Sentencia C-725/15

CODIGO CIVIL-Testigos inhbiles

INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIO ANTE
JUEZ-Vulnera el derecho a la honra, igualdad y personalidad jurdica, de
personas condenadas a pena privativa de la libertad superior a cuatro
aos/INHABILIDAD DE EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS EN
COLOMBIA PARA SER TESTIGOS-Resulta ajustado a la Constitucin
En este caso la Sala deba resolver si los numerales 8 (parcial) y 9 del artculo
127 del Cdigo Civil desconocan los derechos a la honra (C.P., art. 21)
igualdad (C.P., arts. 13 y 100) y a la personalidad jurdica (C.P., art. 14) de
las personas condenadas a ms de cuatro aos de prisin y de los extranjeros
no domiciliados en Colombia, al considerarlos inhbiles para servir de
testigos en los matrimonios civiles celebrados ante un juez de la Repblica. La
Corte consider que el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil es
inexequible, pues al establecer que los condenados a penas de prisin
superiores a cuatro aos no podrn ser testigos de matrimonio ante juez, se
impone una sancin permanente a quienes se encuentren en esta situacin,
tachndolos de manera indefinida, contraviniendo la finalidad resocializadora
de la pena, presumiendo su mala fe y su incapacidad de ofrecer credibilidad no
obstante haber cumplido su condena y hallarse reintegrados a su entorno
social. De esta manera, no encuentra la Sala que la medida examinada sea
efectivamente conducente a la finalidad de la misma, orientada a garantizar la
idoneidad de los testigos de matrimonio, porque sacrifica garantas
constitucionales fundamentales de manera irrazonable. Por otro lado, se
consider conforme a la Constitucin el numeral 9 del artculo 127 del Cdigo
Civil, teniendo en cuenta que razones de orden pblico justifican el trato
diferenciado a los extranjeros y que, en todo caso, las razones que
fundamentan la medida son razonables y no contravienen ningn derecho.
REGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS TESTIGOS DE
MATRIMONIO-Contenido/REGIMEN DE INHABILIDADES DE
LOS TESTIGOS DE MATRIMONIO-Vigencia de normas acusadas
TESTIGOS-Tipos
MATRIMONIO CIVIL ANTE JUEZ-Alcance de la facultad del
legislador para su regulacin
FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carcter fundamental
FAMILIA Y MATRIMONIO-Reserva de ley
MATRIMONIO-Efectos personales y patrimoniales
El matrimonio produce efectos personales y patrimoniales de gran
trascendencia. De un lado, los efectos personales remiten al conjunto de
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derechos y obligaciones que se originan para los cnyuges entre s y respecto

de sus hijos, tales como la obligacin de fidelidad, socorro y ayuda mutua y
convivencia. Por otra parte, los efectos patrimoniales suponen la creacin de
la sociedad conyugal o sociedad de bienes. Dichos efectos son tan importantes
para la sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe
establecer los mecanismos necesarios para rodear de garantas el
consentimiento de los cnyuges, elemento esencial del matrimonio y fuente de
los derechos y obligaciones que de este se desprenden. As, la regulacin
confiada al legislador de un lado, limita la interferencia de otros poderes
pblicos y, por otra parte, supone que las partes acepten y se sometan tambin
a las normas de orden pblico que gobiernan el matrimonio.
MATRIMONIO-Amplio
margen
de
configuracin
legislativa/MATRIMONIO-Regulacin y formalidades corresponden por
expreso mandato constitucional al legislador
MATRIMONIO-Normas que lo regulan o que disponen sus
formalidades, no pueden emplear categoras sospechosas para establecer
diferencias entre los contrayentes o para excluir a ciertas personas
DERECHO A LA IGUALDAD-Parmetro de control/DERECHO A LA
IGUALDAD-Pilar fundamental del Estado Social y democrtico de
derecho
JUICIO DE RAZONABILIDAD-Niveles de intensidad
TESTIGO DE MATRIMONIO-Naturaleza y rgimen de inhabilidades
INHABILIDAD
constitucional

PARA

RENDIR

TESTIMONIO-Jurisprudencia

REGIMEN DE INHABILIDADES PARA TESTIGO

TESTAMENTO SOLEMNE-Jurisprudencia constitucional

DE

TESTIMONIO DE TERCEROS-Contenido
INHABILIDADES PARA SER TESTIGOS-Contenido y alcance
INHABILIDAD
EN
REGIMEN
CIVIL-Contenido
alcance/SANCIONES LEGALES EN CODIGO CIVIL-Contenido

TESTIGOS-Pueden ser requeridos de manera diferente dependiendo del

tipo de proceso
TESTIGOS-Cualidades que deben tener
Las cualidades que deben tener los testigos para ser considerados idneos y
para cumplir la finalidad para la cual son requeridos, son de diversa ndole.
En primer lugar, como ya se anot, es imprescindible que honren la verdad y
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que lo que manifiesten ante el juez sea cierto. En segundo lugar, es necesaria
la imparcialidad de su testimonio. Las personas no pueden ser testigos de una
situacin o de un hecho del que puedan sacar provecho. Es por ello que en la
sucesin testada, se excluyen como testigos los dependientes, algunos
familiares y, en general, todos aquellos que tengan un inters directo en la
cuestin. En tercer lugar, es importante considerar la capacidad de quien da
testimonio. Por esta razn, tanto en el derogado Cdigo de Procedimiento
Civil, como en el Cdigo General del Proceso y en el mismo Cdigo Civil, se
excluyen a quienes hayan sido declarados interdictos por demencia, a los
menores y a los sordomudos que no puedan darse a entender. Temporalmente
se han consideran inhbiles en ambas regulaciones procesales quienes se
encuentren bajo estados de alteracin o perturbacin mental que les impiden
tener control sobre s mismos y que son provocados por ciertas sustancias o
por situaciones particulares. Finalmente, es importante evaluar la credibilidad
y la probidad del testigo lo cual se relaciona, entre otras cosas, con los
antecedentes personales de quien va a rendir testimonio o va a presenciar un
acto jurdico en los trminos establecidos por la ley.
INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIO ANTE
JUEZ-Juicio integrado de igualdad para determinar si se configura
tratamiento diferenciado entre condenados a penas superiores a cuatro
aos de prisin y aquellas condenadas a menos de cuatro aos
La Corte estima que el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad
estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuracin que el
constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la
familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego
al inhabilitar a los condenados a ms de cuatro aos de reclusin para ser
testigos de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la
dignidad, a la buena fe y en general a la funcin resocializadora de la pena.
Sumado a lo anterior, si se considera como se ver, que el condenado queda
inhabilitado de manera permanente para ejercer de testigo, su condicin se
convierte en un rasgo permanente que le impide el ejercicio de su capacidad
plena para los efectos de la norma en cuestin. As entonces, no obstante el
margen de accin del legislador para regular el matrimonio llevara a aplicar
un juicio intermedio, la posible afectacin del goce de derechos fundamentales
como la honra y a la posibilidad de reconstruir el propio buen nombre,
conduce a la Sala a aplicar un juicio estricto, considerando adems que la
inhabilidad perpetua que impone la ley en este caso no se encuentra
autorizada por la Constitucin. Siendo as, constata la Corte que la finalidad
de la norma est referida a asegurar la idoneidad del testigo matrimonial en
trminos de solvencia moral o por lo menos de credibilidad. Se trata de una
finalidad imperiosa considerando la relevancia y seriedad de la institucin
matrimonial, caracterizada como de orden pblico y objeto de especial tutela
por parte de la Constitucin. Ahora bien, el medio empleado por el legislador
excluir a los potenciales testigos gravados con penas superiores a cuatro
aos de prisin-, y mantener la posibilidad de obrar como testigos solo en las
personas del segundo grupo los condenados a menos de cuatro aos-, debe
estudiarse ahora desde el ngulo ms instrumental, el de su efectiva
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conducencia respecto de la finalidad sealada. Sin embargo, en este punto

debe introducirse una distincin dependiendo del estado de ejecucin de la
condena.
EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS EN COLOMBIA-Exclusin
como testigos de matrimonio civil ante juez
EXTRANJEROS-Derechos y deberes
DERECHO A LA IGUALDAD-No presenta en todos los casos el mismo
alcance para los extranjeros frente a los nacionales/EXTRANJERO Y
NACIONAL-Criterios que se deben examinar para establecer trato
diferente
Cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el
nacional, ser preciso examinar (i) si el objeto regulado permite realizar
tales distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido; (iii)
el carcter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no afectacin de derechos
fundamentales; (v) la no violacin de normas internacionales y (vi) las
particularidades del caso concreto.

Referencia: expediente D-10796

Demanda de inconstitucionalidad contra los
numerales 8 y 9 del artculo 127 del Cdigo
Civil.
Actor: Hanser Sebastin Cubides Rojas
Magistrada (E) Ponente:
MYRIAM VILA ROLDN
Bogot D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trmites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad prevista en el artculo
241 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Hanser Sebastin Cubides Rojas,
solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los numerales 8 y 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil.

Cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin y en el

Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuacin se transcriben las normas acusadas, subrayndose los apartes
demandados.
CDIGO CIVIL
ARTICULO 127. <TESTIGOS INHABILES>. No podrn ser testigos
para presenciar y autorizar un matrimonio:
1o) <Numeral derogado por el artculo 4o. de la Ley 8a. de 1922>
2o) Los menores de dieciocho aos.
3o) Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
4o) Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn.
5o), 6o), 7o) <Numerales INEXEQUIBLES>.
8o) Los condenados a la pena de reclusin por ms de cuatro aos, y en
general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos.
9o) Los extranjeros no domiciliados en la repblica.
10) Las personas que no entiendan el idioma de los contrayentes.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que las disposiciones demandadas deben ser
declaradas inexequibles porque vulneran los artculos 13, 14, 21 y 100 de la
Constitucin Poltica.
En primer lugar, la expresin Los condenados a la pena de reclusin por ms
de cuatro aos contenido en el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil
desconoce el artculo 13 Superior puesto que introduce y promueve la
discriminacin hacia las personas que han sido condenadas a penas privativas
de la libertad mayores a cuatro aos, impidindoles ser testigos en la
celebracin del matrimonio. Sin embargo, el hecho de que una persona se
encuentre condenada, no significa que no pueda, a la igual que las personas no
condenadas, percibir la ocurrencia de fenmenos naturales, sociales y
econmicos, en especial si ocurren dentro de su propia familia o en su crculo
cercano, de modo que en ese caso, es posible que l de fe de los mismos y
pueda ser considerado como testigo en la celebracin del matrimonio.
El numeral 8 (parcial) del artculo 127 del Cdigo Civil puede ser interpretado
de dos maneras, ambas violatorias de la Constitucin, de acuerdo con el
demandante. De un lado se puede entender que la prohibicin para ser testigo
de matrimonio es vitalicia para los condenados a penas privativas de libertad
mayores a cuatro aos; de otra parte, puede interpretarse que la prohibicin
dura solamente el tiempo de la condena.
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Si la prohibicin fuera vitalicia, se estara estableciendo una inhabilidad

perpetua para actuar como testigo, lo cual significa una privacin indefinida de
la plena capacidad civil (violacin del artculo 14 de la CP), sin una causa
constitucionalmente admisible para ello lo cual conducira a un prejuzgamiento
de la conducta futura de quien fue condenado, estigmatizando todo acto futuro
que el condenado realice y desconociendo el principio de buena fe consagrado
en el artculo 83 de la Constitucin.
Pero tambin si se admitiera que la prohibicin de ser testigo solamente se
impone durante la condena, igualmente se estara violando el artculo 13
constitucional porque se estara discriminando a las personas que gozan de un
subrogado penal y que tienen prisin domiciliaria. Estos sujetos por tener
mayor contacto con quienes van a contraer matrimonio pueden dar fe de la
relacin de la pareja y certificar que los contrayentes actan voluntariamente y
que no estn incursos en ninguna inhabilidad. Lo anterior tambin afectara al
recluso que construye una relacin de amistad con otros compaeros y que
puede servir como su testigo de matrimonio.
El desconocimiento del artculo 13 de la Constitucin, tambin se manifiesta en
el hecho de que las personas que hayan sido condenadas a penas inferiores a
cuatro aos, no estaran cobijadas por la restriccin de la norma acusada. As
las cosas, si la imposibilidad de ser testigo est instituida como una sancin a
la gravedad del delito, este fin no se cumplira, debido a que la pena puede ser
el resultado de que el inculpado se haya allanado al cargo imputado, lo cual
representa la reduccin de la pena de hasta el 50%, desvirtuando al
efectividad de la restriccin. Entonces podra darse la situacin de que
personas que han cometido un delito ms grave puedan ser testigos de
matrimonio y otras que han cometido otros menos gravosos s tengan dicha
restriccin.
Adems, la prohibicin de ser testigos de matrimonio, se opone a la funcin de
reinsercin social que cumple la pena, pues excluye, asila y menosprecia al
condenado, desconociendo su honra (violacin del artculo 21 de la CP).
De otro lado, el numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil vulnera el artculo
13 de la Constitucin al excluir como testigos a los extranjeros no domiciliados
en Colombia. En la poca en la que fue redactado el Cdigo Civil no existan
los medios de comunicacin que encontramos hoy en da ni se haba extendido
el fenmeno de la globalizacin. En la actualidad, la distincin entre domicilio
y residencia no es fcil de constatar pues las personas viajan constantemente y
crean lazos de todo tipo con sujetos de otras latitudes.
El deseo del constituyente fue el de garantizarle a los extranjeros residentes en
Colombia los mismos derechos de los ciudadanos colombianos, entre ellos el
derecho a la igualdad, admitiendo nicamente las restricciones indispensables
que obedezcan a finalidades constitucionalmente legtimas, pues de lo contrario
se estaran implementando limitaciones inconstitucionales basadas en el origen
nacional.
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La disposicin acusada es igualmente contraria al derecho a la personalidad

jurdica (art. 14 CP) puesto que los extranjeros se ponen en el mismo plano que
los inhbiles mentales relativos o absolutos. Resulta contradictorio y violatorio
del artculo 100 Superior que el extranjero pueda contraer matrimonio en
nuestro territorio pero no pueda servir de testigo en estos casos.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho
Mediante escrito formulado por Carlos Perdomo Guerrero, Director (E) de la
Direccin de Desarrollo Humano y de Ordenamiento Jurdico, el Ministerio de
Justicia y de Derecho solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de las
disposiciones acusadas.
Le asiste razn al demandante en su solicitud de inexequibilidad de los
numerales 8 y 9 del artculo 127 del Cdigo Civil, porque son disposiciones
que contienen medidas discriminatorias contra las personas condenadas a penas
privativas de la libertad mayores a cuatro aos y contra los extranjeros no
domiciliados en Colombia. En efecto, estas personas, por encontrarse en estas
condiciones, no pierden la capacidad de dar cuenta de los fenmenos y
situaciones que ocurren a su alrededor o en su entorno cercano.
El trato injustificado, se evidencia en la diferencia que establece la norma entre
quienes han sido condenados a penas de prisin por ms de cuatro aos y
quienes han sido condenados por un tiempo menor sin considerar la gravedad
del delito cometido. Lo anterior, tal y como lo seala el demandante, desconoce
los fines de la sancin penal respecto de la re-socializacin y termina
excluyendo y aislando al condenado. El interviniente se pregunta la razn por
la cual estas personas pueden servir de testigos para desarticular organizaciones
criminales y dar testimonio de la ocurrencia de otros delitos, pero no puedan
dar fe de las calidades de los contrayentes.
Con relacin al numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil, la exclusin de los
extranjeros no domiciliados en Colombia para ser testigos de matrimonio viola
el derecho a la igualdad por discriminar al extranjero y no tiene en cuenta los
avances en materia social, cultural, jurdica y de proteccin de los derechos
humanos que se han alcanzado en la actualidad. Lo anterior tambin desconoce
la voluntad del Constituyente plasmada en el artculo 100 Superior que quiso
otorgar los mismos derechos civiles a nacionales y extranjeros.
En sntesis las dos disposiciones acusadas son anacrnicas y resultan
violatorias de la Constitucin ya que no se adecuan al nuevo contexto
constitucional, social e histrico, razn por la cual deben ser declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional.
4.2. Ministerio de Relaciones Exteriores
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Mediante escrito presentado por Abel Fernando Hernndez Camacho, el

Ministerio de Relaciones Exteriores solicita a la Corte declarar la
inexequibilidad del numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil.
El concepto indaga en primer lugar sobre lo que se entiende por extranjero. La
Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son
nacionales del pas en que viven (1985), define a estos individuos como
personas que no son nacionales del Estado en el que se encuentran. De lo
anterior se desprende que no se consideran colombianos quienes han nacido en
otro pas de padres extranjeros; quienes han nacido en Colombia de padres
extranjeros que no se encontraban domiciliados en el pas en el momento del
nacimiento; quienes nacieron en territorio extranjero, hijos de padres
colombianos pero no fueron inscritos en el Consulado; quienes renunciaron a la
nacionalidad colombiana.
Respecto del domicilio, el artculo 2 de la Ley 43 de 1993 seala que se trata de
la residencia en Colombia acompaada del nimo de permanecer en el territorio
nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Cdigo Civil. As las cosas,
un extranjero se encuentra domiciliado en Colombia cuando se encuentra
legalmente en el territorio nacional y cuenta por ello con un permiso de estada
o visa; tambin cuando el extranjero es titular de una visa, en las situaciones
contenidas en el artculo 80 del Cdigo Civil, es decir, que suponen una
presuncin de permanecer en el territorio; y cuando el extranjero es titular de
una visa de residente.
De otro lado, no es posible presumir que un extranjero est domiciliado en
Colombia, en aplicacin de los presupuestos del artculo 79 del Cdigo Civil,
cuando tenga visas se cortesa, tripulante, cooperante o voluntario, trmites
administrativos, turismo, participacin en eventos acadmicos, artsticos,
culturales o deportivos, asistencia tcnica, trnsito o con las diferentes visas de
negocios.
Dicho esto, el Ministerio de Relaciones Exteriores estima que ms all de la
nacionalidad que ostente un individuo, ste tiene derecho al ejercicio pleno de
su personalidad jurdica, tal y como lo precepta el Prembulo de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Conforme a lo anotado, el interviniente estima que es inexequible el numeral 9
del artculo 127 del Cdigo Civil ya que todas las personas, por el hecho de
serlo, son titulares de la personalidad jurdica independientemente de si son
nacionales o extranjeros o si estn o no domiciliados en Colombia.
4.3. Defensora del Pueblo
Luis Manuel Castro Novoa, Defensor delegado para los asuntos
constitucionales y legales de la Defensora del Pueblo, presenta concepto en el
proceso de la referencia solicitando la exequibilidad condicionada del numeral
8 y la inexequibilidad del numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil.
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Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial y en particular la sentencia C230 de 2003, el interviniente seala respecto del numeral 8 del artculo 127 del
Cdigo Civil, que el legislador, en el marco de su margen de configuracin,
puede establecer inhabilidades respecto de ciertas personas para que sirvan de
testigos en la celebracin de negocios jurdicos especficos, con el fin de
garantizar la idoneidad del sujeto que va a dar fe sobre la ocurrencia de los
mismos, en consideracin a las implicaciones jurdicas tanto en el mbito
pblico como en el privado. En este orden de ideas, la prohibicin que consagra
el numeral 8 es razonable y proporcionada porque no resulta arbitrario que el
Legislador excluya a personas condenadas de la posibilidad de servir como
testigos en la celebracin de un matrimonio, pues tal exclusin se fundamenta
en el hecho de que estas personas cometieron una conducta social y
jurdicamente reprochable y, por ende, el ordenamiento jurdico puede
restringir su participacin en ciertos escenarios y de manera temporal. No es
por lo dems una limitacin excesiva sino limitada a una actividad y a un
contexto especficos.
Sin embargo, la Defensora estima que dicha prohibicin slo puede
permanecer durante el periodo de la condena impuesta porque, de lo contrario,
se estara consagrando una inhabilidad perpetua que resultara
desproporcionada frente a los derechos de estas personas. Por ello es pertinente
condicionar la exequibilidad de esta disposicin en el entendido que la
inhabilidad para ser testigo de un matrimonio slo es predicable durante el
trmino de duracin de las penas impuestas.
Respecto del numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil, la Defensora no
encuentra razn alguna que justifique la prohibicin de que los extranjeros no
domiciliados en Colombia no puedan ser testigos de matrimonio. En primer
lugar, el interviniente constata que la diferenciacin entre extranjeros y
nacionales no obedece a razones de orden pblico, ya que se trata de la
celebracin de un acto jurdico determinado entre particulares. De otro lado, es
una medida irrazonable porque los extranjeros no domiciliados en Colombia no
por esta razn carecen del juicio suficiente que les permitan dar fe de la
celebracin de un matrimonio. Lo realmente relevante es que estas personas
conozcan la situacin de los contrayentes, no que se encuentren o no
domiciliados en el territorio nacional.
Intervenciones acadmicas
4.4. Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, design al seor
Jesael Antonio Giraldo Castao, para elaborar el concepto en nombre de dicha
institucin, en el que se solicita a la Corte declararse inhibida para dictar
sentencia de fondo sobre la demanda formulada contra los numerales 8 y 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil.

En la actualidad se considera que el matrimonio tiene una doble naturaleza

jurdica, como contrato, porque predomina la voluntad de las partes en su
celebracin, y como institucin de orden pblico, creada y regulada por el
Estado que no puede ser variada por los particulares. En este orden de ideas, las
formalidades legales para la celebracin del matrimonio han sido estrictas
considerando la naturaleza jurdica y la trascendencia del acto jurdico
matrimonial, como fuente de las relaciones familiares. Dichas formalidades son
a veces previas y otras veces concomitantes con la celebracin del mismo. Es
as como el artculo 126 del Cdigo Civil exiga en el pasado testigos
presenciales del matrimonio, que tenan que reunir unas condiciones especiales
para ser considerados hbiles. El requisito de idoneidad de los testigos,
responda a la necesidad de que pudieran constatar que quienes concurran a
contraer matrimonio lo hicieran libremente y expresaran su consentimiento sin
ninguna limitacin. Previamente, los artculos 132 y 133 del mismo Cdigo
tambin prevean el emplazamiento para que se presentaran las oposiciones y
se resolvieran con antelacin al matrimonio.
Con el paso del tiempo, la ley y la jurisprudencia han ido progresivamente
desformalizando y haciendo menos rigurosas las exigencias para la celebracin
del matrimonio con el fin de facilitar la conformacin de la familia. As las
cosas, el Decreto 2668 de 1998, faculta a los interesados a celebrar matrimonio
civil ante notario con menos rituales que el matrimonio celebrado ante el juez
civil sin que se requieran testigos presenciales ni de idoneidad.
A diferencia del matrimonio ante notario, el matrimonio ante juez requera la
presencia de varios testigos, cuyos nombres y vecindad deban ser indicados en
la solicitud de matrimonio, para que declararan sobre las cualidades necesarias
de los contrayentes para contraer matrimonio y de otros dos testigos hbiles
previamente juramentados cuya presencia y autorizacin era necesaria en la
diligencia de celebracin. Con relacin a lo anterior, el artculo 127 trae una
listado de personas que son inhbiles para presenciar y autorizar un matrimonio
-aunque los numerales 5, 6 y 7 fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencia C-401 de 1999. Anteriormente, la falta de testigos
presenciales viciaba de nulidad subsanable el matrimonio civil.
Sin embargo, el Cdigo General del Proceso derog la exigencia de testigos
sobre las cualidades de las personas que pretendan contraer matrimonio y de
los testigos presenciales en la celebracin del mismo. En efecto, el artculo 626
literal a) estableci que a partir de la promulgacin de la Ley 1564 de 2012,
quedan derogados los artculos 126, 128, la expresin y a recibir declaracin
a los testigos indicados por los solicitantes del 129, 130, 133, la expresin
practicadas las diligencias indicadas en el artculo 130 del 134, las
expresiones y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que
habla el artculo 130 y sin tales formalidades del 136, entre otros.
Resalta la intervencin, que el nuevo Cdigo General del Proceso derog la
expresin con la presencia y autorizacin de dos testigos hbiles,
previamente juramentados del artculo 126 por lo que qued suprimida la
exigencia de testigos presenciales para la celebracin de matrimonio y por ello
10

se debe entender que qued tcitamente derogado la totalidad del artculo 127
del Cdigo Civil sobre inhabilidad de testigos. Se advierte igualmente que,
derogado el artculo 128 del Cdigo Civil por el artculo 626 literal a) de la Ley
1564 de 2012, ya no se prevn requisitos para la celebracin del matrimonio
por lo que deben aplicarse por analoga los del matrimonio ante notario. Tales
derogatorias tambin han provocado la derogatoria tcita de la causal de
nulidad del artculo 2 n. 13 de la Ley 57 de 1887 ya que no se requieren
testigos. Estima el interviniente que ha sido desafortunado el olvido del
legislador al no derogar los artculos que se referan a las inhabilidades de los
testigos y a la firma de estos en el acta, cuando previamente ya se haba
derogado la exigencia de testigos presenciales y de la idoneidad de los
contrayentes, previstos en los artculos 126 y 128, respectivamente.
En vista de lo anterior y, considerando que las disposiciones acusadas han sido
derogadas tcitamente y no estn produciendo efectos en la actualidad, se
sugiere a la Corte que se abstenga de dictar una sentencia de fondo sobre el
asunto que se examina.
Sin embargo, si se llegara a considerar que las mencionadas normas no han
sido derogadas, se solicita a esta Corporacin que declare la
inconstitucionalidad del artculo 127 y de la expresin testigos contenida en
los artculos 135 y 137 del Cdigo Civil, por integracin normativa. Esto por
cuanto si la finalidad de los testigos presenciales es verificar que los
contrayentes expresan su consentimiento ya que la inexistencia de
impedimentos la ponan en conocimiento los testigos de idoneidad-, estas
normas carecen de justificacin objetiva y razonable porque el juez puede
verificar directamente si los contrayentes estn expresando su voluntad libre y
espontneamente para unirse en matrimonio. De lo contrario, se estara
obstaculizando el goce del derecho a conformar una familia en los trminos del
artculo 42 de la Constitucin y de los tratados internacionales que consagran
igualmente este derecho. Del mismo modo, se violara el derecho la igualdad
porque el matrimonio civil ante notario no exige testigos a lo cual se suma que
es ms garantista el matrimonio ante juez porque ste, a diferencia del notario,
es un funcionario con potestad jurisdiccional incluso para resolver oposiciones
al matrimonio.
Ahora bien, de no acoger la Corte los anteriores planteamientos, deber
declarar la inconstitucionalidad del n. 8 del artculo 127 del Cdigo Civil por
cuanto se aplica una discriminacin irrazonable, desproporcionada e
injustificada a las personas condenadas, que no por ello deben ser consideradas
como inhbiles para servir como testigos, ms an cuando los cdigos
procesales no contemplan dicha inhabilidad y teniendo en cuenta que hoy en
da ya no se aplica el mtodo de valoracin probatoria de tarifa legal sino de la
apreciacin racional de la prueba. As, la disposicin acusada desconoce el
derecho a la igualdad y a la personalidad jurdica.
Respecto de la demanda contra el n. 9 del artculo 127 del Cdigo Civil, se
aclara que en este caso el legislador no ha establecido una medida irrazonable e
injustificada ya que, de acuerdo con la jurisprudencia, el reconocimiento de los
11

derechos de los extranjeros no implica que est prohibido regular un

tratamiento diferenciado con respecto a los nacionales.
4.5. Academia Colombiana de Jurisprudencia.
El acadmico Carlos Fradique Mndez, por encargo de la Academia
Colombiana de Juristas, formul concepto en nombre de dicha institucin, en el
cual solicita a la Corte que declare la exequibilidad de los numerales 8 y 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil.
Se considera que no existe ninguna justificacin y que es discriminatorio que se
exija la presencia de testigos en el matrimonio celebrado ante juez y no ante el
notario o en ciertos casos, ante autoridades religiosas.
De no admitir la Corte esta tesis, debe en todo caso tenerse en cuenta que los
testigos de un matrimonio deben encontrarse plenamente capacitados para dar
la informacin que refiere el artculo 130 en concordancia con el artculo 140
del Cdigo Civil. As, las personas que no tengan una cercana fsica y social
con los contrayentes no se encuentran en capacidad de informar al juez sobre
los diferentes aspectos necesarios para probar la libre y espontnea de los
contrayentes.
Una persona que condenada a pena privativa de la libertad no puede tener
conocimiento sobre lo que ocurre en el exterior. Lo mismo vale para los
extranjeros que por encontrarse lejos de los contrayentes, no pueden conocer ni
dar fe de la relacin de la pareja al juez en el momento de la celebracin del
matrimonio.
En virtud de lo anterior, el legislador estableci una medida que no es
irrazonable y que permite garantizar el orden y la seguridad jurdica por lo que
declarar inhbiles a condenados a ms de cuatro aos de prisin y a extranjeros
no residentes en Colombia es acorde con la Constitucin.
4.6. Universidad Externado de Colombia
Juan David Gmez Prez, en su condicin de profesor del Departamento de
Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, presenta concepto
que sustenta la exequibilidad condicionada del numeral 8 y la exequibilidad del
numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil.
En primer lugar, el interviniente resalta el hecho de que la norma acusada
regula los eventos de matrimonio ante juez, situacin diferente a la del
matrimonio celebrado ante notario.
Por otra parte, seala que la entrada en vigencia del Cdigo General del
Proceso implic modificaciones en relacin con la relevancia actual de la
norma acusada, considerando que quedaron derogados los artculos 126, 128,
129 (parcial), 130 y 134 (parcial). As las cosas, al derogarse el artculo 128, se
podra pensar que se elimin la regulacin especfica que exista hasta entonces
12

respecto del matrimonio judicial, en particular en materia de testigos, situacin

que producira la necesaria remisin analgica al rgimen notarial.
No obstante, es importante revaluar esta conclusin ya que, los artculos 135 y
137 del Cdigo Civil, que imponen el requisito de contar con dos testigos en el
acta de matrimonio, no fueron derogados y por ende conservan su fuerza
vinculante en el ordenamiento. De este modo, el interviniente estima que las
normas acusadas se encuentran vigentes en la actualidad.
Si se trata de un debate de validez, los numerales 8 y 9 del artculo 127 del
Cdigo Civil deben ser declarados constitucionales ya que el legislador cuenta
con un margen de configuracin legtimo para regular el ejercicio de libertades
civiles.
Especficamente respecto del numeral 8 (parcial), es cierto que pueden existir
dos interpretaciones de la norma o bien, que tal y como se encuentra redactada,
no es posible discernir si se trata de una inhabilidad temporal o perpetua. En el
segundo caso se estara desconociendo la Constitucin que prohbe la
existencia de penas irredimibles tal y como se desprende del artculo 28
Superior. Por lo anterior ser conveniente aclarar el sentido de esta disposicin
condicionando la exequibilidad de la misma a que la inhabilidad para rendir
el testimonio de los sujetos que cumplan con el supuesto de hecho de la
disposicin demandada, nicamente se entiende vigente, mientras lo est
tambin la pena impuesta en la condena; una vez se cumpla con la pena
principal, habr de seguir esta sancin accesoria, la misma suerte.
De otro lado, el numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil, se ajusta
perfectamente a la Constitucin porque es acorde con el artculo 100 Superior
que invoca el propio demandante. En efecto, la Carta Poltica seala que los
extranjeros y los nacionales gozan de los mismos derechos salvo las
limitaciones que establezcan la Constitucin y la ley. En este caso, el
legislador consider que la ausencia de domicilio en el pas llevaba a la falta de
conocimiento de la ley colombiana y sus especficos alcances y tambin de la
relacin de la pareja, por lo que no le sera posible dar fe de la certeza,
condiciones y aptitudes exigidas para los contrayentes.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN
Mediante escrito radicado en esta Corporacin en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nacin present el concepto
previsto en los artculos 242-2 y 278-5 de la Constitucin, en el que solicita a la
Corte la exequibilidad condicionada del numeral 8 y la exequibilidad del
numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil.
De acuerdo con la Vista Fiscal, las medidas establecidas por el Legislador en
las disposiciones acusadas son razonables, proporcionadas y conformes a la
Carta.

13

Siendo el consentimiento libre y espontaneo de los contrayentes, requisito

esencial para la celebracin vlida del matrimonio, es natural que el juez, de
conformidad con el artculo 135 del Cdigo Civil, siga estrictamente las formas
solemnidades y exigencias fijadas por la ley. El artculo citado seala que el
matrimonio se celebrar presentndose los contrayentes en el despacho del
juez, ante este, su secretario y dos testigos requisito este que no existe en el
matrimonio ante notario regulado en el Decreto 1668 de 1988. La finalidad de
contar con la presencia de dichos testigos, consiste en hacer constar al juez que
los contrayentes poseen las cualidades necesarias para unirse en matrimonio e
impedir que dicho contrato quede viciado de nulidad de acuerdo con las
causales previstas en el artculo 140 del mismo Cdigo.
La medida descrita no es fruto del capricho del legislador y es coherente con el
artculo 42 Superior que concede relevancia al matrimonio como una de las
formas idneas de constituir familia. De este modo, la determinacin de
establecer inhabilidades se da porque ciertas personas se encuentran en
imposibilidad de atestiguar que en los contrayentes se dan las condiciones y
aptitudes que exige la ley. Por ejemplo, los interdictos por demencia o que se
hayan privados del uso de la razn, no pueden servir como testigos a los fines
que persigue la ley. Igualmente los condenados a ms de cuatro aos de pena
privativa de la libertad en prisin y los extranjeros no domiciliados en
Colombia, no pueden ser testigos de matrimonio por falta de inmediatez
necesaria con el actuar y la cotidianidad de los contrayentes que hace
imposible o, por lo menos, muy difcil, declarar con un aceptable grado de
certeza sobre las condiciones que a ellos les son exigidas por la ley para la
celebracin del matrimonio.
En efecto, la persona que se encuentra privada de la libertad por ms de cuatro
aos en un centro penitenciario, se encuentra en una situacin que le impide
convivir cotidianamente con los contrayentes y lo mismo sucede con los
extranjeros no domiciliados en Colombia. Esto no se contradice con el hecho
de que estas personas puedan contraer matrimonio, porque impedirlo s sera
discriminatorio, sino que limita su posibilidad de ser testigos del matrimonio de
una pareja de contrayentes.
El Procurador advierte que el matrimonio es una institucin importante que
constituye la sociedad por lo cual su destruccin o disolucin implica su
desaparicin. Por esto, el respeto y la proteccin del modo de ser y de la
naturaleza propia de estas instituciones, no es una mera cuestin contingente
para el Estado, sino condicin de posibilidad de su misma existencia. Es
necesario tener en cuenta que la mera constatacin de un trato diferente no es
suficiente para afirmar que se est discriminando a un grupo de personas.
Sin embargo, el representante del Ministerio Pblico seala que es necesario
hacer una aclaracin respecto de la doble interpretacin de la que puede ser
objeto el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil. Para la Procuradura la
nica interpretacin posible es que la inhabilidad permanece mientras dure la
pena y por en este sentido debe condicionarse la norma acusada.
14

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAL.

DE

LA CORTE

Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la
referencia, en los trminos del artculo 241.4 de la Constitucin, puesto que se
trata de la accin pblica de inconstitucionalidad contra dos disposiciones
contenidas en una Ley de la Repblica.
Asuntos preliminares: de la vigencia de las disposiciones acusadas.
2. Uno de los intervinientes sugiere que las normas demandadas en el presente
caso han sido derogadas tcitamente por el artculo 626 literal a) del Cdigo
General del Proceso que expuls expresamente del ordenamiento jurdico
varias expresiones y disposiciones del Ttulo IV, contenido en el Libro I del
Cdigo Civil. As, si bien la Ley 1564 de 2012 mantuvo el artculo 127, cuyos
numerales 8 y 9 son objeto de la presente demanda, las derogatorias de varias
de las normas del Ttulo que regula la institucin del matrimonio civil ante
juez, permitiran concluir, segn el referido concepto, que la exigencia de
testigos de las cualidades y de los testigos presenciales fue eliminada, razn por
la cual el rgimen de inhabilidad de los mismos deviene innecesario e
inexistente.
El artculo 626 literal a) de la Ley 1564 de 2012 dispone lo siguiente:
a) A partir de la promulgacin de esta ley quedan derogados: artculos
126, 128, la expresin y a recibir declaracin a los testigos indicados por
los solicitantes del 129, 130, 133, la expresin practicadas las
diligencias indicadas en el artculo 130 del 134, las expresiones y no
hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artculo
130 y sin tales formalidades del 136 y 202 del Cdigo Civil []1
3. Considerando lo anterior, la Corte estima necesario realizar un anlisis de
vigencia de los numerales 8 y 9 del artculo 127 del Cdigo Civil con el fin de
determinar si las normas fueron efectivamente derogadas de manera tcita por
el Cdigo General del Proceso.
En este orden de ideas, se proceder a describir el rgimen anterior a las
reformas que introdujo el Cdigo General del Proceso, para luego examinar el
alcance de las modificaciones establecidas por el mismo y determinar la
vigencia actual de las normas demandadas.
4. El rgimen anteriormente regulado en el Ttulo IV del Cdigo Civil, relativo
al matrimonio, contena una serie de disposiciones que establecan la
competencia del juez que lo celebraba, las formalidades y diligencias previas y
la manera cmo deba realizarse.
1 Literal corregido por el artculo 16 del Decreto 1736 de 2012.

15

La importancia de las formalidades en el contrato matrimonial se fundamenta

en su naturaleza solemne, tal y como se desprende de los artculos 113 y 115
del Cdigo Civil, que definen esta institucin como un acuerdo mutuo de
voluntades, expresado ante funcionario competente, con las formas,
solemnidades y requisitos establecidos en la ley.
As las cosas, el artculo 126 del Cdigo determinaba la competencia del juez
que deba celebrar el matrimonio en los siguientes trminos: El matrimonio se
celebrar ante el juez del distrito de la vecindad, con la presencia y
autorizacin de dos testigos hbiles, previamente juramentados2.
Los artculos 128, 129, 130, 131, 133 y 134 del Cdigo Civil regulaban todos
los procedimientos previos al matrimonio. El artculo 128 estableca el
requisito de la solicitud verbal o escrita que las personas que quisieran contraer
matrimonio deban presentar ante el juez municipal, indicando sus nombres, los
de sus padres y los de los testigos de cualidades. Estos testigos, de acuerdo con
el artculo 130, eran quienes declaraban ante el juez, en interrogatorio previo,
sobre las cualidades de los contrayentes para asegurarse que no se encontraban
incursos en las causales de nulidad del artculo 140 del Cdigo Civil. Dichos
testigos de las cualidades-, tambin deban ser escuchados en diligencia previa
en el caso de matrimonio entre menores de edad, segn lo dispuesto en el
artculo 129 de la misma ley.
Luego de recibir las declaraciones de los testigos de cualidades, se fijaba un
edicto conforme a lo consagrado en los artculos 130 y 131 del Cdigo, por 15
das, anunciando nombres y apellidos de los contrayentes y su lugar de
nacimiento, con el fin de que en ese trmino se denunciaran posibles
impedimentos para la celebracin del matrimonio. Las oposiciones presentadas,
de acuerdo con el artculo 132, deban ser examinadas por el juez y decididas
en un juicio al que asistieran las partes y que sera resuelta dentro de los tres
das siguientes a la diligencia. La decisin poda ser apelada ante el inmediato
superior del juez que haba proferido la decisin en los trminos del artculo
133. Una vez practicadas las diligencias del artculo 130, y si no se presentaban
oposiciones al matrimonio o si estas se declaraban infundadas, el artculo 134
del Cdigo determinaba que el juez deba sealar el da y la hora del
matrimonio, dentro de los 8 das siguientes. De las formalidades del artculo
130 se podan eximir quienes contrajeran matrimonio in extremis, tal y como lo
dispona el artculo 136.
Cumplidos los requisitos previamente descritos, el matrimonio se celebraba
ante el juez, su secretario y dos testigos presenciales, quienes podan o no
coincidir con los testigos de las cualidades descritos en los artculos 126, 129 y
130 del Cdigo Civil.
Ahora bien, el artculo 127 establece el rgimen de inhabilidades de los testigos
de matrimonio en general, es decir sin distinguir entre testigos de cualidades y
presenciales-.
2 El Decreto2668 de 1988 aclar que el matrimonio debe ser celebrado por el juez municipal que luego de la
Constitucin de 1886 sustituy las funciones del juez de distrito.

16

5. Como se anot arriba, el matrimonio civil ante juez descrito anteriormente,

sufri una serie de modificaciones introducidas por el Cdigo General del
Proceso en su artculo 626 literal a), especialmente con relacin a las
formalidades anteriormente exigidas para la celebracin del matrimonio ante
juez, tal y como se expondr a continuacin.
De un lado la reforma elimina el artculo 126 que defina la competencia del
juez municipal para la celebracin del matrimonio.
Con relacin a las diligencias previas, se deroga la solicitud del matrimonio del
artculo 128 que obligaba a los contrayentes a acudir previamente ante el juez
competente para manifestar su voluntad de contraer matrimonio y expresar sus
nombres y los de los testigos de cualidades. Igualmente, result completamente
derogado el artculo 130 que regulaba el interrogatorio del juez a los testigos
sobre las cualidades de los contrayentes y que estableca la fijacin de un edicto
por quince das para que dentro de ese trmino se pudieran presentar
impedimentos y oposiciones al matrimonio. Del mismo modo se elimin la
apelacin contra las resoluciones que se dicten en los juicios de oposicin que
se encontraba consagrada en el artculo 133. Finalmente se derog el artculo
202 que estableca la ineficacia de la confesin del marido en el juicio de
separacin de bienes por el mal estado de sus negocios. Por otra parte, fueron
derogadas ciertas expresiones de otros artculos. As las cosas, se elimin la
exigencia de recibir la declaracin de los testigos en las diligencia previas
necesarias en los casos de matrimonio de menores, que dispone el artculo 129.
Acorde con la derogatoria total del artculo 130, en el artculo 134, que regula
el trmino para la celebracin del matrimonio, y en el artculo 136 relativo al
matrimonio in extremis, se eliminaron las referencias a dicha disposicin.
Ahora bien, la Ley 1564 de 2012 no derog de manera expresa los artculos
127 sobre inhabilidad de los testigos y el artculo 135 del Cdigo Civil referido
a la celebracin del matrimonio.
6. As las cosas, de la lectura del artculo 626 literal a) de la Ley 1564 del 2012,
se desprende que muchas de las disposiciones que se referan a los testigos de
cualidades y a las diligencias previas fueron eliminadas. Considera la Corte que
la voluntad del Legislador al derogar algunos requisitos y formalidades que
antes se exigan para la celebracin de matrimonio ante juez, fue la de agilizar
este tipo de actuaciones y hacerlas ms compatibles con el sistema oral que se
viene implementando en todos los procesos civiles.
En efecto, las modificaciones introducidas por el artculo 626 literal a) del
Cdigo General del Proceso fueron justificadas en el pliego de modificaciones
del cuarto debate del Proyecto de Ley n. 159 de 2011 Senado/ 196 de 2011
Cmara, en los siguientes trminos: Al listado de normas que estaban
incluidas en el texto aprobado en Comisin Primera se le incluyeron otras, por
estar en conflicto con las reglas previstas en el Cdigo, recogidas dentro de las
modificaciones propuestas para el debate en Plenaria, concebidas para un
sistema incompatible con la oralidad, o pensadas para una pluralidad de
17

especialidades de la jurisdiccin ordinaria que no subsiste con la reforma. Las

normas que se derogan se clasificaron en dos grupos, de acuerdo con la
gradualidad de la entrada en vigencia del sistema previsto en el Cdigo
General del Proceso. (Gaceta del Congreso 261 de 2012. Pliego de
Modificaciones, Informe para el cuarto debate del Proyecto de Ley n. 159 de
2011 Senado/196 de 2011 Cmara)3.
7. Una vez identificados los cambios introducidos por el Cdigo General del
Proceso en la regulacin de la celebracin de matrimonio civil ante juez del
Cdigo Civil, la Corte concluye que no ha habido derogatoria tcita del artculo
127 del mismo Cdigo.
El artculo 626 literal a) de la Ley 1564 de 2012, derog temas muy puntuales
del Cdigo Civil en lo relativo a la competencia del juez y a las formalidades
previas a la celebracin del matrimonio, expulsando del ordenamiento jurdico
varias normas y expresiones, pero no estableci que el artculo 127 fuera
derogado. Considerar que las derogatorias expresas de ciertas disposiciones en
esta materia llevan a la derogatoria tcita de otras normas, le restara sentido a
la voluntad del Legislador de excluir del ordenamiento jurdico algunas
regulaciones concretas. Es importante tener en cuenta que los referidos
artculos y expresiones contenidas en el Ttulo IV del Cdigo Civil respondan
efectivamente a la necesidad de agilizar y facilitar el trmite del matrimonio
ante juez.
Por otra parte, resulta necesario advertir que si bien se derogaron los artculos
relativos a la competencia del juez municipal y algunos de los requisitos y
formalidades previos a la celebracin del matrimonio, se mantuvo la
disposicin que regula en concreto la manera como debe celebrarse el enlace
artculo 135 del Cdigo. De este modo, la vigencia del artculo 127 es
congruente con la del artculo 135 del Cdigo Civil, que establece que el
matrimonio se celebrar en presencia del juez, el secretario y dos testigos. As,
si en el momento de la celebracin del matrimonio se requiere la presencia de
dos testigos, tiene sentido que exista una norma, como el artculo 127, que
establezca los requisitos de habilidad de dichos testigos.
Tal y como se encontraba regulada la materia antes de las derogatorias
introducidas por la Ley 1564 de 2012, se podan distinguir dos tipos de
testigos, los de cualidades y los testigos presenciales. Los testigos de
cualidades, a los que se refera el artculo 130 eran, como se indic
anteriormente, aquellos a quienes el juez interrogaba previamente al
matrimonio para ilustrar su juicio y probar que los contrayentes no se
encontraban incursos en las causales de nulidad descritas en el artculo 140 del
Cdigo Civil4. De otro lado, los testigos presenciales son los que asisten a la
ceremonia en los trminos descritos en el artculo 135 del Cdigo. Nada
impeda antes de la reforma introducida por el Cdigo General del Procesoque los testigos de conocimiento sirvieran tambin como testigos presenciales,
3 C-448 de 2015. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
4 Vlez Fernando. Estudio sobre Derecho Civil Colombiano. Tomo Primero. Segunda Edicin, Imprenta ParsAmrica. Pars.

18

pero no necesariamente coincidan5. De otro lado, el artculo 127, que establece

las inhabilidades de los testigos, no diferencia entre ambos tipos de testigos
para efectos de determinar quin puede fungir como tal.
Si bien algn sector de la doctrina ya haba planteado en el pasado que la
inhabilidad del artculo 127 del Cdigo Civil slo aplicaba para los testigos
presenciales6. A pesar de ello, de la sentencia C-401 de 1999, que declar la
inexequibilidad de los numerales 5, 6 y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil, se
desprende que en su momento, la Corte, consider que el rgimen de
inhabilidades tambin se aplicaba a los testigos de las cualidades. Sea como
sea, el hecho de que se hayan eliminado los testigos de cualidades, no supone la
derogatoria tcita del artculo 127, porque en todo caso permanece la exigencia
de celebrar el matrimonio ante testigos presenciales y es respecto de los
mismos que subsiste el requisito de habilidad determinado en la norma acusada
en el presente caso, la cual como se mencion, no diferencia entre testigos de
cualidades y presenciales. Ms an, el enunciado de la norma establece que
no podrn ser testigos para presenciar y autorizar matrimonio []
(subrayado fuera del texto) con lo cual queda claro que este enunciado se
refiere a los testigos presenciales.
Por ltimo, la derogatoria expresa del artculo 126 del Cdigo Civil, que
estableca que el matrimonio deba celebrarse ante el juez del distrito de
vecindad con la presencia y autorizacin de dos testigos hbiles, previamente
juramentados, no supone tampoco la derogatoria tcita del artculo 127 del
mismo Cdigo, ya que dicha disposicin tena como fin regular la competencia
del juez que celebraba el matrimonio. Este es por lo dems, el sentido que la
misma Corte ha otorgado a dicho artculo, como ocurri en la sentencia C-112
de 2000 que examin respecto de esta disposicin, la facultad del legislador de
establecer la competencia de los jueces en la celebracin de matrimonios.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el rgimen de inhabilidades
contemplado en el artculo 127 del Cdigo Civil sigue vigente y es aplicables
hoy en da a los testigos presenciales ya que los testigos de cualidades fueron
derogados por el Cdigo General del Proceso.
Ahora bien, respecto de la solicitud del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal de integrar la unidad normativa con los artculos 135 y 137 del Cdigo
Civil, la Corte advierte que no se presenta ninguna de las condiciones
establecidas por la jurisprudencia en esta materia.
Este mecanismo excepcional previsto en el artculo 6 del Decreto 2067 de 1991
procede nicamente: (1) cuando las expresiones demandadas no tienen un
sentido claro y unvoco por s mismas, es decir fuera del contexto de la norma
por lo que se requiere incluir en el juicio constitucional otros enunciados
normativos para tener una proposicin jurdica completa; (2) cuando, teniendo
5 Ibdem.
6 En su obra de Derecho de Familia, Roberto Surez Franco seala que si bien autores como Champeau y
Uribe consideran que todos los testigos deben ser hbiles, Pieres estima que el requisito de la habilidad se
predica nicamente de los testigos presenciales, tesis que comparte el propio Surez Franco. Ver: Surez
Franco, Roberto. Derecho de Familia. Derecho matrimonial. Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1990.

19

las disposiciones demandas un sentido autnomo, igual se requiere hacer

referencia a otros elementos normativos contenidos en normas no demandadas
que tienen con las primeras una relacin ntima e inescindible razn por la
cual, para evitar una sentencia inocua, es necesario extender a las mismas el
examen de constitucionalidad; (3) esto tambin sucede cuando respecto de
estas normas no demandadas- existe una sospecha de inconstitucionalidad7.
En el presente caso, la Sala encuentra que las disposiciones acusadas del
artculo 127 del Cdigo Civil tienen un sentido claro y autnomo, sin que se
evidencie una relacin ntima con el contenido de los artculos 135 y 137, que
si bien tambin mencionan a los testigos, no regulan el rgimen de
inhabilidades como lo hace el artculo 127. Finalmente, no existe una sospecha
de inconstitucionalidad respecto de las normas no demandadas que refiere el
interviniente.
Por esta razn el examen de constitucionalidad de la Corte se restringir a los
numerales 8 y 9 del artculo 127 del Cdigo Civil.
Problema jurdico y metodologa de la decisin
8. Se debate en el presente caso la inconstitucionalidad del numeral 8 (parcial)
y del numeral 9 del artculo 127 del Cdigo Civil con fundamento en que el
demandante considera injustificada la exclusin de las personas condenadas a
penas de reclusin mayores a cuatro aos y de los extranjeros no residentes en
Colombia para fungir como testigos de matrimonio civil ante juez.
De un lado, la expresin acusada en el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo
Civil puede ser objeto de dos interpretaciones, ambas inconstitucionales desde
la perspectiva del actor. Como una inhabilitacin perpetua para que las
personas condenadas a ms de cuatro aos de prisin puedan ser testigos de
matrimonio, o como una inhabilitacin temporal durante el periodo en el que
dure la condena. En cualquier caso, se trata de una disposicin contraria a la
Constitucin porque viola el derecho a la igualdad y a la honra de los
condenados a penas de crcel mayores a cuatro aos quienes, no por el hecho
de encontrarse presos, pierden la facultad de percibir los fenmenos que los
rodean y dar fe de las relacin de los contrayentes ante el juez que celebra el
matrimonio civil. Por lo dems, la diferencia con los condenados a menos de
cuatro aos de pena de reclusin, que no se encuentran inhabilitados por la
norma acusada, es irrazonable segn el actor. Asimismo, no resulta
constitucional que se establezca esta prohibicin para los condenados a ms de
cuatro aos de pena privativa de la libertad teniendo en cuenta que hay quienes
han sido condenados a penas mucho mayores pero que, por diversas razones,
han sido beneficiarios de una reduccin de penas.
De otra parte, el numeral 9 del mismo artculo es inconstitucional porque
establece una diferencia no justificada entre nacionales y extranjeros, no
obstante el artculo 100 Superior prevea que los extranjeros tendrn los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. A lo anterior se agrega
7 C-804/06.

20

que, con el desarrollo de las nuevas tecnologas y la evolucin del proceso de

globalizacin, a las personas se les facilita viajar y entrar en contacto con otros
individuos, adems no siempre existe un lugar definido de domicilio.
A su vez, la inhabilidad de ser testigos de matrimonio para los condenados a
penas de reclusin mayores de cuatro aos y para los extranjeros no
domiciliados en Colombia, desconoce el ejercicio pleno de la personalidad
jurdica de estos sujetos, que se asimilan a los incapaces para efectos de servir
como testigos de matrimonio.
Algunos intervinientes y el Procurador General de la Nacin defienden la
exequibilidad de las normas demandadas. Consideran que para ser testigo de
matrimonio se requiere haber tenido cercana fsica y social con los
contrayentes y tener la capacidad de informar al juez sobre los aspectos que
permiten probar que el consentimiento manifestado por los cnyuges es libre y
espontneo. La Vista Fiscal resalta que las medidas acusadas son conformes al
artculo 42 de la Constitucin que le concede una relevancia especial al
matrimonio como una de las formas de constituir familia. As las cosas, las
personas privadas de la libertad por ms de cuatro aos, o los extranjeros no
domiciliados en Colombia, no podran servir de testigos de matrimonio porque
se encuentran en una situacin que les imposibilita declarar en los trminos
exigidos por la ley.
Otros intervinientes solicitan a la Corte que declare inexequibles las
disposiciones acusadas argumentando que efectivamente resultan injustificadas
y violatorias del derecho a la igualdad y a la personalidad jurdica. Dichas
intervenciones replican en parte los argumentos esgrimidos por el demandante
y sealan que las referidas normas son anacrnicas.
Algunas intervenciones sugieren a la Corte declarar la exequibilidad
condicionada del numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil, en el entendido
que la inhabilitacin para ser testigo de matrimonio, operar nicamente
durante el tiempo de la condena. En efecto, estiman que sera contrario a la
Constitucin establecer inhabilidades perpetuas.
Finalmente, una de las intervenciones, solicita a la Corte que se declare
inhibida para examinar el caso considerando que la norma fue tcitamente
derogada por el artculo 626, literal a), del Cdigo General del Proceso, asunto
que ya fue determinado en esta sentencia (fundamento jurdico 2 a 7).
9. Considerando lo anterior, la Corte resolver el siguiente problema jurdico
Se desconoce el derecho a la igualdad (C.P., art. 13), a la honra (C.P., art. 21) y
al pleno ejercicio de la personalidad jurdica (C.P., art. 14) cuando se inhabilita
a las personas condenadas a ms de cuatro aos de reclusin y a los extranjeros
no domiciliados en Colombia, para ser testigos de matrimonio civil ante juez?
Se desconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros consagrada en la
Constitucin (C.P., art. 100), al no permitir que los extranjeros no domiciliados
en Colombia puedan ser testigos de matrimonio ante juez?
21

Con el fin de dar respuesta a los problemas jurdicos planteados, la sentencia (i)
en primer lugar, fijar el alcance de la facultad del legislador para regular la
institucin del matrimonio civil ante juez y los lmites que ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, en particular con relacin al derecho a la
igualdad, los mbitos de autonoma de las partes y a la libertad en el
consentimiento; (ii) de otro lado, definir el parmetro de control, que en el
presente caso es la igualdad, y repasar la tcnica del juicio integrado de
igualdad; (iii) revisar el rgimen de testigos y de inhabilidades, haciendo
nfasis en las cualidades y funciones que stos cumplen; (iv) finalmente, se
dar solucin a los problemas jurdicos planteados.
Alcance de la facultad del legislador para regular la institucin del
matrimonio civil ante juez.
10. El artculo 42 de la Constitucin consagra la familia como el ncleo
fundamental de la sociedad y dispone que sta se conformar por vnculos
naturales o jurdicos.
As las cosas, la familia como elemento esencial y constitutivo de la sociedad,
preexistente al propio ordenamiento jurdico, goza de especial proteccin y es
por ello que el matrimonio, como una de las formas de constituirla, se
considera una institucin de orden pblico, esto por cuanto sus formalidades y
efectos personales y patrimoniales-, son determinados por la ley y no pueden
ser modificados por las partes.
Constituir una familia y contraer matrimonio, son en s mismos derechos
fundamentales8 que se asocian a su vez con un entramado de derechos tales
como la dignidad humana, la autodeterminacin, el libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad y la intimidad. A pesar de su rango fundamental, el
derecho a constituir una familia, tal como se indic arriba, se encuentra
sometido a las precisas condiciones que establezca el legislador para su
ejercicio. Asimismo, el constituyente previ que la ley civil regulara las formas
de matrimonio, la edad para contraerlo, los deberes y derechos de los cnyuges,
su separacin y la disolucin del vnculo.
La reserva de ley prevista por la Constitucin en materia de matrimonio y
familia, responde de esta manera a los postulados propios del Estado social y
democrtico de derecho que buscan evitar que otros poderes estatales limiten
esta institucin, la cual tiene hondos efectos en la organizacin propia de la
sociedad, desconociendo de paso garantas ntimamente asociadas a la esfera de
libertad de las personas. Como lo ha reconocido en otras ocasiones la Corte,
Reservar a la ley la regulacin de los aspectos centrales del matrimonio
es pues, un desarrollo de los principios fundamentales de un estado social
y democrtico de derecho, que tiene dentro de sus funciones esenciales
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y facilitar la participacin de todos en las decisiones que
los afectan. El derecho a contraer matrimonio es constitucional y es
8 C-577/11. MP. Gabriel Mendoza Martelo.

22

fundamental. Adems, constituye una de las formas ms importantes de

ejercer la libertad de fundar una familia. La decisin constitucional de
reservar a la ley la regulacin del matrimonio conlleva la defensa de un
espacio propio de decisin que corresponde al legislador, de tal suerte que
se impida a otros poderes del Estado desconocerlo. Esto ocurrira, por
ejemplo, si otra autoridad tratara de expedir una regulacin sobre alguno
de los temas especficamente objeto de la reserva legal (fijar las formas de
matrimonio, los derechos y deberes de los cnyuges, etc.)9.
Cabe reiterar que el matrimonio produce efectos personales y patrimoniales de
gran trascendencia. De un lado, los efectos personales remiten al conjunto de
derechos y obligaciones que se originan para los cnyuges entre s y respecto
de sus hijos, tales como la obligacin de fidelidad, socorro y ayuda mutua y
convivencia. Por otra parte, los efectos patrimoniales suponen la creacin de la
sociedad conyugal o sociedad de bienes10. Dichos efectos son tan importantes
para la sociedad, que es preciso que sean regulados en la ley, la cual debe
establecer los mecanismos necesarios para rodear de garantas el
consentimiento de los cnyuges, elemento esencial del matrimonio y fuente de
los derechos y obligaciones que de este se desprenden. As, la regulacin
confiada al legislador de un lado, limita la interferencia de otros poderes
pblicos y, por otra parte, supone que las partes acepten y se sometan tambin a
las normas de orden pblico que gobiernan el matrimonio.
Atendiendo la reserva de ley en estas materias, el matrimonio y sus
formalidades se encuentran reguladas en el Ttulo IV del Libro I en el Cdigo
Civil, que lo define como un contrato solemne, en el que converge la voluntad
de los contrayentes dirigida a producir efectos jurdicos y en el que el
consentimiento es expresado frente a la autoridad competente11.
11. Ahora bien, no obstante la Corte ha reconocido el amplio margen de
configuracin del legislador, derivado directamente del artculo 42 de la
Constitucin para definir las disposiciones relativas al matrimonio, la
jurisprudencia ha resaltado que el Congreso tambin est llamado a tener en
cuenta algunos lmites en la regulacin de esta institucin. En el marco del
respeto al espacio de regulacin propio de la ley en esta materia, el Alto
Tribunal ha ido de este modo interpretando a la luz de la Constitucin, algunas
de las disposiciones del matrimonio reguladas en el Cdigo Civil aclarando de
esta manera los mbitos de intervencin del legislador.
As pues, la intervencin de la Corte con respecto a la regulacin de la
institucin matrimonial, se ha encaminado a precisar y delimitar los espacios
que el legislador no puede invadir y que en general se relacionan con la
igualdad, la intimidad y las esferas propias de la autonoma personal como el
libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia.

9 C-507/04. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

10 C-821/05. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
11 Artculo 113 y 115 del Cdigo Civil.

23

12. De este modo, la jurisprudencia ha advertido que las normas que regulan el
matrimonio o que disponen sus formalidades, no pueden emplear categoras
sospechosas para establecer diferencias entre los contrayentes o para excluir a
ciertas personas. Con fundamento en lo anterior, sentencias como la C-112 de
2000, C-401 de 1999, C-082 de 1999, C-007 de 2001, C-482 de 2003, han
reinterpretado o excluido del ordenamiento jurdico disposiciones y
expresiones consideradas discriminatorias en lo relativo a la regulacin del
matrimonio y sus formas de disolucin.
Para efectos del caso que se examina en la presente ocasin, resulta importante
repasar la sentencia C-401 de 199912 que examin la constitucionalidad de tres
de los numerarles del artculo 127 del Cdigo Civil sobre testigos inhbiles el
5 que haca referencia a los ciegos, el 6 a los sordos y el 7 a los mudos-,
declarndolos inexequibles. La demanda que se examinaba en aquella ocasin,
reprochaba una violacin del derecho a la igualdad por consagrar una
discriminacin en desventaja de las personas limitadas fsicamente como los
ciegos, sordos y mudos, que el legislador no consideraba como testigos vlidos
de un matrimonio civil. La sentencia estim que estas personas s podan
deponer e ilustrar el juicio frente al funcionario competente respecto de las
situaciones enunciadas en el artculo 140 del Cdigo Civil. Lo anterior se
expres en los siguientes trminos:
En opinin de la Corte, al confrontar el artculo 127 del Cdigo Civil con
la normativa superior, encuentra la Corporacin que el legislador ha
consagrado una discriminacin respecto a un grupo de personas con
limitaciones fsicas (invidentes, sordos y mudos), a quienes inhabilitan
para declarar como testigos en el trmite previo e impedir que presencien
la celebracin del matrimonio civil. As pues, encuentra la Corte que
descartar a priori como se ha dicho, a los sordos, mudos e invidentes de la
calidad de testigos hbiles, es aceptar una discriminacin ms aberrante,
an si se tiene en cuenta su propia naturaleza, que adems, como toda
discriminacin, abrira el paso a otras nuevas ms sofisticadas, pero de
toda suerte contrarias a la igualdad de todas las personas protegidas por la
Constitucin Poltica.
() En este orden de ideas, el artculo 127 de la Carta, a juicio de la
Corte, restringe la posibilidad a un grupo de personas para que sean
testigos de un matrimonio, lo cual, a no dudarlo resulta discriminatorio,
irrazonable, desproporcionado e injustificado, contrario en ltimas al
artculo 13 de la Carta, pues si bien es cierto que ellos carecen o estn
limitados de un rgano o sentido, ello no impide que perciban la
ocurrencia de los fenmenos naturales, sociales, econmicos, morales,
ticos, etc., mediante otro sentido u rgano y que tales hechos del mundo
externo, no pueden ser expuestos o vertidos en forma cierta y verdica, o
fidedigna ante un funcionario judicial, para que ste se forme un juicio o
una idea y pueda valorarla, y en consecuencia actuar positiva o
negativamente frente a la misma, mxime cuando hoy en da, los
adelantos cientficos y tecnolgicos permiten su completa realizacin
12 M.P. Fabio Morn Daz.

24

personal y su total integracin econmica, social y cultural el mundo

contemporneo.
() As pues, no entiende esta Corte, cmo el artculo 127 del Estatuto
Civil, discrimina, en razn de una condicin fsica (carencia de los
rganos de la vista y el odo), cuando desde el punto de vista de la
capacidad civil, el legislador no discrimina a los ciegos, sordos y mudos,
para desarrollar actos civiles como el matrimonio, el cual modifica el
estado civil de las personas o para ejercer comportamientos de disposicin
de intereses patrimoniales, o para contraer derechos y adquirir
obligaciones e inclusive para ocupar cargos pblicos de diferente ndole.
Adicionalmente, la sentencia consider, que no solo se desconoce el derecho a
la igualdad al discriminar de manera injustificada a las personas ciegas, sordas
y mudas, sino que se vulnera tambin el postulado de la buena fe (art. 83 CP):
De lo anterior se desprende que las actuaciones desarrolladas por los
invidentes, sordos y mudos deben estar amparados por la prctica de esta
presuncin, ms an cuando se tramitan ante las autoridades pblicas, por
lo tanto, la declaracin que rindan como testigos para autorizar o
presenciar un matrimonio civil, quedan cobijadas por el mismo principio,
y por ende, el legislador no puede discriminarlos e imposibilitar ser
escuchados como testigos en tales diligencias nupciales de orden judicial,
pues su deposicin al igual que la de cualquier otro ciudadano, debe
ceirse a la honestidad, la lealtad y por supuesto estar siempre acorde con
el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta, por lo
que la buena fe supone la existencia de una relacin entre personas y se
refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que
otorga la palabra dada.
Por su parte, la sentencia C-082 de 199913, estudi una demandan presentada
contra el numeral 7 del artculo 140 del Cdigo Civil, que dispona como
causal de nulidad del matrimonio Cuando se ha celebrado entre la mujer
adltera y su cmplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se
hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio" por el desconocimiento del
derecho a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. Si
bien la providencia reconoci el margen de accin del Legislador en materia de
regulacin del matrimonio, consider en aquella ocasin que violaron
postulados constitucionales y que la medida examinada era irrazonable porque
resultaba discriminatoria para las mujeres:
Al tenor de lo expuesto, no cabe duda de que la disposicin acusada
establece una injerencia indebida en el mbito de la libertad individual.
Tal vez cuando el adulterio era penalizado, se poda concebir que, en
funcin del delito, se limitara el libre desarrollo de la personalidad; sin
embargo, hoy en da, a la luz de la Carta de 1991, no es razonable
desestimar u obstaculizar la decisin del sujeto respecto a su unin marital
y mucho menos hacerlo en razn del sexo al que pertenece.
13 M.P. Carlos Gaviria Daz.

25

Otra sentencia que evalu la posible extralimitacin en la facultad del

legislador de regular la institucin matrimonial por el desconocimiento del
derecho a la igualdad, fue la C-112 de 200014, en la que la Corte se plante el
problema de establecer si la ley poda preferir el lugar de residencia de la mujer
al del hombre, para fijar la competencia del funcionario sin violar la igualdad
entre los sexos. Aunque la sentencia reconoci el amplio margen del Legislador
para determinar las competencias y regular la forma del matrimonio, aclar que
dicha libertad no es absoluta. En este sentido, estim que no exista ninguna
finalidad que justificara asignar la competencia al juez del lugar de residencia
del cnyuge de un determinado gnero. En palabras de la Corte:
13- No existe pues una razn clara, en la tradicin civilista colombiana,
que explique la preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones
hipotticas que pueden aducirse resultan todas inadmisibles
constitucionalmente, en la medida en que perpetan estereotipos contra la
mujer. As, algunos podran considerar que, en la medida en que esa
norma data del siglo pasado, poca en que la mujer casada era
jurdicamente incapaz, y deba seguir en su domicilio al marido, entonces
la decisin legislativa de ordenar que el matrimonio se celebre en el
vecindario de la futura esposa, pretenda proteger a la mujer, por los
graves efectos que el vnculo matrimonial tendra en su autonoma. Otros
podran argumentar que esa disposicin deriva del hecho de que la
tradicin social seala que corresponde a los padres de la esposa sufragar
los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual sta debe adelantarse en la
residencia de la mujer. Pero es obvio que ese tipo de eventuales
justificaciones son inadmisibles, en un ordenamiento constitucional que
reconoce la igualdad entre los sexos (CP arts 13 y 43).
La Corte concluye entonces que el actor tiene razn en que estamos frente
a una diferenciacin inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna
razn de peso que lo justifique, a una distincin fundada en el sexo. Esa
regulacin deber entonces ser declarada inexequible.
La sentencia C-1440 de 200015 tambin analiz la posible violacin del derecho
a la igualdad de la mujer con relacin a los artculos 173 y 174 del Cdigo
Civil, declarndolos inexequibles al no encontrar justificacin ni razonabilidad
alguna en las medidas que restringan la posibilidad de la mujer embarazada
para contraer segundas nupcias:
Encuentra la Corte, en consecuencia, que los artculos 173 y 174 del
Cdigo Civil, en cuanto condiciona las segundas nupcias de la mujer en
ellos previstas, violan sus derechos a la libertad, a la honra y al libre
desarrollo de la personalidad.

14 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia que declar inexequible la competencia para celebrar el
matrimonio del juez del distrito de la mujer y que declar inexequibles las expresiones de la mujer y del
varn, contenidas en el artculo 131 del mismo Cdigo
15 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

26

Es evidente que los dictados de las referidas normas no resultan hoy

razonables, ni proporcionadas al fin perseguido, miradas las limitaciones
que se imponen a los aludidos derechos fundamentales de la mujer.
En la sentencia C-007 de 200116 se examin la constitucionalidad del numeral 6
del artculo 140 del Cdigo Civil, considerando que la causal de nulidad
consistente en Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer,
por haber sido sta robada violentamente, a menos que consienta en l,
estando fuera del poder del raptor desconoca los artculos 13, 16, 18, 42 y
43 la Constitucin. En aquella ocasin la Corte extendi la medida no solo a
las mujeres sino tambin a los hombres,
Como se expres, la transgresin de la Carta no se origina en la
posibilidad de que la mujer convalide el matrimonio celebrado como
consecuencia del rapto. Por el contrario, la Sala explic que esa decisin
libre y voluntaria es una manifestacin de la libertad de autodeterminacin
de los cnyuges, por lo que la disposicin no slo no viola la Constitucin
sino que la desarrolla. No obstante, la Corte encuentra que es
inconstitucional que la norma haya excluido al hombre, por lo que la
norma acusada no puede continuar en el ordenamiento jurdico tal y como
est. En consecuencia, la decisin de la Corte no puede ser de
inexequibilidad o exequibilidad pura y simple.
La sentencia C-482 de 200317, estudi la constitucionalidad del artculo 140 del
Cdigo Civil que precepta que el matrimonio es nulo y sin efectos, entre
otros casos, en la hiptesis prevista en su numeral 11, a saber: cuando se ha
contrado entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y
la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante considerando
que desconoca el derecho a la igualdad por establecer una diferencia de
gneros. Tambin en este caso, la medida fue extendida a los hombres al
declarar la norma exequible condicionada considerando:
Si por razones de poltica legislativa la ley estima que una forma de
proteccin de la familia, es la sancin de nulidad para el matrimonio
celebrado en la primera de las hiptesis a que se ha hecho alusin,
mediante la cual se excluye de validez el matrimonio civil celebrado entre
el varn hijo adoptivo de otro y la cnyuge de este ltimo, no se encuentra
ninguna razn de orden jurdico para asignarle validez al matrimonio que
celebre quien fue cnyuge de la mujer adoptante con la hija adoptiva de
sta.
Ello, con absoluta claridad establece una desigualdad de trato para
situaciones idnticas. La misma relacin que existe entre el padre
adoptante y el hijo adoptivo, existe entre la madre adoptante y la hija
adoptiva. E igualmente son matrimonios el contrado entre el hijo
adoptivo de un varn y la mujer que fue esposa del adoptante, como el
16 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
17 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

27

celebrado entre la hija adoptiva de una mujer y el hombre que fue marido
de sta.
Las sentencias anteriormente reseadas demuestran que la Corte ha sido
estricta al examinar normas que consagraran diferencias entre las personas en
virtud de criterios sospechosos, especialmente de gnero. As, considerando
que el Cdigo Civil data de finales del siglo XIX, la jurisprudencia ha hecho un
esfuerzo por excluir las normas que resultan discriminatorias o para
interpretarlas conforme al nuevo contexto constitucional.
13. La Corte tambin ha examinado con mucho rigor la facultad del legislador
de regular la institucin del matrimonio con relacin al mbito de la autonoma
de las partes y de la libertad en el consentimiento que representa el fundamento
de las obligaciones que se desprenden del vnculo marital. Como se seal
anteriormente, el consentimiento libre es esencial para darle validez al
matrimonio, con todos los efectos personales y patrimoniales que este conlleva.
De este modo, es necesario que las partes sean conscientes de las implicaciones
del vnculo matrimonial y que el consentimiento sea expresin de una decisin
libre y meditada acerca de sus efectos. Por su parte, la posibilidad de solicitar la
disolucin del matrimonio tambin debe respetar el mbito de autonoma de los
contrayentes.
En algunas sentencias, como la C-344 de 1993 y la C-1264 de 2000, la Corte ha
considerado que ciertas medidas que busquen desincentivar el matrimonio entre
adolescentes o menores adultos son restricciones vlidas y razonables a su
libertad y autonoma. En otras providencias, como la C-507 de 2004, se ha
destacado la importancia de proteger la libertad y el consentimiento de los
menores, especficamente de las mujeres adolescentes.
La sentencia C-344 de 199318, que examin una demanda contra los artculos
117, 124, y 1266 ordinal 4 del Cdigo Civil, plante que conforme al artculo
42 Superior, es la ley la encargada de regular la edad y la capacidad para
contraer matrimonio, por lo cual, exigir el permiso de los padres a los menores
adultos que deseen contraer matrimonio, no contraviene la Constitucin, en
efecto,
Pretender que la constitucin de 1991 ha eliminado la autoridad de los
padres en la familia, es absurdo que no resiste anlisis, pues pugna con
normas expresas, como estas:
a.) Segn el artculo 5, "El Estado... ampara a la familia como institucin
bsica de la sociedad". Este amparo tiene que comenzar por defender su
estructura bsica, uno de cuyos componentes es la autoridad de los
padres.
b.) El inciso cuarto del artculo 68 reconoce a los padres de familia el
"derecho de escoger el tipo de educacin de sus hijos menores". Y cabe
preguntarse: si pueden escoger el tipo de educacin de los menores, por
qu considerar excesivo el que se pida su permiso para casarse?
18 M.P. Jorge Arango Meja.

28

c.) De conformidad con el artculo 45, inciso primero, "El adolescente

tiene derecho a la proteccin y a la formacin integral". Acaso tal
derecho del adolescente no implica el reconocer a los padres la facultad
de desaconsejar el matrimonio, en general, y especialmente cuando ste
es ostensiblemente inconveniente?
3o.) La autoridad, en consecuencia, no ha desaparecido en la familia. Otra
cosa es que deba ser una autoridad racional, que es la que se ejerce en
bien de quien la soporta. En este caso, en bien del hijo menor de edad
[].
En aquella oportunidad la Corte estim que ni la solicitud de permiso, ni el
desheredamiento por la ausencia del mismo, desconoca los derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, derecho este ltimo que debe
evaluarse y considerarse de manera diferente en cada etapa de la vida.
En tiempos recientes la Corte realiz un nuevo juicio, en particular respecto de
la sancin por desheredamiento contenida en el mismo artculo 124 del Cdigo
Civil, otorgando un peso mayor a los derechos a la intimidad familiar y al libre
desarrollo de la personalidad jurdica , por consiguiente, declarando
inexequible la expresin Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto. En la sentencia C-552 de 201419 se
estim que resultaba contradictorio e inconstitucional que, por un lado, la
ley otorgara plenos efectos civiles al matrimonio entre menores adultos y, por
otra parte, impusiera una sancin civil a los mismos cuando no hubiesen
obtenido el consentimiento de un ascendiente. Efectivamente, este asunto:
(i) corresponde a la intimidad de la familia- (15 CP) y (ii) restringe
injustificadamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad del
legitimario (16 CP), al desbordar el lmite autoimpuesto por el menor de
edad -casarse bajo el supuesto de una eventual sancin civil por parte de
su ascendiente- ms no que la ley suplante al agraviado e imponga la pena
econmica.
7.4. La sancin civil impuesta por el Legislador en un asunto propio de la
intimidad de la familia, el cual no solo es abusivo, sino que trasgrede
injustificadamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad del
menor que contrae matrimonio, pues si bien, en desarrollo de su
autonoma de la voluntad decide celebrar dicho acto jurdico a sabiendas
de que su ascendiente puede privarlo de todo o en parte de la herencia, al
desaparecer la parte activa del agravio, es inconstitucional la limitacin
que la ley impone al descendiente. Razn por la cual, la Corte considera
que se vulneran los artculos 15 y 16 de la Constitucin y declarar la
inexequibilidad de la expresin acusada.
En la sentencia C-1264 de 200020 la Corte consider que no era contrario a la
Constitucin que los padres o ascendientes de los menores adultos que
19 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
20 lvaro Tafur Galvis.

29

contrajeran matrimonio sin permiso de los mismos, revocaran las donaciones

realizadas antes de su celebracin ya que por el hecho del matrimonio, el
menor adquiere capacidad legal plena en los trminos del art. 14 CP- para
poder disponer de sus bienes. Ni la validez del contrato de matrimonio ni la del
contrato de donacin se afectan por la ausencia de permiso. En esta sentencia
se reiter que a la ley le compete fijar las obligaciones y derechos entre padres
e hijos de acuerdo con lo consagrado en los artculos 42 y 44 Superiores. Se
estim que tampoco resultaban vulnerados los artculos 16 y 18 de la
Constitucin por desconocer el derecho a la autodeterminacin del menor y su
libertad de conciencia ya que no se estableca propiamente una prohibicin
para que el menor contrajera matrimonio, sino una autorizacin para que el
donante pudiera revocar las donaciones si as lo consideraba conforme a sus
convicciones y para proteger al omiso de su inexperiencia. Aunque la norma
puede disuadir al menor de casarse, la decisin de revocar las donaciones es
una interferencia razonable de padres o ascendientes atendiendo la falta de
madurez emocional del menor y la responsabilidad que implica conformar una
familia. La sentencia advirti:
Si bien es cierto que el varn mayor de catorce aos y la mujer mayor de
doce, han alcanzado un desarrollo fsico apropiado para la convivencia y
la procreacin, tambin lo es que no han adquirido an la mayora de edad
que permite presumir que sus decisiones sean producto de una
personalidad reflexiva -Art. 1502 C.C.-. Por lo tanto, as sus condiciones
fsicas y sus convicciones les permitan elegir el estado matrimonial, a sus
padres les asiste todava el deber y la obligacin correlativa de guiarlos en
el ejercicio de su libertad y la posibilidad cierta de hacerlos recapacitar
respecto de sus decisiones -Ley 12 de 1991, Convencin Sobre Derechos
del Nio, artculo 14 numeral 2-.[6]
Por consiguiente, para la Corte resulta razonable la interferencia que la ley
autoriza a los padres o ascendientes para guiar a los adolescentes en la
transcendental decisin de contraer matrimonio, con el fin de obligarlos a
reflexionar respecto de su decisin, puesto que el contrato matrimonial, es
una opcin de vida que afecta ntima y profundamente la existencia no
solo de quienes lo celebran, sino de sus hijos y de los dems integrantes
del ncleo familiar.
Tampoco se desconoce el derecho a la intimidad familiar (art. 15 CP) por
cuanto el proceso de revocacin de la donacin slo interesa a las partes. En
general, la Corte consider, en el citado fallo, que la institucin regulada en el
Cdigo no desconoca los principios inspiradores de la familia protegidos y
garantizados por la Constitucin, sino que, por el contrario desarrollaba los
postulados de dignidad humana, los derechos inalienables de la persona y la
proteccin que el Estado y la sociedad deben a la familia como institucin
bsica y ncleo fundamental de la sociedad -Arts. 1, 5 y 42 C.P-,
De otra parte, no puede considerarse contrario a los principios
constitucionales que reconocen a la familia como institucin bsica de la
sociedad y garantizan su proteccin, que se proporcione a los padres, y en
30

ausencia de estos a los ascendientes, instrumentos que, como se dijo,

puedan mitigar los inconvenientes de dotar de plena capacidad jurdica a
quienes no estn preparados para administrar y disponer debidamente de
su propio patrimonio. Al respecto, no escapa a la Corte la necesidad de
dotar al menor que contrae matrimonio de una capacidad jurdica plena
puesto que, de seguir bajo la patria potestad del padre o de un curador, se
restringira la autonoma que requiere para conformar su propia familia.
As, la interpretacin de los artculos 117, 124 y 125 del Cdigo Civil fueron
inicialmente considerados acordes con la Constitucin porque la necesidad de
obtener el permiso de los padres, y el consecuente desheredamiento o
revocacin de las donaciones, se asuma como un lmite razonable y
enmarcado en la facultad de regulacin del legislador en materia de
matrimonio y porque se consideraban medidas disuasivas legtimas para evitar
el matrimonio de quienes no han desarrollado an su capacidad jurdica plena.
Por su parte, la sentencia C-507 de 200421 analiz una de las causales de
nulidad dispuestas en el artculo 140 del Cdigo Civil, la cual dispona que era
nulo el matrimonio celebrado entre mujer menor de doce aos y varn menor
de catorce aos. En esta ocasin la Corte estim que la diferencia entre
hombres y mujeres en la disposicin acusada era violatoria de la Constitucin,
desamparaba a la mujer y no se apoyaba en ninguna finalidad vlida que la
justificara. De este modo, al establecer que la mujer poda contraer matrimonio
a los 14 aos, al igual que el varn, se pretendi preservar los derechos de las
adolescentes y asegurar que tenan la madurez necesaria para poder tomar dicha
decisin,
A la luz de la Constitucin Poltica es inconstitucional fijar la edad
mnima a los 12 aos de edad para que las mujeres contraigan matrimonio,
cuando sta es de 14 aos para los varones. La regla supone afectar en alto
grado (1) el derecho al desarrollo libre armnico e integral de las menores
y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte
las medidas de proteccin adecuadas y necesarias para garantizar tales
derechos, y (3) el derecho a la igualdad de proteccin de los nios y las
nias. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 aos afecta
levemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5)
el derecho a la autonoma, y (6) no desconoce el margen de configuracin
del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho ms
los argumentos a favor de asegurar la igual proteccin de nias y nios.
() De acuerdo a la Constitucin y a los dems tratados y convenios de
derechos humanos sobre la materia, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que () la ley debe ser celosa en rodear al pacto conyugal de
las circunstancias que aseguren un consentimiento verdaderamente libre,
incondicional y vinculante, es decir capaz de crear el nexo jurdico a que
se ha hecho referencia. La expresin del consentimiento no es un mero
acto ritual; las formalidades no son la esencia del matrimonio. Por esto, las
exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que
21 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

31

postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento

libre e incondicionado, y los protege del error en el que puedan incurrir.
La importancia que tiene el consentimiento en el matrimonio y la consecuente
necesidad de garantizar que el mismo sea libre y, por consiguiente vinculante,
es decir, que tenga efectivamente la capacidad de crear el nexo jurdico, fue un
asunto tambin examinado en la sentencia C-588 de 200022. En esta
providencia, se analiz una demanda de inconstitucionalidad formulada contra
los artculos 140 numeral 5 y 145 del Cdigo Civil, por considerar que al
permitir que en el matrimonio el vicio de fuerza en el consentimiento sea
subsanado por ratificacin expresa o por la sola cohabitacin de los consortes,
las normas desconocan la Constitucin al tolerar una violacin de los derechos
fundamentales a la libertad, a la intimidad, y al libre desarrollo de la
personalidad. La sentencia seal lo siguiente:
La expresin del consentimiento no es pues un mero acto ritual en el cual
las formalidades hacen surgir las obligaciones. Estas formalidades
tampoco son la esencia del matrimonio. De ser as, no podra sanearse la
nulidad del matrimonio generada por falta de celebracin ante juez y
testigos competentes23. El consentimiento es, en cambio, la nica causa de
las obligaciones conyugales y por ello debe ser claro, libre e incondicional
en el sentido de aceptar al otro como esposo o esposa. Por eso las diversas
legislaciones postulan exigencias relativas a la capacidad y madurez de los
contrayentes y as mismo los protegen del error en el que puedan incurrir.
Dentro de este contexto se ubica tambin la norma bajo examen, que
pretende garantizar un consentimiento matrimonial libre de fuerza.
Ahora bien, en la sentencia C-008 de 201024, se consider contrario a la
Constitucin, y en particular al libre desarrollo de la personalidad, la
prohibicin de solicitar la nulidad del matrimonio contrado por mujer impber
cuando esta hubiese quedado embarazada, tal y como lo prescriba el artculo
143 del Cdigo Civil, por cuanto esta disposicin limitaba el mbito de
autonoma de las mujeres impberes:
Estima la Corte, entonces, que la prohibicin de solicitar la nulidad del
matrimonio entre impberes o del contrado por mujer impber como
consecuencia de haberse presentado la concepcin, implica una restriccin
injustificada del derecho al libre desarrollo de la personalidad de estos
nios y nias. Tal limitacin trae especiales consecuencias negativas en el
derecho a la libre autodeterminacin de la nias impberes grvidas. Estas
nias suelen permanecer al albur de sus maridos quienes resuelven si ellas
deben o no visitar al mdico; si ellas deben o no tener contacto con sus
familiares y amigos; si ellas deben o no proseguir sus estudios. En suma:
impedir que se solicite la nulidad del matrimonio contrado entre
impberes o pberes dentro de los tres meses siguientes a su llegada a la
22 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
23 Que dicha nulidad es saneable ha sido afirmado por la h. Corte Suprema de Justicia. Al respecto cf.
Sentencia de la sala de casacin civil de diciembre 9 de 1975.
24 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.

32

pubertad, que han concebido as como la nulidad del matrimonio

contrado con una mujer impber o pber dentro de los tres meses
siguientes a su llegada a la pubertad que ha concebido, significa despojar
a los y a las impberes de un instrumento valioso para ejercer su derecho a
decidir de manera libre y autnoma y termina dejndoles abandonados a
su propia suerte.
En otras sentencias, como en la C-448 de 2015 25, que examin la
constitucionalidad de la revalidacin del matrimonio celebrado in extremis, la
Corte consider que es tal la importancia del consentimiento que es vlido y
razonable solicitar la revalidacin del matrimonio cuando no ocurre la muerte
en los cuarenta das siguientes a la primera celebracin. De este modo, se
garantiza que las partes, liberadas de la inminencia de la muerte, puedan dar su
consentimiento libre sometindose a las formalidades exigidas por el Cdigo
para permitir la oposicin de terceros. En este sentido:
Exigir la revalidacin del matrimonio in extremis no es una medida que
desconozca el artculo 13 de la igualdad porque resulta razonable que se
exija a quienes otorgan su consentimiento al borde de la muerte, la
revalidacin de su consentimiento con las formalidades legales y la
confirmacin de su compromiso de contraer matrimonio para cumplir los
fines enunciados en el artculo 113 del Cdigo Civil y para permitir la
oposicin de terceros.
14. Como se indic anteriormente, el estudio de la jurisprudencia en el tema de
matrimonio resulta importante para establecer cmo la Corte ha definido el
alcance del margen de configuracin del legislador.
Es este sentido, es posible identificar que, en materia de igualdad, la Corte es
muy estricta en rechazar tratamientos diferenciados con base en criterios
sospechosos, sobre todo los relativos al gnero. As, considerando el nuevo
ordenamiento constitucional, algunas disposiciones del Cdigo Civil que hoy
en da resultan abiertamente contrarias a los postulados y principios
consagrados en la Carta Poltica de 1991 han sido expulsadas o reinterpretadas.
Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la necesidad de garantizar el
consentimiento libre de los cnyuges en el contrato matrimonial. Como se
anot antes, el consentimiento es el elemento fundamental del matrimonio y del
mismo se derivan los derechos y las obligaciones de las partes por lo que, en
principio, se han admitido las normas orientadas a asegurar que ese
consentimiento sea libre y carente de vicios, as pueda suponer ciertas
limitaciones, por supuesto no irrazonables, para los derechos de las partes, pero
tambin se se han excluido las disposiciones que limitan el mbito de libertad
de las partes para decidir si desean o no contraer matrimonio o permanecer
casadas.
15. En resumidas cuentas, la Corte reitera que la reserva de ley en temas de
familia y en la regulacin del matrimonio, es una expresin del
25 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.

33

constitucionalismo democrtico y pretende garantizar el sometimiento de las

autoridades y de las particulares a normas de orden pblico de profunda
relevancia para la sociedad, considerando que la familia y el matrimonio, como
una de las formas de constituirla, tiene efectos personales y patrimoniales.
No obstante lo anterior, el margen de configuracin legislativa en estas
materias est sujeto a la Constitucin, razn por la cual, las disposiciones que
regulen la familia y el matrimonio deben respetar las garantas y derechos
fundamentales de las partes que no pueden ser irrazonable e injustificadamente
restringidos.
En este orden de ideas, el legislador no puede emplear por regla general
criterios sospechosos para otorgar un tratamiento diferenciado a las personas a
menos de que lo justifique en una finalidad imperiosa.
Los mbitos de libertad y autonoma tambin se encuentran protegidos por lo
cual en principio son vlidas las medidas tendientes a garantizar el
consentimiento libre de las partes a la hora de celebrar el matrimonio, teniendo
en cuenta que es precisamente el consentimiento la esencia misma de esta
institucin.
Parmetro de control: el derecho a la igualdad.
16. El derecho fundamental a la igualdad, es uno de los pilares fundamentales
del Estado social y democrtico de derecho y se encuentra consagrado en el
artculo 13 Superior y en tratados internacionales ratificados por Colombia
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en 1966
(Arts. 2 y 3), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
suscrita en 1969 (Art. 24), aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
La jurisprudencia ha reconocido tres dimensiones del derecho: (1) de un lado la
igualdad ante la ley, lo cual supone que esta sea aplicada de la misma forma a
todas las personas, sin que esto implique que la ley deba dar un tratamiento
igual a todos los individuos; (2) por otra parte, la igualdad de trato garantiza
que no se trate de manera diferente a sujetos que se encuentren en la misma
situacin o de manera igual a quienes se encuentren en situaciones diferentes,
evitando diferencias de trato que no sean razonables; (3) finalmente, la tercera
dimensin de este derecho es la igualdad de proteccin, que implica que la ley
sea igual para quienes as lo necesitan, por consiguiente se trata de una cuestin
relativa al tipo y grado de proteccin que debe ser asegurado por el Estado
entre grupos de personas comparables.
Es el legislador el competente para establecer el grado de proteccin que
necesitan grupos de personas comparables y el juez, en estos casos, slo est
llamado a verificar si se han respetado los mnimos de proteccin
constitucionalmente ordenados, si la desproteccin de un grupo excede los
mrgenes constitucionalmente admisibles, o si la menor proteccin relativa de
34

un grupo obedecen a una discriminacin, lo cual estara constitucionalmente

prohibido26.
17. Una de las tcnicas para examinar la presunta afectacin del principio de
igualdad, es el de la aplicacin del juicio integrado de igualdad. La Corte ha ido
desarrollando tres etapas de anlisis: (i) establecer el criterio de comparacin:
patrn de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los
supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de
la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fctico y en el plano jurdico
existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si
la diferencia de trato est constitucionalmente justificada, es decir, si las
situaciones objeto de la comparacin ameritan un trato diferente desde la
Constitucin27. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de
igualdad, en su metodologa busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la
medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relacin entre el medio y el fin.
La jurisprudencia ha considerado que pueden ser criterios sospechosos y
potencialmente prohibidos aquellos,
(i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales
stas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su
identidad; adems (ii) esas caractersticas han estado sometidas,
histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a
menospreciarlas; en tercer trmino, esos puntos de vista (iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar
una distribucin o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o
cargas sociales. Finalmente, (iv) en otras decisiones, esta Corporacin ha
tambin indicado que los criterios indicados en el artculo 13 superior
deben tambin ser considerados sospechosos, no slo por cuanto se
encuentran explcitamente sealados por el texto constitucional, sino
tambin porque han estado histricamente asociados a prcticas
discriminatorias28.
A su vez, el juicio de razonabilidad puede tener distintos niveles de intensidad
en funcin de la materia sobre la cual recaiga la norma demandada y si el
criterio es sospechoso o neutral:
(i) Se aplica un control dbil o flexible cuando, por el amplio margen de
configuracin del Legislador en determinada materia, solo se justifica realizar
un estudio sobre la finalidad y la idoneidad de la medida, es decir que basta con
que el fin buscado y el medio empleado no estn constitucionalmente
prohibidos, y que el medio sea adecuado para alcanzar el fin propuesto, esto
con el objetivo de evitar decisiones arbitrarias o caprichosas. Generalmente las
materias en las que se ha empleado este test son las econmicas, tributarias o de
poltica internacional, cuando se trata de una competencia especfica definida
por la Constitucin en cabeza de un rgano constitucional, en los casos de
26 C-507 de 2004 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa).
27 C-015 de 2014. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
28 C-112/00 y C-481/98. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

35

normatividad preconstitucional derogada que an surte efectos en el presente

cuando del contexto normativo del artculo demandado no se aprecie prima
facie una amenaza para el derecho en cuestin29;
(ii) se emplea un juicio intermedio cuando el juez considera que pudo haberse
presentado una situacin arbitraria, o cuando se ha vulnerado un derecho
constitucional no fundamental o cuando la medida genera dudas sobre la
afectacin del goce de un derecho fundamental, por lo cual habr que
establecer si la medida cumple un fin importante y si es efectivamente
conducente; rara vez se aplicar el estudio de proporcionalidad;
(iii) finalmente, el examen estricto supone un estudio integral de
proporcionalidad en el que se analiza si existe una finalidad imperiosa, si la
medida es adecuada y efectivamente conducente, si es necesaria y si es
proporcional en sentido estricto; este juicio se requiere cuando los valores y
principios constitucionales se encuentran en riesgo y cuando se adoptan
categoras sospechosas como la raza, la orientacin sexual o la filiacin
poltica, que se presumen inconstitucionales a menos que se justifique su
adopcin. La jurisprudencia ha sealado que este juicio se aplica cuando est
de por medio una clasificacin sospechosa como las enumeradas en forma no
taxativa a manera de prohibiciones de discriminacin en el inciso 1 del
artculo 13 de la Constitucin, cuando la medida recae principalmente en
personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o
discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minoras
insulares y discretas, cuando la medida que hace la diferenciacin entre
personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho
constitucional fundamental, cuando se examina una medida que crea un
privilegio.
En otras palabras, no puede aplicarse la misma intensidad de juicio a todas las
situaciones. De este modo, es distinto examinar una ley en materia econmica,
en la que el legislador tiene una mayor margen de accin, que una en la que
potencialmente se restringen derechos y garantas fundamentales, ms an
cuando se fundamentan en criterios sospechosos. El mayor o menor margen de
configuracin del legislador se traduce en una intensidad mayor o menor del
juicio30. La Corte ha considerado entonces que:
El control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca
preservar al mismo tiempo la supremaca de la Carta y la libertad poltica
del Legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante
todo un control de lmites, pues no puede la Corte aceptar definiciones
legales que contraren la estructura constitucional o vulneren principios y
derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte
interpretar la Constitucin de manera tal que desconozca el pluralismo
poltico y la alternancia de diferentes polticas, pues la Carta es un marco
de coincidencias bsico, dentro del cual coexisten visiones polticas
diversas.
29 C-673 de 2001. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
30 C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

36

Ese control de lmites vara su intensidad dependiendo de la propia

complejidad y desarrollo de la construccin constitucional de un
determinado concepto o institucin. As, si la determinacin de los
elementos estructurales de un concepto es ms o menos completa, esto
hace ms estricto el control constitucional del acto normativo que
desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el Constituyente
ha limitado el mbito de accin del legislador. Por el contrario, si la
proteccin constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los
cuales no delimitan perfectamente la figura jurdica del caso, el Congreso
tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legtimas
del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En
efecto, en funcin del pluralismo poltico, la soberana popular, el
principio democrtico y la clusula general de competencia del Congreso
(CP arts 1, 3, 8 y 150), se entiende que cuando la Constitucin ha
guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar
un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte
del Legislador31
La figura del testigo de matrimonio. Naturaleza y rgimen de
inhabilidades.
18. Los trminos testimonium y testis se remontan al derecho latino y
fueron empleados en diversos mbitos con la finalidad de demostrar, dejar
constancia o reconocer cierta situacin o hecho32. Especficamente en el
derecho procesal, su rol se encuentra claramente definido en el mbito
probatorio.
El testigo llamado ante el juez en cualquier proceso, tiene la obligacin de decir
la verdad. Si bien la regla general es presumir la buena fe de los particulares, en
el caso de los procesos judiciales, cuando est en juego el inters general, se
prevn mecanismos como el juramento de los testigos para verificar lo
manifestado por los mismos. De este modo, la obligacin de jurar es el deseo
del legislador de incitar a la persona a la cual se le recibe el testimonio,
para que su buena fe en la declaracin de la verdad sea especialmente
observada33.
19. Ahora bien, como lo ha sealado la Corte 34, en general la inhabilidad para
rendir testimonio se asocia con circunstancias de orden personal del declarante
previstas por la ley para asegurar la idoneidad de quien sirve de testigo en un
proceso determinado, o de quien acta como tal en un acto jurdico sealado
por la ley.
Con relacin a las inhabilidades para ser testigo, el artculo 127 del Cdigo
Civil cuyos numerales 8 y 9 han sido acusados en el presente caso, dispone que
31 Sentencia C-081 de 1996, MP Alejandro Martnez Caballero, fundamento 5.
32 Bonnet, Piero Antonio. Testimoni: En Enciclopedia del diritto. Editorial Giuffr. Varese, 1992.
33 C-118/06. M.P. Jaime Araujo Rentera.
34 C-230/03.

37

no podrn presenciar ni autorizar un matrimonio los menores de 18 aos, los

interdictos por demencia, los condenados a ms cuatro aos de reclusin y en
general los que por sentencia ejecutoriada estuviesen inhabilitados para ser
testigos, los extranjeros no domiciliados en Colombia y las personas que no
entiendan el idioma de los contrayentes.
Como se anot arriba, antes de las reformas introducidas por el Cdigo General
del Proceso, existan dos tipos de testigos a quienes se les aplicaba el rgimen
de inhabilidades previsto en el artculo 127 del Cdigo Civil. De un lado los
testigos de cualidades, mencionados en los artculos 128 y 130 derogadoseran interrogados por el juez antes de la celebracin del matrimonio para
validar que los futuros contrayentes no se encontraran incursos en las causales
de nulidad descritas en el artculo 140 del mismo Cdigo. De otro lado, los
testigos presenciales, son quienes, como su nombre lo indica, estn presentes
en la ceremonia misma y quienes suscriben el acta de matrimonio que describe
el artculo 137 del Cdigo. El acta registrada y enviada al notario para su
protocolizacin, es el documento que prueba la existencia del vnculo conyugal
y que modifica el estado civil de las personas.
El Cdigo Civil contempla tambin un rgimen de inhabilidades para los
testigos de testamento solemne tal y como se desprende de lo dispuesto en el
artculo 1068. La finalidad de establecer inhabilidades en estos asuntos, como
lo reconocieron en su momento las sentencias C-266 de 1994, C-065 de 2003 y
C-230 de 2003, responde a la necesidad de que los testigos de estos procesos no
incidan en la voluntad del testador si tienen un inters en el testamento, como
podra pasar en el caso de los dependientes o domsticos, los herederos y el
legatario. En particular, el numeral 8, declarado exequible condicionado por la
Corte en la sentencia C-230 de 2003, establece que son inhbiles para ser
testigos los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 315,
nmero 4o, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
En Colombia, el antiguo Cdigo de Procedimiento Civil estableca en los
artculos 215 y 216, inhabilidades absolutas y relativas para testimoniar. El
primer grupo comprenda a los menores de doce aos, a quienes se hallen bajo
interdiccin por causa de demencia y a los sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito o por lenguaje de seas. Eran considerados inhbiles
relativos en cambio, los que al momento de declarar sufran alteracin mental o
perturbaciones sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez,
sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucingenaslas dems personas que el juez considere inhbiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica. De acuerdo con el artculo 217, eran considerados sospechosas para
declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razn de parentesco,
dependencias, sentimientos o inters con relacin a las partes o a sus
apoderados, antecedentes personales u otras causas.

38

El nuevo Cdigo General del Proceso, establece en su seccin tercera, el

rgimen probatorio, que incluye entre las pruebas el testimonio de terceros 35.
En la Ley 1564 de 2012, se determina que, por regla general, toda persona tiene
el deber de rendir testimonio que se le pida, excepto los casos previstos en la
ley36. Tambin se dispone un rgimen de inhabilidades para testimoniar para los
que se hallen bajo interdiccin por causa de discapacidad mental absoluta y los
sordomudos que no puedan darse a entender. Asimismo, se consideran
inhbiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de
declarar sufran alteracin mental o perturbaciones sicolgicas graves, o se
encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del
alcohol o sustancias estupefacientes o alucingenas y las dems personas que el
juez considere inhbiles para testimoniar en un momento determinado, de
acuerdo con las reglas de la sana crtica37. El Cdigo destaca como cualidad del
testigo su imparcialidad, de modo que si las partes consideran que existen
circunstancias que afecten su credibilidad, como el parentesco, dependencias,
sentimientos o inters en relacin con las partes o sus apoderados, antecedentes
personales u otras causas, se podr tachar el testimonio38.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, la inhabilidad que se produce en el
rgimen civil para ejercer cierta prerrogativa, como la de ser testigo de
matrimonio, es una sancin civil para realizar un acto, ordenada directamente
por la ley.
Las sanciones legales, tal y como se encuentran definidas en el artculo 6 del
Cdigo Civil, corresponden al bien o al mal que se deriva como consecuencia
del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones.
En consecuencia, la inhabilidad suspende la capacidad de la persona para
ejercer cierta facultad. En este sentido, las inhabilidades son un tipo de
incapacidad relativa en los trminos del artculo 1504 del mismo Cdigo, que
consiste en la prohibicin que la ley le ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
Para la Corte, estas sanciones civiles no se asimilan a las penas accesorias que
se imponen a los condenados y que suponen la suspensin de los derechos y
funciones pblicas (art. 43.1 Cdigo Penal).
20. Conforme a lo anterior, la Corte destaca que la funcin de los testigos, en
trminos generales, es la de constatar o dar fe de un hecho o situacin.
Los testigos, sin embargo, pueden ser requeridos de manera diferente
dependiendo del tipo de proceso. En este sentido, puede haber testigos de quien
se requiera un testimonio, eventualmente bajo juramento, y en forma de
35 Art. 165 de Ley 1564 de 2012.
36 Art. 208 y 209 Ley 1564 de 2012. El art. 209 excepta del deber de dar su testimonio a los ministros de
cualquier culto admitido en la Repblica; los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en
relacin con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por
disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto.
37 Art. 210 de la Ley 1564 de 2012.
38 Art. 211 de la Ley 1564 de 2012.

39

interrogatorio. Otras veces, el testigo slo se requerir para actuar como tal en
un acto jurdico en los trminos exigidos por la ley.
Esta diferencia se puede ejemplificar precisamente en los testigos presenciales
y los testigos de cualidades descritos en el fundamento jurdico 7, que
anteriormente prevea el Cdigo Civil en los matrimonios civiles ante juez. Los
testigos de las cualidades eran interrogados por el juez antes del matrimonio,
para dar fe de que los futuros contrayentes podan casarse por no hallarse
incursos en las causales de nulidad del artculo 140. De otro lado, los testigos
presenciales, tal y como todava se encuentran regulados en los artculos 135 y
137 del Cdigo Civil, son testigos de la celebracin y suscriben el acta de
matrimonio que una vez registrada modifica el estado civil de los contrayentes.
21. Las cualidades que deben tener los testigos para ser considerados idneos y
para cumplir la finalidad para la cual son requeridos, son de diversa ndole.
En primer lugar, como ya se anot, es imprescindible que honren la verdad y
que lo que manifiesten ante el juez sea cierto.
En segundo lugar, es necesaria la imparcialidad de su testimonio. Las personas
no pueden ser testigos de una situacin o de un hecho del que puedan sacar
provecho. Es por ello que en la sucesin testada, se excluyen como testigos los
dependientes, algunos familiares y, en general, todos aquellos que tengan un
inters directo en la cuestin.
En tercer lugar, es importante considerar la capacidad de quien da testimonio.
Por esta razn, tanto en el derogado Cdigo de Procedimiento Civil, como en el
Cdigo General del Proceso y en el mismo Cdigo Civil, se excluyen a quienes
hayan sido declarados interdictos por demencia, a los menores 39 y a los
sordomudos que no puedan darse a entender. Temporalmente se han consideran
inhbiles en ambas regulaciones procesales quienes se encuentren bajo estados
de alteracin o perturbacin mental que les impiden tener control sobre s
mismos y que son provocados por ciertas sustancias o por situaciones
particulares.
Finalmente, es importante evaluar la credibilidad y la probidad del testigo lo
cual se relaciona, entre otras cosas, con los antecedentes personales de quien va
a rendir testimonio o va a presenciar un acto jurdico en los trminos
establecidos por la ley.
Consideradas las finalidades y las cualidades de los testigos, la Corte estima
que no existe un derecho subjetivo a ser testigo. Incluso el Cdigo General del
Proceso dispone que en ciertos procesos es una obligacin. Los testigos, al dar
fe o declarar sobre determinada situacin o hecho, estn sirviendo en los
procesos judiciales como un medio para verificar una circunstancia o para
39 El Cdigo General del Proceso no menciona a los menores pero s a los interdictos por demencia y
sordomudos que no puedan comunicarse. No obstante cabe reiterar que la inhabilidad para ser testigo de
matrimonio referida a los ciegos, sordos y mudos contenida en los numerales 5, 6 y 7 del artculo 127 del
Cdigo Civil, fue declarada inexequible en la sentencia C-401/99.

40

cumplir un requisito legal por lo que, al margen de dichos procesos, no tienen

ninguna otra funcin.
El hecho de que ser testigo requiera el despliegue de la capacidad jurdica de un
individuo, tampoco ubica el ser testigo dentro del derecho a la personalidad
jurdica. En otras palabras, ser testigo puede ser una expresin de la capacidad
pero no un derecho como tal.
22. Ahora bien, respecto de los testigos de matrimonio se observa una
tendencia a suprimirlos en los matrimonios civiles ante juez, tal y como lo
haba reconocido ya la Corte desde la sentencia C-401 de 1999 al sealar que,
se observa como en los cdigos civiles del mundo occidental
contemporneo, la tendencia actual es la de eliminar la presencia de
testigos para el trmite de la celebracin matrimonial o la de suprimir la
presencia de testigos y la de eliminar ese tipo de discriminaciones odiosas,
desproporcionadas, irrazonables que carecen de justificacin objetiva. En
efecto, ni en el Cdigo Civil Francs (artculo 75), ni en el nuevo Cdigo
Civil Espaol (art. 51 a 63), ni en el venezolano (116), ni en el
recientemente expedido en el Per (art. 248), se contemplan esas
limitaciones para obrar como testigo en la celebracin o autorizacin de
un matrimonio civil ().
De otro lado, el matrimonio civil ante Notara regulado en el Decreto 2668 de
1988, tampoco requiere de presencia de testigos, lo cual encuentra fundamento
en la condicin de fedatario por excelencia del notario. Es en virtud de estas
calidades, que se otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el
notario y a lo que ste exprese respecto de los hechos percibidos por l en el
ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley
establece40.
En todo caso, aunque algunos ordenamientos jurdicos prescinden de la figura
de los testigos en el matrimonio civil y no obstante el Cdigo General del
Proceso haya eliminado todo lo relativo a los testigos de las cualidades, el
legislador colombiano ha optado por mantener los testigos presenciales en el
matrimonio civil ante juez por la importancia de esta institucin y para
garantizar que el consentimiento expresado por los cnyuges sea claro, libre e
incondicional en el sentido de aceptar al otro como esposo o esposa41.
Anlisis del caso concreto.
23. La Corte debe resolver si el artculo 127 del Cdigo Civil desconoce en sus
numerales 8 (parcial) y 9, los derechos a la honra (C.P., art. 21) igualdad (C.P.,
arts. 13 y 100) y a la personalidad jurdica (C.P., art. 14) de las personas
condenadas a ms de cuatro aos de prisin y de los extranjeros no
domiciliados en Colombia, al considerarlos inhbiles para servir de testigos en
los matrimonios civiles celebrados ante un juez de la Repblica.
40 Art. 1, Ley 29 de 1973.
41 C-533/00. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

41

Como se ha sealado a lo largo de la sentencia, la regulacin del matrimonio y

de sus formalidades corresponde, por expreso mandato constitucional (art. 42
CP), al legislador. Sin embargo ese mismo legislador debe cumplir su funcin
sin afectar las garantas y derechos fundamentales reconocidos en la Carta,
razn por la cual la jurisprudencia ha reiterado que no se admiten disposiciones
en esta materia que establezcan diferencias injustificadas con fundamento en
criterios sospechosos como los enunciados en su artculo 13 y que, en todos los
casos, se impone salvaguardar la autonoma de las partes y el consentimiento
libre de los futuros contrayentes, todo con miras a conferir validez al vnculo y
permitir que se generen los efectos personales y patrimoniales que surgen de la
institucin matrimonial.
Especficamente respecto de los testigos de matrimonio, cabe verificar que si
bien la tendencia que se observa tanto en Colombia como en otros pases se
decanta por su supresin, el Cdigo General del Proceso decidi mantener los
denominados testigos presenciales que son aquellos que asisten a la celebracin
del matrimonio y suscriben el acta correspondiente ante el juez. Los testigos de
cualidades, que en el rgimen anterior rendan su testimonio mediante
interrogatorio antes de la fecha prevista para la celebracin del matrimonio,
fueron eliminados porque este requisito fue derogado expresamente por la Ley
1564 de 2012. No obstante lo anterior, el hecho de que el legislador haya
optado por mantener los testigos presenciales, demuestra que para el rgano
democrtico la importancia y trascendencia de la institucin matrimonial en la
sociedad as lo exige para dar fe de que el consentimiento manifestado por las
partes es cierto y libre de vicios.
En general, los testigos se emplean en los procesos judiciales para dar fe de una
situacin o hecho y, por ello, la regulacin legal apunta a que su actuacin est
rodeada de elementos que procuran el flujo y aporte de la verdad. De ah que
los atributos que ante todo se pretende privilegiar y conseguir por la ley no sean
ajenos a las exigencias de veracidad, imparcialidad, capacidad y credibilidad
que se busca predicar tanto del testigo como de su dicho. Si bien los testigos
revisten gran importancia en los diferentes tipos de procesos, su funcin es de
alguna manera instrumental y funcional a los mismos. En otras palabras, no
existe en abstracto un derecho subjetivo a ser testigo, sin perjuicio de que la
prueba testimonial y su contradiccin integran desde luego el derecho al debido
proceso y que en el plano de los deberes la colaboracin con la administracin
de justicia puede requerir eventualmente la intervencin del testigo.
24. Teniendo en cuenta estas consideraciones, para establecer el posible
desconocimiento de los derechos a la igualdad y a la personalidad jurdica por
parte del artculo 127 numerales 8 y 9 del Cdigo Civil, la Corte desarrollar un
juicio integrado de igualdad.
Respecto de los condenados a penas superiores a cuatro aos de prisin, es
necesario establecer si se trata de un grupo comparable con el de las personas
condenadas a menos de cuatro aos, dado que es la diferencia de tratamiento
entre estos dos sujetos lo que reprocha el demandante. Luego, si se entiende
42

que ambos grupos pueden compararse, habr que determinar si se configura

una diferencia de trato entre los mismos. Finalmente ser necesario establecer
si esta diferencia de trato, de existir, es razonable y proporcionada.
En este punto cabe resaltar que cuando la norma se refiere a los condenados se
alude a las personas que efectivamente reciben en la sentencia judicial la
sancin de condena ya sea por ms o por menos de cuatro aos de prisin,
independientemente que despus se tornen beneficiarios de descuentos en la
pena.
(i) Se estima que estos dos grupos los condenados a ms de cuatro aos de
prisin y los condenados a menos de cuatro aos de reclusin-, son en efecto
comparables y que el criterio de comparacin radica en que ambos tienen la
condicin de condenados.
(ii) Constata la Sala, que estos dos grupos reciben en efecto un trato diferente
que consiste en hacer recaer la inhabilidad nicamente en los condenados a
penas superiores a cuatro aos de prisin, de suerte que los miembros de este
grupo no pueden obrar como testigos presenciales del matrimonio civil que se
celebra ante juez, mientras que dicha inhabilidad no se aplica a los miembros
del segundo grupo integrado por las personas condenadas a menos de cuatro
aos de prisin.
(iii) Teniendo en cuenta que los dos grupos de condenados estn recibiendo un
tratamiento diferente, puede concluirse que se afecta el mandato de trato igual,
lo cual no implica per se la infraccin del derecho a la igualdad si se constata
que existen razones que lo justifiquen.
As, desde la perspectiva de haber registrado una condena penal, ambos grupos
comparten un supuesto comn. Sin embargo, la diferencia de trato que reciben
por parte de la ley es notoria hasta el punto de que las personas que integran el
segundo grupo (condenados a penas de prisin inferiores a cuatro aos), s
pueden concurrir a la celebracin del matrimonio como testigos presenciales, lo
que se niega a los que conforman el primer grupo. Si el trato diferenciado luego
de su examen se advierte irrazonable y desproporcionado, la norma legal que
ha hecho esta distincin y atribuido esa consecuencia deber ser declarada
inexequible.
La Corte estima que el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad
estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuracin que el
constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la
familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego al
inhabilitar a los condenados a ms de cuatro aos de reclusin para ser testigos
de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la dignidad, a la
buena fe y en general a la funcin resocializadora de la pena. Sumado a lo
anterior, si se considera como se ver, que el condenado queda inhabilitado de
manera permanente para ejercer de testigo, su condicin se convierte en un
rasgo permanente que le impide el ejercicio de su capacidad plena para los
efectos de la norma en cuestin.
43

As entonces, no obstante el margen de accin del legislador para regular el

matrimonio llevara a aplicar un juicio intermedio, la posible afectacin del
goce de derechos fundamentales como la honra y a la posibilidad de reconstruir
el propio buen nombre, conduce a la Sala a aplicar un juicio estricto,
considerando adems que la inhabilidad perpetua que impone la ley en este
caso no se encuentra autorizada por la Constitucin42.
Siendo as, constata la Corte que la finalidad de la norma est referida a
asegurar la idoneidad del testigo matrimonial en trminos de solvencia moral o
por lo menos de credibilidad. Se trata de una finalidad imperiosa considerando
la relevancia y seriedad de la institucin matrimonial, caracterizada como de
orden pblico y objeto de especial tutela por parte de la Constitucin.
Ahora bien, el medio empleado por el legislador excluir a los potenciales
testigos gravados con penas superiores a cuatro aos de prisin-, y mantener la
posibilidad de obrar como testigos solo en las personas del segundo grupo los
condenados a menos de cuatro aos-, debe estudiarse ahora desde el ngulo
ms instrumental, el de su efectiva conducencia respecto de la finalidad
sealada. Sin embargo, en este punto debe introducirse una distincin
dependiendo del estado de ejecucin de la condena. La inhabilidad que se
asume mientras se purga la pena de reclusin, debe diferenciarse fctica y
legalmente de la que se contempla luego de haber redimido la respectiva
condena, independientemente de que al final el resultado hermenutico del
juicio de igualdad pueda ser semejante.
La norma del Cdigo Civil parte de la premisa de que no es la reclusin en s
misma, la que inhabilita al potencial testigo. Si as fuera, se desconocera que
mientras se purga la pena, la persona no ha terminado an de reconstruir su
buen nombre, y no puede por consiguiente cumplir la funcin fedante que se
reconoce a los testigos, en particular a los testigos de matrimonio, institucin
que como se ha venido reiterando a lo largo de la presente sentencia, es de
orden pblico y reviste una importancia fundamental para la sociedad. As
entonces, la norma legal tiene como eje la pena de reclusin como tal y, por
ende, liga la gravedad de la pena a la descalificacin del testigo. De este modo,
la ley civil descalifica al testigo cuyo umbral de pena supere los cuatro aos.
Desde luego, la correcta interpretacin de la norma parte del supuesto de que
quienes estn efectivamente purgando las penas inferiores o superiores a
cuatro aos-, por definicin no pueden servir como testigos de matrimonio
pues no cumplen con las condiciones necesarias para serlo ya que su
credibilidad y confianza se ha visto minadas como consecuencia del acto
delictivo cometido. De este modo, es claro que durante el periodo de ejecucin
de cualquier condenamayor o menor a cuatro aos- en un centro de reclusin,
ningn condenado podr ser testigo de matrimonio. As, el mbito de la
disposicin legal se proyecta en el momento posterior a la ejecucin de la
condena y, por ello, la pena de reclusin opera como antecedente personal
42 El nico artculo de la Constitucin que permite establecer restricciones permanentes al ejercicio de un
derecho, como la funcin pblica, es el artculo 122.

44

que en un caso excluye para siempre la actuacin como testigo y, en el otro

caso, se autoriza que no opere como obstculo para el efecto.
Ahora, si como la Corte lo entiende la disposicin legal se refiere al alcance del
antecedente derivado de una condena ya cumplida por la persona condenada, es
evidente que la violacin del derecho a la igualdad se torna patente. Se advierte
en este punto, que no son necesariamente ms o menos solventes hacia el
futuro en cuanto a su credibilidad, quienes han purgado condenas mayores de
cuatro aos respecto de quienes han cumplido condenas penales inferiores a
stas. Si se trata de garantizar la mayor credibilidad de los potenciales testigos,
cabe observar que unos y otros habran visto afectada como consecuencia de la
condena judicial su presuncin de inocencia y su buen nombre; unos y otros
habran violado normas penales y quebrantado la paz social al menoscabar
bienes jurdicamente tutelados. La mayor gravedad de la pena, en todo caso, no
arroja la ecuacin segn la cual a menor condena penal mayor credibilidad
social. En este orden de ideas, la medida consistente en declarar
permanentemente inhbiles como testigos de matrimonio a los condenados a
ms de cuatro aos de reclusin, no conduce de manera efectiva a la finalidad
de la norma anteriormente planteada. An ms, bajo esa interpretacin de la
norma acusada, el precepto no superara ni siquiera el test ms dbil de
igualdad, puesto que aunque se postulara la legitimidad de la finalidad
pretendida, la medida arbitrada al ser objetivamente inidnea, convierte la
distincin introducida por la ley en arbitraria e irrazonable.
As entonces la condena, por lo dems redimida, se convierte para los
miembros del primer grupo en un estigma personal perpetuo. Mientras que
respecto de los miembros del segundo grupo, la ley le otorga al efecto de la
resocializacin pleno efecto, respecto de los condenados a penas mayores se
erige un criterio de exclusin que niega por completo y de manera caprichosa
ese mismo efecto.
En este punto, es necesario reiterar lo que muchas veces ha sealado la Corte, y
es que el fin de la pena es esencialmente la resocializacin del condenado,
garanta constitucional ntimamente relacionada con la dignidad humana. En
este sentido, se ha advertido que,
La funcin resocializadora del sistema penal adquiere relevancia
constitucional, no slo desde el punto de vista fundamental de la dignidad,
sino tambin como expresin del libre desarrollo de la personalidad
humana. La funcin de reeducacin y reinsercin social del condenado,
debe entenderse como obligacin institucional de ofrecerle todos los
medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como
prohibicin de entorpecer este desarrollo. Adquiere as pleno sentido la
imbricacin existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento
de la pena y la autonoma de la persona, en relacin todas con la funcin
resocializadora como fin del sistema penal43.

43 -261/96 (M.P. Alejandro Martnez Caballero);

45

De este modo, la inhabilidad perpetua para ser testigo, instrumentaliza al

condenado a ms de cuatro aos de reclusin porque no obstante ste haya
cumplido con la pena y pueda reintegrarse a la sociedad, sigue siendo ejemplo
de deshonestidad ante el resto de los ciudadanos.
Es ms, tal es la gravedad de que la ley contemple sanciones permanentes de
esta naturaleza, que slo la Constitucin establece cules penas se imponen de
manera perenne, como en el caso del inciso final del artculo 122 de la
Constitucin.
La situacin que se plantea, a su vez, abre el camino para multiplicar las
discriminaciones en la vida civil a las personas que han purgado penas
privativas de la libertad superiores a cuatro aos. As entonces, frente a la
utilizacin legal de este criterio de clasificacin, se impone presumir de entrada
la inconstitucionalidad de la norma legal que hace uso del mismo.
La prevencin que se hace visible contra este grupo, pone de presente que se
alimenta por parte de la ley la idea de que los que recibieron condenas
superiores a cuatro aos de reclusin siempre sern proclives a afectar los
bienes sociales y a obrar de mala fe y de manera contraria a la ley y a la moral
pblica. Ni el dolo penal ni el dolo civil se pueden presumir, ni anticipar. Si
est proscrito el derecho penal que no sea el derecho penal del acto, purgada la
pena se volvera a una concepcin contraria a la que pregona la Constitucin si
se decidiera presumir de hecho y de derecho que las personas que han pagado
las condenas penales, en todo caso siempre estarn sujetas a ser objeto de tacha
moral irredimible y eterna. Por lo expuesto, la norma ser declarada
inexequible.
25. Dicho esto, prosigue la Corte a examinar el numeral 9 del artculo 127 del
Cdigo Civil que excluye como testigos de matrimonio civil ante juez a los
extranjeros no domiciliados en Colombia.
La jurisprudencia ha reconocido que los extranjeros tienen en Colombia
derechos y deberes correlativos tal y como se desprende de diversos artculos
constitucionales. En este sentido se prev la posibilidad de que los extranjeros
adquieran la nacionalidad colombiana por adopcin (Artculo 96), se prohbe
que aquellos que estn domiciliados en nuestro pas sean obligados a tomar las
armas contra su pas de origen (Artculo 97), se les ha impuesto el deber de
acatar la Constitucin y la ley y de respetar y obedecer a las autoridades
(Artculo 4), se reconocen los mismos derechos civiles que tienen los
nacionales y se dispone la posibilidad que la ley les conceda el derecho al voto
en las elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital
(Artculo 100). La amplia regulacin de los derechos de los extranjeros, es
expresin de la soberana de que es titular el Estado colombiano y que debe
ejercer sin desconocer los derechos que amparan a los extranjeros como seres
humanos e independientemente del Estado del cual sean nacionales, pues esos
derechos constituyen un lmite a sus poderes y un parmetro para el ejercicio
de sus competencias discrecionales44.
44 C-1259/01. M.P. Jaime Crdoba Trivio.

46

Esta Corporacin ha resaltado en varias sentencias que para constatar la posible

violacin del derecho a la igualdad de los extranjeros, es preciso que el juez
determine si la restriccin a ciertos derechos o prerrogativas se inscribe en
alguno de aquellos mbitos que as lo exigen, por razones de orden pblico, o si
la distincin establecida por el legislador es razonable constitucionalmente45.
As, se ha previsto que, cuando el legislador establezca un trato diferente entre
el extranjero y el nacional, ser preciso examinar (i) si el objeto regulado
permite realizar tales distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre
comprometido; (iii) el carcter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no
afectacin de derechos fundamentales; (v) la no violacin de normas
internacionales y (vi) las particularidades del caso concreto46.
(i) Siguiendo el anlisis que impone en esta materia la jurisprudencia reseada,
considera la Corte que el objeto regulado en el presente caso, permite
efectivamente hacer distinciones entre nacionales y extranjeros, pues se trata de
una disposicin enmarcada en la normatividad relativa al matrimonio civil,
institucin de orden pblico, como qued establecido en el fundamento jurdico
10 de esta sentencia.
(ii) No se trata de la privacin de un derecho, sino una restriccin para que los
extranjeros no domiciliados en Colombia, puedan servir de testigos de
matrimonio civil ante juez.
(iii) Teniendo en cuenta que la disposicin acusada est contenida en el texto
original del Cdigo Civil, es posible deducir que la razn por la cual el
legislador previ la inhabilidad para los extranjeros no domiciliados en
Colombia en estos casos, responde al hecho de que los mismos, en razn de su
lejana, pueden no estar al tanto de la cotidianidad de la pareja, ni conocen las
implicaciones e impedimentos del matrimonio.
(iv) Tal y como seal previamente, no hay como tal un derecho comprometido
en este caso, ya que la posibilidad de ser testigo de matrimonio civil ante juez
no constituye un derecho subjetivo, aunque sin duda es expresin de la
capacidad jurdica de una persona.
(v) Por lo anterior, tampoco hay un desconocimiento de normas
internacionales.
As entonces, constata la Corte que el criterio de diferenciacin es el del
domicilio de los extranjeros, por lo cual no se trata de una discriminacin en
funcin del criterio sospechoso de origen nacional.
Se observa adicionalmente, que la medida responde un fin legtimo expresado
en la necesidad de garantizar la idoneidad de los testigos en la celebracin del
45 C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
C-913 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
46 C-913 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.

47

matrimonio y en la suscripcin de la respectiva acta. En este sentido, el

propsito perseguido por la norma no solo no se encuentra prohibido por la
Constitucin sino que es imperioso teniendo en cuenta las hondas
implicaciones y efectos del mismo como se ha venido explicado a lo largo de
esta providencia.
El medio utilizado por la ley, que consiste en no considerar hbiles a los
extranjeros no domiciliados en el pas para ser testigos de matrimonio civil ante
juez, tampoco est prohibido, no viola ningn derecho fundamental y es acorde
con la finalidad planteada.
Si bien el artculo 100 Superior invocado por el demandante- dispone por
regla general la igualdad de derechos civiles entre los ciudadanos colombianos
y los extranjeros, sin distinguir que estn o no domiciliados en el territorio
nacional, el constituyente sujet la restriccin de estos derechos al legislador
por razones de orden pblico. Es por ello que la Corte ha advertido que el
reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro
ordenamiento est proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento
diferenciado en relacin con los nacionales () esta Corporacin tambin ha
resaltado cmo los derechos civiles de los extranjeros pueden someterse, por el
legislador, a condiciones especiales o cmo algunos de ellos les pueden ser
negados pues el constituyente ha previsto esa posibilidad a condicin de que
no afecten derechos fundamentales47.
En el caso que se examina, el legislador previ que los extranjeros no
domiciliados en Colombia no pueden ser testigos de matrimonio. Si bien, como
se indic arriba, el ser testigo de matrimonio no es un derecho subjetivo
autnomo sino la expresin de la capacidad que se reconoce a las personas, el
legislador opt por restringir esta posibilidad slo a los nacionales y a los
extranjeros domiciliados en Colombia. Es importante subrayar que la medida
no excluye a los extranjeros domiciliados, lo cual pone de presente que la real
intencin de la disposicin acusada, no era proscribir la participacin de
testigos no nacionales en los matrimonios civiles celebrados ante juez, sino
asegurarse que los mismos estuvieran al tanto de la normatividad e
implicaciones del matrimonio en el pas, asunto del que se presume son ajenos
quienes no habiten en territorio nacional y que fundamenta la razonabilidad de
la medida. Estas consideraciones justifican que el legislador haya decidido
declarar la inhabilidad para ser testigos de matrimonio a los extranjeros no
domiciliados en territorio nacional.
De este modo, no observa la Sala que se haya desconocido ningn deber
constitucional o que exista una obligacin de habilitar a los extranjeros no
domiciliados en Colombia como testigos de matrimonio civil ante juez.
Ahora bien, teniendo en cuenta el desarrollo de la tecnologa y de las
comunicaciones as como el progresivo proceso de globalizacin, fenmenos
que han tenido como efecto acercar a personas de diferentes nacionalidades y
pases, podra el legislador en el futuro plantear la supresin de esta
47 Ibdem.

48

inhabilidad. Sin embargo no corresponde a la Corte tener en cuenta este tipo de

consideraciones de conveniencia para invadir la rbita legislativa y declarar la
inexequibilidad de la disposicin acusada.
SNTESIS
26. En este caso la Sala deba resolver si los numerales 8 (parcial) y 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil desconocan los derechos a la honra (C.P., art. 21)
igualdad (C.P., arts. 13 y 100) y a la personalidad jurdica (C.P., art. 14) de las
personas condenadas a ms de cuatro aos de prisin y de los extranjeros no
domiciliados en Colombia, al considerarlos inhbiles para servir de testigos en
los matrimonios civiles celebrados ante un juez de la Repblica.
27. La Corte consider que el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil es
inexequible, pues al establecer que los condenados a penas de prisin
superiores a cuatro aos no podrn ser testigos de matrimonio ante juez, se
impone una sancin permanente a quienes se encuentren en esta situacin,
tachndolos de manera indefinida, contraviniendo la finalidad resocializadora
de la pena, presumiendo su mala fe y su incapacidad de ofrecer credibilidad no
obstante haber cumplido su condena y hallarse reintegrados a su entorno social.
De esta manera, no encuentra la Sala que la medida examinada sea
efectivamente conducente a la finalidad de la misma, orientada a garantizar la
idoneidad de los testigos de matrimonio, porque sacrifica garantas
constitucionales fundamentales de manera irrazonable.
28. Por otro lado, se consider conforme a la Constitucin el numeral 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta que razones de orden pblico
justifican el trato diferenciado a los extranjeros y que, en todo caso, las razones
que fundamentan la medida son razonables y no contravienen ningn derecho.
VII. DECISIN
La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Primero.- Declarar INEXEQUIBILE la expresin Los condenados a la pena
de reclusin por ms de cuatro aos contenida en el numeral 8 del artculo
127 del Cdigo Civil.
Segundo.- Declarar EXEQUIBILE por los cargos examinados el numeral 9 del
artculo 127 del Cdigo Civil.
Notifquese, comunquese y cmplase.

49

MARA VICTORIA CALLE CORREA

Presidente (E)

MYRIAM VILA ROLDN

Magistrada (E)

LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO
Magistrado
Ausente con excusa

GLORIA STELLA ORTZ DELGADO

Magistrada

JORGE IVN PALACIO PALACIO

Magistrado
Ausente con excusa

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Ausente

ALBERTO ROJAS ROS

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con aclaracin de voto

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ

Secretaria General

50

ACLARACIN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-725/15
NORMA SOBRE INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE
MATRIMONIO-No concurren criterios para implementar juicio de
igualdad
estricto
(Aclaracin
de
voto)/NORMA
SOBRE
INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIO-Infringe
el principio de igualdad (Aclaracin de voto)
NIVEL DE INTENSIDAD DEL TEST DE IGUALDAD-Criterios
(Aclaracin de voto)
INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIO CIVIL
DE CONDENADOS A PENA DE PRISION SUPERIOR A 4 AOSNo evidencia afectacin de los derechos a la honra, dignidad y buena fe
(Aclaracin de voto)
NORMA SOBRE INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE
MATRIMONIO-Se omiti establecer distincin entre testimonio como
medio de prueba y posibilidad de fungir como testigo (Aclaracin de voto)
NORMA SOBRE INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE
MATRIMONIO-Evidente contradiccin entre funcin de testigos y
justificacin de inhabilidad frente a extranjeros no domiciliados en el pas
(Aclaracin de voto)
NORMA SOBRE INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE
MATRIMONIO-No existe una obligacin legal de fungir como testigo
(Aclaracin de voto)
TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA Y TESTIGOInstrumentos representativos para el juez (Aclaracin de
voto)/TESTIMONIO-Definicin (Aclaracin de voto)/NORMA SOBRE
INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE MATRIMONIOReduccin de la capacidad jurdica (Aclaracin de voto)
NORMA SOBRE INHABILIDAD PARA SER TESTIGO DE
MATRIMONIO-Propsito de los testigos presenciales (Aclaracin de
voto)
Referencia: Expediente D-10796
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
en contra de los numerales 8 (parcial) y 9
del artculo 127 del Cdigo Civil
Magistrado Ponente:
51

Myriam vila Roldn

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuacin presento las razones que me llevaron a aclarar el voto que emit
en la sesin de Sala Plena celebrada el 25 de noviembre de 2015, en la que, por
votacin mayoritaria, se profiri la Sentencia C-725 de 2015 de la misma
fecha.
2. Aunque comparto la decisin, es decir la inexequibilidad de la inhabilidad
para ser testigos de matrimonio civil de los condenados a la pena de reclusin
por ms de 4 aos, prevista en el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil,
y la exequibilidad de la misma inhabilidad para los extranjeros no domiciliados
en el pas numeral 9 ibdem-, no estoy de acuerdo con el grado de intensidad
del test de igualdad escogido estricto-, disiento de algunas de las
consideraciones expuestas sobre la posibilidad de ser testigo del matrimonio
civil y considero que la sentencia evidencia una contradiccin entre la funcin
de los testigos y la justificacin de la inhabilidad frente a los extranjeros no
domiciliados en el pas.
3. El cargo de inconstitucionalidad formulado en contra del numeral 8 del
artculo 127 del Cdigo Civil denunci la trasgresin de los derechos a la
igualdad y a la personalidad jurdica por el trato dismil otorgado a dos grupos
de sujetos, a saber: (i) los condenados a una pena de reclusin superior a 4 aos
y (ii) los condenados a una pena de reclusin inferior a 4 aos. La diferencia se
concret en hacer recaer la inhabilidad para ser testigos del matrimonio civil
nicamente en el primer grupo, medida que para el demandante era irrazonable
y desproporcionada.
Para determinar la infraccin del artculo 13 Superior bajo el cargo planteado,
la sentencia aplic el juicio integrado de igualdad en su intensidad estricta.
Como fundamento del nivel de intensidad escogido se indic que la inhabilidad
acusada implica una reduccin permanente del ejercicio de la capacidad de los
condenados a penas de reclusin superiores a 4 aos, y evidenciaba una posible
afectacin de los derechos a la honra, dignidad, buena fe y a la funcin
resocializadora de la pena.
Contrario a la conclusin mayoritaria, considero que en el presente caso no
concurran los criterios previstos en la jurisprudencia constitucional para la
implementacin de un juicio de igualdad en su nivel estricto, y resultaba ms
apropiado, a la luz de esos criterios, la aplicacin del test en el nivel
intermedio. En este punto, es importante aclarar que el reparo frente a dicho
aspecto no comprende la decisin, pues an bajo el juicio de intensidad
intermedia la disposicin acusada infringe el principio de igualdad, en la
medida en que limita la capacidad jurdica de un grupo de sujetos respecto a la
posibilidad de fungir como testigos del matrimonio civil y los distingue de otro
grupo asimilable, sin una justificacin suficiente, ya que la circunstancia de
haber sido condenado a una pena inferior de 4 aos no asegura la veracidad y
credibilidad del testimonio.
52

En efecto, esta Corporacin ha establecido los criterios que determinan el nivel

de intensidad del test de igualdad, desarrollo en el que ha precisado que la
graduacin estricta es excepcional y slo resulta procedente cuando: (i) la
medida afecte a personas en condiciones de debilidad manifiesta o que
pertenecen a grupos marginados o discriminados, o a sectores sin acceso
efectivo a la toma de decisiones o a minoras insulares o discretas; (ii) est de
por medio una clasificacin sospechosa; (iii) la diferenciacin constituya un
privilegio y (iv) cuando se afecte, prima facie, el goce efectivo de un derecho
constitucional fundamental48.
Los mencionados criterios no concurren en el presente caso, pues si, como lo
concluy la sentencia, la inhabilidad prevista en el numeral 8 del artculo 127
Cdigo Civil opera durante el tiempo posterior a la condena, es decir que se
trata de una prohibicin para los sujetos que purgaron penas superiores a 4
aos: (i) no se trata de personas que pertenezcan a los grupos referidos en el
primer criterio, (ii) el elemento de diferenciacin adoptado por la norma no
aparece como un criterio sospechoso49 y (iii) la distincin no envuelve un
privilegio. En efecto, la sentencia no fund la eleccin del nivel del test en
ninguna de las razones mencionadas sino que opt por la ltima, que
corresponde a la afectacin evidente de un derecho constitucional fundamental.
En cuanto a la infraccin de derechos fundamentales como criterio para
establecer el nivel del juicio, se tiene que la distincin entre el nivel estricto e
intermedio est marcada por el carcter evidente o no de esa circunstancia. En
la graduacin estricta, la afectacin del derecho se advierte prima facie, al paso
que el nivel intermedio procede en los eventos de duda, en los que no se cuenta
con ese carcter evidente que determina el mayor nivel de intensidad50.
Bajo esas condiciones, considero que la inhabilidad para ser testigo del
matrimonio civil de los condenados a penas de prisin superiores a 4 aos,
establecida en el numeral 8 del artculo 127 del Cdigo Civil no evidenciaba,
prima facie, la afectacin de los derechos a la honra, la dignidad y la buena fe
como lo indic la sentencia. Esa conclusin, la apoya el ejercicio que se
emprendi en la sentencia para establecer si fungir como testigo constituye un
derecho individualmente considerado, es una manifestacin de la personalidad
jurdica o se trata de una actividad meramente instrumental en el marco de
diversos procedimientos, que no envuelve el ejercicio de derechos
fundamentales. En otras palabras, la amplia averiguacin que exigi establecer
la naturaleza de la actividad para la que la norma inhabilitaba a los condenados
a penas de prisin superiores a 4 aos desdice de la evidente afectacin de
derechos fundamentales.
48 Sentencia C-015 de 2014. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo
49 Los criterios sospechosos son, en ltimas, categoras que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii)
han estado sometidas, histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii)
no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribucin o reparto racional
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.
50 Sentencia C-035 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro
Martnez Caballero.

53

As las cosas, como en principio, la medida generaba dudas sobre la afectacin

de un derecho fundamental y estaba de por medio el amplio margen de
configuracin del legislador para la reglamentacin del matrimonio, considero
que el nivel del juicio que debi aplicarse era el de intensidad intermedia51.
4. Aunada a la discrepancia con la intensidad del test de igualdad, tambin
disiento de algunas de las consideraciones relacionadas con la posibilidad de
fungir como testigo, pues la sentencia, luego de analizar el testimonio en
trminos generales, su rol en el mbito probatorio, las previsiones procesales
sobre el mismo y, de forma especfica, la funcin en el matrimonio civil
concluy que no existe un derecho subjetivo a ser testigo y que el hecho de que
esa labor requiera el despliegue de la capacidad jurdica de un individuo
tampoco ubica el ser testigo dentro del derecho a la personalidad jurdica.
El reparo est fundado en la orientacin del anlisis que, a su vez, demarc las
conclusiones referidas, pues las consideraciones se erigieron en el testimonio
como medio de prueba, pero omitieron establecer una necesaria distincin para
el estudio de las inhabilidades demandadas, la que existe entre: (i) el testimonio
como medio de prueba y (ii) la posibilidad de fungir como testigo de un acto
que es relevante jurdica y socialmente, ya que en esta ltima facultad estn
implicados, cuando menos, la libertad y la capacidad jurdica.
Aunque no desconozco la funcin instrumental del testimonio como medio de
prueba y comparto la acuciosa caracterizacin efectuada en la sentencia,
considero que la posibilidad de ser testigo del matrimonio civil, limitada por las
inhabilidades demandadas, exiga unas consideraciones que superaran esa
visin instrumental de cara al proceso judicial, ya que: no existe una obligacin
legal de fungir como testigo del matrimonio civil, la inhabilidad se sita en un
escenario previo a la configuracin de la condicin de testigo y la percepcin
del acto jurdico, en este caso, implica un elemento volitivo y el ejercicio de la
libertad.
En efecto, el testimonio como medio de prueba y el testigo, de forma concreta,
son instrumentos representativos para el juez, por cuanto el testigo a travs del
testimonio transmite un conocimiento sobre hechos que aqul no pudo observar
directamente. Bajo esa percepcin instrumental, el testimonio ha sido definido
como: un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo
que sabe de ciertos hechos; est dirigido siempre al juez y forma parte del
51Sentencia C-221 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero
Marino.
En la sentencia C-237 de 2014 (M.P. Mara Victoria Calle Correa), que analiz la constitucionalidad de la
expresin laborales incluida en el artculo 1 de la Ley 1258 de 2008, que limita la responsabilidad de los
socios de las sociedades por acciones simplificadas a sus aportes y excluye la responsabilidad por otro tipo de
obligaciones, la Corte estudi la posible afectacin de derechos fundamentales para determinar el nivel
intermedio del escrutinio, aspecto en el que consider que la responsabilidad de los accionistas podra tener
un fuerte impacto sobre derechos fundamentales de las personas vb. mnimo vital y dignidad, pero que ese
impacto no era evidente y necesario, de manera que [s]e trata, de una norma que si bien limita los derechos
laborales; no lo hace de una forma absoluta o amplia, sino parcial, aunque, eventualmente, puede tener un
impacto adicional sobre otros derechos fundamentales de las personas en los casos concretos

54

proceso o diligencias procesales previas ()52. Sin embargo, el estudio que le

corresponda adelantar a la Corte en esta oportunidad debi centrarse en la
restriccin de una facultad general, radicada en cabeza de los asociados, de
presenciar un acto jurdico solemne que produce efectos personales y
patrimoniales de gran trascendencia, mxime cuando la limitacin de una
facultad derivada de una inhabilidad, comporta una reduccin de la capacidad
jurdica53.
Con todo, bajo el enfoque extraado la decisin sera la misma, pues como lo
indiqu inicialmente, la distincin prevista en la norma respecto de los
condenados careca de justificacin de cara al propsito de preservar la
idoneidad moral o la credibilidad del testimonio, tal como lo refiri la sentencia
cuando concluy que la distincin de la norma acusada no superara ni siquiera
el juicio de proporcionalidad en su nivel dctil.
5. Finalmente, considero que si el propsito de los testigos presenciales es la
participacin en el acto solemne y la suscripcin del acta como manifestacin
de la funcin fedante sobre el acto percibido, el conocimiento de la
normatividad nacional y de las implicaciones del matrimonio civil en nuestro
ordenamiento, referidas en el fundamento nm. 25 de la sentencia, no aparecen
como justificaciones de la inhabilidad coherentes con el mencionado propsito.
Fecha ut supra

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

52 Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba. 2012, pp 19.

53 La reduccin de la capacidad jurdica como consecuencia de la inhabilidad para ser testigo se reconoci
cuando se estudi la naturaleza de las inhabilidades bajo el rgimen civil (F.J. 19 sentencia). A pesar de lo
anterior, la conclusin a la que arrib la sentencia es que la posibilidad de ser testigo no se ubica dentro del
derecho a la personalidad jurdica.

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