SUMARIO

ESPECIALES:
Cmo vincular las resoluciones internacionales a los jueces nacionales?

Presentacin
Decisiones supranacionales en materia de derechos humanos y la vinculacin
de los jueces nacionales 13

ARTCULOS DEL
ESPECIAL
El agotamiento de la jurisdiccin interna y el acceso a la jurisdiccin supra-
nacional
Fernando Vidal Ramrez 15

La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los

jueces nacionales. A propsito de la sancin de la OCMA a los jueces en el
caso El Frontn
Juan Carlos Ruiz Molleda 21

Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los

tribunales locales. La incorporacin de la jurisprudencia internacional en el
marco de la resolucin de conflictos por jueces nacionales
Natalia Torres Ziga 37

Derecho a la protesta y orden pblico

Presentacin
Protestas sociales: entre el delito y el derecho 59

ARTCULOS DEL Justicia penal en contextos de injusticia social

ESPECIAL
Roberto Gargarella 61
La lucha contra el mal? Reflexiones en torno a la insurgencia en el siglo XXI
Enrique Castro Vargas 71
El derecho constitucional de reunin y la protesta social
Carlo Magno Salcedo Cuadros 83

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA El precedente a la deriva. Dilogo con un crtico del Tribunal Constitucional
Pedro P. Grndez Castro 99
 Anotaciones en torno de la reconsideracin de la votacin en el antejuicio
poltico, a propsito de la STC Exp. N 2364-2008-PHC/TC. Caso Tula Benites
Sandra Lindembert Aguilar 115
El proceso de cumplimiento como proceso de tutela de derechos fundamentales
predominantemente objetivo. A propsito de la STC Exp. N 2695-2006-PC/TC
Jos Rodolfo Naupari Wong 132

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El desistimiento en el hbeas corpus solo puede ser solicitado por el beneficiario
COMENTADA
RTC Exp. N 3334-2008-PHC/TC
Caso: Stojan Colakov y otros 143
La facultad del Tribunal Constitucional para enmendar manualmente errores
materiales
RTC Exp. N 3680-2007-PA/TC
Caso: Nilo Picn Echevarra 150
La elaboracin o evacuacin de informes no forma parte del contenido cons-
titucional del derecho de acceso a la informacin
RTC Exp. N 2893-2008-PHD/TC
Caso: Margarita del Campo Vegas 157
Improcedencia del amparo por acudir antes a otro proceso judicial
RTC Exp. N 0412-2007-PA/TC
Caso: Arancia Corn Products S.A. de C.V. 162
Derecho al juez predeterminado por ley. Se afecta si las normas procedimen-
tales varan durante el desarrollo del proceso?
RTC Exp. N 05307-2008-PA/TC
Caso: Luis Enrique Gonzlez Romero 168

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
Derecho a la pluralidad de instancias 173
TENDENCIAS
I. Contenido constitucional
II. Configuracin legal
III. Vinculacin con el derecho de acceso a los recursos
IV. Jurisdiccin arbitral y derecho a la pluralidad de instancias

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA La vigencia del principio acusatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional
Carlos Abel Villarroel Quinde 179
 El procedimiento preprocesal fiscal y el derecho al juez imparcial. (Enfoque
constitucional a propsito de la STC N 04675-2007-PHC/TC)
Vctor Yaipn Zapata 191

JURISPRUDENCIA La nulidad del auto apertorio a travs del hbeas corpus, solo procede si se
RELEVANTE
COMENTADA ha violado un derecho fundamental de orden procesal y la libertad personal
STC Exp. N 01814-2008-PHC/TC
Caso: Antauro Igor Humala Tasso 210
Poner a la persona detenida inmediatamente a disposicin del juez competente
es una garanta para su libertad personal
STC Exp. N 04846-2008-PHC/TC
Caso: Liliana Vanessa Bustamante Daz 223
Reiteran que el archivamiento definitivo de la denuncia fiscal tiene efectos de
cosa juzgada
STC Exp. N 05090-2008-PHC/TC
Caso: Manuel ngel Martn del Pomar Saettone 228
El juez penal puede desvincularse de la denuncia fiscal al momento de calificar
jurdicamente la conducta imputada al investigado
STC Exp. N 00031-2009-PHC/TC
Caso: Jorge Luis Arellano Alania 242

JURISPRUDENCIA Derecho al plazo razonable de la detencin preventiva judicial 249

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. El derecho al plazo razonable de la detencin preventiva es un derecho implcito
de la libertad personal
II. Plazo razonable y presuncin de inocencia
III. Determinacin de la afectacin del plazo razonable

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA El da en que Cronos devor a sus hijos El Tribunal Constitucional y su

cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza
Gustavo Francisco Quispe Chvez 255
El Tribunal Constitucional y el contrato a tiempo parcial
Kardy Villavicencio Meza 264

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
No se suman los aos de formacin profesional para la incorporacin al rgimen
COMENTADA pensionario del D.L. N 20530
STC Exp. N 02558-2008-PA/TC
Caso: Walter Milton Guerrero Rodrguez 276
 Procede la reposicin de trabajadores cesados si adems del mandato de la
Ley N 27803 existe un acto posterior que lo convalide
STC Exp. N 02315-2008-PC
Caso: Miguel ngel Lpez Victory 281
Precisan los supuestos de procedencia del RAC en caso de pago de reintegros
o devengados pensionarios
RTC Exp. N 06141-2008-PA/TC
Caso: Claudio Alejandro Taco 285

JURISPRUDENCIA Desnaturalizacin de contratos sujetos a modalidad 289

RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Contratos a plazo fijo y contratos sujetos a modalidad
II. Principio de primaca de la realidad
III. Desnaturalizacin del vnculo laboral
IV. Despido arbitrario

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA El Osinfor y el procedimiento administrativo nico. Opinin respecto a la RTC

Exp. N 04822-2008-PA/TC sobre concesiones forestales maderables
Milagros Sandoval Daz 297
La aplicacin de la sancin de comiso de mercancas y los criterios del Tribunal
Constitucional. El procedimiento sancionador aduanero
Carlos Alberto Lescano Aquise 308

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
Descentralizacin, regiones y principio de subsidiariedad
COMENTADA STC Exp. N 00021-2007-PI/TC
Caso: Ordenanzas del Gobierno Regional de Tumbes 316
Las competencias en materia pesquera se ejercen de manera coordinada
STC Exp. N 00024-2007-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Moquegua 331
Las competencias municipales para la gestin de residuos slidos
STC Exp. N 00027-2007-PI/TC
Caso: Relleno sanitario del distrito de Yura, Arequipa 344

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE El cambio de los requisitos de precalificacin de proyectos de inversin
COMENTADA
STC Exp. N 01387-2009-PA/TC
Caso: ProInversin 351
 Un intento de aclarar la sentencia del caso Cordillera Escalera
RTC Exp. N 03343-2007-PA/TC
Caso: Cordillera Escalera 361

JURISPRUDENCIA Las ordenanzas regionales y la competencia en materia pesquera 368

RECIENTE Y
TENDENCIAS La conformacin del Estado peruano: unitario pero descentralizado
La incompatibilidad entre una ley y una ordenanza regional debe ser resuelta
por el principio de competencia pues ambas normas ostentan el mismo
nivel normativo
El bloque de constitucionalidad
Distribucin de competencias
Las competencias compartidas
La competencia de los gobiernos regionales en materia pesquera
La funcin especfica de los gobiernos regionales con relacin al Gobierno
nacional
Control constitucional respecto al exceso de competencias denunciadas
Necesidad de que el Gobierno nacional atienda al principio de lealtad regional

JURISPRUDENCIA CIVIL COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede
procesal constitucional
Mauricio Raffo La Rosa
Raffo Velsquez Melndez 375

Nulidad del negocio jurdico, simulacin absoluta y tutela procesal efectiva en

el escenario constitucional
Oreste Gherson Roca Mendoza 395

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Principio de cosa juzgada no es vulnerado por correcciones numricas u
COMENTADA ortogrficas de la sentencia o resolucin
RTC Exp. N 04578-2008-PA/TC
Caso: Manuel Fernando Rojas Santisteban y otros 405
El proceso de cosa juzgada fraudulenta como va especfica e igualmente
satisfactoria respecto al amparo
RTC Exp. N 04658-2007-PA/TC
Caso: Sonia Hortencia Nez Fuentes 413
 Falta de acreditacin de lesin del derecho de propiedad. Es causal para
declarar improcedente o infundada la demanda?
RTC Exp. N 04401-2008-PA/TC
Caso: Richard Arce Cceres 421

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y Rgimen econmico constitucional: libre competencia y restriccin de
TENDENCIAS monopolios 426
Principio de libre competencia como parte de la libertad econmica
Derecho a la libre competencia
Intervencin del Estado en la libre competencia
Servicios pblicos como monopolios naturales y regulacin del Estado
Promocin de la competencia y prohibicin de ciertos monopolios beneficia
a los consumidores

PRCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME PRCTICO Informacin pblica reservada y derecho a la informacin. Lo que no se puede

saber ni siquiera con hbeas data
Gabriela Oporto Patroni 431

INFORME
JURISPRUDENCIAL
El procedimiento administrativo de contratacin pblica y la va procedimental
especfica e igualmente satisfactoria. La valla del artculo 5.2 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional en la jurisprudencia
Mauro Alejandro Rivas Alva 437

NDICES

Por normas 449

Por temas y voces 453
 ESPECIAL

Cmo vincular las resoluciones

internacionales a los jueces
nacionales?

G A C E T A
c o n s t it u c io n a l
 PRESENTACIN

Decisiones supranacionales en
materia de derechos humanos y la
vinculacin de los jueces nacionales

D
esde el plano normativo, los tratados internacionales forman parte del Derecho vigente
(artculo 55 de la Constitucin), por lo que pueden ser aplicados directamente por
los operadores del Derecho. Asimismo, segn lo previsto por la Norma Fundamental
(IV disposicin nal y transitoria) y el Cdigo Procesal Constitucional (artculo V del Ttulo
Preliminar) el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse
conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y a la interpretacin

io A
que realicen los tribunales internacionales vinculantes para el Per. As, es una obligacin
interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados y la jurisprudencia sobre

l
tit E T
na
derechos humanos.
Aunque esto podra haber solucionado las posibles dicultades en torno a la aplicacin del
Derecho nacional y el internacional en materia de derechos fundamentales, lo cierto es que
el asunto dist de ser pacco. Efectivamente, diversos autores problematizaron el tema
desde la perspectiva de la jerarqua de los tratados sobre derechos humanos en el sistema de
ns C
uc

fuentes; as, hubo quienes defendieron su rango legal, supralegal, constitucional e incluso
supraconstitucional. El Tribunal Constitucional, por cierto, hizo eco de estas tan variadas
co A

posturas, armando diversas jerarquas respecto a los tratados sobre derechos humanos.
En cualquier caso, parece que se va formando un consenso en torno a la interrelacin entre
G

las fuentes nacional e internacional en materia de derechos esenciales, asunto al que nos
referimos hace algn tiempo, si bien de manera elemental. As, se evidencia que ya no es tan
importante discutir sobre la jerarqua de las normas internacionales sobre derechos humanos,
pues lo relevante es ms bien asegurar la ptima tutela de los derechos de las personas, sean
entendidos estos como derechos fundamentales (es decir, de un ordenamiento constitucional
especco) o como derechos humanos (reconocidos en el mbito internacional). Deber
estarse, as visto, a la interpretacin o la aplicacin de la norma ms favorable a la persona
(principio pro persona) sin importar de que se trate de una norma nacional o internacional.
Esto signica que la jurisprudencia nacional e internacional y no nicamente las normas
en materia de derechos esenciales se encuentran tambin en permanente retroalimentacin.
Con ello, adems de que los jueces nacionales estn vinculados a la jurisprudencia suprana-
cional vinculante, los jueces supranacionales han de atender a la jurisprudencia de diversos
pases e incluso tomar en cuenta lo resuelto por otros tribunales internacionales al resolver;
asimismo, se evidencia que los jueces nacionales tienen muy en consideracin lo resuelto
por sus pares en otras latitudes.
En nuestro medio, un avance adicional se ha producido recientemente con la resolucin de
aclaracin emitida en el Exp. N 01412-2007-PA/TC. En este caso, el Colegiado constitucional
indic el carcter vinculante de las soluciones amistosas en el mbito del sistema interame-
ricano, constituyendo la homologacin que realiza la Comisin Interamericana (que no es
un rgano jurisdiccional) una (...) fuente del derecho internacional de los derechos huma-
nos, debido a que [aqu] acta como un rgano cuasi jurisdiccional. Asimismo, el acuerdo
amistoso fue entendido como (...) un acto multilateral de una Organizacin Internacional
de proteccin de los derechos fundamentales (Comisin IDH), porque interviene un Estado
parte de la Convencin () y una persona sujeta a la jurisdiccin del Estado parte (peticio-
nante) y, en tal sentido, es obligatorio para los Estados que lo aceptan. Finalmente, destac
el Colegiado que este acuerdo debe tenerse por incorporado de manera automtica en el
ordenamiento jurdico interno del Estado1.
Ahora bien, no obstante todo lo sealado, muchos jueces y abogados an no consideran al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos como autntico Derecho vigente y aplicable.
Sin embargo, lo es. En tal sentido, consideramos que ser de suma utilidad lo explicado por
los autores de este especial.
io A
l
Los ttulos de los artculos son elocuentes sobre su contenido: el profesor Fernando Vidal
tit E T
na
escribe sobre La jurisdiccin supranacional y su importancia en la proteccin de los dere-
chos fundamentales; Natalia Torres, sobre Las relaciones entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y los tribunales locales: la incorporacin de la jurisprudencia interna-
cional en el marco de la resolucin de conictos por jueces nacionales; y, nalmente, Juan
ns C

Carlos Ruiz Molleda se reere a La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos
uc

Humanos por los jueces nacionales, trabajo que fue preparado teniendo en cuenta la sancin
que la Ocina de Control de la Magistratura impuso a los jueces que resolvieron de manera
co A

contraria a lo decidido por la Corte Interamericana en el caso El Frontn.

El lector seguramente encontrar estos artculos de gran valor y utilidad, sobre todo quienes
G

ya se han dado cuenta de que los tratados y las decisiones internacionales en materia de
derechos humanos como antes sucedi con la Constitucin, los derechos fundamentales
y la jurisprudencia constitucional no solo son de obligatoria observancia, sino que tienen
decidida inuencia en todas las ramas del Derecho. Para quienes no hubieran cado en cuenta
an, esperamos que estos artculos sirvan tambin de insumo para esclarecer la relevancia
del tema abordado.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

1 La referida aclaracin (fundamento 11) contiene la siguiente afirmacin: En virtud de que el Estado peruano es parte
de la Convencin [Americana], las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de
la Comisin IDH, as como los acuerdos de solucin amistosa tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico in-
terno, lo que conlleva un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y
proteccin de los derechos fundamentales (resaltado nuestro). En tal sentido, el Tribunal reconoce efectos vinculantes
a las decisiones de la Corte Interamericana, a las que no sin razn se les atribua un estatus meramente consultivo,
jurdico pero no vinculante (soft law).
 ESPECIAL

El agotamiento de la jurisdiccin
interna y el acceso a
la jurisdiccin supranacional
Fernando VIDAL RAMREZ

El autor describe el proceso de creacin del Sistema Interamericano de

Proteccin de los Derechos Humanos, destaca la importancia de su exis-

io A
tencia, as como la de los mecanismos de proteccin de derechos funda-
RESUMEN
mentales de la jurisdiccin interna. Explica que no debe pensarse en la

l
Corte Interamericana como una instancia ms de la jurisdiccin interna
tit E T
na
sino como un rgano jurisdiccional del sistema interamericano.
ns C
uc

El devenir de la historia est signado por una derechos a las minoras tnicas, lingsticas y
inveterada contradiccin entre los hechos y los religiosas y dio creacin a la Organizacin In-
co A

textos. Basta recordar, como ejemplos, los he- ternacional del Trabajo - OIT.
chos inmediatamente sobrevinientes a la Re-
Por los mismos aos, en la tercera dcada del
volucin Francesa y su contradiccin con la
G

mismo siglo XX las ideologas que genera-

Declaracin de los Derechos del Hombre y del
ron regmenes totalitarios pusieron a la huma-
Ciudadano, as como el segregacionismo ra-
nidad ante la hecatombe que signific la Se-
cial en los Estados Unidos y la Constitucin
gunda Guerra Mundial entre 1939 y 1945, que
de Filadelfia que declara la igualdad de los se-
abarc no solo territorios europeos sino tam-
res humanos, para citar los instrumentos jur-
bin africanos y asiticos, y que termin con el
dicos que inspiraron a los precursores de la in-
procesamiento de los jerarcas acusados de cr-
dependencia poltica de la Amrica Latina y a
menes de guerra y contra la humanidad, mu-
los idelogos que en el siglo XIX plasmaron
chos de ellos condenados a morir en la hor-
sus ideas libertarias en sus cartas polticas.
ca. Este proceso, que la historia conoce como
Pero tambin pueden traerse a colacin he- el Proceso de Nuremberg por haberse realiza-
chos trascendentales del siglo XX. La Primera do en la ciudad alemana de Nuremberg, se ins-
Guerra Mundial entre 1914 y 1918, que abar- taur inmediatamente despus de la derrota de
c solo territorios europeos, y que impuso a la Alemania nazi, que dur un ao, de octubre
la humanidad la necesidad de una concerta- de 1945 a octubre de 1946, cuando ya se haba
cin supranacional y as naci, en 1919, la So- dado creacin, el 26 de julio de 1945, a la Or-
ciedad de las Naciones, cuyo pacto reconoci ganizacin de las Naciones Unidas - ONU.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 15
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

El Tribunal que proces a los jerarcas nazis de la supranacionalizacin de los derechos hu-
estuvo conformado por cuatro jueces, desig- manos en el continente americano, aunque de-
nados, respectivamente, por Inglaterra, Esta- be advertirse que se trat de solo una decla-
dos Unidos, Francia y la entonces Unin So- racin, sin efecto vinculante, pues no tuvo el
vitica. Fue el procesamiento de los vencidos carcter de una Convencin; como lo tendra
por los vencedores y por eso su legalidad ha el posterior Pacto de San Jos poco ms de 20
sido cuestionada, pues no exista un rgano ju- aos despus. En la misma Conferencia de
risdiccional preexistente para el juzgamiento Bogot se aprob la Carta de la Organizacin
ni los delitos imputados estaban previstos en de los Estados Americanos - OEA, reafirman-
un tratado o convencin internacional, por lo do, entre sus principios, los derechos esencia-
que no se aplic el postulado del nullum cri- les de la persona humana.
men, nulla poena sine praevia lege, aunque
Aos despus, en 1959, en Santiago de Chile,
los crmenes fueron repudiados por el mundo
la Reunin de Consulta de Ministros de Re-
civilizado.
laciones Exteriores consider necesaria la ce-
A la cada de la Alemania nazi sigui la rendi- lebracin de una convencin para que los de-
cin de Japn determinada por el lanzamiento rechos humanos estuvieran protegidos por un
de las dos primeras bombas atmicas que des- rgimen jurdico supranacional y que se diera
truyeron las ciudades de Hiroshima y Nagasa- creacin a un rgano jurisdiccional para su tu-
io A
ki. A la derrota sigui el enjuiciamiento de los
jerarcas a los que se les imput tambin la co-
tela, dndose creacin a la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos, cuyo Estatuto

l
tit E T
la humanidad. na
misin de crmenes de guerra y delitos contra fue aprobado por la OEA en 1960.
El 22 de noviembre de 1969, en San Jos de
Los casos expuestos no constituyen propia- Costa Rica, se aprob la Convencin America-
mente una contradiccin entre los hechos y na de Derechos Humanos, la que entr en vigen-
ns C

los textos, pero dieron lugar a que el mundo cia el 18 de julio de 1978, cuando los primeros
uc

civilizado comprendiera la necesidad de dar 11 pases signatarios depositaron el instrumen-

creacin a rganos jurisdiccionales con com- to de sus respectivas ratificaciones; entre estos,
co A

petencia supranacional como una medida pre- lamentablemente, no estuvo nuestro pas.
ventiva y que se ha orientado hacia la preser-
Como se recuerda, en 1978 ya estaba en funcio-
G

vacin y proteccin de los derechos humanos.

nes la Asamblea Constituyente que aprob la
Con la Declaracin Universal de los Derechos Carta Poltica de 1979, en cuya dcimo sex-
Humanos, aprobada por la Asamblea General ta disposicin general y transitoria se ratific
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
1948, se inici la supranacionalizacin de los manos y se reconoci la competencia de la Co-
derechos humanos, pues la preservacin de los misin Interamericana de Derechos Humanos
derechos fundamentales de la persona comen- y de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
z a tener tutela no solo en los ordenamientos manos, lo que motiv que el entonces Gobier-
jurdicos internos, sino tambin en el mbito no Militar, ya presidido por el General Mora-
interestatal. les Bermdez, formulara una observacin al
considerar la ratificacin como un exceso de
Es oportuno precisar, y considerarlo con satis-
la Asamblea Constituyente por tratarse de un
faccin, que la Declaracin Universal fue an-
acto de gobierno.
tecedida por la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en El Per formaliz recin la ratificacin a la
la Novena Conferencia Interamericana reali- Convencin Americana luego de reinstaurar-
zada en Bogot, el 2 de mayo de 1948. De este se el sistema democrtico y de que el presiden-
modo, la Declaracin de Bogot fue el inicio te Belande Terry promulgara el 28 de julio

16
 ESPECIAL

de 1980 la Constitucin Polti- partes deben obligarse a respe-

ca de 1979. Posteriormente, el tar los derechos y libertades re-
9 de setiembre de 1980 el Go- ... considero que debe conocidos en ella y a garantizar
darse una ley que haga
bierno de Belande reconoci viable el recurso previs- su libre ejercicio a toda perso-
que por Decreto Ley N 22231 to en el artculo 25.1 de na que est sujeta a su jurisdic-
del 11 de julio de 1978 y por la la Convencin Americana cin, sin discriminacin por
dcimo sexta disposicin gene- [el recurso sencillo, r- motivos de raza, color, sexo,
ral y transitoria de la Constitu- pido y efectivo] pues la idioma, religin, opiniones po-
cin de 1979 se haba aproba- sustanciacin de las ac- lticas o de cualquier otra ndo-
do la Convencin Americana, ciones de garanta, sea le, origen nacional o social, po-
as como el sometimiento a la la de hbeas corpus o sicin econmica, nacimiento
competencia contenciosa de la la de amparo, est muy o cualquier otra condicin so-
Corte Interamericana de Dere- lejos del tratamiento su- cial, para cuyo efecto prescri-
marsimo que requiere

chos Humanos, y declar que ese recurso. be tambin la obligacin de los
el Estado lo aceptaba, lo apro- Estados de adoptar las medidas
baba y lo ratificaba tenin- legislativas o de otro carcter
dolos como ley del Estado y que fueren necesarias para ha-
comprometiendo para su observancia el honor cer efectivos tales derechos y libertades.

io A
de la Repblica. De acuerdo con las formali-
Como puede apreciarse, las normas de la
dades de estilo, la Cancillera reconoci como
Convencin Americana tienen como carac-

l
obligatoria, de pleno derecho y sin convencin
tit E T
na
terstica fundamental la de ser normas de ius
especial, la competencia de la Corte Interame-
cogens, por lo que este carcter cogente de-
ricana tanto en su competencia contenciosa termina que no pueden ser derogadas por nin-
como en su competencia consultiva. guno de los Estados partes, los que estn obli-
Los instrumentos de reconocimiento fueron gados a observarlas y cumplirlas, sin que tal
ns C
uc

depositados en la Secretara General de la obligacin afecte su soberana, pues en ejerci-

OEA el 21 de enero de 1981 y, desde enton- cio de esa misma soberana se adhirieron a la
Convencin y tambin, soberanamente, pue-
co A

ces, el Per qued constituido como Estado

miembro del Sistema Interamericano de Pro- den desligarse, denuncindola, pero observan-
teccin de los Derechos Humanos. Para enton- do el procedimiento establecido por la misma
G

ces, como lo he advertido, ya estaba en vigor Convencin.

la Constitucin de 1979, nacida de la Asam- Es, pues, dentro de este contexto, que la Cons-
blea Constituyente, siendo incuestionable que titucin de 1979 dio acogida a los derechos
los constituyentes tuvieron conocimiento ple- consagrados en la Convencin Americana bajo
no de la Convencin Americana y por ello se la denominacin de Derechos Fundamentales
hizo una sustantiva variacin de la sistemtica de la Persona, los que no reciben una enume-
constitucional respecto de la Carta Poltica de racin taxativa sino enunciativa, puesto que
1933 y de todas las que la precedieron desde la todo derecho reconocido constitucionalmente
fundacin de la Repblica. tiene el carcter de derecho fundamental. Y,
La Convencin Americana, en su Prembulo, con la finalidad de preservar y garantizar los
declara que su propsito es consolidar en este derechos de la persona humana, dio creacin
continente, dentro del cuadro de las institucio- a la jurisdiccin constitucional mediante el
nes democrticas, un rgimen de libertad per- establecimiento del entonces denominado Tri-
bunal de Garantas Constitucionales.
sonal y de justicia social, fundado en el res-
peto de los derechos esenciales del hombre. Como es sabido, hasta la Constitucin de 1979
Para la consecucin de este propsito, la Con- era la jurisdiccin ordinaria la que conoca de
vencin Americana prescribe que los Estados las acciones constitucionales que, entonces,

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 17
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

prcticamente era la de hbeas corpus que, por de La Haya, emplazando al Estado peruano,
extensin, se llevaba a violaciones distintas a y obtuvo que se reconociera el derecho de
la libertad individual, pero que se asimilaban a asilo otorgado a Haya de la Torre y la obli-
esta. Exista la accin popular, prevista por la gacin del Gobierno peruano de otorgarle el
Constitucin de 1933, pero que por falta de re- salvoconducto.
glamentacin se pudo ejercitar recin al entrar
Con el mismo golpe militar de octubre de
en vigencia la Ley Orgnica del Poder Judicial
1948, se depuso al presidente Bustamante y
que se dict en 1963.
Rivero, quien tuvo que marchar obligadamen-
La Constitucin Poltica de 1979 perfil la ac- te al exilio. Transcurridos siete aos, Busta-
cin de hbeas corpus para los casos de vulne- mante y Rivero manifest su deseo de regresar
racin o amenaza a la libertad individual, dio al Per y el Gobierno, que haba sido el mismo
creacin a la accin de amparo para la caute- que lo depuso, le neg el ingreso. Bustamante
la de los dems derechos reconocidos consti- y Rivero, interpuso una accin de hbeas cor-
tucionalmente y le dio un nuevo impulso a la pus, que era la nica accin de garanta pre-
accin popular. Hasta entonces el control de vista en la entonces Constitucin de 1933 que
la constitucionalidad era solo mediante el con- era la vigente, la que fue desestimada, con el
trol difuso, pero a partir de la Constitucin de solo voto a favor del hbeas corpus emitido
1979 el control se hizo concreto mediante la por don Domingo Garca Rada. Poco despus,
accin de inconstitucionalidad.
io A por la presin de la opinin pblica, el Gobier-
no autoriz el ingreso de Bustamante y Rivero

l
Son un hito histrico de gran importancia la
tit E T
na
Constitucin de 1979 y los mecanismos de
proteccin de las libertades y derechos cons-
al territorio patrio.
Como puede inferirse, de haber existido ya el
titucionales que introdujo en nuestro ordena- Sistema Interamericano de Proteccin de los
miento jurdico, pues con ella no fueron ya po- Derechos Humanos y los mecanismos de pro-
ns C

sibles las deportaciones con las que el poder teccin en el ordenamiento interno, no se hu-
uc

poltico sancionaba a quienes hacan oposicin bieran producido los casos de Haya de la Torre
al gobierno, siendo esta una medida extrema, y de Bustamante y Rivero.
co A

pues la persona era detenida, sin mandato de

La Constitucin Poltica de 1993, afortunada-
juez competente, y embarcada al extranjero.
mente, ha mantenido la estructura sistemti-
G

Al recordar la violenta expulsin del territorio ca de la Constitucin que la precedi. Desta-

nacional que significaban las deportaciones, ca la defensa de la persona humana y enumera
es oportuno recordar tambin dos casos para- sus derechos fundamentales, tambin con una
digmticos: el de Vctor Ral Haya de la To- enumeracin simplemente enunciativa pues
rre y su asilo en la sede de la Embajada de Co- todo derecho reconocido constitucionalmente
lombia y el de Jos Luis Bustamante y Rivero, tiene acceso a la jurisdiccin constitucional y
cuando pretendi regresar al pas despus de a la proteccin por el rgano jurisdiccional del
su exilio forzado. Sistema Interamericano.
Con el golpe militar de octubre de 1948, se de- La Constitucin de 1993 para la preservacin
clar al Partido Aprista fuera de la ley y se or- de los derechos fundamentales ha mantenido
den el encarcelamiento de sus principales l- como acciones de garanta constitucional a la
deres. Haya de la Torre se asil, entonces, en accin de hbeas corpus y a la accin de am-
la Embajada de Colombia, en cuya sede tuvo paro y ha dado creacin a la accin de hbeas
que permanecer cinco aos, pues el Gobierno data y a la accin de cumplimiento y, para el
le negaba el salvoconducto para que pudiera control de la constitucionalidad de las normas
salir del territorio nacional. Colombia se vio ha mantenido la accin de inconstitucionalidad
precisada a recurrir a la Corte Internacional y la accin popular. El Tribunal Constitucional

18
 ESPECIAL

conoce originariamente, y en instancia nica, La Convencin Americana, en su artculo

la accin de inconstitucionalidad, lo que viene 25.1, consagra el derecho de toda persona a
a ser una prerrogativa de la jurisdiccin cons- un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
titucional sobre la jurisdiccin ordinaria, pues recurso efectivo, cuando la jurisdiccin in-
las acciones de hbeas corpus, de amparo, de terna no le ha dado la proteccin debida a su
hbeas data y de cumplimiento, las conoce, en derecho fundamental violado. Ese recurso no
ltima y definitiva instancia, solo si son dene- alude a ninguna de las acciones de garanta,
gadas por la jurisdiccin ordinaria, lo que ha cuya tramitacin se sustancia mediante los pro-
determinado que el Tribunal Constitucional re- cedimientos establecidos por el Cdigo Proce-
vise lo resuelto por el Poder Judicial, con ex- sal Constitucional y respecto de las cuales el
cepcin de la accin popular, que se ventila y Tribunal Constitucional asume competencia
resuelve en la jurisdiccin ordinaria. cuando la accin es denegada. Ni la accin de
amparo ni la de hbeas corpus, ni las otras, pue-
En consonancia con el Sistema Interamericano den considerarse como el recurso sencillo, r-
de Proteccin de los Derechos Humanos, ago- pido o efectivo que preconiza la Convencin
tada la jurisdiccin interna queda franqueado Americana.
el derecho a recurrir a los tribunales suprana-
cionales, vale decir, a la Corte Interamericana En consonancia con lo expuesto es oportuno

io A
de Derechos Humanos. tambin recordar el caso de la seora Susana
Higuchi, a quien el Jurado Nacional de Elec-

l
El acceso a la jurisdiccin supranacional no lo ciones en el proceso del ao 2000 le deneg su
tit E T
na
es en todo caso. Debe tratarse de derechos y
libertades protegidas por la Convencin Ame-
ricana y que son los que ha receptado la Cons-
titucin Poltica y a los que les da proteccin.
derecho a postular a una curul en el Congre-
so de la Repblica. Ella acudi a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la que
dio mrito a su denuncia y formul una reco-
No se trata de que el Tribunal Constitucional
ns C

mendacin al Gobierno peruano en cuanto a

uc

sea la instancia previa a la Corte Interameri- la obligacin de dotar el ordenamiento inter-

cana, porque no lo es. La Corte Interameri- no del recurso sencillo, rpido y efectivo que
co A

cana no es una instancia supranacional. Es, preconiza el artculo 25.1 de la Convencin

simplemente, el rgano jurisdiccional del Sis- Americana.
G

tema de Proteccin de los Derechos Huma-

nos y no requiere de un nexo con la jurisdic- Atendiendo a la experiencia que significa el
cin interna. caso expuesto, considero que debe darse una
ley que haga viable el recurso previsto en el
El artculo 205 de la Constitucin precepta artculo 25.1 de la Convencin Americana,
que: agotada la jurisdiccin interna, quien pues la sustanciacin de las acciones de ga-
se considere lesionado en los derechos que la ranta, sea la de hbeas corpus o la de amparo
Constitucin reconoce puede recurrir a los tri- est muy lejos del tratamiento sumarsimo que
bunales y organismos internacionales consti- requiere ese recurso. En mi interpretacin, la
tuidos segn tratados o convenios de los que Convencin Americana reconoce la existencia
el Per es parte. El precepto es una garan- de la jurisdiccin estatal especializada por ra-
ta constitucional y su interpretacin no nos zn de la materia, y que ante cualquiera de sus
debe hacer pensar que nicamente el Tribu- rganos, agotadas las instancias, se invoque
nal Constitucional es el camino para llegar a la vulneracin del derecho mediante el recur-
la Corte Interamericana, pues lo que se requie- so previsto en el acotado artculo 25.1, el que
re es que se trate de la violacin de una liber- debe ser resuelto de manera pronta y rpida,
tad o de un derecho protegido por la Conven- para expeditar su acceso a los rganos de pro-
cin Americana. teccin del Sistema Interamericano, pues el

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 19
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

recurso a que se refiere la acotada norma de la Humanos, la que la califica y si le da mrito,

Convencin Americana no tiene en nuestro or- la pone en conocimiento del Estado denuncia-
denamiento interno el sustento de una ley que do a la espera de que admita sus recomenda-
precise que sirve para el agotamiento de la ju- ciones que, si no son admitidas y puestas en
risdiccin interna. ejecucin, y la vulneracin del derecho se man-
Para concluir, es conveniente dejar estableci- tiene, interpondr la demanda ante la Corte In-
do que la Corte Interamericana no es una ins- teramericana de Derechos Humanos, empla-
tancia de la jurisdiccin nacional. El acceso a zando al Estado. La sentencia que la Corte dicte
ella no es directo, pues requiere de la denuncia tiene efecto vinculante y obliga al Estado a su
ante la Comisin Interamericana de Derechos cumplimiento.

io A
l
tit E T
na
ns C
uc
co A
G

20
 ESPECIAL

La aplicacin del Derecho

Internacional de los Derechos
Humanos por los jueces
nacionales
A propsito de la sancin de la OCMA a
los jueces en el caso El Frontn

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

io A
l
tit E T
na
El autor expone y demuestra la vinculatoriedad que tiene el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos en las decisiones de nuestros jue-
ces nacionales, de la que la sancin disciplinaria que recibieron los jueces
RESUMEN que declararon fundado en segunda instancia el hbeas corpus del caso
Teodorico Bernab Montoya es una prueba. En virtud de ello, seala que
ns C
uc

los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de

la Corte Interamericana tienen una funcin interpretativa y de control al
co A

poder poltico.
G

A fines de junio pasado, la Oficina de Control de sentencias de la Corte IDH sino de los pro-
de la Magistratura (OCMA) impuso una his- pios tratados internacionales de derechos hu-
trica e indita sancin contra tres magistra- manos (TIDH) como luego veremos.
dos de la Corte de Justicia de Lima. El motivo,
La consecuencia prctica de esta decisin es
desacatar una sentencia de la Corte Interame-
que, de ahora en adelante, cualquier justicia-
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin
ble podr denunciar ante la OCMA a cual-
mayor motivacin y fundamentacin. Por pri-
quier magistrado que no tome en cuenta las
mera, vez en la historia de nuestro pas, se ha
sentencias de la Corte IDH. Sin embargo, el
sancionado en sede disciplinaria a jueces por
argumento va ms all, pues tambin se po-
intentar incumplir y desacatar sentencias de la
dr denunciar a aquellos magistrados que des-
Corte IDH.
conozcan los TIDH y la propia jurisprudencia
Esta resolucin constituye un importante pre- vinculante de la Corte IDH, todo lo cual, en
cedente, pues establece como supuesto de in- los hechos, contribuye a facilitar la implemen-
conducta funcional que acarrea responsabili- tacin del Derecho Internacional en el Dere-
dad disciplinaria, no solo el incumplimiento cho interno o nacional.

* Instituto de Defensa Legal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 21
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

En efecto, no estamos ante un caso aislado o en una resistencia ideolgica, o en una discre-
un mero problema terico, pues es recurrente pancia poltica, sino en un puro desconocimien-
el desconocimiento del Derecho Internacional to. Tenemos la impresin de que, en la caja de
de los derechos humanos (DIDH) por parte del herramientas de los abogados, hace falta una
poder poltico. Podemos citar otro caso que es buena teora de Derecho Internacional de los
reciente. No obstante que el derecho a la con- derechos humanos, una buena teora acerca de
sulta es un derecho de rango constitucional de la implementacin del Derecho internacional en
aplicacin inmediata, tal como el TC lo ha re- el Derecho interno, una buena teora de fuentes
conocido, el gobierno expidi en junio del ao del Derecho y de interpretacin constitucional.
pasado ocho decretos legislativos sin realizar
la consulta previa con los pueblos indgenas, II. LOS PROBLEMAS AL MOMENTO DE
IMPLEMENTAR EL DIDH EN EL DERE-
tal como exige el artculo 6 del Convenio 169 CHO INTERNO
de la OIT.
La aplicacin del DIDH en sede interna plan-
I. ANTECEDENTES: EL DESCONOCIMIEN- tea varios problemas que es necesario resol-
TO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE ver; algunos de ellos ya han sido largamente
LOS DERECHOS HUMANOS tratados por la doctrina como, por ejemplo, el
Uno de los principales problemas que existen debate entre el dualismo y el monismo, o el

io A
en nuestro pas y que definitivamente afecta la
efectiva proteccin de los derechos humanos,
rango de los tratados internacionales de de-
rechos humanos (TIDH). En nuestra opinin,

l
es la falta de conciencia en los operadores del los principales problemas a resolver y que no
tit E T
na
sistema de justicia, del carcter vinculante del
Derecho Internacional de los derechos huma-
nos, no obstante que en forma reiterada se ha
terminan de quedar claros para los operadores
del sistema de justicia son los siguientes:

reconocido que este forma parte del sistema de a. La determinacin del rango constitucional
fuentes del Derecho tanto en el derecho inter- o legal de los tratados internacionales de
ns C
uc

no como en el derecho internacional. derecho humanos.

Pero no solo los jueces desconocen que las b. La determinacin de la fuerza normativa
co A

normas del DIDH son de cumplimiento obli- de las reglas jurdicas desarrolladas en la
gatorio. Los operadores del Derecho, los fun- jurisprudencia de la Corte Interamericana
G

cionarios pblicos y los particulares en gene- de Derechos Humanos. En concreto, si es-

ral, desconocen esta fuerza vinculante. tas tienen fuerza legal y constitucional.

La consecuencia de todo ello es que existe un c. Las funciones del DIDH al interior del or-
corpus de derechos humanos en general y de- denamiento jurdico. En otras palabras, de-
rechos especficos de determinados grupos terminar si tiene una funcin de parmetro
sociales (nios, mujeres, pueblos indgenas, de validez sustancial o tambin de criterio
etc.), que vienen siendo subutilizado por los interpretativo fundamentalmente a la hora
operadores del Derecho, no obstante que ellas de definir el contenido constitucional de
constituyen herramientas jurdicamente muy los derechos fundamentales.
potentes para defender derechos, en trminos d. Determinar si los derechos humanos son de
de argumentacin. Este desconocimiento, pa- aplicacin inmediata o necesitan una inter-
radjicamente, tambin alcanza a sectores del mediacin legislativa.
movimiento nacional de derechos humanos,
del movimiento de defensa de pueblos indge- e. Definir el tipo de responsabilidad en que
nas, del movimiento de defensa de los dere- los jueces incurren cuando no aplican el
chos de la mujer, etc. DIDH al momento de resolver los casos.
Lo interesante de todo esto es que en muchos Como podemos advertir, el gran problema que
casos este incumplimiento no tendra su origen late detrs de este listado de problemas es la

22
 ESPECIAL

articulacin entre el Derecho nacional y el De- como lmites materiales. Esto significa que los
recho internacional. Trataremos de abordar es- TIDH ayudan a colmar y a rellenar el escue-
tos puntos y de responder a estas preguntas, to y muchas veces impreciso contenido de las
a partir del anlisis del ordenamiento consti- disposiciones constitucionales que reconoce
tucional y de la jurisprudencia del TC y de la los derechos fundamentales: Las normas re-
Corte IDH. lativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de con-
III. QU DICE LA CONSTITUCIN? formidad con la Declaracin Universal de De-
A nivel constitucional tenemos fundamental- rechos Humanos y con los tratados y acuerdos
mente tres clusulas de apertura del Derecho internacionales sobre las mismas materias ra-
nacional al DIDH. Tenemos en primer lugar el tificados por el Per2.
artculo 55 que seala que: Los tratados cele- En relacin con la fuerza de las sentencias ex-
brados por el Estado y en vigor forman parte pedidas por la Corte IDH, no hay una norma
del Derecho nacional. Esta norma solo seala que de manera expresa reconozca su fuerza
que se han incorporado al sistema de fuentes obligatoria. Lo ms que tenemos es el artculo
del Derecho, pero no dice nada sobre la fuerza 205 de la Constitucin, que de forma tcita
normativa. Para dilucidar ello, tendremos que reconoce la jurisdiccin supranacional de la
recurrir al artculo 3 y a la cuarta disposicin Corte IDH: Agotada la jurisdiccin interna,

io A
final y transitoria de la Constitucin. quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitucin reconoce puede recurrir

l
El artculo 3 recoge la institucin de los dere-
tit E T
na
chos innominados, segn la cual, los derechos a los tribunales u organismos internacionales
fundamentales no solo son los que estn con- constituidos segn tratados o convenios de los
tenidos literalmente en la Constitucin, sino que el Per es parte.
que a estos debemos agregar aquellos que bro- Una tcnica que la doctrina constitucional ha
ns C

tan de la dignidad humana. Segn esta dispo- desarrollado para diferenciar un tipo de nor-
uc

sicin, la enumeracin de los derechos esta- mas que sin ser de naturaleza constitucional
blecidos en este captulo no excluye los dems formalmente materialmente s lo son, es la
co A

que la Constitucin garantiza, ni otros de na- tcnica del bloque de constitucionalidad. A

turaleza anloga o que se fundan en la digni- travs de este mecanismo o tcnica constitu-
G

dad del hombre. cional, se ampla el contenido normativo de la

En ese sentido, si partimos de la premisa que Constitucin, para permitir su adaptacin his-
los derechos humanos reconocidos en el DIDH trica. Y a efectos de lo que nos interesa, a tra-
tienen como fundamento la dignidad humana, vs de este mecanismo o tcnica, se logra la
entonces estos, indefectiblemente vienen a en- constitucionalizacin del DIDH. En otras pa-
labras, ello permite la ampliacin del sistema
sanchar el catlogo de derechos reconocidos
de fuentes con las fuentes internacionales de
en la Constitucin1.
produccin de Derecho: normas y decisiones
Finalmente, ser la cuarta disposicin final y judiciales internacionales. En definitiva, ello
transitoria de la Constitucin la que reconozca habilita la aplicabilidad directa de los estnda-
la funcin interpretativa de los TIDH y no solo res internacionales.

1 Ello solo es posible si partimos de la premisa de que la Constitucin no es un conjunto acabado, terminado de normas como lo sos-
tienen los que propugnan el originalismo o el literalismo, sino un conjunto de disposiciones incompleto, inacabado, con normas
principialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos ltimos, la Constitucin es un cuerpo viviente y que tiene que ser
desarrollada jurisprudencialmente.
2 Las cursivas son nuestras.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 23
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

En consecuencia, queda cla- procedimiento de ejecucin de

ro que los tratados internacio- sentencias emitidas por tribu-

nales de derechos humanos En relacin con la nales supranacionales.
fuerza de las sentencias
como los de los sistemas in- expedidas por la Corte La mencionada norma hace re-
teramericano y universal de IDH, no hay una norma ferencia a la Ley N 27775, la
derechos humanos forman que de manera expre- cual precisa en su artculo 1:
parte del Derecho nacional. sa reconozca su fuerza Declrase de inters nacional
obligatoria. Lo ms que el cumplimiento de las senten-
IV. QU DICE EL ORDE- tenemos es el artculo
NAMIENTO JURDICO? cias dictadas en los procesos
205 de la Constitucin,
que de forma tcita re- seguidos contra el Estado pe-
Varias son las normas que ruano por tribunales internacio-
desarrollan la implementa- conoce la jurisdiccin
supranacional de la nales constituidos por tratados

cin del DIDH. Tenemos en que han sido ratificados por el
primer lugar el artculo V del Corte IDH.
Per de acuerdo a la Constitu-
Ttulo Preliminar del Cdi- cin Poltica.
go Procesal Constitucional,
que seala que: El contenido y alcances de Una norma similar encontramos en el artculo
los derechos constitucionales protegidos por 15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la

io A
los procesos regulados en el presente Cdi-
go deben interpretarse de conformidad con
cual seala que: Las sentencias expedidas
por los tribunales internacionales, constitui-

l
la Declaracin Universal de Derechos Hu- dos segn tratados de los que es parte el Per,
tit E T
na
manos, los tratados sobre derechos humanos,
as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos hu-
son transcritas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores al Presidente de la Corte Suprema,
quien las remite a la Sala en que se agot la ju-
manos constituidos segn tratados de los que risdiccin interna y dispone la ejecucin de la
ns C

el Per es parte. sentencia supranacional por el juez especiali-

uc

Aparentemente, es una repeticin de la cuar- zado o mixto competente.

ta disposicin final y transitoria de la Constitu-
co A

V. QU HA DICHO EL TRIBUNAL CONS-

cin, sin embargo, adiciona un nuevo elemento: TITUCIONAL?
los derechos constitucionales deben interpretar-
G

Si bien el rango de los tratados ya ha sido de-

se de conformidad con las decisiones adopta-
finido por la Constitucin, conviene revisar
das por los tribunales internacionales sobre de-
la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
rechos humanos constituidos segn tratados de
nal (TC) que ha precisado la fuerza normati-
los que el Per es parte.
va y la articulacin entre el DIDH y el Dere-
En relacin con la ejecucin de las sentencias cho nacional, toda vez que esta es vinculante
tenemos el artculo 115 del mismo Cdigo de conformidad con el artculo VI del Ttulo
Procesal que seala que: Las resoluciones de Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
los organismos jurisdiccionales a cuya compe- nal vigente.
tencia se haya sometido expresamente el Esta- Artculo Vl.- Control difuso e interpre-
do peruano no requieren, para su validez y efi- tacin constitucional
cacia, de reconocimiento, revisin, ni examen
previo alguno. Dichas resoluciones son comu- () Los jueces interpretan y aplican las le-
nicadas por el Ministerio de Relaciones Exte- yes o toda norma con rango de ley y los
riores al Presidente del Poder Judicial, quien reglamentos segn los preceptos y prin-
a su vez las remite al tribunal donde se agot cipios constitucionales, conforme a la in-
la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin terpretacin de los mismos que resulte de
por el juez competente, de conformidad con las resoluciones dictadas por el Tribunal
lo previsto por la Ley N 27775, que regula el Constitucional.

24
 ESPECIAL

1. Rango constitucional de los tratados tambin lo tienen las diferentes reglas conte-
internacionales de derechos humanos nidas en las sentencias de la Corte IDH. Este
El TC ha establecido en reiterada y vinculante ju- punto est contenido en el artculo V del T-
risprudencia que: Los tratados internacionales tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
sobre derechos humanos de los que el Estado cional y en la cuarta disposicin final y transi-
peruano es parte integran el ordenamiento jur- toria de la Constitucin Poltica.
dico. Dichos tratados no solo conforman nues- En efecto, las sentencias de la Corte IDH no
tro ordenamiento sino que, adems, detentan solo tienen fuerza ilustrativa en nuestro orde-
rango constitucional (N 00025-2005-PI/TC namiento jurdico interno, sino vinculante, de
y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25). conformidad con la jurisprudencia del TC:
El reconocimiento del rango constitucional Tal interpretacin conforme a los tratados
de los tratados de derechos humanos trae dos sobre derechos humanos, contiene implci-
consecuencias fundamentales: tamente, una adhesin a la interpretacin
El rango que detentan trae consigo que di- que de los mismos hayan realizado los r-
chos tratados estn dotados de fuerza acti- ganos supranacionales de proteccin de los
va y pasiva propia de toda fuente de rango atributos inherentes al ser humano y, en par-
constitucional; es decir, fuerza activa, con- ticular, el realizado por la Corte Interame-

io A
forme a la cual estos tratados han innovado ricana de Derechos Humanos, guardin l-
nuestro ordenamiento jurdico incorporan- timo de los derechos de la regin. Ntese

l
que no solo vincula los tratados de dere-
tit E T
do a este, en tanto derecho vigente, los de-

na
rechos reconocidos por ellos, pero no bajo
cualquier condicin, sino a ttulo de dere-
chos de rango constitucional. Su fuerza pa-
siva trae consigo su aptitud de resistencia
chos humanos, sino la interpretacin que de
ellas hagan los rganos jurisdiccionales en
el ejercicio de sus funciones contenciosas
(Exp. N 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).
ns C
uc

frente a normas provenientes de fuentes in- Sin embargo, la sentencia ms reciente, ms

fraconstitucionales, es decir, ellas no pue- lograda y ms contundente es la siguiente:
den ser modificadas ni contradichas por
co A

normas infraconstitucionales e, incluso, En consecuencia, al Tribunal Constitucio-

por una reforma de la Constitucin que su- nal, en el presente caso, no le queda ms
G

primiera un derecho reconocido por un tra- que ratificar su reiterada doctrina, impres-
tado o que afectara su contenido protegido. cindible para garantizar los derechos fun-
Los tratados sobre derechos humanos repre- damentales, bien se trate de procesos juris-
sentan en tal sentido lmites materiales de la diccionales, administrativos o polticos: que
propia potestad de reforma de la Constitu- las sentencias de la Corte Interamericana de
cin (N 00025-2005-PI/TC y N 00026- Derechos Humanos son vinculantes para to-
2005-PI/TC, acumulados, f. j. 34)3. dos los poderes pblicos y que esta vincula-
toriedad no se agota en su parte resolutiva,
Esto es de por s claro y no necesita comen- sino que se extiende a la ratio decidendi, in-
tario. cluso en aquellos casos en los que el Estado
2. La fuerza vinculante de las sentencias peruano no haya sido parte en el proceso
de la Corte IDH (Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).
Es necesario tener en cuenta tambin que Estamos ante una verdadera lnea jurispru-
no solo los TIDH tienen fuerza normativa, dencial consolidada por el TC4. La conclusin

3 nfasis nuestro.
4 Vase por ejemplo las sentencias recadas en: Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2; Exp. N 26-2004-AI/TC f. j. 13; Exp. N 2798-04-
HC/TC f. j. 8; Exp. N 4677-2005-PHC/TC f. j. 11; Exp. N 4587-2004-AA/TC f. j. 44; Exp. N 0174-2006-PHC/TC f. j. 22; Exp. N
8817-2005-PHC/TC f. j. 22, etc.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 25
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

es evidente: sentencias de la Corte IDH con- En ese sentido, cuando el Estado incorpora a
tienen reglas que son vinculantes dentro del su Derecho interno el Derecho internacional
ordenamiento jurdico peruano, teniendo las de los derechos humanos, ese Derecho interno
diferentes autoridades pblicas y particulares, ya no queda cerrado en la Constitucin, sino
en general, que ajustar y acatar las reglas que coordinado y compatibilizado con el Derecho
ella contiene. En otras palabras, estas senten- Internacional6. En consecuencia, el Derecho
cias y concretamente las reglas en ellas conte- Internacional y el Derecho Constitucional de-
nidas se integran en el sistema de fuentes del ben ser abordados en forma dinmica e inte-
Derecho. gral y, por lo tanto, que el intrprete concilie
ambas fuentes que forman parte de un nico
3. La funcin de los tratados internacio- sistema de derechos. Lo que significa que an-
nales de derechos humanos en la in- tes de presumir incompatibilidades o efectuar
terpretacin constitucional confrontaciones entre ambas, existe un deber
Un presupuesto importante a tener en cuen- de integrarlas y descifrar en ellas un contenido
ta a la hora de interpretar las normas consti- congruente de los derechos fundamentales7.
tucionales en materia de derechos fundamen- Finalmente, el artculo V del Ttulo Prelimi-
tales, lo constituyen los tratados de derechos nar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley
humanos firmados y ratificados por el Estado N 28237), denominado Interpretacin de los
io A
Peruano, pues desarrollan, completan y
amplan el contenido de los derechos huma-
derechos constitucionales. Segn este, el
contenido y alcances de los derechos consti-

l
tit E T
na
nos reconocidos en la Constitucin Poltica.
En efecto, la funcin de las normas contenidas
tucionales protegidos por los procesos regula-
dos en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal
en estos instrumentos es la de ayudar a delimi-
de Derechos Humanos, los tratados sobre de-
tar el contenido de las normas constituciona- rechos humanos, as como de las decisiones
ns C
uc

les. Como seala el TC: adoptadas por los tribunales internacionales

(...) las obligaciones, en materia de dere- sobre derechos humanos constituidos segn
co A

chos humanos, no solo encuentran un asi- tratados de los que el Per es parte8.
dero claramente constitucional, sino su Esta posicin ha sido recogida y reiterada por
explicacin y desarrollo en el Derecho In-
G

el TC: Nuestro sistema de fuentes normativas

ternacional. El mandato imperativo deriva- reconoce que los tratados de derechos huma-
do de la interpretacin en derechos huma- nos sirven para interpretar los derechos y li-
nos implica, entonces, que toda la actividad bertades reconocidos por la Constitucin. Por
pblica debe considerar la aplicacin di- tanto, tales tratados constituyen parmetro de
recta de normas consagradas en tratados constitucionalidad en materia de derechos y
internacionales de derechos humanos, as libertades9. Pero, los tratados de derechos hu-
como en la jurisprudencia de las instancias manos no solo cumplen una funcin de crite-
internacionales a las que el Per se encuen- rio interpretativo, sino de lmite a la actividad
tra suscrito5. estatal, tal como lo ha sealado la propia Corte

5 STC Exp. N 2798-04-HC/TC, f. j. 8.

6 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 130.
7 dem.
8 Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artculo 79 del mismo cdigo, el cual determina que [p]ara apreciar la va-
lidez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
9 STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 22.

26
 ESPECIAL

Interamericana en un fallo vinculante cuando en particular, como es el caso de este Conve-

seala que el respeto a los derechos humanos nio, a una legislacin o reglamentacin, ya sea
constituye un lmite a la actividad estatal, lo del rgano Legislativo o de la Administracin
cual vale para todo rgano o funcionario que Pblica11.
se encuentra en una situacin de poder, en ra-
zn de su carcter oficial, respecto de las de- En otras palabras, una interpretacin que su-
ms personas10. bordine la vigencia de la Constitucin y de las
normas con ese rango como son los TIDH es
4. El principio de normativa y la aplica- incompatible con el principio de fuerza nor-
cin inmediata de los derechos huma- mativa de la Constitucin. Segn este princi-
nos como regla general pio, dado que la Constitucin pretende verse
Algunos operadores del Derecho condicionan actualizada, y en virtud de que las posibilida-
la eficacia de los derechos humanos reconoci- des y condicionamientos histricos de tal ac-
dos en los TIDH a la existencia tualizacin van cambiando, en
de una norma de desarrollo le- la solucin de los problemas
gislativo, en detrimento de su jurdico-constitucionales, ser

fuerza normativa. Ante ello de- ... en el supuesto de preciso dar preferencia a aque-
bemos comenzar reconocien- que el legislador no le- llos puntos de vista que ayu-
gisle un derecho impi-

io A
do que los derechos humanos den a las normas de la Cons-
son de aplicacin inmediata, diendo su ejercicio, ... titucin a obtener la mxima
ser en ltima instancia

l
al igual que las disposiciones eficacia, bajo las circunstan-
tit E T
na
el juez (en este caso el
constitucionales, salvo algu- Tribunal Constitucional) cias de cada caso12.
nas excepciones. En efecto, no el que deber adoptar Debemos ser capaces de dife-
descartamos que haya disposi- las medidas necesarias renciar la no legislacin o re-
ciones que efectivamente de- a efectos de que se res- glamentacin de un derecho
mandan una regulacin previa peten los derechos cons-
ns C
uc

y la fuerza normativa de la
para que las mismas se hagan titucionales.
Constitucin. En efecto, una
efectivas.
cosa es que una norma no ten-
co A

Debemos comenzar por sea- ga una ley que la reglamente y

lar que, independientemente de que una norma otra muy distinta es decir que porque no tie-
G

de derechos humanos est desarrollada legis- ne regulacin ese de derecho no tiene fuerza
lativamente, constituye una verdadera norma normativa. Con un ejemplo nos explicaremos
jurdica y en consecuencia es de aplicabili- mejor: el derecho a la consulta de los pueblos
dad inmediata, y deviene en un criterio de va- indgenas no tiene ley de desarrollo legislati-
lidez de cualquier procedimiento establecido vo, sin embargo, eso es muy diferente a sos-
legislativa y reglamentariamente. En otras pa- tener que el derecho a la consulta no tenga
labras, no necesita de la intermediacin legis- fuerza normativa. El proceso a la consulta si
lativa para surtir sus efectos normativos. Lo bien necesita un reglamento para realizarse,
contrario, supondra dejar su efectividad en sin embargo, an sin reglamento, en s mismo,
manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control constituye un lmite material de la facultad le-
y limitacin va precisamente dirigida la nor- gislativa del Congreso. En otras palabras, no
ma constitucional, pues se estara supeditando necesita de reglamento para detentar su fun-
el cumplimiento de las normas constituciona- cin de parmetro de validez de la facultad le-
les, en general, y las referidas a los derechos, gislativa del Congreso.

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia del 31 de enero de 2001, prr. 68.
nfasis nuestro.
11 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima 2007, p. 200.
12 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 48.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 27
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

Incumplir el derecho a la consulta porque no legislativo est conectado con otros derechos
tiene reglamento es incompatible con la Cons- fundamentales y que su ejercicio permite pro-
titucin y con el principio de fuerza normati- teger y tutelar otros derechos fundamentales.
va de esta. La interpretacin que intenta des- El fundamento de ello sera el artculo 139 in-
pojar a la Constitucin de su fuerza normativa, ciso 8, que obliga al juez a recurrir a la inte-
supone que el poder constituido (el Congreso) gracin jurdica:
est por encima del poder constituyente cuya
Artculo 139.- Son principios y derechos
voluntad se plasma en la Constitucin, lo cual
de la funcin jurisdiccional: ()
es un absurdo insostenible en cualquier facul-
tad de Derecho. Este derecho exige al Esta- 8. El principio de no dejar de adminis-
do realizar la consulta, y al Congreso aprobar trar justicia por vaco o deficiencia de la
una ley reglamentaria para su realizacin, de ley. En tal caso, deben aplicarse los prin-
lo contrario estaramos ante una violacin de cipios generales del Derecho y el Derecho
la Constitucin por omisin legislativa, pu- consuetudinario.
diendo exigirse al Estado va proceso consti-
Sin embargo, ello no enerva reconocer que hay
tucional de amparo o de cumplimiento, la re-
normas cuya concrecin no su fuerza norma-
glamentacin del derecho a la consulta.
tiva est supeditada a su desarrollo legisla-
Efectivamente, en el supuesto que el legislador tivo, establecindose una obligacin positiva
io A
no legisle un derecho impidiendo su ejercicio, sobre el legislador para que desarrolle deter-
minadas disposiciones constitucionales, ad-

l
tal como ocurre ahora con el derecho a la con-
tit E T
na
sulta previa de los pueblos indgenas, ser en
ltima instancia el juez (en este caso el Tribu-
nal Constitucional) el que deber adoptar las
mitindose la posibilidad de conminarse al le-
gislador a hacerlo a travs de un proceso por
violacin de la Constitucin por omisin le-
medidas necesarias a efectos de que se respe- gislativa como ya vimos. En caso de que el le-
ten los derechos constitucionales. Como lo ha gislador no lo haga, se encuentra el juez en la
ns C
uc

mostrado la jurisprudencia del Tribunal Cons- obligacin de adoptar las medidas necesarias
titucional Federal alemn: En modo alguno para hacer efectivo el derecho en cuestin.
co A

un tribunal constitucional es impotente fren-

5. Articulacin entre el Derecho Interna-
te a un legislador inoperante. El espectro de cional de los Derechos Humanos y el
sus posibilidades procesales-constitucionales
G

Derecho nacional interno

se extiende, desde la mera constatacin de una
violacin de la Constitucin, a travs de la fi- Un tema que desarrolla la jurisprudencia del
jacin de un plazo dentro del cual debe llevar- TC y que es consecuencia de las dos reglas
se a cabo una legislacin acorde con la Consti- anteriores es el reconocimiento del llamado
control de convencionalidad por los jueces14.
tucin, hasta la formulacin judicial directa de
Segn este toda la actividad pblica debe
lo ordenado por la Constitucin13.
considerar la aplicacin directa de normas
Esto es an ms evidente, si se tiene en cuen- consagradas en tratados internacionales de de-
ta que el derecho pendiente de desarrollo rechos humanos, as como en la jurisprudencia

13 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.
14 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdi-
co. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del apa-
rato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin
no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete lti-
ma de la Convencin Americana. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. prr. 124.

28
 ESPECIAL

de las instancias internacionales a las que el humana y el respeto de su dignidad son el fin
Per se encuentra suscrito15. supremo de la sociedad y del Estado17.
Otro aspecto importante es qu hacer ante ca- En otro momento el TC llegara a decir que
sos de colisin entre las normas nacionales y no existe una relacin de jerarquizacin for-
las normas internacionales de derechos huma- malizada entre los tribunales internaciones
nos, nos referimos a la relacin entre el De- de derechos humanos y los tribunales inter-
recho internacional de los derechos humanos nos, sino a una relacin de cooperacin en
(DIDH) y la Constitucin. Sobre ello, el TC la interpretacin pro homine de los derechos
ha sealado que no se postula la derogacin fundamentales18. Ello en consonancia con el
automtica de las normas inter- artculo 29.b de la Convencin
nas, en caso de conflicto con sus Americana de Derechos Huma-
obligaciones en el plano inter- nos que prohbe a todo tribu-

nacional, ni el desconocimiento Este mandato de nal, incluyendo a la propia Cor-
coordinacin y de ar- te: limitar el goce y ejercicio
de estas ltimas en el orden na- monizacin en concor-
cional, sino su armonizacin e dancia con el principio de cualquier derecho o libertad
integracin16. pro homine, nos con- que pueda estar reconocido de
duce y nos exige op- acuerdo con las leyes de cual-
El TC sostiene la tesis de la co- tar siempre por aque- quiera de los Estados partes o

io A
ordinacin, segn la cual: lla norma y por aquella de acuerdo con otra convencin
interpretacin, que en- en que sea parte uno de dichos

l
No cabe, pues, asumir una te-
tit E T
na
sis dualista de primaca del De- sanche o proteja de Estados.
mejor manera los de-

recho Internacional sobre el De- rechos en juego. Este mandato de coordinacin
recho interno y a la inversa; se y de armonizacin en concor-
requiere, por el contrario, una dancia con el principio pro ho-
solucin integradora y de cons- mine, nos conduce y nos exige
ns C
uc

truccin jurisprudencial, en materia de rela- optar siempre por aquella norma y por aquella
ciones del Sistema Interamericano de Dere- interpretacin, que ensanche o proteja de me-
co A

chos Humanos y el Derecho Constitucional jor manera los derechos en juego. En tal senti-
nacional. Se precisa de un sistema de articula- do, el DIDH establece un piso mnimo, a partir
cin competencial entre las jurisdicciones in- del cual puede maximizarse la interpretacin.
G

ternacional y constitucional, en virtud del cual As, el TC ha sealado que:

no resulta aceptable fijar una competencia de Los derechos reconocidos en los tratados so-
competencias privativa, sino establecer la vo- bre derechos humanos y su respectiva inter-
luntad del Estado peruano, en concordancia pretacin por los tribunales internaciones son,
con las obligaciones internacionales asumidas por as decirlo, un punto de partida, un refe-
como miembro de dicho sistema; siendo que rente mnimo indispensable, en cuyo de-
la confluencia teleolgica, dada la proteccin sarrollo se encuentra expedita la facultad de
efectiva de los derechos fundamentales de los los Estados de ampliar su mbito normativo,
ciudadanos peruanos, determina esta relacin sea sumando derechos nuevos inspirados en
de cooperacin entre ambas jurisdicciones, de la dignidad humana, o acompaando a los ya
conformidad con el artculo 1 de la Constitu- previstos de manifestaciones que impliquen
cin, que establece: La defensa de la persona una garanta adicional en su eficacia, esto es,

15 STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f. j. 8, el nfasis es nuestro.

16 STC Exp. N 00679-2005-AA/TC, f. j. 35.
17 STC Exp. N 00679-2005-AA/TC, f. j. 36.
18 STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, f. j. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 29
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

en la proyeccin del derecho jurdicamente re- de convencionalidad entre las normas ju-
conocido a la realidad concreta19. rdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana so-
VI. QU HA DICHO LA CORTE IDH? bre Derechos Humanos. En esta tarea, el
1. El control de convencionalidad a Poder Judicial debe tener en cuenta no so-
cargo de los jueces nacionales lamente el tratado, sino tambin la inter-
pretacin que del mismo ha hecho la Cor-
Asimismo, la Corte IDH ha reconocido la
te Interamericana, intrprete ltima de la
obligacin de los jueces nacionales de cada
Convencin Americana21.
Estado, de aplicar directamente la Convencin
Americana de Derechos Humanos, denomi- Posteriormente, en la sentencia recada en el
nando a esta obligacin control de la conven- caso Trabajadores del Congreso cesados vs.
cionalidad. Segn la doctrina se presentan Per, la Corte IDH seal que:
dos tipos de control de convencionalidad: en
Cuando un Estado ha ratificado un trata-
sede nacional y en sede interna. En relacin
do internacional como la Convencin Ame-
con el segundo, el juez interno tiene compe-
ricana, sus jueces tambin estn sometidos
tencia para inaplicar el Derecho interno y apli-
a ella, lo que les obliga a velar porque el
car la Convencin u otro tratado, mediante un
efecto til de la Convencin no se vea mer-
examen de confrontacin normativo (Derecho
io A
interno con el tratado), en un caso concreto y
adoptar una decisin judicial protegiendo los
mado o anulado por la aplicacin de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

l
En otras palabras, los rganos del Poder Ju-
tit E T
derechos de la persona humana20.
Ser en la sentencia en el caso Almonacid
na dicial deben ejercer no solo un control de
constitucionalidad, sino tambin de con-
Arellano vs. Chile, donde esta doctrina es for- vencionalidad ex officio entre las normas
mulada de una manera ms clara y ntida. En internas y la Convencin Americana, evi-
ns C

aquella oportunidad seal que: dentemente en el marco de sus respectivas

uc

competencias y de las regulaciones procesa-

La Corte es consciente de que los jue-
les correspondientes. Esta funcin no debe
co A

ces y tribunales internos estn sujetos al

quedar limitada exclusivamente por las ma-
imperio de la ley y, por ello, estn obli-
nifestaciones o actos de los accionantes en
gados a aplicar las disposiciones vigentes
G

cada caso concreto, aunque tampoco impli-

en el ordenamiento jurdico. Pero cuando
ca que ese control deba ejercerse siempre,
un Estado ha ratificado un tratado inter-
sin considerar otros presupuestos formales
nacional como la Convencin America-
y materiales de admisibilidad y procedencia
na, sus jueces, como parte del aparato del
de ese tipo de acciones22.
Estado, tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efec- Este control de convencionalidad, ha sido re-
tos de las disposiciones de la Conven- conocido por nuestro mximo rgano de con-
cin no se vean mermadas por la aplica- trol de la constitucionalidad, cuando sostuvo
cin de leyes contrarias a su objeto y fin, que: El mandato imperativo derivado de la
y que desde un inicio carecen de efectos interpretacin en derechos humanos implica,
jurdicos. En otras palabras, el Poder Ju- entonces, que toda la actividad pblica debe
dicial debe ejercer una especie de control considerar la aplicacin directa de normas

19 dem.
20 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porra, Mxico, 2008, pp. 46 y 47.
21 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafo 124.
22 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie C N 158, prrafo 128.

30
 ESPECIAL

consagradas en tratados internacionales de de- de hbeas corpus, en la cual no solo estableci

rechos humanos, as como en la jurispruden- que el caso de la matanza de El Frontn, ocu-
cia de las instancias internacionales a las que rrida en junio de 1986, era un delito comn y
el Per se encuentra suscrito23. que por tanto haba prescrito, sino que adems
desconoci las disposiciones de la Convencin
VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SEN-
TENCIAS DE LA CORTE IDH COMO Americana sobre Derechos Humanos y las sen-
SUPUESTO DE INCONDUCTA FUN- tencias emitidas por la Corte IDH el ao 2000
CIONAL. LA SANCIN DE LA OCMA A en dicho caso. En estos fallos dicha instancia
JUECES QUE DESCONOCEN EL DIDH internacional dispone que el Estado peruano
1. Los hechos est obligado a desarrollar los esfuerzos nece-
sarios para investigar, juzgar y sancionar a to-
Como sealamos al inicio de este artculo, a dos los responsables de dicho crimen.
fines de junio del presente ao, la Oficina de
Control de la Magistratura (OCMA) impuso Ante el hecho evidente que los magistrados de
una indita sancin contra tres magistrados de la mencionada sala penal de Lima con dicha
la Corte de Justicia de Lima, resolucin desconocan las dis-
por haber incurrido en respon- posiciones de la Constitucin

sabilidad al emitir un pronun- Poltica y del propio Cdigo
Por primera vez en la

io A
ciamiento sin motivacin y historia se sanciona en Procesal Constitucional (refe-
sin fundamento razonable, en sede disciplinaria a jue- ridas a la vinculacin del Esta-

l
concreto por apartarse de las do peruano con el cumplimien-
tit E T
ces por intentar incumplir
disposiciones constitucionales
relacionadas al cumplimien-
to de los tratados de derechos
humanos y de las sentencias
na
y desacatar sentencias
de la Corte IDH. Esta re-
solucin disciplinaria es
importante porque reco-
to de tratados internacionales
sobre derechos humanos) el
Instituto de Defensa Legal, en
agosto del 2007, present que-
noce la obligacin de los
ns C

de la Corte Interamericana de
uc

ja contra los magistrados Jorge

Derechos Humanos dictadas magistrados de respetar
los TIDH ... y sentencias Egoavil Abad, Nancy vila de

en el caso de la matanza en el Tambini y Malson Urbina La
co A

de la ... (Corte IDH).

penal El Frontn. Torre, por haber incurrido en
Por primera vez en la historia, grave incumplimiento de sus
G

se sanciona en sede disciplina- funciones jurisdiccionales.

ria a jueces por intentar incumplir y desacatar 2. La decisin de la OCMA
sentencias de la Corte IDH. Esta resolucin es
Luego de un proceso de investigacin admi-
importante porque reconoce en sede disciplina-
nistrativa contra los referidos magistrados, la
ria la obligacin de los magistrados de respetar
OCMA emiti la Resolucin N 52, del 12
los TIDH y no dejar de aplicar las disposiciones
de junio del 2009, suscrita por el juez supre-
emitidas en sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH). mo Vctor Ticona Postigo. La resolucin se-
ala que:
El caso que motiv la sentencia cuestionada
por el OCMA es el conocido caso El Frontn. [S]in entrar a analizar si los hechos suce-
Como se recuerda, en julio del 2007 la Tercera didos en el Penal del Frontn [] son de-
Sala Penal de Reos Libres de Lima emiti una litos de lesa humanidad o no (aspecto que
sentencia de segunda instancia en un proceso como se tiene sealado no corresponde

23 STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 31
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

establecer a este rgano de control por ser Costa Rica y a la Convencin de Viena so-
un asunto jurisdiccional), y tampoco sin bre el Derecho de los Tratados (pp. 41-42,
entrar a analizar si la resolucin de vista fundamento dcimo segundo).
contiene una decisin injusta o justa, cabe
Resulta interesante cuando la OCMA analiza
precisar que de todo lo expuesto preceden- las consecuencias de la decisin cuestionada
temente, se desprende con claridad meri- en relacin con los otros jueces:
diana que la obligacin que tenan los ma-
gistrados investigados de exponer motivos [N]o puede perderse de vista que la Resolu-
razonables y en virtud de los cuales con- cin emitida por los magistrados investiga-
sideraban que en el caso concreto no re- dos () genera una situacin de desconcier-
sultaba de aplicacin el fallo obligatorio de to, pues la apreciacin que se habra trasmitido
la Corte Interamericana de Derechos Hu- con la misma es de incumplimiento de las con-
manos, no deriva del carcter o naturaleza venciones o Tratados Internacionales del que
del delito denunciado, sino del hecho inne- Per es signatario () (p. 42, fundamento
gable de que la denuncia formulada por el dcimo tercero).
fiscal () era consecuencia y en cumpli-
3. Control disciplinario del respeto del
miento de lo dispuesto por la CIDH en su DIDH por los jueces
sentencia () as como de las sentencias

io A
de reparaciones y de cumplimiento expe-
didas todas en el caso Durand y Ugarte vs.
La sentencia no solo resulta importante por la
sancin en s misma, sino por la argumenta-

l
Per () las mismas que obligaban al Es- cin que desarrolla. En efecto, se sustentan los
tit E T
na
tado peruano a investigar los hechos y pro-
cesar y sancionar a los responsables no pu-
fundamentos del control disciplinario, y lo que
es ms importante para nosotros, se demuestra
cmo controlar la motivacin de la decisin
diendo por razones de orden interno dejar
de asumir la responsabilidad internacio- no es ingresar a revisar el criterio jurisdiccio-
nal utilizado.
ns C

nal ya establecida () constituyendo por

uc

lo mismo una obligacin del Estado perua- Lo primero que la resolucin hace es ubicar el
no de carcter internacional (p. 37, funda- lugar del control disciplinario, sealando que
co A

mento dcimo de la resolucin). este solo puede realizar un control sobre el

Todo esto le lleva a la OCMA a concluir que: cundo y el cmo, pero jams el qu. El cundo
G

del procedimiento se refiere a los plazos legales

[P]or lo que dentro de este orden de ideas dentro del proceso y a la celeridad, el cmo se
la responsabilidad del Colegiado inves- refiere al control de la actividad procesal y ju-
tigado en el cargo atribuido se encuentra dicial en el curso del proceso, y el qu se refiere
acreditada, habiendo incurrido los mismos al sentido y/o justicia de la decisin jurisdiccio-
en infraccin de sus deberes previstos en nal. Seala que [e]n cuanto al qu del proce-
(), al haber inobservado los artculos 55 so () es indudable que el Derecho disciplina-
y 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica rio judicial no puede ni debe examinar y juzgar
del Estado y artculo V del Ttulo Prelimi- si es correcto el sentido de la decisin (fundada
nar del Cdigo Procesal Constitucional, o infundada la demanda, absolucin o condena
en tanto no han fundamentado razonable- del procesado), mucho menos juzgar si es justa
mente la resolucin vista emitida en vir- o injusta la decisin jurisdiccional, pues de ha-
tud de cuyos argumentos consideraban cerlo asumira ilegalmente funciones jurisdic-
que en el caso () no era de aplicacin cionales y vulnerara gravemente la indepen-
el fallo obligatorio de la Corte Interameri- dencia del juez garantizada en la Constitucin
cana de Derechos Humanos () el mismo (p. 10, f. j. 4). Queda claro entonces que para
que guardaba relacin () estando obliga- la OCMA est excluido del mbito del control
dos a observar dicha sentencia internacio- disciplinario judicial el juzgamiento y la san-
nal () as como el Pacto de San Jos de cin del criterio resolutivo.

32
 ESPECIAL

Agrega que, en el anlisis del cmo, se puede recada en el expediente N 3943-2006-PA25

examinar, () la razonabilidad de la motiva- ms conocida como la sentencia Guiliana Lla-
cin de la sentencia, aspecto puntual que se di- moja, en donde este colegiado ha desarrollado
ferencia con la razonabilidad de la decisin. y delimitado el contenido constitucional pro-
Aade que si bien son aspectos estrechamente tegido de la garanta de la motivacin, pre-
vinculados, son perfectamente diferenciables, cisando los supuestos de incumplimiento26:
El control disciplinario judicial podr acce- a) inexistencia de motivacin o motivacin apa-
der si la motivacin es absolutamente irrazo- rente; b) falta de motivacin interna del razona-
nable, si contiene argumentos decisivos y a la miento; c) deficiencias en la motivacin externa;
vez totalmente irrazonables (p. 12, f. j. 4). justificacin de las premisas; d) la motivacin
insuficiente; e) la motivacin sustancialmente
En ese orden de ideas, seala la OCMA con
incongruente.
muy buen criterio, que el cundo del procedi-
miento y el cmo del desarrollo de la activi- Dos son las funciones que cumple la motiva-
dad jurisdiccional tienen aproximacin con lo cin27, primero una garanta de defensa, segn
que la doctrina ha denominado Debido Proce- la cual las partes deben conocer bajo qu sus-
so Formal o Adjetivo, mientras que el anlisis tento se les condena, absuelve o se les concede
de la decisin nos conduce al denominado De- algo a fin de que exista la posibilidad de impug-
bido Proceso Material o Sustancial nacin. De haber razones podr haber crticas

io A
Posteriormente, al momento de definir cun-
y discrepancias. En segundo lugar, una funcin
de garanta legitimadora, de conformidad con

l
do estamos ante un supuesto de violacin de
tit E T
na
la cual la ciudadana logra confiar en sus jueces
la obligacin de motivacin, la resolucin re-
mientras estos se apeguen al Derecho.
curre a la jurisprudencia del TC. Ciertamente,
no cualquier error en la motivacin constituye Recurdese que la motivacin no tiene por fi-
automticamente una violacin del contenido nalidad explicar las razones de una determina-
ns C

constitucionalmente protegido del derecho a la da decisin, sino de justificar28, convencer,

uc

motivacin de la resolucin judicial24. Y para persuadir. No apunta a informar, sino a generar

definir cundo estamos ante una violacin de conviccin sobre una determinada decisin.
co A

esta obligacin, el TC recurre a la sentencia La motivacin en un Estado Constitucional de

G

24 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.

25 La cual es reiterada y ratificada en una reciente STC Exp. N 00728-2008-HC, fundamento 7.
26 a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una do-
ble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en
su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso
incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el
mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o
tribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa; c) deficiencias en la motivacin ex-
terna; justificacin de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o anali-
zadas respecto de su validez fctica o jurdica; d) la motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigible
atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien,
como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la
insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo; y e) la motivacin sustancial-
mente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obli-
ga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan plan-
teadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa).
Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante
el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del
derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva).
27 GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista, Lima, 2008, p. 643.
28 COLOMER, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant Monografas, Valencia,
2003, p. 38.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 33
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

Derecho entiende que el ejercicio de la fun- afirmarse sobre s mismo, por su sola fuer-
cin jurisdiccional no solo constituye un acto za o, para ser ms exactos, por la fuerza de
de vencimiento sino de convencimiento29. que dispone quien lo ejerce, de un poder, en
No olvidemos que ah se juega la legitimidad suma, que a la pregunta por qu solo ofre-
de la judicatura. ce como respuesta un porque s o porque
De otro lado, es necesario destacar, que la exi- yo lo digo porque yo lo mando o porque
gencia de motivacin viene dada por la pros- me parece33.
cripcin de la arbitrariedad. En tal sentido, una A MANERA DE CONCLUSIN
decisin con una dbil e insuficiente motiva-
cin tal como ocurre en el caso sancionado Como podemos ver, lo que ha dicho la OCMA
por la OCMA puede estar escondiendo una en su resolucin no es inventar nada nuevo,
decisin arbitraria, incom- sino recoger y aplicar algo que
patible en un Estado Consti- ya estaba reconocido por la
tucional de Derecho. Lo que Constitucin y por la jurispru-

se pretende con este principio La sentencia no dencia del TC. Esta doctrina
es evitar no la divergencia in- solo resulta importan- seala que tienen rango cons-
terpretativa, sino que esta se te por la sancin en s
misma, sino por la ar- titucional los TIDH y la juris-
haya producido como fru- prudencia de la Corte IDH; que
to de un mero voluntarismo
selectivo frente a casos ante- io A
gumentacin que de-
sarrolla. En efecto, se los TIDH tienen una funcin in-
terpretativa y al mismo tiempo

l
sustentan los funda-
tit E T
riores resueltos de un modo
diverso30.
El principio de interdiccin
na
mentos del control dis-
ciplinario y, lo que es
ms importante para
constituyen un lmite del poder
poltico, toda vez que constitu-
yen un criterio sustancial de va-
nosotros, se demuestra lidez de las normas por debajo
de la arbitrariedad proscribe cmo controlar la mo-
las actuaciones abiertamente de la Constitucin. Asimismo,
ns C

tivacin de la decisin
uc

irracionales del poder pblico, no es ingresar a revi- queda claro que los TIDH son
desprovistas de toda motiva- sar el criterio jurisdic- de aplicacin directa, y de ma-

co A

cin, de todo miramiento a los cional utilizado. nera excepcional, previo desa-
intereses privados que pueden rrollo legislativo, toda vez que
resultar lesionados31. En ese ello sea posible, incurriendo en
G

sentido lo arbitrario se iden- responsabilidad aquellos jueces

tifica con un espectro de casos extremos, de que inaplican DIDH en forma irrazonable y sin
exabruptos, en el cual solo puede enmarcarse a motivacin alguna.
los actos que resultan desproporcionados por-
Todo ello es muy importante, pues permite in-
que carecen de toda motivacin atendible.
corporar al ordenamiento de justicia y even-
El TC espaol ha declarado que una ley es tualmente al sistema de justicia nacional, un
arbitraria solo si carece de toda explicacin conjunto de reglas jurdicas y principios funda-
racional32. Para Toms-Ramn Fernndez, mentales, que viene a incorporarse a la Consti-
un acto arbitrario es aquel que proviene del tucin y al bloque de constitucionalidad, todos
ejercicio de un poder puro y simple, de un los cuales no solo pueden ser invocados sino
poder desnudo de justificacin que pretende exigidos judicialmente. En definitiva, este

29 Ibdem, p. 28.
30 STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, de 3 de junio, f. j. 4. Citado por GASCN ABELLN, Marina. La tcnica del prece-
dente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993 p. 87.
31 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2003, pp. 603-604.
32 STC 108/1986, f. j. 18 citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 604.
33 FERNNDEZ, Toms-Ramn citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 603.

34
 ESPECIAL

reconocimiento lo que hace en buena cuen- de la poblacin sobre los jueces, cuando inten-
ta, es establecer una apertura constitucional ten desvincularse del DIDH, es decir, de los
de nuestro Derecho Constitucional al Derecho TIDH y de la jurisprudencia de la Corte IDH.
Internacional de los derechos humanos. Dicho control podr realizarse a travs del
control disciplinario y del control en sede de
Queda claro que los jueces no tienen un po- la justicia constitucional a travs de los ampa-
der ilimitado, tienen lmites y uno de ellos es ros. Finalmente, todo ello se ve favorecido por
precisamente la obligacin de motivacin de la mayor exigencia que el TC y el ordenamien-
sus resoluciones. Esto abre enormes posibili- to jurdico hacen a los jueces en relacin con
dades de control democrtico y constitucional la obligacin constitucional de motivacin.

io A
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na
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uc
co A
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GACETA CONSTITUCIONAL N 19 35
 ESPECIAL

Las relaciones entre la Corte

Interamericana de Derechos
Humanos y los tribunales locales
La incorporacin de la jurisprudencia
internacional en el marco de la resolucin
de conflictos por jueces nacionales

Natalia TORRES ZIGA*

io A
La autora destaca las relaciones que se han ido tejiendo entre las juris-

l
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na
dicciones internacional y nacional, a partir del fenmeno de la globaliza-
cin. As, el Estado constitucional contemporneo evidencia una apertura
RESUMEN del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un dilogo constan-
te entre los tribunales locales e internacionales, una retroalimentacin que
persigue la vigencia efectiva de los derechos humanos, adems de la cons-
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uc

truccin de una comunidad internacional de cortes y jueces que compar-

ten valores.
co A
G

INTRODUCCIN que abordaremos o sobre las que haremos re-

El presente artculo tiene por objeto dar cuenta ferencia a lo largo del documento. De un lado,
del fundamento que sustenta las relaciones en- podemos abordar el tema desde las obligacio-
tre los tribunales nacionales e internacionales, nes de derecho internacional que asumen los
especficamente de la Corte Interamericana de Estados y que deben hacer efectivas para el
Derechos Humanos (Corte IDH) y los tribuna- cumplimiento del contenido de los tratados.
les nacionales de los Estados partes de la Con- De otro lado, podemos enfocar el tema desde
vencin Americana sobre Derechos Humanos las frmulas constitucionales que deben ade-
(CADH) que han ratificado la competencia cuarse, interpretarse conforme al principio de
contenciosa de la Corte IDH. cooperacin entre tribunales nacionales e inter-
Con relacin a este punto, existen miradas des- nacionales, y desde la ptica del nuevo mo-
de el Derecho Constitucional y desde el Dere- delo de Estado Constitucional del siglo XXI,
cho Internacional de los Derechos Humanos, engarzado en un proceso de globalizacin y

* Profesora adjunta en el Seminario de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. La autora agradece a
Martha y Benjamn Ziga por su colaboracin para la redaccin de este artculo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 37
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

mundializacin del Derecho Internacional de los Dere-

que exige repensar todas la es- chos Humanos, y en especial,
... la globalizacin trae los tribunales internacionales
tructuras de la organizacin es- como consecuencia la trans-
tatal y su relacin con la comu- nacionalizacin de la regu- dejen de ser un gigante sin
nidad internacional. lacin jurdica ... es decir, la manos ni pies1.
existencia de cambios dentro I. GLOBALIZACIN Y DERE-
La utilidad de esta reflexin re- del Derecho estatal de un pas
side en que por medio de ella CHO EN EL SIGLO XXI
debido a la influencia de ac-
buscamos colocar de relieve el tores transnacionales, con lo La relacin entre tribunales
fenmeno de la transjudiciali- cual las estructuras tradicio- internos y tribunales inter-
zacin o la comunicacin in- nales se modifican y los acto- nacionales es una manifesta-
res estatales ... asumen nue-

terjudicial que viene ocurrien- cin de las relaciones entre
vos roles.
do en el mundo entero, el cual los sistemas jurdicos nacio-
se configura, cada vez en ma- nales y sistemas jurdicos
yor medida, como un mecanis- internacionales en la medida
mo adecuado de proteccin y que es el juez quien aplica e
eficacia del orden jurdico internacional que interpreta el Derecho para solucionar un con-
usualmente ha carecido de mecanismos que flicto. Por ello, el juez del siglo XXI, debe te-
aseguren el cumplimiento de las obligaciones ner presente la diversidad de fuentes del Dere-

uno de los estados.

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internacionales dentro del territorio de cada cho que existen, entre las que se encuentran la
Constitucin, las leyes, los tratados, los regla-

l
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na
Una expresin clara de dicho orden se refleja
en el reconocimiento de los derechos huma-
mentos, la jurisprudencia proveniente del mis-
mo orden nacional o del orden internacional,
entre otras.
nos, su exigibilidad y la garanta de estos por
medio del papel que desempean los jueces Este es uno de los temas de plena vigencia en el
ns C

de los distintos mbitos de resolucin de con-

uc

marco de un proceso de globalizacin que tie-

flictos. Especficamente, el mbito del De- ne entre sus caractersticas, la apertura de los
recho Internacional de los Derechos Huma- estados constitucionales, el constante dilogo
co A

nos es un campo de frtil discusin respecto entre Estados y organizaciones internacionales

al tema central de este artculo, en la medi- (OI) ms especficamente entre rganos esta-
G

da que la nocin de la fuerza normativa del tales y rganos de las OI, como los tribuna-
orden regional o universal de proteccin de les internacionales. Y es que la globalizacin,
derechos humanos, va adquiriendo una per- no es nicamente un fenmeno de corte eco-
cepcin ms concreta entre los interlocutores nmico, sino que ms bien es polifactico, es
de la comunidad internacional Estados, in- decir, con dimensiones econmicas, sociales,
dividuos, organizaciones internacionales, or- polticas, culturales, religiosas y jurdicas2, as
ganizaciones no gubernamentales, tribuna- como de interrelacin entre agentes, rganos,
les internacionales, entre otros, sobre todo o sujetos de Derecho.
cuando se discute la forma como hacer efec-
tivos los diversos tratados y la materia con- En efecto, en el mbito de lo jurdico, la
suetudinaria, y que de esta forma el Derecho globalizacin trae como consecuencia la

1 JIMENA QUESADA, Luis. El lugar de la Constitucin en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En: Os rum-
bos do direito internacional dos direitos humanos. Ensayos em homenagem ao profesor Antonio Augusto Canado Trindade, tomo
V, Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 2005, p. 200.
2 BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. La globalizacin del derecho, los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, ILSA,
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1998, p. 39.

38
 ESPECIAL

transnacionalizacin de la regulacin jurdi- tambin se puede plantear ms bien desde una

ca del Estado nacin, es decir la existencia de perspectiva de bsqueda de mecanismos ade-
cambios dentro del Derecho estatal de un pas cuados que hagan que la vigencia del Dere-
debido a la influencia de actores transnaciona- cho Internacional de los Derechos Humanos
les, con lo cual las estructuras tradicionales se sea real, mas no retrica. De esta forma, creo
modifican y los actores estatales tambin asu- que debemos dar por superado el conflicto de
men nuevos roles con la finalidad de armoni- rango o jerarqua de las normas de derecho in-
zar el orden normativo interno y el orden jur- ternacional dentro del derecho interno y la pi-
dico internacional3. rmide kelseniana para pasar a evaluar la ma-
teria desde otra ptica.
Ahora bien, por otra parte, una primera forma
de acercamiento al tema de anlisis ha sido el As, un debate menos explorado, al menos en
de la relacin entre ambos sistemas, el nacio- la literatura de habla espaola, es el del an-
nal y el internacional, que por lo general se ha lisis sobre la influencia de la jurisprudencia
abordado desde la lgica de la incorporacin emitida por tribunales internacionales respec-
de los tratados al mbito interno de los Esta- to de los tribunales locales, o ms bien de la
dos que son parte de un convenio internacio- interrelacin entre estos y las implicancias de
nal. En efecto, el irreconciliable debate entre ello. Esto cobra especial relevancia, en la me-
posturas monistas y dualistas ha sido el tema dida que en el marco del Estado Constitucio-

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central de discusin de los juristas por mucho
tiempo. Sin embargo, hoy acudimos a un pro-
nal contemporneo, son los jueces los princi-
pales protagonistas en la aplicacin de la ley y

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na
ceso de sinergia entre el Derecho internacio- los llamados a cumplir el rol de garantes aun-
nal y el Derecho Constitucional, lo cual es una que no son los nicos de los derechos y obli-
expresin del surgimiento de un sistema glo- gaciones contenidos en las normas de origen
bal de proteccin de derechos humanos, as interno, como las de origen internacional (tra-
como de posturas matizadas respecto a la in- tados, costumbres).
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corporacin del Derecho internacional en el

Sin duda, la eficacia de los tratados internacio-
Derecho interno y la relacin entre estos4.
nales de derechos humanos y la obligacin de
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Ms all de ello, el centro de toda esta discu- los Estados de hacer efectivos los derechos y
sin est vinculado a la efectividad de los me- obligaciones contenidos en ellos, encuentra
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canismos de proteccin de derechos humanos diversas manifestaciones. Por un lado, se en-

tanto en el mbito interno como en el mbito cuentra la obligacin de adecuar el derecho in-
internacional y la eficacia del Derecho Inter- terno al contenido y la pauta que marcan las
nacional de los Derechos Humanos y su obje- obligaciones internacionales asumidas, por
to y fin de proteccin. En dicha lgica, el tema otro, el establecimiento de polticas y acciones

3 Ibdem, p. 80.
4 Respecto a este punto, Elizabeth Salmn ha sealado que el debate entre monismo y dualismo ha perdido vigencia. En efecto, hoy
en da, nos dice la autora, caben posturas moderadas en las que se constata que las relaciones entre derecho internacional y de-
recho interno no son solo de conflicto, sino tambin de cooperacin y complementacin o remisin. En concreto, la regla o punto
de partida es realizar un anlisis caso por caso. SALMN GRATE. Elizabeth. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin
con el derecho interno de los Estados. Palestra, Lima, 2007, pp. 44-45.
Sobre el punto, Garca Ramrez seal que frente a las discusiones sobre jerarqua entre la norma nacional y la internacional, el
reconocimiento de la dignidad humana como preocupacin y eje de la sociedad democrtica y la vigencia efectiva de los derechos
humanos ganaran un espacio decisivo que si quedara claramente establecido que se optar siempre por la norma ms favorable,
que brinde mayor proteccin al individuo, lo que significa un reconocimiento expreso del principio pro homine como regla de crea-
cin normativa (interpretacin y aplicacin). Esto permite superar las tensiones y contradicciones que han existido en este mbito.
GARCA RAMREZ, Sergio. Recepcin de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en el derecho interno. En:
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2008, p. 363.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 39
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

de gobierno que vayan tambin en dicho sen- El puente cultural se refiere a la toma de con-
tido, y por otra parte, la obligacin de que los ciencia y profundizacin de los derechos hu-
jueces apliquen o recurran al derecho interna- manos en cada uno de los Estados partes de
cional en el marco de la interpretacin judicial la CADH7; lo constitucional resuelve norma-
y la resolucin de los casos en concreto. tivamente la cuestin de jerarquas y permi-
te la incorporacin del Derecho Internacio-
En la CADH, que a su vez recoge obligacio- nal en el mbito nacional8; lo legal permite la
nes de Derecho internacional general, se ha operacin de las normas y los pronunciamien-
establecido, por ejemplo, que el Estado tiene tos internacionales en el sistema interno re-
la obligacin de adecuar su legislacin inter- cepcin de sentencias, cumplimiento de re-
na conforme al contenido del tratado en men- paraciones9; el puente poltico implica que
cin. En efecto, el artculo 2 de la CADH se- las acciones de gobierno se realicen en direc-
ala que: Si en el ejercicio de los derechos y cin al Derecho Internacional de los Derechos
libertades mencionados en el artculo 1 no es- Humanos10.
tuviere ya garantizado por disposiciones legis-
lativas o de otro carcter, los Estados partes Finalmente, Garca Ramrez indica que el
puente jurisdiccional, (a travs de la juris-
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
prudencia interna, sea por medio de la juris-
procedimientos constitucionales y a las dis-
prudencia vinculante de las ms altas cortes
io A
posiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren ne-
judiciales, sea mediante un control difuso de
convencionalidad) constituye uno de los ins-

l
cesarias para hacer efectivos tales derechos y
tit E T
libertades. na
As, este dispositivo se encuentra dirigido a las
trumentos ms eficaces de la recepcin: de-
fine, ante conflictos especficos, la pertinen-
cia y obligatoriedad de la recepcin y mueve
autoridades estatales que detentan la legitimi- el criterio de los tribunales en la direccin
dad para emitir y crear normas dentro del mbi- adecuada11.
ns C
uc

to jurdico nacional, construir polticas y apli- De otro lado, con relacin a la labor de los
car Derecho, es decir, al Poder Legislativo, al tribunales de justicia de derecho interno y la
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Poder Ejecutivo y al Poder Judicial5 e implica capacidad de los mismos de recurrir a la ju-
la necesidad de establecer puentes de comu- risprudencia internacional para interpretar y
nicacin o de recepcin en el derecho interno
G

dotar de contenido relevante a los conflictos

en relacin con el derecho internacional. de derechos humanos por solucionar, tenemos
dos llegadas: una mirada constitucional y una
Sobre el punto, Garca Ramrez indica que hay
mirada desde el derecho internacional.
diversos puentes o manifestaciones de la re-
cepcin: a) cultural, b) constitucional, c) legal, En las lneas que siguen abordaremos este
d) poltico y e) jurisdiccional6. punto, dejando establecido previamente que

5 Similar obligacin se encuentra presente en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros trata-
dos de derechos humanos. Este deber de adecuar el derecho interno deriva del artculo 27 de la Convencin de Viena de Derecho
de los tratados que seala que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incum-
plimiento de un tratado y del principio de Pacta Sunt Servanda que establece que las partes de un tratado en vigor se encuentran
obligadas por el mismo y deben cumplir de buena fe con los deberes que impone dicha fuente del derecho.
6 GARCA RAMREZ, Sergio. Ob. cit., p. 364.
7 dem.
8 dem.
9 Ibdem, p. 365. La Ley N 27775 de Per se denomina Ley que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por
tribunales supranacionales.
10 Ibdem, p. 366.
11 dem.

40
 ESPECIAL

los tribunales de justicia tie- En el mbito interamericano, el

nen la obligacin, derivada artculo 25 de la CADH seala
... los tribunales juris-
del deber general de garanta, diccionales ... se encuen- que: Toda persona tiene dere-
de ser agentes de proteccin tran en la obligacin espe- cho a un recurso sencillo y rpido
y eficacia de los derechos re- cfica de respetar los dere- o a cualquier otro recurso efec-
conocidos en las constitucio- chos humanos, y tambin tivo ante los jueces o tribunales
nes y en los tratados de dere- de prevenir, procesar, juzgar competentes, que la ampare con-
chos humanos. Y es que para y sancionar las violaciones
a los derechos humanos co- tra actos que violen sus derechos
hablar de la vinculatoriedad de metidas dentro de su mbi- fundamentales reconocidos por
la jurisprudencia internacional to jurisdiccional a la luz de la Constitucin, la ley o la pre-
respecto de los tribunales na- los derechos reconocidos sente Convencin, aun cuando

cionales en el marco de la la- en los tratados ... tal violacin sea cometida por
bor interpretativa y de apli- personas que acten en ejercicio
cacin del Derecho que estos de sus funciones oficiales.
realizan, debemos dejar senta-
do el presupuesto que establece que los pode- Con relacin a graves violaciones de derechos
res del Estado en especfico el Poder Judi- humanos, por ejemplo, la Convencin Ame-
cial y los rganos que conforman el aparato ricana sobre desapariciones forzadas tambin

io A
estatal tienen deberes que cumplir, que no solo establece que cuando el presunto responsable
se traducen en la abstencin de no interferir de una desaparicin forzada est en el territo-

l
o afectar los derechos de los individuos, sino rio de un Estado parte y este no conceda la ex-
tit E T
na
tambin en la ejecucin de acciones positivas tradicin, someter el caso a sus autoridades
destinadas a asegurar la vigencia de los dere- competentes como si el delito se hubiere co-
chos reconocidos en el mbito internacional y metido en el mbito de su jurisdiccin, para
constitucional. efectos de la investigacin y, cuando corres-
ns C
uc

En el caso de los tribunales jurisdiccionales, ponda, de proceso penal . Lo mismo sea-

13

ellos se encuentran en la obligacin especfi- la el artculo 6.1 de la Convencin Interameri-

ca de respetar los derechos humanos, y tam- cana contra la tortura.
co A

bin de prevenir, procesar, juzgar y sancionar Cuando estos incumplen con los deberes men-
las violaciones a los derechos humanos come- cionados, incurren en responsabilidad interna-
G

tidas dentro de su mbito jurisdiccional12 a la cional. Al respecto, la Corte IDH ha sealado

luz de los derechos reconocidos en los tratados que el Estado es responsable por los actos de
de derechos humanos que son parte del Dere-
los rganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y
cho Interno de los Estados. Esto se encuentra
Judicial14, el cual es un principio no conven-
expreso en diversos informes del Comit de
cional que est recogido y debe ser acatado en
Derechos Humanos de Naciones Unidas, de
virtud del jus cogens.
los Relatores Especiales tambin de la ONU,
as como en convenios internacionales de pro- Teniendo en cuenta la exigibilidad de la pro-
teccin de derechos humanos. teccin de los derechos por medio de la labor

12 Los Estados partes de la CADH tienen por obligacin garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Con-
vencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de organizar todo el apara-
to gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Corte IDH. Caso Velsquez
Rodrguez vs. Honduras. Sentencia sobre fondo de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 166.
13 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo VI.
14 Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prrafo 72.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 41
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

de los jueces, esto implica que el juez nacio- del proceso jurdico transnacional de Harold
nal tenga en cuenta una serie de pautas, de- Koh que consiste en un conjunto de subpro-
beres y criterios interpretativos (pro persona, cesos multidimensionales interaccin, inter-
evolutivo, dinmico, de acuerdo al objeto y fin pretacin e internalizacin del derecho inter-
del tratado) que le permitan realizar su labor nacional que conduce a su obediencia. Dichos
adecuadamente. procesos, a decir del autor, pueden involucrar
medidas judiciales, como la incorporacin de
En dicho marco, se engarza la discusin sobre
criterios hermenuticos a partir de la jurispru-
la necesidad de que los magistrados naciona-
dencia internacional17.
les tomen en cuenta los fallos de orden inter-
nacional independientemente de que se refie- Ahora bien, ms all de ello, la relacin de los
ran o no, a un caso en el que el Estado al que tribunales internacionales ha sido conceptuali-
pertenecen haya participado como parte con- zada desde el derecho internacional como el fe-
tenciosa para la labor de solucin y decisin nmeno de transjudicialism o transjudicial
de un caso concreto. communication, que puede definirse como
la comunicacin entre tribunales nacionales
II. LA RELACIN ENTRE TRIBUNALES NA- o internacionales, ms all de las fronteras. El
CIONALES E INTERNACIONALES: COM-
PLEMENTARIEDAD Y COOPERACIN dilogo entre tribunales vara, de distinta mane-
ra en relacin a la forma, la funcin y el grado
io A
En alusin a la relacin entre derecho interno
y derecho internacional, German Bidart Cam-
de interlocucin o apertura de cada tribunal18.

l
tit E T
Las causas de la comunicacin inter o trans-
na
pos seala que la fuente interna y la interna-
cional se retroalimentan15, lo que en trminos
ms concretos en relacin a este acpite, im-
judicial, tema que siempre ha estado presen-
te, pero que hoy es ms palpable, estn vincu-
plica que esta es una frmula que tambin es ladas al incremento de la internacionalizacin
aplicable a la forma en como se relacionan los de actividades que inicialmente eran reguladas
ns C
uc

tribunales nacionales e internacionales, y en nicamente por el derecho interno, el crecien-

especfico, la Corte IDH con los tribunales de te incremento de tribunales supranacionales,
los Estados que han aceptado la competencia como los de derechos humanos que se en-
co A

contenciosa de este tribunal internacional. cuentran en constante interaccin con los tri-
bunales nacionales o domestic courts19, y el
Desde el derecho internacional, nos dice Pao-
G

establecimiento de mecanismos de comunica-

la Bergallo, se han tejido algunas teoras res- cin entre tribunales, interpuestos por los pro-
pecto a la incorporacin de jurisprudencia pios tratados.
internacional en el mbito interno y a la exigi-
bilidad del precedente internacional en los tri- Sobre este ltimo punto conviene mencionar, a
bunales internos16. En esa lgica, figura la tesis manera de ejemplo, el artculo 234 del Tratado

15 BIDART CAMPOS, Germn. La interpretacin de los derechos humanos. En: Lecturas Constitucionales Andinas, N 4, Lima,
1994, p. 30.
16 BERGALLO, Paola. Igualdad de gnero: Experiencias y perspectivas para su igualdad judicial. En: ABRAMOVICH, Vctor, BO-
VINO, Alberto y COURTIS, Christian. La aplicacin de tratados sobre derechos humanos en el mbito local. CELS, Ediciones del
Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 679-681. Sobre el punto, la autora seala a autores como Wyatt, Derek y Dashwood quienes en
el libro European Community law, fueron los pioneros en abordar la vinculatoriedad de los fallos de los tribunales regionales en los
tribunales locales. Igualmente, se menciona a Anne Marie Slaughter, profesora de la Universidad de Princeton quien ha elaborado
toda una teora de la comunicacin entre tribunales de justicia nacionales e internacionales.
17 Ibdem, p. 639.
18 SLAUGHTER, Anne-Marie. A typology of transjudicial communication. En: University of Richmond Law Review, 1994. La traduc-
cin es nuestra. El texto original se refiere a transjudicial communication como: communication among courts--whether national
or supranational--across borders. They vary enormously, however, in form, function, and degree of reciprocal engagement.
19 dem.

42
 ESPECIAL

constitutivo de la Comunidad Europea (Tra- En efecto, sealaremos ms adelante algunos

tado CE) que establece el procedimiento pre- ejemplos en los que distintos tribunales han
judicial. A travs de este procedimiento, cual- acogido criterios jurisprudenciales de la Corte
quier rgano jurisdiccional nacional que est IDH ya sea por mandato normativo que sea-
conociendo de un litigio puede consultar al la ello expresamente, o porque los jueces han
Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu- asumido que la jurisprudencia de la Corte re-
ropeas (Tribunal de Justicia) sobre el Derecho sulta vinculante y es un parmetro interpretati-
comunitario, en la medida en que la solucin vo. Pero tambin porque desde la propia Corte
del litigio dependa de ello. As, el procedi- IDH se asume que los jueces tienen la obliga-
miento prejudicial facilita la cooperacin ac- cin derivada del deber general de garanta
tiva entre los rganos jurisdiccionales nacio- reconocido en el artculo 1.1 de la CADH de
nales y el Tribunal de Justicia y la aplicacin tener en cuenta jurisprudencia que ella haya
uniforme del Derecho comunitario en toda la emitido para la resolucin de conflictos en el
Unin Europea. mbito nacional; cuestin que encuentra sen-
tido en el hecho de que los Estados son los
En el mbito de la Comunidad Andina, tam-
actores principales del sistema de proteccin
bin se prev el procedimiento prejudicial, el
de derechos humanos, estos han adoptado la
cual tiene la misma finalidad que su smil eu-
CADH y la Corte IDH resulta ser intrpre-
ropeo. En efecto, de acuerdo al artculo 33.5

io A
te de la Constitucin, pero sobre todo porque
del Tratado de creacin del Tribunal Andino,
los jueces nacionales son los llamados a re-
la interpretacin prejudicial busca la aplica-

l
solver casos que no siempre podrn ser obje-
tit E T
na
cin uniforme del derecho regional a travs de
to de anlisis por la Corte por restricciones a
la intervencin, en el marco de un expediente
su competencia material, entre otros temas y
nacional en el cual incida la normativa andi-
es necesario que los individuos reciban la pro-
na, de una instancia judicial especializada en
teccin ms adecuada y efectiva en el mbito
la interpretacin del Derecho comunitario que
ns C

que fuera. De esta manera se podr visibilizar

uc

se suma a la actividad del juez estatal20.

la relacin e interaccin activa que existe entre
En el mismo sentido, la CADH, as como el el mbito nacional e internacional.
co A

Convenio Europeo para la proteccin de De-

Ahora bien, desde la perspectiva de nuestro ar-
rechos Humanos y Libertades Fundamenta-
tculo, el principal resultado de este proceso
G

les, establecen el acceso del individuo a la ju-

de transjudicializacin es que el incremento
risdiccin internacional cuando considera que
de tribunales internacionales y la interrelacin
sus derechos han sido vulnerados en el mbito
entre ellos, y entre ellos y las cortes locales,
estatal, y si bien estos tratados no establecen
coadyuvar al fortalecimiento y la vigencia de
expresamente mecanismos de comunicacin
los derechos humanos en el contexto global y
entre los tribunales nacionales y locales, ello
local.
no implica que la Corte IDH no pueda deter-
minar si el Estado ha incurrido en responsabi- As, Slaughter seala que networks of na-
lidad internacional por conductas u omisiones tional and supranational courts talking to
de sus rganos que atentan contra la Conven- one another in a process of collective deli-
cin Americana sobre Derechos Humanos, beration over the protection of human rights
pues esa es su labor y tarea conforme al trata- would, in effect, create a multi-dimensional
do que crea este tribunal; o que los tribunales mechanism for creating and enforcing the hu-
nacionales se encuentren desvinculados de los man rights provisions of a hypothetical global
fallos de la Corte IDH. constitution21.

20 PEROTTI, Alejandro Daniel. Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en el Derecho andino. Secretara
General de la Comunidad Andina, 2001, p. 2, puede revisarse en: <http://www.comunidandina.org/bda/docs/CAN-INT-010.pdf>.
21 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 43
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

Ahora bien, sobre la forma internacionales. Un ejemplo de

en que se interrelacionan esta ltima manifestacin del
... en el Sistema Inte-
los tribunales nacionales e ramericano de Derechos dilogo horizontal es el que se
internacionales, Anne-Marie Humanos ... tanto los jue- da entre el Tribunal Europeo de
Slaughter, por ejemplo, ha ces locales como los jueces Derechos Humanos y la Corte
sealado una clasificacin internacionales se encuen- Interamericana de Derechos Hu-
que distingue tres modali- tran analizando y revisan- manos que constantemente se
dades de comunicacin. As, do jurisprudencia de diver- encuentran retroalimentndose a
esta autora nos indica que sa ndole que pueda servir partir de la labor jurisdiccional
para la resolucin de un
existe un dilogo horizontal, caso, sin importar la instan- que realiza cada una23.

un dilogo vertical y un di- cia de la que se trate. Con relacin al dilogo mixto,
logo mixto.
la autora seala que se combina
Sobre el dilogo vertical, la el dilogo vertical con el dilo-
autora indica que el ejem- go horizontal24. En efecto, en el
plo ms tpico es el que se da entre tribunales mbito del sistema europeo de derechos hu-
internacionales, supranacionales y locales. Un manos, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
ejemplo de ello sucede cuando aun sin existir manos (TEDH) puede tener comunicacin ho-
una regla expresa, e incluso cuando existiese, rizontal con los tribunales locales y adems
io A
los tribunales locales citan la jurisprudencia de
la corte supranacional o internacional. En cier-
fomentar la comunicacin e interrelacin en-
tre los tribunales de cada Estado. A manera de

l
tit E T
na
to modo, los jueces nacionales parten del pre-
supuesto que las sentencias del tribunal inter-
nacional tiene mejor calidad, jerarqua, entre
ejemplo, podemos hacer referencia al princi-
pio de proporcionalidad, desarrollado en la ju-
risprudencia de algunos tribunales locales, que
otras cosas. luego ha sido tomado por el TEDH y poste-
riormente otros Estados lo han incluido como
ns C

En realidad, esta postura no es del todo real, y

uc

parte del estndar europeo de proteccin de

es que debemos tener en cuenta que no nos en-
derechos humanos o de restriccin de estos.
contramos ante un rgano jurisdiccional om-
co A

nipotente, por el contrario, existen criterios En el mismo sentido, creemos que en el Sis-
interpretativos que siempre relativizarn la tema Interamericano de Derechos Humanos
G

vinculatoriedad de las sentencias de los tribu- ocurre lo mismo, es decir, que tanto los jueces
nales internacionales, como son la interpreta- locales como los jueces internacionales se en-
cin evolutiva y dinmica, de acuerdo al obje- cuentran analizando y revisando jurispruden-
to y fin del tratado y pro personae los cuales cia de diversa ndole que pueda servir para la
determinaran en ltima instancia de qu con- resolucin de un caso, sin importar la instancia
tenido dotar a un derecho o cmo resolver un de la que se trate.
conflicto.
En lneas generales, esta clasificacin deter-
Con relacin al dilogo horizontal22, nos sea- mina la existencia de un grado de cooperacin
la que el mismo se da entre tribunales nacio- y complementariedad reales en el marco de la
nales especficamente del mismo nivel o de interseccin entre los sistemas de derecho na-
competencia jurisdiccional, o entre tribunales cional e internacional. Otro tema, es el grado

22 dem. La traduccin es nuestra.

23 La Corte IDH es quien, en mayor proporcin, ha recurrido a los fallos del TEDH para incorporar categoras jurdicas, conceptos o
interpretar la CADH. Ello debido a que el TEDH tiene mayor tiempo de funcionamiento como corte contenciosa.
24 dem.

44
 ESPECIAL

y la intensidad en la que este dilogo se lleve Para terminar este acpite quisiramos recal-
a cabo; sin embargo, creemos que este pun- car que desde distintas miradas, comunicacin
to tiene un saldo positivo en la medida que la e interrelacin entre tribunales jurisdicciona-
creciente globalizacin genera la relativiza- les de distinto orden encuentra justificacin en
cin de la soberana y la necesaria interrela- la evolucin y cambio de paradigmas genera-
cin entre tribunales que traspasan las fronte- dos por el proceso de globalizacin, el cosmo-
ras estatales. politismo y la necesidad de hacer prevalecer la
vigencia de los derechos en el contexto global
De otro lado, desde el Derecho Constitucio-
y en el contexto local.
nal la interrelacin entre tribunales constitu-
cionales es consecuencia necesaria de la aper- En la misma lgica, queremos afirmar que la
tura de este la comunidad internacional y al existencia de relaciones entre tribunales na-
incremento de fuentes de Derecho, as como cionales e internacionales, ms all de la clasi-
de mecanismos jurisdiccionales que garanti- ficacin a la que nos adecuemos y el grado en
cen la vigencia de los derechos humanos. En que estas se den, expresan la importancia de
efecto, la labor de los jueces internos en virtud recurrir a la jurisprudencia internacional para
de su rol de garantes son quienes hacen reali- la resolucin de conflictos en el mbito local
dad dicha apertura del Estado a la comunidad y de establecerla como criterio de interpreta-
internacional. cin vinculante para los tribunales locales, de

io A
El Estado Constitucional contemporneo tiene
lo contrario, la tesis de la interrelacin entre
estos dos rdenes carecera de sentido alguno.

l
como caractersticas principales a la comple-
tit E T
na
mentariedad y cooperacin entre Estados, entre
Estados y organizaciones internacionales, en-
tre otros. Con relacin al tema objeto de nues-
tro estudio, ello supone que el Estado adopte
III. SISTEMA INTERAMERICANO DE DE-
RECHOS HUMANOS Y LA OBLIGA-
CIN DEL CONTROL DE CONVENCIO-
NALIDAD
ns C

modelos de recepcin jurdica25 en los que se El mbito interamericano de proteccin de

uc

reconozca la diversidad de fuentes del Derecho derechos humanos no escapa al fenmeno

y se haga del Derecho Comparado la quinta de transjudicialization o comunicacin en-
co A

va hermenutica26, lo que incluye a los tribu- tre rganos jurisdiccionales. Sobre el Sistema
nales internacionales y supranacionales27. Interamericano, podramos decir que el mis-
G

mo es manifestacin del surgimiento de una

En efecto, Hberle seala que en el Derecho
comunidad de jueces o tribunales jurisdiccio-
Constitucional de nuestra etapa evolutiva, la
nales emergente. Cabe resaltar que este tr-
comparacin de los derechos fundamentales
mino es acuado por Anne-Marie Slaughter
se convierte en quinto e indispensable m-
quien en el artculo A global community of
todo de la interpretacin ()28. La compa-
courts30 ha hecho referencia a este.
racin jurdica debe ser incorporada de mane-
ra decidida y abierta en la interpretacin de los En efecto, cuando aludimos a este trmino
derechos fundamentales29. hacemos referencia a la autoconciencia que

25 DEL TORO HUERTA, Mauricio. Apertura constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la era de la mun-
dializacin y sus consecuencias en la prctica judicial. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. N 112, ao XXXVIII, Nueva
serie, enero-abril de 2005, p. 342.
26 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2003, p. 162.
27 DEL TORO HUERTA, Mauricio. Ob. cit., p. 342.
28 HBERLE, Peter. Ob. cit. p. 162.
29 dem.
30 SLAUGHTER, Anne-Marie. A global Community of Courts. En: Harvard International Law Journal. Winter, 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 45
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

tienen aquellos que conforman dicha comuni- Tribunal internacional tiene a su cargo la
dad respecto de la existencia de ella misma, lo interpretacin de la Convencin America-
que se puede manifestar a partir de las referen- na, y de que esta constituye, para cada Es-
cias que hagan los tribunales a la necesidad de tado, fuente de obligaciones, y para cada
dialogar o tomar en cuenta la jurisprudencia individuo, fuente de derechos. Este ha sido
de otros tribunales31. el giro fundamental en la etapa que ahora
vivimos. Por este medio adquieren trascen-
De ello se ha hecho mencin en el informe de
dencia los pronunciamientos de un tribunal
la Corte IDH a la Asamblea General de la OEA
internacional que no es ltima instancia de
en el ao 2006 en donde se seal que:
la justicia interna, ni est llamado a cono-
Si tuvisemos que cifrar en un solo con- cer un elevado nmero de casos32.
cepto los mayores logros de la jurisdiccin
Del mismo modo, esta interaccin tambin se
interamericana en la etapa ms reciente
refleja en el hecho de que la Corte IDH haya
que son, por supuesto, logros del Sistema
elaborado el concepto de control de conven-
en su conjunto, habra que mencionar la
recepcin que la jurisprudencia internacio- cionalidad que los tribunales internos estn
obligados a realizar cuando se trata de resol-
nal ha tenido en el orden jurdico interno
ver un caso en el que est involucrado un de-
de los Estados. Se ha fortalecido, con nfa-
recho reconocido en la Convencin.
io A
sis cada vez ms fuerte y conviccin cada
vez ms firme, el tendido de puentes entre Con respecto a lo primero, la Corte IDH ha se-

l
tit E T
el orden internacional y el orden nacional, alado que [C]uando un Estado ha ratificado
na
que lejos de contraponerse constituyen,
unidos, el arco protector del ser humano.
un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del apara-
A mi modo de ver, desde esta perspectiva to del Estado, tambin estn sometidos a ella,
se deja atrs el conocido y superable di- lo que les obliga a velar porque los efectos de
ns C
uc

lema sobre la jerarqua de ambos rdenes las disposiciones de la Convencin no se vean

normativos. Este fenmeno constituye, ya, mermadas por la aplicacin de leyes contrarias
un dato cotidiano y promisorio, que acredi- a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
co A

ta una indita y creativa cercana entre tri- de efectos jurdicos33.

bunales, de la que solo derivan beneficios
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejer-
G

para el ser humano.

cer una especie de control de convenciona-
Varias cortes constitucionales, cortes su- lidad entre las normas jurdicas internas que
premas o salas constitucionales han aco- aplican en los casos concretos y la Conven-
gido explcitamente la jurisprudencia de cin Americana sobre Derechos Humanos.
la Corte Interamericana en un buen nme- En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
ro de casos. En ella han apoyado sus pro- cuenta no solamente el tratado, sino tambin
nunciamientos, conforme a la idea que la interpretacin que del mismo ha hecho la
se sustenta en los ordenamientos adop- Corte Interamericana, intrprete ltima de la
tados por los propios Estados de que el Convencin Americana 34.

31 Hacer referencia al tipo de relacin vertical, mixta u horizontal existente entre la Corte IDH y los Tribunales Nacionales excede
al objeto del artculo. Sin embargo, queda claro que ms all de esta clasificacin debemos reconocer la labor de cooperacin y
complementariedad que define o caracteriza a la relacin entre estas cortes.
32 <www.corteidh.or.cr>.
33 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Cit, prrafo 2, y caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Per. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de noviembre de 2006. Serie C
N 158, prrafo 2.
34 dem.

46
 ESPECIAL

Ahora bien, esta obligacin de resolver un internacional y los rganos estatales, resulta
conflicto teniendo en cuenta a la CADH, en ms palpable cuando el contenido de las sen-
primera instancia deviene del deber de respe- tencias de la Corte Interamericana contribuye
tar y garantizar los derechos reconocidos en la en la modificacin de la legislacin y derecho
Convencin al que se han obligado los Esta- interno de los Estados partes de la Conven-
dos, as como de la necesidad de adoptar me- cin Americana, ya sea por accin del legis-
didas para hacer efectivos los derechos, pero lador o por los jueces encargados de exami-
tambin porque el derecho internacional, y en nar normas de derecho interno por medio de
especfico, la CADH se ha incorporado en el un procedimiento de control concentrado in
derecho interno de los Estados, adquiriendo en abstracto, o por medio de inaplicacin de
muchos casos rango constitucional. normas a un caso concreto estas dos ltimas
manifestaciones de la obligacin de control de
Sin embargo, la Corte va ms all cuando se- convencionalidad.
ala que los tribunales nacionales deben tomar
en cuenta su jurisprudencia, en tanto ella es Sin embargo, en el marco de este documen-
la intrprete ltima de la CADH. Al respecto, to, quisiramos resaltar que los actores judi-
cabe indicar que la afirmacin de este tribunal ciales, es decir, tribunales nacionales, juegan
refleja la existencia o la construccin de prin- un papel medular en la operatividad de los de-
rechos reconocidos en la CADH, y en la efec-

io A
cipios y valores comunes que empujan a que
el trabajo entre los tribunales para proteger y tivizacin del dilogo con la Corte IDH. De
hecho, diversos autores resaltan el hecho de

l
hacer efectivos los derechos humanos tenga
tit E T
na
cierta coordinacin, criterios de resolucin co- que existe una viva interaccin entre la juris-
munes o que los contenidos de los derechos prudencia de la Corte y la configuracin del
tengan un estndar mnimo a tomar en cuenta derecho interno de los Estados y en la aplica-
por todos los que aplican el Derecho. Esto lti- cin funcin creadora judicial del derecho
mo es lo que tambin define al Sistema Intera- en tribunales nacionales. Al respecto, Garca-
ns C
uc

mericano como una community of courts35. Sayn refiere que en temas crticos como las
amnistas, el derecho proceso, entre otros, los
En efecto, la idea de Sistema Interamerica-
co A

tribunales de Colombia, Per, Bolivia, Chile,

no va de la mano con la nocin de commu- Costa Rica y Guatemala vienen recogiendo y
nity en la medida que aquel se define como estableciendo pautas conforme a los criterios
G

un conjunto de valores y principios normas en y contenido de los derechos que la Corte IDH
el que existen actores y destinatarios que se in- establece en su jurisprudencia e incluso en el
terrelacionan, dialogan, se acercan y cooperan marco de sus opiniones consultivas36.
para la consecucin de la eficacia de los dere-
chos reconocidos en la CADH y otros instru- A decir de Garca Ramrez, el mbito de re-
mentos que forman parte de este sistema. cepcin jurisdiccional resulta ser uno de los
ms efectivos en la recepcin y aplicacin de
Asimismo, conviene reiterar que la nocin la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH.
de sistema y la presuncin de dilogo en- As, indica que el puente jurisdiccional (.)
tre tribunales, o si se quiere entre el tribunal confiere trascendencia a la jurisprudencia

35 Slaughter seala que A community, however, requires norms and principles that are recognized by its members--shared precepts
that bind them as a community, rather than merely as a collective. Anne- Marie Slaughter. A global Community of Courts, en: Har-
vard International Law Journal, Winter, 2003.
36 GARCA-SAYN, Diego. Justicia interamericana y tribunales nacionales. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano.
Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2008, p. 398.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 47
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

interamericana; resuelve internamente casos jurisprudencia, legislacin y accionar poltico

que no podra abordar el tribunal internacio- de los Estados que conforman los sistemas de
nal; en este sentido, marcha a favor de la ar- proteccin de derechos humanos a los que ha-
monizacin, el acceso a la justicia, la igual- cemos alusin.
dad ante la ley, la equidad y la proteccin de
sujetos pertenecientes a sectores marginados o IV. LOS ESTADOS Y LA JURISPRUDEN-
CIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
vulnerables37. DE DERECHOS HUMANOS: EXPE-
Asimismo, quisiramos dar cuenta, aunque de RIENCIAS CONCRETAS
manera muy general, que esto tambin sucede En este acpite queremos dar cuenta de la vi-
en el mbito del Sistema Europeo de Derechos gencia del tema en los ordenamientos jurdi-
Humanos, en el cual los efectos de una senten- cos pertenecientes al Sistema Interamericano
cia del Tribunal Europeo de Derechos Huma- de Derechos Humanos, lo que nos permite re-
nos (TEDH) se traducen en ultra partes y ge- forzar las tesis de la existencia de una comuni-
neran en el Estado la obligacin de modificar dad de jueces en el Sistema Interamericano de
su legislacin interna, as como terceros Esta- Derechos Humanos que son conscientes de la
dos realizan lo mismo con la finalidad de pre- interaccin existente entre ellos y que al mis-
venir un proceso ante el TEDH. mo tiempo comparten ideales, valores y prin-

io A
Por ejemplo, a propsito de la sentencia del caso
Marckx vs. Blgica que seal que la distincin
cipios comunes para la proteccin de los dere-
chos del individuo.

l
entre hijos legtimos e ilegtimos que realiza-
tit E T
Por ello, hemos tomado algunas experiencias
na
ba la legislacin belga vulneraba los artculos
8 (derecho a la intimidad y vida familiar), as
muy concretas: el caso de la Corte Suprema
de Argentina y de la Corte Constitucional co-
como el artculo 14 (prohibicin de discrimina- lombiana que han incorporado o establecido
cin) de la Convencin Europea, Holanda mo- va interpretacin jurisprudencial, la regla que
ns C

dific su derecho de familia ya que tena una

uc

establece como obligacin de los jueces, re-

configuracin similar a la de Blgica. currir a los fallos de la Corte IDH e incluso a
los informes y documentos de la Comisin In-
co A

En el mismo sentido, solo como una muestra

de lo que ocurre en los tribunales de Espaa, teramericana de Derechos Humanos (CIDH)
y en general en los tribunales de los estados para decidir sobre un caso que involucre la
G

europeos, podemos mencionar el caso Palop- afectacin de algn derecho reconocido en la

Naseiro, en el cual Tribunal Supremo espaol Convencin que ellos han ratificado.
adopt el criterio del TEDH en el caso Kruslin En ambos casos, estos tribunales han hecho re-
y Huvig contra Francia, por tratarse de casos ferencia a la jurisprudencia de la Corte IDH
semejantes en materia de escuchas telefnicas, como criterio relevante para la interpretacin
aunque este no lo vinculaba directamente38. o como criterio hermenutico vinculante. Ello
En lneas generales, la jurisprudencia de tri- se debe a que el razonamiento de ambos tribu-
bunales como el TEDH y la Corte IDH tie- nales tiene por fundamento el hecho de que el
nen efectos prcticos en los Estados partes tribunal jurisdiccional del Sistema Interameri-
de tratados como el CEDH y la CADH, en cano de Derechos Humanos es el rgano au-
la medida que no solo alcanzan efectos inter torizado para hacer una interpretacin de la
partes sino que tienen una proyeccin en la CADH y dotar de contenido a esta.

37 GARCA RAMREZ, Sergio. Ob. cit., p. 367.

38 RUIZ MIGUEL, Carlos. La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1997, p. 52.

48
 ESPECIAL

Ahora bien, es importante re- Colombia

calcar que en ambos casos, e ... la tesis ... del dilo- En Colombia se ha abordado el
incluso en el caso peruano que go consciente entre los tri- tema desde el concepto de blo-
tocaremos posteriormente, el bunales nacionales y supra- que de constitucionalidad que
tema de la vinculatoriedad de nacionales ... implica que la
comunidad de cortes nacio- bsicamente se puede definir
la jurisprudencia internacio- como aquellas normas y prin-
nales e internacionales se
nal se matiza mediante la in- encuentre en constante re- cipios que, sin aparecer formal-
corporacin del principio pro troalimentacin para asegu- mente en el articulado del tex-
personae en el razonamiento rar la vigencia del orden in- to constitucional, son utilizados
de estas cortes. Y es que, en la ternacional del cual forman como parmetros del control de
parte los derechos huma-

labor interpretativa, especfi- constitucionalidad de las leyes,
nos.
camente la referida a los dere- por cuanto han sido normativa-
chos constitucionales o los de- mente integrados a la Consti-
rechos humanos, el principio tucin, por diversas vas y por
hermenutico de favorabilidad o pro perso- mandato de la propia Constitucin40.
nae39 es el que determina la norma o conteni-
Esta nocin alude, como bien indica Uprim-
do normativo a aplicar a un caso concreto; as, ny, a que los mandatos constitucionales que se

io A
la interpretacin normativa que sea ms favo- deben tener en cuenta para resolver una con-
rable a los derechos del individuo ser la que troversia judicial no son exclusivamente los

l
se tome en cuenta al momento de aplicar una artculos de la Constitucin, ya que otras dis-
tit E T
na
disposicin. Ello se aplica a las interpretacio- posiciones y principios pueden tener tambin
nes de derechos que hagan otros tribunales in- relevancia para decidir esos asuntos, en la me-
ternaciones e incluso los tribunales internos. dida que tambin poseen el rango de norma
Con ello, se reafirma la tesis de la complemen- constitucional . En ese sentido, todo lo que
41
ns C
uc

tariedad, pero sobre todo la del dilogo cons- forma parte del bloque de constitucionalidad
ciente entre los tribunales nacionales y supra- tiene evidente fuerza normativa, con lo cual
las normas de este bloque son fuente de Dere-
co A

nacionales, lo que implica que la comunidad

de cortes nacionales e internacionales se en- cho obligatoria .
42

cuentre en constante retroalimentacin para Ahora bien, mencionar al bloque de constitu-

G

asegurar la vigencia del orden internacional cionalidad es relevante en la medida que ello
del cual forman parte los derechos humanos. implica hacer referencia a las fuentes de dere-
Asimismo, no deja de estar presente el hecho cho Internacional. En efecto, los tratados de
de que las interpretaciones de tribunales su- derechos humanos son parte de este bloque. Al
pranacionales tienen valor jurdico en el m- respecto, la jurisprudencia de la Corte Consti-
bito de derecho interno, y en tal sentido deben tucional ha considerado como pertenecientes a
considerarse fuentes de Derecho. este: a) Los tratados de derecho internacional

39 El principio hermenutico pro personae tambin puede verse como un elemento y valor comn en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en general, y en particular en la comunidad de jueces del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
40 Corte Constitucional de Colombia, sentencia c-191/1998, Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 9 (parcial) de la Ley
397 de 1997 publicada el 22 de junio de 1998.
41 UPRIMNY, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal. Disponible en: <http://cijus.
uniandes.edu.co/proyectos/cd_justicia/ficha2/notas/4.pdf>.
42 Corte Constitucional de Colombia, sentencia c-067/03, demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 21 (parcial) de la Ley
734 de 2002, nuevo Cdigo Disciplinario nico, 14 de febrero del 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 49
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

que reconocen derechos intangibles; b) los a la jurisprudencia nacional sino tambin in-
artculos de los tratados de Derecho Interna- ternacional, sobre todo si el rgano encargado
cional de Derechos Humanos ratificados por de emitirla es quien dota de contenido y es el
Colombia, cuando se trate de derechos reco- intrprete ltimo del tratado internacional del
nocidos por la Carta; y en cierto sentido, c) que el Estado es parte y al cual se encuentra
la doctrina elaborada por los tribunales inter- vinculado.
nacionales u rganos de control de los trata- En el mismo sentido, la Corte colombiana se
dos de derechos humanos en relacin con esas ha preocupado de establecer expresamente que
normas internacionales. la nica restriccin que se encuentra al estu-
Sobre el criterio c, la Corte Constitucional diar las sentencias de la Corte IDH es la del
colombiana ha expresado que las interpreta- principio pro homine. En esa lgica, la Senten-
ciones de la Corte IDH y de la Comisin In- cia T-679 del 2005, que resolva un caso de li-
teramericana de Derechos Humanos son cri- bertad de expresin, estableci lo siguiente:
terios hermenuticos o doctrina relevante. En De modo reiterado la Corte Interame-
efecto, en la Sentencia C-010 de 2000 seal ricana por medio de su jurisprudencia ha
al respecto: insistido en la necesidad de aplicar las
La Corte coincide con el interviniente en disposiciones ms favorables a la garan-

io A
que en esta materia es particularmente re-
levante la doctrina elaborada por la Cor-
ta del derecho a la libertad de expresin,
muy en el sentido de lo dispuesto por el in-

l
ciso b) del artculo 29 de la Convencin
tit E T
te Interamericana de Derechos Humanos,
que es el rgano judicial autorizado para
interpretar autorizadamente la Convencin
na Interamericana:
Si a una misma situacin son aplicables la
Interamericana. En efecto, como lo ha se- convencin Americana y otro tratado in-
alado en varias oportunidades esta Cor- ternacional debe prevalecer la norma ms
ns C
uc

te Constitucional, en la medida en que la favorable a la persona humana. Si la pro-

Carta seala en el artculo 93 que los de- pia Convencin establece que sus regula-
rechos y deberes constitucionales deben
co A

ciones no tienen efecto restrictivo sobre

interpretarse de conformidad con los tra- otros instrumentos internacionales, menos
tados internacionales sobre derechos hu- an podrn traerse restricciones presentes
G

manos ratificados por Colombia, es indu- en esos instrumentos pero no en la conven-

dable que la jurisprudencia de las instancias cin para limitar el ejercicio de los dere-
internacionales, encargadas de interpretar chos y libertades que esta reconoce.
esos tratados, constituye un criterio herme-
nutico relevante para establecer el sentido De otro lado, Crdova Trivio nos indica que
de las normas constitucionales sobre dere- la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido cita-
chos fundamentales43. da de manera explcita por la Corte Constitu-
cional unas 170 veces, pero que en numerosas
As, la Corte colombiana reconoce entre sus decisiones se han incorporado criterios o es-
fuentes de Derecho a la jurisprudencia emana- tndares interamericanos sin hacer referencia
da de los tribunales, lo que no solo se reduce concreta alguna44.

43 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-0010/00, Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2 (parcial), 3 (par-
cial), 5, 6 (parcial) 7 literales c) y f), 8 inciso tercero, 10, 11 (parcial), 13 inciso primero, 14, 15 (parcial), 19 y 20 literal f) de la Ley
74 de 1966) 31 de enero de 2000.
44 CRDOVA TRIVIO, Jaime. La aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos al Derecho
Constitucional colombiano. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Tomo II, 2007, Konrad Adenauer Stiftung, Uru-
guay, p. 671.

50
 ESPECIAL

A manera ilustrativa, algunos de los casos que los criterios interpretativos vertidos por los r-
ha abordado la Corte colombiana a partir de ganos jurisdiccionales supranacionales47.
una interpretacin conforme a la jurispruden-
En concreto, en el caso Ekmekdjan c. Sfo-
cia de la Corte IDH son los vinculados con el
vich, y en el caso Giroldi, la Corte Suprema
derecho a la libertad de expresin, el derecho
de este pas seal que la interpretacin que
de defensa, las garantas del debido proceso,
haga de los derechos humanos la Corte IDH
el derecho a la verdad y a la justicia de las vc-
deber servir de gua a los tribunales argenti-
timas de violaciones a los derechos humanos,
nos. Pero incluso en Argentina, se ha ido ms
las restricciones al principio non bis in dem
all y se ha sealado que la interpretacin que
en materia disciplinaria y penal, entre otros.
realice la Comisin Interamericana de Dere-
Por ejemplo, en la sentencia que declar incons- chos Humanos, tambin sirve de gua a los tri-
titucional el artculo 13 de la Ley N 733 del bunales argentinos en la labor interpretativa
2002 que estableca que los autores de delitos que realizan.
como terrorismo, secuestro o extorsin podan
ser beneficiados con indultos y amnistas la Ello, sin duda, va acorde con lo sealado por
Corte colombiana seal que: Entonces, los la Corte IDH con relacin a la obligacin de
principios y normas de Derecho Internacional los jueces de realizar control de convencionali-
aceptados por Colombia (artculo 9 de la CP), dad. Y es que, al parecer, aqu la Corte Supre-

io A
el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento ma Argentina, independientemente de la cla-
constitucional, que solo permite la amnista o sificacin de la relacin entre tribunales que

l
tit E T
consideremos aplicable, est admitiendo la

na
el indulto para delitos polticos y con el pago
de las indemnizaciones a que hubiere lugar vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH y
(artculo 150, numeral 17 de la CP), no admi- asumindolos como criterio interpretativo exi-
ten el otorgamiento de autoamnistas, amnis- gible en la resolucin de un caso.
tas en blanco, leyes de punto final o cualquie- Otro ejemplo claro que confirma que la Corte
ns C
uc

ra otra modalidad que impida a las vctimas el IDH es un referente para la aplicacin del De-
ejercicio de un recurso judicial efectivo como recho en el mbito interno, es la sentencia de
co A

lo ha subrayado la Corte Interamericana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que

Derechos Humanos45. declar inconstitucionales las leyes de punto
final y obediencia debida. Esta sentencia tuvo
G

Argentina como sustento el fallo del caso Barrios Altos vs.

Nstor Pedro Sags ha referido que en rela- Per en el que la Corte Interamericana determi-
cin a las interpretaciones que se hagan en la n la incompatibilidad de las leyes de autoami-
jurisdiccin nacional y en la supranacional, la nista peruana en relacin con la CADH.
Corte Suprema de Justicia de Argentina ha es-
En efecto, en dicho caso los jueces por ma-
tablecido o se adecua a lo que l llama doctri-
yora sealaron que las leyes de punto final
na de seguimiento nacional46.
y de obediencia debida presentan los mismos
En efecto, dice el autor que con relacin a las vicios que llevaron a la Corte Interamerica-
interpretaciones dismiles de los derechos hu- na a rechazar las leyes peruanas de autoam-
manos por parte de la jurisdiccin supranacio- nista. Al respecto, se indic en el funda-
nal y la nacional, esta ltima debe someterse a mento 24:

45 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-665-2002, (Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 72, 73 y 74 de la
Ley 510 de 1999), 6 de febrero del 2002.
46 SAGS, Nstor Pedro. Interpretacin de los Derechos Humanos en la jurisprudencia nacional e internacional. En: PALOMINO
MANCHEGO, Jos (coordinador). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Grijley, Lima, 2002, p. 44.
47 Ibdem, p. 44.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 51
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

Que la traslacin de las conclusiones de reconoce se interpretan de conformidad con la

la Corte Interamericana en Barrios Altos Declaracin Universal de Derechos Humanos
al caso argentino resulta imperativa, si es y con los tratados y acuerdos internacionales
que las decisiones del Tribunal interna- sobre las mismas materias ratificados por el
cional mencionado han de ser interpreta- Per.
das de buena fe como pautas jurispruden-
ciales. Por cierto, sera posible encontrar Al respecto, esta clusula no muy comn en
diversos argumentos para distinguir uno las Constituciones, por ejemplo, la nuestra es
y otro caso, pero tales distinciones seran una copia literal del artculo 10, prrafo 2 de
puramente anecdticas. As, por ejemplo, la Constitucin espaola es provechosa en la
la situacin que gener las leyes peruanas medida que postula que los jueces nacionales
y su texto no son, por cierto, exactamen- deben hacer seguimiento interpretativo de los
te iguales a las de punto final y obedien- tratados de derechos humanos, antes que un
cia debida. Sin embargo, a los fines de de- seguimiento solamente de orden interno.
terminar la compatibilidad de dichas leyes Y aunque ella no indica expresamente que las
con el Derecho Internacional de los Dere- cortes o quienes imparten justicia tengan en
chos Humanos, no es esto lo que importa. cuenta la jurisprudencia supranacional, esta
Lo decisivo aqu es, en cambio, que las le- exigencia igual se har presente cuando el tra-
io A
yes de punto final y de obediencia debida
presentan los mismos vicios que llevaron a
tado seale que el tribunal jurisdiccional crea-
do por el tratado es el intrprete ltimo del mis-

l
la Corte Interamericana a rechazar las le-
tit E T
na
yes peruanas de autoamnista. Pues, en
idntica medida, ambas constituyen leyes
mo, tal y como lo establece el artculo 62.3 de
la CADH: La Corte tiene competencia para
conocer de cualquier caso relativo a la inter-
ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la per- pretacin y aplicacin de las disposiciones de
secucin de lesiones graves a los derechos esta Convencin que le sea sometido, siempre
ns C

humanos48.
uc

que los Estados partes en el caso hayan recono-

V. EL CASO PERUANO cido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaracin especial, como se indica en los in-
co A

En el Per, las referencias a la vinculatoriedad cisos anteriores, ora por convencin especial.
de las sentencias de la Corte Interamericana
G

de Derechos Humanos respecto de los tribuna- En efecto, la capacidad interpretativa y aplica-

les nacionales Poder Judicial, Tribunal Cons- tiva de la Convencin que tiene la CIDH, re-
titucional y otros que imparten justicia se han conocida en el artculo 62.3 de dicho tratado,
realizado va jurisprudencial, bsicamente por aunada al mandato de la CDFT de la Constitu-
medio de la interpretacin de la cuarta dispo- cin, hace que la interpretacin de las disposi-
sicin final y transitoria de la Constitucin de ciones de la Convencin que se realiza en todo
1993, y por la va legal, por medio del artculo proceso, sea vinculante para todos los poderes
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal pblicos internos, incluyendo, desde luego, a
Constitucional. este tribunal.
Con relacin a la cuarta disposicin final y En dicha lgica, el Tribunal Constitucional de
transitoria, esta es una clusula interpretativa manera reiterada ha sealado que la interpreta-
que establece que: las normas relativas a los cin que los tribunales internacionales hagan
derechos y a las libertades que la Constitucin respecto de los tratados especficamente los

48 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 14 de junio del 2005, Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio
Hctor Simn en la causa de Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768.

52
 ESPECIAL

de proteccin de derechos humanos respecto Universal de Derechos Humanos, los tratados

de los tratados de la materia, debe tomarse en sobre derechos humanos, as como de las deci-
cuenta para la interpretacin de los derechos siones adoptadas por los tribunales internacio-
reconocidos en la Constitucin. nales sobre derechos humanos constituidos se-
gn tratados de los que el Per es parte.
Antes de la vigencia del Cdigo Procesal Cons-
titucional, en la STC Exp. N 218-2002-HC/ En este caso, la ley es expresa cuando esta-
TC, este rgano jurisdiccional seal que Los blece la vinculatoriedad de las decisiones de
derechos y libertades reconocidos en la Cons- los tribunales internacionales. En lneas ge-
titucin deben interpretarse de conformidad nerales, esto refleja que el marco normativo
con los tratados internacionales en materia de y jurisprudencial peruano reconoce expresa-
derechos humanos suscritos por el Estado pe- mente la exigibilidad de realizar un proceso
ruano. Tal interpretacin conforme con los tra- interpretativo tomando en cuenta las fuentes
tados sobre derechos humanos contiene, im- del Derecho Internacional entre las que se en-
plcitamente, una adhesin a la interpretacin cuentra la jurisprudencia internacional como
que, de los mismos, hayan realizado los rga- la de la Corte IDH.
nos supranacionales de proteccin de los atri-
butos inherentes al ser humano y, en particu- A manera de ejemplo, el Tribunal Constitucio-
lar, el realizado por la Corte Interamericana de nal ha hecho alusin a la jurisprudencia de la

io A
Derechos Humanos49. Corte IDH para resolver casos referidos al de-
recho a un recurso efectivo (artculo 25 de la

l
En el mismo sentido, luego de la entrada en
tit E T
na
CADH). En efecto, en el caso Almenara Bry-
vigencia del nuevo Cdigo Procesal Constitu- son o en el caso Urrelo lvarez, este tribunal
cional, ha sealado, en el caso Chirinos que la indic:
vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH
no se agota en su parte resolutiva (la cual, cier- El derecho a la proteccin jurisdiccional
ns C

tamente, alcanza solo al Estado que es parte en de los derechos o, lo que es lo mismo, el
uc

el proceso), sino que se extiende a su funda- derecho de recurrir ante un tribunal com-
mentacin o ratio decidendi, con el agregado petente frente a todo acto u omisin que le-
co A

de que, por imperio de la CDFT de la Consti- sione un derecho reconocido en la Constitu-

tucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del cin o en los instrumentos internacionales
G

CPConst., en dicho mbito la sentencia resulta en materia de derechos humanos. Dicho

vinculante para todo poder pblico nacional, derecho, de conformidad con la jurispru-
incluso en aquellos casos en los que el Estado dencia vinculante de la Corte Interameri-
peruano no haya sido parte en el proceso50. cana de Derechos Humanos, constituye
parte del ncleo duro de derechos recono-
De otra parte, el artculo V del Ttulo Preli- cidos en la Convencin y, en ese sentido,
minar del Cdigo Procesal Constitucional, en no puede obstaculizarse irrazonablemente
concordancia con la interpretacin que veni- su acceso o simplemente impedirse51.
mos haciendo, impone el deber a los jueces de
interpretar el alcance y contenido de los de- En el mismo sentido, en la sentencia del Tri-
rechos protegidos por los procesos constitu- bunal del 19 de junio del 2007 referida a la de-
cionales de conformidad con la Declaracin manda de inconstitucionalidad interpuesta por

49 STC Exp. N 218-2002-AA/TC (caso Cartagena Vargas), publicada el 21 de agosto del 2002, f. j. 2.
50 STC Exp. N 2730-2006-AA/TC (caso Castillo Chirinos), publicada el 27 de julio del 2006, f. j.12.
51 STC Exp. N 1941-2002-AA/TC (caso Luis Felipe Almenara Bryson), publicada el 20 de marzo del 2003, y la STC Exp. N 2209-
2002-AA/TC (caso Mario Antonio Urrelo lvarez), publicada el 15 de mayo del 2003, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 53
 CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

el Colegio de Abogados del Ca- CONCLUSIONES

llao contra la Ley N 28642 que
El paradigma del Es- 1. La globalizacin tiene conse-
prohiba la procedencia de los tado Constitucional con- cuencias en el mbito jurdico.
procesos de amparo contra aque- temporneo se puede tra- Este fenmeno ha generado lo
llas resoluciones del JNE que ducir en la apertura al que hoy podemos denominar la
vulnerasen los derechos funda- Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, lo mundializacin del Derecho, lo
mentales de las personas, el TC
que supone no solo tomar que implica cambios en la con-
indic que toda persona tiene de-
en cuenta ... los tratados cepcin de lo que consideramos
recho a un recurso efectivo frente de derechos humanos [y] fuentes de Derecho, en la rela-
a decisiones de cualquier rgano tambin tomar en cuen- cin entre Estados y organismos
estatal que afecten sus derechos. ta la labor realizada por internacionales en la comuni-
los tribunales internacio-

Para ello, hizo referencia al caso nales. dad internacional, el surgimien-
Yatama vs. Nicaragua en el que to de un orden jurdico interna-
la Corte IDH declar la respon- cional universal que se centra en
sabilidad de este Estado por per- la proteccin y vigencia de los
mitir que rganos jurisdiccionales electorales derechos humanos, y la necesidad de encontrar
se encuentren exentos de un control jurisdic- frmulas que hagan efectivo el Derecho Inter-
cional frente a aquellas decisiones que con- nacional de los Derechos Humanos.
io A
travengan los derechos fundamentales de las
personas. De esta forma, el TC indic que era
2. El conflicto entre posturas monistas y dua-

l
listas que se refieren a la incorporacin de los
tit E T
na
obligacin del Estado peruano adecuar su de-
recho interno a los principios derivados de la
Convencin Americana sobre Derechos Hu-
tratados en el mbito interno ha perdido vigen-
cia y, en la actualidad, la discusin sobre la
eficacia del Derecho Internacional se centra en
manos, segn lo dispone su artculo 2, para
el rol que los jueces internos pueden ejercer
que su legislacin vaya acorde con el conteni-
ns C

para su cumplimiento.
uc

do de los derechos reconocidos en la CADH.

As indic: 3. El paradigma del Estado Constitucional
co A

contemporneo se puede traducir en la aper-

() tal como lo ha establecido la Corte
tura al Derecho Internacional de los Derechos
Interamericana de Derechos Humanos, no
Humanos, lo que supone no solo tomar en
G

cabe, en ninguna circunstancia (ni aun du-

cuenta o adecuarse a lo convenido en los trata-
rante los estados de excepcin), descono-
dos de derechos humanos sino tambin tomar
cer el derecho de toda persona a recurrir
en cuenta la labor realizada por los tribunales
a los procesos constitucionales de ampa-
internacionales que son los intrpretes finales
ro y hbeas corpus frente a toda vulne-
de dichos convenios.
racin de los derechos fundamentales re-
conocidos en la Constitucin del Estado, 4. Cada vez en mayor medida, existe una auto-
como manifestacin concreta, a nivel in- conciencia de los tribunales de la existencia de
terno, del derecho humano de toda perso- un dilogo entre los mismos, y de la construc-
na a un recurso sencillo y rpido o a cual- cin de una comunidad internacional de cor-
quier otro recurso efectivo ante los jueces tes, de jueces, si es que cabe el trmino y sin
o tribunales competentes, que la ampare nimo de pretensin alguna. En todo caso, el
contra actos que violen sus derechos fun- trecho por recorrer en cuanto a los problemas
damentales ()52. de acceso a la informacin y a la mentalidad

52 STC Exp. N 0007-2007-PI/TC (caso Colegio de Abogados del Callao (demandante) c. Congreso de la Repblica (demandado),
publicada el 19 de junio del 2007, f. j. 41.

54
 ESPECIAL

de apertura que deben tener los jueces se van convencionalidad en la resolucin de conflic-
acortando sensiblemente. tos de sus jurisdicciones, bajo riesgo de gene-
rarse responsabilidad internacional para el Es-
5. Per, Colombia y Argentina son ejemplos
tado, si es que ello no se cumple.
claros de la vigencia del fenmeno de tran-
sjudicialization o interrelacin entre tribuna- 7. El dilogo interjudicial en el Sistema Inte-
les nacionales e internacionales. En todos los ramericano de Derechos Humanos es una rea-
casos, la jurisprudencia de la Corte IDH es pa- lidad que da a da es ms palpable y que con-
rmetro de interpretacin para los jueces de tribuye al fortalecimiento del orden jurdico
estos pases. Aunque no existe previsin cons- internacional y a la efectividad de los dere-
titucional que haga referencia a la vinculato- chos humanos.
riedad de la jurisprudencia internacional, esto
8. El dilogo entre jurisdicciones naciona-
ha sido resuelto va la interpretacin judicial
les e internacionales es una muestra de los
en diversas sentencias e incluso en disposicio-
principios de complementariedad y coope-
nes legales.
racin que sustentan la vigencia del Esta-
6. La Corte IDH ha establecido la obligacin do Constitucional del siglo XXI y del orden
de los jueces locales de realizar control de internacional.

io A
l
tit E T
na
ns C
uc
co A
G

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 55
 ESPECIAL

Derecho a la protesta
y orden pblico

G A C E T A
c o n s t it u c io n a l
 PRESENTACIN

Protestas sociales:
entre el delito y el derecho

E
l tema que propusimos abordar en este especial era tal vez tan peliagudo como
urgente de tratar. A partir de los hechos ocurridos en la selva de nuestro pas y de
los voceados paros convocados por distintos sectores sociales, diversos lderes de
opinin mostraron sus pareceres con respecto a estas movilizaciones, en algunos casos
justicndolas y responsabilizando al Gobierno, en otros atribuyendo responsabilidad a
movimientos radicales y a intereses forneos.

io A
Desde luego, no corresponde realizar aqu un anlisis poltico sobre este asunto. No es
este el espacio para ello. En todo caso, a efectos de este especial, s corresponde pregun-

l
tarnos: protestar, reclamar, oponerse son derechos constitucionales? Y si lo son, cobijan
tit E T
na
la posibilidad de cometer actos violentos o lesivos de otros derechos, como tomas de
carreteras o enfrentarse con ferocidad a la fuerza pblica? Puede el Estado, en cualquier
caso, reprimir la protesta social? Cul sera el justo medio entre protesta y orden?
Ya que el tema es complejo, las repuestas no dejarn de serlo. Para empezar, mencionemos
ns C
uc
que la Constitucin admite diversas posibilidades para manifestar pblicamente nuestra
opinin, incluso en sentido abiertamente discrepante con el poder pblico (esto queda
amparado, por ejemplo, con las libertades de expresin, opinin, reunin y participacin
co A

en la vida pblica). Es claro: si no se admitiera la posibilidad de discrepar con el Gobierno

la mayora de libertades pblicas careceran de sentido; es ms, el principio-derecho de
G

dignidad humana y el carcter democrtico de nuestro Estado que colocan al poder pbli-
co al servicio de la persona y no al revs no seran ms que papel mojado en tinta.
Protestar, como cualquier derecho, tiene lmites. Encontrar estos lmites implica tener
en consideracin no solo las normas formalmente vigentes, sino tambin a la dinmica
social que hace de la Constitucin una norma viva y de los derechos fundamentales algo
ms que titularidades y estructuras.
Desde luego, es necesario sealar que en ningn caso reclamar puede considerarse un
comodn para cometer tropelas o salvajismos. Si la Constitucin tiene real valor norma-
tivo, tanto la defensa del orden pblico como de los derechos constitucionales de quienes
deciden no reclamar deben quedar asegurados. La protesta solo es ejercida legtimamente
si se respeta el conjunto de bienes y valores constitucionales.
Pero asegurar el orden y la seguridad pblica tampoco est vinculado a la defensa del
statu quo. Esta, que puede parecer una armacin demaggica, surge en realidad de una
lectura constitucional desapasionada: la Norma Fundamental, en diversos lugares, pone
especial nfasis en el compromiso del Estado con la superacin de distintas formas de
postergacin social y exclusin (v. gr. los artculos 4, 7, 10, 17, 23, 44 y 59). En tal sentido,
si la Constitucin es autntica norma, no pueden tenerse a estas armaciones inclusivas
por meras clusulas alegricas o de estilo. Si tienen valor jurdico, deber considerarse
legtimo el ejercicio del derecho a la protesta cuando el Estado incumple los mandatos
constitucionales. En tal caso, la respuesta constitucionalmente adecuada deber estar
orientada a cumplir los deberes constitucionales lo ms que se pueda y no acudir de
inmediato a la salida fcil (y de dudosa constitucionalidad) de la represin.
Los autores que escriben en este especial tratan tres temas relacionados con estos asuntos.
El reconocido profesor argentino Roberto Gargarella, quien ha tratado tan bien el asunto
del derecho a la protesta, nos brinda una anlisis sobre la justicia penal en circunstan-
cias sociales de miseria y gran desigualdad; como explica el autor, en nuestros pases
ciertas normas penales por ejemplo, las que criminalizan las protestas resultan ajenas
a las mayoras, no solo porque en su produccin no se les toma en cuenta, sino porque
su aplicacin nalmente parece estar destinada a sancionar y consolidar la condicin
marginal de muchas personas (adems de beneciar inclusive a unos pocos). Enrique
io A
Castro trata el derecho constitucional a la insurgencia; este, si bien tiene inevitablemen-
te una connotacin violenta, no signica que nos coloque en una especie de estado de

l
tit E T
na
naturaleza y lucha de todos contra todos. La insurgencia es, pues, un derecho que tiene
por nalidad restablecer el orden constitucional quebrado por la autoridad poltica y que
debe ejercerse respetando los dems derechos reconocidos por la Constitucin. Final-
mente, Carlo Magno Salcedo, a partir de analizar la protesta vinculada con el derecho de
reunin (tal vez la libertad fundamental ms vinculada a la protesta), pone el dedo en la
ns C
uc

llaga al sealar con claridad que muchos discursos a favor de la protesta social podran
apaar, tal vez sin proponrselo, actos de violencia intolerables, cuya sancin estara bien
tipicada por el Cdigo Penal. En tal caso, coincidimos, no se puede sealar que estamos
co A

ante supuestos de criminalizacin de la protesta. Al respecto, consideramos que no

pueden tolerarse crmenes de Estado en nombre del orden o de mantener un statu quo
G

perverso, pero tampoco crmenes en nombre de causas sociales. As, resulta compatible
mejor an, complementario, lo sealado inicialmente por Gargarella y lo destacado
posteriormente por Salcedo.
Este especial tiene una transcendencia que puede parecer evidente, pero que no tenemos
molestia en destacar: en el mbito laboral, en el de las actividades econmicas, en el del
desempeo de la Administracin Pblica y en el de la imposicin de penas la protesta
aparece como una constante y seguramente lo ser durante buen tiempo. No es un asunto
inocuo. Es consecuencia de vivir en democracia, y representa una paradoja de la moder-
nizacin (desigual). Si convenimos en esto, convengamos tambin en que es mejor saber
sobre qu terreno pisamos en trminos jurdicos al referirnos a las protestas sociales antes
que dejarnos llevar por el vaivn de opiniones o intereses particulares, en muchos casos
al margen y hasta opuestos al Derecho.

Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

Justicia penal en contextos

de injusticia social
Roberto GARGARELLA*

El autor analiza la validez de las normas penales producidas en socieda-

des signadas por la pobreza y la desigualdad. Este tema, que cotidiana-

io A
mente no suele ser evidenciado, nos plantea que las normas penales en
muchos casos son creadas al margen de las voces de las mayoras, que

l
RESUMEN
tit E T
na
nuestras prisiones parecen lugares creados especialmente para el maltra-
to de los sectores desaventajados e incluso que las leyes punitivas pueden
ser utilizadas en beneficio de intereses de pequeos grupos o para mante-
ner el statu quo excluyente.
ns C
uc

INTRODUCCIN Por cuestiones como las sealadas es que re-

co A

Existen buenas razones de distinto tipo para sulta difcil aceptar, en principio, la validez de
cuestionar la validez de las normas penales las normas penales originadas en sociedades
marcadas por la pobreza y la desigualdad, es
G

cuando estas no pueden ser consideradas, en

un sentido relevante, productos genuinos de decir, comunidades socialmente injustas. En
la comunidad. Ms especficamente, cuan- estos casos, podemos asumir y anticipar, ra-
do todos, y especialmente quienes ms van a zonablemente existe un riesgo muy alto de
ser afectados por las normas del caso, no han que los medios coercitivos del Estado sean
podido intervenir de modo significativo en manipulados para proteger un orden social
el proceso de creacin de estas, estos sujetos injusto. Es decir, en estas situaciones exis-
no cuentan, prima facie, con buenas razones ten fuertes chances de que un pequeo grupo
para considerar que estas leyes son producto el ms beneficiado dentro de ese contexto de
de su creacin y, por lo tanto, capaces de con- desigualdad y pobreza utilice su poder de in-
siderar sus puntos de vista de modo apropiado fluencia para apropiarse del proceso de crea-
y, en tal sentido, merecedoras de un deber de cin normativa (o presionar indebidamente
obediencia. sobre este) de modo que oriente el uso de la

* Profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato di Tella (Argentina).

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 61
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

coercin estatal a su favor. En el peor de los ca- Dentro de la academia penal, la reaccin fren-
sos, este orden represivo puede utilizarse para te a este problema, que podemos denominar el
custodiar la propia situacin aventajada, persi- de hacer justicia (penal) en un mundo injus-
guiendo y sancionando penalmente a aquellos to, vara, obviamente, con autores y doctri-
que, de algn modo, osan ponerla en cuestin. nas, pero me animara a decir que en sus co-
Advirtase que, si tal fuera rrientes principales (y an en
el caso, estaramos reprodu- muchas de las principales co-
ciendo muchos de los graves rrientes tericas alternativas)

males examinados en la sec- Resulta claro ... que se advierte una actitud abier-
cin anterior: normas vincu- la deplorable realidad tamente ambigua frente a esta
ladas con el Derecho Penal, que caracteriza a las pri- situacin. Por un lado, mu-
siones en la mayora de chos autores reconocen expl-
que aparecen ajenas (por los nuestros pases nos ha-
modos de su creacin) a toda citamente la importancia de ex-
bla de la forma extrema- plorar este tipo de conexiones
o parte de la sociedad, y que damente cruel y discrimi-
son diseadas por un grupo natoria con que estamos entre la justicia penal y la justi-
pequeo, a su servicio, para utilizando el aparato pu- cia social, y explicitan una cla-

su propio beneficio. nitivo estatal. ra preocupacin sobre las serias
implicaciones que pueden deri-
Este escenario parece escalo-
friante, pero al mismo tiempo io A varse de este anlisis. Para ci-
tar un caso importante, uno ad-

l
demasiado cercano a nuestras vidas. Resulta vierte este tipo de disposiciones en una obra
tit E T
na
claro, para mencionar solo un ejemplo rele- clave dentro de la reflexin penal de las l-
vante, que la deplorable realidad que caracte- timas dcadas, como lo es el influyente libro
riza a las prisiones en la mayora de nuestros Doing Justice (1976) de Andrew von Hirsch.
pases nos habla de la forma extremadamente El ltimo y breve captulo de este trabajo se
cruel y discriminatoria con que estamos utili- encuentra enteramente dedicado al tema de los
ns C
uc

zando el aparato punitivo estatal. Tpicamen- justos merecimientos en un mundo injusto.

te, el hecho de que la composicin de las pri- Ms an, y notablemente, en la ltima ora-
co A

siones tienda a ser relativamente homognea, cin del libro, Von Hirsch sostiene que mien-
para incluir entre sus habitantes a los sectores tras que a un segmento sustancial de la pobla-
sociales ms desaventajados, en trminos de cin se le nieguen oportunidades adecuadas
G

clase, raza y/o etnia, viene a ratificar nuestras para su sustento, cualquier esquema para cas-
peores pesadillas. Pareciera que, o bien esta- tigar debe ser (considerado) moralmente de-
mos eligiendo castigar crmenes que son ante fectuoso. Hechos como este resultan sorpren-
todo cometidos por personas desfavorecidas, dentes al menos por dos razones. En primer
o bien, dentro de los crmenes que por algu- lugar, asombra positivamente la contun-
na razn escogemos penar, el sistema penal dencia y radicalidad de esta afirmacin final.
se encuentra sistemticamente sesgado contra En segundo lugar, tambin llama la atencin
los derechos e intereses de los sectores socia- que este demoledor reclamo aparezca exac-
les ms desfavorecidos1. tamente como cierre del libro, y que el libro

1 Por supuesto, una buena manera de rechazar la plausibilidad de este anlisis comienza con la afirmacin segn la cual en mu-
chas sociedades marcadas por la pobreza y la desigualdad, los pobres no se encuentran privados del derecho al voto y, lo que
es todava peor, en muchos casos votan mayoritariamente por partidos que luego terminan trabajando contra sus intereses. Esta
idea, muy repetida en crculos acadmicos y polticos, encierra una nocin muy degradada de obligacin poltica, que parece
legitimar medidas violatorias de derechos fundamentales por la sola existencia del voto peridico. Esta nocin se desentiende
de los obvios problemas que marcan a los sistemas representativos modernos, vinculados con la influencia del dinero en pol-
tica, la carencia de instrumentos institucionales suficientes para controlar a los representantes, la carencia de voz pblica que
suele afectar a sectores amplios de la poblacin, la sistemtica represin de la protesta poltica, etc. La conciencia de estos pro-
blemas nos permite mantener intacta esta preocupacin muy especial acerca de los modos en que el Estado ejerce sus pode-
res de coercin.

62
 ESPECIAL

aparezca sostenindose solo, y con indepen- sostenido una conclusin igualmente radical
dencia de este criterio, hasta justamente su reconociendo, a partir de razones como las
ltima frase. El ejemplo, me animara a soste- citadas, que las dificultades para justificar el
ner, acta como una metfora ilustrativa acer- castigo en sociedades tan fuertemente marca-
ca de cul es la situacin predominante den- das por la injusticia social pueden ser impo-
tro de la reflexin penal contempornea: una sibles de superar3. Todos estos autores, creo,
clara conciencia de que se est jugando con parecen estar preocupados por lo que Duff
fuego conciencia de que en el rea se tra- (1998; 2001) ha llamado las precondiciones
tan problemas tremendamente delicados, con de la responsabilidad criminal. En palabras
las herramientas ms gruesas y peligrosas que de este autor:
tiene bajo su custodia el Estado; un reconoci-
() cualquier explicacin del castigo
miento abierto de los modos en que la injusti-
que pretenda darle un lugar central a la re-
cia social socava la justicia penal; pero al mis-
flexin sobre la justicia de la pena que se
mo tiempo una convivencia cotidiana con (y
le impone al ofensor debe enfrentar el pro-
que implica habitualmente la administracin
blema de si podemos castigar de modo jus-
de) un Derecho Penal que, en ltima instancia,
to a sujetos cuyas ofensas se encuentran
se reconoce como profunda y tal vez irreme-
ntimamente asociadas con injusticias so-
diablemente viciado.
ciales serias que ellos han sufrido (Duff

io A
Excepcionalmente, y por fortuna, algunos au-
tores influyentes dentro del rea de la reflexin
1998, 197).

l
Por lo dicho hasta aqu, sobre las situaciones
tit E T
na
penal han puesto en primer plano las dificul-
de grave injusticia social que marcan a mu-
tades existentes (en situaciones como las do-
chas de nuestras sociedades, y las dificulta-
minantes en muchas sociedades contempo-
des de seguir justificando el castigo en tales
rneas) para seguir justificando el castigo en
circunstancias, propondra aqu algunos crite-
tales condiciones de extrema injusticia social.
ns C

rios sobre cmo operar jurdicamente en este

uc

En su ensayo ms significativo sobre el casti-

contexto. Como regla general de actuacin, en
go, Jeffrey Murphy (1973) escribi que en las
estos casos, sugerira adoptar un principio de
co A

sociedades contemporneas el castigo carece

presuncin inverso al que hoy prevalece. Dira
de legitimidad moral. Para l, en buena me-
entonces que en situaciones de sistemtica vio-
dida, las sociedades modernas carecen del de-
G

lacin de derechos fundamentales, debe presu-

recho moral de castigar por lo cual en au-
ponerse la existencia de condiciones de aliena-
sencia de un cambio social significativo las
cin legal, que socavan la autoridad de todo o
instituciones del castigo deben ser resistidas
parte del derecho vigente. Esta presuposicin
por todos quines toman los derechos huma-
nos insiste en que pongamos bajo sospecha
nos como moralmente serios (Murphy 1973,
la validez de las normas penales vigentes en
222). Otros acadmicos destacados en la ma-
sociedades socialmente injustas.
teria, parecen persuadidos tambin por esta
clase de afirmaciones (un resumen de estas Los motivos de tal presuncin son los siguien-
posturas, por ejemplo, en Tonry 1994, 153)2. tes: como (el solo reconocimiento del derecho
Ms recientemente, Antony Duff (2001) ha al voto muestra que) asumimos que la gente

2 Por ejemplo, de acuerdo con el citado VON HIRSCH, en la medida en que un sector importante de la poblacin vea negadas
las oportunidades para asegurarse su subsistencia, luego, cualquier plan o esquema de castigo resulta moralmente imperfecto.
Para HONDERICH, Ted, mientras tanto: No hay nada que pueda denominarse la justificacin moral del castigo si se deja de lado
la pregunta sobre la distribucin de bienes en la sociedad.
3 Duff ha asumido esta visin en los ltimos aos, despus de un largo periodo en donde segn su testimonio no se animaba a
dar semejante paso (vase DUFF 2001, Cap. 5.3). Esto sera as porque la mayora de los individuos y grupos que comparecen
ante la justicia criminal han sufrido formas de exclusin tan severas que las precondiciones esenciales de la responsabilidad cri-
minal no resultan suficientemente satisfechas (DUFF 2001, 196). Entonces, y en la medida en que esas condiciones injustas si-
gan intocadas concluye Duff, los que cometen ofensas no podran ser juzgados justamente, condenados o castigados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 63
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

no es irracional es decir, en este caso, asu- a consecuencia de sus acciones, sus omisio-
mimos que las personas no consienten situa- nes, o ambas cosas5.
ciones en donde son privadas de sus derechos
Esta presuncin, basada en la idea de aliena-
ms bsicos (alimentacin, vivienda, salud y
cin legal, se encuentra directamente emparen-
educacin bsica) entonces, si la ciudadana
tada con los juicios de Antony Duff, cuando
es sistemticamente privada de aquellos dere-
sostiene que:
chos, debemos suponer que es excluida de la
creacin de la ley. El carcter sistemtico de Si existen individuos o grupos dentro de
las ofensas sustanciales que ciertas personas la sociedad que (en los hechos, an si de un
o grupos afrontan se refiere a la existencia de modo no buscado) se encuentran exclui-
falencias procedimentales graves, propias de dos de modo persistente y sistemtico de
un sistema institucional incapaz de reparar los la participacin en la vida poltica, y de los
males existentes. De hecho, estas ofensas sis- bienes materiales, normativamente exclui-
temticas sugieren que los sectores afectados dos en cuanto a que el tratamiento que re-
experimentan problemas polticos serios en la ciben por parte de las leyes e instituciones
transmisin de sus demandas a sus represen- existentes no reflejase un genuino cuida-
tantes (polticos), o problemas para hacerlos do hacia ellos como miembros de una co-
responsables de las faltas que cometen. Ms munidad de valores, y lingsticamente ex-

io A
todava, las persistentes dificultades que ex-
perimentan nos advierten tambin acerca de
cluidos en tanto que la voz del derecho (la
voz a travs de la cual la comunidad le ha-

l
los graves problemas judiciales que confron- bla a sus miembros en el lenguaje de los va-
tit E T
na
tan, ya sea para acceder al sistema judicial o
para inducir a los jueces a garantizar sus de-
lores compartidos) les resulta una voz ex-
traa que no es ni podra ser de ellos, luego
rechos bsicos violados. Cuando se da este la idea de que ellos se encuentran, como
tipo de situaciones, la ley aparece como cie- ciudadanos, atados a las leyes y que de-
ns C

ga a las privaciones de la poblacin, sorda a ben responder a la comunidad, se convier-

uc

sus principales reclamos, o decidida a no re- te en una idea vaca. Las fallas persisten-
mediar las afectaciones jurdicas existentes4. tes y sistemticas, las fallas no reconocidas
co A

Por ello es que, en estos casos, corresponde o no corregidas en lo que hace al trato de
hacerla directamente responsable de las priva- los individuos o grupos como miembros de
G

ciones que padecen tales grupos responsable, la comunidad, socava la idea de que ellos

4 La presuncin general que propongo presuncin segn la cual esta privacin es provocada por el orden legal predominante
debe encontrarse obviamente abierta a revisin. En muchas ocasiones, en efecto, no sera razonable culpar al Estado por la mi-
seria de los ms desfavorecidos. Sobre todo, puede suceder que el Estado no encuentre ninguna alternativa mejor a su dispo-
sicin para asegurar que ningn grupo sea sistemticamente privado de ciertos bienes bsicos, incluso a pesar de hacer sus
mejores esfuerzos por remediar tales situaciones desesperantes. Si este fuera el caso, el Estado no debera ser considerado in-
justo, y sus rdenes no deberan ser resistidas. Adems, puede resultar que ciertos grupos caigan debajo de la lnea mnima de
bienestar exclusivamente a consecuencia de sus errores (por ejemplo, a consecuencia de su obsesin con las apuestas y los
juegos de azar), teniendo buenas alternativas a su disposicin. Una pregunta diferente es cmo deberamos actuar en todos es-
tos casos (es decir, si deberamos hacer an todo lo que es posible para asegurar la satisfaccin de las necesidades elementales
de estos individuos). Teniendo estas consideraciones en cuenta, puede ser razonable calificar la presuncin arriba mencionada,
considerndola una presuncin general pero refutable. En la idea de delitos como actos de resistencia o autodefensa contra un
sistema injusto y opresivo. Vase DUFF (1986, 229).
5 Tratando de encontrar algn estndar ms objetivo para describir una situacin como de alienacin legal, podemos pensar en la
adopcin de algunos que se han utilizado internacionalmente para definir situaciones de exclusin social extrema, como la lnea
de pobreza internacional. El ndice de pobreza utilizado internacionalmente resulta relevante, en todo caso, porque nos ayuda a
sealar la existencia tanto de una masiva insatisfaccin de derechos humanos sociales y econmicos como de insatisfaccin
de derechos humanos, civiles y polticos asociados al gobierno democrtico y el Estado de derecho (POGGE, 2001, 8 y 2003).
O bien, alternativamente, podramos pensar en el foque defendido por Martha Nussbaum y Amartya Sen sobre las capacidades
humanas, y examinar la situacin de aquellos grupos que caen por debajo de la lnea de lo que ellos llaman capacidades huma-
nas bsicas (NUSSBAUM, 2000).

64
 ESPECIAL

se encuentran atados por el derecho. Ellos Esto es, en ocasiones debiramos reconocer
solo pueden sentirse atados como ciuda- que, por su contenido, modo de aplicacin o
danos, pero tales fracasos les niegan, im- interpretacin habituales, normas vigentes que
plcitamente, su ciudadana, al negarles el reclaman validez amparadas en una preten-
respecto y consideracin que se les debe sin de universalidad e imparcialidad, deben
como ciudadanos (Duff, 2001, 195-196)6. ser consideradas, en los hechos, simple o fun-
damentalmente como medios a travs de los
Una posicin similar la encontramos, ms cuales algunos de los sectores ms aventaja-
tempranamente, en Jeffrey Murphy, quien dos de la sociedad pretenden preservar sus pri-
tambin parta de un anlisis tributario de la vilegios, injustificadamente, frente a las razo-
nocin marxista de alienacin para reflexionar nables demandas de los dems. En ocasiones,
crticamente sobre los modelos penales vigen- esta sospecha merecer recaer sobre una parte
tes, y las dificultades de justificar el uso de la especfica del Derecho, que detectamos esen-
coercin en tales contextos7. cialmente corrompida, y en otras (las situacio-
nes de dictadura antes citadas, para tomar un
I. EXCUSAS, JUSTIFICACIONES E INCONS-
TITUCIONALIDADES caso claro) tal tipo de sospechas deber arras-
trar consigo a todo el Derecho, que entonces
El presupuesto general de sospecha que debie- queda marcado por una presuncin iuris tan-
ra dominar nuestras aproximaciones al siste-

io A
tum de invalidez. En todo caso, queda a la ra-
ma penal tiene obvias implicaciones prcticas, zn colectiva la tarea de distinguir cul es la
y aqu me interesara explorar solo a algunas

l
situacin frente a la que nos vemos enfrenta-
tit E T
na
de entre las posibles. Fundamentalmente, esta dos en un determinado momento histrico, y
actitud general de desconfianza debiera mover cules los matices con los que evaluar al De-
a nuestros operadores penales a desarrollar recho vigente.
una sensibilidad y apertura especiales frente a
argumentos capaces de respaldar la justifica- El tipo de actitudes jurdicas que aqu se acon-
ns C

sejan implican dejar de lado otras contrarias,

uc

cin y excusa a comportamientos de desafo a

las normas penales vigentes. Ello es as, como hoy dominantes, que proponen que los jueces
dijramos, porque nos enfrentamos a un siste- se conviertan en simples aplicadores (strict
co A

ma jurdico que no asegura, y torna difcil que enforcers) de la ley, bajo el dogmtico, no fun-
uno se asegure por s mismo, ciertos derechos dado pero repetido lema segn el cual la ley
G

es la ley. Contra este tipo de criterios me con-

elementales, constitucionalmente respaldados,
tentara con afirmar, junto con Ronald Dwor-
contribuyendo de ese modo a la reproduccin
kin, que: la opinin popular de que la ley es
de un orden social injusto en todos los sentidos
la ley y siempre se ha de imponer su obedien-
(poltico, econmico, jurdico).
cia, se niega a distinguir entre el hombre que
De modo ms radical, y por razones idnticas acta segn su propio juicio [ante] una ley du-
a las alegadas, en ciertos casos debiramos es- dosa y el delincuente comn. A no ser por
tar preparados para desafiar la propia autori- causa de ceguera moral, no s de otras razo-
dad de la ley o normativa poltica en cuestin. nes para no establecer entre los dos casos una

6 Segn Duff, [n]o podemos decir, al menos sobre muchos criminales, que ellos se han apropiado de modo indebido de ciertas
ventajas, por medio de sus crmenes. En muchos casos, los castigos no pueden ser vistos como un modo de restablecer un ba-
lance equitativo de cargas y beneficios, pero ese balance no exista de antemano (DUFF 1986, 229).
7 Para Murphy los criminales, tpicamente, no son miembros ni comparten la misma comunidad de valores con sus carceleros;
ellos sufren de lo que Marx llama alienacin. [] Si la justicia, tanto como Kant y Rawls sugieren, est basada en la reciprocidad,
es difcil ver lo que se supone que estas personas reciben recprocamente (MURPHY 1973, 240). Murphy apoya, en principio,
una visin retributiva del castigo, pero finalmente concluye que en las sociedades contemporneas el castigo carece de legitimi-
dad moral, en razn de la ausencia de las precondiciones necesarias para la justificacin de la justicia penal. Esto es as porque
en aquellas sociedades uno no halla lo que la retribucin necesita encontrar a fin de justificar el castigo. Para l, en contextos
como el actual, uno no puede decir que todos los hombres, incluso los criminales, son participantes voluntarios en un sistema
de intercambio recproco de beneficios (MURPHY 1973, 241).

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 65
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

distincin de principio [por ello] me interesa para sus acciones. Estas acciones, en efecto,
sealar que un tribunal no debe condenar, por pueden ser excusadas como consecuencia de
lo menos en algunas circunstancias, aun cuan- la coaccin propia de las circunstancias, por
do lo respalden las leyes [existentes] y encuen- ejemplo, o la falta de oportunidades para acce-
tre que los hechos son los que se denuncian der a bienes normalmente disponibles por me-
(Ronald Dworkin, 1977, 317, 324). dios no criminales8; o (parcialmente) justifi-
cadas, si el crimen puede ser visto como una
La idea, en todo caso, es resaltar que no pode- respuesta a, o como un intento para, remediar la
mos seguir haciendo lo que las visiones domi- injusticia (Duff 2004, 258; Fletcher 1978)9.
nantes tienden a hacer en estos
casos, es decir, descuidar el he- II. ALGUNOS EJEMPLOS
cho de que la ley tiene una res- Como modo de tornar visibles

ponsabilidad directa en la crea- ... no podemos se- algunas de las posibles impli-
cin y la preservacin de esas guir actuando como mu- caciones de la visin expues-
chos de los mejores te-
injusticias. En otros trminos, ricos y practicantes del ta en la seccin anterior, qui-
no podemos seguir actuando Derecho Penal moderno, siera dar algunos ejemplos en
como muchos de los mejores que son conscientes del los que estoy pensando. Por
tericos y practicantes del De- carcter viciado y difcil- caso, en algunos trabajos re-
recho Penal moderno, que son
conscientes del carcter vicia- io A
mente justificable de las
normas penales dominan-
cientes me interes mantener
que los molestos y reiterados

l
do y difcilmente justificable tes, pero siguen operan- cortes de ruta promovi-
tit E T
de las normas penales domi- na
do con ellas y actuando
como si [fuera] su nica
dos por desocupados argen-
tinos, luego de la gravsima

nantes, pero siguen operando
con ellas y actuando como si su respuesta posible. crisis poltica-econmica del
nica respuesta posible, frente 2001, no merecan ser ledos
del modo en que lo eran por
ns C

al escndalo que protagonizan,

uc

fuera el de minimizar los aspectos ms terror- una mayora de los operadores jurdicos loca-
ficos resultantes de las normas que avalan con les (incluyendo, especialmente, a jueces y te-
co A

su tarea diaria. ricos del Derecho). El hecho es que, luego de

perder su trabajo de un da para el otro, mi-
En mi aproximacin al tema, nuevamente, re- les de ex trabajadores de empresas del Estado
G

cupero algunos de los criterios propuestos por (entonces privatizadas), quedaron sin susten-
Antony Duff frente a circunstancias trgicas to, sin seguro social, sin atencin mdica, etc.,
como las descritas. De acuerdo con Duff, el he- muchos de estos nuevos desocupados se mo-
cho de que ciertos ofensores sean vctimas de vilizaron a las rutas principales de su comuni-
una situacin de sistemtica injusticia estructu- dad, para llamar la atencin a las autoridades
ral los provee de una defensa parcial o completa polticas y judiciales que se haban negado a

8 Distinguidos filsofos del derecho como H. L. Hart parecen compartir tal visin. En opinin de este autor, debemos incorporar
como condicin de excusa la presin ejercida por las formas ms groseras de la necesidad econmica (HART 1968, 51).
9 De modo ms fuerte Duff sostiene que, a la hora de pronunciarse en un caso, los jurados o jueces deben no solo determinar si
hay pruebas suficientes para definir si alguien es culpable o inocente, sino tambin pensar si tienen o carecen de el standing le-
gal o moral para juzgar al que ha cometido una ofensa. La pregunta debe ser si nosotros, como miembros del sistema de gobier-
no que hoy debe decidir en este caso, no hemos tratado al ofensor como a un ciudadano. Las dramticas condiciones sociales
que afectaron el derecho de alguien de vivir una vida decente, no necesariamente exculpan al ofensor, pero pueden condicio-
nar la posicin del Estado para condenarlo. Para Duff (1986, 229), nosotros mismos, que mantenemos o toleramos un sistema
social y legal que perpetra groseras injusticias, difcilmente podemos alegar el derecho de castigar a aquellos que actan injus-
tamente. Aqu hay una discusin importante por desarrollar, respecto a si estas justificaciones o excusas cubren solamente a
aquellos ms directamente ofendidos por el Estado, o tambin a aquellos que actan en nombre de los primeros, afirmando (ra-
zonablemente) que tambin se consideran ofendidos por la actitud irrespetuosa del Estado.

66
 ESPECIAL

prestar atencin a sus reclamos ms formales. ms all de las normas penales estrictamen-
Para muchos miembros de la comunidad jur- te aplicables al caso, para prestar atencin a
dica, tales acciones no revestan ninguna com- los valores constitucionales involucrados en
plicacin interpretativa: ellas eran expresin, esta situacin. Criticaron entonces a la mayo-
obvia y meramente, de violaciones flagrantes ra, fundamentalmente, a partir de dos razo-
de las normas penales que impedan obstacu- nes. Sostuvieron entonces:
lizar el transporte de mercaderas y personas.
[Primero, los ofensores] son ciudadanos
Frente a estos criterios, y siguiendo a Ronald
que llaman la atencin sobre cuestiones
Dworkin, me interes insistir en que estba-
de profunda importancia pblica, que han
mos frente a un conflicto que nos exiga le-
trado adecuadamente a los tribunales tra-
vantar la cabeza de las normas locales, para
tando de reivindicar sus derechos constitu-
prestar atencin a los valores constitucionales
cionales. En segundo lugar, la mayora de
y derechos fundamentales entonces puestos en
la Corte aplica indebidamente el test que
crisis: debamos iniciar un camino de ascen-
debe aplicarse para determinar si una par-
so terico desde el derecho local o ms es-
ticular limitacin sobre la expresin califi-
pecfico, hacia los valores constitucionales en
ca como una regulacin razonable de tiem-
juego. Sostuve entonces que cualquier reso-
po, lugar y modo. A la hora de determinar
lucin del problema resultaba inapropiada, si
qu regulacin puede ser mantenida, la

io A
no era capaz de poner en primer plano la vio-
mayora fracasa por no saber someter a los
lacin de derechos constitucionales sufridas
intereses alegados por el Gobierno al gra-

l
por los manifestantes, y no reconoca los as-
tit E T
na
do de escrutinio requerido, para asegurar
pectos expresivos incluidos en tales protestas,
que actividades expresivas protegidas por
que implicaban a miles de personas procuran-
la Primera Enmienda permanezcan libres
do comunicar una queja gravsima a autorida-
de limitaciones innecesarias.
des que no vean ni escuchaban, en el contex-
ns C

to de un sistema institucional que tornaba sus Diciendo esto, Marshall y Brennan hicieron
uc

voces sistemticamente inaudibles. un esfuerzo por dirigir la atencin del tribu-

nal hacia los fundamentales derechos consti-
Mi razonamiento, segn entiendo, era para-
co A

tucionales en juego, a la gravedad de su viola-

lelo al que hicieran los notables Jueces Bren-
cin, y a la responsabilidad del Estado dentro
nan y Marshall, de la Corte Suprema nor-
G

de este cuadro.
teamericana, en su disidencia en el caso
Clark. El caso en cuestin se refera a una Un tercer ejemplo interesante, que muestra las
protesta llevada adelante por personas sin te- tensiones existentes entre el Derecho Penal y
cho, tanto como por simpatizantes de su cau- la justicia social, es el que involucra al Mo-
sa, que decidieron acampar en un parque p- vimento Sem Terra, en Brasil; un movimien-
blico durante la primera noche del invierno, to popular que viene llevando a cabo, desde
como modo de demostrar el tipo de agravios hace dcadas, tomas de tierra pacficas. Estas
constitucionales que se encontraban pade- tomas de tierra estn dirigidas a asegurar, en
ciendo. Frente a esta manifestacin, reprimi- los hechos, parte de la justicia social que el
da polticamente y objetada judicialmente, la Estado viene mostrndose incapaz de garanti-
mayora de los miembros de la Corte Supre- zar, mientras apoya con su fuerza policial una
ma respondi desde el lugar de los simples extrema concentracin de la propiedad en po-
aplicadores del Derecho. Ellos consideraron cas manos, y el mantenimiento de vastas tie-
que se encontraban frente a un caso simple, rras improductivas, en un contexto de extendi-
que solo involucraba la ocupacin ilegal del da pobreza, hambre y miseria. Reflexionando
espacio pblico. Y fue esta mirada la que pro- sobre esta situacin, Ronald Dworkin dio res-
curaron rechazar en su disidencia los dos jue- paldo terico a esta toma de tierras del MST,
ces recin mencionados. Brennan y Marshall, bajo un paraguas terico marcado por la idea
en efecto, enfatizaron la necesidad de mirar de la desobediencia civil. Para l:

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 67
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

[Nos encontramos aqu con] una historia interpretaciones de normas que, en Chile, per-
de injusticia que cre gran pobreza para mi- miten dar tratamiento de terroristas a grupos
llones de pequeos agricultores, y propor- de indgenas que viven desde hace largas d-
cion poder poltico vasto e injusto para los cadas en situacin de postergacin, y sufrien-
grandes propietarios, que hoy utilizan ese do agravios a resultas de las acciones y omi-
poder para evitar o retardar reformas (...) siones de un Estado virtualmente ciego frente
Habiendo evidencias (...) para demostrar a sus derechos.
que el grupo no es tratado como participan-
te, en igualdad de condiciones, en la ven- BIBLIOGRAFA
tura poltica de una nacin, la democracia ALSCHULER, A. (1991). The Failure of
fall y, en esa medida, hasta que cambie la Sentencing Guidelines: A Plea for Less Aggre-
actitud del gobierno, los actos no violentos gation. The University of Chicago Law Re-
deben ser comprendidos dentro de la hon- view, 58 (3) (Summer), 901-951.
rosa tradicin de la desobediencia civil10. ASHWORTH, A. (1991). Principles of Crimi-
Finalmente, en muchas ocasiones que no ex- nal Law. Oxford: Criminal Law.
cluyen a los casos citados corresponde direc- BAZELON, D. (1976). The Morality of the
tamente desafiar el contenido, modo de apli- Criminal Law. Southern California Law Re-
view 49, 385-405.
norma, que aparece directamente comprome- io A
cacin o interpretacin habitual de una cierta
BAZELON, D. (1976b). The Morality of

l
tida con el agravio constitucional a determina- the Criminal Law: A Rejoinder to Professor
tit E T
dos individuos o grupos. A primera vista, mena
resulta evidente que muchas de las normas ci-
viles que protegen la propiedad, como muchas
Morse. Southern California Law Review 49,
1269.
BAZELON, D. (1988). Questioning Authori-
de las normas penales que castigan cualquier ty: Justice and the Criminal Law. New York:
interferencia con ella, en Brasil (como en cual-
ns C

Alfred Knopf.
uc

quier pas caracterizado por una situacin de

miseria y concentracin de tierra improducti- BEDAU, H. (1991). Punitive Violence and
Its Alternatives. En J. Brady and N. Garver
co A

va), deben ser desafiadas, ya sea por su con-

tenido, ya sea por el modo en que ellas ganan (eds.). Justice, Law and Violence. Philadel-
vida jurdica en la prctica. De este modo, me phia: Temple University Press, 193-209.
G

resulta claro, merecen ser desafiadas las nor- BERMAN, M. (2008) Punishment and Justi-
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diciosos a individuos que desafan a ciertas re- Politics of Punishment and Sentencing. En C.
glas vigentes (por caso, sobre el orden pbli-
BRAITHWAITE, J. y PETTIT, P. (1990). Not
co o la limpieza de las calles), con el objeto de
Just Deserts: A Republican Theory of Crimi-
hacer conocer sus demandas y quejas deman-
nal Law. Oxford: Clarendon Press.
das y quejas que, de otro modo, resultan inau-
dibles cuando se llevan a cabo a travs de los CLARKSON y R. MORGAN (eds.) (s.f.). The
canales institucionales oficiales. Finalmen- Politics of Sentencing Reform. Oxford: Claren-
te, merecen un seguro desafo las normas e don Press.

10 La democracia genuina implica la participacin en un proceso de autogobierno, en el que la ley trata a los ciudadanos con igual
consideracin y respeto, de modo que, la propia democracia queda en peligro cuando cualquier gobierno, an se trate de uno sa-
lido de elecciones justas, falla en corregir la injusticia profunda y manifiesta contra un grupo. En esas circunstancias, la desobe-
diencia civil no es necesariamente errada.

68
 ESPECIAL

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70
 ESPECIAL

La lucha contra el mal?

Reflexiones en torno a
la insurgencia en el siglo XXI

Enrique CASTRO VARGAS*

Voy a matar a Trujillo, Monseor habr perdn para mi alma? Se le cort la voz.
Permaneca con los ojos bajos, respirando con ansiedad. Sinti en su espalda la mano paternal del
Monseor Zanini. Cuando, por fin, levant los ojos, el nuncio tena un libro de Santo Toms de
Aquino en las manos. Su cara fresca le sonrea con un aire pcaro. Uno de sus dedos
sealaba un pasaje, en la pgina abierta. Salvador se inclin y ley: la eliminacin
de la bestia es bien vista por Dios si con ella se libera a un pueblo.
(El Turco en busca de una justificacin para asesinar al Generalsimo

io A
Rafael Leonidas Trujillo. La Fiesta del Chivo. Mario Vargas Llosa, 2000)

l
tit E T
na
El derecho a la insurgencia es uno cuyo contenido es poco conocido. Tie-
ne cierta connotacin violenta, de enfrentamiento con el poder poltico y,
sin embargo, es un derecho constitucional (as se reconoce en el artculo
ns C
uc

RESUMEN 46 de nuestra Carta fundamental). En este artculo el autor explora la le-

gitimidad y los lmites del derecho de insurgencia, explicando que no obs-
co A

tante su carcter agonal no se trata de una situacin de desorden o caos

absoluto, y que se justifica siempre que su propsito sea restablecer el or-
G

den constitucional quebrado.

ANTECEDENTES ilegalidades. Ah, en la plazoleta de Bolvar,

las voces airadas parafraseaban una vez ms:
La ltima vez que cavilamos seriamente en
Donde se cierran las puertas de la democra-
torno a la posibilidad de realizar acciones in-
cia y el dilogo se abren las de la violencia y
surgentes fue en la dcada final de los noven-
la insurgencia.
ta del siglo pasado. No est lejos. El recuer-
do de la frustrada votacin en el Congreso de Las voces de insurgencia y su aplicacin son
la Repblica para viabilizar o no el refern- utilizadas muchas veces para simbolizar el ni-
dum que cuestionaba la validez de la segun- vel de desagrado y oposicin poltica hacia
da reeleccin presidencial fue una nueva gota, quien gobierna, pero en escasas oportunida-
sobre un vaso derramado y desparramado de des estas se han concretado y, menos an, han

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y magster en Gobierno y Gestin Pblica de la Universidad de Chile.
Consultor internacional en asuntos de Descentralizacin, Seguridad Pblica y Anticorrupcin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 71
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

encontrado un aval institucional. Una revisin disponible, la paz y las libertades otorgadas y
de las constituciones nos muestra el reconoci- confirmadas para ellos en la carta poltica de
miento positivo de este derecho en los pactos la poca (artculo 61 de la Carta Magna Ingle-
polticos, pero la misma revisin refleja que sa de 1215).
tal reconocimiento trae un difcil proceso de
cumplimiento o materializacin del derecho, La propia carta da seales del ejercicio o com-
adecuar la realidad al supuesto de la norma es portamiento de este comit de resistencia. Al
tambin una tarea complicada. realizar traslado a los dems barones estos po-
drn usar de apremio contra Nos y atacarnos
En este breve texto discurrimos entre interro- de cualquier modo, con el apoyo de toda la co-
gantes en torno a un derecho altamente con- munidad del Reino, apoderndose de nuestros
fuso, debido a que en su recorrido espacial e castillos, tierras y posesiones o cualquier otro
histrico ha tenido una escasa consolidacin bien, excepto nuestra propia persona y las de
con el uso, y su empleo voltil y fallido no la reina y nuestros hijos, hasta que consigan
ha permitido consagrarla con un significado efectivamente la reparacin que hayan decre-
preciso. tado (artculo 61, tercer prrafo, de la Carta
La aplicacin de este derecho frente a una rea- Magna Inglesa de 1215).
lidad considerada injusta, mala, errada, equi- En trminos prcticos, la actuacin del comit

io A
vocada, irregular o inequitativa tiene ms que
ribetes subjetivos. Cul es el supuesto del he-
de resistencia parece una conducta compensa-
toria o de indemnizacin material a partir del

l
cho en la norma constitucional?, cundo se dao cometido. En trminos morales, se res-
tit E T
na
esta en l?, se trata de una apreciacin sub-
jetiva o concreta? Estas son interrogantes per-
sonalmente resueltas, aunque la realidad que
guarda la vida de la familia real, pero no la ti-
tularidad de sus bienes, los cuales pueden con-
vertirse en el medio de pago por sus abusos o
derrota siempre a la ficcin puede hacernos incumplimientos a los compromisos de la car-
variar de opinin. Por ahora no es el caso.
ns C

ta. En trminos polticos hay una reduccin al

uc

Arribamos as a un escenario de escaso desa- poder real.

rrollo poltico y constitucional, en donde cier-
co A

Un documento precursor en la historia de la

tamente existen criterios elementales, es el promocin, vigencia y defensa de los derechos
caso de identificar a la insurgencia como un fundamentales es la Declaracin del hombre
G

derecho lmite o de ltima ratio, que tiene una y del Ciudadano, este instrumento de culto,
relacin directa con el uso de la fuerza y la vio- carta de triunfo de la Revolucin Francesa de
lencia y que, en su desarrollo prctico, choca y 1789, tambin incorpora y al mismo nivel
rivaliza con otros derechos fundamentales. que la libertad, la propiedad y la seguridad el
I. PRESENCIA HISTRICA Y CONSTITU- derecho a resistir ante la opresin. Es objetivo
CIONAL de las asociaciones polticas, seala el texto,
el proteger estos cuatro derechos considerados
La existencia del derecho como ciencia jur-
como naturales e imprescriptibles del hombre
dica tiene una relacin directa con los lmites
(artculo 2 de la Declaracin del Hombre y del
al poder absoluto. Para el caso que nos ocu-
Ciudadano de 1789).
pa, el derecho a erguirse en defensa de un or-
den de libertades o defender un compromiso Es cierto que los Estados no integran en sus
entre gobernante y gobernados, encuentra un criterios interpretativos la carta triunfante de
primer antecedente en la Inglaterra premoder- Francia, pero si lo hacen en su mayora, y es
na de Juan sin tierra, en donde se pretende ase- el caso del Per, con la Declaracin Universal
gurar los derechos feudales ante la amenaza de Derechos Humanos (DUDH) de 159 aos
del Rey. Para ello se eligen a 25 barones (los despus. All se considera esencial que los de-
cuales pueden decidir por mayora) para que rechos humanos sean protegidos por un rgi-
guarden y hagan cumplir, con todo el poder men de Derecho, a fin de que el hombre no se

72
 ESPECIAL

vea compelido al supremo recurso de la rebe- Resistir, atacar, rebelarse e insurgir

lin contra la tirana y la opresin (Prembulo son nociones que en este contexto significan
de la Declaracin Universal de Derechos Hu- lo mismo, es en suma el uso de la fuerza para
manos de 1948). no aceptar la opresin, tirana, ruptura
constitucional o la privacin irracional de las
Es necesario recordar que las normas relativas
libertades humanas.
a los derechos y las libertades que la Consti-
tucin reconoce se interpretan y dilucidan de Lo que para los individuos particulares es la
conformidad con la DUDH y con los tratados legtima defensa, para las sociedades se trata
y acuerdos internacionales so- del derecho a rebelarse contra
bre derechos humanos ratifi- el actor de gobierno nacional
cados por el Per (cuarta dis- que acumula ilegalmente cuo-

posicin final y transitoria de Lo que para los in- tas desproporcionadas de po-
la Constitucin Poltica del dividuos particulares es der estatal y lo usa sin valorar
Per de 1993). la legtima defensa, para o respetar las libertades y de-
las sociedades se trata rechos humanos de las perso-
El derecho a insurgir en el del derecho a rebelarse nas, especialmente, la vida, la
Per encuentra su primera po- contra el actor de gobier- libertad, la propiedad, la trans-
sitivizacin en la Constitucin no nacional que acumula parencia en el uso de los recur-

io A
de 1979: nadie debe obedien- ilegalmente cuotas des- sos y de la fuerza, as como el
cia a un gobierno usurpador ni proporcionadas de poder

equilibrio de poderes.

l
a quienes asuman funciones o estatal.
tit E T
empleos pblicos en violacin
de los procedimientos que la
Constitucin y las leyes esta-
na El derecho normado en el ar-
tculo 46 tiene una lectura l-
gica e implicativa. Si se da el
blecen. Son nulos los actos de toda autoridad supuesto S, entonces se lleva a cabo la con-
ns C

usurpada. El pueblo tiene el derecho de insur- secuencia c. As, si estamos frente a un Go-
uc

gir en defensa del orden constitucional (ar- bierno que es usurpador no se le debe ni me-
tculo 82). rece obediencia; a nivel sintctico, semntico
co A

y pragmtico la norma se puede seguir leyen-

En la Constitucin de 1993 hay dos variacio-
do de la siguiente manera: el orden constitu-
nes, primero, se omite el fraseo de usurpacin
G

cional puede ser defendido a travs del dere-

de empleos pblicos. No se distancia de la in-
cho de insurgencia que se encuentra en manos
terpretacin que se le hace a la norma en la
de la poblacin civil. El supuesto de la norma
Constitucin de 1979, igualmente se trata de es el desorden constitucional y la consecuen-
la desobediencia ante quienes asumen ilegal- cia posible la insurgencia en manos de la po-
mente las funciones pblicas, la funcin p- blacin civil.
blica engloba al empleo pblico; y segundo,
se acota el grupo de actores que pueden lle- La relacin ptima entre norma y realidad es
var a cabo la insurgencia, ya no se trata del que la construccin normativa se adapte uni-
pueblo sino de la poblacin civil. Los militares versalmente a aquella, pero es una preten-
quedan fuera de este ejercicio1. Bastante con- sin utpica: de un lado no todos los supues-
veniente para quien gobierna ya que los que tos que contienen las normas jurdicas ocurren
detentan las armas son los militares y no la po- en la realidad (por lo que no todas las conse-
blacin civil. cuencias jurdicas previstas se desencadenan

1 Constitucin Poltica del Per. Artculo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones
pblicas en violacin de la Constitucin y las leyes. La poblacin civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden cons-
titucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 73
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

necesariamente); y, de otro lado, verificado un Hay conductas evidentemente contrarias a la

supuesto en la realidad, no necesariamente se proteccin inspiradora de los pactos polticos,
cumple la consecuencia (Rubio, 2007). constatar que existe una evidente monopoliza-
cin de los poderes de gobierno, una captacin
La insurgencia es una facultad y no una obli-
gacin, un derecho sin desarrollo real respecto de las funciones normativas y fiscalizadoras,
a su concretizacin. la captura de la autonoma judicial, la ausencia
de judicializar con imparcialidad, la existen-
Este derecho se reconoce, en Per y en otros cia y constatacin de conductas consideradas
pases, ante los golpes de estado llevados a violatorias de derechos; la monopolizacin del
cabo por militares en nombre de la paz y la poder de los gobiernos territoriales, el ocultar
justicia; obviamente ningn golpe militar se las gestiones presupuestarias y los usos de las
justifica con el argumento de que el gobier- fuerzas de seguridad son una suma de conduc-
no legalmente constituido no tas que nos llevan a decir que
es beneficioso a los intere- estamos ante una seguidilla
ses particulares que defien- de traiciones y rupturas de-

den las FF.AA. si no que, por La insurgencia se dis- sencadenantes de un desorden
el contrario, no es beneficioso tancia de la rebelin por- constitucional.
para el pueblo que ellos dicen que esta ltima se enfren-
ta en armas a un rgimen Los supuestos del derecho de
defender.
La insurgencia se distancia de io A
legalmente constituido...
Los supuestos del dere-
insurgencia obedecen a es-
tos dos acontecimientos: i) la

l
tit E T
la rebelin porque esta ltima
se enfrenta en armas a un rgi-
men legalmente constituido, y
na
cho de insurgencia obede-
cen a estos dos aconteci-
mientos: i) la usurpacin
usurpacin de funciones p-
blicas; y, ii) el desorden cons-
titucional. Parece ms sencilla
no a uno usurpado, con la in- de funciones pblicas; y, la adecuacin en el primero
ii) el desorden constitu-

tencin de sacarlo del poder; con relacin al segundo. El
ns C

cional.
uc

se puede decir que se trata de derecho a insurgir en defen-

ir contra un gobierno que arri- sa del orden constitucional
b al poder por medio de elec- lleva una apreciacin subjeti-
co A

ciones consideradas limpias, justas y trans- va en comparacin a solo insurgir, porque al-
parentes. Se aleja de la sedicin, porque en guien usurpa funciones quebrantando el pro-
G

esta igualmente se enfrenta a un rgimen le- cedimiento constitucional y legal.

galmente constituido pero con la intencin de
La usurpacin del poder no es un supuesto de
evitar la realizacin de una conducta propia a
hecho tan sencillo como parece. El poder pue-
sus funciones.
de lograrse por medio de la fuerza en un tra-
Para J. Locke la resistencia no es una actitud dicional golpe de Estado en donde se sacan
pasiva de desobediencia a las normas ni de las los tanques a las calles, en donde el supues-
disposiciones de las autoridades infractoras de to de hecho parece evidenciarse y encajar co-
la ley, sino ms bien es una actitud activa en rrectamente. Sin embargo, las formas como la
contra de quien quebr y rompi el acuerdo o, fuerza se concreta son diversas, hay prcticas
en trminos pragmticos, una suma importan- para perdurarse en el poder y no es solo me-
te de acuerdos rotos. Se trata de un momento diante el uso de la fuerza fsica si no hacien-
excepcional en que se reconoce el derecho a la do uso de los medios de gobierno, a travs de
violencia en la sociedad civil y esta se trasla- los subsidios sociales, los recursos clientelis-
da, ya que son las fuerzas de seguridad las mo- tas, la eliminacin de las fuerzas de oposicin
nopolizadoras de aquella fuerza pblica; esto y de la representatividad territorial, la injeren-
en circunstancias en que el respeto por el otro cia social a travs de los medios, la adquisi-
se ha roto y en donde el respeto por la norma cin de polticos con recursos estatales, el uso
que protege al otro ha desaparecido. de las fuerzas de seguridad para perpetuarse,

74
 ESPECIAL

la presencia meditica de obras estatales en Por el lado del cumplimiento se contina el

periodos electorales, etc., todas formas ilega- ejercicio interpretativo. Existen rganos esta-
les de quedarse y usurpar el poder, al no seguir tales involucrados en la labor interpretativa de
los procedimientos constitucionalmente acep- la Constitucin, pero hay quienes no son es-
tados para los dems actores que luchan por el tatales. La tarea hermenutica la cumplen el
poder. Estamos en un gesto usurpador?, usur- Congreso, el Ejecutivo, el Poder Judicial, el
pador o no, por una o por otra, salta el resorte Tribunal Constitucional, pero adems el ciu-
de la insurgencia ya que se trata de un desor- dadano. El ciudadano pertenece a esa plurali-
den constitucional tan grave que no permite un dad de intrpretes constitucionales. El hombre
recambio libre en los detentadores del poder. de prensa, por ejemplo, realiza una pondera-
cin subjetiva y no un test de razonabilidad,
La insurgencia en defensa del orden constitu- pero puede darse cuenta si daa la intimidad u
cional, no puede asentarse en posturas mora- honor de otra persona y aplicando la frmula
listas, heternomas e impositivas, jams se po- costo-beneficio decidir algo como noticiable.
dra justificar el capricho de las mayoras o de El periodista pondera o tiene la posibilidad de
las minoras fortalecidas porque interpretan li- hacerlo, el ciudadano insurgente?, tambin.
bremente sobre la base de trminos ambiguos
y poco claros que estamos en la causal de in- Al aplicar la insurgencia se toma en conside-
surgir. La palabra pueblo, por su parte, se racin el ejercicio de las dems instituciones

io A
convierte en un comodn del discurso polti- constitucionales. Aqu radica el principio de
unidad y el anlisis integral que debe hacer-

l
co para justificar las conductas, muchas veces
tit E T
na
irracionales. se al desarrollar los derechos constitucionales.
La doctrina alemana considera que la esen-
En el debate doctrinario el pueblo resulta ser cia de la Constitucin consiste en tratarse de
el detentador de la soberana, en lo que respec- un ordenamiento homogneo para la vida po-
ta a la tradicin inglesa, la soberana descansa ltica y la unidad estatal, la doctrina peruana
ns C
uc
sobre dos proposiciones: i) aparece como una coincide con ella.
e indivisible; y, ii) encuentra su hbitat solo en
el parlamento. La historia esperara al debate El desarrollo de la insurgencia se lleva a cabo
co A

formativo de los Estados Unidos de Nortea- en el marco de la interpretacin integral de la

mrica, para que James Wilson, oponindose Constitucin sin ignorar la presencia del n-
G

a la Confederacin, sin hacer uso de argumen- cleo duro de otros derechos, es una institucin
tos ingleses, reubique la soberana en la gente de defensa de difcil ejecucin ya que debe
(Prez, 1994). buscar una coherencia constante entre el uso
de la razn y la fuerza.
No podemos negar los procesos evolutivos y
mutables por los que atraviesan nuestras no- II. LA MORAL IMPOSITIVA Y LA DEMO-
ciones jurdicas que van a ir dependiendo del CRACIA DELIBERATIVA
lugar, el momento histrico y su uso. Para Levantar un arma e irse contra quien piensa
Jellinek, la soberana, no se trata de un con- diferente arrogndose la voz del pueblo o el
cepto absoluto sino de una categora histrica, desequilibrio social y la injusticia es un desen-
delimitada adems por el propio ordenamiento freno pasional que termina oprimiendo a ino-
jurdico que a travs de ella se establece. centes por la corajuda torpeza que da la moral
impositiva (Castro, 2003).
Apelar al pueblo o a la soberana en discursos
polticos para arribar a la insurgencia resulta Hay condiciones de abuso y olvido que tienen
sumamente falso. Son las causales objetivas ribetes histricos y frente a ello no es difcil
observadas con criterios de tiempo e intensi- encontrar familiares ideolgicos que colabo-
dad, el actuar de las organizaciones y el sentir ran con el despiste poltico. La opcin pol-
de las periferias, las herramientas para com- tica de Sendero Luminoso (SL), dira Pablo
pletar el supuesto de la norma de insurgencia. Macera, solo deber excluirse si se encontrase

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 75
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

en marcha un programa global y radical de elemento para probar y justificar una accin
cambios. La ausencia de un plan integral que que terminara convirtindose en una opresin
transforme la realidad avala las irracionalida- diferente a la opresin primera. La moral im-
des, pudo concluir el historiador. positiva o la justicia de un lado son errores
humanos (Castro, 2003).
Por su parte, el Movimiento Revolucionario
Tpac Amaru (MRTA) justifica su levanta- En nombre de la moral, de la justicia y de lo
miento armado en el artculo 89 de la Constitu- que es bueno, se han creado y an se crean
cin de 1979 y en el artculo 46 de la Constitu- doctrinas totalitarias y asesinas, se ensaya la
cin de 1993: Considerando que el Gobierno uniformidad del ser humano y se agrieta el ca-
peruano no tom en cuenta las aspiraciones de mino de libertad. La moral se vuelve, a veces,
democracia y de justicia social de nuestro pue- contraria con la naturaleza y se enfrenta a los
blo y por el contrario la aplicacin del mode- instintos de la vida tildndolos de conductas li-
lo neoliberal hunda al pueblo en una situacin bertinas. Arduo trabajo para aquellos discur-
de pobreza extrema y ante las justas protes- sos enarbolados contra el totalitarismo basn-
tas de los sectores populares el Gobierno res- dose en la moral. Profeso, como otros y todos,
pondi con una poltica represiva y sistem- una moral sembrada por una serie de principios
tica, que en la prctica devino en terrorismo que se enredan en mis zonas grises de la vida
de Estado (). Por todo ello el Movimiento privada, social y pblica; pero una moral con-
io A
Revolucionario Tpac Amaru insurgi como
fuerza militar Ejrcito Popular tupacamaristas
siderada norma autnoma, de ninguna mane-
ra una frmula heternoma que se asigna o se

l
tit E T
na
(EPT) en 1984, para defender los espacios de-
mocrticos conquistados en dcadas de duras
luchas por nuestro pueblo y para conquistar la
impone.
Obligar a que se sea de una u otra manera es
ingenuo, ante una riqueza fascinadora de seres
paz con justicia social a la que aspiramos.
y personas, sin olvidar que la sociedad de ma-
ns C

Apelar a que se est gobernando equivocada- sas ha hecho lo suyo, hay un monstruoso juego
uc

mente, a que histricamente se gobierna a es- de cambio de formas y es ah donde con atre-
paldas de los pobres o de grupos excluidos no vimiento y error de convivencia se dice que el
co A

puede ser causal de insurgencia, lo es si de rea- hombre debera ser de este modo y no de otro,
lizar protestas o de asociarse para contrarrestar las cosas deben ser de este modo y no de otro.
G

las equivocaciones histricas como ha ocurri-

El hombre y la comunidad que interacta est
do con las luchas sociales de inicios del siglo
llena de fragmentos, llegando incluso a formar
XX y los reacomodos sociales a partir de las
normas adicionales, una construccin hacia
luchas de poder. Plantear remedios radicales
todo lo que ha de ser y ser, decirle que cam-
como la insurgencia, de un grado de violencia,
bie es incluso que lo haga hacia atrs.
per se mayor que la protesta social, porque se
es contrario al modelo o forma de llevar el go- Haz esto o esto otro, las cosas son as o
bierno resulta, por decirlo menos, inaceptable as, hace de la moral un imperativo que lo
cuando existen otros mecanismos. convierte en el pecado original de la razn, la
irracionalidad inmortal (Nietzche, 1888).
Es impreciso orientar la insurgencia frente
a una actividad considerada discursivamen- La bsqueda o ausencia de justicia no puede
te solo como injusta. Acciones de lucha res- dominar la aplicacin de este derecho de retor-
ponsables no pueden sostenerse solo en fra- no a la democracia. Es un error considerar si-
ses aglutinadoras como ambiguas. La vetusta milares a la justicia y la democracia. La demo-
nocin de justicia ha recibido anlisis de tipo cracia puede ser entendida como un rgimen
multidimensional que no ha permitido arri- liberal que permite una convivencia razonada,
bar en una concepcin consensuada. La con- siempre que sea deliberativo, lo que no lo hace
clusin inconclusa. La justicia no puede ser el necesariamente justo.

76
 ESPECIAL

Una sociedad donde votan mujeres y hombres La democracia es un proceso que se va fortale-
ser ms democrtica que una donde solo vo- ciendo con la participacin permanente, tica
tan los hombres, dice Bobbio; una sociedad y responsable de la ciudadana (artculo 2 de la
con ms espacios y momentos de deliberacin Carta Democrtica Interamericana de 2001)2,
y participacin directa sera ms democrti- que cuenta con condiciones o requerimien-
ca que una que no los tiene, los tiene escasos tos formales aceptados mayoritariamente y en
o que se basa, exclusivamente, de frmulas proceso de instalacin real en muchas socie-
representativas. dades. Como proceso gradual y permanente se
La prctica social y pblica en democracia ha mezclan y combinan la presencia de estos re-
dejado, en la percepcin de los latinoamerica- quisitos formales donde el control al poder y la
nos, nmeros que no son favorables al rgimen vigilancia funcional no son contingentes sino
que actualmente vivimos. In- permanentes. No sirve de mucho contar con
formes multinacionales co- la presencia oficial de institu-
inciden que un grueso grupo ciones si estas estn en manos

humano dejara el actual r- corruptas, son las personas y
La prctica social y
gimen por uno autocrtico si pblica en democracia ha los intereses colectivos la fi-
este ofrece satisfacer necesida- dejado, nmeros que no nalidad de los gobiernos.
des econmicas. No muy lejos,

io A
son favorables al rgimen Son el pensamiento y la ac-
los que prefieren la democra- que actualmente vivimos. tuacin individual y colecti-
cia mantienen ideas contrarias Informes multinacionales

l
va elementos prioritarios para
tit E T
na
a los principios que la rigen. coinciden que un grue-
so grupo humano dejara la democracia racional que se
Uno de cada tres entrevistados, perfecciona con la constante
cree que la democracia pue- el actual rgimen por uno
autocrtico si este ofre- presencia de intereses diferen-
de funcionar sin instituciones tes. Las condiciones estructu-
ce satisfacer necesidades

como el Parlamento o los par-
ns C

econmicas. rales hacen posible el desarro-

uc

tidos polticos (PNUD, 2004). llo pero los factores culturales

Las frmulas liberales nos determinan si la posibilidad
co A

han entregado varios mode- se convierte o no en realidad.

los, inicindose y, en muchos casos estancn- Devenimos en la teora que tiene a la demo-
G

dose, en modelos electorales. Las elecciones cracia como finalidad y tambin como medio,
son solo tcnicas de designacin y no trans- viable bajo el pensamiento democrtico de la
forma una estructura en democrtica. Fcil es posibilidad (Landa, 2002).
recordar las elecciones en el Portugal de Sa- La democracia es un modelo para organi-
lazar, el Paraguay bajo Stroessner, las Filipi- zar el ejercicio pblico y colectivo del po-
nas de Marco o el Per de Fujimori, donde las der de las principales instituciones de la
condiciones de eleccin pueden resultar alta- sociedad sobre la base del principio de que
mente antidemocrticas. las decisiones que afectan el bienestar de la
La existencia de una oposicin libre que lle- colectividad pueden ser vistas como el re-
gue al parlamento reduce el conflicto de inte- sultado de un procedimiento libre y razo-
reses de las clases y grupos sociales a un es- nado de deliberacin entre individuos que
cenario observado por el Estado y sobre todo pueden ser considerados como moral y po-
pacfico, pero si el que se encuentra en el po- lticamente iguales (Benhabib, 1996).
der impide esa condicin se hace inviable el La situacin de retorno a la democracia no re-
mantenimiento de la paz. sulta de un estado de naturaleza. Para J. Locke,

2 La participacin de la ciudadana en decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad (artculo 6
de la Carta Democrtica Interamericana).

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 77
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

se trata de un estado de guerra. En una guerra razonado. En trminos hobbesianos, en donde

hay personas que no participan de las hostili- no hay necesariamente acuerdos, las normas
dades o han dejado de hacerlo, ellas no jue- descansan en el lomo de la espada. Esta espa-
gan, el principal objetivo del derecho huma- da y su fuerza violenta radican o se monopoli-
nitario en tiempos de guerra es limitar y evitar za por el Estado moderno unificado.
el sufrimiento. Respetar a travs del cumpli-
La norma que se hace cumplir con la espada
miento del espritu y de las normas de los tra-
puede venir del consenso, de la minora gober-
tados internacionales, mal considerados ex-
nante, devenir de la mayora o del acuerdo en
tranjeros, de parte de los Gobiernos y sus
las salas del Congreso. La espada podr fun-
fuerzas armadas como tambin de quienes lle-
cionar para hacer respetar la norma sin relevar
ven a cabo las operaciones insurgentes, o cual-
su formacin, pero no cabe duda de que habr
quier parte integrante del conflicto. Los dere-
formas ms legtimas que otras.
chos fundamentales siguen respetndose. Son
aplicables los convenios de Ginebra de 1949 y La ciudadana no es una condicin meramente
los dos Protocolos de 1977 adicionales a estos legalista se convierte adems en un escaln en
que son documentos principales en el derecho el desarrollo del hombre en democracia, final-
humanitario. mente el hombre llegar a ser ciudadano pen-
sando y actuando libre y racionalmente, inter-
Esta asociacin arbitraria es acomodada al no
io A
contar con registros o ejemplos histricos ms
all de la enardecida limea contra los herma-
cambiando libremente, ello coadyuvar a una
mejor relacin con el Estado, uno que permi-

l
ta su participacin en el desarrollo, siendo esta
tit E T
na
nos Gutirrez en 1872, ante un evidente caso
de usurpacin, la toma por la fuerza de la pre-
sidencia. Ninguna de las herramientas norma-
una condicin indispensable y condicionada
de vida libre al interior de una democracia cr-
tica y deliberativa.
tivas ensayadas sirve para la interpretacin ju-
rdica de esos hechos. Las razones por las que bienes, servicios y las
ns C
uc

regulaciones resultan de baja calidad e inequi-

III. LA AUTODEFENSA, LAS DISIDENCIAS tativos, suele tener detrs el problema de un
Y EL USO DE LA VIOLENCIA
co A

dficit o ausencia de control de la sociedad so-

Cuando una larga serie de abusos y usur- bre el Estado (Cunill, 2004).
paciones, que persiguen invariablemente
G

el mismo fin, demuestra la voluntad de so- El control y las discrepancias en democracia son
meter al pueblo a un despotismo absoluto, tan fundamentales como lo son los acuerdos.
es su derecho, es su obligacin, derrocar El poder no se funda en mandar y ser obedeci-
al gobierno y establecer nuevas garantas do. Las instituciones polticas son concretiza-
para su futura seguridad ciones del poder que decaen cuando el pueblo
aleja el respaldo. El poder recae en la colabo-
(De Esteban, 1979).
racin, en provocar la empata de acercarse y
Una larga serie de actuaciones y conductas vi- coadyuvar en el desarrollo, atrs Montesquieu
sibles o visibilizadas por medios tradicionales dira que la tirana es la forma de gobierno ms
o alternativos describen la voluntad de un go- violenta pero menos poderosa. La violencia
bierno considerado irregular por quebrar siste- podr prescindir de las personas pero el po-
mticamente el orden constitucional. Esta si- der nunca, requiere de mayoras. Sin embargo,
tuacin de excepcin dara paso a una serie de acaso la voz de la mayora es una postura sabia
caminos violentos que como tales son comple- e incuestionable, puede resultar sencillo caer
jos y oscuros. en una dictadura de mayoras?
El acuerdo y los compromisos desvanecen Para que el poder no abuse de las mayoras o
la violencia entre los esfuerzos del dilogo para que las mayoras no abusen de su poder

78
 ESPECIAL

las sociedades y frmulas de gobierno encuen- reconociendo que para muchos organismos
tran su lmite en los derechos fundamentales internacionales les resulta complicado pro-
y los procedimientos constitucionales. Hoy la nunciarse abiertamente, desautoriza el mo-
observacin es ms fina, la afectacin de los nopolio de la fuerza de parte del gobierno y
derechos no se manifiesta de manera abierta y la devuelve a la ciudadana que pretender un
violenta sino por el contrario es asolapada. retorno al uso monoplico de la fuerza bien
dirigida.
Cuando se afecta el derecho a la vida, la inte-
gridad fsica o propiedad de una persona o de El derecho de insurgencia es el derecho que tie-
otra que uno tiene cerca se identifica sin difi- ne por finalidad derrocar al gobernante y para
cultad la posibilidad de ejercer el derecho de ello las medidas a tomar deben tener como fi-
defensa que no es otra cosa que la utilizacin nalidad la consecucin de su objetivo; no se
de la fuerza para evitar la co- trata de derogar la norma con-
misin del agravio. Reciente- siderada injusta ni su desobe-
mente se acaba de aprobar el diencia, al menos no es solo

arresto ciudadano condicin El derecho de insur- eso, se trata de rechazar al so-
visible en varios sistemas con gencia es el derecho berano que acta sistemtica-
reformas procesales penales en que tiene por finalidad mente contra la ley. No se tra-
derrocar al gobernan-
marcha que no es otra cosa ta de derrocar al gobernante

io A
te ... no significa derro-
que la utilizacin de la fuerza car al gobernante con considerado injusto, sino ms
de quienes no son los clsicos bien es una suerte de refor-

l
justo ttulo por actuar
tit E T
na
agentes monopolizadores de la de modo injusto, sino ma del Tyrannia quoad exer-
fuerza. Al parecer una excep- por actuar de un modo citium o absque exercitio, que
cin. Tambin es una excep- no debido, siendo lo no no significa derrocar al gober-
cin la presencia de policas debido o lo injusto la nante con justo ttulo por ac-
municipales, ellos tambin desaparicin de condi- tuar de modo injusto, sino por
ns C
uc

hacen uso de la fuerza estatal o ciones o valores demo- actuar de un modo no debido,
crticos fundados obje-

acaso se puede hablar de fuer- siendo lo no debido o lo in-
tivamente.
co A

za municipal?; cmo se de- justo la desaparicin de con-

fine el uso de la fuerza de los diciones o valores democrti-
servicios de seguridad priva- cos fundados objetivamente;
G

da? Parece ser que los usos de la fuerza y vio- y tambin en la actualizacin del Tyrannia
lencia son ms que los usualmente reconoci- quoad titulum (o absque ttulo), situacin en
dos y abiertamente complejos. la que el gobernante carece de ttulo.
El uso de la violencia fsica de parte del IV. CONTEXTO NACIONAL E INTERNA-
ciudadano debe estar observado, tener re- CIONAL
glas y condiciones de uso contraofensiva,
A partir de varios decretos legislativos emiti-
se requiere de causas objetivas de eviden-
dos en el marco de la adecuacin del Per por
cia o declaraciones de terceros, sean estos
el Tratado de Libre Comercio firmado con Es-
Estados, organizaciones internacionales o
tados Unidos, comunidades de pueblos ind-
ciudadanos reconocidos que ayuden a es-
genas del amazonas, decidieron con justo de-
tablecer su real existencia; a validar el he-
recho iniciar actividades de protesta por ser
cho hipottico de la norma insurgente
considerados atentatorios a sus derechos mile-
(Castro, 2003).
narios y a los acuerdos del Estado peruano, es-
El desgobierno, declarado por la ciudadana, pecficamente al Convenio 169 de la OIT. La
en un discurso asentado en condicin objeti- huelga de los pueblos indgenas y amaznicos
va, quizs abierta o relativamente respalda- contina. Se ha declarado la insurgencia ind-
da por organismos internacionales o Estados gena contra el Gobierno. Nuestros pueblos no

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 79
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

acatarn las disposiciones del estado de emer- Los mecanismos formales de intervencin no
gencia ni a las fuerzas del orden3. son la nica alternativa de la participacin ciu-
dadana (individual y colectiva) en el espacio
El derecho a oponerse es altamente reconoci-
pblico y estos no deberan entenderse como
do y el derecho de protestar contra medidas
una herramienta exclusiva de abajo hacia arri-
consideradas lesivas no necesita mayor desa-
ba, sino tambin de arriba hacia abajo, que nos
rrollo pero, es el supuesto de la norma para
evite contar peruanos muertos. Parecen razo-
arribar a la declaracin de insurgencia?
nes para no acercar el poder de arriba/abajo
En Honduras, mientras tanto, se produce el el egosmo, el desprecio y la subvaloracin de
primer golpe de estado de este siglo en Lati- las bases.
noamrica. Nadie, en Honduras, debe obe-
La organizacin internacional del trabajo
diencia a un gobierno usurpador, ni a quienes
(Convenio 169), dependiente de las Naciones
asumen funciones o empleos pblicos por la
Unidas, es la involucrada en una lucha que tie-
fuerza de las armas o usando medio o procedi-
ne que ver con pueblos amaznicos histri-
mientos que quebranten o desconozcan lo que
camente excluidos y contener la herramienta
su Constitucin y sus leyes establecen. Los ac-
jurdica internacional con presencia constitu-
tos de tales autoridades son nulos y el pueblo
cional nacional (artculo 149 de la Constitu-
tiene el derecho a recurrir a la insurreccin en
cin Poltica del Per) para validar la sustan-
la Constitucin hondurea de 1982). io A
defensa del orden constitucional (artculo 3 de
cia o contenido de la protesta oriental que
subrayamos.

l
tit E T
Estos acontecimientos cercanos encuentran
na
explicaciones jurdicas y polticas acorde a lo
que hemos venido ensayando en estas lneas.
La observacin es ahora ms evidente de lo
que era antes. Existe una relacin directa con
el derecho que se tiene a participar en las deci-
Por un lado, etnias Awajn y Wampis del Ama- siones respecto a las alteraciones que se harn
ns C

zonas peruano y otros muchos grupos histri- en su comunidad en donde prima la cosmolo-
uc

camente excluidos entienden y se solidarizan ga y su fuente de trabajo. La jurisdiccin tie-

con el reclamo. Jurdicamente, interpretan- ne una fuerza ms comunal que formalmente
co A

do integralmente la situacin y el derecho en jurdica, en donde se ha dado una conquista de

cuestin nos introducimos a una identificacin la tierra y de su entorno y no fcilmente sino a
G

lgica de tcnica jurdica y poltica. travs de muchos aos de vida colectiva.

Debe el intrprete preguntarse si se est ante Durante esos muchos aos se han cosecha-
un ramillete de actuaciones inconstitucionales do derechos milenarios de conservacin de la
que da pie a una respuesta social de transfor- zona, aprovechamiento de los recursos escon-
macin de gobierno. didos para el ojo del colono, del conocimiento
de relaciones entre los miembros de la natura-
Los nativos de los Mayoruna, en la amazona leza viva, menos afectada por otras relaciones
peruana, fueron bombardeados y ametrallados o dinmicas hoy casi reducidas al consumo.
por la Fuerza Area del Per durante el primer
gobierno de Fernando Belande Terry porque El Convenio 169 sobre pueblos indgenas y
se encontraban en el camino de la explotacin tribales en pases independientes tiene dos
de compaas trasnacionales y nacionales de postulados bsicos: (i) respeto por las cultu-
madera. No han pasado muchos aos pero si ras, formas de vida e instituciones tradiciona-
han pasado muchas cosas, muchas de ellas son les de los pueblos indgenas; y, (ii) la consul-
las mismas, las poblaciones no pueden recibir ta y participacin efectiva de estos pueblos en
el equivocado trato histrico de exclusin. las decisiones que les afectan. Estos criterios

3 PIZANGO, Alberto (El Comercio, 15/5/2009)

80
 ESPECIAL

son la base para interpretar las disposiciones CONSIDERACIONES FINALES

del Tratado de 1989. Parafraseando a Mario Vargas Llosa, podemos
Los Estados observaron, reconocieron, y se concluir que la insurgencia es un mal, pero se
obligaron tambin, a que en muchas partes del trata de un mal menor. La vigencia de la insur-
mundo haba pueblos que no gozaban de de- gencia no es cuestionada al contrario su pre-
rechos humanos fundamentales en el mismo sencia en el espritu de las sociedades, y no
grado que el resto de la poblacin y que han solo en sus textos constitucionales, nos entre-
sufrido a menudo de la erosin en sus leyes, ga la seal de que no ser sencillo ni olvidado
valores, costumbres y perspectivas. Cabra re- usurpar o quebrar sistemtica y profundamen-
preguntarse, quin es el perro del hortelano te el orden constitucional.
entonces.
Una vez encendida la luz verde del supues-
Los gobiernos y el gobierno actual (2006- to de la norma, la insurgencia se manifiesta
2011) sern considerados por sus irregula- de maneras distintas, estas podrn materiali-
ridades como infractores cons- zarse en la protesta callejera
titucionales y no es una de- constante, en la desobedien-
claracin menor, ejemplos de cia civil, la huelga de servicios

continuidad pueden ser el obs- ... el insurgente no con la intencin de hacer fre-
se mueve en un esta-

io A
tculo fiscal para llevar a cabo nar la economa del pas, pue-
do de naturaleza aun- de como en el caso Hondureo
el referndum para cuestio- que el gobernante haya

l
narse la devolucin del Fon- recibir la desaprobacin y ad-
tit E T
na
roto el acuerdo; el in- vertencia de la comunidad in-
do Nacional de Vivienda (Fo- surgente debe razonar
navi) aprobado por el Tribunal y ponderar la menor ternacional, o puede tratarse
Constitucional que an espera afectacin de otros de- de un acto como el magnicidio
banderazo fiscal; a este pue- rechos para la conse- que aconteci a Don Leonidas

Trujillo en la Repblica Domi-
ns C

den sumarse otras conductas cucin del objetivo.

uc

como actuaciones lmite, po- nicana. Las formas de la vio-

lticamente es posible. Pero lencia como decimos son os-
co A

curas y mltiples.
la relevancia jurdica entrante
en el supuesto de la norma insurgente tambin La insurgencia es un derecho fundamental que
G

tiene que ver con la suma de condiciones de se aplica en integracin con los dems derechos
desagrado vinculados a la intervencin en es- fundamentales, el insurgente no se mueve en un
pacios representativos del poder oficial. estado de naturaleza aunque el gobernante haya
roto el acuerdo; el insurgente debe razonar y
Ocurre que para muchos pueblos alejados de
ponderar la menor afectacin de otros derechos
la vida oficial del Estado estas denominadas
para la consecucin del objetivo. Un principio
instituciones de carcter representativo o de
de eficacia aplicado al Derecho, lograr el obje-
carcter sectorial no se encuentran cercanas
tivo con el menor costo posible.
por lo que identificarse en el supuesto de su
captura es altamente complicado. A diferen- Las protestas de las poblaciones orientales del
cia de lo que ocurre en Honduras en donde Per son entendibles polticamente y sus ac-
las fuerzas armadas evidencian la usurpacin tuaciones observables desde el marco del de-
del gobierno y en donde el supuesto se cum- recho y el deber. La afectacin histrica se re-
ple a cabalidad y en donde actualmente acu- pite, es la larga distancia entre el Estado y la
den las presiones internacionales, el pueblo sociedad, en particular con las comunidades
insurgente y el capricho del dictador en usar orientales y andinas, la iniciativa de dilogo y
las armas y la dominacin para cumplir sus cercana no es exclusividad de las bases estas
objetivos. pueden activarse tambin de arriba/abajo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 81
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

Es indispensable que los mecanismos de co- CUNILL, Nuria (2004). La democratizacin

municacin top-down y bottom-up tengan ca- de la Administracin Pblica. Los mitos a
rriles limpios y sean constantemente utilizados vencer. CLAD, Argentina.
en funcin del logro de legitimidad, goberna-
DE ESTEBAN ALONSO, Jorge (1979), Consti-
bilidad y la formacin de una cultura crtica. tuciones espaolas y extranjeras, Taurus, Espaa.
Acumular desproporcionadamente cuotas del LANDA, Csar (2002). Crisis de la democra-
poder estatal y territorial sin valorar ni respe- cia representativa: a propsito del referndum
tar las libertades y derechos humanos, particu- sobre la ley de la reeleccin presidencial.
larmente, el derecho a la vida, la libertad y la En: Estudios de Teora del Estado y Derecho
transparencia en el uso de los recursos y de la Constitucional en honor a Pablo Lucas Verd.
fuerza son conductas contrarias al espritu de Ral Morodo y Pedro de Vega (directores), IV
los pactos polticos. Aadir el monopolio de tomos, editado UNAM-UCM, Espaa.
los poderes del gobierno, capturar las funciones
fiscalizadoras, la autonoma judicial y el poder NIETZCHE, Frederich (1888). El ocaso de los
territorial son una suma de traiciones y rupturas dolos. Ed. Argentina, Argentina.
desencadenantes del desorden constitucional. PREZ ROYO, Javier (1994). Curso de Dere-
cho Constitucional. Marcial Pons, Espaa.
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io A
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PNUD (2004). La democracia en Amrica La-
tina. Hacia una democracia de ciudadanas y

l
tit E T
rative Model of Democratic Legitimacy, Prin-
centon University Press, USA. na
CASTRO, Enrique (2003). Derrocando al ti-
ciudadanos. PNUD, Per.
RUBIO, Marcial (2007). El sistema jurdico.
Introduccin al Derecho. PUCP, Per.
rano en el milenio tercero. Repensando la in-
surgencia. En: Primer Coloquio de Estudian- VARGAS LLOSA, Mario (2000). La Fiesta
ns C
uc

tes de Derecho de la PUCP. PUCP, Per. del Chivo. Alfaguara, Espaa.

co A
G

82
 ESPECIAL

El derecho constitucional de
reunin y la protesta social
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

El autor precisa los alcances del derecho de reunin, sealando cules son

io A
los criterios para ejercerlo y limitarlo. Concluye que toda protesta social
RESUMEN que exceda los parmetros existentes y que se torne violenta o afecte dere-

l
tit E T
na
chos fundamentales debe ser considerada ilcita y, por lo tanto, punible, no
considerndosele como criminalizacin de la protesta social.
ns C
uc
co A

INTRODUCCIN bien, aunque hay otros derechos fundamen-

Dentro del catlogo de derechos fundamenta- tales, como las libertades de expresin o de
asociacin, que pueden relacionarse con la
G

les que consagra la Constitucin Poltica del

Per, se encuentra el derecho que toda persona protesta social, consideramos que es la li-
tiene a reunirse pacficamente sin armas. Cier- bertad de reunin su principal fundamento
tamente, cuando el constituyente peruano con- de legitimidad.
sider a la libertad de reunin como un dere- Siendo una forma de ejercer el derecho de reu-
cho fundamental, no hizo ms que reconocer nin, para que la protesta social sea reconoci-
como parte del Derecho interno, a un derecho da como una legtima manifestacin de ese de-
que se encuentra consagrado en prcticamente recho constitucional, debe realizarse dentro de
todos los instrumentos internacionales de de- los parmetros para ejercerlo. En especial, la
rechos humanos. protesta social debe cumplir con la condicin
A nuestro juicio, una de las manifestaciones de ser pacfica, sin armas y no afectar dere-
o formas de ejercer el derecho de reunin, chos fundamentales de quienes no participan
es la denominada protesta social. Ahora en la protesta.

* Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 83
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

Entonces, la protesta social violenta o que de pertenecer al gnero humano, y le permi-

afecte derechos fundamentales, no puede con- ten gozar de una esfera personal de autonoma
siderarse un derecho sino un acto ilcito e ile- frente al Estado y las dems personas; los de-
gtimo y, por tanto, punible. En tal sentido, la rechos polticos, en cambio, corresponden a
tipificacin por las normas penales de aque- las personas en cuanto miembros activos de la
llas conductas que constituyan expresiones de comunidad poltica o Estado, es decir, en su
protesta social violenta, no puede considerarse calidad de ciudadanos, posibilitndoles parti-
como criminalizacin de la protesta social; cipar en los asuntos pblicos de la comunidad
situacin que, sin embargo, parece ser que a poltica de la cual forman parte.
veces no queda del todo clara. Los derechos polticos son de suma importan-
El objeto de estos apuntes es, precisamente, cia para el fortalecimiento de la democracia
establecer la estrecha relacin que existe en- y la salvaguarda de los derechos humanos, al
tre el derecho constitucional de reunin y la posibilitar, mediante su ejercicio, que los ciu-
protesta social pacfica; as como deslindar en- dadanos tomen parte en el gobierno, que eli-
tre esa manifestacin legtima de la libertad de jan a sus autoridades y que formen parte de la
reunin y aquellos actos que, por apelar a la deliberacin pblica necesaria en la vida pol-
violencia o al vandalismo, no pueden ser obje- tica de la sociedad.
to de proteccin por el ordenamiento jurdico
y constitucional.
io A En tal sentido, la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, mediante la opinin consul-

l
tiva OC-13/93, seala que el principio de la
tit E T
I. ALCANCES SOBRE EL DERECHO CONS-
TITUCIONAL DE REUNIN
1. La libertad de reunin como derecho
na legalidad, las instituciones democrticas y el
Estado de Derecho son inseparables y que en
una sociedad democrtica los derechos y li-
poltico fundamental bertades inherentes a la persona, sus garantas
La libertad o derecho de reunin es uno de los y el Estado de Derecho constituyen una tra-
ns C
uc

derechos polticos fundamentales, reconocido da, cada uno de cuyos componentes se defi-
por diversos instrumentos internacionales de ne, completa y adquiere sentido en funcin de
co A

derechos humanos y por la mayora de consti- los otros.

tuciones, entre ellas la peruana. Entre los derechos polticos fundamentales
G

Los derechos polticos son aquellos que per- destacan los siguientes:
miten a los ciudadanos participar en la vida - El sufragio activo o derecho de voto (el de-
poltica de su sociedad. En tal sentido, como recho que tienen los ciudadanos de elegir
seala Daniel Zovatto, los derechos polticos a quienes hayan de ocupar determinados
constituyen: una relacin entre el ciudada- cargos pblicos).
no y el Estado, un dilogo entre gobernantes
y gobernados. Representan, en suma, los ins- - El sufragio pasivo o derecho a ser elegi-
do (el derecho que tienen los ciudadanos
trumentos que posee el ciudadano para par-
a postularse para ser elegidos con el fin de
ticipar en la vida pblica, o, si se quiere, el
ocupar determinados cargos pblicos).
poder poltico con el que cuenta este para par-
ticipar, configurar y decidir en la vida poltica - Los derechos de participacin ciudadana.
del Estado1.
- El derecho de asociacin con fines polti-
Mientras que los derechos civiles correspon- cos (militar en partidos polticos o pertene-
den a la persona humana por el solo hecho cer a otras organizaciones sociales).

1 ZOVATTO, Daniel. Derechos polticos como derechos humanos. En: DIETER NOHLEN, Sonia Picado: Zovatto, Daniel (comp.),
Tratado de Derecho electoral comparado de Amrica Latina. FCE, Mxico, 1998, p. 32.

84
 ESPECIAL

- El derecho de reunin con fines polticos. derecho a la libertad de reunin y de asocia-

cin pacficas.
- El derecho de opinin o libertad de expre-
sin sobre cuestiones estatales o pblicas. La importancia de la referida mencin radi-
ca en que, desde ese momento, la libertad de
1.1. Consagracin de la libertad de reu- reunin qued consagrada como un derecho
nin en los tratados internacionales
de derechos humanos humano o derecho fundamental de carcter
universal; establecindose como nica con-
Como sabemos, los derechos polticos, jun- dicin para su ejercicio que sea de carcter
to con los derechos civiles, forman parte de pacfico.
los denominados derechos de primera gene-
racin o derechos de la libertad, que fueron b. La Declaracin Americana de los De-
establecidos por el constitucionalismo cl- rechos y Deberes del Hombre
sico, a travs de las primeras declaraciones Poco antes, en mayo de 1948, se aprob la De-
de derechos con sentido de- claracin Americana de los De-
mocrtico (porque estuvie- rechos y Deberes del Hombre,
ron dirigidos a la generalidad

cuyo artculo XXI seala que:
de la poblacin y no a deter- ... para que la pro-
testa social sea recono- [t]oda persona tiene el dere-
minados estamentos privile- cho de reunirse pacficamente

io A
cida como una legtima
giados): el Bill of Rights in- manifestacin de ese con otras, en manifestacin p-
gls (1689), la Declaracin blica o en asamblea transitoria,

l
derecho constitucional,
tit E T
na
de Independencia de los Es- debe realizarse dentro en relacin con sus intereses
tados Unidos (1776) y la De- de los parmetros para comunes de cualquier ndole.
claracin de los derechos del ejercerlo. En especial,
Hombre y del Ciudadano de la protesta social debe Como puede observarse, la De-
Francia (1789) .2 cumplir con la condi- claracin Americana de los De-
ns C

cin de ser pacfica, sin rechos y Deberes del Hombre

uc

Los derechos polticos pasa- armas y no afectar dere- contiene mayores elementos
ron luego a formar parte del ca- chos fundamentales de para caracterizar al derecho de
co A

tlogo de derechos del Derecho quienes no participan en reunin pacfica. La alusin a

Internacional de los Derechos la protesta. la manifestacin pblica como
Humanos.Especficamente,res- forma de ejercer el derecho de
G

pecto al derecho de reunin reunin pone nfasis en la im-

los instrumentos internacionales de derechos portancia de ejercer este derecho en el espacio
humanos han establecido lo siguiente. pblico; en cuyo mbito se desarrolla el proce-
so de deliberacin necesario en la vida poltica
a. La Declaracin Universal de Derechos de toda sociedad, ms an si esta se proclama
Humanos
democrtica.
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas aprob y procla- La mencin a la asamblea transitoria aporta en
m la Declaracin Universal de Derechos Hu- la definicin del derecho de reunin, al desta-
manos, la cual, escuetamente, consider a la car su carcter no permanente o temporal. La
libertad de reunin como uno de los derechos transitoriedad de la libertad de reunin o, me-
humanos, a travs del inciso 1 de su artculo jor dicho, del ejercicio concreto del derecho
20, que estableci que [t] oda persona tiene de reunin, es un elemento que lo distingue

2 BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. Segunda edicin, FCE, Mxico, p. 254.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 85
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

del derecho de asociacin, cuyo ejercicio tiene Este instrumento internacional estableci un
vocacin de permanencia. conjunto de parmetros para el ejercicio del
derecho de reunin pacfica que resultan muy
En este punto nos parece pertinente precisar
importantes para delimitar los alcances del de-
que en muchas ocasiones la libertad de aso-
recho y los lmites que se le pueden imponer
ciacin, consistente en el derecho de un con-
vlidamente.
junto de ciudadanos de conformar o integrar
organizaciones con fines civiles, polticos, re- d. La Convencin Americana sobre De-
ligiosos, culturales, o de cualquier ndole, y rechos Humanos
que tengan permanencia en el tiempo, se en- En el ao 1969, la Convencin Americana so-
cuentra ntimamente vinculada a la libertad de bre Derechos Humanos, a travs de su artculo
reunin, como cuando ese conjunto de ciuda- 15, prcticamente repiti el contenido del ar-
danos integrantes de una asociacin se rene tculo 21 del Pacto Internacional de Derechos
en un acto concreto para tratar temas relacio- Civiles y Polticos, al sealar que:
nados al objeto social de la asociacin.
Se reconoce el derecho de reunin pacfi-
Finalmente, la referencia a los intereses comu-
ca y sin armas. El ejercicio de tal derecho
nes de cualquier ndole, esclarece que la liber-
solo puede estar sujeto a las restricciones
tad de reunin protegida por el ordenamien-
previstas por la ley, que sean necesarias en
io A
to jurdico no es la reunin o agrupamiento de
ciudadanos ocurridas por razones fortuitas y
una sociedad democrtica, en inters de la
seguridad nacional, de la seguridad o del

l
no planificadas, sino el agrupamiento de un
tit E T
conjunto de personas que tienen la voluntad na
expresa de reunirse motivadas por algn inte-
orden pblicos, o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos o liberta-
des de los dems.
rs comn.
En trminos de contenido, el nico aporte de
ns C

c. El Pacto Internacional de Derechos

uc

esta convencin fue la acotacin de que el de-

Civiles y Polticos
recho de reunin pacfica se ejerce sin armas.
Dos dcadas despus, el Pacto Internacional Sin embargo, esta convencin es importante
co A

de Derechos Civiles y Polticos, aprobado en porque sintetiza en un solo texto la evolucin

1966, desarroll ms ampliamente el ejercicio del derecho de reunin en el mbito del Dere-
G

del derecho de reunin. En efecto, el artculo cho Internacional de los Derechos Humanos.
213 del Protocolo:
1.2. Incorporacin del derecho de reunin
- Reconoci el derecho de reunin pacfica. en el constitucionalismo peruano
- Estableci que las restricciones a su ejerci- El inciso 12 del artculo 2 de la vigente Consti-
cio, solo podan realizarse mediante ley. tucin Poltica del Per, establece que:
- Estableci que tales restricciones legales Toda persona tiene derecho: (...) A reu-
solo podan ser aquellas que resulten ne- nirse pacficamente sin armas. Las reu-
cesarias en una sociedad democrtica, por niones en locales privados o abiertos al
razones de seguridad nacional, seguridad pblico no requieren aviso previo. Las
pblica u orden pblico, o para proteger la que se convocan en plazas y vas pbli-
salud o la moral pblicas o los derechos y cas exigen anuncio anticipado a la auto-
libertades de los dems. ridad, la que puede prohibirlas solamente

3 El artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece lo siguiente: Se reconoce el derecho de reunin
pacfica. El ejercicio de tal derecho solo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una so-
ciedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

86
 ESPECIAL

por motivos probados de seguridad o de De la anterior definicin se observa que el de-

sanidad pblicas. recho de reunin tiene estrechas relaciones
con la libertad de asociacin y la libertad de
La referida clusula constitucional repiti casi
expresin. En este sentido, el Tribunal Consti-
exactamente la redaccin del artculo 2, inciso tucional espaol ha sealado que: el derecho
10 de la Constitucin de 1979. de reunin puede entenderse como la manifes-
A partir de 1979, el rgimen constitucional pe- tacin colectiva de la libertad de expresin a
ruano consagr el derecho de reunin, siguien- travs de una asociacin transitoria5.
do, en trminos generales, los lineamientos Sobre el particular, como bien seala el Tri-
establecidos por los instrumentos internacio- bunal Constitucional peruano, aunque los ele-
nales de derechos humanos a los que el Per mentos que configuran el derecho de reunin,
se hallaba suscrito. determinan que la libertad de expresin y la li-
Como un elemento adicional a los sealados bertad de reunin tengan un contenido cons-
titucionalmente distinto, la estrecha relacin
en los instrumentos internacionales resea-
reunin-manifestacin, genera una singular
dos, la Constitucin de 1979 aporta al Dere-
vinculacin entre ambos. Para fortalecer dicha
cho interno peruano la especificacin de que opinin, el Tribunal Constitucional peruano
las reuniones en el mbito privado no requie- cita al Tribunal Europeo de Derechos Huma-

io A
ren aviso previo, y que las que se realizan en el nos (TEDH), que sostiene que la libertad de
mbito pblico (plazas y vas pblicas) requie- expresin constituye uno de los medios princi-

l
ren nicamente el anuncio o conocimiento an- pales que permite asegurar el disfrute efectivo
tit E T

llaremos lneas adelante.

na
ticipado a la autoridad. Este conocimiento no
significa la autorizacin previa, como desarro-
del derecho a la libertad de reunin y de aso-
ciacin, y que la proteccin de las opiniones
y de la libertad de expresarlas constituye uno
de los objetivos de la libertad de reunin6.
2. Definicin y caracterizacin del dere-
ns C
uc

cho de reunin En esa perspectiva, como seala el Tribunal

El derecho de reunin consiste en la posibili- Constitucional espaol, el derecho de reunin
opera a modo de tcnica instrumental pues-
co A

dad que tiene un conjunto de ciudadanos de

ta al servicio del intercambio o exposicin de
agruparse temporalmente con un objetivo co-
ideas, la defensa de intereses o la publicidad
mn. En el mbito poltico, la libertad de reu-
G

de problemas o reivindicaciones, constituyen-

nin se manifiesta en actividades como las do, por lo tanto, un cauce del principio demo-
manifestaciones pblicas, marchas de protes- crtico participativo7.
ta, mtines realizados con fines poltico-parti-
darios o electorales, etc. Entre los elementos para caracterizar al dere-
cho de reunin, nos parecen fundamentales los
Segn el Tribunal Constitucional peruano, siguientes:
[e]l derecho de reunin puede ser definido
como la facultad de toda persona de congre- 2.1. La libertad de reunin es un derecho
garse junto a otras, en un lugar determinado, individual, pero su ejercicio solo pue-
temporal y pacficamente, y sin necesidad de de realizarse colectivamente
autorizacin previa, con el propsito compar- Aunque la libertad de reunin es un derecho
tido de exponer y/o intercambiar libremen- individual, ya que le corresponde a cada uno
te ideas u opiniones, defender sus intereses o de los ciudadanos, su ejercicio solo se puede
acordar acciones comunes4. realizar de manera colectiva, cuando diversos

4 Fundamento 14 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04677-2004-AA.html>.

5 Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional espaol.
6 Fundamento 14 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
7 Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC espaol.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 87
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

ciudadanos se agrupan o re- 2.3. El derecho de reunin

nen motivados por objetivos es temporal en su ejer-
El requisito funda- cicio
en comn. mental para el ejercicio
Al respecto el Tribunal Cons- vlido del derecho de Conforme se seala en la re-
titucional peruano seala que reunin es que su fina- ferida sentencia del Tribunal
el derecho de reunin es un lidad sea lcita ... el Tri- Constitucional, lo que distin-
derecho individualmente ti- bunal Constitucional pe- gue al derecho de reunin del
ruano considera que: derecho de asociacin, es que
tularizado, pero solo suscep- Dicha licitud no solo de-
tible de ejercitarse de mane- mientras el ejercicio de aquel
be ser predicable del pro- derecho se manifiesta de for-
ra colectiva8. Por su parte el psito ltimo de la reu-
Tribunal Constitucional espa- ma temporal o efmera (inclu-
nin, sino de los medios
ol lo califica como un de- cmo este pretende ser so en los supuestos en los que

recho individual en cuanto a alcanzado. tal manifestacin sea peridi-
sus titulares y colectivo en su ca), al derecho de asociacin,
ejercicio9. en cambio, lo inspira un ni-
mo de permanencia o, cuan-
2.2. La libertad de reunin protegida co- do menos, una determinada continuidad en el
mo derecho es aquella motivada por tiempo.
objetivos comunes
io A
Para que la libertad de reunin sea protegida 2.4. La libertad de reunin protegida co-

l
mo derecho es aquella que tiene fina-
como derecho no basta que ocurra el hecho
tit E T
na
de que un conjunto de personas se encuentren
reunidas circunstancialmente, sino es preciso
que el agrupamiento de estas obedezca a obje-
lidad lcita
El requisito fundamental para el ejercicio vli-
do del derecho de reunin es que su finalidad
tivos en comn. sea lcita. En tal sentido, el Tribunal Constitu-
cional peruano considera que:
ns C
uc

Sobre el particular, el Tribunal Constitucio-

nal peruano considera que lo que identifica Dicha licitud no solo debe ser predicable
bsicamente al derecho de reunin protegido del propsito ltimo de la reunin, sino de
co A

constitucionalmente, y lo distingue de aque- los medios cmo este pretende ser alcan-
llas meras aglomeraciones casuales de indivi- zado. Y es que cuando el artculo 2.12 de
G

duos, es la intencin de quienes se congre- la Constitucin alude a que el modus de la

gan, es decir, el factor volitivo comn de los reunin se materializa pacficamente sin
agrupados. En tal sentido, seala como bue- armas, hace referencia a un requisito que
nos ejemplos del ejercicio del derecho de reu- atae al contenido esencial del derecho, de
nin: el encuentro de los miembros sindicali- manera tal que, desde el mismo instante en
zados para protestar por un hacer o no hacer el que se manifiesta algn elemento obje-
de su empleador o empleadores, las marchas tivo que permita apreciar la intencionali-
de los colectivos a quienes une el sentimiento dad o concreta actividad violenta durante
de repudio frente a una medida adoptada por la congregacin, el o los individuos invo-
un poder pblico, las procesiones organizadas lucrados en el evento, dejan de encontrar-
por los miembros de un determinado credo, se inmersos en el mbito protegido del de-
los mtines coordinados por las agrupaciones recho, pudiendo ser reprimidos de forma
polticas, etctera10. inmediata, mediante medidas razonables y

8 Fundamento 15 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

9 Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC espaol.
10 Fundamento 15 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

88
 ESPECIAL

proporcionales, por la autoridad pblica. 3.1. Los lmites al derecho de reunin se

De esta manera, resulta manifiesto que el deben establecer a la luz de la Con-
vencin Americana de Derechos Hu-
mnimo dao intencionalmente provocado manos13
a los bienes o personas, no forma parte del
ejercicio vlido del derecho11. Siguiendo lo sealado por la cuarta disposi-
cin final y transitoria de la Constitucin, que
3. Lmites y restricciones al derecho de establece que toda disposicin constitucional
reunin establecidas por el Tribunal que reconozca un derecho fundamental debe
Constitucional ser interpretada a luz de los tratados inter-
En la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC, el Tri- nacionales sobre derechos humanos, el Tri-
bunal Constitucional, de conformidad con el bunal Constitucional peruano considera que
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo debe tenerse en cuenta particularmente el ar-
Procesal Constitucional, declar que constitu- tculo 15 de la Convencin Americana sobre
ye precedente vinculante el criterio conforme Derechos Humanos.
al cual en ningn caso el ejercicio del derecho Por tanto, se debe entender que el concepto se-
de reunin puede ser sometido al requisito de guridad pblica considerado por la Constitu-
autorizacin previa por parte de la autoridad cin como lmite del derecho de reunin, se
administrativa, la cual solo podr restringir- refiere tanto a la seguridad ciudadana como a

io A
lo o prohibirlo atendiendo a las concretas cir- la seguridad nacional. Asimismo, debe quedar
cunstancias de cada caso y solo por razones claro que los lmites susceptibles de oponerse

l
tit E T
na
objetivas, suficientes y fundadas. Asimismo, al derecho de reunin alcanzan a las razones
orden al Ministerio del Interior la reforma del de orden pblico y al respeto de los derechos y
inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo libertades fundamentales de terceros; lo que a
N 004-91-IN12, el cual, entre tanto, debera ser su vez se deriva de una interpretacin unitaria
interpretado en el sentido de que es competen- de la propia Constitucin (principio de unidad
ns C
uc

cia de la prefectura restringir o prohibir el de- de la Constitucin).

recho de reunin, solo cuando existan causas 3.2. La prohibicin o restriccin al dere-
co A

objetivas, suficientes y fundadas que lo justifi- cho de reunin debe ser por motivos
quen; y, finalmente, propuso al Congreso de la probados14
Repblica expedir una ley que regule el ejerci-
G

Los motivos que se aleguen para prohibir o

cio del derecho de reunin. restringir el derecho de reunin deben ser pro-
La libertad de reunin no es un derecho ab- bados. Entonces, no deben tratarse de simples
soluto o ilimitado. Es por ello que la propia sospechas, peligros inciertos, ni menos an de
Constitucin permite a la autoridad prohibir su argumentos insuficientes, antojadizos o arbi-
materializacin por motivos probados de segu- trarios; sino de razones objetivas, suficientes y
ridad o de sanidad pblicas. Sobre el particu- debidamente fundadas.
lar, el Tribunal Constitucional peruano desa- Asimismo, el Tribunal Constitucional perua-
rrolla, en la referida sentencia, algunas pautas no, siguiendo a su homlogo espaol, reconoce
sobre los lmites del derecho de reunin. el principio de favorecimiento del derecho de

11 dem.
12 El Decreto Supremo N 004-91-IN aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, actualmen-
te derogado. El inciso 4) del artculo 17 de este Reglamento estableca como funcin de los prefectos autorizar la realizacin de
concentraciones pblicas. El actual Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas fue aprobado median-
te Decreto Supremo N 004-2007-IN.
13 Fundamento 17 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.
14 Fundamento 18 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 89
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

reunin (favor libertatis), segn el cual si exis- procura de materializar su legtimo derecho
tieran dudas sobre si el ejercicio del derecho de pasivo de eleccin y dar lugar a la alternan-
reunin en un caso determinado puede producir cia en el poder, y la ciudadana con el nimo
efectos negativos contra el orden pblico, con de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su
peligro para personas y bienes u otros derechos caso, de transmitir su disconformidad, parcial
y valores dignos de proteccin constitucional, o total, con la gestin del gobierno saliente,
aquellas tendran que resolverse favoreciendo exponiendo, de esta manera, los cambios que
el derecho de reunin, sin que baste para justifi- juzga prudentes.
car su modulacin o prohibicin la mera sospe-
cha o la simple posibilidad de que se produzcan En tal sentido, el Tribunal considera que las
dichos resultados negativos. medidas establecidas por los artculos 35816 y
35917 de la Ley Orgnica de Elecciones, Ley
En tal sentido, la prohibicin debe ser la l- N 26859, para limitar el derecho de reunin,
tima ratio a la que debe recurrir la autoridad son razonables y proporcionales, y, por tanto,
administrativa para limitar el derecho de reu- constitucionales.
nin, debiendo optar en lo posible por medi-
das simplemente restrictivas, como proponer 4. Sntesis sobre los criterios para ejer-
la modificacin del lugar, fecha, hora, dura- cer y limitar el derecho de reunin
cin o itinerario previsto. Tanto de la Constitucin Poltica del Per, de los
io A
En suma, la prohibicin o las restricciones al
instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, como de la jurisprudencia del Tribunal

l
ejercicio del derecho de reunin deben es-
tit E T
tar debidamente motivadas, caso por caso, dena
modo tal que el derecho solo se restrinja por
Constitucional, pueden inferirse un conjunto de
criterios respecto al ejercicio del derecho de reu-
nin y los lmites que se le pueden imponer.
causas vlidas, objetivas y razonables (princi-
pio de razonabilidad), y en modo alguno ms 4.1. La libertad de reunin reconocida como
ns C

all de lo que resulte estrictamente necesario

uc

derecho es aquella que se ejerce pacfi-

(principio de proporcionalidad). camente y sin armas
El derecho de reunin solo exige una condi-
co A

3.3. Los lmites al derecho de reunin de-

ben ser especialmente restringidos cin: que se realice pacficamente y sin armas.
en poca electoral15 En tal sentido, solo se reconoce como derecho
G

la reunin que se ejerza con objetivos, medios

Los alcances de los lmites al derecho funda-
y fines pacficos.
mental de reunin deben ser particularmente
restringidos en tiempos de elecciones, pues Aquella reunin que tenga objetivos y fines
son pocas en las que la necesidad de la expre- violentos, o que emplee medios de esa natu-
sin e intercambio de ideas, tanto de las agru- raleza, no ser protegida como derecho ya que
paciones polticas, en particular, como de la su finalidad no es lcita. Es decir, la reunin
ciudadana, en general, alcanza su punto ms violenta no es un derecho, sino un acto ilci-
elevado. Las agrupaciones polticas actan en to e ilegtimo.

15 Fundamentos 19 y 20 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

16 Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y sin armas, conforme a las siguientes normas:
a. En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad.
b. En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipacin a la autoridad pblica
respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las
garantas inherentes al orden pblico.
17 Ley Orgnica de Elecciones
Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad,
salvo que se realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de distancia. La decisin corresponde a la autoridad pol-
tica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.

90
 ESPECIAL

4.2. El ejercicio del derecho de reunin no se vea limitado ms all de lo estrictamente

no requiere autorizacin previa necesario, habilitando vas alternas de circula-
Esta afirmacin se deriva con meridiana clari- cin, adems de adoptar las medidas necesarias
dad de la propia Constitucin, que no solo la para proteger a los manifestantes y asumir una
considera como un derecho fundamental, sino conducta vigilante y, de ser el caso, proporcio-
que dispone de manera expresa que el ejercicio nalmente represiva, frente a las eventuales afec-
de este derecho no requiere de autorizacin pre- taciones a la integridad personal de terceros o
via. En tal sentido, la comunicacin que los ciu- de los bienes pblicos o privados19.
dadanos deben realizar a la autoridad no tiene la
4.3. El derecho de reunin solo puede pro-
condicin de permiso, sino de noticia. hibirse o limitarse por razones de se-
En efecto, la Constitucin seala que las re- guridad o de sanidad, las que deben
ser objetivas
uniones que se convocan en plazas y vas p-
blicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, Cuando se trate de reuniones que se desarro-
la que puede prohibirlas solamente por motivos llan en lugares de trnsito pblico solo podrn
probados de seguridad o de sanidad pblicas. prohibirse cuando existan razones fundadas de
alteracin del orden pblico con peligro para
Al respecto, el Tribunal Constitucional acota personas y bienes.
que la exigencia del anuncio previo a la auto-

io A
ridad para realizar reuniones en plazas y vas Como ha sido sealado, por tales razones
pblicas, puede llevar a la errnea impresin no se puede entender aquello que se basa en

l
meras sospechas o suposiciones, sino aquello
tit E T
na
que para su ejercicio es imprescindible la au-
torizacin previa de algn representante gu- sobre lo que existen datos objetivos que sos-
bernativo, siendo, en consecuencia, un de- tengan suficientemente la razn de dicha limi-
recho mediatizado en su manifestacin a la tacin o prohibicin y, en definitiva, que haya
anticipada aquiescencia expresa de la autori- una alta certeza.
ns C
uc

dad pblica. 4.4. Las limitaciones al ejercicio del dere-

cho de reunin solo pueden estable-
De ah que resulte menester tener presente que cerse por ley
co A

el derecho de reunin es de eficacia inme-

diata y directa, de manera tal que no requie- Como hemos manifestado, tanto el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos
G

re de ningn tipo de autorizacin previa para

su ejercicio; asimismo, no cabe confundir la como la Convencin Americana sobre Dere-
exigencia de aviso previo, con un supuesto so- chos Humanos, establecieron que las restric-
metimiento del derecho de reunin a la necesi- ciones al ejercicio del derecho de reunin solo
dad de una autorizacin previa de la autoridad pueden realizarse mediante ley.
administrativa, la cual, de ser exigida, resulta- Sin embargo, salvo las restricciones sealadas
r manifiestamente inconstitucional18. por los artculos 358 y 359 de la Ley Orgnica
Lo que ocurre es que, en el caso especfico de de Elecciones, en el Per no existe una ley que
las reuniones convocadas en plazas o vas p- desarrolle el ejercicio y los lmites que se pue-
blicas, el constituyente ha establecido un ins- den establecer al derecho fundamental de reu-
nin. En tal sentido, resulta pertinente la pro-
trumento expreso de armonizacin entre su
puesta del Tribunal Constitucional de que el
ejercicio y las eventuales restricciones a otros
Congreso de la Repblica expida una ley que
derechos que este represente, de manera tal que
regule el ejercicio del derecho de reunin.
la autoridad tome noticia del evento con antela-
cin suficiente para que tome las providencias En tanto no se apruebe la mencionada ley de
necesarias para que el derecho al libre trnsito desarrollo constitucional, los criterios sobre el

18 Fundamento 15 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

19 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 91
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

ejercicio y los lmites que se le La misma organizacin in-

pueden imponer al derecho de ternacional no guberna-
Siendo una mani-
reunin establecidos en la sen- festacin del derecho de mental, considera que el
tencia del Tribunal Constitu- reunin, la protesta so- derecho a la libertad de ex-
cional constituyen precedentes cial se encuentra suje- presin, el derecho de reu-
vinculantes, en especial el crite- ta a los mismos criterios nin, los derechos sindica-
rio segn el cual el derecho de para ejercerlo y limitar- les y las garantas judiciales
reunin en ningn caso puede lo. En tal sentido, para protegen el derecho a la pro-
ser sometido al requisito de au- que la protesta social testa pacfica23. A los referi-
torizacin previa por parte de la sea reconocida y prote- dos derechos habra que aa-
autoridad administrativa, la cual gida por el ordenamien- dir tambin el derecho de
solo podr restringirlo o prohi- to jurdico y constitucio-
nal, debe ser pacfica y asociacin.

birlo atendiendo a las concre- sin armas. Ciertamente, son varios los
tas circunstancias de cada caso y
derechos constitucionales que
solo por razones objetivas, sufi-
protegen o sirven de funda-
cientes y fundadas.
mento a la protesta social pa-
II. LA PROTESTA SOCIAL COMO MANI- cfica; sin embargo, de todos esos derechos, es
la libertad de reunin su principal fundamento
FESTACIN DEL DERECHO DE REU-
NIN
io A constitucional.

l
1. La protesta social y sus fundamentos
tit E T
Habamos sealado que la libertad de reunin
constitucionales
na
La Federacin Internacional de los Derechos
Humanos (FIDH)20 define a la protesta social
tiene estrechas relaciones con la libertad de
asociacin y la libertad de expresin. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional espaol de-
como una oposicin colectiva a una poltica fine al derecho de reunin como la manifesta-
ns C

gubernamental, o un rechazo categrico de una

uc

cin colectiva de la libertad de expresin a tra-

estructura sea social, poltica o econmica21. vs de una asociacin transitoria 24; asimismo,
Segn la FIDH, histricamente la protes- el Tribunal Constitucional peruano, considera
co A

ta social ha sido el motor de muchas refor- que aunque los elementos que configuran el
mas transitorias o estructurales. De la Revolu- derecho de reunin, determinan que la libertad
G

cin Francesa a la abolicin de la esclavitud, de expresin y la libertad de reunin tengan un

de movimientos de independencia nacional a contenido constitucionalmente distinto, la es-
combates por el reconocimiento de derechos trecha relacin reunin-manifestacin, genera
civiles, polticos, econmicos, sociales y cul- una singular vinculacin entre ambos; final-
turales, la protesta social es un instrumento que mente, segn el Tribunal Europeo de Derechos
le permite a la sociedad civil renovar, reformar Humanos, la libertad de expresin constitu-
o inclusive derribar las viejas estructuras opre- ye uno de los medios principales que permi-
sivas y avanzar hacia un mejor equilibrio de te asegurar el disfrute efectivo del derecho a
los derechos individuales y colectivos22. la libertad de reunin y de asociacin, y que la

20 La Federacin Internacional de los Derechos Humanos (FIDH) es quiz la ms importante organizacin internacional no guberna-
mental de derechos humanos. Actualmente agrupa a 155 organizaciones de derechos humanos en casi 100 pases. En el Per
conforman esta federacin la Asociacin Pro Derechos Humanos, as como el Centro de Asesora Laboral.
21 Federacin Internacional de los Derechos Humanos, La protesta social pacfica: Un derecho en las Amricas? (Informe
N 460/3), octubre de 2006, p. 5. Disponible en: <http://www.servindi.org/pdf/FIDH_ProtestaSocial.pdf>.
22 Federacin Internacional de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 5.
23 dem.
24 Sentencia N 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional espaol.

92
 ESPECIAL

proteccin de las opiniones y de la libertad de pacfica, a la denominada criminalizacin de

expresarlas constituye uno de los objetivos de la protesta social, entendiendo por tal a la ti-
la libertad de reunin25. pificacin en las leyes penales, que realizan
los Estados, de diversas modalidades de pro-
Es en ese sentido que la protesta social pacfi- testa, con el objetivo de combatirla, debilitarla
ca se encuentra protegida por ese conjunto de o desorganizarla. En esa lnea, la FIDH, en el
derechos constitucionales (libertad de reunin, informe antes citado, denuncia que:
libertad de expresin y libertad de asociacin).
Sin embargo, como hemos adelantado, es la () muchos Estados de las Amricas res-
libertad de reunin su principal fundamento ponden frecuentemente a las manifestacio-
constitucional, tanto as que sin el reconoci- nes pacficas tendientes a protestar contra
miento de este derecho, la protesta social pa- polticas pblicas o contra las derivas de
cfica no tendra bases slidas, ya que las li- la globalizacin, con la criminalizacin o
bertades de expresin y de asociacin, por s inclusive con la represin violenta de los
solas, no seran suficientes para protegerla. movimientos sociales que han originado
estas protestas; contribuyendo de esta for-
En suma, podemos afirmar que la protesta so- ma al deterioro del sistema democrtico.
cial pacfica tiene su principal fundamento () La criminalizacin de la protesta so-
constitucional en el derecho de reunin, sien- cial puede tomar diferentes rasgos:

io A
do en realidad una manifestacin del referido
derecho; y se sustenta tambin, aunque acce- Muchos Estados, como Argentina, Canad,

l
Chile, Ecuador, Guatemala, Panam recurren
tit E T
soria o secundariamente, en las libertades de
expresin y de asociacin.
na
Siendo una manifestacin del derecho de reu-
nin, la protesta social se encuentra sujeta a los
abusivamente a una amplia gama de tipifica-
ciones penales para obtener la condena a ve-
ces a largas penas de los manifestantes. Estos
son tratados como delincuentes, o an ms, a
mismos criterios para ejercerlo y limitarlo. En veces como terroristas.
ns C
uc

tal sentido, para que la protesta social sea reco-

nocida y protegida por el ordenamiento jurdico Igualmente, Estados como Per, Colombia o
Ecuador instrumentalizan su responsabilidad,
co A

y constitucional, debe ser pacfica y sin armas.

por supuesto legtima, de mantenimiento del
Asimismo, como todo derecho, su ejercicio no
orden, para establecer regmenes excepciona-
G

puede vulnerar otros derechos fundamentales.

les y tornar ilegales las manifestaciones aca-
Entonces, aquella protesta social que se reali- llando de esa forma la protesta26.
ce apelando a la violencia o que afecte dere-
Con respecto a nuestro pas, el informe de la
chos fundamentales, no es un derecho sino un
FIDH ampla los fundamentos de su denuncia,
acto ilcito e ilegtimo. Y, por tanto, el Estado
sealando que en la legislacin penal peruana
tiene la atribucin y el deber de proscribirla y,
existen varios tipos penales que criminalizan
de ser el caso, penalizarla. la protesta social, haciendo referencia a los ar-
2. Es legtima la criminalizacin de la tculos 281, 283 y 315 del Cdigo Penal27.
protesta social?
No obstante lo manifestado por la FIDH, con-
Las organizaciones no gubernamentales de sideramos que no necesariamente las normas
derechos humanos, dentro y fuera de nuestro penales sealadas constituyen buenos ejem-
pas, suelen sealar como uno de los princi- plos de la denominada criminalizacin de la
pales atentados al derecho a la protesta social protesta social. Veamos.

25 Fundamento 14 de la STC Exp. N 4677-2004-PA/TC.

26 Federacin Internacional de los Derechos Humanos, Ob. cit., p. 5.
27 Ibdem, p. 77.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 93
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

El artculo 281 del Cdigo Penal28 tipifica grave dao a la propiedad pblica o pri-
como delitos a las conductas que atenten con- vada, al realizar los hechos referidos en el
tra la seguridad comn, considerando tales a punto 1. Esta es considerada una modali-
los siguientes supuestos: dad agravada.
1. Atentar contra fbricas, obras o instala- Finalmente, el artculo 315 del Cdigo Penal30
ciones destinadas a la produccin, trans- penaliza el hecho de que, en el contexto de una
misin, almacenamiento o provisin de reunin tumultuaria, se atente contra la inte-
electricidad o de sustancias energticas, o gridad fsica de las personas o que, mediante
contra instalaciones destinadas al servicio violencia, se cause grave dao a la propiedad
pblico de aguas corrientes. pblica o privada.
2. Atentar contra la seguridad de los medios Salvo mejor parecer, consideramos que las re-
de telecomunicacin pblica o puestos al feridas conductas, tipificadas como delitos por
servicio de la seguridad de transportes des- las mencionadas normas penales, no constitu-
tinados al uso pblico. yen necesariamente los mejores ejemplos de
3. Dificultar la reparacin de los desperfectos protesta social pacfica, ni parecen ser muy
en las fbricas, obras o instalaciones refe- respetuosas de los derechos fundamentales de
ridos en los puntos anteriores. quienes no participan en la protesta. Y si no

io A
De otro lado, el artculo 283 del Cdigo Penal29
cumplen el requisito fundamental de ser con-
ductas pacficas, o que no afecten derechos

l
tipifica el delito de entorpecimiento al funcio- fundamentales, no se ve cmo su tipificacin
tit E T
namiento de servicios pblicos. Esta norma
penaliza las siguientes conductas:
na puede ser considerada como criminalizacin
de la protesta social.
1. Impedir, estorbar o entorpecer el normal Revisando con mayor atencin el referido in-
funcionamiento de los transportes, o servi- forme de la FIDH, se observa que lo que pa-
ns C

cios pblicos de comunicacin, o de pro-

uc

rece preocuparle a dicha organizacin, son las

visin de aguas, electricidad o de sustan- reformas realizadas a las mencionadas normas
cias energticas similares, aun cuando no
del Cdigo Penal con el objeto de incrementar
co A

se cree una situacin de peligro comn.

las penas y, con ello, generar la posibilidad de
2. Actuar con violencia y atentar contra la dictar orden de detencin hacia los supuestos
G

integridad fsica de las personas o causar implicados; considerando que las versiones

28 Cdigo Penal
Artculo 281.- Atentado contra la seguridad comn
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez aos, el que crea un peligro para la seguridad
comn, realizando cualquiera de las conductas siguientes:
1. Atenta contra fbricas, obras o instalaciones destinadas a la produccin, transmisin, almacenamiento o provisin de electrici-
dad o de sustancias energticas, o contra instalaciones destinadas al servicio pblico de aguas corrientes.
2. Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicacin pblica o puestos al servicio de la seguridad de transportes des-
tinados al uso pblico.
3. Dificulta la reparacin de los desperfectos en las fbricas, obras o instalaciones a las que se refieren los incisos anteriores.
29 Cdigo Penal
Artculo 283.- Entorpecimiento al funcionamiento de servicios pblicos
El que, sin crear una situacin de peligro comn, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes, o servi-
cios pblicos de comunicacin, o de provisin de aguas, electricidad o de sustancias energticas similares, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
En los casos en que el agente acte con violencia y atente contra la integridad fsica de las personas o cause grave dao a la
propiedad pblica o privada, la pena privativa de la libertad ser no menor de seis ni mayor de ocho aos.
30 Cdigo Penal
Artculo 315.- Disturbios
El que en una reunin tumultuaria, atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a
la propiedad pblica o privada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.

94
 ESPECIAL

originales de dichos artculos del Cdigo Pe- En julio del ao 2003, se produjo una gra-
nal establecan penas inferiores, que solo ame- ve conmocin social en Puerto Maldona-
ritaban orden de comparecencia31. do, capital del departamento de Madre de
Dios, debido a los intentos por regular las
Sobre la preocupacin de la FIDH, habra que concesiones forestales. Los grupos econ-
precisar, sin embargo, que si partimos de la micamente ms poderosos lograron mo-
premisa que las conductas tipificadas como vilizar a los pequeos productores, gene-
delitos por los artculos 281, 283 y 315 del C- rndose el clima de violencia ms fuerte
digo Penal, no pueden considerarse como le- durante el rgimen de Toledo. Los edifi-
gtimas expresiones de protesta social pacfi- cios pblicos fueron destruidos, as como
ca, ya que implican el ejercicio de la violencia viviendas particulares. Las Fuerzas Poli-
y afectan derechos fundamentales de terceros, ciales dispararon hacia la multitud falle-
no se explica cmo el incremento de las pe- ciendo Wilson Santos. Posteriormente se
nas para sancionar tales delitos puede consi- estableci el dilogo para sealar acuerdos
derarse como ejemplos de criminalizacin de mnimos entre las autoridades y los lderes
la protesta social. Salvo que se pretenda jus- de la protesta32.
tificar o ser tolerante con las manifestaciones Aunque resulta sumamente lamentable que en
violentas de la protesta. ese contexto haya ocurrido la muerte del ciu-

io A
Posiblemente, puede ser verdad que al incre- dadano Wilson Santos (situacin que amerita-
mentarse las penas por la comisin de algunos ba que fuera investigada y, de ser el caso, se

l
tit E T
procese y sancione a los responsables), nos pa-

na
de los delitos referidos, se hayan establecido
penas dracronianas o excesivas, como sea-
la la misma FIDH en el informe en cuestin;
sin embargo, esa es una discusin que debe
rece que de ninguna manera se pueden justifi-
car los gravsimos hechos de violencia descri-
tos por el propio informe, y menos ponerlos
como ejemplo emblemtico de criminaliza-
darse dentro del marco de la poltica criminal
ns C

cin de la protesta social.

uc

del Estado, sin negar que las conductas tipifi-

cadas por los artculos 281, 283 y 315 del C- Ciertamente, no pretendemos negar o pasar
co A

digo Penal son delitos. por alto que muchas veces los gobiernos, en-
tre ellos el peruano, han pretendido descono-
Es decir, no consideramos vlido afirmar que cer el legtimo derecho a la protesta social pa-
G

aumentar las penas a ciertas conductas que cfica y han emprendido acciones represivas
constituyen delitos o crmenes, sea criminali- de manera indiscriminada. Tampoco preten-
zar tales conductas. No se puede criminalizar demos avalar o justificar en modo alguno la
lo que ya de por s es un crimen. represin desproporcionada en la que muchas
veces han incurrido las fuerzas del orden, lle-
Es en ese sentido que nos llama la atencin que gando a afectar el derecho fundamental a la
en el mencionado informe de la FIDH, se in- vida o a la integridad fsica.
cluyan como casos emblemticos de crimina-
lizacin de la protesta social a situaciones que, Lo que pretendemos hacer, ms bien, es lla-
a todas luces, han rebasado los lmites del de- mar la atencin de las organizaciones defenso-
recho de reunin al tornarse violentas y viola- ras de los derechos humanos, para que al rea-
torias de derechos fundamentales de terceros. lizar su importante labor, separen el grano de
la paja y deslinden adecuadamente la legtima
Es el caso de la muerte del ciudadano Wilson protesta social pacfica del ilegtimo ejercicio
Santos, respecto a cuya situacin el propio in- de la violencia y el vandalismo que muchas
forme de la FIDH describe que: veces se disfraza tras la protesta social.

31 Federacin Internacional de los Derechos Humanos. Ob. cit., pp. 77-78.

32 Ibdem, p. 79 (el resaltado es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 95
D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PBLICO

As como las organizaciones de derechos hu- fundamento constitucional, al punto que sin el
manos deben ser firmes en defender el dere- reconocimiento de ese derecho, la protesta so-
cho de los ciudadanos a ejercer la protesta so- cial pacfica no tendra bases slidas, ya que
cial pacfica, y denunciar a los gobiernos que las libertades de expresin y de asociacin, por
pretenden proscribirla o limitarla injustifica- s solas, no seran suficientes para protegerla.
damente; consideramos que, en salvaguarda En tal sentido, la protesta social pacfica es, en
de su propia legitimidad social, deben censu- propiedad, una manifestacin del derecho de
rar y denunciar las formas vandlicas o vio- constitucional reunin; y se sustenta tambin,
lentas de protestar. Al no hacerlo, pueden aunque accesoria o secundariamente, en las li-
terminar dando el pretexto a las fuerzas repre- bertades de expresin y de asociacin.
sivas y reaccionarias, para cuestionar y des-
4. Al ser una manifestacin del derecho de reu-
prestigiar su labor de defensa de los derechos
nin, la protesta social se encuentra sujeta a
humanos.
los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo.
CONCLUSIONES Siendo as, para que la protesta social sea con-
siderada como una legtima manifestacin del
1. La libertad de reunin es un derecho polti-
derecho o libertad de reunin y, por lo tanto,
co fundamental, que consiste en la posibilidad
sea reconocida y protegida por el ordenamien-
que tiene un conjunto de ciudadanos de agru-
to jurdico y constitucional, debe ejercerse pa-
io A
parse temporalmente con un objetivo comn.
En el mbito poltico, la libertad de reunin se
cficamente y sin armas, y no afectar derechos

l
fundamentales de terceros.
tit E T
manifiesta en actividades como manifestacio-
na
nes pblicas, marchas de protesta, mtines rea-
lizados con fines poltico-partidarios o electo-
5. No toda protesta social es pacfica y, a ve-
ces, puede degenerar en actos de vandalismo y
rales, etc. violencia. Si bien el Estado se encuentra obli-
gado a respetar el derecho a la protesta social
2. Existen diversos criterios, establecidos por
ns C
uc

pacfica, tambin se encuentra legitimado a re-

la Constitucin Poltica, por los instrumentos
primir la protesta social violenta y, por supues-
internacionales de derechos humanos y por la
to, a tipificarla como delito.
co A

jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

para ejercer y limitar el derecho de reunin. 6. La tipificacin de las conductas violentas y
Entre esos criterios destacan los siguientes: violatorias de los derechos fundamentales de
G

terceros, que se pretenden camuflar tras el de-

La libertad de reunin reconocida como
recho a la protesta social pacfica, no puede
derecho es aquella que se ejerce pacfica-
calificarse como criminalizacin de la pro-
mente y sin armas.
testa social.
El ejercicio del derecho de reunin no re-
7. Las organizaciones defensoras de los dere-
quiere autorizacin previa.
chos humanos, al realizar su importante labor,
El derecho de reunin solo puede prohibir- deberan ser muy cuidadosas en deslindar ade-
se o limitarse por razones de seguridad o cuadamente entre la legtima protesta social
de sanidad, las que deben ser objetivas. pacfica y el ilegtimo ejercicio de la violencia
y el vandalismo que muchas veces se disfraza
Las limitaciones al ejercicio del derecho de
tras la protesta social. En tal sentido, as como
reunin solo pueden establecerse por ley.
son firmes en defender el derecho a la protes-
3. La protesta social pacfica se encuentra pro- ta social pacfica y en denunciar a los gobier-
tegida por un conjunto de derechos constitucio- nos que pretenden proscribirla o limitarla in-
nales, especialmente por las libertades de reu- justificadamente; deberan tambin censurar y
nin, de expresin y libertad de asociacin. Sin denunciar las formas vandlicas o violentas de
embargo, es la libertad de reunin su principal protesta social.

96
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

G A C E T A
c o n s t it u c io n a l
 ANLISIS Y CRTICA

El precedente a la deriva
Dilogo con un crtico del Tribunal
Constitucional
Pedro P. GRNDEZ CASTRO*
Solo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar continu el rey.
La autoridad se apoya antes que nada en la razn. Si ordenas a tu pueblo que
se tire al mar, el pueblo har la revolucin. Yo tengo derecho a exigir obediencia,
porque mis rdenes son razonables

El Principito. Antoine de Saint-Exupry (1900 - 1944)

io A
l
A raz de un reciente artculo del profesor Luis Castillo en el que anali-
tit E T

RESUMEN
na
z la resolucin que elimin el denominado recurso de agravio a favor
del precedente y se mostr a favor del voto en mayora, criticando el de
la minora el autor de este trabajo formula varias discrepancias con esa
postura. Explica, asimismo, cul hubiera sido una mejor respuesta para el
ns C
uc

caso el mencin, as como su perspectiva de lo que significa el precedente

constitucional vinculante.
co A

INTRODUCCIN favor del precedente, incluso contra sentencias

G

Las notas que siguen vienen motivadas por un estimatorias.

trabajo publicado en esta misma revista1 por el En su artculo, el profesor Castillo refuta los ar-
profesor de la Universidad de Piura, Dr. Luis gumentos de la minora y respalda, al mismo
Castillo Crdova, a propsito de la sentencia tiempo, los argumentos de la sentencia firmada
expedida por el Tribunal Constitucional (TC) en mayora. El propsito de este breve comenta-
en el Exp. N 3908-2007-PA. Como es sabido, rio es poner en evidencia algunas de las inconsis-
en dicha sentencia el TC aprovech la ocasin tencias de sus argumentos de defensa, al propio
para dejar sin efecto uno de los extremos del tiempo, una buena ocasin para poner de mani-
precedente vinculante establecido en el Exp. fiesto algunos problemas que se presentan cuan-
N 4853-2004-AA, en concreto, el extremo en do el Tribunal Constitucional hace uso del prece-
que se estableca la posibilidad de interponer dente vinculante en el ejercicio de sus funciones
el recurso de agravio constitucional (RAC) a como poder jurisdiccional del Estado.

* Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Escuela de Graduados de
la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Escuela de Post-grado de la Universidad de San Martn de Porres.
1 CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante a favor del precedente. En: Gaceta Constitucional, N 17, Gace-
ta Jurdica, Lima, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 99
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Si bien en otras ocasiones el profesor Luis I. EL PROBLEMA DEL ESQUEMA Y EL

Castillo se ha mostrado como un crtico docu- OLVIDO DEL CASO EN CUESTIN
mentado e incluso mordaz frente a las decisio- El punto de partida del trabajo del profesor Cas-
nes del TC2, en esta ocasin, sin embargo, ello tillo viene determinado, como l mismo lo se-
no ha ocurrido, por lo que antes de avanzar con- ala, por el esquema argumentativo del voto
viene precisar que el ttulo de este comentario particular en discordia que emitieron en la refe-
quiere recordar, con cierta nostalgia, al crtico rida sentencia los magistrados Landa Arroyo y
serio y honesto de nuestro mximo Tribunal. Beaumont Callirgos. En tal sentido, el artculo
Respecto de nuestro esquema, en la medida que pretende responder a los argumentos de dichos
no es un comentario de la sentencia en s, me in- votos, adelantando de este modo una suerte de
teresa destacar sobre todo las inconsistencias ar- hiptesis implcita que hay que tomar con cui-
gumentativas en las que incurre mi interlocutor a dado, pues puede conducirnos fcilmente a una
la hora de respaldar la vinculacin a los requisi- falacia conocida en el mbito de la argumenta-
tos para emitir un precedente, que viene a ser el cin como la falacia non sequitur3. Esto es, de
argumento central, tanto en el esquema de la sen- la crtica a los errores de la minora no se sigue
tencia firmada en mayora, como del voto firma- la correccin de los argumentos de la mayora.
do por los magistrados Landa y Beaumont. Este debe basarse en sus propios argumentos,
los que deben responder a un esquema de argu-
io A
En tal sentido; (I) partiendo de destacar el ol-
vido del caso en que incurre la sentencia y las
mentacin racional suficiente como para ven-
cer los argumentos que fueron expuestos en su

l
tit E T
consecuencias que ello conlleva; (II) desta- momento en el precedente que estaba siendo
car enseguida las dos condiciones materia-
les, que creo ms relevantes que los requisi-
na derogado.
En cualquier caso, el esquema del trabajo
tos formales a los que alude la sentencia, para
bajo anlisis parte de considerar que son tres
la expedicin o derogacin de un precedente;
las cuestiones problemticas que el autor in-
ns C
uc

a continuacin, (III) me interesar responder

tenta responder a efectos de demostrar con
los argumentos tericos que presenta Castillo
ello que la sentencia firmada en mayora es
Crdova para demostrar que los obiter de una
co A

correcta:
sentencia tambin son vinculantes; finalmen-
te, (IV) tratar de rescatar algunas ideas del La primera es determinar si los presu-
G

trabajo bajo comentario, con el nimo de abrir puestos bsicos para emitir un preceden-
un debate sobre el efecto vinculante de los pre- te vinculante no tienen vinculacin algu-
cedentes y la necesidad de estructurar una teo- na debido a que han sido emitidos en un
ra de la ratio decidendi que responda a nues- obiter dicta. La segunda es determinar si
tro contexto y tradicin jurdicas. a la hora de darle contenido a la expresin

2 As por ejemplo en: Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional En: Actualidad Jurdica. N 149, Ga-
ceta Jurdica, Lima, abril de 2006, pp. 133-139; Administracin pblica y control de la constitucionalidad de las leyes otro exce-
so del TC?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, N 98, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2006, pp. 19-30; El proceso
de seleccin de magistrados en el Per. Cuando el Tribunal Constitucional pretende legislar. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 12, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2007, pp. 27-38; El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitu-
cional. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Luis Senz Dvalos (coordinador). Cuader-
nos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional N 3, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, pp. 13-75; Activis-
mo extralimitado del Tribunal Constitucional? a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Guerra de las Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Domingo Garca Belaunde (coordinador). Cuadernos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional N 4, Palestra Edi-
tores, Lima, diciembre de 2007, pp. 155-190; La reduccin al mnimo del amparo contra amparo a travs del recurso de agravio
constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 33-42.
3 La falacia non sequitur consiste en afirmar o pretender como argumento vlido aquella proposicin que no se sigue necesaria-
mente de una afirmacin o un conjunto de proposiciones. En este caso, pretender que de la demostracin de la incorreccin de
los argumentos de la minora se llegue a establecer la correccin de los argumentos de la minora. Cfr. WESTON, Anthony. Las
claves de la argumentacin. Ariel, 2002, p. 131.

100
 ANLISIS Y CRTICA

resoluciones denegatorias Finalmente, el esquema elu-

(artculo 202.2 de la Cons- de, no s si adrede, otro as-
Si el caso se trataba ...
titucin), ha habido o no de un amparo contra ampa- pecto de gran importancia en
una imposicin ideolgi- ro, tena legitimidad el Tri- el debate de esta decisin que
ca por parte del TC. Y la bunal para ingresar al anli- queda en una suerte de asun-
tercera es determinar si el sis del recurso de agravio a to menor u obiter acadmi-
amparo contra amparo es o favor del precedente? ... si co. Me refiero al antecedente
no un mecanismo efectivo la premisa mayor necesaria jurisprudencial en el caso El
para combatir los desaca- para resolver el caso, ... esta- Frontn y la decisin del Tri-
tos manifiestos de los pre- ba contenida en el fundamen- bunal Constitucional en dicha
cedentes vinculantes4. to 39 de la STC Exp. N 4853- ocasin5. Creo que se trata de
2004-PA/TC, resultaba de un caso de enorme connota-
Creo que esta manera de plan- necesidad al caso el referir- cin y cuyas consecuencias se
tear el debate evade el anli- se al fundamento 40 del cita-

do precedente? dejan sentir tambin en esta
sis central de la decisin, pues,
decisin.
como intentar desarrollar, al
parecer la correccin de la ar- Veamos entonces, en primer
gumentacin no se encuentra necesariamen- trmino, la relevancia que tiene para el anlisis
te ni en los votos disidentes ni en la senten- de la argumentacin y del precedente que es-

io A
cia firmada por la mayora. Adems de ello, tablece la elusin del caso, pues creemos que
el esquema presenta problemas de diversa n- no se trata de un asunto menor. Esto porque

l
tit E T
na
dole. En primer trmino, al prescindir del caso tambin aqu podemos encontrar un supuesto
al que intenta dar respuesta, ya no se trata del ya cuestionado por el propio Castillo en otras
anlisis a los argumentos de la sentencia, sino ocasiones, referido a las extralimitaciones del
que ingresa en un debate interno del pleno del Tribunal a la hora de afrontar un caso6. Nos es-
Tribunal, tomando de entrada partido por una tamos refiriendo a la legitimidad del Tribunal
ns C
uc

de las posturas, esto es, claramente a favor de para abordar el problema del RAC a favor del
la sentencia en mayora. En segundo lugar, el precedente en el caso planteado.
esquema as planteado no nos puede conducir
co A

a la demostracin de la correccin de los ar- Como se observa de los antecedentes, se trata-

gumentos de la sentencia en cuestin, sino en ba de un segundo amparo promovido por Pro
G

todo caso se trata, desde mi punto de vista, de Vas Nacional - Ministerio de Transportes y
un debate en abstracto sobre las posibilidades Comunicaciones, luego de que las instancias
interpretativas en torno al artculo 202.2. de la judiciales haban ordenado a esta que cumpla
Constitucin, extremo que por su profundidad con reponer a un trabajador que haba sido ar-
y riqueza deseara reservar comentarios para bitrariamente despedido de su puesto de traba-
otro captulo de este dilogo. jo (Exp. N 2005-1640)7.

4 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 95.

5 No hay que olvidar que el profesor Castillo Crdova tiene un comentario tambin sobre esta decisin, en el que ha defendido pun-
tos de vista parecidos respecto de la interpretacin del artculo 202.2 de la Constitucin y su oposicin al RAC a favor del prece-
dente, reivindicando por otro lado, como tambin lo hace en esta ocasin, el principal papel que las formas juegan en el Dere-
cho. Cfr. Ser que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin? Reflexiones en torno al caso El Frontn.
En: Gaceta Constitucional N 13, 2009, p. 75 y ss.
6 Vase por todos, del autor, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008.
7 En casos como el presentado, el Tribunal ha dispuesto en jurisprudencia reiterada: [] el Tribunal considera pertinente recor-
dar que es obligacin de los entes pblicos dar cumplimiento preferente a las sentencias constitucionales, tal como lo exige el
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, sin que pueda permitirse la articulacin de maniobras dilatorias en el trmite de
su ejecucin, menos an volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en abierto desafo a la justicia constitucional. El Tribunal
considera que el amparo contra amparo, al ser un remedio excepcional, solo ha de admitirse tratndose de la proteccin de de-
rechos fundamentales cuya titularidad pueda atribuirse de modo indubitable a personas naturales y cuando resulte manifiesto e
intolerable el proceder arbitrario de las instancias judiciales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 101

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El propio Tribunal en el fundamento 3 de la ante un supuesto de avocamiento oficioso

sentencia lo deja claramente establecido: por decir lo menos por parte del TC en la
derogacin de un precedente. Es como que la
() en el presente caso se tiene un pro-
Corte Suprema de los EE.UU., con ocasin del
ceso de amparo contra amparo donde,
adems, existe una estimacin total de la caso sobre la legitimidad constitucional de las
pretensin por parte del Poder Judicial sanciones que prevean algunos Estados res-
en segunda instancia. Teniendo en cuenta pecto de los actos de sodoma (caso Bowers
ello, corresponde determinar si la demanda vs. Harwick - 1986), hubiera aprovechado la
cumple los presupuestos para la proceden- ocasin para dejar sin efecto la famosa frmu-
cia del amparo contra amparo expuestos la Miranda sobre las formalidades y garantas
en el fundamento 39 de la STC N 4853- mnimas que debe tener en cuenta la polica
2004-PA/TC. de ser as, habr de analizar- al momento de interrogar a un detenido (caso
se, si la sentencia cuestionada contraviene el Miranda vs. Arizona - 1966).
precedente establecido en la STC N 0206- De esta manera, se ha abierto un debate so-
2005-PA/TC. bre si las exigencias de vinculacin del caso al
Si el caso se trataba entonces de un amparo precedente tambin resultan aplicables al su-
contra amparo, tena legitimidad el Tribunal puesto de derogacin de un precedente. Desde
mi punto de vista, aqu rige el principio con-
io A
para ingresar al anlisis del recurso de agra-
vio a favor del precedente? En otras palabras, forme al cual, en el mundo del Derecho, las

l
si la premisa mayor necesaria para resolver el cosas se deshacen conforme se hacen, puesto
tit E T

en el fundamento 39 de la STC Exp. N 4853-

2004-PA/TC8, resultaba de necesidad al caso
na
caso, en cuanto lo subsuma, estaba contenida que tambin en la derogacin de un preceden-
te el Tribunal acta como rgano jurisdiccio-
nal, esto es, llamado a resolver un conflicto y,
el referirse al fundamento 40 del citado pre- en consecuencia, vinculado por las exigencias
cedente? Se trata entonces de un supuesto de de un caso en particular10.
ns C
uc

derogacin de oficio de un precedente? Esto porque tambin se trata de un acto de crea-

A todas luces, como lamentablemente ha ocu- cin normativa, aunque en un sentido negativo,
co A

rrido tambin en otros casos9, nos encontramos con iguales o incluso mayores implicaciones
G

En el presente caso el Tribunal ha constatado, adems, que no existen elementos razonables para pretender un nuevo examen
de la tutela que ha sido debidamente otorgada a favor de los derechos del trabajador, por lo que alerta al juez de ejecucin del
primer amparo para actuar de manera enrgica y con la urgencia que el caso amerita, dictando los requerimientos y apremios
que autoriza el Cdigo Procesal Constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias constitucionales (Exp. N 2667-
2006-AA/TC, f. j. 7,8).
8 Como se aprecia en la sentencia, el Tribunal, precisamente basndose en este fundamento, es que realiza el anlisis del caso
desestimando la pretensin contenida en la demanda.
9 Quiz haya necesidad de que en el futuro sea el propio Tribunal el que delimite de una manera lo suficientemente objetiva, el con-
cepto de caso constitucional a efectos de poder tener una certeza mnima sobre la regla que establece que los precedentes de-
ben tener una relacin de necesidad con el caso materia de decisin, pues de otro modo, no hay forma de controlar la exigen-
cia que se plantea y deja un alto margen a la especulacin. Ejemplos de precedentes en los que no existe una relacin al menos
evidente y necesaria entre el caso y la regla estatuida lo constituyen, por ejemplo, la STC Exp. N 3741-2004-AA en el que se
impugnaba un acto de la Municipalidad de Surquillo y del que no poda surgir, la regla que otorga competencia a todos los Tribu-
nales administrativos con alcance nacional para que ejerciten el control difuso.
10 En este punto, resulta pertinente tomar en cuenta que, en la aprobacin de la STC Exp. N 3908-2007-PA/TC solo concurrieron
cinco votos, mientras que la aprobacin de la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, de cuya derogacin se trataba, fue respaldada por
la unanimidad de los miembros del Pleno del Tribunal de aquel entonces, incluido el magistrado Vergara Gotelli, actual Presiden-
te del Tribunal Constitucional, que en dicha ocasin no expres su discrepancia. Lejos del acuerdo formal para tomar la decisin,
esto refleja el grado de consenso que exista al interior de dicho Colegiado, al que curiosamente ahora los cinco magistrados que
firman en nuevo precedente, les plantean una seria acusacin: esto es, el haber firmado un precedente (se refieren al fundamen-
to 40 de la STC Exp. N 4853-2004-AA/TC) () en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional
y los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC
(Fundamento 6 de la STC Exp. N 3908-2007-AA/TC), esto es sin duda, la acusacin ms grave que se le puede formular a un
juez constitucional: el haber violado la propia Constitucin.

102
 ANLISIS Y CRTICA

que el acto de creacin positiva, y en el que, que la mayora considera sine qua non para su
por tanto, al tratarse de una competencia di- expedicin vlida, consideramos que se ha ob-
rectamente vinculada al ejercicio de la funcin viado por lo menos dos requisitos que resulta-
jurisdiccional, estn presentes exigencias de ran, desde nuestro punto de vista, de mayor
motivacin (artculo 139.5 de la Const.), de in- relevancia an tanto para la aprobacin de un
terdiccin de la arbitrariedad (artculos 3 y 43 precedente como para su derogacin, los cua-
en los trminos desarrollados por la jurispru- les adems deben concurrir con una cualifica-
dencia constitucional11) y de racionalidad dis- da justificacin del cambio de precedente: las
cursiva, lo que, desde luego, exige un mnimo exigencias del caso y la necesidad del consen-
de congruencia con las peticiones de las par- so racional en el pleno.
tes. En tal sentido, tiene dicho el propio Tribu-
nal que (...) toda decisin que carezca de una II. CONDICIONES PARA EXPEDIR O DE-
ROGAR UN PRECEDENTE: LAS EXI-
motivacin adecuada, suficiente y congruente, GENCIAS DEL CASO Y LA NECESI-
constituir una decisin arbitraria y, en conse- DAD DEL CONSENSO RACIONAL EN
cuencia, ser inconstitucional(resaltado agre- EL PLENO
gado) (STC Exp. N 728-2008-HC/TC12). Ms Conforme lo tiene establecido el Tribunal
todava, tratndose de la derogacin de un pre- Constitucional, la configuracin del preceden-
cedente, la exigencia de argumentacin es ma- te tiene en nuestro sistema jurdico por lo me-

io A
yor, en la medida que se trata de admitir, como nos dos condicionamientos que podemos con-
rgano del Estado, el error en que habra incu- siderar fundamentales o estructurales, en la

l
tit E T
rrido en decisiones anteriores.

na
medida que legitiman la actuacin del Tribu-
El profesor Castillo Crdova no advierte este nal en el dictado de este tipo de normas. En
problema, porque su comentario como lo ad- primer lugar, debe tratarse de reglas o normas,
vertamos al comienzo no parte del caso, sino en general, que sean necesarias para respon-
que ingresa directamente en el debate en abs- der al caso en cuestin, toda vez que el Tri-
ns C
uc

tracto de las cuestiones decididas a propsi- bunal, tambin cuando dicta normas a tra-
to de la derogacin del precedente vinculante vs de sus sentencias no acta de oficio, sino
atendiendo al llamado de los protagonistas de
co A

contenido en el fundamento 40 de la sentencia

Exp. N 4853-2004-AA/TC. La falta de rela- los procesos constitucionales13. En este senti-
cin entre las exigencias del caso y la potestad do, el propio Castillo Crdova tiene estableci-
G

do que () los precedentes vinculantes solo

de derogar un precedente, no es sin embargo
pueden formularse de aquellas razones nece-
el nico problema que presenta la sentencia.
sarias y directamente relacionadas con el fa-
Si bien el argumento central del Tribunal para
llo, es decir, solo pueden formularse desde las
derogar dicho precedente, sin que est relacio-
ratio decidendi14.
nado con el caso decidido en dicha oportuni-
dad, ha sido el que tal precedente habra sido En segundo lugar, hay otra regla institucio-
expedido sin tomar en cuenta los requisitos nal en la dinmica de los precedentes que est

11 Cfr. STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, f. j. 14: De este modo, aunque no explcitamente, al reconocer la Constitucin en su artculo
3, as como en el artculo 43, el Estado Democrtico y Social de Derecho, ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin
de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y as ha puesto un lmite infranqueable para todo poder pblico.
12 En tal sentido tiene establecido el Tribunal que: [] partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se
expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obten-
gan de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamen-
te el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita,
altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas (STC Exp. N 728-2008-HC/TC, f. j. 7).
13 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 45.
14 CASTILLO CRDOVA, L. El Tribunal Constitucional y su dinmica Ob. cit., p. 127.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 103

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

presente en el common law15 prestigio e historia que el nues-

y que no puede dejarse de to- tro. Conocido es por ejemplo la
Los precedentes
mar en cuenta tambin entre vinculantes ... no pueden leccin de la Corte Suprema de
nosotros. Esta vez se trata de ser el resultado de la im- los EE.UU., que en busca del
una regla no escrita pero re- posicin de una mayora consenso unnime entre todos
levante y que creo debiera que ... logra sobreponer- sus integrantes, aun cuando no
merecer alguna reflexin en se, sino, en todo caso, el lo requera formalmente, pospu-
el seno del propio Tribunal resultado de un proceso so por ms de una vez la vota-
Constitucional. Los prece- argumentativo racional cin en el famoso caso Brown
dentes vinculantes en los tr- que se expande desde el vs. Board of education of Tope-
minos tan estrictos que los consenso en el seno del ka (1954) que cambi la histo-
identifica el artculo VII del Tribunal hacia la bsque- ria de la segregacin racial en
da de mayores consen-

Cdigo Procesal Constitu- sos en la sociedad. los EE.UU.17. Un precedente
cional no pueden ser el resul- aprobado con el consenso total
tado de la imposicin de una de los miembros de un colegia-
mayora que, sobre la base do, proyecta autoridad y lo hace
de la votacin en el Pleno, logra sobreponerse, ms perdurable en el tiempo18.
sino, en todo caso, el resultado de un proce-
En el mismo sentido, Zagrebelsky ha escrito
io A
so argumentativo racional que se expande des-
de el consenso en el seno del Tribunal hacia
desde su experiencia en la Corte Constituzio-
nale italiana, sobre la necesidad de la bsque-

l
la bsqueda de mayores consensos en la so-
tit E T
na
ciedad. El Tribunal lo ha sealado en trminos
de orientacin principista al establecer que, el
da de los mayores consensos posibles, sobre
todo cuando se trata de autnticas cuestio-
nes de Derecho Constitucional, pues lo que
Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando
est en juego no es cualquier cosa, sino aspec-
precedentes sobre temas que son ms bien po-
tos fundamentales de la vida democrtica de
ns C

lmicos y donde las posiciones valorativas pue-

uc

las sociedades. La razn de esto, ha sostenido,

den dividir a la opinin pblica. En tal sentido
hay que ubicarla en la presuncin de que las
ha invitado a una prctica prudente que permi-
co A

resoluciones amplia y unnimemente sosteni-

te al Tribunal lograr el mayor consenso posible
das por los jueces que han deliberado sobre
en el uso de esta nueva herramienta .16
ellas estn destinadas a una ms fcil acepta-
G

Aqu conviene dejarse orientar por las expe- cin por parte del pblico, que no puede es-
riencias de otras cortes o tribunales con ms pecular sobre la divisin entre aquellos y sus

15 El consenso genera legitimidad y fuerza a los precedentes, mientras que los votos disidentes generan fisuras y restan fuerza
vinculante a los precedentes, como bien lo ponen de manifiesto, Cross y Harris, en el caso del precedente ingls es probable-
mente imposible evitar que las reglas sugeridas para el tratamiento de los casos en que coexisten varias opiniones judiciales tengan
algo de arbitrarias. El principal problema, al menos en lo que afecta a la prctica inglesa actual, es que resulta imposible formular
estas reglas pretendiendo total precisin. CROSS & HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Press, Oxford (1991, 4.a ed).
Tomo la cita de, AHUMADA RUIZ, Mara ngeles, La regla de la mayora y la formulacin de doctrina constitucional. Rationes de-
cidendi en la STC 136/1999. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20, Nm. 58, enero-abril de 2000, p. 157.
16 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 46.
17 La vista de la causa se habra producido en diciembre de 1952, antes de que el famoso juez Warren llegara al Tribunal. Hay evi-
dencia de que en algn momento la Corte estuvo inclinada a rechazar el recurso declarando la constitucionalidad de la segrega-
cin, e incluso en uno de los documentos redactados por un asesor del Juez Jackson (nada menos que quien fuera luego Juez
de la Corte Suprema William Hubbs Rehnquist (1924-2005), se estableca que quienes niegan la constitucionalidad de la segre-
gacin racial pretenden en realidad, incluir su visin sociolgica dentro de la Constitucin. Cfr. BELTRN DE FELIPE y GON-
ZLEZ GARCA. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los EE.UU. de Amrica. CEPC, Madrid, 2005, p. 278.
18 Cfr. JAMES F. Spriggs, Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent. Journal of Politics 63 (August): 1091-1111,
2001. Este autor formula una serie de reglas extradas a partir de un estudio minucioso de 50 aos (1945-1995) de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de los EE.UU. Algunas de estas reglas plantea que: 5 a. Un precedente tiene ms posibilidades de
ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado solo obtuvo un apoyo de la mayora, por otro lado, 5 b. Un precedente tiene
menos posibilidades de ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado obtuvo el apoyo unnime de todos los jueces.

104
 ANLISIS Y CRTICA

argumentos eventualmente expresados en vo- como ya se ha mencionado, extrapola estas l-

tos particulares19. timas al conjunto de disposiciones constitu-
cionales vigentes)20. Tal es la dimensin de
La exigencia de un consenso lo ms amplio
los poderes del Tribunal y tales tambin los
posible es una necesidad en un Colegiado que
problemas de legitimidad que se encuentran
juzga desde una constitucin plural, pero cuan-
en juego cuando el Tribunal se extralimita en
do se trata del dictado de reglas constituciona-
el ejercicio de estos poderes.
les, como ocurre en el caso de la emisin de
un precedente vinculante, es decir, cuando a En consecuencia, no se trata de la invocacin
un Tribunal se le confiere poderes normativos de un criterio interpretativo que debe adecuar-
como el que establece el artculo VII de nues- se para la solucin de una especfica contro-
tro Cdigo Procesal Constitucional, la unani- versia, sino de la adecuacin del entero siste-
midad en el acuerdo del Pleno debera conver- ma jurdico a las concepciones de los jueces
tirse en una condicin material de legitimidad del Tribunal Constitucional. Siendo as, la au-
de la regla as estatuida. Aqu podramos suge- sencia de un acuerdo de todos sus integrantes
rir una distincin adicional entre precedente y muestra, desde el inicio, los serios problemas
doctrina jurisprudencial, en el sentido de la ne- de las reglas que se intenta poner en vigencia
cesidad de que en el dictado de normas consti- tras una decisin jurisdiccional por parte del
tucionales mediante el precedente, sea necesa- Tribunal. No debe perderse de vista en este
rio el acuerdo unnime del Pleno.
io A punto, adems, que el precedente que se esta-
ba dejando sin efecto fue aprobado por la una-

l
Esto porque no se trata de la decisin de un
tit E T
na
nimidad de los miembros que conformaban
caso, sino de la creacin de normas, que en al-
el Pleno del Tribunal de aquel entonces (que
gunos casos tienen clara connotacin de au-
inclua al actual Presidente del Tribunal, Dr.
tnticas normas constitucionales. Como lo ha
Vergara Gotelli), mientras que en la presente
precisado Spadaro, La Corte no solamente
decisin el Pleno acta seriamente dividido21.
ns C

crea normas con rango legislativo mediante

uc

sus sentencias relevantes interpretativas/le- Esto, desde luego, al margen de lo que esta-
gislativas, sino tambin se trata de un ras- blece el artculo 13 del reglamento normativo
co A

go demasiado importante crea, nos guste o del Tribunal Constitucional22 (que, por cierto,
no, normas constitucionales (o si se prefiere, parece desconocer Castillo Crdova23), que no
G

19 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Trad. de Manuel Martnez, Trotta, Madrid,
2008, p. 45.
20 SPADARO, A. Le motivazioni delle sentenze della Corte come tecniche di creazione di norme costituzionali. En: La Motivazio-
ne delle decisioni della Corte Costituzionale. Antonio Ruggeri (a cura di), Giappichelli editore, Torino, 1994.
21 As, mientras la mayora acusa al Pleno que aprob el precedente de la STC N 4853-2002-AA/TC, de haber actuado, imponien-
do, [] una determinada posicin doctrinaria sobre el significado de la expresin resoluciones denegatorias para que el Tribunal
Constitucional asumiera competencia va recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como
representantes del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda las resoluciones denegatorias de segundo grado y
no resoluciones estimatorias de segundo grado; por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, rebatirn di-
cha afirmacin sosteniendo que, [] la afirmacin de la mayora carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impo-
ne posicin doctrinaria alguna (la mayora no precisa qu posicin doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que
opta inevitablemente interpretando la Constitucin y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayora, tambin
tendra que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institucin del cambio del precedente [].
22 Reglamento normativo del Tribunal Constitucional
Artculo 13.- Los procesos referidos en el artculo 11, iniciados ante las respectivas salas de las cortes superiores, y todos los
que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el ple-
no, a peticin de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artculo 5 de la Ley N 28301. El qurum
del Tribunal conforme al referido artculo 5 de la Ley Orgnica es de 5 de los 7 magistrados que integran el pleno.
23 Esto se desprende de la afirmacin conforme al cual para la emisin de un precedente: [] no se ha dispuesto nada acerca del
nmero de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se interpretar que no requiere de ninguna mayo-
ra calificada, sirviendo una mayora simple Cfr. CASTILLO CRDOVA. El adis al precedente vinculante a favor del precedente.
Ob. cit., p. 98.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 105

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

es sino una regla de decisin para imponer la aqu como concertacin) del Pleno para su
mayora, propia de las decisiones polticas y emisin. Se trata de condiciones sustanciales y
no una regla para decidir sobre la base de la no de reglas formales, en cuanto estn ntima-
argumentacin racional, que es lo que corres- mente vinculadas a la legitimidad del Tribunal
ponde a una decisin jurisdiccional24. De ah para crear Derecho Constitucional.
que cuando el Tribunal decide dictar un pre-
cedente, o derogar uno vigente, con base en la III. UNA TEORA SOBRE LA VINCULA-
CIN DE LOS OBITER PARA DEJAR
mayora y no en la racionalidad argumentati- SIN EFECTO LA RATIO?
va que logre persuadir por lo menos al propio
Pleno del Tribunal, se crea una fisura insalva- El caso comentado por el profesor Castillo,
ble en la legitimidad del rgano constitucio- nos coloca en otro extremo, en la necesidad
nal que, creo, no logra superarse apelando a de asumir algunas premisas tericas en torno
un frgil reglamento como el citado, pues en a nuestro modelo de precedente. Se trata de un
este caso vale el apotegma conforme al cual esfuerzo por generar un mnimo de coherencia
hay veces que cumplir la ley no es suficiente al discurso del Tribunal a la hora de estable-
para decir el Derecho, sobre todo para decir- cer sus mandatos a travs de precedentes. En
lo desde la Constitucin, como ocurre con el centro de la discusin aparece as un viejo
los precedentes. problema en la tcnica del precedente. La pre-

io A
De lo dicho hasta este punto, puede afirmarse
que ms importante que las reglas estableci-
gunta sobre qu mbito, cul extremo, de qu
forma y bajo qu condiciones vinculan los ar-

l
gumentos del Tribunal.
tit E T
das como pautas enunciativas para la emisin
de un precedente en la famosa sentencia del
Exp. N 024-2003-AI/TC25, e incluso al mar-
na Mientras la mayora reivindica como vincu-
lantes las reglas establecidas en la STC Exp.
gen de que hayan sido expuestas como ratio N 0024-2003-AI/TC, como requisitos o
o como obiter26; las condiciones sustanciales condiciones para la emisin de un prece-
ns C
uc

que resultan verdaderamente relevantes para dente, los que no habran sido tomados en
la emisin de un precedente vinculante, en cuenta al momento de expedirse la STC Exp.
N 4853-2004-AA/TC27; la minora sostiene,
co A

cuanto legitiman la actuacin del Tribunal en

sus funciones normativas, lo constituyen, las por su parte, que tales requisitos no pueden ser
exigencias del caso y el consenso (entendido vinculantes, en la medida que no constituyen
G

24 Zagrebelsky ha puesto de manifiesto de manera magistral esta crucial distincin entre votar y juzgar: Contemplad el rostro del
que sale de una votacin parlamentaria ordinaria, al trmino de una discusin respetuosa con el debido fair play: se aprecia la
satisfaccin y la distensin, incluso en quien ha perdido. En el Tribunal, no. Tanto quien se afirma con el voto como quien sucum-
be expresa [debiera expresar] una derrota respecto de la funcin que le ha sido asignada. De una parte y de otra surge [debiera
surgir] la pregunta cunta capacidad de persuasin me ha faltado frente a quien no estaba de mi parte? Cfr. ZAGREBELSKY,
G. Principios y votos Ob. cit., p. 47, 48, parntesis agregado.
25 Como se lee en el nuevo precedente Exp. N 3908-2007-AA, estas reglas constituyen precisamente la premisa mayor del razo-
namiento de la mayora para invalidar un extremo del precedente establecido en la STC N 4853-2004-AA: a. La existencia de
interpretaciones contradictorias; b. La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de
constitucionalidad; c. La necesidad de llenar un vaco legislativo; d. La corroboracin de normas que sean susceptibles de ser in-
terpretadas de manera diversa; e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
26 Este es el punto central en la argumentacin de los votos de los magistrados Landa y Beaumont.
27 As, en los fundamentos 5 y 6 de la STC Exp. N 3908-2007-AA/TC, se afirma lo siguiente: 5. De acuerdo con la STC N 0024-
2003-AI/TC, los cinco presupuestos bsicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian
sobre el fondo para la aprobacin de un precedente vinculante, son: a) La existencia de interpretaciones contradictorias; b) La
comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c) La necesidad de
llenar un vaco legislativo; d) La corroboracin de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; e) La ne-
cesidad de cambiar un precedente vinculante. 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de
un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento
40 de la STC N 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos bsicos para haber sido aprobado como pre-
cedente vinculante.

106
 ANLISIS Y CRTICA

la ratio decidendi o holding de la decisin en no declarada precedente por el Tribunal. Fi-

cuestin28. nalmente, la mxima vinculacin lo tendra la
ratio decidendi declarada precedente vincu-
Tras sostener que en dicho debate, hay argu-
lante por el Tribunal. En este ltimo caso, el
mentos fuertes para concordar con la posicin
nivel de compromiso de los operadores jur-
de la sentencia de la mayora y no con el voto
dicos con lo que nos dice el Tribunal es de tal
en minora, el profesor de la Universidad de
grado que no podrn siquiera ingresar al anli-
Piura, plantea una particular teora de los pre-
sis del caso para distinguir la ratio del obiter,
cedentes, con relacin a sus efectos vinculan-
() sino que deber asumir necesariamente
tes que merece prestarle atencin.
como ratio decidendi la interpretacin conte-
Con base en trabajos anteriores29, sostendr nida en un precedente vinculante32.
que: () las interpretaciones del TC pueden Creemos que se trata de una construccin arti-
ser: ratio decidendi que son precedentes vincu- ficiosa, una suerte de dogmtica ad hoc, con el
lantes; ratio decidendi que no son precedentes nico propsito de construir un argumento que
vinculantes y obiter dicta. Y todas ellas vincu- permita convertir en vinculante, desde la teora,
lan, porque as lo exige el tercer prrafo del ar- lo que a todas luces no tena ese carcter des-
tculo VI del CPConst., aunque no vincularn de la perspectiva de la distincin entre ratio y
de la misma manera30. Con lo que nuestro au- obiter. Se trata de una construccin que gene-

io A
tor concluye planteando una novedosa y origi- ra confusiones innecesarias y, al mismo tiem-
nal triple modalidad de vinculacin, convir- po, coloca en una situacin de absoluta arbitra-

l
tiendo la distincin clsica del common law,
tit E T
riedad la prctica de los precedentes en nuestro
tensidades de vinculacin31.
na
entre ratio y obiter en una discusin sobre in-

De este modo, siguiendo a nuestro autor, ten-

dramos una escala tridica de vinculacin:
sistema jurdico, pues si ya resultaba complica-
da la distincin entre los obiter y la ratio en una
sentencia, cuyo nico inters era separar la par-
te vinculante de la que no lo es; con las preci-
ns C
uc
menos intensa, intermedia y muy inten- siones del profesor Castillo, cul sera la uti-
sa. La vinculacin menos intensa, corres- lidad de realizar dicha separacin, si al final de
pondera a los obiter dicta; la vinculacin in- cuentas los obiter en cuanto especie del gne-
co A

termedia, correspondera a la ratio decidendi ro jurisprudencia, tambin vinculan33?

G

28 Los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos consideran que los requisitos de ineludible cumplimiento propuestos en ta-
les trminos por la mayora para la expedicin de un precedente no son tales, toda vez que no se corresponden con la ratio deci-
dendi de la sentencia en la que se recoge. En tal sentido, concluyen que los presupuestos supuestamente de ineludible cum-
plimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificacin
vlida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC N 04853-2004-AA/TC.
La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia
en mayora, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa (fundamento 5 del voto en discordia).
29 En otras ocasiones ya haba avanzado en esta direccin, aunque como veremos, con algunos matices y, en algunos casos, con
claras contradicciones. As por ejemplo, en un anterior trabajo sostendr que los obiter dicta al no estar relacionados al menos
ni directa ni estrechamente con el fallo en una sentencia constitucional, no le alcanza la vinculacin necesaria que le alcanza a
la ratio decidendi. Cfr. del mismo autor: Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional
peruano. En: Jus Constitucional. N 1, Lima, enero de 2008, p. 60.
30 CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante. Ob. cit., p. 97.
31 Conviene recordar en este punto que la distincin entre ratio y obiter, sirve en el mbito del common law, precisamente para sepa-
rar los argumentos que vinculan de aquellos que no lo hacen. Aun cuando como veremos infra, se trata de una distincin que no
est exenta de debate, s debe llamarnos la atencin que nuestro autor haya apelado a estos artificios con la nica intensin de
darles la razn a la mayora que suscribi la sentencia, pues en otras ocasiones como ya hemos anotado, tambin l ha acep-
tado de manera pacfica esta distincin bsica.
32 Ibdem, p. 98.
33 Debe observarse que aqu asistimos a una nueva falacia, pues se sostiene que la parte tiene la misma naturaleza del todo. Afir-
mar que el gnero vincula, exige admitir que la especie tambin lo hace; se trata de un falacia, en primer lugar, porque la rela-
cin entre obiter y ratio no es la de gnero a especie, sino en cualquier caso se trata de una relacin entre ser y no ser, en la me-
dida que se trata de conceptos excluyentes; en segundo lugar, la generalizacin que se pretende con esta afirmacin llevara al
absurdo de considerar que la narracin de hechos y todas las dems partes del todo resultan tambin vinculantes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 107

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Adems de estas inconsisten- y el dilogo entre jueces, in-

cias, existe en este debate un dispensable para desarrollar
De este modo, el efecto
problema semntico que no vinculante del precedente una cultura judicial basada en
puede pasarse por alto. Nos re- queda sujeto a las posibi- el precedente, deber ceder
ferimos al concepto de vincu- lidades subjetivas del alto ante el monlogo incontesta-
latoriedad. Algo es vinculante Tribunal, es decir, a que se ble del supremo intrprete de
porque el mandato en l con- deje persuadir por algn la Constitucin.
tenido no admite desobedien- obiter que, en ese mismo
cias, esto es, no hay posibili- instante, queda convertido En esta misma direccin, en
dad de desvincularse , de
34 en ratio y es capaz incluso un trabajo publicado en el mes
ah que resulte discutible una de dejar sin efecto un pre- de enero de 2008, el Tribu-
vinculacin estricta a los pre- cedente declarado de ma- nal aparece convertido en una
nera expresa por el mismo suerte de rey Midas, capaz de

cedentes en cualquier sistema Tribunal.
jurdico y, desde luego, tam- convertir todo lo que toca, no
bin en el civil law . No obs-
35 en oro, pero s en constitucio-
tante, en la construccin que nal. As sostendr que, ()
realiza Castillo Crdova, lo persuasivo tam- si interpretar la Constitucin significa dar con-
bin es vinculante, pero por otro lado, curiosa- tenido normativo a sus distintas disposiciones,

io A
mente, incluso frente a los precedentes vincu- y el Tribunal Constitucional es el supremo in-
lantes, el juez del Poder Judicial no pierde, trprete de la Constitucin, entonces, lo que

l
sin embargo, la posibilidad de decidir razona- este formule como interpretacin pasar a for-
tit E T

aplica el precedente vinculante ()36.

na
damente que al caso que debe resolver no le mar parte de la Constitucin misma. Con esta
premisa este autor avanza an ms para afir-
mar que: La sancin de no sujetarse al pre-
Esto ltimo sin embargo, contrasta con la idea cedente vinculante viene a ser la misma que la
de obediencia casi irreflexiva que propone con sancin por no sujetarse a la Constitucin: La
ns C
uc

relacin a la ratio decidendi seleccionada por invalidez jurdica ()38.

el propio Tribunal como precedente vincu-
co A

lante, en el que como veamos, el nivel de re- De este modo, la conclusin a la que arriba
signacin llega al extremo de creerle a cie- Castillo Crdova no debe sorprendernos, cuan-
gas al Tribunal, sin posibilidad de realizar, al do sostiene que: (...) el TC en su sentencia al
G

menos como ejercicio acadmico, una lectu- Exp. N 03908-2007-PA/TC recoge la lista de
ra alternativa, pues en estos supuestos el juez presupuestos bsicos que justifican la dacin
() deber asumir necesariamente como ra- de un precedente vinculante para luego anali-
tio decidendi la interpretacin contenida en zar que la dacin del precedente vinculante a
un precedente vinculante. No hay aqu nin- favor del precedente no cumpla ni tan siquie-
guna posibilidad de distincin entre preceden- ra uno de esos presupuestos, est manifestan-
te en sentido formal y precedente en sentido do que aquella interpretacin anteriormente
material37, puesto que precedente ser lo que contenida en un obiter dicta, le ha persuadido
el Tribunal dice que es; con lo que la crtica y, consecuentemente, se vincula plenamente a

34 Por ello es que la idea de un precedente vinculante en sentido estricto es ms bien extrao en la propia tradicin del common
law. Todos los estudiosos dan cuenta que se trata ms bien de una vinculacin relativa.
35 Cfr. TARUFFO, M. Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas de Derecho Procesal. Mxico, 2003, p. 193.
36 CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis. Ob. cit., p. 98.
37 En otro lugar he sugerido esta distincin como una necesidad de construir una dogmtica ms reflexiva y crtica en torno a los l-
mites del Tribunal en su tarea de fijar precedentes. Cfr. Grndez Castro, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional
en el Per. En: Estudios al Precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007.
38 Cfr. CASTILLO CRDOVA, L. Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano.
En: Jus Constitucional. N1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 71.

108
 ANLISIS Y CRTICA

ella y la aplica vlidamente para examinar la Crdova ingresa en un terreno altamente mo-
justificacin del mencionado precedente39. vedizo y en el que, con nimo de fustigar los
argumentos de los magistrados disidentes, ter-
De este modo, el efecto vinculante del prece-
mina por incurrir en una serie de contradiccio-
dente queda sujeto a las posibilidades subjeti-
nes e incoherencias, no propias de su otrora
vas del alto Tribunal, es decir, a que se deje minuciosa capacidad analtica y crtica.
persuadir por algn obiter que, en ese mis-
mo instante, queda convertido en ratio y es ca- IV. SOPESANDO LAS RAZONES
paz incluso de dejar sin efecto un preceden-
Ahora bien, como tratar de poner en eviden-
te declarado de manera expresa por el mismo
cia enseguida, las mejores razones en este caso
Tribunal. Si eso fuera racionalmente defendi-
no estaran del lado ni de la mayora ni de la
ble, entonces todo est en manos del Tribunal.
minora y, desde luego, tampoco del lado del
Todo es cuestin de que este se vea persua-
profesor Castillo Crdova.
dido, para que algo que es tangencial en el
razonamiento de una decisin, adquiera fuer- Respecto de la mayora ya hemos dicho sufi-
za de argumento principal, con lo que ya no ciente hasta este punto. En resumen, se trata
sera posible un anlisis objetivo del mbito de una suerte de avocamiento sin causa que
de vinculacin de los argumentos del Tribu- genera desconcierto e inseguridad jurdica por

io A
nal y tampoco tendra sentido entonces la dis- la forma como se ha dejado sin efecto un pre-
tincin entre ratio y obiter tan debatida en el cedente, sin una justificacin racional que lo-

l
common law. gre vencer los argumentos expuestos en la sen-
tit E T
Considero que se trata de una construccin,
na
por decir lo menos, defectuosa que se condi-
ce con las exigencias mnimas de consistencia,
tencia Exp. N 4853-2004-AA/TC, que crea
excepcionalmente el RAC a favor del prece-
dente. Es decir, la anttesis de los argumentos
y principios que sirven de sustento a la ins-
coherencia y universalidad, propias de la argu- titucin del precedente. Como lo ha precisa-
ns C
uc

mentacin racional. Aunque, al parecer, para do Alexy: Con el aseguramiento de la esta-

Castillo Crdova no era necesario al final de bilidad, el uso del precedente supone tambin
cuentas la conversin del obiter en ratio, pues
co A

una contribucin a la seguridad jurdica y a la

para su argumentacin los requisitos vincu- proteccin de la confianza en la aplicacin del
lantes para la emisin de un precedente, inclu- Derecho41.
G

so cuando no hubieran aparecido en ninguna

sentencia, ni siquiera mencionados acciden- Pero, adems de ello, el esquema argumen-
talmente, igual (...) hubiesen cumplido a la tativo del que se vale es altamente peligro-
perfeccin su papel de justificacin de la deci- so y compromete la estabilidad de los pocos
sin en la medida que desprenden juridicidad precedentes que a la fecha ha emitido el Tri-
y, por ello vinculatoriedad al ser ellas en- bunal. En efecto, si empezamos a juzgar de
teramente razonables (resaltado agregado)40. oficio, como lo ha hecho el Tribunal, los res-
Para qu entonces tanta tinta en argumentos tantes precedentes emitidos a la fecha, some-
tindolos a las estrictas reglas para su expe-
para convencernos que ah donde todo el mun-
dicin convertidos ahora s, qu duda cabe,
do entiende que no hay vinculacin, debe en-
en precedentes vinculantes es probable que
tenderse que vincula porque persuade?
la obra del Tribunal, al menos en lo que a pre-
Como vemos, con el propsito de respal- cedentes vinculantes se refiere, quede reduci-
dar la argumentacin de la mayora, Castillo do a la nada.

39 CASTILLO CRDOVA, Luis, El adis. Ob. cit., p. 100.

40 Ibdem, p. 101.
41 ALEXY, R. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2007, p. 380.

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 109

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Esto porque, como es fcil percatarse, en la acepta que la disposicin contenida en el ar-
medida que se trata de una joven institucin tculo 202.2 de la Constitucin, que se refiere a
(la del precedente), no ha habido ocasin to- las resoluciones denegatorias como supues-
dava de constatar, en la prctica judicial a) la to materia de impugnacin ante el Tribunal, es
existencia de precedentes conflictivos o con- una disposicin abierta que requiere de con-
tradictorios; tampoco existen precedentes crecin. Sin embargo, no acepta como con-
que hayan respondido, necesariamente al he- crecin ms que la lectura literal y en abs-
cho de b) () que los operadores jurisdiccio- tracto realizada por el legislador en el artculo
nales o administrativos vienen resolviendo en 18 del Cdigo Procesal Constitucional. Es una
base a una interpretacin errnea de una nor- suerte de peticin de principio en la que dispo-
ma del bloque de constitucionalidad; lo cual, sicin y norma no pueden distanciarse en su
a su vez, genera una indebida aplicacin de la contenido literal. Cualquier intento por identi-
misma; o la c) () existencia de un vaco ficar otras posibles concreciones a la luz de
normativo; tampoco d) () la existencia de los casos concretos, y esta vez por parte de los
una norma carente de interpretacin jurisdic- jueces, considera que sera consecuencia del
cional en sentido lato aplicable a un caso con- intento del TC de imponer su concreta creen-
creto, y en donde caben varias posibilidades cia de lo que es mejor44
interpretativas; finalmente, e) () la necesi-
Sin nimo de ingresar en las consecuencias de
dad de cambiar de precedente vinculante42;
io A
desde luego, este es un supuesto que debe ser
este modo de asumir la tarea de la concrecin
interpretativa (mejor dicho la renuncia de la

l
respaldado en buenas razones.
tit E T
De cualquier forma, es tambin latente que
la mayora de los precedentes han sido emiti-
na concrecin judicial), creo que el resultado al
que se arriba mediante la solucin propuesta
del segundo amparo contra sentencia estimato-
dos respondiendo a una serie de otros criterios ria, no aceptada por cierto en la concrecin
no sistematizados a la fecha, aun cuando pue- legislativa del artculo 5.6 del Cdigo Proce-
ns C
uc

den ser contextualizados en cada caso en par- sal Constitucional45, resulta en la prctica una
ticular. Por ejemplo, la necesidad de reducir la suerte de sacada de vuelta a este intento de
carga procesal, limitando los procesos consti- autor estriccin en la asignacin de significa-
co A

tucionales a lo que es su objeto o, la necesi- dos a los textos constitucionales, del que se
dad de establecer la va igualmente satisfacti- proclama ferviente defensor nuestro autor.
G

va para determinado tipo de pretensiones que

no debieran canalizarse a travs del proceso de En efecto, si se piensa que la lectura respe-
amparo43, etc. tuosa de la labor del constituyente no admi-
te bajo ninguna circunstancia que el Tribunal
Finalmente, con relacin a las posibilidades someta a su anlisis una decisin estimatoria
actuales del RAC contra una sentencia esti- de segunda instancia procedente de un proceso
matoria de segundo grado, Castillo Crdova constitucional, nos preguntamos, cul sera

42 Cfr. las reglas establecidas en la STC Exp. N 024-2003-AI/TC, en el punto: Los presupuestos bsicos para el establecimiento
de un precedente vinculante.
43 Caso de los precedentes en los Exps. Ns 1417-2005-AA/TC y 206-2005-PC/TC.
44 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin?
Reflexiones en torno al caso El Frontn. En: Gaceta Constitucional. N 13, enero, 2009, p. 86.
45 Recurdese que el artculo 5.6 del referido Cdigo establece en su redaccin originaria que: no proceden los procesos constitu-
cionales, cuando: Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional (...). Fue la intervencin del Tribunal
la que abri la posibilidad del contra amparo, al precisar que: (...) la posibilidad del denominado amparo contra amparo, dir
el TC, no es un problema cuya solucin dependa exclusivamente del legislador, pues al tener su fuente directa en el segundo p-
rrafo del inciso 2 del artculo 200 de la propia Constitucin, segn el cual el amparo: (...) No procede (...) contra resoluciones ju-
diciales emanadas de procedimiento regular, el debate en torno a su procedencia debe realizarse en funcin de lo que pudiera
entenderse por procedimiento regular (resuelto en forma enunciativa por el mismo legislador a travs del artculo 4 del mismo
Cdigo Procesal Constitucional) STC Exp. N 3846-2004-AA/TC (caso Municipalidad Provincial de San Pablo).

110
 ANLISIS Y CRTICA

el objeto del pronunciamien- de vigilia del constituyente his-

to del Tribunal en el segundo trico, pero se pone en espera
No hay acaso cier-
proceso de amparo instaurado to cinismo en quienes, la tutela a de los derechos en
contra la sentencia estimatoria so pretexto de asumir este tipo de casos que, por lo
de segunda instancia en el que la defensa del consti- dems hay que decirlo, no son
se violan los precedentes o los tuyente histrico y sus sino excepcionalsimos. Pero
derechos fundamentales? No grafas, someten a las por otro lado, por esta va tam-
es acaso la sentencia estima- partes vencidas con una bin se prolonga, innecesaria-
toria del primer proceso de sentencia estimatoria que mente, la espera de quienes
amparo? O es que se preten- viola sus derechos o lograron s una sentencia esti-
de una sentencia del segundo desacata un preceden- matoria arreglada a los princi-
proceso de amparo en ningn te vinculante, al padeci- pios constitucionales, y a quie-
miento de un nuevo pro-

caso lograra modificar la de- nes con el argumento de que la
ceso?
cisin estimatoria del primer sentencia estimatoria viola al-
amparo? No hay acaso cierto gn precedente constitucional
cinismo en quienes, so pretex- se les somete a un nuevo pro-
to de asumir la defensa del constituyente his- ceso, como ocurre en el presente caso con Pro-
trico y sus grafas, someten a las partes ven- vas Nacional. En estos casos, si el RAC fue-

io A
cidas con una sentencia estimatoria que viola ra directo, la sentencia lograra firmeza con la
sus derechos o desacata un precedente vincu- actuacin confirmatoria del TC, y la tutela del

l
lante, al padecimiento de un nuevo proceso? derecho no tendra que esperar tanto47.
tit E T
na
Si hay posibilidad de un segundo proceso con-
tra la sentencia estimatoria, entonces no ha
muerto el RAC contra las sentencias estima-
Con relacin a los argumentos de la minora,
hay otro tanto que decir. En primer lugar, es cri-
ticable que haya seguido el esquema de la ma-
torias de segundo grado, solo que el Tribunal yora para responder a sus argumentos. Esto ha
ns C
uc

no quiere asumir las cosas en primera vuelta llevado algunas afirmaciones que pueden con-
y fuerza a los litigantes a buscar tutela de sus siderarse poco afortunadas48. En trminos ge-
nerales, decir que tales requisitos no vinculan
co A

derechos fundamentales, con todos los costos

que ello implica46, en un nuevo proceso o en porque no estn expuestos en la ratio sino en
segunda vuelta. As se contenta el espritu un obiter genera una serie de inconsistencias
G

46 Me refiero a costes no solo verificables de manera inmediata que suponen realizar un segundo proceso, tanto para las partes
como para el sistema en su conjunto, que dejar de atender otras causas avocndose al segundo amparo; sino tambin costes
en la prdida de confianza en el sistema y la deslegitimacin del propio Tribunal Constitucional. En este sentido, rescato la inte-
ligente observacin que hace lvarez Olazbal, al sostener que en este caso, al tratarse de un nuevo proceso de amparo contra
una sentencia estimatoria con el nico nimo de aletargar el cumplimiento de la sentencia, la propia decisin conlleva a estimar
la comprobacin de que la nueva orientacin del TC, resulta daina y contraproducente, pues en el propio caso concreto bajo
comentario al margen de las razones del debate sobre el cambio de criterio, el solo hecho de que se haya gestado un nuevo
proceso constitucional que recarg ms la abundante incidencia de demandas constitucionales tanto a nivel del Poder Judicial
como del Tribunal Constitucional, evidenciando en la prctica que se estaba aletargando la posibilidad de ejecucin de una deci-
sin judicial firme, en beneficio del derecho de un justiciable, evidencia que al haberse permitido nuevamente al empleador inter-
poner un segundo proceso de amparo, se le ha facilitado el incumplimiento de la decisin anterior y se ha recargado intilmente el
sistema con una demanda claramente inconducente. Cfr. lvarez Olazbal, Elvira. Nuevos criterios del Tribunal Constitucional
para definir casos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (Sentencia Exp. N 0398-2007 AA/TC). Trabajo presen-
tado en el Curso de Razonamiento Judicial. Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2009.
47 Es verdad que esto no debiera ocurrir si se pusiera en prctica la actuacin inmediata de la sentencia impugnada a que se refie-
re el segundo prrafo del artculo 22 del CPConst., pero la realidad muestra que los jueces no vienen cumpliendo con este dis-
positivo.
48 Como ejemplo puede aqu recogerse la forma en que el voto disidente se muestra renuente a ingresar en un dilogo racional con
los fundamentos de la mayora, al sostener en el fundamento 5 que: La claridad con que se concluye esto (Se refieren a los ar-
gumentos para dejar sin efecto el precedente), nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la
sentencia en mayora, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa (parntesis y cursiva agregados).

GACETA CONSTITUCIONAL N 19 111

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

que creemos pone en cuestin la racionalidad jurisdiccional en sentido lato aplicable a un

del propio discurso del Tribunal. caso concreto, y en donde caben varias posi-
bilidades interpretativas.
En efecto, si nos aproximamos a la argumenta-
cin del Tribunal en clave de teora del discur- Este es un supuesto lo suficientemente amplio
so49, dejando de lado por un momento la teora e indeterminado, que permite en realidad que
de la distincin entre ratio y obiter, podremos en cualquier circunstancia el Tribunal pueda
afirmar que el Tribunal por lo menos est obli- poner en cuestin la interpretacin de una nor-
gado a s mismo en cuanto hablante, respecto ma con relevancia constitucional y plantear
de sus afirmaciones pasadas. Quien hace uso una frmula interpretativa a travs de una pre-
del lenguaje como hablante, asume compromi- cedente. Esto es lo que ha sucedido precisa-
sos respecto de los contenidos de sus actos de mente con el fundamento 40 de la STC Exp.
habla, al margen de que estn contenidos en la N 4853-2004-AA, en el que el Tribunal pone
ratio o en el obiter. En tal sentido, sin caer en en evidencia que una interpretacin literal de
la teora de la vinculacin de los obiter, como dicho precepto violara en algunos supues-
sugiere Castillo Crdova, el Tribunal tiene afir- tos, el derecho de igualdad de acceso al Tri-
mado que por lo menos en tales casos se habi- bunal Constitucional, ya que solo el deman-
lita sus competencias para emitir un preceden- dante tendra derecho al RAC; pero, por otro
te. De modo que desatender esta vinculacin al lado, desde la dimensin objetiva de los pro-

la argumentacin como discurso racional.

io A
discurso no tiene sustento en la perspectiva de cesos constitucionales, el Tribunal no podra
cumplir su funcin de garante ltimo de los

l
tit E T

la minora al establecer que ningn compro-

na
Siendo as, desde nuestro punto de vista, yerra
derechos fundamentales y rgano de control
de la Constitucin (artculos 200, 201 y 202
de la Constitucin). Nada se dice en la argu-
miso asume el Tribunal con sus actos de habla
mentacin del cambio de precedentes respecto
pasados, cuando estos estn expuestos en los
de estos argumentos materiales o sustanciales
ns C

obiter de sus sentencias. Al contrario, sin caer

uc

que fueron los que sirvieron de fundamento al

en el esquema de la mayora, considero que
Tribunal para crear, de manera excepcional, el
la minora pudo perfectamente interpretando
co A

RAC a favor del precedente.

los mismos supuestos establecidos en la famo-
sa Sentencia Exp. N 0024-2003-AI/TC, en- V. COLOFN: EN BUSCA DE UNA TEO-
G

contrar el supuesto que lo habilitaba para emi- RA DE LA RATIO DECIDENDI

tir la Sentencia Exp. N 4853-2004-AA/TC. El trabajo del profesor Castillo Crdova tie-
En tal sentido, creemos, en efecto, que el cues- ne, sin embargo, la virtud de haber puesto de
tionado precedente encuentra sustento no solo relieve, la necesidad de asumir alguna teora
en las extensas razones en que se apoya (razo- para la seleccin de la ratio en los argumentos
nes que por cierto tienen que ver con el dere- del TC. Sobre todo si la identificacin de la ra-
cho de igualdad de acceso al propio Tribunal tio queda en manos del propio Tribunal, como
y que no han sido contestadas en el cambio ocurre con la frmula del precedente constitu-
de precedente); sino tambin, en alguno de los cional vinculante, conocer aquella teora que
supuestos que el propio Tribunal recoge aho- utiliza el Tribunal en la seleccin de las reglas
ra como nicos presupuestos o requisitos para que convierte en precedentes vinculantes, pa-
emitir un precedente. En efecto, si se lee entre rece crucial. La pregunta a la que debe dar-
estos supuestos encontramos que el Tribunal se respuesta aqu sera entonces: qu criterios
puede emitir un precedente ante: (...) la exis- utiliza el Tribunal para seleccionar la ratio en
tencia de una norma carente de interpretacin sus decisiones y convertirlas en precedentes

49 Cfr. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. Fontamara, Mxico, 2007.

112
 ANLISIS Y CRTICA

constitucionales vinculantes, conforme al ar- el mismo sentido, tampoco han fijado crite-
tculo VII del Cdigo Procesal Constitucio- rios para su ubicacin dentro de las sentencias,
nal? Nos son de utilidad los criterios o teoras esto con el fin de procurar una mayor flexibi-
desarrollados en el common law? lidad en la interpretacin51.
Como es sabido, la cuestin sobre cul es el La razn de este tratamiento dctil o flexible
elemento vinculante en la argumentacin de los del precedente es que, a diferencia de los sta-
tribunales del common law viene establecida, tutes, las sentencias requieren de mayor fun-
aun con grandes dificultades, a partir de la dis- damento que una simple remisin a su conte-
tincin entre ratio y obiter. Existe la idea gene- nido, pues las ideas textualmente expresadas
ralizada de que la ratio decidendi es el elemen- no siempre comprenden a cabalidad el prin-
to determinante en la decisin, no obstante, es cipio que evocan. La rigidez en la fijacin de
importante anotar que no se trata de una apre- precedentes podra traer como consecuencia
ciacin pacfica en la doctrina. Aun cuando este su descontextualizacin, efecto gravsimo si
no es lugar para ingresar sobre este arduo de-
se tiene en cuenta que es del caso que se des-
bate, debemos dejar anotado que existen ml-
prende el precedente.
tiples interpretaciones sobre el concepto de
ratio. As por ejemplo, se le suele identificar En contraposicin con la relevancia de la ra-
con: a) el principio de derecho establecido de tio decidendi, existen argumentos que, pese a

io A
manera expresa por el juez como base de su conformar la decisin, no influyen en el resul-
decisin; b) las razones de las decisiones; tado. Estos se manifiestan de distintas mane-

l
tit E T
c) los principios de derecho implcitos en el

na
ras, entre las cuales la manifestacin ms rele-
razonamiento del juez para justificar su pro- vante es la del obiter dicta, que corresponde a
pia decisin; d) el principio de derecho por las justificaciones de la decisin que no tienen
el cual un caso viene usado o citado como refe- una relacin directa con los hechos. Adicio-
rente para una interpretacin sucesiva. nalmente, se consideran excluidos de la ratio
ns C
uc

De ello, Twining concluye que el trmino ra- decidendi pero prximos en cuanto al presti-
tio decidendi no tendra mayor utilidad en el gio del que gozan, aquellas consideraciones