EL ANTIPOSITIVISMO JURDICO DE RONALD DWORKIN

Ronald Dworkin contrapone el iuspositivismo frente al positivismo jurdico, por lo que es

necesario delimitar el concepto de derecho que l maneja.

I. CONCEPTO DE DERECHO.

Dworkin no plantea una definicin exacta del derecho; sin embargo, lo entiende en
3 sentidos:

a) Como organizacin social. Se refiere a los rasgos que permiten determinar si

en una sociedad existe el derecho.
b) Como leyes o reglas especficas.
c) Como fuente de derechos, deberes, poderes y relaciones interpersonales. Estas
son descritas como proposiciones jurdicas cuya validez o verdad son
discutidas.

El marco terico establecido por Dworkin rechaza el concepto del derecho reducido a
un sistema de normas jurdicas usadas por la comunidad, ya que no se puede
identificarlo solo con las normas legislativas o jurisprudenciales. Ms que eso, el
derecho es cuestin de derechos y deberes que son determinados por los estndares
sobre estos que el gobierno impone y reconoce a travs de instituciones como los
tribunales y la polica. Es entonces que el jurista debe dilucidar e indicar los derechos y
deberes de los ciudadanos usando estndares que no son normas, sino que poseen un
modo distinto de funcionamiento: principios, directrices polticas y otros. Siguiendo con
esta lnea argumentativa, se pretende definir al derecho como un conjunto de normas
principios, concepto que es refutado por Dworkin, ya que el derecho no puede
concebirse como una coleccin de proposiciones discretas. El derecho est construido
por normas, principios y directrices que son usados por los juristas para argumentar,
razonar y emitir decisiones.

Las directrices polticas son estndares que proponen objetivos que deben ser
alcanzados, usualmente son mejoras econmicas, polticas o sociales de la
comunidad.
Los principios en sentido estricto son estndares que deben ser observados por
ser exigencias de la justicia, equidad u otra dimensin moral, no por la mejora
econmica que impliquen.
 As, el Poder Legislativo recurre a argumentos polticos para proteger objetivos
colectivos, mientras que el Poder Judicial justifica sus decisiones con principios que
aseguren derechos individuales.

1. Normas y Principios.

CRITERIO NORMAS PRINCIPIOS

Basadas en la
Determinadas por el
Origen conveniencia u
rgano legislativo.
oportunidad.
Su permanencia
Pueden ser derogadas
Derogacin depende de su
o rechazadas.
aplicacin.
Pueden ser No son nominados.
Identificacin
individualizadas.
Contenido Contenido diversificado. Contenido moral
Se usan Poseen la dimensin de
Contradiccin consideraciones que peso o importancia.
trascienden las normas.
Pueden incluirse en las No cumpliran una
Excepcin
normas mismas. misin relevante.
rganos que adjudican
Destinatarios Ciudadanos.
derechos.
Descubrimiento
Tarea del jurista Creacin del legislador.
filosfico.

Adems, podemos agregar que son los principios quienes fundan y justifican las
normas, no pudiendo suceder a la inversa.

2. Teora de la adjudicacin. Segn Dworkin:

El realismo jurdico norteamericano no puede sostener la verdad o falsedad
de una proposicin jurdica, solo constituye la expresin de una opinin
poltica o moral.
El positivismo admite la verdad de las proposiciones cuando estas retratan lo
prescrito por la norma. Esto hace que, frente a problemticas referentes a
principios no puedan sostener la validez de estas.
La teora de la adjudicacin permite argumentar la validez o falsedad de las
proposiciones.

Se fundamenta en:
a) Doctrina de la responsabilidad poltica. Todo funcionario poltico, incluyendo
legisladores y jueces tienen la obligacin poltica y moral de tomar decisiones
polticas que puedan justificarse dentro de una teora poltica que justifique
futuras decisiones. Esto se opone al intuicionismo, que propone la toma de
decisiones aisladas, que no son incluidas dentro de un conjunto de normas,
directrices y principios. As, se el uso de un principio como argumento es
vlido cuando aparece dentro del marco de una teora que demuestre que
este es coherente con otras decisiones anteriores y con decisiones que el
funcionario podra tomar en circunstancias hipotticas.

b) El juez Hrcules. Para descubrir y no inventar la respuesta correcta es

necesario aplicar el material de normas, directrices y principios que
garanticen sus derechos a los individuos. El positivismo jurdico plantea la
idea de elegir o inventar la respuesta del juez en los casos difciles;
mientras que Dworkin plantea la alternativa de llegar a la respuesta despus
de explicar el derecho explcito de la sociedad y la justificacin moral del
derecho. Para llegar a estos objetivos, es necesario que quien tome la
decisin sea un juez filsofo que posea habilidad, paciencia y perspicacia
sobrehumana que pueda comprender los principios implcitos o presupuestos
por el derecho explcito. Dworkin llama Hrcules a este prototipo de juez. As,
esta teora est construida por principios que implican la moralidad
presupuesta en las leyes e instituciones y la justificacin coherente del
ordenamiento vertical y horizontal de las decisiones jurdicas. Es entonces
que es posible obtener la respuesta sin tener que reconocer un poder de
creacin jurdica retroactivo en el juez, pues este violentara la democracia y
equidad. Tiene dos dimensiones:
Descriptiva. Permite conocer la totalidad del derecho vigente y cmo
es adjudicado.
Prescriptiva. Armoniza al derecho con los principios objetivo
morales y justifica la solucin dada por el juez.

Entonces, la decisin de Hrcules puede invalidar principios implcitos en

decisiones jurdicas anteriores que sean injustas o inmorales.

El material presente en normas, principios y directrices debe ser armonizado y

justificado para sealar los derechos de los individuos con precisin objetiva.
Dworkin no solo evala los principios contenidos en normad particulares, sino
 que se remonta a los principios presupuestos en todo el ordenamiento: se
considera a un principio como jurdico si se encuentra en la Teora ms
comprensible del Derecho que pueda servirnos como justificacin de las
reglas jurdicas explcitas, institucionales y sustantivas de la jurisdiccin en
cuestin.

c) El holismo y el modelo constructivista de Rawls. Usa como antecedente la

teora de la justicia de John Rawls, que corresponde al holismo o totalismo
pragmtico. Establece un todo de partes interdependientes que responden a
la experiencia y las articulan de modo que no son comprensibles de forma
aislada. Usa un modelo que traduce el problema real a uno ya manipulado y
accesible.
El Hrcules de Dworkin constituye un modelo de artificialidad que permite
conocer, describir, justificar y ordenar la realidad superando el irracionalismo y
respuestas incoherentes para lograr la respuesta correcta.

d) La respuesta correcta. La decisin que toma el juez Hrcules no se basa en

sus creencias o en un consenso, sino en lo objetivo que es verdadero y real.
Dworkin usa los conceptos dispositivos, mediante los cuales que tienen como
funcin descartar la facultad de los jueces de adoptar alguna solucin en lugar
de aplicar alguna. Encontrar una respuesta correcta permite superar la
vaguedad del lenguaje.

e) Los derechos preexistentes. Solo se puede descubrir una respuesta jurdica

correcta reconociendo los derechos preexistentes. El positivismo afirma que
los nicos derechos vlidos son los que estn previstos en la norma, Dworkin
sostiene la existencia de derechos naturales. As, existen derechos abstractos
y concretos segn la precisin con la que se enuncien sus finalidades
polticas. Los derechos abstractos son aquellos que proporcionan argumentos
a los derechos concretos. Los derechos polticos bsicos son vlidos contra
las decisiones tomadas por la comunidad y sociedad. Dentro de los derechos
abstractos, destacan:
El derecho a igual tratamiento. Misma distribucin de bienes y
oportunidades que tenga cualquier otro.
El derecho a ser tratado como igual. Igual consideracin y respeto en
las decisiones polticas referidas al modo de distribucin de bienes y
oportunidades.
 El derecho a ser tratado como igual es fundamental en la concepcin liberal
de la igualdad. As como la concepcin de dignidad entendida como el trato
justo a las personas y a la idea de igualdad poltica que garantiza que los
miembros dbiles de la comunidad tienen derecho a la misma consideracin
y respeto que los miembros poderosos.

f) La discrecin judicial. La teora de la discrecionalidad es consecuencia de

la teora positivista ms general de las proposiciones jurdicas. Frente a
casos difciles, el juez podr inventar o crear la solucin correspondiente. Las
razones por las que Dworkin se opone a esta son:
Argumento lingstico: Los abogados se dirigen al juez como si l solo
pudiese descubrir y aplicar derechos existentes. El juez habla como si
el derecho se redujera a un sistema que espera ser descubierto, no
que puede ser creado. Al respecto, Hart seala que la creacin judicial
se dar inevitablemente, pues pueden presentarse casos en los que
exista la contradiccin de analogas fundadas en principios que el juez
deber escoger en detrimento del otro.
Argumento democrtico. La discrecionalidad tiene un carcter
antidemocrtico porque respalda una manera de crear derecho
contraria a los fundamentos del sistema de divisin de poderes. Esta
funcin debe ser ejercida por personas elegidas por la comunidad; los
jueces, al no ser escogidos por el pueblo, no pueden crear derecho.
Hart menciona que los jueces estn limitados en el ejercicio de sus
funciones y son inhibidos de modelar reformas generales; pero deben
crear derecho para resolver los casos difciles.
Argumento de justicia. La creacin judicial del positivismo jurdico
violenta el principio de irretroactividad del derecho, que es injusto.
Esto porque se soluciona un caso segn un criterio inventado, que no
exista cuando sucedi el hecho.
Argumento positivista. Pueden existir sistemas que regulen el
ejercicio de la discrecionalidad en los casos difciles, esto no sucede
en el sistema norteamericano ni ingls.

II. EL ANTIPOSITIVISMO JURDICO DE DWORKIN

Ataca a la teora jurdica dominante, que sostiene por un lado que la verdad de
las proposiciones legales consiste en hechos que se refieren a las normas; y por
el otro, el utilitarismo como el deber ser del derecho: debe servir al bienestar
general y nada ms. Tiene los siguientes elementos:
El antipositivismo ideolgico. Contradice la nocin de validez del derecho
positivo solo por ser de esta naturaleza. Es un planteamiento incoherente con
una sociedad que reconoce los derechos, estos no pueden ser restringidos
por beneficios generales, ya que los derechos individuales se veran
amenazados si el gobierno los vulnera apelando al derecho de una mayora.
Por esto, manifiesta que cualquier sociedad que pretenda reconocer los
derechos debe abandonar la idea de un deber general de obedecer una ley
vlida en todos los casos.
El antipositivismo terico. El positivismo terico propone la teora estatal del
derecho, segn la que el Estado asume el monopolio de la produccin
jurdica. As, el derecho no se caracteriza por la materia regulada, sino por el
conjunto de procedimientos con los que los comportamientos son regulados.
Es entonces que toda decisin judicial presupone una norma preexistente
dada por el Estado. Para Dworkin, no se debe determinar lo jurdico en la
forma, origen o procedimiento de normas y principios sino en su contenido.
El antipositivismo metodolgico o conceptual: El positivismo metodolgico
parte del ser y deber ser del derecho, ocupndose del ltimo, sin tener en
cuenta su legitimacin moral y confiando solo en los hechos verificables. Los
argumentos que opone a este son:
1. La reflexin jurdica dentro de la moral y la poltica que deben usarse en el
estudio, dilucidacin y argumentacin jurdica. Los problemas de
jurisprudencia son problemas de principios morales, no de hechos legales
ni de estrategia. Afirma que cualquier teora del derecho competente debe
ser un ejercicio de teora moral y poltica normativa.
2. La dimensin filosfica debe estar presente en el conocimiento jurdico.
Esto se demuestra en la teora de la adjudicacin, donde el juez Hrcules
debe ser un juez filsofo que pueda elaborar una teora slida del
derecho. La filosofa jurdica no debe reducirse al anlisis crtico de la
ciencia jurdica, sino como un medio imprescindible.
3. Los derechos naturales existen antes que aquellos que fueron regulados
por el legislador. Segn su concepto antiutilitario, los derechos naturales
son triunfos polticos de los individuos que no pueden ser negados por el
Estado, gobierno o mayora en detrimento de beneficios generales.
 4. Los principios jurdicos pueden ser todos aquellos principios de moralidad
poltica de una comunidad. Por su naturaleza y contenido moral forman
parte de la argumentacin jurdica en busca de la respuesta correcta.
5. Contempla la estrecha relacin entre lo descriptivo y lo prescriptivo, ya
que se ocupa del ser tanto como del deber ser. Centra su atencin en la
defensa de los derechos individuales,
Es incoherente o ineficaz la ofensiva anti positivista dworkiniana?

Aludiremos a ciertos pensadores crticos de Dworkin:

A) Derecho moral a la aplicacin de principios inicuos?

Hart advierte que Dworkin reconoce la aplicacin de la teora herclea a un

derecho injusto y que de ello infieren principios sin merito moral. Freten a ello
Dworkin responde que dependiendo el grado de iniquidad los jueces tienen el
deber moral de ocultar el derecho inicuo. Sin embargo, para Hart el juez tiene
la obligacin de aplicar el derecho y no de mentir.

A pesar de sus contradicciones el trabajo de Dworkin pone en manifiesto la

inmoralidad del derecho positivo y por otro lado el problema de si el juez debe
ceder a las exigencias morales ante una ley inicua.

Recordemos que para Aristteles los opuestos pertenecen a una misma

categora, siendo que para el iusnaturalismo no bastara el anlisis de la
justicia sino del grado de injusticia, por ello se debe entender a la teora
dworkiana compatible con el iusnaturalismo, pues la moralidad es intrnseca al
derecho.

B) Nocin de derecho descriptiva o normativa:

Dworkin confronta el positivismo desde el mismo campo positivista, dejando

intacta la tesis central de esta.

El equvoco bsico de Dworkin deriva de la situacin del Juez y el observador,

prescindiendo de este ltimo, pero lo hace con el nimo de describir la
adjudicacin de derechos con un leguaje cercano a los juristas.

Para Dworkin y los iusnaturalistas la nocin normativa del derecho tiene que
ver con su aplicacin por parte de jueces y funcionarios, adems a ello
Dworkin postula la existencia de principios morales no dependientes de los
actos humanos, por lo que se le excluye del campo positivista.
 C) Iusnaturalismo y la identificacin entre derecho y moral

Es asimilable al iusnaturalismo la creencia de que una norma positiva injusta

no deja de ser jurdica.

El derecho positivo auspicia la presencia de buenos ciudadanos, mientras la

moral busca formar a estos. El derecho y la moral se orientan al bienestar
humano, pero a su vez tienen un campo autnomo, para Dworkin no hay
ruptura entre estas, pero tampoco existe una clara diferenciacin.

D) Compatibilidad de la right thesis con un positivismo reformulado

La incompatibilidad de los positivismos reformulados y la right tesis reside en:

a) Dworkin asume un objetivismo que se aparta del escepticismo moral; la

moralidad social emana de las discusiones entre ciudadanos sobre moralidad.
b) La nocin de derecho dworkiano requiere de recursos externos e internos.
c) La unin conceptual entre derecho y moral; en la right thesis la verdad de las
proposiciones jurdicas depende de la verdad de las proposiciones de
moralidad.
d) La dimensin moral del derecho invalida la pretensin de que la juricidad se
constituye por referencia a alguna fuente social; los principios son derecho
incluso si no estn identificados como tales, independientemente de su
fuente.

E) El iusnaturalismo dworkiano

Existe una filiacin anti positivista de Dworkin y una adscripcin al

iusnaturalismo deontolgico constructivista; pues el profesor se basa en datos
empricos para su teora, as mismo se enfoca en la descripcin aunque
termina prescribiendo.

LA TEORA DWORKINIANA DEL DERECHO

El pensamiento de Ronald Dworkin ha seguido un proceso evolutivo en la formacin de

su teora, es as que analizaremos las fases por las que su pensamiento ha atravesado.

[Link] FASE
En esta primera etapa Dworkin plasma en su obra El modelo de las reglas que el
positivismo es un modelo de y para reglas; debido a que limita el accionar de los
 jueces en el razonamiento jurdico, y se pierde de vista el importante papel que
cumplen los principios en el derecho.
En Tomar los derechos en serio presente a los Derechos Individuales como cartas
de triunfo frente al Estado. Puesto que ests solo pueden ser limitadas por el
mismo apelando a la defensa de otros derechos individuales o razones de
emergencia actual y de gran magnitud.
Ms tarde, en Casos difciles presento un esbozo en la que unific su teora de la
decisin judicial y su teora de los derechos individuales. Aqu, presenta al juez
Hrcules.
En El modelo de las reglas, en esta realiza crticas a la obra de Hart (El concepto
del Derecho). Nos indica que cuando las reglas no pueden cubrir
exhaustivamente determinada situacin esta debe ser decidida por los jueces
ejerciendo su discrecin, buscando ms all del derecho algn tipo de pauta.
Asimismo presenta su tesis del derecho a una decisin, segn la cual solo se
puede afirmar que los sujetos tienen derechos si los jueces resuelven los litigios
en base de esos derechos. Es as que se llega a la tesis de la respuesta correcta.

II. SEGUNDA FASE

En esta etapa destaca su ensayo No hay respuesta correcta? En la cual
defiende la tesis de la respuesta correcta, en la que propugna la existencia de una
respuesta correcta al conflicto. Es as que para que los jueces puedan acceder a
la misma requieren de herramientas ms flexibles (principios).
Asimismo en el Derecho interpretacin, plantea que la interpretacin es la base de
la concepcin de la prctica jurdica; la misma que se debe realizar de una forma
anloga a la del arte.

III. TERCERA FASE

Destaca su obra El imperio del derecho, en la cual plasma que las teoras
semnticas del derecho deben ser rechazados porque no permiten explicar
adecuadamente los desacuerdos de los juristas en los casos difciles. Asimismo,
plantea el derecho como integridad segn el cual se exige a los jueces que
resuelvan los casos difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la
estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad.
Por otra parte, en su obra Liberalismo presenta su teora de la justicia segn la
cual la justicia exige al Estado que trate a los individuos con igual respeto y
consideracin.

IV. INFLUENCIAS
Respecto a las influencias en Dworkin es complicado determinarlas puesto que no
existe un rasgo resaltante que permita identificarlo con algn filsofo en particular,
aparte de que l no se ha expresado claramente al respecto. Pero es innegable
que tanto El concepto del Derecho de H.L. Hart y Una teora de la justicia de John
Rawls han sido muy importantes en el desarrollo del trabajo de Dworkin.

Por otra parte, lo que respecta a la influencia que ha generado Dworkin

tendremos la que surgi en Joseph Raz quien responde a sus teoras con su
planteamiento del positivismo jurdico excluyente y al mismo H. L. Hart que hace
lo propio con su positivismo jurdico incluyente.