1

PRIMERA UNIDAD
CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS
OBLIGACIONES
Concepto de Obligacin
La palabra obligacin desde el punto de vista de una
relacin jurdica total se define como el vnculo jurdico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
Por otra parte, el concepto de obligacin puede
tomarse en el sentido de una relacin jurdica completa y
total, y en el deber jurdico que expresa el lado pasivo de esa
relacin1.
Qu es la prestacin?. Es el comportamiento que debe
observar el deudor para satisfacer el inters del acreedor, y se
traduce en una accin positiva (dar o hacer) o en una
negativa, es decir, en una abstencin (no dar, no hacer).
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de
Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 7.
1

Nuestro Cdigo Civil al igual que muchos otros Cdigos

no define la obligacin, pero al tratar de definir el contrato,
enuncia los elementos de la obligacin, las partes y el objeto
de

la

prestacin.

El

artculo

1.438

del

C.C.,

seala:

Contrato o convencin es un acto por el cual una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
En consecuencia, las obligaciones se denominan de dar
o de no dar, de hacer o no hacer, segn sea la prestacin.
-

Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por

objeto una prestacin que consiste en transferir la propiedad

o constituir un derecho real. Ejemplo: Es obligacin de dar la
que tiene el vendedor de transferir el dominio de la cosa
vendida al comprador.
-

Obligaciones de no dar: Consiste en abstenerse de

transferir la propiedad de una cosa o de constituir sobre ella

un derecho real.
-

Obligaciones de hacer: Consiste esencialmente en una

actividad del deudor, o sea, en una energa de trabajo, mental

o material proporcionada por el deudor, en beneficio del

acreedor o de un tercero.
-

Obligaciones de no hacer: Es aquella cuya prestacin

tiene por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de

tolerar que el acreedor ejecute uno o ms hechos que a no
mediar la obligacin le estara vedado llevar a cabo.

Estructura de la Obligacin
Hemos definido la obligacin como el vnculo jurdico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
De esta definicin se infieren tres elementos o requisitos
esenciales que forman la estructura de la obligacin, a saber:

la relacin o vnculo jurdico

los sujetos

la prestacin

La relacin o vnculo jurdico: La relacin o vnculo

liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de ellos, el

acreedor, tiene una pretensin respecto del otro, el deudor, es
decir,

tiene

una

facultad

de

exigir

un

determinado

comportamiento.
-

Los sujetos: Uno de los cuales es el titular activo,

acreedor; que tiene la facultad de exigir la prestacin, y el

otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de
la prestacin es un deber.

La prestacin: Es cualquiera actividad, positiva o

negativa, que el deudor ha de cumplir en inters del acreedor:

puede ser un dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, es
lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que
puede ser un dar, hacer o abstenerse de ejecutar un hecho.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin,
pero ella a su vez tiene su objeto.
La prestacin es el objeto de la obligacin; pero a su vez
la prestacin recae sobre un objeto, que puede se una cosa,
un hecho o una abstencin.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los
actos jurdicos.
Si la obligacin es dar una cosa, sta:
1.-

Debe existir, o por lo menos esperarse que exista

(artculo 1.461).

2.-

Debe ser comerciable.

3.-

Debe ser determinada o determinable; y

4.-

Debe ser lcito.

Distincin entre los derechos reales y derechos

personales
-

Derecho real: Es aquel que atribuye a su titular un

poder inmediato sobre la cosa, poder que, dentro de los

mrgenes fijados por la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio y que, en todo caso, es oponible a cualquiera otra
persona.
Nuestro

Cdigo

Civil

en

el

artculo

577

seala:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin

respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
-

Derecho personal: Llamado tambin de crdito o de

obligacin, es el que nace de una relacin inmediata entre dos

personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) est en la
necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer
o no hacer) en inters de la otra (acreedor), facultada para
exigir tal prestacin.

Al respecto el artculo 578 del C.C., seala: Derechos

personales

crditos

son

los

que

slo

pueden

reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho

suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones

correlativas;

como

el

que

tiene

el

prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o

el

hijo

contra

el

padre

por

alimentos.

De

estos

derechos nacen las acciones personales.

Diferencias entre los derechos reales y los derechos
personales
1.-

Diferencias

en

cuanto

los

elementos

constitutivos: El derecho real consta slo de dos elementos:

la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa. Por el
contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo y
del objeto interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo
del derecho
2.-

Diferencias en cuanto al objeto: El objeto del derecho

real es siempre la cosa; el derecho personal puede ser la

prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
3.-

Diferencias en cuanto a la determinacin del

objeto: La cosa objeto del derecho real es determinada en su

individualidad; el objeto del derecho personal no es sino la

realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno,
o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente
determinada, sino slo serlo en su genero.
4.-

Diferencias en cuanto a las acciones a que dan

lugar: La diferencia entre el carcter absoluto del derecho

real y el relativo del derecho personal se refleja en el mbito
procesal. El Cdigo Civil seala que de los derechos reales
nacen acciones reales y de los derechos personales nacen
acciones personales. (art. 577 y 578 del C.C.)
-

Accin personal: Es aquella accin destinada a tener

eficacia a tener eficacia slo contra una o ms personas

determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos
pueden ser los sujetos pasivos de la accin.
-

Accin real: Es aquella destinada a tener eficacia contra

todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser el

legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque
el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa, como en la reivindicacin.
5.-

Carcter absoluto del derecho real y relativo del

personal: El derecho real es absoluto; el personal relativo.

Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo
titular puede hacerlo valer contra todos los dems sujetos

(erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el

deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular
puede hacerlo valer slo contra una o ms personas
determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Fuente de las Obligaciones en general
Fuentes de las obligaciones son las figuras jurdicas que
dan nacimiento a las obligaciones, como, por ejemplo, el
contrato.
Clasificacin tradicional de las fuentes: Se distinguen 5
fuentes

genricas

de

las

obligaciones:

el

contrato,

el

cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Otras

fuentes

de

las

obligaciones:

La

declaracin

unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, y tres

figuras

que

precisaremos

ms

adelante.

voluntarias y no voluntarias)
Clasificacin del Cdigo Civil

(ver

fuentes

10

Existen varias normas que dan cuenta de las fuentes de

las obligaciones en nuestro Cdigo: Primero, el artculo 578
del C.C., establece: Derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales. Las
palabras

hecho

suyo

comprenden

al

contrato,

el

cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.

Por su parte, el artculo 1.437 del C.C., seala: Las
obligaciones

nacen,

ya

del

concurso

real

de

las

voluntades de dos o ms personas, como en los

contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad.
Por ltimo el artculo 2.284 del C.C., establece: Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o

11

de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si

el

hecho

es

culpable,

pero

cometido

sin

intencin de daar, constituye un cuasidelito.

En

este

ttulo

se

trata

solamente

de

los

cuasicontratos.
Clasificacin de las Obligaciones
En esta parte nos limitaremos a exponer de modo breve
las principales clasificaciones de las obligaciones:
Clasificacin que considera la fuerza obligatoria del
vnculo
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales
Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si
las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles

son

aquellas

que

dan

derecho

para

exigir

su

12

cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no

confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1.

Las

contradas

por

personas

que

teniendo

suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,

incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2.

Las

obligaciones

civiles

extinguidas

por

la

prescripcin;
3.

Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan

efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;

13

4.

Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.
Clasificacin en cuanto a la unidad y la pluralidad
de los sujetos de la obligacin
En atencin a los sujetos que intervienen en las
obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de
sujetos.
A)

Obligaciones simples: Son aquellas en que interviene

un solo acreedor
B)

y un solo deudor.

Obligaciones de pluralidad de sujetos: Son aquellas

en que concurren

varios acreedores o varios deudores. Esta

pluralidad de sujetos puede

consistir en un deudor o varios

acreedores, o en un acreedor y varios

deudores.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican

en tres grupos:

obligaciones

simplemente

obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles.

conjuntas,

14

B1

Obligaciones

simplemente

conjuntas:

Son

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores,

o un deudor y varios acreedores o un acreedor y varios
deudores, estando cada deudor slo obligado a su cuota,
y cada acreedor slo est legitimado para exigir la suya.
B2 Obligaciones solidarias: Es aquella en que hay
varios deudores o varios acreedores, y que cada deudor,
no obstante que el objeto de la prestacin es divisible,
est obligado al total de la deuda, y en que cada
acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella.
B3 Obligaciones indivisibles: Nuestro Cdigo Civil
(artculo 1.524) seala que la obligacin es divisible o
indivisible segn tenga o no por objeto una cosa
susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles;
la de pagar una suma de dinero, divisible.

15

Clasificacin de las obligaciones por razn de la

prestacin
Considerando

las

especies

modalidades

de

la

prestacin, pueden hacerse diversas clasificaciones de las

obligaciones, a saber:
A)

Obligaciones positivas y negativas: Atendiendo al

contenido de la prestacin, segn consista en una accin o en

una abstencin, las obligaciones se clasifican en positivas o
negativas, las positivas pueden ser a su vez de dar o de
hacer, las negativas, de no dar y de no hacer.
B)

Obligaciones especificas y genricas: Obligacin

especifica es aquella en que el objeto debido se seala por

sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro
(ejemplo:

entregar

el

burro

denominado

porfiado),

obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se

determina slo por los caracteres de la clase o genero
determinado a que pertenece (ejemplo: dar un caballo rabe).
C)

Obligaciones nicas y mltiples u objetivamente

complejas.

Obligacin

alternativa

(y

facultativas):

16

Segn que el contenido de la prestacin sea nico o complejo,

las obligaciones se clasifican en simples o nicas y en de
objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras el
objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto mltiple o complejas puede
ser cumulativas o alternativas.
C1 Obligacin cumulativas o conjuntivas: son las
obligaciones en que la prestacin est formada por dos o
ms objetos, debiendo entregarse todos ellos para que la
obligacin se estime cumplida.
C2 Obligacin alternativa: es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera la ejecucin de las otras (artculo
1.499).
C3 Obligacin facultativa: esta obligacin es una clase
intermedia entre las obligaciones nicas y las mltiples.
Se define como aquella cuyo objeto es una prestacin
nica, pero concedindose al deudor la facultad de

17

liberarse

cumpliendo

otra

prestacin

determinada

(artculo 1.505).
D)

Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles:

Segn

que

la

fraccionadamente,

prestacin
las

pueda

obligaciones

cumplirse
son

divisibles

no
o

indivisibles.
D1

Obligacin

divisible:

es

aquella

obligacin

susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones

parciales homogneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.
D2 Obligacin indivisible: es aquella que tiene por
objeto la prestacin de una cosa o un hecho no
susceptible de divisin por su naturaleza misma o por el
modo que ha sido considerado por las partes. Esta
obligacin slo puede cumplirse por entero.
E)

Obligaciones principales y obligaciones accesorias:

Obligacin principal es la que puede existir por s sola y tiene

fin propio o representa el fin primario de la relacin.
Obligacin accesoria es aquella cuya existencia depende de

18

otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o

asegurar su cumplimiento.
F)

Obligaciones lquidas e ilquidas: Las obligaciones

puede ser lquidas o ilquidas, segn est o no precisado el

objeto de la prestacin y fijada numricamente su cuanta.
La liquidez, que es condicin de la exigibilidad del
crdito, supone que no es dudoso los que se debe ni tampoco
dudosa su determinacin cuantitativa.
G)

Obligaciones transitorias, instantneas o de trato

nico y obligaciones duraderas: Continuadas o de

tracto sucesivo. Segn la prestacin se agote en un solo
momento o necesite de un lapso ms largo, las obligaciones
se dividen en transitorias y duraderas.
G1 Obligaciones transitorias, instantneas o de
tracto nico: son las obligaciones cuya prestacin
consta de uno o ms actos aislados, y que se extinguen
en cuanto stos han sido cumplidos, lo que ocurre en un
perodo determinado de tiempo o de una sola vez.
Ejemplos: obligacin de entregar una cosa especifica e

19

indivisible; obligacin pactada de celebrar un contrato

futuro.
G2 Obligaciones duraderas: son las obligaciones cuya
prestacin exige cierto espacio de tiempo ms o menos
largo para cumplir el acto o los actos en que ella
consiste.

Estas

obligaciones

se

subdividen

en

continuadas y de tracto sucesivo:

G2.1 Obligaciones continuadas: son aquellas
cuya prestacin se traduce

en

una

conducta

permanente del deudor, sea activa o pasiva. Ejemplos: la

obligacin del depositario de custodiar la cosa; las
obligaciones de no hacer.
G2.2 Obligaciones de tracto sucesivo: son
aquellas que para cumplirse exigen la repeticin de actos
aislados y sucesivos. Ejemplo: pago mes a mes.
H)

Obligaciones

sujetas

puras

modalidades:

simples

Atendiendo

y
a

obligaciones
los

elementos

accidentales que pueden alterar los efectos normales de la

obligacin, stas se clasifican en puras y simples y sujetas a
modalidades.

20

H1 Obligaciones puras y simples: son aquellas

obligaciones cuyos efectos se producen desde que ellas
se contraen, para siempre y sin alteracin alguna en
cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en
cuanto a las personas que afectan.
H2 Obligaciones sujetas a modalidades: son las
obligaciones que, como su nombre lo dice, se hallan
sometidas a una modalidad, a un elemento accidental,
que modifica alguno de sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.
Estudio particular de las obligaciones
Las obligaciones civiles y obligaciones naturales
Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si
las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles

son

aquellas

que

dan

derecho

para

exigir

su

cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no

confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que

21

cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado

en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1.

Las

contradas

por

personas

que

teniendo

suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,

incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2.

Las

obligaciones

civiles

extinguidas

por

la

prescripcin;
3.

Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan

efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4.

Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.

22

Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud

de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.
Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque
el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una
accin de ejecucin coactiva o de resarcimiento, aunque el
cumplimiento espontneo es vlido y, por consiguiente,
cuando se haya pagado no es susceptible de repeticin.
Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales
Nadie duda de que la obligacin natural da margen a un
efecto

jurdico.

De

lo

contrario

no

se

aplicaran

las

disposiciones que le consagra el Cdigo Civil. El problema

reside en determinar si ella misma es verdaderamente una
obligacin jurdica o un hecho jurdico.

(ver Tratado de las Obligaciones.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic)

Obligaciones naturales no contempladas en el artculo

1.470 del C.C.

Primero que todo es importante sealar

que el artculo 1.470 define las obligaciones naturales; y a

regln seguido agrega Tales son; y enumera cuatro casos.
Son stos los nicos casos?. Algunos autores sostienen que

23

el precepto no es taxativo pues la expresin Tales son es

meramente enunciativa.
De esta forma estamos en presencia de una obligacin
natural en los siguientes casos:
1.-

Multa en los esponsales: Los esponsales o la promesa

de matrimonio mutuamente aceptada, no puede alegarse ni

para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios (artculo 98). Tampoco
puede pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no
puede pedirse su devolucin (artculo 99 del C.C.).
La multa pagada es, por tanto, irrepetible. Constituye
por esto obligacin natural?. Opina que es un caso de
obligacin natural, el profesor don Fernando Fueyo L. Los
profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva sealan que
en la especie no estamos en presencia de una obligacin
natural, por cuanto ante la ley civil, la promesa de matrimonio
no produce obligacin alguna, es decir, ni obligacin civil ni
natural.
2.-

Lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas:

De conformidad con el artculo 1.468 del C.C. No podr

24

repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o

causa ilcita a sabiendas.
Aparece tambin el efecto tpico de la obligacin natural,
pero el fundamento es justamente el contrario: no hay
cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los
actos jurdicos, sino que una sancin de la ley al que celebr
el acto ilcito, impidindole repetir lo que haya pagado a
sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de
que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude.
3.-

El beneficio de inventario, en cuanto se paga ms

all de lo recibido por herencia, y otras situaciones

semejantes: Existen varias situaciones en que el deudor ve
limitada su responsabilidad, y no paga todas su deudas. As
ocurre en el beneficio de inventario, en el beneficio de
competencia, etc, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar ms all de lo que buenamente pueda.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga ms
all de lo que est obligado, estara cumpliendo una
obligacin natural; nada ms inexacto, lo que pasa es que el
deudor

renuncia

al

beneficio

de

inventario

al

de

competencia, y cumple una obligacin perfectamente civil.

4.-

En el pago de intereses no estipulados: El artculo

2.208 refirindose al mutuo dispone: si se han pagado

25

intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse

ni imputarse al capital (en el mismo sentido el artculo 15
de la Ley N 18.010).
Concurre en este caso el efecto principal de la obligacin
natural: derecho de retener lo pagado. Pero a pesar de ello es
discutible el carcter de obligacin natural, por cuanto no
existe una obligacin civil previa y no es posible la novacin ni
la caucin.
5.-

En lo pagado en el juego y la apuesta: Reglamentan

estos contratos aleatorios los artculo 2.259 y siguientes del

C.C.; segn ellos, se puede clasificar en juegos de azar, de
destreza corporal y de inteligencia.
-

Juego de azar: El artculo 2.259 se remite al

artculo 1.466 ambos del C.C., o sea, en ellos existe objeto

ilcito. En consecuencia se les aplica lo establecido en el
artculo 1.468. (No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas). Pero en
ello hay ms una sancin que el cumplimiento de una
obligacin natural.
-

Juegos de destreza corporal: A estos juegos

se refiere el artculo 2.263, del C.C., y dispone que producirn

accin con tal de que no contravengan las leyes y a los
reglamentos

de

polica.

En

consecuencia,

generan

una

26

obligacin civil perfecta, prevista de accin para exigir el

cumplimiento.
-

Juegos de inteligencia: A los juegos de inteligencia se

les aplica la norma del artculo 2.260 del C.C. Dispone el

artculo lo siguiente: El juego y la apuesta no producen
accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo. Como
puede

apreciarse,

la

disposicin

es

muy

amplia,

pero

habiendo normas especiales para los juegos de azar y de

destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los
de inteligencia y a la apuesta lcita.
La especie constituye un caso tpico de obligacin natural
en la concepcin clsica, pues el efecto, el fundamento y
todas sus caractersticas son de ella.
Estudio particular de las obligaciones naturales
contempladas en el Artculo 1.470 del Cdigo Civil
El artculo 1.470 del Cdigo Civil despus de definir las
obligaciones naturales, enumera, tras decir Tales son, cuatro
categoras de ellas.
La doctrina ha dividido en dos grupos estos cuatro casos:

27

1.-

Obligaciones

nulas

rescindibles,

es

decir,

correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos

vicios de nulidad (casos 1 y 3 del artculo 1.470); y
2.-

Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles

degeneradas o desvirtuadas (casos 2 y 4 del artculo
1.470).
Obligaciones nulas o rescindibles
Como sealamos anteriormente son dos casos: el del N

del

artculo

1.470,

referente

ciertas

obligaciones

contradas por algunos incapaces; y el del N 3 del mismo

artculo, relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Se las trata en forma conjunta, porque en ambos casos
hay actos afectos a una nulidad que es la relativa en el primer
caso, la absoluta en el caso del N 3.
I.-

Obligaciones contradas por ciertos incapaces: El

artculo 1.470 N 1 seala que son obligaciones naturales

Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse segn las leyes, como los menores adultos.

28

El precepto slo puede aplicarse a las obligaciones de los

incapaces relativos; nunca a los absolutamente incapaces,
primero, porque exige en quienes han contrado la obligacin
juicio y discernimiento suficientes; y porque el inciso 2 del
artculo 1.447, dispone expresamente que los actos de los
incapaces absolutos no producen ni aun obligacin natural.
Queda incluido dentro de la disposicin el menor adulto.
Discusin hay respecto del disipador interdicto queda
este incluido dentro de los incapaces relativos a que se refiere
el artculo 1.470 N 1?. La mayora de los autores estima que
no se aplica la norma al disipador interdicto, porque si el
disipador est bajo interdiccin es precisamente porque no
tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural
existe desde la celebracin del acto por los incapaces
relativos sin la intervencin de sus representantes legales. El
fundamento se encuentra en el propio artculo 1.470 N 1 al
sealar que son obligaciones naturales las contradas por
estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la
obligacin.
II.- Omisin de solemnidades legales: De acuerdo con el
nmero 3 del artculo 1.470, son obligaciones naturales:

29

Las

que

proceden

de

actos

que

faltan

las

solemnidades que la ley exige para que produzcan

efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
El

primer

problema

que

presenta

el

precepto

es

determinar si se refiere nicamente a los actos unilaterales o

comprende tambin a los bilaterales. Se discute el alcance de
la expresin actos, pues ella puede entenderse en sentido
amplia (acto jurdico unilateral y bilateral) o restringido (acto
jurdico unilateral).
Existen

varios

motivos

para

aceptar

el

sentido

restringido, a saber: Porque si bien es cierto que el Cdigo

suele utilizar el trmino acto, tambin en un sentido amplio,
normalmente cuando quiere involucrar a los unilaterales y
bilaterales, habla de acto o contrato.
Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural
existe desde el otorgamiento del acto.

30

Obligaciones civiles desvirtuadas

Los nmeros 2 y 4 del artculo 1.470 contemplan dos
casos de obligacin natural, que teniendo inicialmente el
carcter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la
accin por prescripcin, o no haberse podido acreditar en
juicio.
I.-

La prescripcin: De conformidad al N 2 del artculo

1.470,

son

obligaciones

naturales:

Las

obligaciones

civiles extinguidas por la prescripcin. Primero que todo

debemos sealar que existe una pequea incorreccin de
leguaje porque sta no extingue la obligacin, sino la accin.
Esta claro en todo cosa lo que quiso decir el Cdigo: la
obligacin naci perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no
se hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple a
pesar de la prescripcin, no cabe solicitar la restitucin. Por
eso se dice que se trata de una obligacin civil degenerada o
desvirtuada.
Al igual que los casos anteriores hay que preguntarse
desde cuando nace la obligacin natural?. Nace desde que
transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga

31

por prescripcin, o es necesario adems que ella haya sido

declarada judicialmente?.
Aunque aparece como ms lgico concluir lo primero,
ello choca con el inconveniente de que en tal caso el
cumplimiento de la obligacin natural se confundira con la
renuncia de la prescripcin. En efecto la prescripcin debe ser
alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de
pleno derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como
civil, mxime si, como se ha dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la
prescripcin cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si
una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces
se ha solucionado una obligacin natural.
II.- Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por
falta de prueba: Segn el N 4 del artculo 1.470, son
obligaciones naturales: Las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Tambin es este caso la
obligacin fue civil, perfecta con accin para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo as el acreedor fue vencido por
no haber podido acreditar suficientemente la existencia de
ella.

32

Para que la obligacin natural existe, se requiere, en

consecuencia la concurrencia de tres requisitos:
1.-

Que haya habido pleito;

2.-

Que el deudor haya sido absuelto; y

3.-

Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no

pudo probar la existencia de la obligacin.

Efectos de las obligaciones naturales
El efecto fundamental que produce la obligacin natural
es que constituye causa suficiente de pago, y no puede
repetirse lo que se haya dado o pagado por ellas. Produce
tambin otros efectos, saber:
1.-

La obligacin natural es causa suficiente de pago:

La caracterstica fundamental de la obligacin natural es que

quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no est
habilitado para solicitar la devolucin de lo dado o pagado.
Para que el pago produzca el efecto que comentamos es
necesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenia
la libre administracin de sus bienes.
De ah para la irrepetibilidad del pago deben concurrir
dos circunstancias copulativas:

33

a.-

El

pago

debe

ser

voluntario,

es

decir

el

cumplimiento de la obligacin natural debe ser libre y

espontneo por parte del deudor y, adems con la conviccin
de estar cumpliendo una obligacin meramente natural.
No se cumplira con esta exigencia si en el pago concurre
algn vicio del consentimiento o se paga en virtud de una
ejecucin del acreedor.
b.-

El que paga debe tener la libre administracin de

sus bienes.
2.-

La

novacin

obligacin
es

un

natural
modo

de

puede

ser

extinguir

novada:
la

La

obligacin,

reemplazndola por otra. El artculo 1.630 del C.C., dispone:

Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
La novacin es un modo satisfactorio de extinguir las
obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto:
extinguir la obligacin, con el consentimiento del acreedor.
3.-

La obligacin natural puede ser caucionada: El

artculo 1.472 del C.C. dispone de la suerte de las cauciones

contradas para garantizar una obligacin natural, y dice:

34

Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales

constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrn.
Las obligaciones segn su objeto
Cuando

clasificamos

las

obligaciones,

dejamos

pendientes para su estudio ms detenido algunas que

atienden al objeto, a l no dedicaremos de ahora en adelante.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
1.-

Obligacin de dar (concepto doctrinario): En el

leguaje vulgar dar equivale a donar. En derecho su significado

propio es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es aquel que nace de los ttulos traslaticios de dominio y
dems

derechos

reales,

como

por

ejemplo,

en

la

compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al

comprador, esto es, a transferir el dominio de ella.
En doctrina, la obligacin de entregar es la que tiene por
objeto el simple traspaso material de una cosa, de su
tenencia.

35

Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de

hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la
tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida
en la de dar, es decir, en nuestra legislacin la obligacin de
dar no tiene nicamente por objeto transferir el dominio o
constituir otro derecho real, sino tambin traspasar la mera
tenencia, y en consecuencia hay que definirla como aquella
que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa,
constituir un derecho real sobre ella, o traspasar su mera
tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes fundamentos:
1.-

El artculo 1.548 del C.C., dispone: La obligacin de

dar contiene la de entregar la cosa.... Esto quiere decir

que en la obligacin de dar hay dos operaciones involucradas
en ella: una es la entrega jurdica, que es la obligacin de dar
propiamente tal, y que en nuestra legislacin, como del solo
contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la
tradicin de la cosa; y segundo debe hacerse el traspaso
material de la cosa.
2.-

En la compraventa el legislador, para referirse la misma

obligacin, la del vendedor de dar la cosa, la denomina

indistintamente de dar y de entregar. En efecto, en el artculo

36

1.793 del C.C., se establece: La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero.
Por su parte el artculo 1.824 del C.C. (De las
obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligacin
de entregar) establece: Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
Esto prueba que el legislador utiliza indistintamente
ambas expresiones: dar y entregar.
La obligacin de restituir: Una forma especial de la
obligacin de entregar es la de restituir, que normalmente
corresponde al que ha recibido una cosa a ttulo de mera
tenencia y al termino del contrato debe devolverla a su
legitimo dueo o poseedor o incluso mero tenedor, segn
quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
En consecuencia, la obligacin de restituir tiene lugar en
los contratos de mera tenencia. Ejemplos: arrendamiento;
comodato; deposito, etctera.
Tambin se presenta en otras situaciones, como ocurre
en el pago de lo no debido, en que debe restituirse lo pagado

37

sin previa obligacin; por efectos de la resolucin de contrato,

etctera.
2.-

Obligacin de hacer: Es aquella que tiene por objeto la

ejecucin de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente

expresado este hecho en nuestra legislacin no ser nunca la
entrega de una cosa, porque en tal caso la obligacin no es de
hacer, sino de dar.
3.-

Obligacin de no hacer: El objeto de la obligacin de

no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un hecho de

que no existir la obligacin podra hacerse. Es como una
limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe
privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no
mediar la obligacin podra llevar a cabo.
Obligaciones especficas y genricas
Como se ha sealado anteriormente todo objeto de debe
ser determinado o determinable, pero la determinacin puede
ser mxima, en que se precisa un individuo especifico dentro
de un gnero tambin delimitado, como el inmueble de calle

38

Prat N 15, o meramente genrica, como un perro, un gato,

etctera.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que
el objeto debido est determinado tanto en gnero como en
especie; las de gnero, son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de
una clase o gnero determinados.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto: El legislador no
ha reglamentado en forma especial las obligaciones que
recaen en una especie o cuerpo cierto, pero se refiere a ellas
en varias disposiciones, en especial en relacin a su
cumplimiento.
La particularidad de estas obligaciones deriva de la
circunstancia de que la cosa debida es nica, no tiene
reemplazo, y de ello se deducen las siguientes consecuencias:
1.-

El deudor tiene la obligacin de conservar la especio o

cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.

2.-

Debe pagar la cosa debida y no otra.

3.-

En el caso de perdida total o parcial (la perdida parcial se

analizara ms adelante) hay que hacer algunas distinciones:

En las

obligaciones de especie o cuerpo cierto existe la

posibilidad que la

cosa se destruya antes de su entrega.

39

La prdida puede ser culpable o fortuita.

-

Prdida culpable: En este caso, el deudor responde de

los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede

pedirse adems, la resolucin del contrato.
-

Prdida fortuita:

En este caso, la obligacin se

extingue por prdida de la cosa debida, lo cual tambin en los

contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el
problema del riego, problema que analizaremos ms adelante.
Atencin

especial

requiere

la

obligacin

de

conservacin: El artculo 1.548 del C.C., seala: La

obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir.
En consecuencia, tratndose de una especie o cuerpo
cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
1.-

La de dar propiamente tal;

2.-

La de entregar la especie debida; y

3.-

La conservacin hasta la entrega.

40

Ejemplo: En la compraventa de inmuebles el vendedor esta

obligado a dar el bien raz, efectuando la inscripcin
correspondiente, en el Conservador, que es su tradicin; debe
entregar materialmente el predio y; finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
Por su parte el artculo 1.549 del C.C., agrega: La
obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado. Cul cuidado?. Depende
de la naturaleza del contrato. Hay que remitirse al artculo
1.547 inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta
obligacin de custodia en el caso de que la especie o cuerpo
cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar
la ausencia de culpa en el incumplimiento de la obligacin de
conservacin. Al respecto el artculo 1.547 inciso 3 del C.C.

41

dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe

al que ha debido emplearlo....
Obligaciones

de

gnero:

El artculo 1.508 del C.C.

establece: Obligaciones de gnero son aquellas en que

se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o gnero determinado. Es importante sealar que en las
obligaciones de gnero no existe absoluta indeterminacin,
porque ello significara la ausencia de objeto, y la nulidad de
la obligacin. El gnero debe estar determinado, y adems la
cuanta del mismo que se debe.
La obligacin de gnero es normalmente fungible, puede
darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
gnero debido.
Efectos de las obligaciones de gnero:
1.-

No hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte

final del artculo 1.510 que establece: ...el acreedor no

puede

oponerse

destruya,

mientras

que

el

deudor

subsistan

las

otras

enajene

para

el

cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar

toda clase de actos jurdicos y materiales respecto de la cosa
del mismo gnero que posee.

42

2.-

En las obligaciones de especie, slo puede cumplirse

entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero no hay

cosas determinadamente debidas.
En consecuencia, para cumplirlas debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del
gnero de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin corresponde al deudor, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa. Al respecto el
artculo 1.509 del C.C., primera parte, seala: En la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo....
Por tanto el deudor cumple la obligacin entregando
cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin: debe
ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (artculo 1.509 parte final).
3.-

No existe prdida de la cosa debida: El artculo 1.510

primera parte seala: La prdida de algunas cosas del

gnero no extingue la obligacin....
Obligaciones puras y simples
y obligaciones sujetas a modalidades

43

Atendiendo a los elementos accidentales que pueden

alterar los efectos normales de la obligacin, stas se
clasifican en puras y simples y sujetas a modalidades.
Obligaciones puras y simples: son aquellas obligaciones
cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para
siempre y sin alteracin alguna en cuanto a la existencia y
ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que
afectan.
Obligaciones sujetas a modalidades: son las obligaciones
que, como su nombre lo dice, se hallan sometidas a una
modalidad, a un elemento accidental, que modifica alguno de
sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.
Las obligaciones condicionales
De

acuerdo

obligacin

con

el

condicional

artculo
la

que

1.473

del

depende

C.C.:Es
de

una

condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que

puede suceder o no. Se la define habitualmente como el

44

hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

extincin de un derecho y su obligacin correlativa.
Elementos de la condicin:
1.-

El hecho en que consiste debe ser futuro; y

2.-

El hecho debe ser incierto.

1.-

Hecho futuro: El hecho futuro es un elemento comn a

toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condicin un
hecho presente o pasado. Se ha resuelto por los tribunales de
justicia que si se conviene un hecho presente, coexistente con
el contrato, no hay condicin.
En la especie debe aplicarse lo establecido en el artculo
1.071 del C.C., que seala: La condicin que consiste en
un

hecho

presente

pasado,

no

suspende

el

cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido,

se mira como no escrita: si no existe o no ha existido,
no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con
relacin al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa.
En relacin al artculo es necesario sealar lo siguiente:

45

a.-

Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de

la convencin.

b.-

Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado

ocurri o no.
Si el hecho se verific, la condicin se mira como no
escrita, o sea, el acto es puro y simple y no hay
condicin.
Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin.

2.-

La incertidumbre de la condicin: Este elemento es

el que distingue a la condicin de las dems modalidades: el

hecho puede ocurrir o no. Siempre que estemos frente a una
incertidumbre en el suceso futuro, hay condicin.
Clasificacin de la condicin
1.-

Condiciones expresas o tcitas: La regla general es

que la condicin es expresa, es decir, que requiere de

estipulacin de las partes para existir. Y ello por cuanto las
modalidades no se presumen.
Excepcionalmente se le da cabida a la condicin tcita.
La condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin
necesidad de que las partes la establezcan.

46

Curiosamente la ms importante de las condiciones es

tcita, y me refiero a la condicin resolutoria del artculo
1.489

del

C.C.,

que

establece:

En

los

contratos

bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
2.-

Condiciones determinadas e indeterminadas: Toda

condicin es un hecho incierto, un evento que, dentro de las

previsiones humanas, no puede afirmarse si ocurrir o no.
Pero colocado en el supuesto de que llegue, no se altera la
naturaleza condicional del hecho por saberse cundo ocurrir.
En otras palabras, para que exista condicin basta la
incertidumbre del evento; nada importa que se sepa o no la
fecha en que ocurrir si nos ponemos en el caso hipottico de
que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de
condiciones determinadas e indeterminadas.
a)

Condicin determinada: son las que consisten en un

hecho que, en caso de suceder, se sabe cundo. Ejemplo: el

da en que se cumple 18

aos.

47

b)

Condicin indeterminada: son las condiciones que

consisten en un

hecho que puede suceder o no, pero se

ignora cundo. Ejemplo: el da

3.-

que te recibas de abogado.

Condiciones potestativas, casuales y mixtas: Si se

atiende a la causa generadora del evento, las condiciones

pueden ser potestativas, causales o mixtas.
a)

Condicin potestativa: es aquella que depende de la

voluntad del acreedor o del deudor. Ejemplos:

Potestativa del acreedor: te doy el Cdigo Civil, si
decides estudiar

derecho.

Potestativa del deudor: te dejo mi casa, si decido

marcharme a Irak.
Subclasificacin de las condiciones potestativas: Las
condiciones

potestativas

se

subdividen

en

meramente

potestativas y simplemente potestativas.

-

Meramente

potestativas:

son

aquellas

cuyo

cumplimiento u omisin queda sujeto al mero arbitrio de una

de las partes. Tratase de un hecho que para la parte es
indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y

48

apreciables que la impulsen a actuar en un sentido u otro.

Ejemplo: Te regalo 100 si me place.
-

Simplemente potestativas: son las condiciones cuyo

cumplimiento u omisin si bien dependen de la pura voluntad

de una de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el
evento, porque hay motivos o intereses lo suficientemente
apreciables para influir sobre su voluntad y as determinar en
un sentido u otro. Ejemplo: le pagar si usted viaja a
Santiago.
b)

Condicin casual: es la condicin que depende de la

voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplo: les regalo mil

pesos a cada uno de ustedes si el Sr. Chuquimia decide
escribir un libro. Si maana llueve no vengo a clases. La
condicin casual se caracteriza porque no est en la voluntad
del acreedor o del deudor realizarla o no.
c)

Condicin mixta: es aquella condicin que en parte

depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte

de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: te dar
mis libros si salgo bien en el examen final (condicin
dependiente del deudor, de unos terceros y de la suerte); te
regalo un anillo si te casas con Natalia (condicin dependiente

49

sujeta en parte a la voluntad del acreedor y en parte de la de

un tercero).
4.-

Condiciones suspensivas y resolutorias: Desde el

punto de vista de los efectos que producen las condiciones se

distingue en suspensivas y resolutorias.
a)

Condicin

suspensiva:

La

condicin

se

llama

suspensiva si, mientras no se cumple, se suspende la

adquisicin de un derecho.
b)

Condicin

resolutoria:

La

condicin

se

llama

resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un

derecho.
El artculo 1.479 del C.C., seala: La condicin se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por
su cumplimiento se extingue un derecho.
5.-

Condiciones lcitas e ilcitas: El estudio de las

condiciones lcitas e ilcitas dice relacin con la posibilidad e

imposibilidad de ellas.
Las condiciones imposibles son aquellas que no se
pueden

verificar

natural

jurdicamente.

No

son

50

verdaderamente condiciones, porque el hecho en que se las

hace consistir no es futuro ni incierto.
En cambio, son verdaderas condiciones las ilcitas, o sea,
las reprobadas por el ordenamiento jurdico.
Nuestro Cdigo llama moralmente imposibles a la
condicin ilcita. El artculo 1.475 inciso 2 del C.C., seala:
Es fsicamente imposible la que es contraria a las
leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
La condicin lcita es aquella que consiste en un hecho
autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Estados en que la condicin puede encontrase: Para
saber los efectos jurdicos que producen los actos sometidos a
condicin (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar
el estado en que ella se encuentra: pendiente, cumplida o
fallida.
Condicin pendiente: La condicin est pendiente
mientras subsiste la
verificar o no.

incertidumbre de si el hecho se va a

51

Condicin

cumplida:

Est

cumplida

la

condicin

cuando se ha verificado el hecho incierto previsto. Si la

condicin es positiva se encuentra cumplida cuando el hecho
futuro e incierto se ha

verificado.

En

negativas se considera cumplida cuando el

el

caso
hecho

de
en

las
que

consisten se sabe que no ocurrir.

Condicin fallida: Es la que no se ha verificado y ya
hay certeza de que no sobrevendr.

52

La condicin suspensiva y la condicin resolutoria

I
La condicin suspensiva y sus efectos
Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el
estado en que ella se encuentre: pendiente, cumplida o
fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente
Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no,
hay tres principios que determinan los efectos de la condicin
suspensiva:
-

No nace el derecho y su obligacin correspondiente

El vnculo jurdico existe, y

El acreedor tiene expectativa.

a)

Ni el derecho ni la obligacin existen: Mientras

subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, ni el

deudor obligacin.
De aqu derivan varias consecuencias, a saber:
1.-

El acreedor no puede exigir el cumplimiento: El

artculo 1.485 inciso

1,

del C.C., seala: No puede

53

exigirse el cumplimiento de la obligacin

condicional,

sino verificada la condicin totalmente.

2.-

Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago

de lo no debido: En

consecuencia, si se hubiere pagado

antes de efectuarse la condicin

suspensiva,

podr

repetirse mientras no se hubiere cumplido la

condicin.

Ello por cuanto, aun no hay obligacin.

3.-

El acreedor no puede ejercer la accin pauliana

que establece el artculo 2.468 del C.C.

4.-

No hay obligacin exigible: En consecuencia: a) La

prescripcin no

est

corriendo;

novacin; c) No puede operar la

b)

No

puede

compensacin;

haber
d)

No

puede haber mora del deudo.

b)

El vnculo jurdico existe: No ha nacido el derecho y

su obligacin correspondiente, pero el acto o contrato existe,

y en consecuencia:
1.-

Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los

requisitos de

existencia

validez

contrato.
2.-

El deudor no puede retractarse.

del

acto

54

3.-

La obligacin condicional se rige por la ley vigente

al tiempo de otorgarse el contrato (artculo 22 inciso 1

de la Ley de Efecto Retroactivo).
c)

El acreedor tiene una legtima expectativa de

llegar a serlo: Ya hemos sealado que mientras la condicin

no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay obligacin
del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos
la legtima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor
puro y simple, y titular de su derecho.
Este derecho en potencia o latente explica dos efectos
que produce la obligacin condicional pendiente:
1.-

El derecho a solicitar medidas conservativas: El

artculo 1.492 inciso

final del C.C. seala: El acreedor

podr impetrar durante dicho intervalo

las

providencias conservativas necesarias (en el mismo

sentido los
Estas medidas

artculos 721 inciso 2 y 1.078 inciso 1).

conservativas tienen por objeto amparar

la legtima expectativa que

tiene el acreedor de adquirir su

derecho.
La ley no ha sealado en que consisten estas medidas
conservativas, por lo que queda al criterio del juez su

55

eleccin; podrn consistir en una caucin, un nombramiento

de depositario, etctera.
2.-

Transmisibilidad activa y pasiva: El artculo 1.492

inciso 1 establece: El derecho del acreedor que fallece

en el intervalo entre el contrato

condicional

el

cumplimiento de la condicin, se transmite a sus

herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida
Desde el momento que el hecho en que consiste la
condicin acaece, nacen el derecho del acreedor y la
obligacin correspondiente del deudor.
1.-

El

acreedor

puede

exigir

el

cumplimiento,

incluso

forzado, de la obligacin.
2.-

Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo

efectu pendiente la condicin, ya no puede repetir lo
dado o pagado (artculo 1.485 inciso 2).

3.-

Comienza a correr el plazo de prescripcin extintiva.

4.-

El acreedor puede ejercer la accin pauliana.

5.-

Es posible la compensacin y la novacin.

56

6.-

Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente,

lo que es discutible en nuestra legislacin.

7.-

Debe entregarse la cosa debida condicionalmente

Efectos de la condicin suspensiva fallida
Si la condicin suspensiva falla, quiere decir que el

derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por

tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Ya no podr exigirse nunca el cumplimiento; las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan
sin efecto.
II
La condicin resolutoria y sus efectos
El artculo 1.479 seala: La condicin se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho. Habitualmente se
la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho.
La condicin resolutoria admite una triple clasificacin:
ordinaria, tcita y comisaria o pacto comisorio.

57

La condicin resolutoria ordinaria

Para determinar los efectos de la condicin resolutoria
ordinaria,

es

necesario

considerar

los

tres

estados

situaciones en que puede encontrase (pendiente, fallida o

cumplida).
1.-

Condicin

resolutoria

ordinaria

pendiente:

El

derecho existe. Se pueden realizar sobre la cosa todos los

actos que el deudor quiera. El que adquiri la cosa bajo
condicin resolutoria puede libremente enajenarla.
El que debe la cosa bajo condicin resolutoria, aunque
puede comportarse como dueo de ella, ha de tener presente
que corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla, y
en consecuencia, es lgico que procure cuidarla como un
buen padre de familia. Si antes de cumplirse la condicin
perece la cosa por culpa del deudor, ste es obligado al precio
y a la indemnizacin de perjuicios.
2.-

Condicin resolutoria ordinaria fallida: Est fallida o

falta la condicin cuando no se ha realizado y ya es seguro

que no sobrevendr.

58

Cuando falla la condicin suspensiva el acto no produce

sus efectos propios, en cambio, cuando falla la condicin
resolutoria los efectos se miran como puros y simples, y se
consolidan en forma definitiva.
Si el deudor haba enajenado la cosa que deba bajo
condicin resolutoria, la enajenacin queda a firme.
3.-

Condicin

resolutoria

cumplida:

El

derecho

desaparece con efecto retroactivo, como si no hubiese

existido nunca.
El deudor debe restituir la cosa en el estado en que se
encuentre, salvo que exista culpa de su parte, caso en el cual
el acreedor podr pedir que se rescinda el acto o que se le
entregue la cosa y, adems, de lo uno o lo otro tendr
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Importante es sealar que desde el momento en que se
cumple

la

condicin,

sin

necesidad

de

ningn

pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se

extingue la obligacin afectada por esa condicin.
Del principio de que la condicin resolutoria ordinaria
obra

por

el solo

ministerio

de la ley

se desprenden

consecuencias relacionadas con los sujetos que pueden alegar

59

la resolucin, la imposibilidad de enervar la misma y el

derecho de pedir inmediatamente la restitucin de la cosa.
a)

Sujetos legitimados para alegar la resolucin: La

resolucin del contrato se origina en un hecho, el
cumplimiento de la condicin resolutoria. Como ese
hecho surge para todos, natural es que la resolucin la
puedan invocar no slo las parte, sino cualquier
interesado en ella.

b)

Imposibilidad

de

enervar

la

resolucin:

La

condicin resolutoria ordinaria una vez cumplida hace

desaparecer el acto, en cuanto a su eficacia, como si
jams hubiera sido celebrado; la resolucin se produce
automticamente; en consecuencia, esta ltima no
puede enervarse por el deudor.
c)

Accin para pedir la restitucin inmediata de la

cosa: Si la condicin resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, y su cumplimiento obliga a restituir lo
que se hubiere recibido bajo condicin, el legitimado
para

la

accin

de

restitucin

puede

entablarla

inmediatamente; no necesita ninguna sentencia previa

que lo autorice.

60

La condicin resolutoria tcita

El artculo 1.489 del C.C., establece: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Es aquella
que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho
de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
La condicin resolutoria tcita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable al deudor otorga un derecho
alternativo al acreedor, o exigir el cumplimiento o pedir la
resolucin, y en ambos casos pedir la indemnizacin de
perjuicios.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita:
1.-

Es resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un

derecho.
2.-

Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo

contrato bilateral, No necesitan las partes estipularla,

61

aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de

pacto comisorio.
3.-

Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho;

que una de las partes no cumpla su obligacin.

4.-

Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho

voluntario del deudor.

Fundamentos de la condicin resolutoria tcita: La

mayora de los autores fundamentan la condicin resolutoria
tcita en el principio de la causalidad. Sealan que en los
contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la
causa de la obligacin de la otra, por tanto, si una de las
partes no cumple con su obligacin, la obligacin de la otra
queda privada de causa, y por consiguiente, se resuelve el
contrato.
El verdadero fundamento de la condicin resolutoria
tcita estriba en el principio de la equidad: En los contratos
bilaterales cada parte se obliga para satisfacer sus propios
intereses y si una de ellas no cumple con su obligacin, sera
inicuo mantener el contrato en que la otra parte ejecuta la
suya no logrando en cambio la prestacin que le corresponda.
Supuesto de la condicin resolutoria tcita:

62

1.-

Existencia de un contrato: Para que tenga lugar la

condicin resolutoria tcita es necesario que se trate de un

contrato. No cabe la condicin resolutoria tcita en las
adjudicaciones y particiones.
2.-

Los contratos han de ser bilaterales: La condicin

resolutoria tcita slo tiene aplicacin en los contratos

bilaterales,

es

decir,

en

aquellos

en

que

las

partes

contratantes se obligan recprocamente.

3.-

Incumplimiento por uno de los contratantes de lo

pactado: Este supuesto de la condicin resolutoria tcita lo

establece el artculo 1.489.
El incumplimiento puede ser total o parcial.
El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto
es, con dolo o culpa del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, por que la
obligacin se habr extinguido por otro modo de poner
trmino

las

obligaciones:

la

imposibilidad

en

el

cumplimiento (perdida de la cosa debida).

4.-

Cumplimiento de la obligacin por parte del otro

contratante: El artculo 1.489 dice expresamente que hay

lugar a la condicin resolutoria tcita en los contratos
bilaterales cuando uno de los contratantes no cumple lo

63

pactado. Evidente es entonces que el otro contratante debe

haber cumplido su obligacin o estar llano a cumplirla.
Confirma lo sealado lo establecido en el artculo 1.552
del C.C., que establece: En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Caso en que ambas partes no cumplan lo pactado: Si
ninguna de las partes de un contrato bilateral cumple lo
pactado puede declararse judicialmente la resolucin a
peticin de una de ellas en contra de la otra?.
No existe duda que en este caso la resolucin no puede
apoyarse en el artculo 1.489 del C.C.
La

condicin

resolutoria

tcita

requiere

sentencia

judicial: Sealamos en su oportunidad que la condicin

resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de producirse el evento previsto para la resolucin.
En cambio, la condicin resolutoria tcita no opera de
pleno derecho, sino que requiere de sentencia judicial.

64

Acontecido

el

hecho

en

que

consiste,

sea,

el

incumplimiento de lo pactado por una de las partes, la otra

parte adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. Esto demuestra que el contrato no se resuelve por
el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, porque si as fuera, no podra demandarse el
cumplimiento o la resolucin de un contrato ya resuelto.
El pacto comisorio
El pacto comisorio es la estipulacin en que las partes de
un contrato convienen expresamente que ste se resolver si
una de ellas no cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Al
respecto el artculo 1.877 del C.C., establece: Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagndose
el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato
de venta.
Entindese

siempre

esta

estipulacin

en

el

contrato de venta; y cuando se expresa, toma el

nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse.

65

Nuestro Cdigo Civil se ocupa del pacto comisorio en el

ttulo XXIII, del libro IV, esto es, en la compraventa. Se refiere
a la resolucin del contrato por el no pago del precio en el
tiempo

convenido.

Se

puede

utilizar

frente

otras

situaciones de incumplimiento?. Si, no hay inconvenientes en

que se establezca tambin para el caso en que el vendedor no
entregue la cosa en el tiempo convenido, puesto que el pacto
comisorio

no

es

sino

la

condicin

resolutoria

tcita

expresamente acordada. Ms aun, el pacto comisorio cabe no

slo en el contrato de compraventa, sino tambin en todo
contrato, incluso los unilaterales.

66

Clasificacin del pacto comisorio (Comisorio simple y

calificado)
1.-

Pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple es

el establecido en el artculo 1.489 (condicin resolutoria

tcita expresada), es decir, que el contrato se resolver en el
caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
Como puede apreciarse el pacto comisorio simple no
difiere mayormente de la condicin resolutoria tcita, y en
consecuencia, requiere de sentencia judicial que declare la
resolucin.
Importante es tener presente que el legislador dio
normas especiales para la compraventa por no pago del
precio en el artculo 1.878 del C.C., que seala: Por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873. Por su
parte el artculo 1.873 del mismo Cdigo, seala: Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.

67

2.-

Pacto comisorio calificado: El artculo 1.879 del C.C.

establece: Si se estipula que por no pagarse el precio

al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro

horas

subsiguientes

la

notificacin

judicial de la demanda.
Lo que caracteriza al pacto comisorio calificado es la
estipulacin de resolucin ipso facto. Es decir, en este pacto
se estipula, que si uno de los contratantes no cumple su
obligacin en el tiempo convenido, el contrato se resolver
por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto.
El pacto comisorio calificado en la compraventa
La materia se rige por lo establecido en el artculo 1.879
del C.C. Se discute cuando se produce la resolucin. Al
respecto hay varias opiniones:
1.-

Algunos autores sostienen que como la resolucin del

pacto comisorio calificado, lo mismo que la del simple, debe

ser demandada judicialmente, ella, de igual manera, se
produce tan slo cuando queda ejecutoriada la sentencia que
da lugar a la resolucin. Los que manifiestan este parecer
afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado o

68

de resolucin ipso facto no hay ms diferencia que la de que

en el pacta comisorio calificado se restringe el plazo del
deudor

para

impedir

la

resolucin

cumpliendo

sus

obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda la

secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple.
2.-

Otros afirman que la resolucin se produce al transcurrir

el plazo de 24 horas otorgado al comprador para hacer

subsistir el contrato pagando el precio, porque slo desde el
vencimiento de ese trmino fatal para el pago, sin que l se
haya efectuado, la resolucin es irreversible. La sentencia
judicial en que se acoge la resolucin se limita a constatar que
sta

se

produjo

transcurridas

las

24

horas

desde

la

notificacin de la demanda sin que el comprador pagara el

precio.
El pacto comisorio calificado en los dems contratos
La mayora de los autores estima que puede estipularse
la resolucin ipso facto en cualquier contrato, incluso en la
misma compraventa en otras obligaciones que no sean el
pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresin.
La accin resolutoria

69

La accin resolutoria es la que emana de la condicin

resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin
efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin
resolutoria, pero nicamente en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en consecuencia procede:
1.-

En la condicin resolutoria tacita del artculo 1.489;

2.-

En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3.-

En el pacto comisorio calificado en la compraventa por

no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se

produce de pleno derecho (condicin resolutoria ordinaria).

Caractersticas de la accin resolutoria:
1.-

La

accin

resolutoria

resolutoria

emana

del

es

personal:

incumplimiento

de

La

accin

obligaciones

contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de

crdito, y en consecuencia es una accin personal que
corresponde al contratante diligente en contra del otro

70

contratante que no cumpli alguna de las obligaciones que le

impuso la convencin.
Sin

perjuicio

de

lo

sealado

precedentemente,

es

necesario tener presente que la accin resolutoria puede

afectar a terceros, especialmente en los casos contemplados
en los artculo 1.490 y 1.491 del C.C. Es decir, permite dejar
sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuados y
constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condicin
resolutoria, tratndose de bienes muebles si el adquirente
estaba de mala fe, y de inmuebles se aqulla constaba en el
ttulo respectivo inscrito.
No se trata en la especia de una accin real.
2.-

La accin resolutoria es patrimonial: Se trata de una

accin pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero,

puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.
3.-

La accin resolutoria es renunciable: El acreedor

puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est

establecida en su solo beneficio. (artculo 12 del C.C.).
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12, en la
especia existe una disposicin especial. El artculo 1.487 del
C.C. seala: Cumplida la condicin resolutoria, deber
restituirse

lo

que

se

hubiere

recibido

bajo

tal

condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor

71

del acreedor exclusivamente en cuyo caso podr ste,

si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su
cumplimiento o una vez producido el cumplimiento del
deudor.
4.-

La

accin

resolutoria

es

transmisible

transferible: La accin resolutoria pueden deducirla los

herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los
herederos del deudor.
5.-

La accin resolutoria es prescriptible: Las normas

que rigen la prescripcin de la accin resolutoria son diversas

segn emanen de la condicin resolutoria tcita o del pacto
comisorio.
a)

La accin resolutoria derivada de una condicin

resolutoria tcita no

esta sujeta a reglas especiales, en

consecuencia, se le aplican las reglas

generales

de

la

prescripcin.
Esta accin resolutoria se extingue en 5 aos a contar
desde que la

accin se haya hecho exigible (artculo 2.515).

La prescripcin de la accin resolutoria emanada de la

condicin

resolutoria tcita es ordinaria y, como tal

72

puede suspenderse (artculo 2.520,

en

relacin

con

el

artculo 2.509).
b)

La accin resolutoria que surge del pacto comisorio

est sometida a
El

artculo

reglas especiales.
1.880

del

comisorio prescribe al

C.C.,

establece:

plazo

prefijado

El

pacto

por

partes, si no pasare de cuatro aos, contados

las

desde

la fecha del contrato.

Transcurridos

estos

necesariamente, sea que se

cuatro
haya

aos,

prescribe

estipulado

plazo ms largo o ninguno. La prescripcin de la

un

accin

resolutoria emanada del pacto comisorio es de corto tiempo y,

como tal, corre contra toda clase de personas, no se
suspende (artculo 2.524 del C.C.).
6.-

La

accin

resolutoria

puede

ser

mueble

inmueble: Aplicando la regla general del artculo 580, la

accin resolutoria ser mueble o inmueble, segn sea la cosa
en que recaiga.
7.-

La accin resolutoria es indivisible: La indivisibilidad

se manifiesta en dos sentidos:

a)

Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en

parte el

cumplimiento y en el resto la resolucin.

73

b)

Subjetivamente, porque siendo varios acreedores,

todos ellos deben

ponerse

de

cumplimiento o la resolucin, y

acuerdo

para

pedir

el

siendo ms de un deudor

no podr el acreedor exigir a uno el

cumplimiento y al otro

la resolucin.
Efectos de la resolucin
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los
efectos de ellas, sean ordinarias, tcitas, pacto comisorio
simple o calificado, son los mismos.
Los efectos de la resolucin (condicin resolutoria
cumplida) comprende dos rdenes de materias:
1.-

La obligacin de restitucin del deudor condicional; y

2.-

Los efectos de la resolucin respecto de terceros.

Obligacin de restitucin del deudor condicional
El artculo 1.487, primera parte, del C.C. seala:

Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse

lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.... La
restitucin de la cosa comprende:
-

Los aumentos y mejoras. El artculo 1.486 inciso 2,

primera parte seala: Si la cosa existe al tiempo de

74

cumplirse la condicin, se debe

en el estado en que

se encuentre, aprovechndose el acreedor de los

aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar ms por ella....
-

Las

disminuciones

acreedor. El artculo

deterioros

los

sufre

el

1.487, segunda parte, seala: ...y

sufriendo su deterioro o

disminucin,

sin

derecho

alguno a que se le rebaje el precio....

-

Si la cosa se he perdido fortuitamente, no hay

obligacin, pero si es culpable,

el

deudor

debe

el

precio y la indemnizacin de perjuicios.

-

Los frutos producidos por la cosa pendiente la

condicin, son del

deudor.

Al

respecto

1.488 del C.C. seala: Verificada una

el

artculo

condicin

resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el

tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los

contratantes, segn los varios casos,

hayan dispuesto lo contrario.

-

Los actos de administracin del deudor condicional

quedan a firma. Es

universalmente

actos de administracin del deudor

aceptado

que

los

condicional quedan a

firma, no se ven afectados por el cumplimiento,

ejemplo los arrendamientos efectuados por l.

como

por

75

Los efectos de la resolucin respecto de terceros

De acuerdo con la regla general, cumplida la condicin
resolutoria la persona que tenia la cosa bajo condicin debe
restituirla. La restitucin no ofrece problemas cuando la cosa
no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada a
favor de ellos. Pero si hubo transferencias o gravmenes a
favor de terceros surge la duda sobre si a stos afectar o no
la resolucin.
Aplicando el principio retroactivo, todos los actos de
disposicin del que tena o posea una cosa bajo condicin
resolutoria,

efectuados

mientras

la

condicin

estuvo

pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban de

quien se considera que no ha sido jams dueo.
Pero,

por

otro

lado,

debemos

considerar

que

la

retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que el

contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que
invoca el tercero.
En esta materia nuestro Cdigo ha adoptado un criterio
transaccional en los artculos 1.490 y 1.491 del C.C., es

76

decir, no todas las enajenaciones y gravmenes quedan sin

efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no
poda menos que saber que el derecho del causante estaba
amenazado de extincin.
El legislador distingue en esta materia dos situaciones: la
de los bienes muebles, a que se refiere el artculo 1.490, y la
de los inmuebles, reglamentada en el artculo 1.491.
Proteccin de los terceros adquirentes de una cosa
mueble del que era dueo de ella bajo condicin
resolutoria
Rige la materia el artculo 1.490 del C.C., que seala:
Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr

derecho

de

reivindicarla

contra

terceros

poseedores de buena fe.

Por terceros de buena fe se entiende aquellos que al
tiempo de efectuarse la enajenacin o constituirse un
gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la
condicin a que se hallaba subordinado el derecho del
enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha
poca conocan la existencia de la condicin.

77

Si fuese aplicable en la especie la regla general deberan

resolverse todas las enajenaciones hechas a terceros y en
contra de todos estos el acreedor que transfiri la cosa
mueble

bajo

condicin

podra

entablar

la

accin

reivindicatoria. Pero el legislador pens que seria injusto que

todos los terceros se vieran obligados a restituir las cosas
muebles adquiridas por el efecto de una condicin que, dada
la rapidez con que se efecta en la inmensa mayora de los
casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en
situacin de conocer; slo si el tercero adquirente conoca
dicha condicin, es decir, si estaba de mala fe, habr de sufrir
la reivindicacin de que habla el artculo 1.490 del C.C..
Reivindicacin de la cosa mueble enajenado por el que
la tena bajo condicin resolutoria: El Cdigo Civil habla
en el artculo 1.490 del que debe una cosa mueble bajo
condicin resolutoria. En verdad no se est en presencia de un
deudor de la cosa, sino del dueo de es sta expuesto a
perder su dominio por el cumplimiento de la condicin
resolutoria.
Importante es tener presente que el dueo de la cosa
que la transfiri bajo condicin resolutoria puede reivindicarla
del poder del tercero, no porque a ste afecte o se extienda la

78

resolucin del contrato, sino en razn de que el efecto

retroactivo de la condicin resolutoria hizo volver la propiedad
de la cosa al acreedor, estimndose como que nunca hubiera
salido de su patrimonio.
El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de
contratar tena conocimiento de la condicin resolutoria, por
lo que si ese conocimiento lo adquiri con posterioridad y no
antes debe considerarse que estaba de buena fe.
Enajenacin o gravmenes de los inmuebles
que se tienen bajo condicin
Rige la materia el artculo 1.491 del C.C., que establece:
Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Tratndose de la enajenacin o gravamen

de los

inmuebles que se tienen en dominio o posesin bajo condicin

resolutoria, la buena fe de los terceros poseedores se presume
de derecho, cuando la condicin no constaba en el ttulo
respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica; si
constaba, se presume que el tercero poseedor estaba de mala

79

fe, y en consecuencia, procede en su contra la accin

reivindicatoria.
De conformidad al artculo 1.491, para que proceda la
accin contra terceros poseedores es necesario que la
condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica. Qu quiere decir que la condicin conste
en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica?. Segn el diccionario, constar, significa ser cierta o
manifiesta una cosa y, tambin, en una segunda acepcin,
quiere decir registrada por escrito una cosa.
En consecuencia, y visto desde el punto de vista de los
tipos de condiciones, debemos sealar que debe constar la
condicin resolutoria ordinaria o el pacto comisorio simple o
calificado.

80

Diferencias entre la resolucin, la rescisin,

la resciliacin y la revocacin
-

La resolucin: Es una causa legal de extincin de las

obligaciones que se produce por el cumplimiento de una

condicin prefijada por las partes o subentendida por la ley. La
resolucin opera cuando una de las partes no ha cumplido las
obligaciones contradas.
Los efectos de la resolucin operan retroactivamente y
respecto de terceros se aplican las disposiciones de los
artculos 1.490 y 1.491.
-

El mutuo disenso: Tambin llamada resciliacin, es una

causa voluntaria de extincin de las obligaciones y consiste en

el acuerdo de los contratantes a efectos de dejar sin efecto el
contrato celebrado. El Cdigo Civil se refiere a muto disenso
en los artculos. El artculo 1.545 del C.C. seala: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Por su
parte el artculo 1.567 inciso 1 del C.C. establece: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

81

A diferencia de lo que pasa con la rescisin, el mutuo

disenso produce efectos para el futuro, no afecta al pasado,
estos efectos son los que las partes acuerdan y no alteran de
modo alguno los derechos adquiridos por terceros.
-

La revocacin: Como sealamos anteriormente en el

mutuo disenso las dos partes toman el acuerdo de dejar sin

efecto el contrato o la obligacin; en la revocacin una sola de
las partes deja sin efecto el contrato. La revocacin es una
declaracin

de

voluntad

unilateral

que

consiste

en

la

retractacin de un precedente acto o negocio jurdico, incluso

bilateral, permitido por la ley al autor de ella.
La revocacin puede tener lugar en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales, como en los contratos.
-

La

rescisin:

Como

se

sealo

anteriormente,

la

resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida,

sea ordinaria, tcita o pacto comisorio; en cambio, la rescisin
no es sino la nulidad relativa de un acto que se produce por
haberse celebrado ste con error, o bajo el influjo del dolo o
de la fuerza, o en fin, por una persona que adoleca de
incapacidad relativa.

82

Las Obligaciones a plazo

El Cdigo Civil en el artculo 1.494 inciso 1 del C.C. dice:
El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito
el indispensable para cumplirlo. La definicin solo se
limita a sealar el concepto de plazo suspensivo, no abarca al
plazo extintivo.
La doctrina da una definicin ms completa al sealar
que el plazo en un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o fija la extincin de un derecho y que
produce sus efectos sin retroactividad.
Elementos constitutivos del plazo: El acontecimiento en
que consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos
constitutivos del plazo la futuridad del acontecimiento y la
certidumbre del mismo.
El acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo debe
ser futuro, porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad
de la obligacin hasta cierta poca, o hacerla extinguirse en
un da prefijado.

83

Tambin el acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo

debe ser cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente,
debe producirse, aunque no se sepa cuando.
Clasificacin del plazo
1.-

Plazo legal, convencional y judicial

Atendiendo a su origen, el plazo es legal, convencional y

judicial.
a.-

Plazo legal: Es el fijado por la ley para el ejercicio de

ciertos derechos o de su extincin. Ejemplos de plazo legal:

Artculos 2.200; 1.304 1.332 del C.C.
En materia civil el plazo legal es poco frecuente, ms no
ocurre lo mismo en el terreno procesal.
b.-

Plazo voluntario, convencional y testamentario:

Plazo voluntario es el que fijan los autores de los actos

jurdicos

puede

ser

convencional

testamentario.

Convencional es el estipulado o convenido por las partes en el

contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es
el que fija el testador en su testamento.

84

El plazo convencional debe ser establecido por las partes

en forma expresa o que resulte tcitamente del tiempo
indispensable para cumplir la obligacin.
El plazo convencional tiene la virtud de constituir en
mora al deudor por su solo transcurso y sin necesidad de
requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley
exige dicho requerimiento. As lo establece el artculo 1.551
N 1 del C.C., que seala: El deudor est en mora, 1.
Cuando
trmino

no

ha

cumplido

estipulado,

especiales

exija

la

salvo

que

se

obligacin
que

la

requiera

ley
al

dentro
en

deudor

del

casos
para

constituirle en mora.
c.-

Plazo judicial: Es el sealado por el Juez. Al respecto el

artculo 1.494 inciso 2 del C.C. seala: No podr el juez,

sino en casos especiales que las leyes designen,
sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin:
slo podr interpretar el concebido en trminos vagos
u

oscuros,

sobre

cuya

inteligencia

aplicacin

discuerden las partes. Ejemplo de plazo judicial:

Artculos 378 inciso 2, 904, 1.094, 1.232, 1.276, 1.305,
1.530, 2.201 y 2.291, todos del C.C.

85

2.-

Plazo expreso y plazo tcito

El plazo convencional puede ser expreso o tcito.

a.-

Plazo expreso: Es el plazo que las partes especifican, el

que se establece en trminos formales y explcitos.

b.-

Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir la

obligacin y que resulta de la naturaleza de ella o de las

circunstancias de la misma. El plazo tcito se da en aquellas
obligaciones que por su naturaleza o por las circunstancias
que la rodean necesitan imperiosamente un espacio de
tiempo ms o menos largo para poder ser cumplidas; en este
caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor
dispone de un trmino indispensable para poder cumplir su
obligacin y tal plazo es el tcito a que alude el Cdigo Civil.
La importancia del plazo tcito reside en que antes de
que transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al
respecto el Cdigo Civil en el artculo 1.551 N 2, seala: El
deudor est en mora, 2. Cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
3.-

Plazo determinado y plazo indeterminado

86

Todo plazo es un hecho cierto que necesariamente ha de

llegar. Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado.
El plazo determinado es aquel que se sabe cundo llegar el
hecho en que consiste; el plazo indeterminado es aquel que
no se sabe cundo llegar ese hecho.
4.-

Plazo fatal o perentorio y plazo no fatal

a.-

Plazo Fatal: Es aquel que circunscribe el periodo de

tiempo

dentro

del

cual

debe

ejercerse

un

derecho

determinado, so pena de caducidad de ste, caducidad que

importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido
fuera de los limites de dicho perodo.
b.-

Plazo no fatal: Es aquel que a pesar de haber

transcurrido todo el periodo de tiempo sealado para el

ejercicio de un determinado derecho, ste puede ejercerse
validamente con posterioridad, es decir, no caduca.

87

5.-

Plazo continuo y plazo discontinuo

Plazo continuo es aquel plazo cuyo transcurso no se

interrumpe por la existencia de das feriados; de lo contrario

el plazo toma el nombre de discontinuo.
La regla general en nuestra legislacin es que los plazos
sean continuos. El artculo 50 del C.C., seala: En los
plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos
del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a
menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as, pues en tal caso no se contarn los
feriados.
Los trminos de das que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil se entienden suspendidos durantes los
feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados,
disponga expresamente lo contrario (artculo 66 inciso 1 del
C.P.C.)
Efectos del plazo
Para estudiar los efectos del plazo es necesario distinguir
entre el plazo suspensivo y el plazo extintivo.

88

Efectos del plazo suspensivo

El plazo suspensivo no afecta el nacimiento del derecho y
de la obligacin correlativa, sino su exigibilidad. El deudor de
una obligacin sujeta a plazo suspensivo lo es desde el
momento mismo en que ella se contrajo y tambin desde ese
momento el acreedor adquiere su derecho, aunque no pueda
exigirlo sino una vez vencido el plazo. Que el plazo afecte
nicamente al ejercicio del derecho y no a su nacimiento se
desprende de varias disposiciones legales.
El artculo 1.495 inciso 1 del C.C., seala: Lo que se
paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a
restitucin. Es claro que si no puede pedirse la restitucin
de lo pagado es porque el derecho del que recibe el pago
existe.
Por su parte el artculo 1.496 N 1 y N 2 del C.C.,
sealan: El pago de la obligacin no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:
1.

Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;
2.

Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa

suya,

se

han

extinguido

han

disminuido

considerablemente de valor. Pero en este caso el

89

deudor

podr

reclamar

el

beneficio

del

plazo,

renovando o mejorando las cauciones.

Ambas disposiciones evidencian que el derecho sujeto a
plazo

suspensivo

existe

que

slo

su

ejercicio

est

postergado hasta el vencimiento del plazo.

Algunos puntos de importancia en relacin al plazo
suspensivo
1.-

Improcedencia de la compensacin mientras est

pendiente el plazo

Mientras el plazo est pendiente no

es posible la compensacin, porque para que las obligaciones

puedan

compensarse

es

necesario

que

ambas

sean

actualmente exigibles. As lo establece el artculo 1.656

inciso 1 N 3, e inciso final, que dice: La compensacin se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra renen las
calidades siguientes: 3. Que ambas sean actualmente
exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor.

90

El plazo consiste en la postergacin del cumplimiento de

la obligacin, otorgada voluntariamente por el acreedor que
tolera, no obstante estar vencido el plazo. Tratase de una
simple manifestacin de buena voluntad del acreedor que, sin
renunciar a su derecho de exigir en cualquier momento lo que
se le debe, acepta que el deudor no pague al momento de
vencerse el plazo convenido.
2.-

Riesgo de la cosa debida

Si se debe un cuerpo cierto bajo condicin suspensiva, el

riesgo de dicha cosa es de cargo del acreedor; porque el

derecho sobre la cosa le pertenece, slo que no puede exigir
su entrega hasta el vencimiento del plazo. Se aplica en la
especie lo establecido en el artculo 1.550, primera parte,
que dice: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo....
Esto significa que la perdida fortuita de la cosa antes del
vencimiento del plazo, extingue para el deudor la obligacin
de entregarla, pero subsiste para el acreedor la obligacin de
pagar el precio que prometi por ella.
Importante es sealar que no ocurre lo mismo cuando la
cosa perece fortuitamente estando pendiente la condicin
suspensiva, pues en este caso el riesgo de la cosa es del

91

deudor, extinguindose su obligacin de entregar la cosa y,

por otro lado, tambin se extingue la obligacin del acreedor
de pagar lo que prometi por ella. Al respecto el artculo
1.486 inciso 1,
cumplimiento

del C.C. seala: No puede exigirse el

de

la

obligacin

condicional,

sino

verificada la condicin totalmente.

3.-

Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est

sujeto a restitucin

As lo establece expresamente el

artculo 1.495 del C.C. Es lgico que no pueda pedirse la

restitucin, porque la obligacin existe y el pago anticipado
slo importa una renuncia tcita del deudor al plazo.
No ocurre lo mismo tratndose del pago anticipado de
una obligacin sujeta a condicin suspensiva, porque mientras
sta no se verifica, la obligacin no existe y, por tanto, puede
demandarse

lo

pagado

antes

del

cumplimiento

de

la

condicin. El artculo 1.485 del C.C. dice: No puede

exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,
sino verificada la condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse
la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no
se hubiere cumplido.

92

4.-

Derechos del acreedor respecto de su crdito

Si bien el acreedor no puede exigir su crdito mientras

no se cumpla el plazo a que est sujeto, es titular de ese

crdito y, como todo acreedor, tiene los derechos inherentes a
la calidad de tal. Puede, en consecuencia, el acreedor
enajenar su derecho, gravarlo, cederlo y transmitirlo sin
limitacin alguna (1.084 inciso 1, en relacin con el 1.498).

93

5.-

El

acreedor

plazo

puede

solicitar

medidas

conservativas
El acreedor de una obligacin a plazo suspensivo no
puede exigir de sta o la entrega de la cosa antes del
vencimiento del plazo, pero no cabe duda de que tiene
derecho a solicitar medidas conservativas. Se entiende por
medidas

conservativas

aquellas

que

tienen

por

objeto

mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que

salgan de ste los bienes que lo forman, a fin de poder
responder a todas las deudas. Tienen este carcter, por
ejemplo, las medidas precautorias, el embargo, la quiebra.
6.-

Obligaciones y responsabilidades del deudor bajo

plazo suspensivo
La obligacin del deudor bajo plazo suspensivo debe
cumplirse al vencimiento de ste y si es de dar contiene la
entrega de la cosa; y si ste es una especie o cuerpo cierto,
contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios del acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir (artculo 1.548).
A pesar de la obligacin del deudor de conservar el
cuerpo cierto hasta su entrega, el riesgo del mismo es de
cargo del acreedor (artculo 1.550).

94

La obligacin del deudor de conservar la cosa determina

que no puede enajenarla y, si lo hace, la enajenacin es
vlida, ya que, pendiente la entrega, el deudor es dueo de la
cosa y el acreedor solo tiene un derecho personal en contra
de aqul. Pero una vez vencido el plazo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los perjuicios si se trata de un contrato
bilateral; o, si de un contrato unilateral, su cumplimiento, ms
indemnizacin de perjuicios.
Por ltimo, debemos sealar que vencido el plazo deja se
estar a cargo del acreedor el riesgo de perdida de la cosa. Si
la cosa perece el deudor ser obligado al precio, ms los
perjuicios correspondientes.
7.-

Derechos del acreedor una vez vencido el plazo

suspensivo
Vencido el plazo suspensivo, la obligacin pasa a ser
pura y simple y, por consiguiente, exigible desde ese
momento, no slo al deudor principal, sino tambin a los
codeudores solidarios o subsidiarios.
Puede que, cumplido el plazo, el acreedor se retarde en
dirigirse contra el deudor principal; tal circunstancia no
extingue la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los

95

codeudores; pero segn lo establece el artculo 2.356 el

fiador, aunque no sea reconvenido, podr requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el
deudor

principal;

si

el

acreedor

despus

de

ese

requerimiento lo retarda, no ser responsable el fiador por la

insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo.
8.-

Mora del deudor

La mora es el retardo culpable en que incurre el deudor

en el cumplimiento de la obligacin que se ha impuesto. Dicho

estado legal se constituye en los casos y condiciones que
establece

el

Cdigo

Civil

trae

siempre

consigo

la

responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios que haya

sufrido el acreedor, salvo las excepciones establecidas en la
ley.
El artculo 1.551 del C.C. seala los casos y condiciones
en que el deudor se constituye en mora, al sealar: El
deudor est en mora,
1.

Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del

trmino

estipulado,

especiales

exija

que

constituirle en mora;

salvo
se

que

la

requiera

ley
al

en

deudor

casos
para

96

2.

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo

ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3.

En los dems casos, cuando el deudor ha sido

judicialmente reconvenido por el acreedor.

9.-

Prrroga del plazo convencional

La prorroga del plazo se refiere a la ampliacin del plazo

por mutuo acuerdo de las partes.

Importantes es sealar que dicho acuerdo no constituye
novacin.
Si bien la mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye

novacin,

pone

fin,

sin

embargo,

la

responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e

hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin (artculo
1.649).
Si las partes reducen el plazo, este acuerdo produce
pleno efecto entre ellas; pero el acreedor no puede reconvenir
a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expira
el plazo primitivo estipulado (artculo 1.650).
10.- Renuncia del plazo

97

Puede renunciar el plazo aquel sujeto en cuyo favor ste

se ha establecido, y se presume que el plazo se ha concedido
en beneficio del deudor. Al respecto el artculo 1.497 inciso 1,
establece: El deudor puede renunciar el plazo, a menos
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar.
En consecuencia, el deudor puede renunciar al plazo a
menos que se haya establecido en beneficio del acreedor o de
ambos.
Por tanto, en materia de renuncia al plazo existen tres
situaciones que pueden presentarse: 1) Plazo establecido en
beneficio del deudor; 2) Plazo establecido en beneficio del
acreedor; y 3) Plazo establecido en beneficio recproco:
1.-

Plazo establecido en beneficio del deudor: Cuando

el plazo se encuentra establecido a favor del deudor, ninguna

duda cabe que ste puede renunciarlo a su arbitrio.
En el contrato de mutuo, por ejemplo, el mutuario puede
pagar la suma prestada antes del trmino estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses.
Tambin pueden pagar anticipadamente, del mismo
modo que el deudor principal, los que se obligaron solidaria o

98

subsidiariamente a la deuda. As lo establece el Cdigo Civil

en el artculo 2.353, que dice: El fiador podr hacer el
pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal.
2.-

Plazo establecido en beneficio del acreedor: Si la

regla general es que el plazo se establece en beneficio del

deudor; la excepcin se dar a favor del acreedor cuando las
partes lo acuerden as o ello se desprenda de la naturaleza del
acto o contrato. Por ejemplo en el contrato de depsito el
plazo se estipula en beneficio del acreedor (el depositante).
En consecuencia en el depsito es el acreedor quien
puede renunciar al plazo y exigir la entrega de la cosa a su
voluntad; el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
la cosa antes del cumplimiento del trmino estipulado.
3.-

Plazo establecido en beneficio recproco: Cuando el

plazo

se

encuentra

establecido

en

beneficio

recproco,

ninguna de las partes puede renunciarlos por su propia

voluntad, no nada obsta a que ambas partes los hagan de
consuno.
El plazo se encuentra establecido en beneficio recproco,
por ejemplo, en el contrato de mutuo con inters. El plazo por
una lado beneficia al deudor en cuanto no puede exigrsele el

99

pago antes de su vencimiento, y por otro lado, al acreedor en

cuanto

se

devengarn

los

inters

durante

el

trmino

estipulado (artculo 2.204).

11.- Causales de extincin del plazo
Las causales de extincin del plazo son:
1.-

Por su cumplimiento, llamado tambin vencimiento, que

es el

momento en que termina el tiempo comprendido en

el plazo.
2.-

Por la renuncia, y

3.-

Por la caducidad.

12.- Caducidad del plazo

Los

acreedores

conceden

plazos

para

cumplir

las

obligaciones a aquellos deudores que presentan actual

solvencia u ofrecen garantas para dicho cumplimiento. Si con
posterioridad a la poca en que se contrajo la obligacin
desaparece la solvencia o no subsisten las garantas, el plazo
se extingue anticipadamente y el acreedor puede exigir
inmediatamente

el

pago

de

la

deuda.

Esta

extincin

anticipada del plazo por la desaparicin de uno de los factores

que movieron al acreedor a otorgarlo se llama caducidad. Se
define como la extincin anticipada del plazo en los casos

100

sealados por la ley o en los previstos por las partes en el

contrato.
Existen

dos

clases

de

caducidad:

la

legal

la

convencional.
1.-

Caducidad legal: Al respecto el Cdigo Civil en el

artculo 1.496, dispone: El pago de la obligacin no

puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1.

Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;
2.

Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa

suya,

se

han

extinguido

han

disminuido

considerablemente de valor. Pero en este caso el

deudor

podr

reclamar

el

beneficio

del

plazo,

renovando o mejorando las cauciones.

En cuanto al juicio de quiebra debemos sealar que este
tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de
sus deudas, en la forma y en los casos determinados por la
ley (Ley N 18.175 Ley de Quiebras).
En cuanto a la insolvencia de debemos sealar que es la
incapacidad de pagar una deuda, y que requiere, que el
deudor se encuentre en mora.

101

Por ltimo, el pago de la obligacin puede exigirse antes

de expirar el plazo, cuando el deudor, por un hecho o culpa
suya, ha extinguido las cauciones o las ha disminuido
considerablemente de valor.
Requisitos:
1.-

Que

el

deudor

haya

otorgado

cauciones.

Caucin

significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae

para la

seguridad de otra

especies de caucin

obligacin propia o ajena. Son

la fianza, la hipoteca y la prenda

(artculo 46 del C.C.).

2.-

Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido

considerablemente de valor.

3.-

Que la prdida o disminucin sean imputables al deudor,

se deben por
2.-

un hecho o culpa suya y no a un caso fortuito

Caducidad convencional: No existe problema que, de

acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, las

partes de un contrato pueden estipular que el plazo otorgado
al deudor para el cumplimiento de la obligacin se extinga
antes de su vencimiento si aqul incurre en alguna causal
previamente sealada, pudiendo en tal caso exigir el acreedor

102

se le satisfaga de inmediato su crdito. Tal estipulacin se

llama clusula de aceleracin.
Efectos del plazo extintivo
El

plazo

extintivo

es

aquel

que

por

su

llegada

(vencimiento) extingue el derecho y la obligacin correlativa.

Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o
contrato cuya terminacin est sujeta a l, produce todos sus
efectos normales, como si fuere puro y simple. Por ejemplo,
en el arrendamiento a dos aos plazo, mientras ellos
transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe
pagar las rentas.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la
extincin del derecho y la obligacin correlativa. Es un efecto
semejante al que produce el cumplimiento de la condicin
resolutoria, pero con la diferencia de que esta ltima tiene
para ciertos efectos carcter retroactivo, del que carece
totalmente el plazo extintivo.
Las obligaciones modales
El modo es una carga o un gravamen ligada a una
disposicin a ttulo gratuito que pesa sobre el beneficiario de

103

sta. Tambin se dice que el modo es una obligacin impuesta

por el disponente a la persona que recibe una liberalidad.
Ejemplo:

Te

instituyo

heredero

con

la

obligacin

que

construyas un colegio en Arica.

Personas que intervienen en el modo: En las obligaciones
modales pueden intervenir tres personas o solamente dos,
segn el caso.
En el primer caso dichas personas son: el constituyente,
o sea, la persona que da o entrega la cosa; el deudor modal,
esto es, el acreedor del contrato, que al recibir la cosa se
transforma en deudor de obligacin modal, y, por ltimo, el
beneficiario, que es la persona a cuyo favor se constituy el
gravamen. Ejemplo: Juan vende a Pedro una casa, y se
conviene que ste deber proporcionar una habitacin a Jaime
mientras viva.
Intervienen en el modo solamente dos personas cuando
la carga o gravamen se constituye en beneficio del adquirente
mismo derecho (como si se donan 10 millones de pesos a una
persona para que viaje a Irak) o del propio constituyente
(como es el caso de una persona que lega a otra una suma de
dinero para que todos los aos le mande a decir una misa).

104

Forma de cumplir el modo: El modo se cumplir de la

manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o a la forma especial en que
ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinarlos.
Consultando en lo posible la voluntad de las partes (artculo
1.094).
Incumplimiento y extincin del modo: En esta materia el
Cdigo Civil se coloca en el caso de imposibilidad del modo o
ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1.-

El modo es totalmente imposible, inductivo a

hecho ilegal o inmoral o

ntegramente

En tal caso no vale la disposicin. En

ininteligible.

consecuencia,

imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la

la

obligacin

(artculo 1.093 inciso 1 del C.C.).

2.-

En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo

por equivalencia (artculo 1.093 inciso 2 del C.C.).

3.-

Si

la

imposibilidad

distinguir segn si ha

es

sobreviniente,

hay

que

habido hecho o culpa del deudor o

no.
Si no ha habido un hecho o culpa del deudor, deja de
cumplirse el

modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo

105

que ha pasado es que la obligacin modal se ha extinguido

por imposibilidad en el

cumplimiento.

Si hay dolo o culpa del deudor, se aplican las reglas

generales del incumplimiento.
Obligaciones de objeto nico y de objeto mltiple
Segn el contenido de la prestacin sea nico o
complejo, las obligaciones se clasifican en simples o nicas y
de objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras
el objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto mltiple o complejas pueden
ser cumulativas o alternativas.
1.-

Obligaciones cumulativas: son las obligaciones en que

la prestacin est formada por dos o ms objetos, debiendo

entregarse todos ellos para que la obligacin se estime
cumplida. Ejemplo: Si debo tres caballos, necesito entregarlos
todos para que la obligacin quede extinguida.
Las obligaciones cumulativas pueden ser de dos clases, a
saber:
1.-

Homogneas: todas las obligaciones son de dar

106

2.-

Heterogneas: hay obligaciones de dar y de hacer.

2.-

Obligaciones alternativas: El Cdigo Civil da una

definicin de obligacin alternativa. Dice que es aquella por la

cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (artculo
1.499).
Los requisitos de las obligaciones alternativas son dos: la
previsin de dos o ms prestaciones y la ejecucin de slo
una de ellas para extinguir la obligacin.
Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una
diferente. Hay obligacin alternativa si deber entregarse la
casa N 1 o la casa N 2 de la poblacin Guayacagua; o si se
debe entregar un computador o un viaje a Irak.
El segundo requisito caracterstico de la obligacin
alternativa es que su cumplimiento exige la ejecucin de una
de las prestaciones. La eleccin del objeto, la determinacin
de con cual de los objetos ha de pagarse recibe el nombre de
concentracin.
Por ltimo, como lo han declarado los tribunales, para la
existencia de la obligacin alternativa no es necesario que las
prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige

107

esta circunstancia, y basta que as las hayan reputado las

partes.
Ventaja

de

las

obligaciones

alternativas:

Estas

obligaciones dan al acreedor mayor certeza de ser pagado,

pues si perece una de las cosas queda la posibilidad de recibir
la otra.
La concentracin: A menos que se haya pactado lo
contrario, es del deudor la eleccin de las cosas que
alternativamente debe pagar o ejecutar (artculo 1.500).
Efectos de las obligaciones alternativas antes del pago:
Si la eleccin es del deudor, este puede a su arbitrio
enajenarla

destruir

cualquiera

de

las

cosas

que

alternativamente se deben mientras subsista una de ellas.

Pero si la eleccin es del acreedor, y alguna de las cosas
que alternativamente se deben perece por culpa del deudor,
puede el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes.

108

3.-

Obligaciones facultativas: El artculo 1.505 del C.C.,

seala: Obligacin facultativa es la que tiene por

objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa. El objeto de la obligacin es uno solo, pero
se concede al deudor la posibilidad de liberarse haciendo esa
prestacin o la otra que se indica. Ejemplo: Me comprometo a
pagar un milln de pesos, pero me reservo el derecho de
entregar en su lugar un auto.
En las obligaciones facultativas el derecho de elegir la
cosa para el pago corresponde siempre al deudor; el acreedor
no tiene derecho para pedir sino la cosa a que el deudor es
directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin culpa del
deudor y antes de haberse ste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna (artculo 1.506).
Como la obligacin facultativa es netamente favorable al
deudor,

lgico

es

que

se

estime

excepcional

y,

en

consecuencia, el legislador disponga en el artculo 1.507 que

en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o
facultativa, se tendr por alternativa.
Obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple

109

La regla general en derecho es que la obligacin tenga

un solo sujeto activo y un solo sujeto pasivo, pero no hay
inconvenientes para que exista pluralidad de sujetos. El
mismo artculo 1.438 del C.C., al definir el contrato seal
que Cada parte puede ser una o muchas personas..
Las obligaciones complejas (sujeto mltiple) en cuanto al
sujeto se pueden clasificar:
1.-

En cuanto a los sujetos que inciden en la pluralidad,

existe la activa, es decir, varios acreedores; pasiva, es decir,

varios deudores; y mixta,

varios

deudores

varios

acreedores.
2.-

Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e

indivisibles.
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
La obligacin simplemente conjunta o mancomunada es
aquella que tiene un objeto divisible y que hay pluralidad de
deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor
puede demandar nicamente su cuota en ella.
El Cdigo no reglamento esta clase de obligaciones, pero
se refiri a ellas en los artculos 1.511 y 1.526.

110

El artculo 1.511 inciso 1 del C.C., dice: En general,

cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada
uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno
de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crdito.
Por su parte el artculo 1.526 inciso 1 del C.C., seala:
Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya....
Caractersticas:
1.-

Pluralidad de partes y unidad de prestacin.

2.-

Jurdicamente, constituye la regla general.

3.-

Pueden ser originaria o derivativa. Ser originaria la

obligacin

conjunta

intervienen en ella varios

cuando

desde

el

nacimiento

acreedores o deudores o unos y

otros a la vez.
La obligacin conjunta se derivativa se en aquellos casos
en que fallece el deudor o el acreedor.
4.-

Por regla general las obligaciones mancomunadas se

dividen entre acreedores y deudores en partes iguales.

111

As lo comprueba el artculo 2.307 inciso 2 del C.C.,

ubicado en la comunidad: Si la deuda ha sido contrada
por los comuneros

colectivamente, sin expresin de

cuotas, todos ellos, no habiendo

estipulado

solidaridad, son obligados al acreedor por partes

iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se le abone lo

que haya pagado de ms

sobre la cuota que le corresponda.

Esta forma de divisin puede ser alterada por la ley (caso
de las deudas hereditarias que corresponden a prorrata de
sus cuotas) o por la

convencin.

Efectos de las obligaciones mancomunadas

Las obligaciones mancomunadas producen los siguientes
efectos:
1.-

El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la

deuda; si paga ms habr pago de lo no debido, si cometi

error, y puede repetir el exceso contra el acreedor.
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de
su cuota en la deuda.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir obligaciones.

112

2.-

Interrupcin de la prescripcin. La interrupcin que obra

en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los

otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros. Dicho de otra manera, ella afecta
nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
3.-

La constitucin en mora de uno de los deudores por el

requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los

dems, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de
los acreedores no aprovecha a los restantes.
4.-

La cuota del deudor insolvente no grava a los dems

codeudores.
Las obligaciones solidarias
El

profesor

Arturo

Alessandri

R.,

las

define

como

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores, y

que tienen por objeto una prestacin que, a pesar de ser
divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la
ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago
efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue
toda la obligacin respecto de los dems.
La solidaridad admite un triple clasificacin:

113

1.-

Solidaridad

activa,

cuando

existe

pluralidad

de

acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de

la obligacin al deudor.
2.-

Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo

acreedor, facultado para demandar a cualquiera de ellos
el total de la deuda.

3.-

Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios

acreedores y varios deudores, de manera que cualquiera
de los acreedores puede exigir a cualquiera de los
deudores el total de la obligacin.

Requisitos de la solidaridad:
1.-

Pluralidad de sujetos.

2.-

Un objeto divisible.

3.-

Unidad de la prestacin.

4.-

Que la solidaridad se encuentre establecida en la ley, el

testamento, la

convencin y en un caso de excepcin, la

sentencia judicial.
En la solidaridad el objeto debe ser divisible: Si el objeto
no tiene este carcter (divisible), o sea, es indivisible, salimos
de los mrgenes de la solidaridad para entrar en los de la
indivisibilidad , en que tambin cualquiera de los acreedores

114

puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras
razones y sujeto a otras reglas.
Unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos: Estos
dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de la prestacin est establecido
en el artculo 1.512 del C.C., que dice: La cosa que se
debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma.... Esto es as, porque si el objeto debido no es
el mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los
objetos.
Existe pluralidad de vnculos cuando hay varias personas
que intervienen. As, si son tres los codeudores solidarios y un
acreedor, hay tres vnculos jurdicos.
Fuentes de la solidaridad: El artculo 1.511del C.C.,
seala: En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso,
es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda,
y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.

115

Pero en virtud de la convencin, del testamento o

de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establece la ley. Es
decir, la solidaridad puede provenir de la convencin, del
testamento o de la ley.
A.- La ley como fuente de la solidaridad: La ley es
fuente de la solidaridad pasiva, no se conocen casos en
nuestra legislacin de solidaridad activa legal.
Casos de solidaridad pasiva en el Cdigo Civil:
1.-

El

artculo

2.317,

establece:

Si

un

delito

cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,

cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo

perjuicio

procedente

del

mismo

delito

cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos

2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.

116

2.-

El artculo 546, seala: No son personas jurdicas

las fundaciones o corporaciones que no se hayan

establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica.
3.-

El

artculo

responsabilidad

419
de

primera

los

parte,

tutores

dice:

curadores

La
que

administran conjuntamente es solidaria....

4.-

El

artculo

1.281,

seala:

Siendo

muchos

los

albaceas, todos son solidariamente responsables, a

menos que el testador los haya exonerado de la
solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan
dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que
le incumban.
En derecho comercial podemos nombras los casos
contemplados en los artculos 370 del Cdigo de Comercio.;
artculo 79 de la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagars, etctera.
B.- El testamento como fuente de la solidaridad: Es la
voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una
persona y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para el pago.

117

C.- La convencin como fuente de la solidaridad: La

estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de
la solidaridad.
No es requisito que se pacte coetneamente con el
nacimiento de la obligacin; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida.
D.- La

sentencia

judicial

como

fuente

de

la

solidaridad: El antiguo artculo 280 N 5 (hoy derogado por

Ley N 19.585) estableca que el hijo simplemente ilegitimo
tenia derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el
periodo de su concepcin corresponda a la fecha de la
violacin, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue
cometido por varios, deba el juez determinar quien era el
presunto padre y si ello no era posible, poda condenar
solidariamente al pago de los alimentos a todos los coautores
de la violacin.
La solidaridad activa
La solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad
de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede

118

exigir el total de la obligacin al deudor, y cumplida esta se

extingue la obligacin para los dems.
Es del caso sealar que no es muy comn hoy en da.
Efectos de la solidaridad activa
1.-

Efectos entre los acreedores y el deudor

1.-

Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al

deudor, y en consecuencia, el cumplimiento que a cualquiera

de sus coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin
respecto de todos ellos.
Se excepta el caso de que el deudor haya sido
demandado por alguno de los acreedores, pues entonces
deber pagarle a ste. As lo establece el inciso 1 del artculo
1.513 del C.C., que seala: El deudor puede hacer el
pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos,

pues

entonces

deber

hacer

el

pago

al

demandante.
2.-

Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems

modos de extinguir las obligaciones. As lo seala el inciso 2

del artculo 1.513 del C.C., que dice: La condonacin de
la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga

119

entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores

solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros,
de la misma manera que el pago lo hara; con tal que
uno de stos no haya demandado ya al deudor.
3.-

La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores,

aprovecha a todos; as se desprende del artculo 2.519 del

C.C.
4.-

Constituido

el

deudor

en

mora

por

uno

de

los

coacreedores, queda en mora respecto de todos.

2.-

Efectos entre los coacreedores una vez extinguida

la deuda: Primero que todo debemos sealar que el Cdigo

Civil nada dijo al respecto.
Aplicando la teora del mandato tcito y recproco se
producen los efectos propios de este contrato, o sea, el
acreedor que extingui la deuda debe rendir cuanta a sus
mandantes: los dems acreedores.
La solidaridad pasiva
La

solidaridad

pasiva

consiste

en

que

existiendo

pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la

deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el

120

cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin

respecto de todos.
La solidaridad pasiva supone la pluralidad de deudores,
unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos y una
disposicin legal, disposicin testamentaria o estipulacin de
las partes.
Pero,

adems,

la

solidaridad

pasiva

presenta

otra

caracterstica, a la que debe su intensiva aplicacin: de

caucin personal.
Efectos de la solidaridad pasiva
1.-

Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y

deudores: Los efectos de la solidaridad pasiva entre el

acreedor y los deudores se refieren a los siguientes aspectos:
1.-

La demanda del acreedor: El artculo 1.514 del C.C.,

seala lo siguiente: El acreedor podr dirigirse contra

todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste
pueda oponrsele el beneficio de divisin. El acreedor
escoge a su arbitrio. Si quiere demanda a todos los

121

codeudores conjuntamente o procede contra uno o ms de

ellos. Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin.
2.-

En relacin a la cosa juzgada: En el caso de que el

acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios,

se presenta el problema de determinar qu efectos produce la
sentencia recada en dicho juicio respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal
existente entre los codeudores solidarios, la conclusin es que
existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio
por el demandado. La nica salvedad es que ello es sin
perjuicio

de

las

excepciones

personales

que

puedan

corresponderles a los que no actuaron en el juicio.

3.-

En cuanto a la extincin de la deuda: Extinguida la

obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente

para todos los dems en sus relaciones con el acreedor.
Importante es sealar que lo que en esta materia se dice
del pago es valido para todos los dems modos de extinguir
obligaciones. Sin perjuicio de lo sealado algunos de ellos
(modos de extinguir) requieren un comentario especial:

122

a)

El artculo 1.519 del C.C., se preocup especialmente

de la novacin, y dice: La novacin entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos
accedan

la

obligacin

nuevamente

constituida.
b)

En cuanto a la imposibilidad en el cumplimiento. Si la

cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer
un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se
extingue respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora,
no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso (artculo 1.521).

c)

En cuanto a la transaccin (prever un juicio eventual o

poner fin a uno existente). Para nuestro Cdigo
(artculos 2.456 y 2.461) la transaccin es un acto
intuito personae y por ello se establece que la
transaccin no surte efecto sino entre los contratantes
y en consecuencia si hay muchos interesados, la

123

consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a

los dems.
4.-

La interrupcin y la mora: El Cdigo Civil resuelve

expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo

2.519 del C.C., que dice: La interrupcin que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516.
2.-

Efectos

de

la

solidaridad

pasiva

entre

los

codeudores solidarios una vez extinguida la deuda:

Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad
ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor, falta
determinar que relaciones se producen con los dems
deudores que no han contribuido a la extincin.
Para determinar quien debe contribuir a la deuda es
necesario hacer algunas distinciones:
1.-

Si el modo de extinguir la obligacin significo algn

sacrificio econmico para alguno de los deudores. Primero que

todo debemos sealar que existen modos de extinguir las

124

obligaciones que importan la satisfaccin del crdito en forma

normal (pago), o por otra va equivalente (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin).
Pero hay otros modos que no satisfacen el crdito y, en
consecuencia, no imponen ningn sacrificio econmico al
deudor, como la remisin (condonacin de la deuda), la
prescripcin extintiva, la imposibilidad en el cumplimiento,
etctera.
Ahora bien, si nadie ha desembolsado nada para
extinguir la deuda, no hay relacin alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si hay algn sacrificio econmico para el deudor que
le puso termino, entonces debern los dems codeudores
contribuir con su parte o cuota en la deuda.
2.-

La segunda distincin que hay que hacer es determinar

si la solidaridad interesa o no a todos los codeudores. Esta

situacin se encuentra regulada en el artculo 1.522. inciso 1.
del C.C. El artculo dice: El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
accin

de

acreedor

con

todos

sus

privilegios

seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los

125

codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor

en la deuda.
3.-

La tercera situacin que se presenta es el caos en que la

solidaridad interesa a alguno de los deudores. En virtud del

principio de la pluralidad de deudas de vnculos, es posible
que alguien se obligue solidariamente con el nico objeto de
caucionar las obligaciones de los restantes codeudores
solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los
efectos de la extincin de la obligacin por un modo
satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si el pago lo
efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
La situacin esta establecida en el artculo 1.522 inciso 2
del C.C., que dice: Si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern
stos responsables entre s, segn las partes o cuotas
que

les

correspondan

en

la

deuda,

los

otros

codeudores sern considerados como fiadores.

En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno
de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrare al
que no tenia tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el

126

deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el

deudor principal.
Si el pago lo efectu quien no tenia inters en la deuda,
tendr derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria se beneficia de ella.
Por ltimo, y en cuanto a la insolvencia de alguno de los
deudores solidarios, hay que aplicar lo establecido en el
artculo 1.522 inciso final del C.C., que dice: La parte o
cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
Extincin de la solidaridad
La solidaridad puede extinguirse por va principal o
accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber
expirado

la

obligacin

solidaria.

En

cambio

cuando

la

solidaridad se extingue por va principal, la obligacin

subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar. Esto ltimo

127

ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,

y la muerte del deudor solidario.
1.-

La renuncia del acreedor: La solidaridad se ha

establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de

acuerdo

la

regla

general

del

artculo

12,

no

hay

inconveniente alguno para que la renuncie.

El artculo 1.516 del C.C., reglamenta la renuncia, y
dice:

El

acreedor

puede

renunciar

expresa

tcitamente la solidaridad respecto de uno de los

deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos,
cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o
en la carta de pago sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la
accin solidaria del acreedor contra los otros deudores,
por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta
por

el

deudor

solidaridad.

cuyo

beneficio

se

renunci

la

128

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los

deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en
la divisin de la deuda.
En consecuencia la renuncia puede ser parcial, total,
tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inciso final del
artculo 1.516. Es del caso hacer presente que la obligacin
pasa a ser conjunta.
Es total cuando se refiere a uno o algunos de los
codeudores solidarios, y en tal caso no podr cobrarles a los
favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su cuota, sin
perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los
otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de
ella, si el favorecido con sta pag su parte.
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales
y explcitos, y tcita cuando se renen las tres circunstancias
del inciso 2 del artculo 1.516 del C.C., es decir:
1.-

Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los

deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos

circunstancias no son

copulativas, sino disyuntivas.

2.- Que de ello haya quedado constancia en la demanda o

en la carta

de pago, y

129

3.-

Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la

solidaridad
2.-

o general de sus derechos.

La muerte del deudor solidario: Se refiere a ella el

artculo 1.523 del C.C., que dice: Los herederos de cada

uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser
solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porcin hereditaria.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores
solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas:
1.-

Cobrar

el

total

de

la

deuda

alguno

de

los

sobrevivientes, y
2.-

Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin

de dos

maneras;

cobrar

ntegramente el crdito, pero si demanda a uno solo

de ellos, slo le

si los demanda en conjunto, les puede

puede

cobrar

heredero, le corresponda en la deuda

la

cuota
total.

Las obligaciones indivisibles

que,

como

130

De la misma forma que la solidaridad, la indivisibilidad

supone la existencia de una sola prestacin y la pluralidad de
sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones
diversas y no indivisibilidad.
Clases de indivisibilidad:
1.-

La indivisibilidad puede ser activa, pasiva y mixta. No

requiere mayores explicaciones.

2.a)

La indivisibilidad puede ser absoluta, relativa o de pago:

Indivisibilidad relativa (o de obligacin): El objeto
mismo de la obligacin puede ser dividido, y la
prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los
fines previstos por las partes resulta indispensable que
se cumpla en forma total y no parcial. Ejemplo: El
artculo 1.524 inciso 2 del C.C., seala: As la
obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa....

b)

Indivisibilidad de pago o convencional: Se llama as a

los casos del artculo 1.526 del C.C..
La indivisibilidad activa y sus efectos

131

Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa

presenta poco inters prctico, porque los casos de mayor
aplicacin de la indivisibilidad, los del artculo 1.526 del C.C.,
son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los
casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son:
1.-

Derecho a exigir cumplimiento: el Cada uno de los

acreedores podr exigir el total de la obligacin al deudor. As

lo seala el artculo 1.527 del C.C., que dice: Cada uno de
los que han contrado unidamente una obligacin
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los
acreedores

de

una

obligacin

indivisible

tiene

igualmente derecho a exigir el total.

En esta materia no hay diferencias con la solidaridad. La
diferencia se presenta en relacin a los dems modos de
extinguir las obligaciones. As lo establece el artculo 1.532
del C.C., que seala: Siendo dos o ms los acreedores de
la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir
el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,

132

abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que

haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
Lo mismo se aplicar, por ejemplo, si opera una novacin, una
dacin en pago, etctera.
2.-

Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el

deudor a uno de los acreedores extingue la obligacin

respecto de todos ellos.
3.-

La indivisibilidad se transmite a los herederos del

acreedor. As lo establece el artculo 1.528 parte final.

133

La indivisibilidad pasiva y sus efectos

La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo
varios deudores, por la naturaleza misma de la obligacin, el
modo en que ha sido establecida o la disposicin de la ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Sus principales efectos son los siguientes:
1.-

Cada deudor est obligado al pago total de la deuda. As

lo seala la primera parte del artculo 1.527 del C.C..

Existe, eso si, una diferencia con la solidaridad. En la
solidaridad, la ley prohbe al deudor demandado presentar
cualquier excusa para que el acreedor se dirija tambin contra
lo dems codeudores. A hora bien, en la indivisibilidad
tampoco hay beneficio de divisin, pero en virtud de lo
establecido en el artculo 1.530 del C.C., se puede pedir un
plazo para entenderse con los dems deudores a fin de
cumplirla entre todos.
2.-

Pago efectuado por uno de los codeudores. Al respecto el

artculo 1.531 del C.C., seala: El cumplimiento de la

obligacin indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos. En la indivisibilidad, al
igual que en la solidaridad, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.

134

3.-

Interrupcin de la prescripcin. El legislador se preocupo

de la materia en el artculo 1.529 del C.C., que establece:

La prescripcin interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros.
4.-

Transmisibilidad

de

la

indivisibilidad.

La

principal

diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad en que la

ltima se transmite a los herederos del deudor y del acreedor.
Excepciones a la divisibilidad
Al respecto el artculo 1.526 del C.C., establece: Si la
obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de
los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1.

La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra

aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la

cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga

135

el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2.

Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,

aquel de los codeudores que lo posee es obligado a

entregarlo.
3.

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se

ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin,

es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4.

Cuando por testamento o por convencin entre los

herederos, o por la particin de la herencia, se ha

impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos

136

para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo,

salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5.

Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa

indeterminada,

cuya

divisin

ocasionare

grave

perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores

podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su
accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir
el

pago

de

la

cosa

entera

sino

intentando

conjuntamente su accin.
6.

Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin

es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno;

y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos
stos.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el artculo
1.526 estn concebidos como excepcin a la regla general de
la conjuncin cuando concurre pluralidad de acreedores o
deudores.

137

Todos los casos

del artculo

en

comento

son

de

indivisibilidad pasiva. El objeto de ellos es precisamente

permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que
prevn.

138

Explicacin de los casos enumerados en el artculo

1.526 del C.C.
1.-

La accin prendaria e hipotecaria:

El acreedor

prendario o hipotecario tiene dos acciones para cobrar su

crdito: tiene una accin personal, derivada de la convencin
(mutuo);

una

accin

real

proveniente

de

las

cosas

hipotecadas o prendadas. Ejemplo: Pedro da en mutuo a Juan

la suma de $10.000.000, con garanta de una propiedad raz
de Juan. Posteriormente Juan le vende la propiedad a Pablo. En
este caso Pedro podr, a su arbitrio, ejercer la accin personal
del mutuo en contra de Juan, o bien entablar la accin real
(hipotecaria)

en

contra

de

Pablo.

En

la

especie

la

indivisibilidad se refiere nicamente a la accin real, pero no a

la personal.
Al respecto es necesario sealar algunos aspectos
importantes, y que son los siguientes:
1.-

En relacin al objeto dado en prenda o hipoteca: Si

son varios los objetos

afectos

hipoteca, el acreedor puede

una

misma

prenda

perseguir a cualquiera de ellos o

a todos ellos por el total de la deuda.

As

lo

seala

el

artculo 2.408 inciso 2 del C.C., que dice: ...cada una

de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte

139

de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de

cada parte de ella.
2.-

En relacin al crdito: Todo el inmueble hipotecado o

la cosa dada en

prenda garantiza el crdito hasta la total

extincin de ste.
3.-

En contra de quien se dirige la accin: La accin

prendaria o

hipotecaria se dirige contra aquel de los

codeudores que la posea, en todo o parte.

2.-

La entrega de un cuerpo cierto: De conformidad con

lo establecido en el N 2 del artculo 1.526 del C.C., si la

deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se
dividen

entre

los

codeudores,

pues

sta

corresponde

exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.

3.-

La

indemnizacin

de

perjuicios:

Situacin

contemplada en el artculo 1.526 N 3 del C.C. Significa que

el

deudor

culpable

es

el

nico

responsable

de

la

indemnizacin por el incumplimiento. En consecuencia, la

obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que

140

corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la

excepcin a la divisibilidad.
4.-

Las deudas hereditarias: Por regla general las deudas

hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus

cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de
esperar la particin, por el solo fallecimiento del causante,
queda dividido de pleno derecho entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisin. El paga de las deudas hereditarias es una
obligacin conjunta por regla general.
El artculo 1.526 N 4 del C.C., reglamenta la posibilidad
de que el testador, los coherederos, la particin o la
convencin con el acreedor establezcan una divisin distinta:
1.-

Caso en que los herederos, el testador o la particin

establezcan una

divisin

diferente

hereditarias: Artculo 1.526 N 4

2.-

de

las

deudas

inciso 1 del C.C.

Caso en que el causante y el acreedor estipulan

indivisibilidad: Artculo 1.526 N 4 Inciso 2 del C.C. (caso de

indivisibilidad pactada)
5.-

Cosa cuya divisin causa perjuicio: Caso establecido

en el artculo 1.526 N 5 del C.C. La diferencia con el caso

141

anterior es que las partes no han pactado la indivisibilidad,

pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio que
el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.
6.-

La obligacin alternativa: Caso estudiado al hablar de

las obligaciones alternativas.

142

SEGUNDA UNIDAD
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL
CUMPLIMIENTO

Efectos de las obligaciones

Para los Cdigos y la doctrina francesa, la obligacin es
el efecto de la fuente que lo genera, y son: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. La obligacin a su
vez produce los siguientes efectos: desde el punto de vista
activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad
jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de
soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las
obligaciones en relacin con el incumplimiento, y por ello el
Profesor Alessandri los defina como los derechos que la ley
confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla.

143

Quedaba al margen de dichos efectos en cumplimiento

en s mismo.
Hoy prima una concepcin diferente. Si bien el deber al
cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor
constituyen siempre los efectos principales de la obligacin.
En consecuencia, el principal efecto de la obligacin es su
cumplimiento,
incumplimiento.

falta

de

ste

aparecen

los

del

144

Estudio particular de los efectos de las obligaciones en

el cumplimiento
En esta parte de la materia no limitaremos al estudio del
pago y a las distintas modalidades del pago, a la novacin, la
compensacin y la confusin.

I
El pago efectivo o soluto
El artculo 1.568 del C.C., seala: El pago efectivo es
la prestacin de lo que se debe. Tambin podemos
sealar que el pago es el cumplimiento de la obligacin en la
forma en que ella se encuentra establecida.
Las partes en el pago
Primero que todo debemos estudiar por quien y a quien
debe hacerse el pago?. Es decir, debe determinarse quien
puede pagar y quien est facultado para recibir el pago. El
que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser
el propio deudor, pero puede ocurrir tambin que pague otra
persona por l.

145

Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y

normalmente ser el acreedor, aun cuando es posible tambin
que sean otras personas.

146

El solvens
Quin puede pagar?. El artculo 1.572 inciso 1 del
C.C., establece: Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Del artculo en comento podemos agrupar a las personas
que pueden pagar en tres categoras:
a)

El deudor mismo

b)

Todos aquellos que tienen inters en que la obligacin

se extinga.

c)

Alguien totalmente extrao a la obligacin.

Pago efectuado por el propio deudor: Al decir deudor se

comprende tambin a cualquier persona que cumpla por
cuenta del deudor. En consecuencia paga el deudor cuando lo
hacen

por

su

representante

legal

convencional

(mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador

ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre l
pesa.
Pago

efectuado

por

personas

interesadas

en

la

extincin de la obligacin: Hay personas que no tienen la

147

calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser

perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tiene un
manifiesto enteres en extinguir la deuda y si pagan para
evitar dicha presin del acreedor, se subrogan en los derechos
de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: en lo
codeudores solidarios; la fianza y; en las cauciones reales.
a)

Codeudores solidarios: Ya hemos sealado que los

codeudores solidarios pueden ser de dos clases: si tienen

inters en la deuda, es decir, son deudores liza y llanamente;
y si su presencia tiene por objeto asegurar el cumplimiento
del deudor principal.
Si pag el nico interesado en la deuda no hay
consecuencia posterior alguna. Pero si el que pag no tiene
inters en la deuda se subroga en los derechos del acreedor.
b)

Los fiadores: Si el deudor subsidiario paga la deuda

se produce el mismo efecto que el de los codeudores

solidarios que no tienen inters en la deuda, es decir, se
subrogan en los derechos del acreedor
Importante es sealar que, adems de la subrogatoria, el
fiador goza de la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370 del C.C.

148

c)

Cauciones reales: Puede ocurrir que pague una deuda

hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la

obligacin garantizada con hipoteca o prenda. Ello ocurre en
el caso de quien ha hipotecado o prendado un bien propio
para garantizar una deuda ajena.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta
no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor.
Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la
obligacin: El artculo 1.572 del C.C., seala que es
perfectamente aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extrao al vnculo jurdico, alguien que no tiene
nada que ver con la obligacin.
La excepcin a la regla la encontramos en el inciso 2 del
artculo 1.572 del C.C., que seala: Pero si la obligacin
es de hacer y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.
Por ltimo, debemos sealar que es necesario que el
tercero que paga actu a sabiendas de que cumple una deuda
ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay
pago de lo no debido.

149

El tercero extrao que paga puede encontrarse en tres

situaciones:
a)

Paga con consentimiento expreso o tcito del

deudor: A esta situacin se refiere el artculo 1.610 N 5 del

C.C., que seala: Se efecta la subrogacin por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 5. Del que paga una deuda
ajena,

consintindolo

expresa

tcitamente

el

deudor.
En este caso no estamos frente a un tercero extrao,
pues desde el momento en que media el consentimiento aun
cuando sea tcito del deudor, aqul es un mandatario suyo
para efectuar el pago por su cuenta, es decir, un diputado
para el pago.
El tercero que paga con el consentimiento del deudor
goza de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria y la propia del mandato (reembolso)
b)

Pago sin consentimiento del deudor: Si el deudor no

ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber

mandato, sino lo que el Cdigo llama agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos. Esta situacin se encuentra
establecida en el artculo 1.573 del C.C., que dice. El que

150

paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin

sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se
entender subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le
subrogue.
c)

Pago contra la voluntad del deudor: Respecto de

esta situacin hay dos preceptos del Cdigo Civil que se

contradicen: el artculo 1.574 ubicado en el pago, y el
artculo 2.291, en la gestin de negocios ajenos.
El artculo 1.574 del C.C., seala: El que paga contra
la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su accin. Si nos
atenemos a esta disposicin, no se produce la subrogacin
legal, pero puede tener lugar la voluntaria. Y se le niega
expresamente la accin de reembolso. Es decir, si no hay
subrogacin convencional nada puede cobrar.
El artculo 2.291 inciso 1 del C.C., establece: El que
administra

un

negocio

ajeno

contra

la

expresa

prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l,

sino

en

cuanto

esa

gestin

le

hubiere

sido

efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de

la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado

151

la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido

pagar el interesado. El principio general que establece
este artculo es que quien administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibicin del interesado, no tiene accin contra
ste. Slo se la concede si la gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere utilidad al tiempo de la
demanda.
El accipiens
A quin debe hacerse el pago?. Al respecto el
artculo 1.576 del C.C., establece: Para que el pago sea
vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido
en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que
la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. Es
decir, el pago puede hacerse validamente a: a) al acreedor
mismo; b) a sus representantes, y; c) al poseedor del crdito.

152

a)

Al acreedor mismo: El artculo 1.576 del C.C.,

seala: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al

acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular)....

En

consecuencia,

al

decir

acreedor

se

entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito

y el cesionario del mismo.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no
puede recibir el pago, y el artculo 1.578 del C.C., sanciona
con la nulidad el que se le efectu en esas situaciones. Estas
situaciones son:
1.-

Caso del acreedor incapaz: El pago hecho al acreedor

es nulo si no tiene la administracin de sus bienes.

Excepcionalmente se acepta el pago hecho al acreedor
incapaz, cuando el pago o la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor.
2.-

Caso del embargo y retencin del crdito: El artculo

1.578 N 2, establece: El pago hecho al acreedor es

nulo en los casos siguientes: 2. Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago.
3.-

Caso de quiebra: Por su parte el artculo 1.578 N 3

del C.C. declara no valido el pago efectuado al deudor

153

insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha

abierto concurso.
b)

Pago hecho a los representantes del acreedor:

De conformidad a lo establecido en el artculo 1.576 del C.C.,

puede recibir el pago por el acreedor la persona que la ley o el
juez autorice a recibir por l, o la persona diputada por el
acreedor para el cobro. Por su parte el artculo 1.579 del C.C.,
amplia los conceptos, estableciendo que pueden recibir
validamente el pago los representantes legales, judiciales y
convencionales del acreedor facultados para ello.
c)

Pago hecho al poseedor del crdito: El artculo

1.576 inciso 2 del C.C., establece: El pago hecho de

buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca. Para la eficacia del pago la ley
requiere la concurrencia de dos requisitos:
1.-

Posesin del crdito: La posesin debe ser jurdica, no se

refiere a la mera tenencia material del ttulo justificativo de la

deuda. Debe tratarse de un acreedor que aparece como tal,
sin serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o
sea, que estn respectivamente en posesin de la herencia o
del legado de crdito.

154

2.-

Buena fe del deudor: Consiste en ignorar la circunstancia

de que no se est pagando al verdadero acreedor.

El pago efectuado a las personas antes sealados y
cumpliendo con los requisitos anotados, extingue el crdito y
libera al deudor. En caso contrario, habr un pago nulo o uno
indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de lo pagado.
Donde debe efectuarse el pago?
El lugar donde debe hacerse el pago tiene especial
importancia, porque, desde luego, si no se fijara uno para
hacerlo, acreedor, deudor y prestacin jams se encontraran,
y segundo elemento importante es poder determinar la
competencia de los tribunales (artculo 138 del C.O.T.)
De conformidad con el principio de la autonoma de la
voluntad, la primera regla aplicable es la estipulacin de las
partes. As lo establece el artculo 1.587 del C.C., que dice:
El pago debe hacerse en el lugar designado por la
convencin.
A falta de estipulacin de la partes el legislador distingue
entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las
restantes. Al respecto el artculo 1.588 del C.C., seala: Si
no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un

155

cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho

cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin.
Pero si se trata de otra cosa se har el pago en el
domicilio del deudor.
Prueba y presuncin de pago: Para el deudor puede tener
trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra
hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo pago.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier
medio, con las limitaciones propias de la prueba testimonial.
No podra, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de
una obligacin superior a dos unidades tributarias, salvo el
caso de excepcin de imposibilidad de obtener un documento,
etctera (artculos 1.708 y siguientes del C.C.).
La forma normal de probar el pago es mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. Esta materia se
encuentra regulada en el Cdigo de Comercio. El artculo 119
del C. de Co., dispone: El deudor que paga tiene derecho
a exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con
la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo
prueba la liberacin de la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de
pago. Las principales son:

156

1.-

Recibo de capital: El artculo 1.595 inciso 2 del C.C.,

establece: Si el acreedor otorga carta de pago del

capital sin mencionar los intereses, se presumen stos
pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor
pretende que los intereses no mencionados en la carta de
pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
2.-

Pagos peridicos: El artculo 1.570 del C.C., establece:

En los pagos peridicos la carta de pago de tres

perodos determinados y consecutivos har presumir
los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor.
3.-

Finiquito de una cuenta: El artculo 120 del C. de Co.,

seala: El finiquito de una cuenta har presumir el de

las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en periodos fijos.
Cuando debe efectuarse el pago?
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.569 del
C.C., la obligacin debe cumplirse en conformidad a su tenor,
en consecuencia, en el momento que corresponda.

157

Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente

pague sin necesidad de que el acreedor lo demande, ha
existido incumplimiento, y concurriendo los dems requisitos
legales, puede quedar expuesto a la indemnizacin de
perjuicios.
Dicho en otros trminos, la obligacin debe cumplirse
cuando ella se hace exigible.
Al respecto podemos distinguir tres situaciones:
1.-

Si la obligacin es pura y simple, en el momento en que

se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo
tcito.

2.-

Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada.

3.-

Si la deuda es condicional, desde que la condicin queda

cumplida.
Como debe hacerse el pago?
(Objeto del pago)
El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. Para

que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la

obligacin consiste. Por ello el artculo 1.569 inciso 1 del C.C.,
seala: El pago se har bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de
lo que en casos especiales dispongan las leyes. Si el

158

pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella fue

contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse.
Tres principios establecidos en el pago:
1.-

Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, es lo

que se llama identidad del pago.

2.-

El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo

que se designa como la integridad del pago.

4.-

El pago debe hacerse de una sola vez, lo que se designa

como la indivisibilidad del pago.

1.-

La identidad del pago: El acreedor no est obligado a

aceptar una prestacin diferente, ni el deudor puede tampoco

ser forzado a darla. De ah que el artculo 1.569 inciso 2 del
C.C., seala: El acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida.
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, por ejemplo:
a)

En las obligaciones modales, las cuales pueden ser

cumplidas por equivalencia.

b)

En la obligacin facultativa, en la que el deudor tiene

el derecho a pagar con una cosa distinta a la debida.
En la especie no hay propiamente una excepcin.

159

c)

En la dacin en pago en que no hay nada excepcional

al

precepto,

porque

es

el

acreedor

quien

por

convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta

a la que se le debe.
2.-

La integridad del pago: Como la obligacin debe

cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe ser

total.
De ello derivan tres consecuencias:
a)

El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba

por partes lo que se le debe.

b)

El pago debe ser total, y es tal el que comprende los

intereses e indemnizaciones que se deban.

c)

Los gastos del pago son por regla general del deudor.

Los gastos del pago: El artculo 1.571 del C.C., seala:

Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el
juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Excepciones y limitaciones a la regla del artculo
1.571.

160

1.-

La convencin de las partes. No hay inconvenientes en

que las partes se pongan de acuerdo en quien soportar los

gastos del pago.
2.-

La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer

en el acreedor o distribuye de otra manera los gastos del

pago. As ocurre por ejemplo en el pago por consignacin
(artculo

1.604).

procedimiento

Como

por

la

el

deudor

negativa,

recurre

indeterminacin

este
o

imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aqul

incurra son de cargo del acreedor.
Lo mismo ocurre en los gastos de transporte para la
restitucin del depsito, los cuales son de cargo del acreedor
(depositante)
3.-

La indivisibilidad del pago: Este principio deriva del

anterior (integridad del pago), porque la ley supone y con

justa razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente,

no

obtiene

ntegro

el

beneficio

del

cumplimiento. Qu se debe pagar: Para determinar en cada

caso particular lo que el pago comprende, es necesario
distinguir segn la clase de obligacin. Si la obligacin es de
hacer, se pagar ejecutando el hecho de que se trata, si es de
no hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de

161

dar, es necesario distinguir entre las obligaciones de gnero y

las de especie o cuerpo cierto.
Las obligaciones de gnero se encuentran reglamentadas
en los artculos 1.508, 1.509 y 1.510 del C.C. No tienen
mayores comentarios que los anteriormente sealados.
Las

obligaciones

de

especie

cuerpo

cierto

se

encuentran reglamentadas en el artculo 1.590 del C.C..

Es necesario recordar que en las obligaciones de dar,
adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.
La imputacin del pago
Es posible que entre dos personas existan varias
obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin
principal y accesorias de la misma (por ejemplo intereses), y
que el pago que realiza el deudor no sea suficiente para
extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Se
presenta entonces el problema de determinar cul de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cul o
cules se imputa el pago. Este problema se encuentra
solucionado en los artculos 1.595 a 1.597 del C.C..
En consecuencia la imputacin al pago consiste en
determinar cul de las obligaciones o accesorios de ella

162

quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor, si

este no es suficiente para extinguir todas las obligaciones que
existen entre las partes.
Requisitos:
1.-

Que

existan

personas, o una

varias

obligaciones

obligacin

generalmente, y que estas

con

accesorios,

mismas
intereses

deudor.

Que las obligaciones sean de la misma naturaleza,

generalmente lo
3.-

las

personas desempeen en ellas

el mismo papel jurdico: acreedor y

2.-

entre

sern de dinero.

Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante

para extinguir todas

las obligaciones y sus accesorios.

Reglas establecidas en los artculos 1.595 a 1.597:

1.-

Eleccin del deudor: La ley da preferencia al deudor

para determinar cul obligacin paga. Pero con el fin de que el

acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
eleccin que efecta el deudor, la ley impone algunas
limitaciones a su derecho de imputacin:
a)

Se imputan primero los intereses. As lo establece

el artculo 1.595 inciso 1 del C.C., que dice: Si se
deben capital e intereses, el pago se imputar
primeramente a los intereses, salvo que el

163

acreedor consienta expresamente que se impute

al capital.
b)

Se imputan primero las obligaciones vencidas.

As lo establece la primera parte del artculo 1.596 del
C.C., que dice: Si hay diferentes deudas, puede
el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin
el consentimiento del acreedor no podr preferir
la deuda no devengada a la que lo est.

c)

Se debe imputar primero la obligacin que se

extingue completamente. Esta limitacin no la
estableci

expresamente

el

legislador

para

la

imputacin al pago, pero deriva del principio de la

indivisibilidad del mismo. Como el acreedor, en virtud
de lo establecido en el artculo 1.591, no est
obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el
deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las
deudas, debe preferirse sta a la que no alcanza a
pagarse plenamente.
2.-

Eleccin del acreedor en la carta de pago: El

artculo 1.596, segunda parte, seala: ...y si el deudor no

imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor
podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el
deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.

164

Es decir, el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del

deudor.
3.-

Imputacin legal: Si ni el deudor ni el acreedor en la

carta de pago han efectuado la imputacin, el artculo 1.597

del C.C., seala una limitacin previa: se preferir la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba.
Modalidades del pago
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se
alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a lo sealados. Se califican como
tales el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de
bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia.
Y, la quiebra que se encuentra regulada en el Cdigo de
Comercio, especficamente en la Ley de Quiebras.
En esta parte de la materia nos ocuparemos solamente
del pago por consignacin y del pago con subrogacin.
El pago por consignacin

165

Lo normal es que el acreedor est llano a recibir el pago.

Pero bien puede ocurrir que no quiera aceptarlo.
Dos artculos de Cdigo Civil reconocen expresamente la
eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor. Son los artculos 1.572 y 1.598.
En esta parte no limitaremos al estudio de lo consignado en el
artculo 1.598.
El artculo en comento seala: Para que el pago sea
vlido,

no

es

menester

que

se

haga

con

el

consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun

contra

la

voluntad

del

acreedor,

mediante

la

consignacin.
Motivos por los cuales el deudor puede verse obligado
a recurrir al pago por consignacin:
1.-

La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello

puede

deberse a la mala fe del acreedor para hacer

incurrir al deudor en las responsabilidades

incumplimiento, pero tambin a que el acreedor

del
no est de

acuerdo con lo que pretende pagrsele.

2.-

Por la no comparencia del acreedor a recibir el pago en el

lugar y

momento que corresponda.

166

3.-

Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del

acreedor.
Procedimiento
procedimiento

del
consta

pago
de

dos

por

consignacin:

etapas,

la

oferta

El
la

consignacin. La consignacin a su vez consta de dos

operaciones: deposito de lo debido y la calificacin de la
consignacin.
Veamos brevemente el procedimiento de pago por
consignacin.

La oferta
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al
acreedor su intencin de pagar. Al respecto el artculo 1.600
del C.C., establece: La consignacin debe ser precedida
de oferta, y para que la oferta sea vlida, reunir las
circunstancias que siguen:
1.

Que sea hecha por una persona capaz de pagar;

2.

Que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de

recibir el pago, o a su legtimo representante;

167

3.

Que si la obligacin es a plazo o bajo condicin

suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido

la condicin. Con todo, si la obligacin es a plazo, la
oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das
hbiles del plazo;
4.

Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;

5.

Que la oferta sea hecha por notario o por un

receptor competentes, sin previa orden del tribunal.

Para este efecto el deudor pondr en sus manos
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos,
si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo
en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
Para la validez de la oferta, no ser menester la
presentacin material de la cosa ofrecida. En las
comunas en que no haya notario, podr hacer sus
veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba
hacerse el pago;
6.

Que el notario, el receptor o el oficial del Registro

Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando

en ella la antedicha minuta.
7.

Que el acta de la oferta exprese la respuesta del

acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha

168

firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no

poder firmar.
Sin

embargo,

judicialmente

el

si

el

cumplimiento

acreedor
de

la

demanda

obligacin

deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse

mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa
debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems
cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que seala
el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa. En
este caso la suficiencia del pago ser calificada por
dicho tribunal en el mismo juicio. Del anlisis del artculo
1.600 podemos establecer dos grupos de requisitos, los
primeros denominados requisitos de fondo, y los segundos
requisitos de forma.
Requisitos de fondo:
1.-

Sujeto de la oferta: La oferta debe ser hechos por

persona capaz de

pagar, y el acreedor debe ser capaz de

recibir.
2.-

Lugar del pago: Se debe ofrecer ejecutar el pago en el

lugar debido.
3.-

Momento oportuno: Situacin establecida en la regla N 3

del artculo 1.600.

169

Requisitos de forma:
1.-

Intervencin

de

ministro

competentes para efectuar

la

de

fe:

oferta

Son
un

funcionarios
notario

del

departamento o receptor judicial.

2.-

Oferta labial.

3.-

Levantamiento de acta.
La consignacin
El artculo 1.599 del C.C., establece: La consignacin

es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud

de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
ste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona.
Por su parte el artculo 1.601 del C.C., establece la
forma de efectuar el deposito, y seala: Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el
deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la tesorera comunal, o en
un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la
Caja de Crdito Agrario, feria, martillo o almacn

170

general de depsito del lugar en que deba hacerse el

pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podr
poder

de

tambin
un

efectuarse

depositario

la

consignacin

nombrado

por

el

en
juez

competente.
No ser necesario decreto judicial previo para
efectuar la oferta ni para hacer la consignacin.
En el pago por consignacin no se admitir gestin
ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar

la

oferta,

la

consignacin.

Por

consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o

solicitud del acreedor.
Cuando se trate del pago peridico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligacin, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositarn en la cuenta bancaria del tribunal sin
necesidad de nuevas ofertas.
Ser juez competente para los efectos de este
artculo el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que
deba efectuarse el pago.
En consecuencia, el dinero puede depositarse:
a)

En la cuenta corriente del tribunal competente.

b)

En la tesorera comunal correspondiente.

171

c)

En cualquier banco.
Si se trata de cosas distintas de dinero, el depsito

puede hacerse:
a)

En una feria, si se trata de animales.

b)

En una casa de remates.

c)

En un Almacn General de Depsito.

d)

En poder de un depositario designado por el juez

competente.

Calificacin de la consignacin: Una vez hecho el depsito,

debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se
declare suficiente el pago.
Es posible que el acreedor conozca o ignore la oferta, en
consecuencia, es necesario que el deudor, por intermedio de
la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha
efectuado la consignacin, con intimacin de recibir la cosa
consignada.
El objeto de la notificacin es hacer saber al acreedor
que se ha efectuado la consignacin.
Frente a la consignacin y la precedente notificacin el
acreedor puede tomar dos actitudes:

172

1.-

Acepta la consignacin, en cuyo caso queda pagada la

obligacin.

Puede tambin aceptarla como pago parcial, y

demandar por el resto.

2.-

Puede rechazar el pago o no dice nada, en cuyo caso es

necesario que se declare la suficiencia del pago.

En relacin a la suficiencia del pago el artculo 1.603
inciso 2 del C.C., establece: La suficiencia del pago por
consignacin

ser

calificada

en

el

juicio

que

corresponda promovido por el deudor o por el acreedor

ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales. Es decir, efectuada la intimacin judicial al
acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se
niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago.
Importante es sealar que el Juez que ordeno la
notificacin de la consignacin, a peticin del deudor, podr
declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro de
30 das hbiles contados desde la notificacin la circunstancia
de existir juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del
pago.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1.-

Si el acreedor acepta la oferta o consignacin.

173

2.-

Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que

declare la

suficiencia del pago dentro de los 30 das

hbiles.
3.-

S el pago es declarado suficiente por sentencia judicial

en el juicio

promovido por el deudor o acreedor con ese

objeto.
Efectos de la consignacin
Al respecto el artculo 1.605 del C.C., establece: El
efecto de la consignacin suficiente es extinguir la
obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses
y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el da de la consignacin.

174

El pago con subrogacin

La subrogacin consiste en sustituir una persona o cosa
por otra persona o cosa, en trminos tales que la nueva pasa
a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
Por lo sealado anteriormente se desprende que la
subrogacin puede referirse a las personas o a las cosas, de
donde deriva su clasificacin en personal y real.
La subrogacin real consiste en que una cosa pase a
reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar
el mismo rol jurdico que la sustituida.
La subrogacin personal es un sujeto el que es sustituido
por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del primero.
En esta parte de la materia nos limitaremos solamente al
estudio de la subrogacin personal.
En cuanto a la subrogacin personal el artculo 1.608 del
C.C., establece: La subrogacin es la transmisin de los
derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
Presupuestos esenciales del pago con subrogacin:
1.-

Pago de una deuda ajena. La base del pago con

subrogacin es que se pague una deuda ajena.

175

2.-

Se

destaca

el

carcter

voluntario

del

pago

con

subrogacin, porque si el tercero ha pagado por error una

deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no
debido.
3.-

El tercero debe pagar con fondos propios.

4.-

Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del

antiguo

acreedor,

subrogacin.

si

ello

no

es

posible,

no

hay

176

Clasificacin
El artculo 1.609 del C.C., establece: Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convencin del acreedor.
La subrogacin puede ser convencional o legal, siendo
esta ltima la que opera por el solo ministerio de la ley.
La subrogacin legal
Los casos de subrogacin legal estn establecido en el
artculo 1.610 del C.C., que seala:

Se efecta la

subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio,
1.

Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor

derecho en razn de un privilegio o hipoteca;

2.

Del que habiendo comprado un inmueble, es

obligado

a pagar

los

acreedores

quienes

el

inmueble est hipotecado;

3.

Del que paga una deuda a que se halla obligado

solidaria o subsidiariamente;
4.

Del heredero beneficiario que paga con su propio

dinero las deudas de la herencia;

177

5.

Del que paga una deuda ajena, consintindolo

expresa o tcitamente el deudor;

6.

Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;

constando as en escritura pblica del prstamo, y

constando

adems

en

escritura

pblica

del

pago

haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Casos de subrogacin legal
Aparte de los casos contemplados en el artculo 1.610
del C.C., hay otros en el mismo Cdigo y en otros Cdigos y
leyes, y que son los siguientes:
1.-

Codeudores solidarios y subsidiarios.

2.-

Pago con consentimiento del deudor.

3.-

Caso del que ha facilitado dineros al deudor

para el pago.

4.-

Caso

del

paga

un

acreedor

de

mejor

preferencia.
5.-

Casos en la hipoteca.

6.-

Caso del heredero beneficiario que paga una

deuda hipotecaria con dineros propios, y

7.-

Otros casos fuera del artculo 1.610.

178

1.-

Codeudores solidarios y subsidiarios: La subrogacin

legal se produce de acuerdo al N 3 del artculo 1.610 del

C.C. a favor Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente. Se refiere el
precepto a los codeudores solidarios y a la fianza. Es decir se
trata de terceros obligados a la deuda y que tienen inters en
extinguirla.
En cuanto a la subrogacin del codeudor solidarios esta
fue estudiada al analizar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (artculo
1.522 del C.C.).
En cuanto al deudor subsidiario o fiador solamente
debemos sealar que ste goza de dos acciones en contra del
deudor principal: a) la subrogatoria que le concede el artculo
1.610 N 3; y, b) la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370.
2.-

Pago

con

consentimiento

del

deudor:

De

conformidad a lo establecido en el artculo 1.610 N 5 del C.C.

la subrogacin legal opera en favor Del que paga una
deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor.

(Caso estudiado anteriormente)

179

3.-

Prstamo de dineros al deudor para el pago: El N 6

y final del artculo 1.610 del C.C., seala como cado de

subrogacin legal la que se produce a favor Del que ha
prestado dinero al deudor para el pago.... Se trata de
un caso muy especial porque el pago no lo hace un tercero,
sino el deudor con fondos que ha recibido en prstamo.
Requisitos:
1.-

Que el tercero facilite dinero al deudor. En la especie se

trata de un mutuo.

2.-

Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros.

3.-

Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto

es, que el tercero ha prestado el dinero para el pago de
una deuda, y que el deudor realmente pag con ese
dinero.

4.-

Pago de un acreedor a otro de mejor derecho: El

artculo 1.610 N 1 del C.C., seala: Se efecta la

subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho
en razn de un privilegio o hipoteca. Para que tenga
lugar esta subrogacin es necesario:

180

1.-

Que el pago lo haga un acreedor, no un tercero

cualquiera.
2.-

El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.

El mismo numeral califica cuando el acreedor rene estos
requisitos: si el crdito en que el solvens se va a
subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al las
del otro acreedor.

5.-

Pago de una hipoteca: En los crditos garantizados

con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin.

En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N 1
del artculo 1.610, de la subrogacin a favor del acreedor que
paga al hipotecario.
Los que nos preocupa ahora son los de aquellos que se
han visto obligados a pagar la deuda que no les corresponda
en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el
adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen
que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1.-

El artculo 2.429 inciso 1 y 2 del C.C., que dice: El

tercer

poseedor

reconvenido

para

el

pago

de

la

hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a

sus manos con este gravamen, no tendr derecho para

181

que se persiga primero a los deudores personalmente

obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador. Caso
establecido para el poseedor de la finca hipotecada. El
precepto se refiere expresamente a la situacin del que ha
adquirido una finca gravada con hipoteca.
El caso se refiere al tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha
adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no
responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el
carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal
caso se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
2.-

El artculo 2.430 del C.C., que seala: El que hipoteca

un

inmueble

suyo

por

una

deuda

ajena,

no

se

entender obligado personalmente, si no se hubiere

estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se
le aplicar la disposicin del artculo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se
obliga con hipoteca.

182

La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la

accin personal a las reglas de la simple fianza. Caso
del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena.
3.-

El artculo 1.610 N 2 del C.C., que establece: Se

efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun

contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio. 2.
Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado. Norma aplicable al que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste
estaba hipotecado.
6.-

Caso del heredero beneficiario que paga una

deuda hipotecaria con dineros propios: De acuerdo con

el N 4 del artculo 1.610 del C.C., la subrogacin legal opera
tambin a favor del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.
7.-

Otros casos fuera del artculo 1.610 del C.C.: Los

otros casos son los del artculo 2.429 y 2.430 los cuales ya

183

examinamos. Tambin esta el caso del artculo 2.295 inciso

2.
La subrogacin convencional
El artculo 1.611 del C.C., seala: Se efecta la
subrogacin en virtud de una convencin del acreedor;
cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda,

le

subroga

voluntariamente

en

todos

los

derechos y acciones que le corresponden como tal

acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la
regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago. La subrogacin convencional o voluntaria se
produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que
paga con fondos propios una deuda ajena.
Esta forma de subrogacin va a tener lugar cuando no
pueda aplicarse la legal. Por ello es que el artculo 1.573 del
C.C., establece: El que paga sin el conocimiento del
deudor

no

tendr

accin

sino

para

que

ste

le

reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por

la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr
compeler al acreedor a que le subrogue.
Para que tenga lugar la subrogacin convencional es
preciso que concurran los siguientes requisitos:

184

1.-

Los propios de toda subrogacin: Es decir, debe haber un

pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos
propios.

2.-

Consentimiento del acreedor.

3.-

Formalidades de la subrogacin

convencional: Esta

especie de pago con subrogacin es solemne; se sujeta a

una doble formalidad.
a) debe hacerse en la carta de pago o recibo
b) debe cumplir las formalidades de la cesin de crdito.
Efectos de la subrogacin
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional,
son amplios. As lo establece el artculo 1.612 inciso 1 del
C.C., al sealar: La subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as

contra

cualesquiera

el

deudor

terceros,

principal,
obligados

como

contra

solidaria

subsidiariamente a la deuda.
A continuacin analizaremos brevemente los distintos
efectos de la subrogacin, y que son:
1.-

Traspaso de derechos y acciones;

185

2.-

Traspaso de los privilegios;

3.-

Traspasa de las cauciones;

4.-

Discusin acerca de si se traspasan derechos inherentes

a la persona del acreedor;

5.-

Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;

6.-

Conservacin de las acciones propias del solvens;

7.-

Limitacin y renuncia a la subrogacin, y

8.-

El caso del pago parcial.

1.-

Traspaso de derechos y acciones: Al respecto el

artculo 1.612 del C.C., dice: La subrogacin, tanto legal

como convencional, traspasa al acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera

terceros,

obligados

solidaria

subsidiariamente a la deuda. El artculo es claro pasan

los derechos y acciones. Los derechos y acciones que se
traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la
subrogacin.
En virtud de que al que paga se traspasan los derechos y
acciones del acreedor, se producen los siguientes efectos:
1.-

El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo

ejecutivo para ello; incluso puede solicitar que se le adjudique

186

la cosa embargada en

pago

del

crdito,

como

podra

hacerlo el acreedor primitivo

2.-

Si la obligacin es mercantil mantiene esa calidad.

3.-

Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna.

4.-

Si el tercero paga antes de vencido el plazo, slo podr

demandar al
5.-

deudor vencido que ste sea.

La deuda continua devengando los mismos intereses u

sujeta a la

clusula

penal

incumplimiento, si haba unos u

otra.

6.-

para

el

caso

de

El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica

del acreedor
2.-

misma

primitivo.

Traspaso de los privilegios: As lo establece el artculo

1.612, y lo repite el artculo 2.470, ambos del C.C., sobre la

prelacin de crditos. Esto se explica porque la subrogacin
traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste.
3.-

Traspasa de las cauciones: Si la caucin es una

obligacin accesoria, se traspasa con el crdito.

4.-

Discusin acerca de si se traspasan derechos

inherentes a la persona del acreedor: Se traspasan los

derechos concedidos en razn a la persona del acreedor?. Si

187

bien el artculo 1.612 esta concebido en trminos amplios

hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en
consideracin exclusiva a la persona del acreedor, a su propia
situacin jurdica.
5.-

Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la

obligacin: En le subrogacin convencional es requisito para

su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la
obligacin, esto es, el documento en que el crdito consta.
Pero en todos los casos le requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al
subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le
entregue el ttulo.
6.-

Conservacin de las acciones propias del solvens:

En varias ocasiones el subrogado, adems de la accin que

emana de la subrogacin, tendr una personal contra el
deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la
subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que
el solvens optar por una u otra.
7.-

Limitacin y renuncia a la subrogacin: El solvens

puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal.

188

8.-

El caso del pago parcial: La subrogacin supone un

pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente

cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor
conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo
establece el inciso 2 del artculo 1.612 del C.C., que dice: Si
el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una
parte del crdito.

189

El pago de lo no debido
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple
una obligacin que no existe, ya sea que carezca totalmente
de existencia y que nunca la haya tenido, o se haya
extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace o a
quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos
personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el
cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es
acreedor, o creyndose pagar una deuda propia se paga una
ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos,
hay pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido,
quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar
la restitucin de lo pagado indebidamente.
Desde el punto de vista del Cdigo Civil el pago de lo no
debido es un cuasicontrato. Para otros el pago de lo no debido
es

una

aplicacin

de

la

doctrina

principio

del

enriquecimiento sin causa.

Por ltimo, para algunos autores, el pago de lo no
debido, es una institucin autnoma; una fuente de la
obligacin de restituir o indemnizar.
Requisitos para que el pago sea indebido:

190

1.-

Debe haber mediado un pago: Para que haya pago

indebido es necesario antes que nada que se haya cumplido

una obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo al reglamentar el
paga

indebido

se

preocupo

exclusivamente

de

las

obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer.

Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber
pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal
caso, normalmente, no podr demandarse la restitucin, y el
que pag por error deber ser indemnizado.
2.-

Al efectuar el pago este debe haberse cometido

por error: En el pago indebido la intencin del solvens es

determinante, porque segn cual haya sido ella pueden darse
en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el
primer caso se paga una deuda que no existe; en el segundo,
el error se produce en la persona, se soluciona una deuda
ajena.
3.-

Carencia de causa en el pago: Que el pago carezca de

causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del

todo o relativamente al solvens.
Esto puede ocurrir en los siguientes casos:
1.-

Paga quien no es el verdadero deudor por error;

191

2.-

Se paga a quien no es el verdadero acreedor;

3.-

Se paga una obligacin inexistente, y

4.-

Se paga excesivamente.

Prueba del pago indebido: Quien dice que el pago es

indebido, debe probarlo, de acuerdo con la regla general del
artculo 1.698 inciso 1 del C.C., que dice: Incumbe probar
las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta.
La existencia de la obligacin de restituir se acreditar
con los tres requisitos antes sealados: que hubo pago, error y
falta de causa para el pago.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por
ello el legislador se preocup de un aspecto de ella en el
artculo 2.298 del C.C.. El precepto distingue dos situaciones,
segn si el demandado reconoce o niega el pago.
1.-

Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber

probar que fue

2.-

indebido.

Si el demandado niega el pago y el demandante lo

prueba, se presume

que es indebido. Se altera la regla

normal del peso de la prueba por la

mala fe evidente de

aquel que neg el pago que realmente haba

recibido.

192

Efectos del pago indebido

Cumplidos los requisitos del pago indebido, el que pag
indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens,
mediante la accin de repeticin. Esta es, la que compete a
quien efectu un pago indebido para obtener la restitucin de
lo dado o pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en
cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera
ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la
restitucin.
Casos en que no procede la accin de restitucin: Hay
algunos casos en que aunque concurra todos los requisitos
sealados y se prueben ellos, no proceder la repeticin:
1.-

Cancelacin o destruccin del ttulo: El artculo

2.295 inciso 2 del C.C., seala: Sin embargo, cuando una

persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de su
crdito; pero podr intentar contra el deudor las
acciones del acreedor.

(caso de subrogacin legal).

193

2.-

La prescripcin adquisitiva del accipiens: Si el

accipiens ha adquirido por prescripcin la cosa pagada,

tampoco podr prosperar la repeticin.
Principales caractersticas de la accin de repeticin:
1.-

Es una accin personal, ya que deriva de un derecho

personal, persigue el cumplimiento de una obligacin.

2.-

Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya

restitucin se pide.

3.-

Es una accin patrimonial, avaluable en dinero.

4.-

Es cedible y transmisible.

5.-

Es renunciable, pues est establecida en beneficio

exclusivo de quien pag lo que no deba, y

6.-

Es prescriptible. (se aplica la regla general del artculo

2.515)
Efectos de la accin de repeticin: Ganada la accin por
el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente.

194

La dacin en pago
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del
acreedor y deudor la obligacin se cumple con un objeto
distinto al debido.

Requisitos de la dacin en pago:

1.-

Una obligacin primitiva: La dacin en pago supone

una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una forma

diferente.
Esta obligacin primitiva puede ser de dar, hacer o no
hacer.
2.-

Una prestacin

diferente a la establecida: Es

requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago

que la obligacin se cumpla en forma diferente a la
establecida o pactada previamente.
3.todo

Consentimiento y capacidad de las partes: Como

acto

jurdico,

la

dacin

en

pago

requiere

de

consentimiento y de capacidad de las partes.

Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de
ambas partes, segn lo hemos sealado anteriormente. No

195

hay dacin en pago si el acreedor est obligado a aceptar un

pago diferente, o el deudor forzado a ello.
4.-

Solemnidades legales: La dacin en pago en s misma

no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.

Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es
ttulo traslaticio de dominio. En consecuencia, la dacin en
pago deber cumplir los requisitos del acto de que se trate.
Ejemplo: Si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en
lugar de lo adeudado, la dacin en pago es ttulo traslaticio de
dominio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Si

se

trata

de

bienes

races

derechos

reales

constituidos en ellos, deber otorgarse escritura pblica, nica

manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en
la inscripcin de la dacin en pago en el Conservador de
Bienes Races.
5.-

Animo solvendi: Lo que caracteriza a la dacin en pago

es el nimo solvendi, esto es, el afn de las parte de extinguir

una obligacin anterior.

Efectos de la dacin en pago

196

Al igual que el cumplimiento, la dacin en pago produce

los efectos propios de ste, extinguiendo la obligacin y sus
accesorios.

197

II
La novacin
El artculo 1.628 del C.C., seala: La novacin es la
substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida.
La novacin supone dos obligaciones: una que se
extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella.
Requisitos de la novacin: Cuatro son los requisitos
fundamentales de la novacin, a saber:
1.-

Sustitucin

de

una

obligacin

vlida

que

se

extingue por una nueva que nace, tambin vlida: El

elementos esencial de la novacin es la existencia de dos
obligaciones: una que se extingue y una nueva que la
reemplaza, y que se contrae justamente para extinguir la
anterior. Hay una relacin de causalidad e interdependencia
entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para
que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe
la novacin es imposible.
Dos

problemas

principales

giran

en

torno

esta

conclusin: la nulidad de alguna de las obligaciones y la

198

circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a

condicin suspensiva.
-

Nulidad de alguna de las obligaciones: De la nulidad

se ocupa el artculo 1.630 del C.C., que establece: Para

que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos, a lo menos naturalmente. La justificacin que se
seala a este requisito de la validez cuando menos natural de
la obligacin estriba en que si la extinguida es la nula, la
nueva que la reemplaza carecera de causa, y si es sta la que
adolece de vicio, no se produce la novacin, porque el efecto
retroactivo de la nulidad borrara la extincin ocurrida de la
obligacin primitiva.
-

Obligaciones

bajo

condicin

suspensiva:

Puede

suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe

extinguirse o la que ha de reemplazarla, est sujeta a una
condicin suspensiva. La regla general en tal caso es que no
hay novacin mientras la condicin est pendiente, pues el
efecto de la condicin suspensiva pendiente es justamente
impedir que nazca la obligacin. Como no existe la obligacin
primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales

199

de la novacin: la sustitucin de una obligacin por otra. As lo

dispone el artculo 1.633 inciso 1 del C.C., que seala: Si la
antigua obligacin es pura y la nueva pende de una
condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura,
no hay novacin, mientras est pendiente la condicin;
y si la condicin llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no
habr novacin.
Es del caso sealar que esta norma es supletoria de la
voluntad de las partes, as lo seala el inciso 2 del artculo
1.633 del C.C., que dice: Con todo, si las partes, al
celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes.
2.-

Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones:

Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la

reemplaza debe existir diferencias fundamentales; han de ser
ellas sustancialmente distintas. Lo sern cuando vare uno de
los

elementos

esenciales

de

la

obligacin

no

uno

meramente accidental. Los elementos esenciales son los

200

sujetos de la obligacin: acreedor y deudor; y el objeto de la

obligacin, la prestacin que se debe.
3.-

Capacidad de las partes: La capacidad es un requisito

de todo acto o contrato, pero habitualmente se le destaca en

la novacin para sealar que el acreedor de la obligacin
primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad
necesaria para disponer del crdito. El deudor deber tener la
indispensable para contraer la nueva obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de
mandatarios, pero stos slo pueden novar si cumplen con los
siguientes requisitos:
1.-

Si tienen facultad especial para ello.

2.-

Si administran libremente el negocio a que pertenece la

obligacin o si administran libremente los negocios del
comitente,

sea,

tienen

poder

general

de

administracin.
4.-

Intencin de novar: La intencin de novar es la cuarta

exigencia de la institucin, y tiene gran importancia, porque

entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras. As lo
establece el artculo 1.634 inciso 1 del C.C., que dice: Para

201

que haya novacin, es necesario que lo declaren las

partes,

que

aparezca

indudablemente,

que

su

intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin

envuelve la extincin de la antigua.
Como lo seala la norma, no es indispensable que se
declare expresamente que se est celebrando novacin, basta
que la intencin de hacerlo haya sido indudable. Por ello se ha
resuelto que la voluntad de novar puede ser expresa o tcita,
pero no presunta.
La intencin es importante en la novacin por cuanto la
nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Sin perjuicio de lo sealado existe un caso de excepcin
en que la voluntad debe ser expresa: En la novacin por
cambio de deudor, la voluntad del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor debe expresarse (artculo 1.635).
Clases de novacin: La novacin puede ser objetiva o
subjetiva.
La novacin objetiva se presenta cuando se cambia el
objeto o la causa de la obligacin (artculo 1.631 inciso 1).
La novacin subjetiva puede ser por cambio del acreedor
o de deudor.

202

Efectos de la novacin
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin
anterior y dar nacimiento a una nueva obligacin.

Consecuencias:
1.-

La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de

sus accesorios.

2.-

La extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en

virtud del principio de la libre contratacin, las partes
pueden convenir lo contrario, dejando vigentes los
accesorios.
Para una mejor compresin de los principios sealados

anteriormente es conveniente estudiar como mayor detencin

la extincin y reserva de los accesorios.
Tres son los temas a estudiar:
1.-

Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.

2.-

Reserva de los accesorios.

3.-

Constitucin de nuevas garantas.

Extincin de los accesorios de la deuda primitiva

203

Es en este punto donde radica la trascendencia y el

principal inconveniente de la novacin. Ya hemos sealado
que conjuntamente con la obligacin anterior se extingue los
derechos, garantas y acciones.
Conjuntamente con la obligacin primitiva se extinguen
los intereses. As lo establece el artculo 1.640 del C.C., que
dice: De cualquier modo que se haga la novacin,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario.
Se extinguen tambin los privilegios. As lo seala el
artculo 1.641 del C.C., que establece: Sea que la
novacin se opere por la substitucin de un deudor o
sin

ella,

los

privilegios

de

la

primera

deuda

se

extinguen por la novacin.

Se extinguen las cauciones reales. As lo dispone el
artculo 1.642 inciso 1 del C.C., que seala: Aunque la
novacin se opere sin la substitucin de un deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Se extinguen igualmente las cauciones personales.
As lo dispone el artculo 1.645 del C.C., que dice: La

204

novacin

liberta

los

codeudores

solidarios

subsidiarios, que no han accedido a ella. Si la obligacin

primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
En cuanto a la mora debemos sealar que si el deudor
de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella
cesa desde que opera la novacin.
Se extinguen las modalidades. La novacin pone
trmino a los plazos y la condicin, a que estuviere sujeta la
obligacin anterior.
Por

ltimo,

se

extingue

la

obligacin

de

conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo

cierto desde que opera la novacin, cesa la obligacin de
conservacin.
Reserva de los accesorios
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no
hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso
acuerden que los accesorios de la obligacin anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva
deuda. Esto es lo que se llama reserva de accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:

205

En el artculo 1.640 del C.C., respecto de los intereses,

declara que quedan extinguidos los de la obligacin novada
si no se expresa lo contrario.
En el artculo 1.642 del C.C. lo dice para la prenda y la
hipoteca, sin perjuicio de que en este caso la reserva tiene
algunas limitaciones.
Y por ltimo, en el artculo 1.645 del C.C. la establece
para los codeudores solidarios y fiadores.
Respecto de la reserva es necesario insistir en los
siguientes puntos:
1.-

No se permite la reserva de privilegios.

2.-

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.

3.-

Cauciones reales constituidas por terceros.

4.-

La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes

afectos a la garanta.

5.-

La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda

excede a la anterior.

1.-

No se permite la reserva de privilegios: Esto se

debe a las siguientes razones:

a)

Los privilegios no los crean las partes, sino que los

establece la ley; y

206

b)

Porque si bien en los artculos 1.640, 1.642 y 1.645

se permite la reserva de los accesorios, el artculo
1.641 se limito a decir que la novacin extingua los
privilegios de la obligacin anterior, sin contemplar la
posibilidad de que las partes lo reservaran.

2.-

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones

(prenda e hipoteca): De conformidad a lo establecido en el

artculo 1.642 inciso 1 del C.C., la novacin extingue las
cauciones reales a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. La reserva de la
hipoteca de de su importancia puesto que la preferencia se
determina por la fecha de la inscripcin. Ahora bien, la fecha
de la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva, de
modo que ella conserva su rango para la nueva obligacin.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido
practicar una nueva inscripcin, pero es de todos modos
conveniente anotar al margen de la inscripcin hipotecaria
primitiva tanto la novacin como la reserva.
La

limitacin

dice

relacin

con

el

consentimiento

necesario del que constituy la caucin real y que no se

puede exceder el monto de la primitiva obligacin.

207

3.-

Cauciones reales constituidas por terceros: Es

posible que la prenda y la hipoteca la hayan constituido

terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido
enajenado por el deudor. Si opera una novacin, se requiere el
consentimiento del que constituy el gravamen o del tercer
poseedor de la finca hipotecada. As lo establece el artculo
1.642 inciso 2 del C.C., que dice: Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligacin.
Es decir, el legislador no acepta que vare la obligacin
sin el consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar
la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para
garantizar una obligacin y no otra distinta.
4.-

La reserva slo puede tener lugar en los mismos

bienes afectos a la garanta: Es evidente que la reserva, si

consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando
al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca.
Al respecto el artculo 1.643 inciso 1 del C.C., seala:
Si la novacin se opera por la substitucin de un

208

deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los

bienes del deudor, ni aun con su consentimiento.
5.-

La reserva no cubre la parte en que la nueva

deuda excede a la anterior: As lo establece el artculo

1.642 del C.C., que dice: Tampoco vale la reserva en lo
que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extender a los intereses.
Constitucin de nuevas garantas
No hay inconvenientes en que las partes puedan
convenir garantas para la nueva obligacin, que incluso
pueden ser las mismas que las anteriores, pero en tal caso se
consideran como nuevas prendas o hipotecas.
As lo dispone el artculo 1.644 del C.C., al sealar: En
los casos y cuanta en que no puede tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas;
pero

con

las

mismas

formalidades

que

si

se

constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que

corresponda a la renovacin.

209

La novacin objetiva y la novacin subjetiva

La novacin objetiva

El artculo 1.631 N 1 del C.C., seala: La novacin

puede efectuarse de tres modos: 1. Substituyndose
una nueva obligacin

a otra, sin que intervenga

acreedor o deudor.
La novacin objetiva puede ser por cambio del objeto
debido o por cambio de causa.
En la novacin por cambio de objeto vara el contenido
de la obligacin. Ejemplo: Se debe una suma de dinero y se
acuerda

posteriormente

que

se

entregue

una

casa.

Importante es sealar que si la nueva obligacin es de dar,

constituye ttulo traslaticio de dominio.
La novacin por cambio de causa es una forma muy
especial de novacin, porque la obligacin aparentemente
permanece invariable. No cambia ni la prestacin ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la causa,
esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est
obligada a otra.

210

La novacin subjetiva
A efectos de estudiar la novacin subjetiva se hace
necesario dividir la materia en tres parte, a saber: a) la
novacin por cambio de acreedor; b) la novacin por
cambio de deudor; c) la cesin del contrato.
Novacin por cambio de acreedor
A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N 2
del artculo 1.631 del C.C., que dice: La novacin puede
efectuarse de tres modos: 2.
una

nueva

obligacin

Contrayendo el deudor

respecto

de

un

tercero,

declarndole en consecuencia libre de la obligacin

primitiva el primer acreedor. Esta forma de novacin
supone

la

intervencin

consentimiento

de

de

ellas.

tres
Es

personas,
decir,

se

el

triple

requiere

el

consentimiento del deudor, puesto que contrae una nueva

obligacin. Se requiere, igualmente, el consentimiento del
acreedor primitivo, por cuanto debe dar por extinguida la
obligacin. Y por ltimo se requiere el consentimiento del
nuevo acreedor.

211

Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido

prcticamente desterrada por la cesin de crditos y el pago
con subrogacin.
Novacin por cambio de deudor
La novacin por

cambio

de deudor

se encuentra

establecida en el N 3 del artculo 1.631 del C.C., que seala:

La novacin puede efectuarse de tres modos:

3.

Substituyndose

en

un

deudor

al

antiguo,

que

consecuencia queda libre.

Se requiere el consentimiento de dos partes: la del nuevo
deudor y la del acreedor.
Se requiere igualmente la voluntad expresa del acreedor
de dar por libre al deudor. As lo establece claramente el
artculo 1.635 del C.C., que seala: La substitucin de un
deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresin, se entender que el
tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l
solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse
del tenor o espritu del acto.

212

En cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, a

saber:
1.-

Que el acreedor no consienta en darlo por libre; y

2.-

Que

el

deudor

consentimiento a la
1.-

anterior

concurra

no

con

su

novacin.

Caso en que el acreedor no da por libre al deudor

primitivo: El artculo 1.635 exige para que haya novacin,

que el acreedor expresamente libere al deudor primitivo. A
falta de esta expresin se entender que el tercero es
solamente diputado por el deudor para el pago, o que el
tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha
expresado dar por libre al anterior deudor, qu acto se ha
celebrado: La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de
hecho esta determinacin, y que en consecuencia no la podra
revisar por la va de la casacin en el fondo.
Frente a esta situacin pueden darse varias soluciones
posibles:
1.-

Puede tratarse de un mero mandato para pagar. Una

diputacin para

efectuar el pago. En tal caso no hay

novacin, ni tampoco nuevo

deudor; y,

213

2.-

La segunda posibilidad es que el nuevo deudor pasa a

tener la calidad

de codeudor solidario o subsidiario del

primero.
2.-

Consentimiento del primitivo deudor: expromisin,

adpromissin y delegacin: El inciso final del artculo

1.631 del C.C., dice: Esta tercera especie de novacin
puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero.
Es decir, que en la novacin por cambio de deudor, por
excepcin a las reglas que gobiernan la institucin, puede
faltar el consentimiento del deudor original. La solucin se
justifica porque el deudor queda liberado de su obligacin y se
extingue sin que adquiera un nuevo gravamen en su
reemplazo, de manera que en nada lo perjudica la novacin.
De ah que la novacin por cambio de deudor puede ser
de dos clases: con el consentimiento del deudor o sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo
deudor, toma el nombre de delegacin.
Cuando se realiza si su consentimiento, toma el nombre
de

expromisin,

la

que,

en

consecuencia,

requiere

nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.

214

Tanto la expromisin como la delegacin pueden ser, a

su vez, novatorias o no, segn si el antiguo deudor queda libre
o continua obligado.
La expromisin novatoria se perfecciona con el slo
acuerdo de del nuevo deudor y del acreedor, pero no se ha
dado

por

liberado

al

primer

deudor

(expromisin

acumulativa).
La delegacin supone una convencin entre el deudor
anterior y el nuevo, por la cual ste se compromete a pagar al
acreedor, quien a su vez, puede tomar dos actitudes:
consentir en dar por libre al deudor primitivo, lo que se
denomina delegacin perfecta o novatoria. (hay novacin por
cambio de deudor).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la
delegacin toma el nombre de imperfecta.
En todos los casos, de delegacin o expromisin, en que
el deudor antiguo no queda liberado se habla tambin de adpromissin.
Resumiendo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la
novacin subjetiva pasiva:
1.-

Novacin por cambio de deudor: La que puede ser

con el

consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o

sin l

(expromisin novatoria).

215

2.-

Delegacin: Supone el triple consentimiento de los

deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o

novatoria si el deudor antiguo

queda

liberado,

imperfecta en el caso contrario.

3.-

Expromisin: Se presenta ante la falta de concurrencia

del primer
4.-

deudor, y puede ser movatoria o acumulativa.

Ad-promissin: Se da en aquellos caso en que el

deudor primitivo no

queda liberado, y no es novatoria.

Efectos de la novacin por cambio de deudor si el

nuevo deudor resulta insolvente: Como hemos sealado
anteriormente, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo
deudor, no hay novacin, y puede cobrar a ste o al nuevo
deudor (deudor solidario o fiador; o en la forma que se haya
convenido).
Pero si se ha dado por libre al primer deudor, ha habido
novacin, y en consecuencia la obligacin de ste se
encuentra extinguida. Es por ello que el artculo 1.637 seala
que en tal caso el acreedor no tiene accin contra el deudor
primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia.
Excepciones:
1.-

Que el acreedor haya efectuado en el contrato de

novacin reserva

expresa de esta situacin.

216

2.-

Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin, y

pblica, esto es,

3.-

de general conocimiento.

Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la

novacin y

conocida del deudor primitivo, aunque no fuera

pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a
tener accin contra el deudor primitivo.
Diferencias

de

la

novacin

subjetiva

(cambio

de

acreedor) con la cesin de crditos y con el pago con

subrogacin: Tres son los principales actos por los cuales se
reemplaza entre vivos en un crdito a la persona del acreedor:
La novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el
pago con subrogacin.
Entre la cesin de crditos, el pago con subrogacin y la
novacin, hay una diferencia fundamental, de la cual derivan
todas las restantes. La cesin de crditos y el pago con
subrogacin traspasan de una persona a otra el crdito; es el
mismo crdito el que cambia de acreedor. En la novacin en
cambio, no hay traspaso del crdito. Por el contrario el primer
crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno
nuevo.

217

La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin,

igualmente pone trmino a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etctera, mientras que la cesin de crditos y el
pago con subrogacin los mantiene y traspasan al nuevo
acreedor.

218

III
La compensacin
El artculo 1.655 del C.C., seala: Cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensacin que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse.
La compensacin puede ser legal, voluntaria y judicial.
La compensacin que reglamenta el Cdigo Civil como modo
de extinguir las obligaciones es la legal y opera de pleno
derecho. Sobre esta clase de compensacin nos ocuparemos
en los prrafos siguientes.
Existe tambin la compensacin voluntaria que el Cdigo
Civil no reglamenta, pero que es perfectamente lcita en
virtud de la autonoma de la voluntad de las partes. Mediante
ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones que
recprocas

existentes

entre

ellas

que

no

han

podido

extinguirse por compensacin legal por falta de alguno de los

requisitos de sta.
La compensacin judicial es aquella que el juez est
facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno derecho, y
entre nosotros ser de rara ocurrencia.
Requisitos de la compensacin legal:

219

1.-

Las

partes

deben

ser deudoras

y acreedoras

recprocas: As lo establece el artculo 1.657 inciso 1 del

C.C., que dice: Para que haya lugar a la compensacin
es preciso que las dos partes sean recprocamente
deudoras.
2.-

Las obligaciones han de ser de igual naturaleza:

Para que tenga lugar la compensacin es necesario que

ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad. No importa que
tengan un origen distinto, como por ejemplo corresponder a
un mutuo y a honorarios respectivamente.
3.-

Las

obligaciones

deber

exigibles:

Ambas

obligaciones deben ser actualmente exigibles. Es decir, las

dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento.
4.-

Las deudas deben ser lquidas: Es indispensable

saber cuanto se va a pagar.

La deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada,
sino tambin la que puede liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre.
5.-

La ley no debe haber prohibido la compensacin:

Los casos en que la ley prohbe la compensacin son los

siguientes:

220

1.-

La compensacin no puede oponerse en perjuicio

de tercero: As lo establece el artculo 1.661 inciso 1 del

C.C., que dice: La compensacin no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de tercero. Dos casos se
pueden citar como los ms importantes de aplicacin de este
principio: el embargo del crdito y la quiebra.
a) El embargo del crdito: El inciso 2 del artculo 1.661
del C.C., establece: As, embargado un crdito, no
podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido
despus del embargo.
b) La quiebra: El artculo 69 de la Ley de Quiebras impide
la compensacin de los crditos adquiridos contra el
fallido con posterioridad a su declaracin.
2.-

No pueden compensarse crditos pagaderos en

distintos lugares: As lo establece el artculo 1.664 del C.C.,

que dice: Cuando ambas deudas no son pagaderas en
un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean de
dinero, y que el que opone la compensacin tome en
cuenta los costos de la remesa.
3.-

Restitucin, depsito, comodato: El inciso 1 del

artculo 1.662 del C.C., seala: No puede oponerse

221

compensacin a la demanda de restitucin de una cosa

de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a
la demanda de restitucin de un depsito, o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista
la obligacin de pagarla en dinero.
4.-

En los actos de violencia o fraude: As lo establece el

artculo 1.662 inciso 2 del C.C., que seala: Tampoco

podr

oponerse

compensacin

la

demanda

de

indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la

demanda de alimentos no embargables.
Efectos de la compensacin
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia,
produce el efecto propio de ste; es igual al cumplimiento de
la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto hay que distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, no se produce
ningn otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas
como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior
a la otra, y en tal caso el deudor de la obligacin mayor

222

deber pagar la diferencia. Se trata en la especie de un caso

en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro
aspectos es necesario destacar:
1.-

La compensacin opera de pleno derecho: As lo

establece el artculo 1.656 inciso 1 del C.C., que dice: La

compensacin se opera por el solo ministerio de la ley
y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas

se

concurrencia

extinguen
de

sus

recprocamente
valores....

En

hasta

la

consecuencia,

podemos sealar que la compensacin es un pago forzado,

impuesto por la ley.
Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales.
Consecuencias:
a) La compensacin tiene lugar entre incapaces; y
b) La sentencia que acoge la compensacin es declarativa;
2.-

La compensacin debe ser alegada.

3.-

La compensacin es renunciable: La compensacin

est establecida en el inters exclusivo de las parte, y de ah

que no hay inconvenientes en que renuncien a la ya producida
por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita.

223

4.-

Caso en que haya varias deudas compensables:

Situacin prevista en el artculo 1.663, que establece:

Cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago.

224

IV
La confusin
El artculo 1.567 N 6 del C.C., establece: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte: 6. Por la confusin.

Podemos definirla como un

modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las

calidades de acreedor y deudor se renen en una sola
persona.
En nuestro Cdigo, la confusin es un sustituto del
cumplimiento, as lo establece el artculo 1.665 del C.C., que
dice: Cuando concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusin que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.
Para que opere la confusin, el artculo 1.665 exige
nicamente que se renan en una sola persona las calidades
de acreedor y deudor. En consecuencia, opera en toda clase
de obligaciones: de dar, de hacer o no hacer, contractuales o
extracontractuales y entre toda clase de personas.
La confusin admite una doble clasificacin:

225

1.-

Por acto entre vivos y por causa de muerte, y

2.-

Total o parcial.

1.-

Confusin por acto entre vivos y por causa de

muerte: Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de

muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse en
tres formas:
a)

El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el

crdito.

b)

El acreedor es heredero del deudor.

c)

Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del

deudor.
La confusin por acto entre vivos puede producirse si el

deudor adquiere por cesin el crdito o se produce el retracto

en la cesin de derechos litigiosos.
2.-

Confusin total y parcial: La confusin ser total si el

deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume la

deuda completa.
La confusin parcial se presentar si el causante,
acreedor o deudor, tiene varios herederos, entre los cuales
est el deudor o acreedor en quien se producir confusin en
parte. A esta situacin se refiere el artculo 1.667 del C.C.,

226

que dice: Si el concurso de las dos calidades se verifica

solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte
( en el mismo sentido el artculo 1.357 del C.C.).

Efectos de la confusin
La confusin, al igual que la compensacin, opera de
pleno derecho.
Los efectos que produce la confusin son los mismos del
pago y comunes a todos los modos extintivos de las
obligaciones (artculo 1.666 del C.C.).

227

TERCERA UNIDAD
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL
INCUMPLIMIENTO
El incumplimiento en general
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como
ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la
negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la
falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin a
tenor de ella.
Usando los trminos del artculo 1.556 del C.C., hay
incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
El incumplimiento puede ser:
1.-

Voluntario o involuntario.

2.-

Total o parcial.

3.-

Definitivo o temporal.

4.-

Que da o no lugar a responsabilidad del deudor.

1.-

Incumplimiento voluntario e involuntario: El deudor

puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.

228

En el incumplimiento voluntario podemos distinguir

cuatro situaciones:
a)

El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo, es lo

que se denomina incumplimiento imputable, que
concurriendo los dems requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.

b)

El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con

el acreedor. En este caso no hay responsabilidad para
el deudor. Ejemplos: remisin, transaccin o novacin.

c)

El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo

en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido su
obligacin. Ejemplo: en la excepcin de contrato no
cumplido y en el derecho legal de retencin.

d)

El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn

modo

de

extincin

liberatorio

para

l.

Ejemplo:

prescripcin y nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el
ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor; su
obligacin se extingue sin ulterior responsabilidad para el
deudor.

229

2.-

Incumplimiento total y parcial: El incumplimiento es

total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.

Y es parcial en los siguientes casos:
a)

Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no

se paga en forma ntegra.

b)

Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la

obligacin no se ha cumplido en su oportunidad.

3.-

Incumplimiento

definitivo

temporal:

Tanto

el

incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo,

esto es, la obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que
ya no puede cumplirse, como por ejemplo la cosa debida se
ha destruido.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado
algn nodo liberatorio para el deudor que extingue la
obligacin.
4.-

Responsabilidad del deudor en el incumplimiento:

Hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor,

y otros que no lo hacen.
Lo importante es sealar que en ciertos casos el
incumplimiento no produce ulteriores consecuencias para el

230

deudor, es decir, la obligacin queda extinguida y nada puede

hacer el acreedor.
En cambio cuando el incumplimiento es imputable al
deudor y concurren los dems requisitos legales, nace el
derecho

del

acreedor

de

exigir

el

cumplimiento

la

indemnizacin de perjuicios.

Patrimonialidad de la obligacin
La obligacin en un sentido estricto es una nocin
eminentemente

pecuniaria,

avaluable

en

dinero.

En

el

patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del

acreedor, en su pasivo.
Si

bien

no

se

discute

el

carcter

esencialmente

patrimonial de la obligacin, si se ha discutido si es requisito

de ellas. Es decir, hay que preguntarse: si puede ser objeto
de la obligacin un hecho no pecuniario, no avaluable en
dinero?. Al respecto pueden sealarse tres corrientes:
1.-

La doctrina clsica: La doctrina clsica (Pathier y otros)

postula que la obligacin debe tener siempre un contenido

eminentemente econmico, y solo puede no tenerlo por

231

excepcin

si

es

condicin

modo

de

una

obligacin

pecuniaria, o va acompaada de una pena para el caso de

infraccin.
Ejemplo: Promesa de pagar una suma de dinero a una
persona si estudia derecho.
El argumento de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias

especiales

anotadas,

en

caso

de

incumplimiento de la obligacin no habra proteccin jurdica

para el acreedor, pues no procedera ni la ejecucin forzada ni
la indemnizacin de perjuicios, que son los principales
derechos del acreedor si el deudor no cumple.
2.-

La doctrina de Ihering: Ihering seala que para que

existe obligacin basta un inters del acreedor, aunque no sea

de carcter patrimonial, porque el Derecho no ampara slo los
intereses materiales, sino los morales de las personas.
Importante es sealar que esta doctrina lleva necesariamente
a la indemnizacin del dao moral.
3.-

Doctrina eclctica: Intermedio entre ambas.

Derecho de prenda general

232

El Cdigo Civil reglamenta la garanta general en los

artculos 2.465 y siguiente.
El artculo 2.465 del C.C., consagra en los siguientes
trminos la responsabilidad del deudor: Toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor,

sean

solamente

los

presentes
no

futuros,

embargables,

exceptundose

designados

en

el

artculo 1618.
Por su parte el artculo 2.469 del C.C., seala cmo se
persigue

dicha

ejecucin:

Los

acreedores,

con

las

excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn

exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se
les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos,
segn la clasificacin que sigue.
Esta

garanta

(prenda)

general

establecida

en

artculos anteriores, presenta las siguientes caractersticas:

1.-

Es universal e ilimitada, salvo algunas excepciones.

los

233

2.-

Es en principio igualitaria.

3.-

Confiere una serie de derechos al acreedor.

1.-

Es universal e ilimitada: El derecho de garanta

general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre

bienes determinados de l. Recae sobre una universalidad, y
por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Sin perjuicio de lo sealado, la garanta general tiene
algunas limitaciones, ello por cuanto existen algunos bienes
que escapan a ella, como es el caso de los inembargables que
quedan al margen de toda persecucin (artculo 1.618 del
C.C.).
2.-

Es en principio igualitaria: Todos los acreedores gozan

de la garanta general, todos ellos tienen derecho a sacar a

remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son las causales de preferencia que
establece la ley y que son: el privilegio y la hipoteca.
3.-

Confiere

una

serie

de

derechos

al

acreedor:

Atendida la circunstancia de la responsabilidad patrimonial del

deudor, se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, y que son: ejecucin de los bienes del
deudor, la indemnizacin de perjuicios, los derechos auxiliares

234

del acreedor (medidas conservativas, accin oblicua, accin

pauliana), etctera.
La prelacin de crditos
Concepto
La prelacin de crditos puede definirse como la
preferencia que la ley otorga a ciertos creditos en atencin al
rango, calidad o naturaleza de ellos, para ser pagados antes y
en mejores condiciones que otros cuando aqullos y stos se
hacen valer contra el mismo deudor.
Tambin se dice que la prelacin de crditos es el
conjunto de reglas que determinan las causales de preferencia
de ciertos crditos respecto de otros y la concurrencia de
dichos crditos entre s, en caso que los bienes del deudor no
sean suficientes para hacer pago de todas las deudas 2.
Preferencia de que gozan ciertos crditos
Hay acreedores que no estn obligados a someterse al
principio de igualdad: son los titulares de crditos que gozan
de preferencia. La preferencia consiste en una cualidad
2

Alessandri,

Arturo,

Somarriva,

Manuel,

Vodanovic,

Antonio,

Tratado

de

las

Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de

Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 416.

235

inherente a ciertos crditos que da derecho a sus titulares

para ser pagados en mejores condiciones que otros por lo que
hace a la antelacin del pago o al monto total del crdito si los
bienes del deudor alcanzan para ello.

236

El cumplimiento forzado
(pago por accin ejecutiva)
Por su carcter de vnculo jurdico el cumplimiento no
queda a la voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo
hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para
que lo fuerce a hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el
auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este
derecho de acreedor.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento
es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor
en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello el
acreedor deber probar la existencia de la obligacin.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la
obligacin est constituida. Normalmente el acreedor deber
establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar
reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el
momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable,
goza del amparo estatal para forzar el cumplimiento.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1.-

La existencia de ttulo ejecutivo.

2.-

Que la ejecucin sea posible. Nada obtendr el acreedor

con su ttulo

ejecutivo si el cumplimiento es imposible,

como si por ejemplo se ha

destruido la cosa debida. En tal

237

caso, si concurren los requisitos

correspondientes,

acreedor puede demandar la indemnizacin de

el

perjuicios

que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea

establecida por sentencia judicial que la declare.
3.-

Que la deuda sea liquida y actualmente exigible.

4.-

Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito. De

acuerdo con el

artculo

2.515

ejecutiva prescribe en 3 aos, y

del

C.C.,

despus de

la

accin

ellos dura 2

aos ms como ordinaria.

Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado: El
estudio del juicio ejecutivo corresponde al Derecho Procesal; a
nosotros
sustantivo

nos
del

interesa

nicamente

cumplimiento

destacar

forzado,

el

aspecto

especialmente

en

cuanto a su posibilidad y a los derechos del acreedor.

El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo
Civil en el prrafo 9 del Ttulo 14 del Libro 3, que reglamenta
la solucin, se refiere al pago por cesin de bienes o por
accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El pago por
accin ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual
y el pago por cesin de bienes se trata al ver la insolvencia y
sus efectos. Slo queremos hacer presente que de acuerdo
con el artculo 1.624 del C.C., lo dispuesto acerca de la

238

cesin de bienes en los artculos 1.618 y siguientes se aplica

al embargo de bienes por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores.
El

cumplimiento

forzado

es

una

consecuencia

del

Derecho de Prenda General de los acreedores. Derecho que se

ejerce sobre todo el patrimonio del deudor, excluidos los
bienes inembargables.
Por ltimo, es importante sealar que el cumplimiento
forzado tiene modalidades especiales segn se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar
Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible
la ejecucin forzada, a menos que tratndose de cosas
infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, de genero y dinero.
a) Obligaciones

de

especie

cuerpo

cierto:

La

ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto que se

deba y exista en poder del deudor. (artculo 438 N 1 del
C.P.C.) En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de
la fuerza pblica. Si la especie ya no existe en poder del

239

deudor, la ejecucin puede recaer sobre el valor de la

especie debida (artculo 438 N 2 del C.P.C.), pero en tal
caso es previa una gestin preparatoria de la va
ejecutiva de evaluacin de ella por un perito.
b) Obligaciones de genero: Se realiza en la misma forma
que para las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
c) Obligaciones de dinero: En las obligaciones de dinero
la

ejecucin

es

siempre

posible.

Se

proceder

embargar el que exista en poder del deudor, y si no se

ubica dinero disponible del deudor, se le embargan
bienes suficientes suyos.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer
La ejecucin forzada presentas mayores dificultades
tratndose de las obligaciones de hacer, porque si el deudor
puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies
adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se
trate de obligaciones de hacer fungibles, usando el trmino en
el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra
persona en lugar del deudor, as se desprende de lo

240

establecido en el artculo 1.553 del C.C., que dice: Si la

obligacin es de hacer y el deudor se constituye en
mora,

podr

pedir

el

acreedor,

junto

con

la

indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres

cosas, a eleccin suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido;
2.a Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato.
En consecuencia, el artculo 1.553 da al acreedor un
doble derecho:
1.-

Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o

sea, a la que le corresponde por la no ejecucin oportuna
del hecho, y

2.-

En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga

optativamente un triple derecho:

a)

Que se apremie al deudor para que la cumpla;

b)

Que se le autorice a hacerlo ejecutar la obligacin por

un tercero0 a expensas del deudor; y

c)

Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.

241

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que

el deudor de una obligacin de hacer sea constituido en mora.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer
La infraccin de la obligacin de no hacer presenta
tambin particularidades, porque se traducir en deshacer lo
hecho, siempre que sea posible y necesario.
Reglamente el cumplimiento forzado de la obligacin de
no hacer el artculo 1.555 del C.C., que distingue tres
situaciones:
1.-

Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;

2.-

Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la

destruccin;
3.-

No puede deshacerse lo hecho.

1.-

Caso en que puede y es necesario deshacer lo

hecho: Reglamente la situacin el inciso 2 del artculo 1.555

del C.C., que dice: Pudiendo destruirse la cosa hecha, y
siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para
que la lleve a efecto a expensas del deudor.

242

2.-

No es necesario deshacer lo hecho: Se aplica lo

establecido en el inciso 3 del artculo en comento, que seala:

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
3.-

Caso en que no pueda deshacerse el hecho: Se

aplica lo establecido en el inciso 1, que dice: Toda

obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho.
La indemnizacin de perjuicios
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un
cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea, que el
acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra
significado

el

cumplimiento

ntegro

oportuno

de

la

obligacin. Es por ello, que podemos definir la indemnizacin

de perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el
deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste
habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin.

243

Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios:

1.-

El incumplimiento importa una violacin al sistema

jurdico, adems del dao a una persona determinada.

2.-

La indemnizacin de perjuicios constituye una sancin

civil al acto ilcito, violatorio de la norma jurdica.

3.-

La indemnizacin de perjuicios es una forma de forzar al

deudor a cumplir las obligaciones.

Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios:

Para la mayora de los autores la indemnizacin de perjuicios
es la misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el
cumplimiento

de

la

obligacin

tal

como

ella

estaba

establecida, se pretende una suma de dinero que represente

al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio
obtener el cumplimiento fiel la obligacin.
Para otros autores, la obligacin de indemnizar es una
nueva

obligacin

que

nace

del

hecho

ilcito

del

incumplimiento.
Nuestro Cdigo acoge la interpretacin clsica, es decir,
es la misma obligacin que subsiste. As lo establece el
artculo 1.672 inciso 1 del C.C., que dice: Si el cuerpo

244

cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,

la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto;
el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. La misma idea la recoge el
artculo 1.555 inciso 1 del C.C., al sealar: Toda obligacin
de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. Ambos artculos dan a entender que
es la misma obligacin que se transforma.
Clases de indemnizacin de perjuicios
Indemnizacin compensatoria y moratoria
1.-

Compensatorios: Es la suma de dinero que debe el

deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido

con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin.
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.556 del
C.C., el incumplimiento se presenta cuando: a ) no se ha
cumplido la obligacin; b) se ha cumplido la obligacin pero
en forma imperfecta; y c) se ha retardado el cumplimiento.
La

indemnizacin

de

perjuicios

compensatoria

presenta en los dos primeros casos, esto es:

se

245

El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no

se cumple de manera alguna y, en consecuencia, la

indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro
de la obligacin, y
El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se

cumple imperfectamente.
2.-

Moratorios: Es aquella que reemplaza al cumplimiento

oportuno de la obligacin. Es la suma de dinero que el

acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el
cumplimiento.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son
prcticamente iguales en responsabilidad contractual y en la
extracontractual. Y estos son:
1.-

El incumplimiento del contrato en la responsabilidad

contractual y la accin u omisin del autor en el hecho
ilcito en el caso de la responsabilidad extracontractual.

2.-

La existencia de perjuicios.

3.-

La

relacin

de causalidad entre

(responsabilidad

contractual)

el incumplimiento
el

hecho

(responsabilidad extracontractual) y los perjuicios.

ilcito

246

4.-

La imputabilidad del perjuicio, esto es, el dolo o la culpa

del deudor.

5.-

Que no ocurra una causal de exencin de responsabilidad

del deudor (caso fortuito o fuerza mayor), y

6.-

La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la

responsabilidad extracontractual en que no opera este
requisito. (capacidad).
En la siguiente parte de la materia slo analizaremos

algunos de estos requisitos:

1.-

Existencia de perjuicios (daos);

2.-

La relacin de causalidad; y

3.-

La imputabilidad.
I
Existencia de perjuicios
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos;

no puede repararse lo que no existe.

En nuestra legislacin da y perjuicio son trminos
sinnimos, y que se pueden definir como todo detrimento que
sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En

materia

contractual,

ms

propiamente

es

el

detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una

247

disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente,

sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante. O sea, se limita al dao al patrimonio, porque
en materia contractual, aunque se discute actualmente, no se
indemniza el dao moral, por regla general. (Ver Carmen
Domnguez Hidalgo, El dao moral).
Los requisitos de los perjuicios o daos contractuales son
los mismos de los extracontractuales, y son los siguientes:
a)

Deben ser ciertos: Que el dao sea cierto, quiere

significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.
De esta forma se rechaza la indemnizacin del dao
eventual, meramente hipottico, que no se sabe si
existir o no.
Ahora bien, la circunstancia de exigirse que el dao
sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro,
que no ha sucedido an, con tal que sea cierto, esto
es, que no quede duda de que va a ocurrir. En el fondo
el lucro cesante es siempre un dao futuro. Por ello no
se discute la indemnizacin del dao futuro cierto.

b)

El dao no debe estar indemnizado: No puede

exigirse

la

indemnizado.

indemnizacin

de

un

perjuicio

ya

248

c)

El dao debe lesionar un derecho o inters

legitimo: Lo normal es que resulte lesionado por el
hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el dominio, o extrapatrimonial como el honor de
la persona.
Clasificacin de los daos
Los perjuicios o daos admiten diversas clasificaciones,

los

cuales

no

tienen

tanta

trascendencia

en

materia

extracontractual, porque el principio imperante en ella es que

todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en
que existen algunas limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se
indemniza en materia extracontractual, pues le falta el
requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
La primera gran clasificacin que uno puede hacer de los
perjuicios es la de daos materiales y daos morales.
Los daos materiales suponen un empobrecimiento,
merma o disminucin del patrimonio, as, ste sea actual o
futuro. Hay dao material cada vez que se produzca la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia de un derecho
subjetivo o inters legtimo de carcter patrimonial. Esta

249

lesin implicar un empobrecimiento susceptible de avaluarse

en dinero. El dao material puede recaer indistintamente, en
la persona o en sus cosas o bienes. El dao material puede
ser de dos clases, dao emergente o lucro cesante.
El dao moral es aquel ...que se causa con motivo de
la ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un
contrato

la

frustracin

de la relacin

en

su

etapa

precontractual, siempre que se afecte a la persona o se

vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de
familia propiamente tal. ( F. Fueyo L. ). Por su parte el P.
Rodrguez G., seala: ... el dao moral es la lesin de un
inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la
integridad espiritual de una persona, y que se produce por
efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de
la victima o de las personas ligadas a ella.
Otras clasificaciones del dao
1.-

Dao emergente y lucro cesante: El dao emergente

es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio

de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de

250

percibirse. Dao emergente y lucro cesante son aplicables a la

responsabilidad contractual y extracontractual.
2.-

Daos previstos e imprevistos: Clasificacin propia

de la responsabilidad contractual. Se responde por regla

general de los daos previstos al tiempo de la celebracin del
contrato y de los imprevistos en caso de dolo o culpa grave.
Esta

distincin

no

cabe

hacerla

en

materia

de

responsabilidad extracontractual, por cuanto, en este caso se

responde de todos los perjuicios, previstos e imprevistos. As
se desprende de lo establecido en el artculo 2.329 inciso 1
del C.C., que dice: Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
3.-

En las personas y en las cosas: El perjuicio puede

repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para

el trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas
del difunto, o en las cosas, si ellas se destruyen o
menoscaban a causa del hecho ilcito, como el automvil que
es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue.

251

4.-

Dao contingente: Es el que an no ha ocurrido, pero

fundadamente se teme, y se refiere a l el artculo 2.333 del

C.C., que dice: Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare
solamente a personas determinadas, slo alguna de
stas podr intentar la accin.
5.-

Dao por persecucin o rebote: Es el que sufre una

persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por

otra.
6.-

Daos directos e indirectos: Son directos aquellos en

que la perdida, menoscabo, perturbacin o molestia son

consecuencia inmediata y necesaria del hecho que los
provoca. Es una materia que incide en la relacin de
causalidad. Los indirectos son aquellos que se producen sin
que exista una relacin directa con el hecho ilcito.. En general
podemos

sealar

que

los

daos

indirectos

indemnizables en materia extracontractual.

II
Relacin de causalidad

no

son

252

Para que una persona quede obligada a indemnizar un

perjuicio no basta que ste exista y que haya habido un acto
culpable o doloso suyo, es preciso, adems, que el dao se
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que
sin ste no se habra producido.
III
La imputabilidad
Sealamos anteriormente, al hablar del incumplimiento,
que

este

no

siempre

da

lugar

la

indemnizacin

(prescripcin), porque hay casos en que ste deja de cumplir

sin que por ello deba indemnizar.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva
es preciso que el incumpliendo daoso sea imputable al
deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin
de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
En esta parte de la materia analizaremos el dolo y la
culpa contractuales, esto por cuanto el dolo y la culpa
extracontractual no alteran los efectos del hecho ilcito.
El dolo

253

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo

44 del Cdigo Civil, que dice: El dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. En consecuencia, el incumplimiento
doloso es un incumplimiento intencional para daar al
acreedor. En tal caso se transforma en una agravante de la
responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a
responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y
extracontractual, el dolo puede constituir tambin un vicio del
consentimiento,

siendo

entonces

las

maquinaciones

fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra

otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o
contrato. En tal caso, y cumpliendo con los requisitos legales,
acarrea la nulidad del contrato.
En general la doctrina ha establecido de que el dolo, aun
cuando de puede presentar en situaciones diversas: delito
civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del
consentimiento, es siempre uno solo: la voluntad conciente
de producir un resultado injusto y daoso (Teora unitaria del
dolo)

254

Prueba del dolo: En el dolo, vicio del consentimiento, el

artculo 1.459 del C.C., dijo: El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse. Aunque no hay otra disposicin
para el caso de la prueba del dolo, la misma solucin debe
darse para todos los casos en que aparece el dolo. Es decir,
debe probarlo quien lo invoca.
En materia contractual ello es ms claro an, por cuanto
la ley presume la culpa y no dijo lo mismo respecto del dolo, y
como

ste

agrava

la

responsabilidad

del

deudor,

corresponder al acreedor probarlo.

Es importante sealar que la prueba del dolo es difcil,
porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la
intencin del hechor. Es por ello que normalmente el acreedor
se asila en la culpa por cuanto no tiene que probarla (se
presume).
En todo caso para la prueba del dolo se pueden utilizar
todos los medios probatorios que franquea a la ley, por cuanto
se trata de demostrar un hecho.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, hay casos en
que la ley presume el dolo, y que son los siguientes:
a)

En el artculo 1.301 del C.C., que dice: Se prohbe a

el albacea llevar a efecto ninguna disposicin

255

del testador en lo que fuere contraria a las

leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele
culpable de dolo.
b)

En el artculo 968 N 5 del C.C., se presume dolo por

el mero hecho de detener u ocultar un testamento.

c)

En la apuesta. De conformidad con el artculo 2.261

del C.C., hay dolo en el, que hace una apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el
hecho de que se trata.

d)

En el artculo 280 del C.P.C., cuando se han solicitado

medidas prejudiciales y no se entabla en el plazo
fijado por la ley la demanda. Se considera doloso el
procedimiento.

Efectos del dolo: El dolo en el incumplimiento de las

obligaciones produce los siguientes efectos:
1.-

Da lugar a la indemnizacin de perjuicios: Como ya

lo hemos sealado anteriormente, y concurriendo los dems

requisitos legales, el dolo hace imputable al deudor el
incumplimiento, por lo cual deber ste indemnizar los
perjuicios al acreedor.
2.-

Agrava

la

responsabilidad

responde de los perjuicios imprevistos.

del

deudor:

Deudor

256

3.-

Origina responsabilidad solidaria: As lo establece el

artculo

2.317

del

C.C.,

que

dice:

Si

un

delito

cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,

cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo

perjuicio

procedente

del

mismo

delito

cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos

2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso. El inciso primero es aplicable a la responsabilidad
extracontractual y el inciso segundo es aplicable a la
responsabilidad extracontractual y contractual.
La culpa
La culpa como elemento del cuasi delito civil consiste en
la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de
una obligacin o en la ejecucin de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa
contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
La culpa se encuentra tratada en el artculo 44 del C.C.,
que dice: La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.

257

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la

que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca

prudencia

suelen

emplear

en

sus

negocios

propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean

ordinariamente

en

sus

negocios

propios.

Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o

descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

258

Los grados de culpa

1.-

Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (inciso

2 del artculo 44): Esta clase de culpa es la que
impone un cuidado menor al deudor, ella se da
nicamente en caso de mxima negligencia.

2.-

Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: Es el

trmino medio de la negligencia (inciso 4 del artculo
44): El inciso 4, la define al sealar: es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios .

3.-

Culpa o descuido levsimo: Es la que impone el

mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en
ella el deudor necesita emplear la mayor diligencia.

Importancia de la clasificacin de la culpa: Tiene un

doble

importancia:

a)

determina

si

ella

impone

responsabilidad al deudor, segn el contrato de que se trate;

y b) por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.
1.-

De

que

culpa

se

responde

en

los

distintos

contratos: Para sealar las responsabilidades es que se hizo

la clasificacin de la culpa. As lo establece el artculo 1.547

259

inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es responsable

sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
a) Contratos en beneficio del acreedor: En los contratos
que por su naturaleza tiles nicamente al acreedor, el
deudor

responde

de

culpa

grave,

sea,

su

responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su

negligencia raya en la mala fe; se justifica que se le
imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene
beneficio del contrato. Ejemplo: el contrato de deposito.
b) Contratos en benfico de ambas partes: El deudor
es responsable de culpa leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes. Ejemplo: la
compraventa, la permuta, la sociedad, etctera.
c) Contratos en beneficio del deudor: El deudor es
responsable de la culpa levsima en los contratos en que
el deudor es el nico que reporta beneficios. Ejemplo: el
contrato de comodato.

260

2.-

La culpa grave equivale a dolo: As lo seala el inciso

2 del artculo 44. Esto por cuanto, como hay tanta

negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiere
causado el dao.
Consecuencias:
a)

Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde

de los perjuicios imprevistos y aun de la destruccin
de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla.

b)

Si

hay

culpa

grave

de

varios

deudores,

la

responsabilidad es solidaria entre ellos.

c)

El dolo futuro no puede condonarse y en consecuencia

la culpa grave es irrenunciable.

La culpa contractual se presume: La ley no lo ha dicho en

estos trminos, pero se deduce de lo establecido en el artculo
1.547 inciso 3 del C.C., que dice: La prueba de la
diligencia

cuidado

incumbe

al

que

ha

debido

emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Por su parte el artculo 1.671 del C.C., establece: Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya.

261

Circunstancias que alteran o eliminan la

responsabilidad
Estas circunstancias son:
1.-

El dolo, que como hemos sealado hace responder

incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal.

2.-

El caso fortuito o fuerza mayor.

3.-

El estado de necesidad.

4.-

La teora de la imprevisin.

5.-

El hecho ajeno.

6.-

Las convenciones modificatorias de la responsabilidad.

7.-

La ausencia de culpa.
En esta parte de la materia solo trataremos el caso

fortuito o fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de

necesidad, el hecho ajeno y la teora de la imprevisin.
I
Caso fortuito o fuerza mayor
De conformidad con lo establecido en el artculo 45 del
C.C. el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que
no es posible resistir.

262

Requisitos del caso fortuito:

1.-

Un hecho extrao a la voluntad de las partes;

2.-

Su imprevisibilidad, y

3.-

La imposibilidad de resistirlo.

1.-

Exterioridad del hecho: El hecho debe ser ajeno a la

voluntad e intervencin de las partes.

2.-

Imprevisibilidad: El caso fortuito se define por su

carcter imprevisto.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han
podido prever al celebrar el acto o contrato. La Corte Suprema
ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona
alguna colocada en sus mismas circunstancias habra podido
evitar sus consecuencias.
3.-

Imposibilidad

de

resistir:

El

hecho,

adems

de

imprevisto, debe ser absolutamente imposible de resistir. Se

ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias
habra podido hacerlo.

263

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad

total, absoluta que nadie, ni el deudor ni persona alguna en
sus circunstancias, habra podido impedirlo.
Efectos del caso fortuito: Reunindose los requisitos antes
sealados,

el

deudor

queda

totalmente

liberado

de

responsabilidad por su incumplimiento, no puede exigrsele el

cumplimiento forzado ni la indemnizacin del perjuicios. As lo
establece el artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El
deudor no es responsable del caso fortuito.... En el
mismo sentido el artculo 1.558 inciso 2, que seala: La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.
Prueba del caso fortuito: Corresponde probar el caso
fortuito al deudor que pretende liberarse de responsabilidad.
As lo establece el inciso 3 del artculo 1.547 del C.C., que
dice: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega.
La prueba se rendir demostrando que han concurrido
los requisitos del caso fortuito.
II
La ausencia de culpa

264

De acuerdo con el artculo 1.547 inciso 3 del C.C., la

prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
El problema se presenta en si al deudor le basta probar
que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximiese
de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida
diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer
caso, el deudor prueba la ausencia de culpa; en el segundo,
un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En
definitiva, la ausencia de culpa queda colocada entre la culpa
y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta
acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que
le sea necesario probar el caso fortuito.
Si bien la idea o teora de la ausencia de culpa es
discutible, no es menos cierto que ella libera al deudor.
La razn es la siguiente. La redaccin del artculo 1.547
inciso 3, que contrapone claramente a las dos situaciones,
prueba de la diligencia o cuidado, y el caso fortuito.
III
El estado de necesidad

265

En materia contractual el estado de necesidad significa

que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor. No
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como ste, sino un sacrificio para el
deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave
para l, lo que relaciona la institucin con la teora de la
imprevisin.
Si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso
fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo
como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin
alguna en que pueda asilarse.

IV
El hecho ajeno
Para determinar la responsabilidad del deudor que
incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es
preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el
deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es
civilmente responsable se considera hecho suyo. As lo

266

dispone el artculo 1.679 del C.C., que dice: En el hecho o

culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable.
El legislador no dijo en este precepto quines son estos
terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable.
En los contratos en particular enumera s varios casos:
Artculos 1.925; 1.926; 1.929; 1.941; 1.947 inciso final;
2.000 inciso 2; 2.014; 2.015 inciso final; 2.003, regla 3,
2.242; 2.243, etctera.
V
La teora de la imprevisin
Como lo sealamos anteriormente, el caso fortuito crea
una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total
de pagar, pero le signifique un desembolso econmico
totalmente exagerado, una perdida de gran consideracin que
rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente
a la fecha de la celebracin del contrato.
Esta situacin a motivado a la doctrina a elaborar una
serie de teoras que otorguen derecho al deudor para solicitar
una modificacin de las condiciones del contrato para

267

restaurar el equilibrio econmico roto por un imprevisto ajeno

a la voluntad de las partes, o incluso que se deje sin efecto el
contrato.
El profesor Abeliuk seala que la imprevisin es la
facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin del
contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en
exageradamente onerosa.
La teora de la imprevisin choca con la doctrina clsica,
establecida en nuestro Cdigo en el artculo 1.545, que
establece el principio Pacta sum servanda, es decir, el
deudor no se puede eximir de cumplir con el contrato sino por
la voluntad de acreedor o por causa legal.
Los partidarios de la teora de la imprevisin sostienen
una limitacin de este ferro principio del derecho clsico, en
mrito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la
ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que
sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del
contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a
ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la
revisin judicial del contrato, porque de acogerse esta
doctrina so otorgar al juez la facultad de intervenir en la

268

economa del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las

prestaciones,

rota

por

un

imprevisto

posterior

su

celebracin.
Requisitos doctrinarios de la imprevisin:
1.-

Que el contrato no sea de ejecucin instantnea:

En

consecuencia,

se

aplica

fundamentalmente

en

los

contratos de tracto sucesivo, pero tambin puede presentarse

en todos a aquellos en que la prestacin quede postergada.
No se acepta la imprevisin si la obligacin se ha cumplido
ntegramente.
2.-

Deber tratarse de un imprevisto sobreviniente:

Esto es, que causas posteriores al contrato, ajenas a la

voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al
tiempo de su celebracin, impongan a una de ellas un
desembolso exagerado para el cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores
utilizan un criterio objetivo en comparacin con la actitud del
contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no
haya podido prever las causas que hacen oneroso el
cumplimiento (Ejemplo: la inflacin).
3.-

El cumplimiento de la obligacin debe importar al

deudor un desembolso exagerado: En todo contrato hay

269

un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener

una ganancia, la que traducirse en la consiguiente prdida
para la otra; por ello es que se agrega la expresin
exagerada o excesivo. Se trata de una perdida grave ms
all del riesgo normal del contrato.
Por ello, la doctrina de la imprevisin no se aplica a los
contratos aleatorios.
Efectos de la imprevisin: En el caso fortuito la obligacin
queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes sostienen que debe drsele el mismo efecto
del caso fortuito: extinguir la obligacin.
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente

el

cumplimiento,

mientras

subsistan

las

circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir

lisa y llanamente a la revisin del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio
producido.
La imprevisin en la legislacin chilena: La teora de la
imprevisin choca con la estructura del Cdigo.

270

Disposiciones que aceptan una modificacin en la

prestacin
1.- En los alimentos: Artculo 332 inciso 1.
2.-

En la caducidad del plazo: Artculo 1.496.

3.-

En el comodato: Artculo 2.180.

4.-

En el deposito: Artculo 2.227.

5.-

En la fianza: Artculo 2.348, regla 3.

Disposiciones que rechazan la modificacin de la

prestacin
1.- En el arrendamiento de predios rsticos: Artculo 1.983
inciso 1.
2.-

En el contrato de empresa: Artculo 2.003 regla 1.

Importante es sealar que la regla segunda recoge un
caso de imprevisin.

271

Clusulas modificatorias de la responsabilidad

En materia contractual las partes pueden haber previsto
lo relacionado con la indemnizacin de perjuicios para el caso
de incumplimiento.
Es necesario dejar en claro que producida la infraccin y
el

dao

las

conveniente

partes
y

no

pueden
ser

componerlo

siempre

como

necesario

estimen
el

juicio

indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir (remisin de la

deuda) ntegramente la obligacin, con mayor razn le es
posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla
de comn acuerdo con el deudor. Esto es lo que denomina las
convenciones anticipadas, que son anteriores al cumplimiento
o

incumplimiento,

que

suprimen

modifican

la

responsabilidad del deudor.

Situaciones perfectamente posible de conformidad a lo
establecido en el artculo 1.547 inciso final del C.C., que dice:
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Existen

tres

categoras

responsabilidad, a saber:

de

convenciones

sobre

272

I.-

Clusulas que agravan la responsabilidad del

deudor

1.-

Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.

O sea, estipulaciones que tienen por objeto modificar las

reglas del inciso 1 del artculo 1.547, que fijan el grado de
culpa de que responde el deudor. As, puede convenirse que
en el arrendatario, que normalmente responde de culpa leve,
lo haga de la levsima, etctera.
2.-

Hacer responder al deudor del caso fortuito. Cuando de

haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.

Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo
con el principio de la autonoma de la voluntad. A mayor
abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente en
el inciso final del artculo 1.547.
Adems el artculo 1.673, establece: Si el deudor se
ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de
alguno en particular, se observar lo pactado.
3.-

Hacer

responder

al

deudor

de

perjuicios

que

normalmente no se indemnizan. As por ejemplo, podra

convenirse que

responda de los

perjuicios imprevistos,

273

aunque no haya dolo o culpa grave, o incluso de los

indirectos.
II.- Clusulas limitativas de la responsabilidad del
deudor
Tambin pueden ser de varias clases:
1.-

Disminuir

el

grado

de

culpa

del

deudor.

Puede

convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la

culpa leve, en vez de la levsima que le corresponde.
2.-

Limitar la indemnizacin a una suma determinada. En

este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima

de perjuicios que podr cobrar el acreedor en caso de
infraccin al contrato.
3.-

Limitar los plazos de prescripcin. Al respecto es

importante sealar que los plazos de prescripcin no se

pueden aumentar, por cuanto significara una forma de
renunciar a la prescripcin, cosa que no se permite. Limitar
los plazos de prescripcin no es una renuncia, por tanto, es
perfectamente lcito.
4.-

Alterar las reglas de la carga de la prueba. Temas

discutible.

274

III.- Las convenciones de irresponsabilidad

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda
responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin.
Si bien se discute su establecimiento, entre nosotros es
perfectamente posible atendido el principio de la libertad
contractual, y en citado artculo 1.547 inciso final.

275

La mora
I
La mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento, debe ser colocado en
mora. As lo establece el artculo 1.557 del C.C., que dice:
Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora....
Podemos definir la mora del deudor como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al
requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. El
retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o
meramente un atraso del deudor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la
indemnizacin de perjuicios, conviene tener presente dos
cosas:
a)

Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. Al

respecto el artculo 1.557, seala: Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora, o si la obligacin es
de

no

hacer,

desde

el

momento

de

la

contravencin. En consecuencia, la mora es un

requisito de la indemnizacin de perjuicios en las

276

obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta

en no cumplimiento.
b)

Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y

moratoria.

Requisitos de la mora: Para que el deudor quede colocado

en mora, es necesario:
1.-

El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;

2.-

La interpelacin del acreedor, y

3.-

Que el acreedor haya cumplido su obligacin o est

pronto a hacerlo.

1.-

Retardo imputable: La obligacin es exigible en los

momentos que hemos sealado al hablar del pago; si no se

cumple

en

esa

poca,

pasar

haber

retardo,

pero

normalmente no habr mora, porque sta requiere, adems

del atraso, la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad
de parte de ste haciendo saber al deudor que considera que
hay retardo, y ste le est generando perjuicios.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para
que el deudor quede en mora, la liquidez de la obligacin,
principalmente en relacin a las obligaciones de dinero.

277

Para que el retardo pueda traducirse en mora e

indemnizacin de perjuicios, es necesario que concurran los
dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo
sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inciso 2 del artculo 1.558 del C.C., que dice:
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
2.-

Interpelacin del acreedor: La interpelacin es el acto

por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera

que hay retardo en el cumplimiento, y que ste le est
ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor
requiere

su

deudor,

manifestndole

que

hay

incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el
mero

retardo

en

mora;

el

primero

se

produce,

como

sealamos anteriormente, sin su intervencin, por el solo

hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al
deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguna que por estipulacin previa
de las partes se elimine el requerimiento y se convenga en
que la mora se produce por el solo retardo.

278

Clases de interpelacin
1.-

Interpelacin

Judicial:

Se

llama

tambin

extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de

la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
El artculo 1.551 N 3 del C.C., seala: El deudor est
en mora. 3. En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es
la regla general en materia de interpelacin. Como puede
apreciarse nuestro Cdigo exige la reconvencin judicial, por
cuanto cualquier otro requerimiento, no coloca al deudor en
mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta
cualquier interpelacin judicial para colocar al deudor en
mora. As por ejemplo si se demanda indemnizacin de
perjuicios; si se alega la resolucin del contrato, etctera, el
deudor quedar colocado en mora.
Finalmente, aunque el punto es discutible, parece
igualmente claro que la colocacin del deudor en mora se
produce por la sola notificacin de la demanda del acreedor,
sin

que

sea

necesario

el

transcurso

del

trmino

emplazamiento, ni menos la contestacin de la demanda.

de

279

2.-

Interpelacin contractual expresa: El artculo 1.551

N 1 del C.C., seala: El deudor est en mora. 1. Cuando

no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Se llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato
las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo
cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor
que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se vence,
el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se
van a producir coetneamente tres situaciones jurdicas:
exigibilidad, retardo y mora.
No opera en las obligaciones condicionales, ni en los
plazos legales, ni judiciales.
3.-

Interpelacin contractual tcita: El artculo 1.551 N

2 del C.C., seala: El deudor est en mora. 2. Cuando la

cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla. Se dice que la interpelacin
es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las
partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste

280

slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en

otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
(Ejemplo: encargo de una construccin)
3.-

El acreedor no debe estar en mora: En el contrato

con prestaciones recprocas ninguna de las partes sta en

mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia
obligacin del contrato no cumplido.
Efectos de la mora del deudor
Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda
colocado en mora, y ella produce los siguientes efectos:
1.-

Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de

perjuicios;
2.-

Hace responder al deudor del caso fortuito, y

3.-

El riesgo pasa a ser del deudor.

1.-

Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios: El

artculo

1.557

del

C.C.,

establece:

Se

debe

la

indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora.... Qu perjuicios se deben?. Para el
profesor

don Fernando Fueyo L. se deben los perjuicios

281

producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin

ella.
Para don Rene Abeliuk M. hay que distinguir entre los
compensatorios y los moratorios.
Los compensatorios se habrn siempre producido antes
de la constitucin de la mora por el solo incumplimiento del
deudor. Lo prueba as el artculo 1.672 del C.C., segn el cual
si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste y varia de objeto: el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la
cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios es necesario la mora para que ellos
se devenguen.
2.-

Responsabilidad del deudor por el caso fortuito: La

mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace

responder, con ciertas limitaciones, del caso fortuito.
En consecuencia, por regla general, el deudor moroso
responde

del

caso

fortuito,

salvo

que

ste

hubiese

sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la

obligacin.
Confirman la regla anterior los siguientes artculos:

282

El artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El

deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran
daado

la

cosa

debida,

si

hubiese

sido

entregada al acreedor)....
-

El artculo 1.672 inciso 2 del C.C., que dice: Sin

embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que
habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en

poder

del

acreedor,

slo

se

deber

la

indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero

si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Por ltimo, es importante sealar que corresponde al
deudor probar el caso fortuito. As lo establece el artculo
1.674 del C.C..
3.-

El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe,

pasa a ser del deudor: Por regla general, de acuerdo con el

artculo 1.550 del C.C., el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, dentro de

283

las cuales figura que el deudor este colocado en mora, en

cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
la entrega.
II
La mora del acreedor
Primero que todo debemos sealar las dos formas en que
puede intervenir el acreedor incumpliendo una obligacin:
1.dolo

Que el incumplimiento se debe en todo o partea

o

culpa

del

acreedor:

Es

decir,

el

acreedor

intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el

cumplimiento, o ha provocado que ste no sea ntegro. En tal
caso debe considerarse al deudor exento de responsabilidad
por los daos sufridos por el acreedor. Es ms, podra cobrarle
al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la accin
culpable o dolosa del acreedor.
2.-

Que

el

acreedor

se

niegue

recibir

el

cumplimiento: Es la nica situacin que se considera como

mora del acreedor. (pago por consignacin).
Importante es sealar que el pago por consignacin y la
mora del acreedor son cosas distintas; cuando el deudor
recurre al pago por consignacin, paga, o sea, extingue la

284

obligacin; la mora del acreedor no libera al deudor sino que

disminuye su responsabilidad.
El Cdigo no reglamenta la mora del acreedor, sino que
se ha referido a ella en disposiciones aisladas. En los artculos
1.548; 1.558; 1.552; 1.604; 1.680 y 1.827.
Desde cuando est en mora el acreedor: No ha sealado
el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde
luego son requisitos para ella que el deudor haya manifestado
de algn modo al acreedor su intencin de pagar, y adems
es necesario que el pago ofrecido cumpla con todos los
requisitos legales.
En cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar
su intencin de pagar al acreedor, se han dado tres soluciones
posibles:
1.-

Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido

un procedimiento para que el deudor cumpla su obligacin

ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignacin.

Posicin

bastante

criticable

por

cuanto

confunde dos cosas: a) la consignacin es un pago, extingue

la

obligacin;

b)

la

mora

responsabilidad del deudor.

del

acreedor

influye

en

la

285

2.-

Otros autores han sostenido que ante el silencio del

legislador cabe aplicar por analoga el artculo 1.551 N 3, en

consecuencia, exigen un requerimiento judicial.
3.-

Por ltimo, hay quienes sostienen que basta cualquier

requerimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar al

acreedor en mora.
Efectos de la mora del acreedor
1.-

Disminuye la responsabilidad del deudor. El deudor solo

responde del dolo o culpa grave; deja de responder de la leve

y la levsima.
2.-

El acreedor debe indemnizar los perjuicios. As se

desprende del artculo 1.827, que dice: Si el comprador

se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se

contenga

lo

vendido,

el

vendedor

quedar

descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa,

y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa
grave. Acreedor responde de los gastos en que incurri el
deudor para la conservacin de la cosa.

286

La accin de perjuicios
Dados los requisitos de la indemnizacin de prejuicios o
de la responsabilidad contractual proceder la indemnizacin
de perjuicios.
Las partes pueden determinar entre ellas, libremente, el
modo, la forma y cuanta, pero ser ms bien raro, pues si el
deudor se neg a cumplir la obligacin misma, es dable
concluir que tampoco se allanar al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de
perjuicios, y en el juicio se determinarn y avaluaran stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que
efectan los tribunales; legal, que hace la ley en las
obligaciones de dinero; y convencional anticipada, que las
partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de
una clusula penal.
En esta parte de la materia no limitaremos a la
avaluacin de perjuicios solamente.
Determinacin judicial de perjuicios
La

determinacin

operaciones:

de

los

perjuicios

supone

tres

287

1.-

Decidir si procede la indemnizacin de perjuicios: Debe

establecerse que ha habido incumplimiento imputable y
mora del deudor.

2.-

Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de

las varias categoras que hay de ellos.

3.-

Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se

debe indemnizar.
Los nmeros 2 y 3 existen slo en la avaluacin judicial;

en efecto, veremos que en la clusula penal se ha fijado de

antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin,
de manera que establecida sta no hay discusin posible
sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules
son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la
procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que
corresponda de intereses, segn la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin
judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero,
y la convencional, si se ha estipulado clusula penal. En todo
otro

caso,

si

las

partes

no

componen

entre

la

indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de

acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las
partes le suministren.

288

Tipos de perjuicios:
1.-

Compensatorios y moratorios.

2.-

Ciertos y eventuales.

3.-

Directos e indirectos.

4.-

Daos materiales y morales.

5.-

Dao emergente y lucro cesante

6.-

Previstos e imprevistos.
En esta parte de la materia solo insistiremos en el dao

moral; dao emergente y lucro cesante; y los previstos y los

imprevistos.
I.-

El dao moral en la indemnizacin contractual: Ya

hemos analizado los conceptos de dao moral y su plena

aceptacin en la responsabilidad extracontractual.
La discusin se mantiene an en materia contractual,
pero tiende a imponerse tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer
distinciones

en

responsabilidad.

teste

punto

entre

las

dos

clases

de

289

En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina en su

mayora han declarado que en materia contractual no es
indemnizable el dao moral.
El fundamento de tal postura radica en que la ley no ha
contemplado expresamente la indemnizacin del dao moral,
y no existe en el ttulo 12 del Libro IV una disposicin como la
del artculo 2.329 en materia extracontractual de que todo
dao debe ser reparado.
Es

ms,

el

artculo

1.556

del

C.C.,

limita

la

indemnizacin al dao emergente y lucro cesante, ambos

perjuicios materiales.
Es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin
contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el
nico que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento
meramente afectivo; en cambio nada autoriza excluir el dao
moral con repercusin material, como la incapacidad para el
trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao
econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y
lucro cesante de que habla el artculo 1.556.
II.- Dao emergente y lucro cesante: El artculo 1.556
inciso 1 del C.C., dice: La indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, ya

290

provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de

haberse

cumplido

imperfectamente,

de

haberse

retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita
expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son
igualmente indemnizables. La distincin entre ambos deriva
de que el dao emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre el patrimonio del deudor, y el lucro cesante,
es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o incumplimiento tardo de la obligacin.
Por ltimo es importante sealar que el lucro cesante
resulta difcil de probar.
III.- Perjuicios previstos e imprevistos: Los prejuicios
previstos (artculo 1.558 del C.C.) son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos los que
no estn en dicha situacin.
De acuerdo con el artculo 1.558, en principio, el deudor
slo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos
nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la
culpa grave) y cuando as se ha estipulado.

291

Modificacin de las reglas legales por las partes: El juez

slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la
ley ha sealado como indemnizables, pero las disposiciones
correspondientes

deben

estimarse

como

meramente

supletorias de la voluntad de las partes.

Es as como el inciso final del artculo 1.558 del C.C.,
seala:

...las

estipulaciones

de

los

contrastantes

podrn modificar estas reglas.

De esta forma las partes podrn convenir no slo que se
indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque
no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin,
como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen
los daos morales, etctera.
Por ltimo es importante sealar que la avaluacin
judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situacin

especifica

del

acreedor;

el

dao

por

experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un

tipo ideal en iguales circunstancias.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto
de ganancia para el acreedor.
Determinacin legal de los perjuicios

292

A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el artculo

1.559 inciso 1 del C.C., que dice: Si la obligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios

por

la

mora

est

sujeta

las

reglas

siguientes. La avaluacin legal se limita a las obligaciones

de dinero.
Motivos:
1.-

Los perjuicios son evidentes. El dinero genera intereses.

2.-

En las obligaciones de dinero no existe indemnizacin

compensatoria.
Las reglas contenidas en el artculo 1.559 pueden

sintetizarse de la siguiente forma:

1.-

Intereses que debe el deudor: El artculo 1.559 N 1

seala: Si la obligacin es de pagar una cantidad de

dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo
los intereses convencionales, si se ha pactado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que

293

autoricen el cobro de los intereses corrientes en

ciertos casos.
En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce
en el pago de intereses, esa es la reparacin que por ley debe
el deudor al acreedor. Los interese constituyen un accesorio
de la deuda que normalmente acompaa a las obligaciones de
dinero. Los intereses son las rentas que produce el capital

(ver

Ley 18.010 sobre operaciones de crdito y otras operaciones de dinero).

Desde cuando se deben intereses moratorios?. Los

intereses se deben desde que el deudor quede colocado en
mora, o sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de
las formas sealadas en el artculo 1.551.
Cules son los intereses que debe pagar el
deudor?. El artculo 1.559 N 1 establece tres reglas:
a)

Si

las

partes

han

estipulado

intereses

para

la

obligacin no cumplida, y son superiores a los legales

(artculo 19 en relacin con el artculo 6 de la Ley N
18.010)

se

continan

devengando

los

mismos

intereses convenidos.
b)

Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son

inferiores a los legales, comienzan a deberse los
legales.

c)

Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los

casos en que las partes hayan estipulado intereses por

294

la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros

intereses en lugar de los debidos.
2.-

Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada

debe probar: As lo establece la regla segunda del artculo

1.559 del C.C., que dice: El acreedor no tiene necesidad
de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3.-

Anatocismo:

El

anatocismo

consiste

en

que

los

intereses devengados del crdito y no pagados al acreedor se

capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se
producen intereses de intereses. El artculo 1.559 N 3,
establece que los intereses atrasados no producen intereses.
4.-

Rentas,

cnones

pensiones

peridicas:

De

conformidad a la regla 4 del artculo 1.559 las reglas

anteriores se aplican a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.
Determinacin convencional de los perjuicios
La clusula penal

295

Como lo hemos sealado anteriormente la regulacin de

la indemnizacin no tiene que forzosamente someterse a los
tribunales, bien pueden las partes convenirla, tanto una vez
producido el incumplimiento, como antes de l y en previsin
de que acontezca, mediante una clusula penal. La clusula
penal es una avaluacin convencional y anticipada de
perjuicios que hacen las partes. Al respecto el artculo 1.535
del C.C., seala: La clusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
Tres funciones cumple la clusula penal:
1.-

Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;

2.-

Caucionar la obligacin, y

3.-

Servir de pena civil.

1.-

La clusula penal como avaluacin de perjuicios: El

gran inconveniente que tiene la indemnizacin de perjuicios

es que es acreedor debe acreditarlos, quedando en muchos
aspecto al criterio del juez determinarlos. Con la clusula
penal el acreedor evita este inconveniente, porque de

296

antemano

quedan

fijados

los

perjuicios

que

deber

indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin.

Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de
perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene
una seria de peculiaridades, a saber:
-

En la avaluacin de perjuicios judicial y legal los

perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede

contraerse una obligacin de dar, de hacer y de no hacer.
El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun

cuando realmente no haya habido perjuicios. As lo dispone el

artculo 1.542 del C.C., que dice: Habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin

que

pueda

alegarse

por

el

deudor

que

la

inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al

acreedor o le ha producido beneficio.
2.-

La clusula penal como caucin personal: Dicha

calidad queda de manifiesto en el artculo 1.472 del C.C., que

dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de
estas

obligaciones,

valdrn.

Situacin

que

confirmada con lo establecido en el artculo 1.535.

queda

297

3.-

La clusula penal como pena civil: El Cdigo en el

artculo 1.535 califica de pena a la clusula penal. Es por ello

que algunos autores sostienen que la clusula penal, adems
de unas caucin y una indemnizacin de perjuicios, es una
pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares
para imponer.
Caractersticas de la clusula penal: Adems de constituir
una caucin, una avaluacin de perjuicios anticipada, una
pena

civil,

la

clusula

penal

tiene

las

siguientes

caractersticas:
1.-

Consensual: La ley no ha exigido solemnidades para la

clusula penal, aunque naturalmente le rigen las limitaciones

para la prueba testimonial. Si la pena se refiera a bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, deber constar
por escritura pblica.
2.-

Condicional: El derecho del acreedor de cobrar la pena

depende de un hecho futuro e incierto.

3.-

Accesoria: Como caucin que es, la clusula penal

accede a una obligacin principal que garantiza.

Efectos de la clusula penal

298

El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al

acreedor cobrarla en caso de infraccin del contrato por parte
del deudor.
I.-

Para

concurrir

que

el

acreedor

los

requisitos

cobre

de

la

la

pena

deben

indemnizacin

de

perjuicios: Para que el acreedor pueda cobrar la pena

estipula

deben

cumplirse

con

los

requisitos

de

la

indemnizacin de perjuicios, pero no importa que no haya

perjuicios. En consecuencia debe haber:
-

Incumplimiento imputable al deudor: Es decir, debe

haber dolo o culpa del deudor.
Se ha pretendido por algunos autores que el deudor
responda del caso fortuito. Cosa que es insostenible.

Mora del deudor: Al respecto hay que distinguir si la

obligacin principal es de dar, hacer o no hacer, por
cuanto en el ltimo caso el deudor queda en mora por la
sola infraccin. De ah que el artculo 1.538 inciso 2 del
C.C., disponga: Si la obligacin es negativa, se
incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho
de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

299

En cambio en las obligaciones de dar y hacer el deudor

no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora (inciso 1). Es decir, se requiere de interpelacin.
-

Los perjuicios: Estos pueden faltar en la clusula penal.

As lo establece el artculo 1.542 del C.C.

II.- Incumplimiento parcial: Al respecto el artculo 1.539

del C.C., establece: Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligacin principal y el acreedor acepta
esa

parte,

tendr

derecho

para

que

se

rebaje

proporcionalmente la pena estipulada por la falta de

cumplimiento de la obligacin principal. Importante es
sealar que el acreedor no tiene obligacin de aceptar un
pago parcial, es ms, el artculo en comento establece
claramente ...y el acreedor acepta....
III.- Cobro de la pena, de la obligacin principal y la
indemnizacin ordinaria de perjuicios: En esta parte es
preciso determinar los derechos del acreedor en caso de
incumplimiento en relacin al cobro de la pena, de la
obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios. A esta
materia se refiere el artculo 1.537 del C.C. Las reglas son las
siguientes:

300

a)

Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor

slo puede exigir la obligacin principal.

b)

Constituido en deudor en mora, puede el acreedor a su

arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena o la
indemnizacin ordinaria de perjuicios.

c)

Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena y

el cumplimiento forzado de la obligacin principal
cuando as se ha convenido.

d)

Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena

y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as se ha
estipulado.

1.-

Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin

principal: As lo establece la primera parte del artculo 1.537

del C.C., que dice: Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal. Es lgica la solucin por cuanto el deudor no
incurre en pena mientras no sea constituido en mora.
2.-

Derecho alternativo del acreedor en la mora del

deudor: La regla es que una vez constituido el deudor en

mora, el acreedor tiene una triple alternativa:

301

a)

Exigir el cumplimiento de la obligacin: En este

caso no puede el deudor oponerse al cumplimiento
forzado ofreciendo la pena, por cuanto de acuerdo con
el artculo 1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor
y no del deudor.

b)

Puede exigir la pena, en vez de la obligacin

principal: Es decir, el acreedor puede elegir a su
arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.

c)

Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria:

Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni
la pena, sino la indemnizacin de perjuicios en
conformidad a las reglas generales. En este caso la
indemnizacin de perjuicios se somete a las reglas
generales, y en consecuencia deber probar los
perjuicios que cobra el acreedor.

3.-

Casos en que el acreedor puede acumular la pena

y la obligacin principal: Hay tres casos en que el acreedor

puede cobrar la pena y la obligacin principal:
a)

Si la pena es moratoria: La circunstancia de que el

acreedor

no

pueda

cobrar

al

mismo

tiempo

la

obligacin principal y la pena se justifica porque en tal

caso

estara

obteniendo

un

doble

pago:

el

302

cumplimiento y la pena. Pero ello slo se refiere a la

pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre
puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo.
b)

La

estipulacin

de

las

partes:

La

pena

compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la

obligacin principal, si as se ha establecido. As lo
establece el artculo 1.537 inciso final.
c)

En la transaccin: El artculo 2.463 del C.C., que si

se ha estipulado una pena contra el que ha dejado de
ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.

4.-

El acreedor slo por estipulacin expresa puede

cobrar la pena e indemnizacin ordinaria: Como ya lo

hemos sealado, normalmente el acreedor tiene una triple
opcin entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede
acumular el cumplimiento y la pena.
Sin perjuicio de ello no existe problema en que por
disposicin expresa de las partes se pueda cobrar la pena y la
indemnizacin de perjuicios. (artculo 1.543 primera parte).

303

304

Los derechos auxiliares del acreedor

Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos
del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento
mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
Los derechos auxiliares del acreedor ms tpicos son los
siguientes:
1.-

Las medidas de mera precaucin o mera conservacin,

comnmente llamadas medidas conservativas, cuyo
objeto es impedir la salida de determinados bienes del
patrimonio del deudor.

2.-

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene

por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes
o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido
que pasan a l.

3.-

La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa,

tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor.

4.-

El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir

que los bienes del causante se confundan con los del
heredero.

305

I
Las medidas conservativas

Son aquellas que tiene por objeto mantener intacto el

patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los
bienes que los forman, a fin de hacer posible el cumplimiento
de la obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo fue bastante
impreciso al hablar de la medidas conservativas por cuanto no
seala de que se tratan, ni de los requisitos que deban
concurrir para otorgarla. Salvo el caos de la medidas
reglamentadas expresamente en el Cdigo, en que debern
cumplirse los requisitos por l exigidos, en las dems queda al
criterio del juez concederlas y determinar su extensin.
Disposiciones legales que se refieren a ellas: podemos
las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para
impetrar medidas conservativas.
1.-

En el fideicomiso: artculo 761 inciso 1 y 2.

2.-

En

las

asignaciones

testamentarias

bajo

condicin

suspensiva: artculo 1.078.

3.-

En el caso de los acreedores condicionales: artculo

1.492 inciso final.

306

4.-

En los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio:

artculo 755 del C.P.C., que dice: La fijacin de la
residencia de la mujer durante el juicio, de la
cuanta y forma de los alimentos y de las expensas
para la litis; la designacin del cnyuge u otra
persona

quien

deba

confiarse

el

cuidado

personal de los hijos, y la determinacin de la

manera como pueden stos visitar al otro cnyuge
o ser visitados por l, sern materia de incidentes
del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarn
como tales en ramos separados, sin paralizar el
curso de la accin principal.
En estos juicios podr el juez, a peticin de la
mujer, tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de
sta.
5.-

En el juicio de separacin de bienes: artculo 156.

Algunas medidas conservativas: Como ya lo hemos

sealado las medidas conservativas quedan al criterio del
juez, segn los diferentes casos, otorgar la que estime
conducentes a la situacin de las partes.

307

Pero existen algunas contempladas expresamente en la

ley, y que debern someterse, en consecuencia, a los
presupuestos legales que las hacen posibles. Nos referimos
brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposicin
de sellos y a la asistencia a la confeccin de inventario
solemne.
I.-

Las Medidas precautorias: Las medidas precautorias

suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse

(prejudiciales precautorias). A esta materia se refiere el
artculo 290 del C.P.C., que dice: Para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier

estado

del

juicio,

aun

cuando

no

est

contestada la demanda, pedir una o ms de las

siguientes medidas:
1.

El secuestro de la cosa que es objeto de la

demanda;
2.

El nombramiento de uno o ms interventores;

3.

La retencin de bienes determinados; y

4.

La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre

bienes determinados.

308

II.- La

guarda

aposicin

de

sellos:

Situacin

reglamentada en el artculo 1.222 del C.C., que establece:

Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el
que tenga inters en ella, o se presuma que pueda
tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la
sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles
domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de
ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por
el ministerio del juez con las formalidades legales.
III.- Asistencia a la confeccin de inventario solemne:
Son numerosas las disposiciones en que el legislador como
medida de seguridad exige la confeccin de inventario
solemne. La forma de otorgar un inventario solemne se
encuentra reglamentada en los artculo 858 y siguientes del
C.P.C. hacen mencin a la confeccin de inventario solemne
los artculos 1.255 y 1.766 del Cdigo Civil.
II
La accin oblicua o subrogatoria

309

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por

objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o
derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que
pasan a l.
Primero que todo demos manifestar que la accin oblicua
no esta establecida en forma expresa en nuestro Cdigo Civil.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
a)

Para algunos autores, el Cdigo Civil si bien no

establece la accin oblicua como regla general,
contiene algunos casos particulares en que permite a
los acreedores su ejercicio. Pero no podra extenderse
a otros casos que los sealados en la ley. (casos: En el
derecho de prenda; usufructo; derecho de retencin;
en el arrendamiento, etctera.)

b)

Para otros autores la accin oblicua esta contenida en

los artculos 2.465 y 2.466 (derecho de prenda
general), los cuales otorgan a los acreedores el
derecho de perseguir los bienes presentes y futuros
del deudor que estn en su patrimonio, en su
patrimonio

se

encuentran

consecuencia, los crditos.

sus

derechos,

por

310

Sin perjuicio de la discusin antes sealada podemos

sealar que los requisitos (doctrinarios) de la accin oblicua
son los siguientes:
1.-

Requisitos

del

acreedor

que

ejerce

la

accin

oblicua: Como toda persona que ejerce una accin debe

tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del
deudor quede comprometida su solvencia.
Cuando el deudor es solvente no procede el ejercicio de
la accin oblicua.
2.-

Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la

accin: El acreedor debe ser puro y simple y su crdito debe

ser cierto y exigible.
La

certidumbre

exigibilidad

elimina

al

acreedor

condicional suspensivo, quien solamente puede impetrar

medidas conservativas. Por su parte el acreedor a plazo no
puede exigir el cumplimiento antes de la llegada del plazo,
salvo el caso de notoria insolvencia del deudor.
3.-

Requisitos del deudor: Debe ser negligente en el

ejercicio de sus derechos y acciones.

311

La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es

necesario que constituya previamente en mora al deudor.
4.-

Requisitos de los derechos y acciones que se

ejercen por cuanta del deudor: Los derechos y acciones

deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el
acreedor es incrementar el patrimonio en que podr ejecutar
la obligacin.
Los derechos y acciones deben existir.
Efectos de la accin oblicua: Los efectos de la accin
oblicua dicen relacin con el hecho de que los acreedores no
ejercen una accin propia, sino las del deudor y por cuanta de
ste.
1.-

El deudor del deudor negligente, esto es el demandado

por la accin oblicua, puede oponer las mismas excepciones

que le corresponderan si es demandado por su propio
acreedor.
2.-

Atendida la circunstancia que la accin oblicua ejercida

por el acreedor del deudor negligente no produce cosa

juzgada respecto de este ltimo, es recomendable emplazarlo.
3.-

La accin oblicua no requiere una calificacin previa. En

el mismo juicio se determina su procedencia.

312

III
La accin pauliana o revocatoria

El artculo 2.467 del C.C., establece: Son nulos todos

los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla de
concurso debe entenderse quiebra.
De conformidad al artculo en comento, el deudor queda
inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que
se extiende la quiebra o de que ha hecho cesin.
Por su parte el artculo 2.468 del C.C., establece: En
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1.

Los acreedores tendrn derecho para que se

rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,

prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2.

Los actos y contratos no comprendidos bajo el

nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos

313

de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles,

probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3.

Las acciones concedidas en este artculo a los

acreedores expiran en un ao contado desde la fecha

del acto o contrato.
Como se puede apreciar con la declaracin de quiebra,
los acreedores impiden o atajan todos los actos del deudor
que

los puedan perjudicar. Pero es posible que antes de la

declaracin de quiebra, el deudor haya efectuado algunos

actos de mala fe, con el exclusivo propsito de burlar a sus
acreedores.
Estas

acciones

fraudulentas

del

deudor

pueden

efectuarse de dos maneras:

a)

Otorgndose

un

acto

aparente

de

enajenacin,

simulando deudas que no existen. Si se prueba la

simulacin, los acreedores pueden ampararse en la
accin oblicua
b)

Puede tratarse de actos reales, pero celebrado con el

slo afn de perjudicar a los acreedores.
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar

indiferente,

concurre

en

auxilio

de

los

acreedores

314

otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para dejar sin

efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
En consecuencia, la accin pauliana o revocatoria es
aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los dems
requisitos legales.
Requisitos de la accin pauliana:
1.-

Actos que pueden ser atacados por la accin

pauliana: El artculo 2.468 habla de actos y contratos sin

efectuar distinciones, por lo cual se reconoce a la accin
pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se
trate de actos voluntarios del deudor.
2.-

Oportunidad en que se han otorgado los actos

impugnados: Al hablar de la accin pauliana, sealamos que

ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por el
deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad
absoluta, porque estn prohibidos por la ley.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra la ley
respectiva ha introducido una distincin estableciendo un
periodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el
tribunal como cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae

315

an ms all, con los que se facilita la impugnacin de los

acreedores.
Es quesito necesario para intentar la accin pauliana
que el deudor est declarado en quiebra?. No es necesario.
3.-

Requisitos del acreedor: El acreedor que entabla

accin pauliana debe tener inters, y lo tendr cuando el

deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podr
prosperar la pretensin de revocar actos.
4.-

Requisitos

en

el

deudor:

El

deudor

debe

ser

fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con

nimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo
o mala fe, pero de carcter especial, pues no es de aquellas
que vicia el consentimiento. Ms se asemeja a la que concurre
en los actos ilcitos, en el delito civil.
5.-

Requisitos que deben concurrir en los terceros

beneficiados con el acto o contrato: El Cdigo efecta una

distincin segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo
necesario en el ltimo caso para su revocacin el fraude
pauliano del tercer.
Caractersticas de la accin pauliana:

316

1.-

Es una accin directa, personal del acreedor, quien la

ejerce en su propio nombre, y no por cuanta del deudor, como

ocurre en la accin oblicua.
2.-

Es una accin personal.

3.-

Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser

renunciable, transferible y transmisible.

4.-

Est sujeta a un plazo especial de prescripcin: De

conformidad

al

artculo

2.468,

regla

3,

las

acciones

concedidas a los acreedores en este artculo expiran en un

ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Efectos de la accin pauliana: El efecto que produce la
accin pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el
monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han
intentado la revocacin.
IV
El beneficio de separacin
De acuerdo con el artculo 1.378 del C.C., los acreedores
hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que
los bienes a que en los bienes del difunto se les cumplan las

317

obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a

las deudas propias del heredero. Es el derecho que la ley
concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin
de que los bienes del causante no se confundan con los del
heredero,

de

manera

que

ellos

puedan

pagarse

preferentemente a los acreedores personales de ste.

El

derecho

pedir

la

separacin

de

patrimonios

corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, aquellos

que ya lo eran en vida del causante, y a los testamentarios, o
sea, aquellos cuyo crdito tienen su origen en la declaracin
del ltima voluntad del causante (legatarios).
Incumplimiento reciproco
(Excepcin del contrato no cumplido)

La excepcin de contrato no cumplido es la que

corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a
cumplir su obligacin mientras la otra no cumpla o se allane a
cumplir la suya.
Requisitos para oponer la excepcin del contrato no
cumplido:
1.-

Se aplica en los contratos bilaterales: As lo seala

el artculo 1.552 del C.C., que dice: En los contratos

318

bilaterales ninguno de los contratantes est en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma

tiempo

debidos.

Dentro

de

los

contratos

bilaterales es aplicable en la compraventa, el arrendamiento,

en el contrato de promesa, etctera.
2.-

Es necesario que la contraparte contra quien se

opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a

cumplir alguna obligacin emanada del contrato: No es
suficiente

que

el

acreedor

diga

que

est

llano

al

cumplimiento, sino que es necesario que d principio a la

ejecucin.
3.-

Es necesario que la obligacin del acreedor contra

quien se opone la excepcin sea exigible: (artculo

1.826 inciso 3)
4.-

La buena fe del que opone la excepcin: No lo ha

contemplado expresamente el Cdigo, pero es de la esencia

de la institucin.
Efectos de la excepcin del contrato no cumplido: La
excepcin

del

contrato

no

cumplido

tiene

un

efecto

meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que

se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su

319

vez. Es por ello que se la califica de una causa legal de

suspensin del cumplimiento.

320

El derecho legal de retencin

El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el
deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa
perteneciente al acreedor, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razn de esta misma cosa.
El Cdigo chileno, en esta materia, se limita a sealar
casos de aplicacin, dejando obviamente una serie de vacos.
Por

su

parte

el

Cdigo

de

Procedimiento

Civil

complementa la institucin entre los artculos 545 a 548.

Casos en que se aplica el derecho legal de retencin:
1.-

Especificacin: El artculo 662 inciso 1 y 2 del C.C.,

establece:

Otra

especie

de

accesin

es

la

especificacin, que se verifica cuando de la materia

perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia
tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando

321

la hechura. Es decir, mientras no se pague la hechura el

especificador puede negar la restitucin.
2.-

En el fideicomiso y usufructo: El artculo 756 del

C.C., seala (fideicomiso): Es obligado a todas las

expensas extraordinarias para la conservacin de la
cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitucin, tendr derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron

costar,

con

las

rebajas

que

van

expresarse.
Por su parte el artculo 800 del C.C., seala: El
usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
segn

los

artculos

precedentes,

es

obligado

el

propietario.
3.-

Poseedor vencido: El artculo 914 del C.C., establece:

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que

reclamar en razn de expensas y mejoras, podr
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le
asegure a su satisfaccin.

322

4.-

En el mandato: El artculo 2.162 del C.C., dice: Podr

el mandatario retener los efectos que se le hayan

entregado por cuenta del mandante para la seguridad
de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte.
5.-

En el arrendamiento: Gozan del derecho legal de

retencin ambas partes, arrendador y arrendatario. (1.937 y

1.94 inciso 2)
6.-

En la ley de quiebras: Artculo 92.

7.-

En materia comercial: los articulo 151 y 284 del

Cdigo de Comercio.
Requisitos del derecho legal de retencin: Importante es
advertir que se trata de requisitos doctrinarios puesto que el
derecho

de

retencin,

en

nuestra

legislacin,

procede

nicamente en los casos contemplados en la ley.

1.-

Disposicin legal que la conceda: Esto por cuanto, el

derecho legal de retencin es excepcional. Adems, el Cdigo

de Procedimiento Civil y la Ley de Quiebras se refieren a ella
en ciertos casos que conceden la leyes. Por su parte el
artculo 2.392 inciso 2 del C.C., expresamente seala: No
se podr retener una cosa del deudor en seguridad de
la deuda, sin su consentimiento....

323

2.-

Tenencia legitima de la cosa por quien invoca el

derecho: Para invocar el derecho de retencin es necesario

que el acreedor tenga la cosa en que va a ejercer su poder; si
pierde dicha tenencia ya no podr ejercer este derecho.
3.-

Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor: El

crdito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien

debe entregar o restituir la cosa; el crdito debe ser cierto, y
al retenedor le corresponde acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez y
exigibilidad.
4.-

La conexin: Tema discutible, por cuanto nuestra

legislacin seala los casos en que procede.

5.-

La cosa debe ser del deudor: El requisito resulta

obvio, pues si la cosa no pertenece a ste, el verdadero dueo

tendr el derecho de reclamarla.
Efectos de la retencin (retencin legal):
1.-

Derecho a retener o negarse a restituir la cosa mientras

su crdito no sea ntegramente satisfecho.

2.-

Derecho a realizar judicialmente las especies retenidas

para hacerse pago con su producto del crdito que tiene.

3.-

La retencin no otorga derecho de persecucin:

324

325

La extincin de las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones
Los modos de extinguir las obligaciones son todos
aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas
dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida
jurdica.
El artculo 1.567 del C.C., al respecto seala: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte:
1.

Por la solucin o pago efectivo;

2.

Por la novacin;

3.

Por la transaccin;

4.

Por la remisin;

5.

Por la compensacin;

6.

Por la confusin;

7.

Por la prdida de la cosa que se debe;

8.

Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;

9.

Por el evento de la condicin resolutoria;

10. Por la prescripcin.

326

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin

de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado
en el ttulo De las obligaciones condicionales.
En relacin con el artculo 1.567 debemos sealar lo
siguiente:
1.-

La enumeracin no es completa, pues falta la dacin en

pago, materia que fue estudiada en la segunda unidad.

Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor en los
casos de excepcin en que esta circunstancia implica la
extincin de las obligaciones, como por ejemplo, en el
mandato y en las sociedades.
Tampoco se incluye al plazo extintivo; la revocacin
unilateral, etctera.
2.-

De los modos enumerados hay varios que ya hemos

estudiado en captulos anteriores.

3.-

En cuanto al pago, debemos sealar, que se confunde

con el cumplimiento de la obligacin, es por ello que fue

tratado

conjuntamente

con

la

dacin

en

pago,

la

compensacin y la confusin.
Los

mismo

para

la

novacin,

la

que

presenta

caractersticas especiales por cuanto extingue una obligacin

para dar nacimiento a otra.
clasificaciones modernas en R. Abeliuk M.)

(ver la clasificacin tradicional y las

327

En esta parte de la materia slo analizaremos el mutuo

consentimiento;

la

remisin;

la

imposibilidad

en

el

cumplimiento (la teora de los riesgos) y la prescripcin

extintiva.
El mutuo consentimiento
De acuerdo con el artculo 1.567 inciso 1 del C.C.,
Toda obligacin puede extinguirse por una convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla
por nula.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., establece: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento,
recibe otras denominaciones: mutuo disenso, convencin de
extincin y resciliacin.
El mutuo consentimiento consiste en que las partes,
acreedor

deudor,

acuerdan

dan

por

extinguidas

las

obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir
efectos.

328

Este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones

contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal
como se hicieron: si la voluntad de las partes dio nacimiento a
la obligacin, es perfectamente lcito que la misma voluntad
pueda extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de
extinguir, como por ejemplo el matrimonio.
Requisitos del mutuo consentimiento: La ley no ha
establecido

ningn

requisito

especifico

para

el

mutuo

consentimiento como medio para extinguir obligaciones;

debern concurrir los propios de todo acto jurdico, ya que se
trata de una convencin.
Se exige s capacidad de disponer del crdito.
Para que sea posible el mutuo consentimiento es
necesario

que

no

estn

ntegramente

cumplidas

las

obligaciones derivadas del negocio jurdico.

Efectos del mutuo consentimiento: Sus efectos son los
propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner
trmino a sta.
La remisin

329

La remisin o condonacin no es ms que un modo

extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste,
y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor
por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta
el acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor.
La remisin es una renuncia especial, por cuanto
requiere el consentimiento del deudor.
La remisin puede ser total o parcial. Ser total cuando
el acreedor renuncie ntegramente al crdito, y ser parcial si
condona una parte de la deuda.
La remisin puede ser expresa o tcita. Por regla general
la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo con el
artculo 1.393 la donacin no se presume.
Ser tcita en el caso del artculo 1.654 del C.C., que
dice: Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o
lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o
no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a

330

falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de

condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta
para que se presuma remisin de la deuda.
Requisitos de la remisin:
1.-

Capacidad de disposicin del acreedor: Lo exige el

artculo

1.652

del

C.C.,

que

dice:

La

remisin

condonacin de una deuda no tiene valor, sino en

cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa
que es objeto de ella.
2.-

Consentimiento: Como las remisin es una donacin

requiere de consentimiento. Se aplica en la especie lo

establecido en el artculo 1.412.
3.-

Formas de la remisin: La remisin puede adoptar

distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las

solemnidades del acto de que se trata.
Efectos de la remisin: El efecto propio de la remisin es el
de todos los modos de extinguir las obligaciones.
La imposibilidad en el cumplimiento
(Imposibilidad en la ejecucin)

331

El Cdigo Civil entre los artculos 1.670 a 1.680, como

modo de extinguir las obligaciones, trata la prdida de la
cosa que se debe (artculo 1.567 N 7). Es preciso sealar
que la perdida de la cosa es slo un caso de imposibilidad.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento
como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace
imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las
obligaciones, porque como tal lo enumera el Cdigo el caso
ms importante de imposibilidad: le prdida de la cosa que se
debe. Y jurdicamente, porque su efecto es precisamente se:
no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para
el deudor. Y junto con la obligacin se extinguen sus
accesorios, garantas y privilegios.
Es importante destacar que no toda imposibilidad es
extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos
requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable
al deudor porque si ha habido dolo o culpa grave, la obligacin
no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar
queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios
ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la

332

obligacin cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito. Y

como se trata de fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad
debe ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y
puede dar lugar a la Teora de la Imprevisin, tema que
trataremos ms adelante.
La imposibilidad debe ser posterior al nacimiento de la
obligacin, porque si es coetnea, ya no hay imposibilidad
extintiva, sino nulidad de la obligacin, por cuanto falta el
objeto.
Denominacin de la institucin: La mayora de los autores
prefieren utilizar la expresin que seala el Cdigo del
Procedimiento Civil en el artculo 534, imposibilidad en la
ejecucin.
Clases de imposibilidad: Segn lo hemos sealado la
imposibilidad puede ser absoluta o relativa, imputable al
deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la
obligacin y posterior a l. La extincin de la obligacin
proviene

nicamente

absoluta e inimputable.

de

la

imposibilidad

sobreviniente,

333

Esta forma de extincin admite, a su vez, de una doble

clasificacin: total o parcial y definitiva o temporal.

La imposibilidad total
Segn lo visto, el Cdigo Civil limit este modo de
extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto.
En esta parte de la materia nos referiremos a cmo
opera en las distintas obligaciones: las de especie que trata el
Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
I.-

La imposibilidad en las obligaciones de especie o

cuerpo cierto

1.-

Casos

en

que

hay

imposibilidad

en

el

cumplimiento: Como ya lo hemos sealado el Cdigo Civil se

ha limitado a la prdida de la cosa debida. Al respecto dice el
artculo 1.670 Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar

334

en el comercio, o porque desaparece y se ignora si

existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a)

Por la destruccin misma de la especie o cuerpo

cierto debido. Es importante tener presente que no es
indispensable la destruccin total de la cosa debida,
pues, de acuerdo con el artculo 1.486 todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que
segn su naturaleza o la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa.

b)

Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se

trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa
debida

puede

realmente

existir,

pero

como

ha

desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la

considera perdida.
c)

Cuando deja de estar en el comercio. Esto es, la

cosa debida pasa a ser incomerciable (expropiacin).

2.-

Casos

en

que

la

perdida

no

acarrea

responsabilidad al deudor: Cuando la imposibilidad no es

imputable

al

obligaciones.

deudor,

se

produce

la

extincin

de

las

335

En consecuencia, el deudor no responde:

a)

Si la cosa perece por caso fortuito, salva la excepciones

legales (artculo 1.547 del C.C.).

b)

Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora

del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no
pueda atribursele dolo o culpa grave.

c)

Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el

deudor no es civilmente responsable.

d)

Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del

deudor, pero sta se hubiere destruido igualmente en
poder del acreedor.

3.-

Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al

deudor: Si el deudor responde de la imposibilidad en el

cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia
de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los
perjuicios. No hay, pues, extincin por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
a)

Si hay culpa o dolo de su parte (artculo 1.672 del C.C.)

b)

Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el

deudor es civil mente responsable.

c)

Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est

en mora.

336

d)

Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso

fortuito o de alguno en particular.

e)

Si se ha hurtado o robado un cuerpo cierto (artculo

1.676 del C.C.).

II.-La imposibilidad en las obligaciones de gnero

El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no
perece.
Por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en
esta clase de obligaciones. Adems a si lo establece el artculo
1.510 del C.C., que dice: La prdida de algunas cosas
del gnero no extingue la obligacin.... Ello siempre y
cuando subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que
se debe, porque si el gnero est agotado integralmente,
habr

imposibilidad

en

el

cumplimiento,

la

cual

ser

imputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para

el deudor, siempre que se debe por caso fortuito (cosas de
gnero limitado).
III.- La imposibilidad en las obligaciones de hacer

337

El Cdigo no se refiri a la imposibilidad en las

obligaciones de hacer, an cuando igualmente habra que
incluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el artculo 534 del C.P.C., seala que en el
juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, el deudor puede
oponer, adems de la excepciones del juicio ejecutivo en las
obligaciones

da

dar,

la

imposibilidad

absoluta

para

le

ejecucin actual de la obra debida.

IV.- La imposibilidad en las obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer tambin es factible que
se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor
mantenga su abstencin.

338

Imposibilidad parcial y temporal

El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos

situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y
definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la
obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y perfectamente,
y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente
desaparecer.
I.- Imposibilidad parcial
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de
importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del
artculo 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o
exigir

el

cumplimiento

parcial,

en

ambos

casos

con

indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de
importancia, el acreedor slo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudo, la
obligacin se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

339

II.-Imposibilidad temporal
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la
obligacin no sea definitivo, y slo imposibilite al deudor para
cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es
exigible.
El Cdigo no se ha preocupado tampoco de esta
situacin, sino para un caso especial, del cual puede extraerse
la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
El artculo 1.675 del C.C., establece: Si reaparece la
cosa

perdida

cuya

existencia

se

ignoraba,

podr

reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere

recibido en razn de su precio. El artculo parte del
supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y
se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa
como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la
mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la
indemnizacin recibida o reclamar le especie reaparecida,
pero en tal caso slo puede conservar la indemnizacin
moratoria y debe devolver la indemnizacin compensatoria.
Si el extravo no es imputable al deudor, el acreedor
puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no
puede pedir indemnizacin.

340

La Teora del Riesgo

La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento
futuro daino, o una contingencia o proximidad de un dao.
La teora del riesgo o de los riegos incide en los
problemas de extincin de una obligacin por imposibilidad
no imputables al deudor.
En

los

contratos

bilaterales

existen

prestaciones

reciprocas, cada parte es deudora y acreedora a la vez. Puede

ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha
habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato y
la indemnizacin de perjuicios. Si por otro lado se pretende
exigir su propia prestacin, podr defenderse con la excepcin
de contrato no cumplido.
Si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el
deudor de ella queda liberado de cumplirla, porque a lo
imposible nadie est obligado, ni siquiera cumple por
equivalencia. En consecuencia su obligacin se ha extinguido
sin consecuencias posteriores. Pero qu ocurre en tal caso
con

la

obligacin

de

la

contraparte?. Deber

la

contraparte cumplirla, o se extinguir tambin, y en

caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la
restitucin de lo dado o pagado?.

341

Ejemplo: se compra un tractor para ser entregado en tres

meses, y pagadero el 50% al contado y el saldo en
mensualidades. El tractor se destruye fortuitamente antes de
la entrega. Deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar
de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?.
La teora de los riesgos tiende precisamente a solucionar
este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la
obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible.
Soluciones posibles al problema del riesgo en el
contrato bilateral: Hay dos alternativas posibles para
solucionar el problema planteado, y son:
1.-

Riesgo del deudor: El riesgo es del deudor cuya

prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito. Es decir,

en el ejemplo, no se entrega el tractor ni indemniza los
perjuicios, pero tampoco el comprador deber cumplir su
obligacin de pagar el precio, y si lo hizo, podr repetir lo
dado o pagado.

342

2.-

Riesgo del acreedor: El riesgo es de cargo del acreedor

cuando ste, no obstante que la obligacin del deudor se ha

extinguido por caso fortuito, est obligado a cumplir su propia
obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el
ejemplo, el comprador no recibe el tractor y debe pagar el
precio. En consecuencia, no puede exigir el cumplimiento, ni
la indemnizacin perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni
oponer a la demanda la excepcin de contrato no cumplido.
Por ltimo es del caso sealar que algunas legislaciones
solucionan el problema en las obligaciones de dar aplicando el
principio res perit domino, las cosas perecen para su dueo.
Las legislaciones modernas establecen que la solucin al
problema planteado es por la va de que el riesgo debe estar a
cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible.
Porque

si

bien

es

justo

que

ste

quede

liberado

de

responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en

cambio, que la contraparte que nada recibe, siga siempre
obligada a cumplir su propia prestacin.
Requisitos para la aplicacin de la teora de los
riesgos:
1.-

Que se trate de un contrato bilateral.

343

2.-

Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por

imposibilidad.

3.-

Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable

(imposibilidad absoluta no imputable).

Efectos del riesgo: Los efectos dependen segn se coloquen

por cuanta del deudor o del acreedor.
1.-

Riesgo

del

deudor

cuya

prestacin

se

hizo

imposible: En este caso, produce el efecto de extinguir la

obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al contrato,
porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin.
2.-

Riesgo del acreedor: Si el riesgo es del acreedor, la

obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad

en el cumplimiento, pero el acreedor no puede excusarse y
deber pagar su obligacin. Es decir, el deudor cuya
prestacin

se

hizo

imposible

podr

demandar

el

cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor.

El riesgo en la legislacin chilena

El Cdigo no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino

una disposicin genrica que es el artculo 1.550 del C.C., y
en algunos preceptos aislados. Artculo que establece: El

344

riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es

siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
El riesgo en la legislacin chilena puede ser sintetizado
de la siguiente manera:
1.-

El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo

cierto: El artculo 1.550 en su primera parte, seala: El

riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor.... El artculo 1.820 lo
confirma para la compraventa: La prdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece

al

comprador,

perfeccionarse

el

desde

contrato,

el

aunque

momento
no

se

de

haya

entregado la cosa.... La misma solucin se aplica para la

permuta en el artculo 1.900, que dice: Las disposiciones
relativas

la

compraventa

se

aplicarn

la

permutacin en todo lo que no se oponga a la

naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el

345

justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar

como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Es decir, los artculos anteriores establecen la regla
general de que el riesgo es de cargo del acreedor de la
prestacin que se ha hecho imposible.
La solucin ha sido criticada, pues hace aplicable el
principio de que el riesgo es de cargo del acreedor. Sin
perjuicio de ello, se establecieron algunas excepciones al
principio, a saber:
a)

Cuando el deudor se constituye en mora de entregar

la especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa a
cargo del deudor de la obligacin de entregar.

b)

Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una

misma especie a dos o ms personas por obligaciones
distintas.

c)

Cuando las partes as lo estipulan.

d)

Cuando el legislador da expresamente una solucin

contraria. As por ejemplo: en el arrendamiento
(artculo 1.950 N 1); en la confeccin de obra material
(artculo 1.996), etctera.

346

2.-

La perdida parcial: El Cdigo no se preocupo de la

imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo

con el riesgo en las mismas circunstancias.
En consecuencia se mantiene la regla general dada por
el artculo 1.550. Es decir la perdida parcial la soporta el
acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestacin.
3.-

Obligaciones de gnero: No hay disposicin para el

riesgo en las obligaciones de gnero, ya que el legislador

parte de la premisa de que el gnero no perece.
4.-

Obligaciones de hacer y no hacer: Nada dijo el

legislador respecto al riesgo en las obligaciones de hacer y no

hacer.

347

La prescripcin extintiva o liberatoria

El artculo 2.492 del C.C., ha definido conjuntamente
ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que:
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripcin.
Podemos definir la prescripcin extintiva como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso,
concurriendo los dems requisitos legales.
Reglas comunes a toda prescripcin
1.-

La prescripcin debe ser alegada: As lo dispone el

artculo

2.493

del

C.C.,

que

dice:

El

que

quiera

aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez

no puede declararla de oficio. La norma aplica la regla
general en materia civil, en que el juicio avanza de acuerdo al

348

movimiento que le den las partes. Normalmente se opone

como excepcin, es decir, demandado el cumplimiento por
parte del acreedor, el deudor se defiende alegando la
prescripcin. La prescripcin puede alegarse en cualquier
estado del juicio en primera instancia y en la vista de la causa
en segunda (artculo 310 del C.P.C.).
Es del caso sealar, que no existe inconvenientes de que
la prescripcin extintiva se alegue como accin.
2.-

Slo puede ser renunciada una vez cumplida: La

prescripcin,

como

cualquier

beneficio

jurdico

puede

renunciarse. Si el legislador se refiri expresamente a la

renuncia de la prescripcin en el artculo 2.494 del C.C., que
establece:

La

prescripcin

puede

ser

renunciada

expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.

Rennciase tcitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.
En relacin al artculo en comento podemos sealar lo
siguiente:

349

a)

La renuncia puede efectuarse una vez cumplida.

b)

Puede renunciar a la prescripcin slo aquel que

puede enajenar.

3.-

Corre por igual a favor y en contra de toda clase

de personas: El artculo 2.497 del C.C., establece: Las

reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades,
corporaciones

de

los

nacionales,

establecimientos
y

de

los

individuos

particulares que tienen la libre administracin de lo

suyo.
Sin embargo, el Cdigo contiene una disposiciones
basadas en la calidad personal de la persona en contra de
quien se prescribe: La suspensin a favor de los incapaces.
Requisitos de la prescripcin extintiva: Tres son los
requisitos indispensables para que el deudor quede liberado
por la prescripcin extintiva:
1.-

Que la accin sea prescriptible.

2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad de las

partes.

350

1.-

Que la accin sea prescriptible (primer requisito): La

regla general es que todos los derechos y acciones pueden

extinguirse por prescripcin, en consecuencia, se requiere una
norma expresa que declare la imprescriptibilidad.
Casos de imprescriptibilidad:
a)

La accin de particin: As lo establece el artculo

1.317 del C.C..

b)

En la reclamacin del estado civil de hijo. Artculo 320

del C.C..

c)

Demarcacin y cerramiento. La ley no lo dice, pero es

obvio que las acciones de demarcacin y cerramiento
no prescriben.

2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley (segundo

requisito):

Es

el

elemento

ms

caracterstico

de

la

prescripcin extintiva.
El lapso que es necesario para prescribir varia segn los
casos, y ha marcado la separacin entre las prescripciones de
largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categoras
que existen entre ellas.
En relacin al tiempo es necesario explicar los siguientes
puntos:

351

Desde

cuando

se

cuentan

los

plazos

de

prescripcin: Al respecto el artculo 2.514 inciso 2 del C.C.,

seala: Se cuenta este tiempo desde que la obligacin
se haya hecho exigible. Por excepcin, el plazo de
prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la
exigibilidad de la obligacin, sino desde otros momentos
especficamente sealados en la ley: as se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio
y de la accin pauliana.
Forma de computar los plazos de prescripcin:

Los plazos se computan de conformidad a las reglas general

de los artculos 48 a 50 del Cdigo Civil.
Pueden

las

partes

alterar

los

plazos

de

prescripcin fijados por la ley?. En esta materia hay

distinguir entre los las convenciones que aumentan el plazo
de prescripcin y las que limitan el plazo de prescripcin.
En nuestra opinin no se puede convenir que se ampli
el plazo de prescripcin por cuanto por cuanto significa una
renuncia a la prescripcin, salvo que la ley expresamente lo
autorice, como ocurre en la accin redhibitoria del artculo
1.866.
Respecto de las convenciones que disminuyen los plazos
de prescripcin no existe inconvenientes en establecerlas.

352

3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad

de las partes (tercer requisito): El tercer requisito de la

prescripcin

extintiva

es

que

durante

el

plazo

de

la

prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la relacin,

esto es que ni el acreedor ni el deudor acten respecto de
ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que
provoca la prescripcin, su desinters por cobrar. Si el
acreedor acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin.
Es importante sealar, que tambin puede interrumpirla el
reconocimiento del deudor de su obligacin.
Prueba de la prescripcin: Corresponde al deudor acreditar
la

prescripcin,

porque

es

un

modo

de

eximirse

del

cumplimiento de la obligacin (artculo 1.698 del C.C.).

La prescripcin de largo tiempo
Los artculo 2.514 a 2.520 del C.C., reglamentan la
prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales.
Para determinar los plazos y forma de la prescripcin de
largo tiempo, debemos distinguir, primero que todo, entre las
acciones reales y las personales.

353

Respecto de las acciones reales hay que subdistinguir

entre las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por
un tercero.
En las personales tambin podemos subdistinguir tres
clases de acciones: la ejecutiva, la ordinario y las garantas
personales.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de
prescripcin de largo tiempo:
-

Las acciones personales ordinarias

Las acciones personales ejecutivas

Las acciones de obligaciones accesorias

Las acciones reales de dominio y herencia

Las acciones reales provenientes de las limitaciones

del dominio
A continuacin estudiaremos cada una de ellas.

I.-

Prescripcin de la accin ordinaria: El artculo 2.515

inciso 1 del C.C., establece: Este tiempo es en general de

tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.

354

Como lo seala el artculo, este plazo es la regla general

para la prescripcin extintiva, en consecuencia, para que no
se

aplique,

se

requiere

una

disposicin

legal

que

expresamente seale otro. Por ejemplo se aplica este plazo a

la accin resolutoria, a la accin de indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de una obligacin, etctera.
II.- Prescripcin de la accin ejecutiva: El plazo de
prescripcin de la accin ejecutiva es en general de 3 aos.
Esta regla general tiene algunas excepciones, si la ley ha
fijado un plazo especial para la prescripcin de la accin
ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con las acciones del cheque
protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en
un ao contado desde la fecha del protesto.
La

prescripcin

de

la

accin

ejecutiva

tiene

dos

particularidades principales:
1.-

Que no es propiamente la accin de cobro la que

prescribe, sino el merito ejecutivo de ella. As lo seala el

inciso 2 del artculo 2.515 del C.C., que dice: La accin
ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
dos. De manera que la accin misma prescribe en 5 aos,

355

durando 3 aos como ejecutiva, si rene los requisitos legales,

y los 2 restantes como ordinaria.
2.-

Puede ser declarada de oficio. As lo establece el artculo

442 del C.P.C., que seala: El tribunal denegar la

ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres
aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la
accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta accin en conformidad al artculo
434. Sin perjuicio de lo sealado, en el sentido de que la
accin ejecutiva puede ser declarado de oficio, hay quienes
sostienen, que en la especie se trata de una caducidad del
merito ejecutivo.
III.- Prescripcin

de

las

obligaciones

accesorias:

Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo

principal, toda obligacin que tenga aquel carcter, sea real o
personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que
accede. As lo establece el artculo 2.516 del C.C., que
seala:

La

accin

hipotecaria,

las

dems

que

proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto

con la obligacin a que acceden.

356

IV.- Prescripcin

de

las

acciones

de

dominio

herencia: El artculo 2.517 del C.C., establece: Toda

accin por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
V.-

Prescripcin

de

las

acciones

limitativas

del

dominio: En esta materia es necesario distinguir entre el

usufructo, el uso y la habitacin por un lado, y las
servidumbre por otro.
1.-

Usufructo, uso y habitacin: El artculo 766 N 4 del

C.C., establece: El derecho de usufructo se puede

constituir de varios modos: 4. Se puede tambin
adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte el
artculo 806 inciso 5 del mismo Cdigo, seala:

El

usufructo se extingue tambin: Por prescripcin.

Es decir, la accin para reclamar el usufructo se
extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de
usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del
artculo 2.517, y en la misma forma sealada para el dominio
y la herencia.

Dicho de otra forma, un tercero adquiere el

usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispone el

artculo 766, y con ello la persona a quien corresponda el

357

usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin para

reclamarlo.
En consecuencia, el usufructo se extingue por la
prescripcin ordinaria de 5 aos, y por no haberse ejercido
durante ese lapso de tiempo.
La misma regla se aplica a los derechos de uso y
habitacin, ello de conformidad a lo establecido en el artculo
812

del

C.C.,

que

dice:

Los

derechos

de

uso

habitacin se constituyen y pierden de la misma

manera que el usufructo.
2.-

Las

servidumbres:

Se

aplica

en

la

especie

lo

establecido en el artculo 885 N 5 del C.C., que seala: Las

servidumbres se extinguen: N 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres aos. Hay en consecuencia una
prescripcin especial,

por

haberse dejado

de gozar

la

servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la

inutilidad del gravamen.
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva
de largo tiempo
La interrupcin de la prescripcin extintiva

358

La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el

rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica por la
accin del acreedor para cobrar su crdito o por un
reconocimiento del deudor de su obligacin, hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la
que produce la interrupcin, pero segn hemos sealado
puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor;
de ello deriva la clasificacin de la interrupcin en civil y
natural.
El artculo 2.518 del C.C., establece: La prescripcin
que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artculo 2503.
En relacin al artculo 2.518 es necesario sealar lo
siguiente:
1.-

Rige o se aplica fundamentalmente para la prescripcin

ordinaria. Se

aplica tambin para la prescripcin de corto

tiempo, pero con una

modalidad especial.

359

2.-

No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva.

Interrupcin natural: Est definida en el inciso 2 del artculo

2.518 del C.C., que dice: Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente.
La interrupcin natural es todo acto del deudor que
importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que los diga
as formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como
efectuar abonos, solicitar prorrogas, rebajas, otorgar nuevas
garantas, etctera.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se
interrumpe naturalmente la prescripcin; en consecuencia,
puede tratarse de cualquier acto del deudor destinado a
reconocer la deuda.
Interrupcin civil: El inciso final del artculo 2.518 del C.C.,
establece: Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo
2503. Por su parte el artculo 2.503 del mismo Cdigo,
seala: Interrupcin civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor.

360

Slo el que ha intentado este recurso podr alegar

la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1.

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha

en forma legal;
2.

Si el recurrente

desisti

expresamente

de la

demanda o se declar abandonada la instancia;

3.

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos tres casos se entender no haber sido

interrumpida la prescripcin por la demanda.

Requisitos para que haya interrupcin civil:
1.-

Demanda judicial. Debe entenderse por demanda judicial

como cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o
preparar o asegurar el cobro.

2.-

Notificacin legal de la demanda.

3.-

Que no haya mediado desistimiento de la demanda o

abandono del procedimiento.

4.-

Que el demandado no haya obtenido sentencia de

absolucin.

Efectos de la interrupcin: La interrupcin, ya sea natural

o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo

361

transcurrido de la prescripcin hasta el momento en que ella

se produce. En consecuencia la interrupcin beneficia al
acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el tiempo
transcurrido.
Suspensin de la prescripcin
La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a
los acreedores incapaces y la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad

conyugal

prescripcin

no

mientras

corra

en

su

dure

sta,

contra

para

que

la

mientras

dure

la

incapacidad. Al respecto el inciso 1 del artculo 2.520 del

C.C.,

establece:

La

prescripcin

que

extingue

las

obligaciones se suspende en favor de las personas

enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509.
Por su parte el artculo 2.509, seala: La prescripcin
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta
al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de
las personas siguientes:

362

1.

Los menores; los dementes; los sordomudos; y

todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo

tutela o curadura;
2.

La mujer casada en sociedad conyugal mientras

dure sta;
3.

La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la

mujer divorciada o separada de bienes, respecto de

aquellos que administra.
La

prescripcin

se

suspende

siempre

entre

cnyuges.
Respecto de la suspensin, debemos sealar, que se
aplica sin lugar a dudas a la prescripcin extintiva ordinaria,
pero no a la ejecutiva.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor
incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras dure la
incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder
todo el tiempo ya corrido de la prescripcin; la suspensin, en
cambio, impide que continu transcurriendo.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite que los
establece el legislador, sealando un plazo mximo de 10
aos.

363

La prescripcin de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que

hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515, de la
prescripcin extintiva ordinaria.
La prescripcin de corto tiempo admite una clasificacin
en cuatro categoras:
1.-

Las de 3 aos (inciso 1 del artculo 2.521);

2.-

Las de 2 aos (inciso 2 del artculo 2.521);

3.-

Las de 1 ao (artculo 2.522); y

4.-

Las prescripciones especiales (artculo 2.524).

Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos

I.-

Las prescripciones tributarias: El artculo 2.521

inciso 1 del C.C., establece: Prescriben en tres aos las

acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades

provenientes

de

toda

clase

de

impuestos.
En relacin al artculo en comento es necesario sealar lo
siguiente:

364

1.-

La

disposicin

slo

se

aplica

al

Fisco

las

Municipalidades y nicamente a las acciones en contra o a

favor de ellos provenientes de impuestos.
2.-

Se encuentran exceptuados de la disposicin todos

aquellos impuestos que las leyes especiales sujetan a normas

diferentes de prescripcin.
3.-

El plazo de 3 aos se cuenta desde la expiracin del

plazo legal en que debi efectuarse el pago de impuestos.

Este plazo se puede extender a 6 aos si se trata de
impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no
se hubiere presentado o presentada fue maliciosamente falsa.
II.- Prescripcin de 2 aos: El artculo 2.521 inciso 2 del
C.C., establece: Prescriben en dos aos los honorarios
de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y
cirujanos; los de directores o profesores de colegios y
escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general,

de

los

que

ejercen

cualquiera

profesin

liberal. Para la aplicacin del artculo 2.521 inciso 2, deben

concurrir dos requisitos copulativos:
a)

Debe tratarse de honorarios; y

b)

El honorario debe corresponder al ejercicio de una

profesin liberal.

365

En este caso, el plazo de prescripcin se cuenta desde

que el honorario se hizo exigible.
III.- Prescripcin de 1 ao: El artculo 2.522 del C.C.,
establece: Prescribe en un ao la accin de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artculos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan peridica o accidentalmente;
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.
El inciso 1, se refiere a la accin de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachen al menudeo.
La accin debe corresponder al precio de los artculos
que estas personas despacha, esto es, venden al menudeo.
El inciso 2, se refiere a la accin de toda clase de
personas

por

el

precio

de

servicios

que

se

prestan

peridicamente o accidentalmente; como los posaderos,

acarreadores, mensajeros, barberos, etctera.

366

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, as

lo seala el artculo 2.523 inciso 1 del C.C., que dice: Las
prescripciones

mencionadas

en

los

dos

artculos

precedentes corren contra toda clase de personas, y no

admiten suspensin alguna.
En cuanto a la interrupcin de la prescripcin de corto
tiempo debemos distinguir entre la interrupcin natural y la
civil.
1.-

Interrupcin natural de la prescripcin de corto

tiempo: La interrupcin natural se produce desde que

interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo
por el acreedor. (quedan incluidos dentro de la disposicin el
pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesin de deuda).
2.-

Interrupcin

tiempo:

El

civil
2

del

de

la

artculo

prescripcin
2.523

declara

de

corto

que

las

prescripciones de corto tiempo se interrumpen desde que

interviene requerimiento. El requerimiento puede ser judicial o
extrajudicial.

367

Efecto

de

la

interrupcin

de

corto

tiempo:

La

interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un

efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de
intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin
de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo.
Salvo el caso de que la interrupcin sea civil y que se haya
efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripcin.
IV.- Las prescripciones especiales de corto tiempo: El
artculo 2.524 del C.C., establece: Las prescripciones de
corto

tiempo

que

estn

sujetas

las

acciones

especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se

mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda

persona;

salvo

que expresamente

se

establezca otra regla.

Estas

prescripciones

especiales

se

encuentran

diseminadas en el Cdigo, se refieren a toda clase de

situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento
diferenciado.
Respecto de estas prescripciones especiales conviene
tener presente dos cosas:
1.-

Que ellas son de corto tiempo;

368

2.-

Que estas prescripciones no se aplican las reglas

estudiadas para las prescripciones de corto tiempo.
Se aplican por ejemplo: a las derivadas del estado civil,

la nulidad de matrimonio, el divorcio, saneamiento por

eviccin, etctera.

369

CUARTA UNIDAD
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y LA VOLUNTAD
UNILATERAL

Fuente de las obligaciones es el hecho jurdico que le da

nacimiento, que origina o genera la obligacin. Las fuentes de
las obligaciones son figuras jurdicas que dan nacimiento a las
obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.
Clasificacin de las fuentes de las obligaciones

1.-

Clasificacin

clsica

de

las

fuentes

de

las

obligaciones: Los glosadores medievales fueron quienes

establecieron

la

divisin

clsica

de

la

fuente

de

las

obligaciones, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el

delito y el cuasidelito, y con posterioridad se agreg la ley.
-

Contrato:

Se

lo

define

como

la

convencin

generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de

voluntades entre acreedor y deudo que da nacimiento
a la obligacin.
-

Cuasicontrato: Es un hecho voluntario, lcito y no

convencional que genera obligaciones.

370

Delito civil: Es el acto doloso o intencional que causa

dao.

Cuasidelito civil: Es el acto culpable que causa dao.

La

ley:

Es

fuente

mediata,

directa,

de

las

obligaciones, sin que de parte del acreedor o del

deudor se haya efectuado acto alguno que provoque
el nacimiento de la obligacin, as por ejemplo, en las
obligaciones alimenticias.
El Cdigo Civil chileno acoge la doctrina clsica, as se
desprende de los artculos 1.437 y 2.284.
El artculo 1.437, establece: Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
Por

su

parte

el

artculo

2.284,

seala:

Las

obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o

371

de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si

el

hecho

es

culpable,

pero

cometido

sin

intencin de daar, constituye un cuasidelito.

En

este

ttulo

se

trata

solamente

de

los

cuasicontratos.
Criticas a la clasificacin clsica:
1.-

Para algunos autores debe distinguirse solamente

entre la ley y el contrato: En el contrato existe la voluntad

de obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que
establece que el deudor quede obligado.
En los delitos y cuasidelitos es la ley la que seala
cundo una persona est obligada a indemnizar los perjuicios.
En los cuasicontratos, como el pago de lo no debido y la
agencia oficiosa, igualmente es el legislador el que establece
las obligaciones.
2.-

Faltan otras fuentes de las obligaciones: Otros

autores han destacado los vacos de la enumeracin clsica

372

de

las

fuentes

de

las

obligaciones.

Se

mencionan

el

enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de

voluntad.
Fuentes voluntarias y no voluntarias: Una parte de la
doctrina reconoce tres categoras en las fuentes de las
obligaciones. Esta clasificacin atiende a la intencin del
deudor de obligarse, y desde este punto de vista sealan que
hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para
nada participa el deudor, pues nacen de la ley.
1.-

Las fuentes voluntarias: son aquellas en que el

deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto

voluntario suyo efectuado con la inte4ncin de obligarse, ya
sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la
declaracin unilateral como fuente de obligaciones.
2.-

Fuentes no voluntarias: Aqu el deudor no tiene

intencin de obligarse, pero resulta obligado al margen de su

voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
a)

Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional

(delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y
que impone al autor la obligacin de indemnizar los
perjuicios.

373

b)

Por haber realizado un acto lcito sin intencin de

obligarse, como ocurre en todas las situaciones
agrupadas

en

los

cuasicontratos,

en

el

enriquecimiento sin causa.

3.-

Obligaciones que nacen sin la voluntad del deudor,

y sin que ste haya realizado acto alguno lcito o ilcito,

para obligarse: Es la ley la que ha creado directamente la
obligacin.
La voluntad unilateral como fuente
de las obligaciones
La teora de la declaracin unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones, se le denomina tambin promesa
unilateral.
Esta teora sostiene que una persona puede por su sola
voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la
voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la
generacin de la obligacin habra contrato, mientras que en
la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca
en la categora de tal. Es de todos modos necesaria la
intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya qye
nadie puede ser obligado a adquirir stos contra su voluntad,
pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce

374

su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por

la voluntad unilateral de quien se obliga.
El Cdigo Civil no contiene norma alguna que regule la
institucin, esto por cuanto, los artculos 1.437 y 2.284
enumeran las fuentes de las obligaciones, y la jurisprudencia,
ha sostenido que no hay ms fuentes de las obligaciones que
las consignadas en dichos artculos.
Para

el

Profesor

don

Gonzalo

Figueroa

Ynez

la

declaracin unilateral de voluntad como otra fuente de las

obligaciones estara comprendida en el artculos 99 del
Cdigo de Comercio; en el artculo 632 inciso 2 del Cdigo
Civil; y en propio artculo 1.437 que seala ...ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga....