Tomo 47 - Agosto 2002

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL CASO ZARA TOLEDO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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men principal

EDITORIAL
ADN, Toledo y una cuestin Trascendental

ADN, Toledo y una cuestin Trascendental

Hasta hace no mucho la discusin jurdica sobre la paternidad de
Alejandro Toledo Manrique respecto de Zara se centr en determinar si con
relacin a este caso existe o no cosa juzgada y, consecuentemente, si cabe
ordenar al presidente que se someta a la prueba de ADN. Actualmente, sin
embargo, la pugna ha causado revuelo tambin en cuanto al tema del recurso
de queja. En efecto, la defensa de Toledo present una queja de derecho para
que se revise en casacin el auto que declar infundada la excepcin de cosa
juzgada planteada. La Corte Suprema ampar dicho recurso, en una decisin
que aparentemente violenta el artculo 385 del Cdigo Procesal Civil.
Para tener una mejor perspectiva del problema que analizamos, debe
tenerse en cuenta que Alejandro Toledo ha afrontado ya dos procesos
judiciales, uno en 1989 por alimentos y otro en el ao 1994 por filiacin
extramatrimonial, de los cuales sali airoso. De all la justificacin para que se
haya planteado una excepcin de cosa juzgada respecto del proceso iniciado
este ao por Lucrecia Orozco (madre de Zara) que, como se ha dicho, se
encuentra pendiente de resolucin ante la Corte Suprema y que no es sino el
tercer intento por acreditar de algn modo el vnculo paterno-filial entre el
presidente Toledo y la menor.
Tambin se han dejado sentir y no sin fuerza las voces de quienes, al
igual que la Primera Sala Civil Superior de Piura, opinan que no puede
hablarse aqu de cosa juzgada en tanto el proceso recientemente iniciado
contra Alejandro Toledo tiene una naturaleza distinta que los anteriores. Los
argumentos que sustentan tal parecer merecen especial atencin, pues en el
trasfondo de los mismos se encuentra el debate respecto a la real dimensin o

relevancia que debe atribursele a la prueba de ADN y, ms importante an,

respecto a los alcances del principio del inters superior del nio en situaciones
como sta.
Se ha dicho, por un lado, que la pretensin del presente proceso es
diferente: una cosa es pedir alimentos o el reconocimiento judicial de la
paternidad, y otra cosa distinta es que la pretensin se sustente en el derecho
que tiene Zara de conocer quin es su padre. Es decir, que no estamos ante
un mero pedido de reconocimiento de paternidad conforme a las normas de
filiacin del Libro de Derecho de Familia, ni siquiera se buscan los beneficios
que otorga esta legislacin; lo que se alega es que existe un derecho mayor: a
la identidad, y dentro de sus alcances el derecho a conocer quines son
nuestros progenitores. Esto es lo que realmente se pretende, y para su
atencin debe recurrirse a todos los mecanismos que contempla nuestro
ordenamiento entre ellos la prueba de ADN, ms an cuando de por medio
se halla el inters superior de una menor.
La otra argumentacin de quienes no advierten que haya cosa juzgada,
es de que en realidad estamos ante un proceso distinto pues se fundamenta en
una causal de filiacin diferente: la prueba de ADN. En el proceso anterior de
filiacin extramatrimonial se pretendi acreditar el vnculo paterno-filial
recurrindose al inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil, referido al
concubinato de la madre con el supuesto padre durante la poca de la
concepcin. El presente caso en cambio se sustenta en una prueba biolgica,
que vendra a ser una causal distinta de filiacin (inciso 6 del mismo dispositivo
citado). El supuesto sera similar, por ejemplo, al de un primer intento de
divorcio por causal de sevicia y a un posterior pedido de divorcio por abandono
del hogar, que es una causal diferente, por lo cual no puede hablarse de cosa
juzgada.
En el fondo subyace la discusin sobre si la seguridad jurdica que
ofrece la cosa juzgada debe vencer o no el inters superior del nio y, por
ende, si pueden revisarse procesos fenecidos o iniciarse nuevos procesos
sobre materias ya discutidas cuando de por medio se encuentre la posible
conculcacin de un derecho fundamental de un nio o adolescente, como es el
caso. Este tema merece desde ya un profundo inters de la doctrina y quizs la
discusin no se agote nunca, como sucede con muchas otras culminantes
disquisiciones del Derecho.
El ltimo y ms reciente problema que entra a tallar aqu, y del cual ya
hemos dicho algo lneas arriba, es el vinculado al recurso de queja por
denegatoria de recurso de casacin presentado por la defensa del presidente
Toledo y amparado por la Corte Suprema. Tal queja se interpuso porque la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura declar improcedente el
recurso de casacin presentado contra el auto que declar infundada la
excepcin de cosa juzgada, bajo el argumento de que el artculo 385 del
Cdigo Procesal Civil no permite la casacin en estos supuestos. En efecto,
dicha norma seala que procede el recurso de casacin solo contra los autos
expedidos por las cortes superiores que, en revisin, ponen fin al proceso, que
evidentemente no es el caso.

En el fallo supremo que ampara la queja se ha dicho que la posibilidad

de una grave afectacin al principio de la cosa juzgada justifica la intervencin
de la Corte Suprema en este asunto, no obstante lo sealado en la
normatividad procesal. En su voto singular, el vocal Silva Vallejo incluso ha
calificado el problema como una cuestin trascendental. Particularmente nos
preocupa que lo trascendental del tema pudiera no estar en el carcter
primordial del problema jurdico analizado sino en la investidura del personaje
involucrado. Hay que tener en cuenta que se inobserva textualmente una
especfica disposicin del Cdigo Procesal Civil, lo cual podra sentar un mal
precedente de falta de autonoma para este Poder Judicial que quiere liberarse
de los lastres del fujimorismo.
Nosotros, sin embargo, confiamos en la honorabilidad y capacidad de los
magistrados de la Corte Suprema, por lo que esperamos que la decisin que
adopten, sea cual fuere, responda fielmente a un concienzudo anlisis jurdicovalorativo, sin tomar en cuenta quines son las personas involucradas y cules
podran ser las consecuencias sociales o polticas de adoptar una resolucin en
determinado sentido. Creemos que si el Derecho vence en este caso se crear
un importante precedente para que tambin venza en los que vienen, aun
cuando se hallen involucradas importantes autoridades, para que de una buena
vez el Poder Judicial pueda verse librado de las injerencias externas, de las
presiones de los diversos sectores de poder que pretenden imponer intereses
particulares en contra de lo que dice la ley.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
[email protected], o al telefax 241-2323.
ERROR EN ADJUDICACIN VA REMATE
CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO POR EL TERCERO ADQUIRIENTE
LA REINCORPORACIN LUEGO DEL CESE POR CAUSAS ECONMICAS
EL SOAT Y LA TRANSFERENCIA VEHICULAR
EMBARGO POR SOCIEDAD INEXISTENTE
LA OPOSICIN DE LA PRESCRIPCIN EN EL DESALOJO

ERROR EN ADJUDICACIN VA REMATE

ERROR EN ADJUDICACIN VA REMATE
Buenos das:
Quien suscribe es asiduo suscriptor y lector de su excelente publicacin.
La presente es para saludarlos y a la vez pedirles que me sealen temas
jurisprudenciales relacionados al siguiente caso: me adjudiqu un terreno en
remate, cuya resolucin fue debidamente confirmada. Sin embargo,
posteriormente el juez expidi una resolucin de oficio sealando la
imposibilidad de remitir partes a Registros Pblicos por cuanto se haba
detectado (con un informe de Registros Pblicos) que el ttulo archivado del
asiento registral contena una anotacin que expresamente exclua al terreno
adjudicado (en un considerando se seal que por error se haba realizado la
adjudicacin por lo que se dejaba a salvo el derecho para pedir lo pertinente
con respecto al remate). La Sala confim dicha resolucin basada en la
facultad que tienen los registradores conforme al artculo 2011 del Cdigo Civil.

Mi duda jurdica radica en el hecho de que el argumento en el cual se sustenta

el juez (al margen de tener o no validez) es una situacin que ya se ha
evaluado en el proceso y que fue materia de contradicciones e incluso el
proceso lleg a la Corte Suprema en casacin antes de convocarse a remate.
En conclusin, ya no cabe volver a evaluar el ttulo que dio mrito al proceso.
Adems, el remate se ha llevado conforme a ley y la adjudicacin ha sido
consentida, por ello entendemos que la obligacin del juez es ordenar la
inscripcin.
Mil gracias adelantadas por la deferencia.
Atentamente,
Jos Luis Gonzlez Morales
Abogado-ICAL 29343
Respuesta:
No hemos podido ubicar ninguna jurisprudencia relacionada con su
caso. No obstante, y aunque el tema nos parece opinable, consideramos que
hubo error en la forma de resolver. En virtud del principio de legitimacin
registral consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, el contenido de los
asientos registrales se presume cierto y produce todos sus efectos mientras
que no se rectifique o declare judicialmente su invalidez. Por ende, el juez no
puede privar de efectos a un asiento registral en un proceso distinto de uno de
nulidad de asiento, teniendo la obligacin de expedir los partes judiciales para
la inscripcin de la adjudicacin en el Registro, de conformidad con el artculo
739 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil. Adems, debido a que el terreno se
adquiri en sede judicial y de quien en Registros estaba legitimado
(ejecutante), usted est amparado por el principio de fe pblica registral
contenido en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Respecto a los fundamentos a
partir de los cuales la Sala Superior confirma la resolucin del juez de primera
instancia, consideramos que los vocales no pueden sustentar su fallo en la
facultad calificadora de los registradores, puesto que stos no se han
pronunciado sobre la inscripcin de la adjudicacin, ya que el juez de primera
instancia se ha negado a expedir los partes judiciales. Convenimos en que no
se debi volver a evaluar el ttulo que dio mrito al proceso, por cuanto al
adjudicarse el terreno lo nico que se est realizando es la ejecucin forzada
de lo decidido en el proceso principal, en consecuencia, el juez debe expedir
los partes judiciales de todas maneras y sin poder negarse a ello bajo ningn
motivo.

CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO POR EL TERCERO ADQUIRIENTE

CONCLUSIN
ADQUIRIENTE

DEL

ARRENDAMIENTO

POR

EL

TERCERO

Estimados seores:
Me dirijo a ustedes con la finalidad de consultarles acerca de la forma de
dar por concluido un contrato de arrendamiento de duracin indeterminada, no
inscrito en los Registros Pblicos, por parte del tercero adquiriente. Ello
teniendo en cuenta lo normado por los artculos 1703, 1705 y 1708 del Cdigo
Civil. El tercero adquiriente puede dar por concluido el contrato de
arrendamiento al no estar ste inscrito en los Registros Pblicos, de ello no
cabe duda. Mi duda estriba en que al amparo del artculo 1705 del Cdigo Civil
se tendra los casos en que se prev la conclusin de dicho contrato sin
necesidad de aviso judicial, supuestos que no engloban el caso del inc. 2 del
artculo 1708 del Cdigo Civil. Entonces el tercero adquiriente tendra que
iniciar un proceso judicial para dar por concluido dicho contrato de
arrendamiento, de manera tal que se cumpla el aviso judicial de conclusin.
Atentamente,
lvaro Manrique Lewis.
Respuesta:
El tercero adquiriente no necesariamente tiene que iniciar un proceso
judicial, pues tiene expedito su derecho de poner fin al contrato de
arrendamiento mediante aviso extrajudicial, conforme al artculo 1703 del
Cdigo Civil. Cabe acotar que sobre este tema existe reiterada jurisprudencia
que seala que, si luego de que se ha cursado el aviso, el arrendatario no
quiere devolver el bien, el pedido judicial para obtener la devolucin debe
hacerse por la causal de vencimiento de contrato y no por ocupacin precaria.

LA REINCORPORACIN LUEGO DEL CESE POR CAUSAS ECONMICAS

LA REINCORPORACIN
ECONMICAS

LUEGO

DEL

CESE

POR

CAUSAS

Estimados amigos:
Soy secretaria y trabaj en la recepcin de una conocida empresa
nacional hasta hace unas semanas, fecha en la cual fui despedida por causas
econmicas, segn me explicaron mis ex empleadores. Sin embargo, me
acabo de enterar de que hace poco ellos han contratado una secretaria para mi
mismo puesto. Es decir, que aparentemente han cesado los problemas
econmicos en la empresa (si es que realmente los hubieron), as que me
gustara saber si tengo derecho a exigir mi reposicin en mi antiguo puesto de
trabajo.
Atentamente,

Jessica Snchez G.
Respuesta:
Conforme al artculo 52 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico
Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
los trabajadores afectados por el cese por motivos econmicos, como es su
caso, gozan del derecho de preferencia para su readmisin en el empleo si el
empleador decidiera contratar directamente o a travs de terceros nuevo
personal para ocupar cargos iguales o similares, dentro de un ao de producido
el cese. Si el empleador incumpliera con otorgar dicho derecho de preferencia,
a usted le corresponder que la indemnicen por despido arbitrario, conforme al
artculo 38 de la misma norma. Es decir, que no se puede obligar al empleador
a una reposicin en el puesto de trabajo, pero s a que indemnice (un sueldo y
medio por ao laborado) en caso de que no se efectuara la readmisin.

EL SOAT Y LA TRANSFERENCIA VEHICULAR

EL SOAT Y LA TRANSFERENCIA VEHICULAR
Estimados seores:
Aprovecho su estafeta de consultas para preguntarles con relacin al
SOAT. Actualmente estoy en plenos trmites de adquisicin de un vehculo y en
la notara me estn exigiendo la pliza del SOAT como requisito de la
transferencia. Me han dicho que no hay problema de que yo pueda sacar el
SOAT no obstante que todava no soy propietario. Me gustara que me
confirmen ello.
Reciban un cordial saludo,
Carlos Preciado Ruesta
Respuesta:
No hay problema para que usted obtenga el SOAT aun cuando no sea
todava propietario del vehculo. En todo caso, la Segunda Disposicin Final del
Decreto Supremo 024-2002-MTC obliga a los notarios a efectuar el control del
Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito al realizar el acto notarial de
legalizacin de firmas de la transferencia de propiedad del vehculo. Dado lo
novedoso del tema, an no existen precedentes jurisprudenciales al respecto.

EMBARGO POR SOCIEDAD INEXISTENTE

EMBARGO POR SOCIEDAD INEXISTENTE

Estimados seores:
Como lector suscrito a Gaceta Jurdica, me permito solicitarles a bien se
sirvan enviarme informacin referente a cmo plantear el siguiente caso,
debido a mi an poca experiencia como abogado: la sociedad XXX S.A. en
enero del 2001 embarg todos los bienes de mi patrocinado, en cumplimiento
de una sentencia posteriormente confirmada por la Sala Civil. Exactamente un
mes despus del embargo, es decir en febrero del 2001, la mencionada
sociedad inscribi en los Registros Pblicos su cancelacin. Han pasado 18
meses del embargo y hasta ahora el remate de los bienes no se ha realizado,
ni creo que pueda realizarse al haber fenecido la empresa que embarg los
bienes. Qu recurso legal puedo utilizar para solicitar la desafectacin de los
bienes en mencin, teniendo en cuenta que el embargante es una empresa ya
inexistente?
A las espera de sus gratas noticias.
Atentamente,
Jorge Santilln lvarez
Iquitos
Respuesta:
Conforme a la Resolucin N 632-2000-ORLC/TR (Tribunal Registral de
Lima y Callao) la inscripcin de la extincin de la sociedad hace que sta deje
de ser sujeto de derechos y obligaciones. Segn dicha resolucin, se trata de
un supuesto distinto del de las personas naturales, pues aqu los bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a los sucesores (herederos). Es decir
que, conforme a la interpretacin mencionada, la inscripcin de la extincin de
una persona jurdica extingue a su vez las relaciones obligatorias de esta
ltima, por lo cual, y aunque el tema resulte opinable, a priori sera factible
pedir el levantamiento de la medida cautelar que afecta los bienes que usted
nos menciona, al no haber ya deuda. Sin embargo, debe tener presente que la
extincin de la sociedad requiere de un previo proceso liquidatorio, producto del
cual se distribuye el haber social (si lo hubiera) entre los socios. En ese
sentido, no hay bice para que la acreencia que motiv el embargo de los
bienes de su cliente haya sido atribuida, por la liquidacin, a uno o varios
socios o a un tercero, caso en el cual habra un nuevo titular de la obligacin
que puede llevar adelante el remate. Si ello fuera as, no se podr levantar la
medida cautelar, quedndole a usted nicamente la posibilidad de esperar que
transcurra el plazo de caducidad de las medidas cautelares, conforme al
artculo 625 del Cdigo Procesal Civil.

LA OPOSICIN DE LA PRESCRIPCIN EN EL DESALOJO

LA OPOSICIN DE LA PRESCRIPCIN EN EL DESALOJO
Seores:
Me es grato dirigirles la presente y espero me puedan absolver una
pequea duda. Estoy conociendo el caso de una seora que ha sido
demandada por desalojo por ocupacin precaria. Lo cierto es que la seora no
tiene ttulo de posesin, pero lleva ocupando el inmueble por casi veinte aos.
Es decir, que ya gan el bien por prescripcin adquisitiva. Nosotros planteamos
ello justamente en la contestacin a la demanda, presentando un serie de
pruebas que acreditan contundentemente el tiempo de posesin y por ende el
derecho de propiedad de mi patrocinada. Sin embargo, igual declararon
fundada la demanda. Me interesa saber si tal forma de resolver es correcta, y si
existen precedentes jurisprudenciales a mi favor que puedan ser citados en mi
recurso de apelacin.
Espero sus noticias, muchas gracias
Giovanni Guerra M.
Bachiller en Derecho
Respuesta:
En el Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998 los magistrados de las
Cortes Superiores fijaron como criterio que el demandado por desalojo no
puede amparar su defensa en el argumento de que adquiri el bien por
prescripcin, si es que no cuenta con sentencia firme que lo declare as. Es
decir, que la prescripcin solo es oponible, segn este criterio jurisprudencial,
cuando hubo declaracin judicial de prescripcin, no obstante que la
adquisicin por prescripcin se logra con el mero transcurso del plazo
posesorio, siempre que se cumplan los requisitos fijados en la ley.

ESPECIAL SOBRE EL CASO ZARA TOLEDO

Se transcriben a continuacin las resoluciones emitidas con relacin al proceso

en trmite de filiacin extramatrimonial, que actualmente se sigue contra el
presidente Alejandro Toledo, a efectos de que se reconozca su paternidad
respecto de su supuesta hija, Zara.
Tales resoluciones corresponden al cuaderno de excepciones existente
respecto de dicho caso, con el que se pretende dilucidar si hay o no cosa
juzgada.
LAS RESOLUCIONES
EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR FRENTE AL INTERS SUPERIOR
DEL PRESIDENTE - SOBRE ACROBACIAS INTERPRETATIVAS Y OTROS
MALABARES JURDICOS PARA JUSTIFICAR AMBOS PRINCIPIOS - Juan
Espinoza Espinoza
LA CORTE SUPREMA EN EL DILEMA ENTRE LA SUSTANCIA Y LA FORMA Eugenia Ariano Deho

LAS RESOLUCIONES
JUZGADO DE FAMILIA
DECLARACIN
EXTRAMATRIMONIAL

JUDICIAL

DE

FILIACIN

PATERNA

DEMANDANTE :

LUCRECIA ARMIDA OROZCO ZAPATA

DEMANDADO :

ALEJANDRO CELESTINO TOLEDO MANRIQUE

CUADERNO DE EXCEPCIONES
RESOLUCIN NMERO DIECISIETE
Piura, veinticinco de enero del dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: PRIMERO.- Que mediante la resolucin nmero
diecisis de fojas trescientos once, este juzgado resolvi la excepcin de cosa
juzgada deducida por el demandado Alejandro Toledo Manrique, SEGUNDO.Que, a fojas trescientos setentiocho, se recibi el dictamen del fiscal superior
solicitando la confirmatoria de la citada resolucin, no as mediante resolucin
nmero veinticinco la Primera Sala Civil de esta Corte resolvi por declarar nulo
lo actuado a partir de la resolucin nmero doce ordenando a esta judicatura
que cite a audiencia de saneamiento procesal.- TERCERO.- Que,
posteriormente a lo resuelto por la Sala Superior Civil, la parte demandante
solicita en el principal, la abstencin por decoro o delicadeza de la suscrita a
quien quej ante la Oficina de Control Interno de la Magistratura, en ese
sentido y totalmente de acuerdo con el pedido de la demandante, la suscrita
resuelve abstenerse del conocimiento del presente proceso, expresando con
claridad los motivos fundados que tena para apartarse de la direccin del
presente.- Siguiendo con el trmite de la abstencin la seora juez del Primer
Juzgado de Familia no la acept, por lo que los autos fueron elevados en
consulta a la Primera Sala Civil, colegiado que resolvi devolver el expediente
a esta judicatura, es as que en cumplimiento de tal mandato la suscrita tuvo
que avocarse al mismo y convocar a la audiencia de saneamiento procesal
para cumplir con escuchar los informes de los abogados, dado que no se
haban admitido medios probatorios que ameritaran ser actuados.- La referida
audiencia se llev a cabo conforme es de verse a fojas cuatrocientos
noventicuatro en ella se encucharon los informes de los abogados tanto de la
parte demandante como la demandada con las consecuentes rplicas, en ella
tambin se escuch al representante del Ministerio Pblico.- CUARTO.Efectuado lo ordenado por el superior jerrquico esta judicatura pasa a
resolver. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, mediante escrito de fojas
ochentitrs el demandado Alejandro Toledo, deduce excepcin de cosa juzgada
contra la accin interpuesta por Lucrecia Orozco Zapata, en el referido recurso
afirma que por ante el Sexto Juzgado Civil de Lima, en el ao de mil
novecientos noventicuatro se tramit un proceso similar, que termin con
sentencia que declar improcedente el recurso de casacin presentado por la
demandante Orozco.- La excepcin deducida fue admitida a trmite y corrido el
traslado a la demandante fue absuelta a fojas noventisis en los trminos que
ella contiene, correspondiendo a este rgano jurisdiccional por orden superior,
emitir resolucin que resuelva la citada excepcin de cosa juzgada, teniendo en
cuenta que los medios probatorios admitidos son de carcter documental y que
se ha cumplido con escuchar los informes orales de los abogados.SEGUNDO.- Que, conforme a la doctrina, la declaracin judicial de filiacin
paterna extramatrimonial puede declararse cuando haya o hayan alcanzado

probanza cualquiera de los supuestos que contiene el artculo 402 del Cdigo
Civil modificado por la Ley 27048; TERCERO.- Que, para la doctrina la
excepcin de cosa juzgada procede cuando se inicia un proceso idntico a otro
que ya ha sido resuelto y cuenta con sentencia o Laudo firme; debiendo
cumplirse con la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: 1.- Que
sea la misma causa o razn de pedir (eadem causa petendi) 2.- Que sea el
mismo objeto o accin (eadem res) y 3.- Que sean los mismos sujetos (eadem
personae), elementos que iremos analizando uno por uno; CUARTO.- Que,
teniendo en cuenta lo expresado respecto de los elementos de la cosa juzgada
pasaremos a analizar el primero de ellos referido a la causa de pedir o causa
petendi.- Como es de verse de autos la demandante, en los fundamentos de
hecho expuestos en su demanda expresa que producto de sus relaciones
maritales extramatrimoniales con el demandado procre a la adolescente
ZARA JEZABEL TOLEDO OROZCO actualmente de trece aos de edad, y si
tal fundamentacin de hecho la comparamos con la anterior que corre en autos
en la copia certificada de la demanda de fojas doscientos ochentiocho del ao
de mil novecientos noventicuatro, veremos que en esa oportunidad sostuvo que
mantuvo relaciones extramatrimoniales con el demandado, trminos
aparentemente distintos que significan lo mismo, es decir que la demandante
tuvo yacimiento carnal con el demandado, que ella y el demandado
relacionaron sexualmente, pero que dicho o expresado de diferente manera se
refiere a los mismos hechos.- Significando pues que los hechos afirmados e
invocados por la demandante, tanto en la primera demanda como en la
presente, es decir su causa de pedir, o causa petendi en la primera y en la
segunda demanda es la misma, es decir IDENTICA cumplindose de esta
manera con el primer requisito de la cosa juzgada que, es, LA MISMA CAUSA
DE PEDIR O LA MISMA CAUSA PETENDI. QUINTO.- Que, en cuanto al
segundo elemento de la cosa juzgada tenemos, que en otro extremo de su
accin la demandante sostiene que el objeto de pedir tanto en la primera
demanda como en la presente no es la misma, afirmando que en la primera
solicitaba reconocimiento de paternidad y en la presente solo solicita la
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial con prueba gentica, es
decir, segn su argumentacin lo nico que busca a travs de la segunda
accin, es que la adolescente conozca quin es su padre biolgico y para esos
efectos solicita la actuacin de la prueba de ADN.- Al respecto debe decirse
que aun cuando las palabras especialmente en la sumilla de ambas demandas
sean diferentes, su objeto es comn, es decir el mismo.- Es preciso tener en
cuenta que el Derecho de Familia probablemente sea una de las ramas del
derecho que ms cambien, en razn de los requerimientos sociales.- Es as
que solo hace unos aos a la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial
se le llamaba simplemente filiacin matrimonial, no significando el cambio de
palabras que los objetos sean distintos, por el contrario el objeto es claro y
preciso en ambas y es el de determinar quin es el padre de una persona y
consecuentemente declarar el reconocimiento de la misma, de otra manera
qu sentido tendra la pura declaracin sin reconocimiento?
O ser que puede existir alguna Declaracin judicial de filiacin paterna
extramatrimonial que carezca de consecuencias jurdicas?

Firmemente afirmamos que no, que se ha demostrado que se ha

cumplido con el segundo elemento de las cosa juzgada referido al objeto o
accin eadem res que es el mismo; SEXTO.- que, para reafirmar lo expresado
anteriormente, hemos de mencionar la Ejecutoria recada en el Expediente mil
cuatrocientos sesenta del ao de mil novecientos noventisiete publicada en la
Gaceta Jurdica Dilogo con la Jurisprudencia que dice: Se vulnera el
principio de la cosa juzgada si se revisan nuevamente los hechos que fueron
materia de anlisis y resolucin en otro proceso. Es irrelevante el nombre con
el que se denomine la nueva pretensin, si de su contenido se aprecia, que se
trata de pretensiones idnticas con la ya resuelta SS Quiroz Amayo/ Mac Rae
Thays/ Ramos Lorenzo. SEPTIMO.- Que, en cuanto al tercer elemento de la
cosa juzgada referido al EADEM PERSONAE, es decir a la identidad de
sujetos, tenemos, que tanto en el primer proceso como en el presente, los
sujetos son los mismos, la demandante es la misma LUCRECIA ARMIDA
OROZCO ZAPATA, el demandado es el mismo ALEJANDRO CELESTINO
TOLEDO MANRIQUE y la adolescente respecto de la cual se solicita la
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial tambin es la misma ZARA
JEZABEL TOLEDO OROZCO, es decir los sujetos son los mismos,
demostrando que se ha cumplido con el tercer elemento o identidad de la
garanta de cosa juzgada. OCTAVO.- Que, otro sector de la doctrina considera
que para declararse la cosa juzgada es necesario determinar si entre las partes
se cumple con los siguientes requisitos como son: Proceso fenecido, mismo
hecho y misma accin, los que en el presente caso tambin se han cumplido,
pues de las copias certificadas que corren en autos se acredita que el primer
proceso feneci con una resolucin emitida en ltima instancia por la Corte
Suprema de la Repblica, consecuentemente dicha resolucin tiene el carcter
de inmutable e irrevisable, ya hemos referido que los hechos alegados tanto en
el primer proceso como en el presente son los mismos, y el objeto o accin que
se persigue tambin es el mismo. NOVENO.- Que, la parte demandante en su
escrito de demanda tambin ha invocado el derecho a la identidad que debe
reconocrsele a la adolescente siendo tal aseveracin innegable.- En este
sentido es de expresar que una parte del derecho a la identidad es el derecho
al nombre y este derecho de la adolescente se encuentra intacto, ya que de su
partida de nacimiento, que corre en autos, puede apreciarse que tiene dos
nombres y dos apellidos y no se conoce que exista ninguna accin que
pretenda excluirle alguno de ellos.- En cuanto a otra de las variantes del
derecho a la identidad, que ha sido invocado tambin por la demandante
cuando refiere que la adolescente tiene derecho a saber quin es su padre
biolgico, sostenemos que en proceso anterior y en uso de su derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, la demandante en representacin de su hija ejerci
el mismo, con los resultados que ya se conocen dado que ese litigio fue
resuelto hasta por la ltima instancia del Poder Judicial. DCIMO.- Que, en otro
extremo de su accin, la demandante sustenta su petitorio en el inters
Superior del Nio, principio que naci con la Declaracin de los Derechos del
Nio, que fuera recogido posteriormente por la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio, que tiene rango de ley en nuestro pas, y de all a
nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes.- Por tanto resulta imprescindible
interpretar el significado de este principio que se encuentra normado en el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes que a la
letra dice En toda medida concerniente al nio o adolescente que adopte el

Estado a travs de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio

Pblico, los gobiernos regionales, y gobiernos locales y dems instituciones,
as como en la accin de la sociedad se considera el Principio del Inters
Superior del nio y del adolescente y el respeto de sus derechos, lo que
significa pues que es una norma de poltica legislativa, con la que se pretende
dejar en claro que es prioridad del Estado o preocupacin prioritaria de ste la
infancia, la niez y la adolescencia, es por ello que la norma se dirige a todos
los organismos pblicos y privados para que al emitir sus normas y
reglamentaciones encuentren en l una consideracin de primer orden,
significando pues que es un principio sustantivo y no procesal, que no debe ser
utilizado indiscriminadamente ni debe drsele el tratamiento de un supra
principio que pueda avasallar con garantas constitucionales y normas
procesales de estricto cumplimiento.
Tampoco debe interpretrsele antojadizamente en el sentido de que se
pretenda parecer que cualquier decisin contraria en apariencia al derecho
invocado vulnere tal inters, pues los nios y los adolescentes son sujetos de
derecho, pero tambin a su vez son sujetos de deberes, pueden ser sujetos de
un proceso penal especial cuando hayan cometido infraccin a la ley penal y en
ese caso se sujetan a las normas especiales correspondientes, incluso en caso
de encontrrseles responsables podran imponrseles medida socio educativas
de internacin y en ese supuesto caso, con la interpretacin antojadiza que
efecta la parte demandante, de privarse de la libertad a un adolescente
infractor, tambin se podra decir que se est vulnerando el Principio del inters
superior del nio, lo que es errado; DECIMO PRIMERO: Que, en cuanto a la
solicitud de la parte demandante de la actuacin de la prueba gentica de cido
de-soxirribonucleico (ADN), la misma que ha sido tratada por primera vez por la
Ley 27048 que norm su inclusin en este tipo de procesos, y que entr en
vigencia el 08 de enero del ao 1999, decimos que sta es solo una prueba,
una pericia, y no una causal, as se concluy en la reunin nacional de
magistrados de la especialidad de familia que se llev a cabo en la ciudad de
Lima en enero del 2000 denominada PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA
en la que los magistrados tanto de primera como de segunda instancia
uniformizaron criterios y uno de ellos qued cristalizado en el ACUERDO N 5
ante la pregunta de si el Juez debe considerar al ADN como una prueba o
como una causal de filiacin?, se acord que el ADN deba ser considerado
como una prueba de carcter pericial, porque es un mecanismo mediante el
cual se va a lograr la certeza de la filiacin, y que el ADN no puede ser
considerado como causal, porque lo que aporta al proceso es la evidencia
biolgica, la certeza cientfica y que si bien no es un pleno casatorio ni
vinculante, es una referencia vlida en derecho de familia, expresada por
magistrados en ejercicio de su funcin a nivel nacional. DECIMO SEGUNDO:
Que, el abogado de la parte demandante al efectuar su informe oral equipar la
institucin jurdica de la filiacin con la figura del divorcio afirmando que, si un
cnyuge invocando una causal no logra la disolucin de su vnculo matrimonial,
puede volver a reintentarlo por una nueva.- Tales afirmaciones no resultan
correctas, pues el artculo 346 del Cdigo Civil en la parte correspondiente,
dice Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la
separacin solo por CAUSAS NUEVAS O RECIN SABIDAS, lo que significa
que no es posible pretender hacer una similitud entre ellas porque aun cuando

as se hiciere, en el presente caso no ha acreditado la demandante que tuviese

causas nuevas o recin sabidas, ya que su causa, como se ha expresado en
los considerandos precedentes, fue y es la misma. DECIMO TERCERO: Que,
en el presente caso es oportuno y primordial tener en cuenta lo que significara
el desconocimiento de la garanta de la cosa juzgada frente a la seguridad
jurdica, Qu seguridad jurdica tendra un ciudadano o ciudadana que ya se
someti a un proceso judicial con determinado resultado y que posteriormente
a instancias de la misma parte que perdi, se le instaure uno nuevo y se
pretende desconocer los resultados del primero? Segn el procesalista Jaime
Guasp (Derecho Procesal Civil - Tomo I, pg 519 Editorial Civitas S.A.) desde
el punto de vista constitucional el valor seguridad postula la existencia de la
cosa juzgada, por cuanto sin ella las situaciones jurdicas materiales nunca
quedaran aclaradas y s en trance de perpetua revisin. Por tanto afirmamos
que la cosa juzgada es una de las tantas concesiones como la justicia hace a la
seguridad para la mejor obtencin del bien comn, y que la seguridad jurdica
no es un hecho es un valor que debe ser respetado en todo Estado de
Derecho. DECIMO CUARTO: Que, los rganos jurisdiccionales estn obligados
a observar lo juzgado, y respetar la garanta de cosa juzgada, lo que los
imposibilita no solo para juzgar en contrario sino hasta para iniciar cualquier
otro juzgamiento sobre lo mismo, ya que sin ese lmite se correra el riesgo de
que la experiencia jurdica se convirtiera en una sucesin interminable de
procesos sobre un mismo asunto.- La cosa juzgada es pues en sentido amplio,
la fuerza que el derecho le atribuye normalmente a los resultados procesales.
Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y
hecho en el proceso. El proceso en virtud de la garanta de la cosa juzgada, se
hace inatacable, lo que significa que formalmente ya no resulta discutible por
tratarse de materia ya decidida. DECIMO QUINTO: Que, la legislacin nacional
a travs del artculo 139 numeral 13 de la Constitucin Poltica del Estado, al
legislar sobre los principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Prohbe al
magistrado revivir procesos fenecido con resolucin ejecutoriada como en el
presente caso, en el que ya existi entre las partes un proceso idntico, ya
resuelto. DECIMO SEXTO: Que, uno de los deberes del Juez es su sujecin a
la Ley, no como un ejercicio de positivismo jurdico sino de sujecin a la Ley en
cuanto vlida; es decir, coherente con la Constitucin.- En esta sujecin del
Juez a la Constitucin se muestra su papel de garante de los derechos y
garantas constitucionales.- El fundamento es la intangibilidad e inviolabilidad
de la Constitucin.- (FERRAJOLI, Luigi -El derecho como sistema de
garantas. INECIP. Buenos Aires, Argentina-Sep. 1996).
Por lo expuesto de conformidad con los dispositivos legales
anteriormente glosados y al amparo de lo dispuesto en el artculo 139 numeral
13 de la Constitucin Poltica del Estado, artculo 402 modificado por la Ley
27048 del Cdigo Civil.
SE RESUELVE: Declarar FUNDADA la EXCEPCIN DE COSA
JUZGADA deducida por el demandado ALEJANDRO CELESTINO TOLEDO
MANRIQUE; en consecuencia ANLESE lo actuado y DESE POR
CONCLUIDO el proceso seguido por LUCRECIA OROZCO ZAPATA;
AGRGUESE al principal el presente cuaderno; y, NOTIFQUESE, por cdula.-

T.R. y H.S. Fdo. Carmen Greta Kcomt Ruz- Juez del Segundo Juzgado de
Familia- Christian Jess Landvar Castillo Secretario Judicial.
Exp. N 2001-0048
Corte Superior
RESOLUCIN NMERO VEINTISIETE
Piura, dos de mayo del dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: con el acompaado sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta seguido por Lucrecia Armida Orozco Zapata y Alejandro Celestino
Toledo Manrique, as como las copias certificadas (en nmero de setecientos
treintitrs folios) de las piezas ms importantes del proceso nmero 1149-94
sobre Declaracin Judicial de Paternidad seguido entre las partes; atendiendo
que es materia del grado la apelacin de la resolucin de fecha veinticinco de
enero del ao en curso que declara Fundada la excepcin de cosa juzgada
deducida por el demandado Alejandro Celestino Toledo Manrique, la que
corresponde resolver al Colegiado en virtud a lo preceptuado por el artculo 370
del Cdigo Procesal Civil y a los agravios expresados por la demandante en su
recurso de apelacin de fojas setecientos siete a setecientos treintitrs. Odo el
informe oral de los abogados defensores de las partes intervinientes, con lo
expuesto por el seor Fiscal Superior en su Dictamen que antecede; Y
CONSIDERANDO: PRIMERO: que, los agravios expresados por la
demandante con relacin al tercero y octavo considerando en el sentido de que
los conceptos sobre los elementos de la cosa juzgada utilizados por la
juzgadora son restringidos y han sido superados por la legislacin procesal civil
vigente y la doctrina actualizada; corresponde significar que no existe colisin
entre lo expresado por la seora jueza en la tercera considerativa y aunque lo
ha omitido lo regulado en los artculos 452 y 453 del Cdigo Procesal Civil,
desde que queda claramente establecido que para que proceda dicha
excepcin de cosa juzgada debe iniciarse un proceso idntico a otro,
entendindose como tal cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos;
consecuentemente, se deben tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi, no existiendo agravio en este extremo; sin embargo,
no ocurre lo mismo con lo expuesto en la octava considerativa en la que se
alude como requisitos para la procedencia de la excepcin en comento la
existencia de un proceso fenecido, un mismo hecho y misma accin,
terminologa procesal aludida en la legislacin anterior, ya derogada, para
referirse a los elementos anteriormente considerados; por tanto, existe agravio
en este extremo. SEGUNDO: que, en cuanto a los agravios expresados en el
cuarto considerando, en el sentido de que omite comparar el petitorio de ambas
demandas, que contienen fundamentacin de hecho y jurdica distintas, se
aprecia que la juzgadora analiza como primer elemento de la cosa juzgada la
causa de pedir o la causa petendi. Que, al respecto la doctrina expresa la
causa petendi es el fundamento o razn alegada por el demandante para
obtener el objeto de la pretensin contenida en la demanda, que al mismo

tiempo es fundamento jurdico de aceptacin o negacin por el juez en la

sentencia ..., agrega adems que la razn de la pretensin comprende tanto
los fundamentos de hecho como los de derecho, pero la causa petendi est
formada esencialmente por aquellos; si variara porque los ltimos fueran
diferentes, bastara alegar nuevas normas o distintos argumentos de derecho
para que dejara de aplicarse la cosa juzgada. Esa razn de hecho se identifica
con la causa petendi de la demanda y con el fundamento que debe tener la
decisin de la sentencia, porque en ella se encierra la esencia de litigio.
(DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones Generales del Derecho Procesal
Civil, Editorial Aguilar, ao 1966, pgs. 575 y 579). Asimismo, otro doctrinario
expresa: la causa pretendi es la razn de la pretensin, o sea los hechos en
que se funda sta, es decir, el fundamento inmediato del derecho deducido en
el juicio, pero ese fundamento lo debe buscar el Juez aun fuera de las
alegaciones de las partes. La causa petendi est conformada por los hechos
esenciales, dejando de lado aquellos hechos circunstanciales; es decir, que
ante una nueva demanda donde se invoca la misma causa petendi y se agrega
otra causa, la cosa juzgada recaer sobre aquella y no sobre la nueva causa;
siendo que para la existencia de la cosa juzgada debe coincidir en forma
conjunta con el objeto y la causa petendi (ZORZOLI, scar A. Cosa Juzgada:
Mutabilidad, en: Revista Peruana de Derecho Procesal-Tomo II, marzo de
1998, pg. 141). En consecuencia, del anlisis del citado considerando se
colige que la juzgadora concluye en que las relaciones extramatrimoniales que
la demandante invoca haber sostenido con el demandado constituyen la misma
causa de pedir o causa petendi en ambos procesos, sin tener en cuenta que
las relaciones sexuales subyacen a las causales establecidas por el artculo
402 del Cdigo Civil modificado por la Ley 27048 y que la procreacin
constituye el supuesto biolgico fundamental en la relacin jurdica paternofilial. TERCERO: que, estando a lo expuesto en el considerando anterior, no es
correcto el sustento utilizado por la juzgadora toda vez que el petitorio de la
anterior demanda de Filiacin Extramatrimonial, segn consta de la copia
certificada inserta a fojas cuatrocientos ochentids, su fecha dos de diciembre
de mil novecientos noventicuatro, recepcionada mediante cargo del Juzgado
Civil de fecha doce de diciembre del mismo ao, estaba fundado en la causal
contenida en el inciso 3) del artculo 402 del Cdigo Civil (texto primigenio) que
fuera invocada como fundamento jurdico, es decir, en las relaciones de
concubinato, petitorio respecto del cual se ha ceido estrictamente la prueba
actuada as como las motivaciones de la sentencia de Primera Instancia de
fecha diez de junio de mil novecientos noventisis, expedida por el Juez del
Sexto Juzgado Civil de Lima, que en copia certificada obra inserta de fojas
sesentitrs a sesentinueve y que declar infundada dicha demanda por no
haberse demostrado dicha causal, fallo que fue confirmado por la Sexta Sala
Civil-Sala de Familia de Lima, conforme consta de la copia certificada de la
sentencia de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventisis,
inserta a fojas setenta y setentiuno, la misma que en su cuarto considerando de
manera expresa se remite al inciso 3) del artculo 402 del Cdigo Sustantivo;
asimismo, en su quinto y sexto considerando aluden a la referida causal de
concubinato, la que fuera desestimada por no haberla probado la demandante;
sentencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de Casacin, el
mismo que por Ejecutoria Suprema de fecha siete de julio de mil novecientos
noventisiete, corriente en copia certificada de fojas setentids y setentitrs se

declar improcedente; mientras que el petitorio del actual proceso, segn el

texto de la demanda de fojas quince a veintitrs recepcionada el diecinueve de
enero del ao dos mil uno versa sobre declaracin judicial de paternidad
biolgica extramatrimonial con actuacin de prueba de ADN, causal
incorporada por el inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil modificado por la
Ley N 27048, publicada el seis de enero de mil novecientos noventinueve, Ley
y Cdigo Civil que, a decir del autor Alex Plcido V., en su artculo El petitum y
la causa petendi en la reclamacin de paternidad extramatrimonial, publicado
en la revista Dilogo con la Jurisprudencia, ao 8, nmero 40, del mes de
enero del 2002, ... importan la inauguracin del proceso de evolucin hacia la
libre investigacin de la paternidad y maternidad, Es decir, en nuestro
ordenamiento jurdico al introducir como causal y no solo como prueba
pericial en las acciones de filiacin la actuacin de la prueba ms moderna de
rigor cientfico, la del ADN, as como otras pruebas genticas o cientficas de
igual o mayor grado de certeza, se supera el sistema limitado de investigacin
de la paternidad; estando a lo expuesto resulta claro que la causa petendi o el
fundamento o razn alegado en el presente proceso es distinta a la
anteriormente peticionada. CUARTO: que, con relacin al quinto y sexto
considerando, referido al objeto de pedir, concluye la juzgadora que en ambos
procesos ste es el mismo, es decir, determinar quien es el padre de una
persona y consecuentemente declarar el reconocimiento de la misma y como
puede apreciarse de la parte final del quinto considerando, la juzgadora alude
al objeto de la accin (eadem res), tema que es tratado por el autor Devis
Echanda, en su obra citada, pgina 575 como un lmite objetivo de la cosa
juzgada (eadem res) que tiene como elementos a la identidad del objeto de la
pretensin y a la identidad de la causa petendi, elementos que no representan
por s solos causa suficiente para estar ante la cosa juzgada. El lmite objetivo
lo forman en conjunto el objeto y la causa petendi; si aqul es el mismo (el
mismo inmueble, por ejemplo), pero la causa vara (prescripcin en vez de
adquisicin por compra), ya no existir identidad objetiva entre los dos litigios,
ni tampoco cosa juzgada. Ni el objeto, ni la causa petendi tomados en forma
aislada, son suficientes en materia civil, y si esto ocurre tratndose de
derechos reales como el ejemplo propuesto por el autor, no vemos obstculos
para que tal nexo indisoluble opere en materia de Derecho de Familia,
consecuentemente la confusin de este extremo de la apelada radica en haber
tratado de manera aislada dichos elementos cuando corresponda hacerlo en
forma conjunta para poder concluir que en la pretensin de la declaracin de la
paternidad extramatrimonial, el objeto es la determinacin de la filiacin y es el
mismo en ambos procesos, mas no hay identidad de la causa petendi desde
que se ha invocado en esta demanda una causal distinta. Que, por su lado la
apelante manifiesta que el objeto de pedir son diferentes, ya que se debe tener
en cuenta que cualquier persona natural puede solicitar ante el rgano
jurisdiccional conocer quien es su padre biolgico, sin necesidad de pedir que
se le reconozca como hijo, esto en virtud de lo normado por el artculo 6 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, apreciacin del apelante que no resulta
correcta del todo, toda vez que el derecho a la identidad es inherente a toda
accin de filiacin, tal como lo sostiene Enrique Varsi Rospigliosi cuando afirma
que la filiacin es consustancial e innata al ser humano en el sentido de que el
Status Filli es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente
que toda persona debe conocer su filiacin (derecho a conocer su propio origen

biolgico) no solo para generar consecuencias legales sino para permitir la

concrecin y goce de su derecho a la identidad (VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique: La filiacin no es cuestin de sexo, es cuestin de piel en: Dilogo
con la Jurisprudencia, ao 8, nmero 40, enero 2002, pg. 20),
consecuentemente en estos extremos resultan parcialmente atendibles los
agravios expresados. QUINTO: que, en cuanto al noveno considerando de la
resolucin, si bien el derecho a la identidad en puridad no corresponda
invocarse como fundamento fctico de la demanda, en tanto es bsicamente
un fundamento de derecho, lo cierto es que sta resulta consustancial a la
filiacin como ya se estableciera en la anterior considerativa, por lo que no
resulta exacto reducir este derecho al nombre. SEXTO: que, los agravios
expresados respecto al dcimo considerando, de autos se aprecia que la
juzgadora en cuanto al inters superior del nio considera que es una norma de
poltica legislativa; sobre este tema, aun cuando ha sido invocado como
fundamento de hecho de la demanda siendo esencialmente jurdico, su
importancia se pone en evidencia de la cita textual de la exposicin de motivos
del Cdigo de los Nios y Adolescentes Edicin oficial aprobada por
Resolucin Ministerial N 090-96 Jus del quince de marzo de mil novecientos
noventisis, pgina 14, que a la letra dice: El artculo VIII incorpora el
principio del Inters Superior del Nio conceptualizado en la Convencin, como
norma orientadora de todas las medidas que adopten las autoridades pblicas
y la sociedad. Este principio es uno de los pilares de la doctrina de atencin
integral que otorga prioridad social y compromete la accin preferente por parte
de las autoridades del Estado a favor de los menores de edad. Al respecto,
consideramos fundamental precisar que este principio tiene su sustento en el
respeto a la dignidad de la persona humana reconocida en los artculos 1 y 3
de la Constitucin Poltica del Per; de lo expuesto se observa que la
juzgadora ha realizado una apreciacin restringida del citado principio, por
cuanto su aplicacin no implica avasallar garantas constitucionales ni
procesales, deviniendo en atendible el agravio. SETIMO: en cuanto al dcimo
primer considerando, en relacin a los agravios expresados referentes al
carcter no vinculante del Acuerdo nmero cinco del Pleno Jurisdiccional de
Familia del ao mil novecientos noventinueve realizado el ao dos mil; en
principio debemos manifestar que nuestro ordenamiento legal est inmerso
dentro del sistema Romano-Germnico, el que entre otras caractersticas
tiene como una esencial privilegiar el Ius Seriptum, lo que implica que la ley es
nuestra principal fuente de derecho, que solo puede ser modificada o derogada
por otra ley, y en tanto en el Texto de la Ley Modificatoria 27048 se incorpora el
inciso 6) como otra de las causales del artculo 402 del Cdigo Civil para la
declaracin judicial de la paternidad, con lo que en la actualidad el ADN no solo
seguir siendo una prueba pericial, sino que tambin a partir de la vigencia de
la ley antes anotada constituye una nueva causal que se adiciona a las ya
existentes; y de aceptarse la conclusin del Pleno Jurisdiccional de Familia
realizado en el ao dos mil, cuyo carcter no vinculante ha reconocido la
juzgadora, de que indebidamente se ha considerado al ADN como causal de
filiacin extramatrimonial y que el juez debe considerarla como una prueba de
carcter pericial, significara que no podra invocarse de manera autnoma no
solo para casos como el que es materia de apelacin sino inclusive para los
posteriores a partir de la vigencia de la modificatoria, la causal del inciso 6) del
artculo 402 del Cdigo Civil para acceder a un proceso de filiacin; sino que

tendra que ser invocada en todo caso conjuntamente con cualquiera de las
otras causales recogidas en el artculo 402 del Cdigo antes citado, lo que
evidentemente no constituye la ratio legis que sustenta dicha modificatoria,
habida cuenta que reconocido el grado de certeza cientfica del ADN para la
determinacin positiva de la filiacin, resulta justificable que el legislador la
haya reconocido como una nueva causal, ya que como prueba pericial exista
antes de la dacin comentada; consecuentemente ante el avance cientfico, el
derecho ha tenido que adecuarse hacia un sistema abierto de filiacin que
garantice la solucin de los conflictos de intereses derivados de derechos
fundamentales de la persona, como en el presente caso, y as lograr en
definitiva la paz social en justicia que constituye la finalidad abstracta del
proceso. OCTAVO: que, este Colegiado se ha formado la conviccin en el
sentido de que el inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil modificado por la
Ley 27048 constituye una causal no solo por una interpretacin literal del
mismo, sino tambin porque el Mtodo Lgico de Interpretacin (ratio legis) nos
permite determinar que la razn de ser de dicha norma va a permitir ampliar el
espectro de las causales ya existentes de manera tal que la declaracin de
paternidad extramatrimonial puede ser investigada judicialmente con mayor
amplitud y con un alto grado de certeza cientfica; asimismo, el Mtodo
Sistemtico por Ubicacin nos lleva a la conclusin de que estamos frente a
una causal ya que dicha modificacin contiene un presupuesto ms que
permite la Declaracin judicial de Paternidad extramatrimonial y se ubica en el
Captulo II denominado Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial,
perteneciente al Ttulo II sobre Filiacin Extramatrimonial dentro del Libro III de
Derecho de Familia; y, por ltimo, aplicando el Mtodo Sociolgico, dado el alto
ndice de casos de filiacin extramatrimonial an no definidos, que lesionan los
derechos fundamentales de la persona y en especial de los nios y
adolescentes, la incorporacin de dicha causal va a contribuir a la solucin de
este conflicto de intereses. NOVENO: que, con relacin a lo expresado por la
juzgadora en el dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto considerandos
respecto a la seguridad jurdica y a los efectos de la cosa juzgada, si bien se
admiten sus caractersticas de inmutabilidad, intangibilidad y coercibilidad que
contribuyen decididamente a la seguridad jurdica como uno de los mayores
valores de nuestro sistema legal, tambin es cierto que por lo dilucidado en las
anteriores considerativas, este Colegiado ha concluido que para el presente
caso la cosa juzgada no opera por no concurrir los presupuestos legales de la
triple identidad o identidad de procesos, esto es, aunque se trata de las mismas
partes, sin embargo el petitorio y el inters para obrar no son los mismos, como
lo exige el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil. Con respecto a esto ltimo
Juan Monroy Glvez, al referirse a la excepcin de cosa juzgada, expresa que
esta excepcin lo que permite al demandado es denunciar que el inters para
obrar del demandante ya no existe, desde que la hizo valer en el anterior
proceso, en donde qued totalmente agotado al haberse expedido un
pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia (MONROY
GLVEZ, Juan: Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil Peruano, en:
Revista Themis N 27/28, ao 1994, pg. 119), lo que no ocurre en el caso
materia de estudio toda vez que en el actual proceso se ha invocado una nueva
causal, lo cual hace que tambin el inters para obrar sea distinto. DCIMO:
que, en lo referente a la apelacin formulada por el seor Fiscal Provincial de
Familia, tal cual ya lo dejara expresado este Colegiado en la resolucin de

fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, no teniendo la calidad de parte
en la presente causa (en virtud de lo prescrito en los artculos 96-A de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico-Decreto Legislativo N 052 modificado por la
Ley 27155 concordante con el artculo 113 del Cdigo Procesal Civil, y el
segundo prrafo del artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial), el concesorio de adhesin al recurso de apelacin
interpuesto deviene NULO y, en consecuencia, Improcedente el recurso de su
propsito. Por estas consideraciones REVOCARON la resolucin nmero
diecisiete, su fecha veinticinco de enero del dos mil dos, inserta de fojas
seiscientos noventiuno a seiscientos noventisis, que resuelve declarar
Fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el demandado Alejandro
Celestino Toledo Manrique, y consecuentemente anula lo actuado y da por
concluido el proceso seguido por Lucrecia Orozco Zapata; REFORMNDOLA
DECLARARON INFUNDADA dicha excepcin debiendo la seora jueza
continuar con la tramitacin del proceso con arreglo a ley; asimismo NULO EL
CONCESORIO de adhesin a la apelacin interpuesta por el seor Fiscal
Provincial de Familia e IMPROCEDENTE el recurso de su propsito,
devolvindose el cuaderno de excepcin y sus acompaados al Juzgado de
origen dentro del plazo sealado en el primer prrafo del artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil. Vocal ponente seora Nizama Mrquez.
S.S. PALACIOS
MANRIQUE.

MRQUEZ;

NIZAMA

MRQUEZ;

RODRGUEZ

Exp. N 2001-0048-A
RESOLUCIN NMERO VEINTIOCHO
Piura, veintiuno de mayo del dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: dado cuenta con los dos escritos que anteceden, a
los autos; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, tal cual lo prescribe el artculo
385 numeral 2 del Cdigo Procesal Civil, solamente procede el recurso de
casacin contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin,
ponen fin al proceso. SEGUNDO: que, el caso materia de estudio no se
encuentra dentro de los alcances del dispositivo legal precitado, toda vez que el
demandado est cuestionando la resolucin veintisiete, auto de fecha dos de
mayo ltimo, corriente de fojas ochocientos seis a ochocientos trece, expedido
por el Colegiado de esta Sala Civil, el mismo que Revoca la resolucin apelada
y Reformndola declara Infundada la excepcin deducida por el demandado
Alejandro Celestino Toledo Manrique, ordenando que la seora jueza contine
con la tramitacin del proceso con arreglo a ley, el cual, siendo un auto que no
resuelve el conflicto de fondo, No es una resolucin susceptible del recurso
extraordinario de casacin. TERCERO: que, tal cual lo prescribe el artculo 390
del Cdigo Procesal Civil, el Colegiado debe apreciar la observancia de los
requisitos establecidos en el artculo 387 del mismo cuerpo legal, siendo que el
incumplimiento de alguno de stos da lugar a la declaracin de inadmisibilidad
del recurso. Por lo que, en aplicacin de las normas citadas: DECLARARON
INADMISIBLE el recurso de casacin interpuesto por Alejandro Celestino

Toledo Manrique, parte demandada en el presente proceso, debiendo

devolverse el expediente a su Juzgado de origen. En los seguidos por Lucrecia
Orozco Zapata contra Alejandro Celestino Toledo Manrique sobre Declaracin
Judicial de Filiacin.
S.S. PALACIOS
MANRIQUE.

MRQUEZ;

NIZAMA

MRQUEZ;

RODRGUEZ

Exp. N QC 123-2002 - PIURA

Corte Suprema
Queja por denegatoria de casacin
Lima, cuatro de julio del dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS; dado cuenta con las copias de los expedientes
solicitados; verificados los requisitos de admisibilidad del recurso; Y
ATENDIENDO:
Primero.- Es materia del presente cuaderno resolver la viabilidad del
recurso de queja por denegatoria del recurso de casacin propuesto por el
demandado con Alejandro Toledo Manrique derivado de la declaracin de
inadmisibilidad del recurso de su propsito dictada por la Sala Civil de la Corte
Superior de Piura.
Segundo.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional,
consagrados por la Constitucin Poltica del Estado y por la Ley Orgnica del
Poder Judicial, vigentes a la fecha, entre otros, los siguientes: a) La tutela
jurisdiccional efectiva, que comprende no solo el acceso a la justicia, sino
tambin el derecho al debido proceso, en el que la observancia de las normas
que regulan el procedimiento preestablecido previstos tanto por la Carta Magna
y el Cdigo Procesal Civil es imperativo. b) La pluralidad de instancias y el
derecho de impugnar resoluciones que tienen los justiciables. c) La prohibicin
de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, esto es, la
prohibicin de atentar contra la cosa juzgada como principio y como garanta
de la administracin de justicia. Ninguna autoridad puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. d) La prohibicin
de aplicar la ley retroactivamente, salvo disposicin expresa de la Carta Magna.
e) La independencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones, debiendo
sujetarse en su actuacin solo a la Constitucin y a la Ley.
Tercero.- En el presente caso, como se expone en el recurso de queja
materia de esta resolucin, presentado por el demandado, aparentemente se
habran infringido los mencionados principios al dictarse la resolucin que en
copia obra a fojas treintisis de este cuaderno, su fecha dos de mayo del ao
en curso, por lo que para cautelar la correcta observancia de dichos principios y
para evitar la produccin de decisiones judiciales absurdas o arbitrarias en el
supuesto de haber sido violados, debe declararse fundado el presente recurso.

Cuarto.- Si bien conforme al artculo trescientos ochenticinco del Cdigo

Procesal Civil solo procede el recurso de casacin, entre otros, contra autos
expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso,
tambin es cierto que estando a la naturaleza de la decisin cuestionada y a
las infracciones en que se habra incurrido al dictarse la mencionada resolucin
de la Corte Superior de Piura, es posible declarar fundado el presente recurso
de queja por denegatoria del recurso de casacin, si a ello se agrega que el
artculo veintids, tercer prrafo, de la Ley Orgnica del Poder Judicial
consagra el principio procesal que preconiza que la Corte Suprema puede
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones de su propio criterio
jurisdiccional establecido, motivando debidamente su resolucin, como que en
efecto procede as esta Sala en el presente caso.
Quinto.- Es ms, esta Sala Suprema, como contralora de la correcta
observancia del principio de legalidad, ante la descripcin formulada por la
parte demandada de la infraccin de principios y garantas jurisdiccionales,
como los que se han sealado precedentemente, no puede permanecer pasiva,
pues, como tambin se ha sealado en reiteradas decisiones, nada que
concierne a las garantas de la administracin de justicia reconocidas por la
Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial podr considerarse ajeno a
este Supremo Tribunal.
Por las razones anotadas: Declararon FUNDADO el recurso de queja
por denegatoria del recurso de casacin propuesto por don Alejandro Toledo
Manrique con su escrito de fojas sesentitrs del presente cuaderno y, en
consecuencia, en observancia de lo dispuesto por el artculo cuatrocientos
cuatro del Cdigo Procesal Civil, concedieron el recurso de casacin planteado
por el demandado, comunicndose esta decisin al Juzgado de origen a fin de
que enve a esta Sala el expediente correspondiente; notificndose a las
partes.
QUE ADEMS, LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL
DOCTOR SILVA VALLEJO, SON COMO SIGUEN:
AUTOS Y VISTOS; con las copias de los expedientes solicitados para
mejor resolver y, ATENDIENDO: Primero.- Es objeto de recurso de queja por
denegatoria del recurso de casacin presentado a esta Sala Suprema
reexaminar el auto de vista de fecha veintiuno de mayo del dos mil dos,
expedido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura que declara
inadmisible el recurso de casacin interpuesto. Segundo.- El recurso de
casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del
derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia casatoria y la funcin
nomofilctica o de defensa de la unidad del ordenamiento jurdico. Tercero.La teora general de los recursos establece que el objeto de todo medio
impugnatorio es examinar una resolucin para determinar si existe vicio o error
en el acto procesal a fin de que sea anulado o revocado, total o parcialmente,
como lo establece el artculo 355 del Cdigo Procesal Civil. Cuarto.- La
resolucin impugnada estara contraviniendo al debido proceso haciendo tabla

rasa del principio de la cosa juzgada, entre otras graves irregularidades, como
se evidencia a la luz de las copias certificadas de los expedientes solicitados
sobre: Primero.- Filiacin extramatrimonial seguido entre las mismas partes que
concluy con la sentencia de veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventisis, la que confirmando la apelada declar infundada la demanda
sobre declaratoria de paternidad. Interpuesto recurso de casacin, la Corte
Suprema declar el siete de julio de mil novecientos noventisiete improcedente
el recurso sobre filiacin extramatrimonial; Segundo.- Nulidad de cosa juzgada
fraudulenta que concluy el siete de julio de mil novecientos noventiocho con la
resolucin que confirmando la apelada declar nulo e insubsistente todo lo
actuado; y Tercero.- Accin de alimentos que concluy en la Corte Suprema
con la resolucin de primero de abril del dos mil dos que declar improcedente
el recurso de casacin interpuesto por doa Lucrecia Orozco Zapata. Quinto.Que a la luz de estas premisas y antecedentes judiciales la Corte Suprema
como Corte de Casacin debe ejercer el control de la legalidad y el debido
proceso en atencin a la esencia de todo recurso que es revocar o anular un
acto viciado por error o por causal de nulidad como estara sucediendo en el
caso de autos. Sexto.- La ratio legis del inciso 2 del artculo 385 del Cdigo
Procesal Civil consiste en consagrar la tutela jurisdiccional efectiva para la
defensa de los intereses siempre y cuando existe un debido proceso; pero la
resolucin que es objeto de impugnacin habra hecho tabla rasa de la cosa
juzgada mediante una reflexin de derecho positivo como es el principio de
legalidad consagrado en el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, cuyo tema
sugiere una discusin en sede casatoria para los efectos de la interpretacin
correcta de la ley, que es la funcin primordial de la Corte Suprema y la esencia
misma del recurso de casacin. Stimo.- La funcin hermenutica que
constituye, acaso, la ms alta funcin de la Corte Suprema en sede de
Casacin, ve en el caso de autos, un tema de reflexin hermenutica, iusfilosfica y de iure condendo para una reflexin trascendental, estableciendo
jurisprudencialmente la decisin espistemolgica correcta para resolver el
conflicto entre la ley y el principio de la cosa juzgada. Por estas razones: MI
VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de queja para discutir en
sede casatoria esta trascendental cuestin; ORDENNDOSE se eleve el
principal para su anlisis en sede casatoria, remitindose copia de los resuelto
a la Sala de origen; en los seguidos por doa Lucrecia Orozco Zapata sobre
declaracin judicial de paternidad.

EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR FRENTE AL INTERS SUPERIOR

DEL PRESIDENTE - SOBRE ACROBACIAS INTERPRETATIVAS Y OTROS
MALABARES JURDICOS PARA JUSTIFICAR AMBOS PRINCIPIOS (Juan
Espinoza Espinoza (*))
Los conflictos familiares, por la singularidad y complejidad de las causas que
los desencadenan, tanto como por las pasiones y enconos que casi siempre
desatan entre sus protagonistas, encierran situaciones y entuertos humanos,
antes que jurdicos. Tienen toda la dimensin y presentan la riqueza de matices

de lo humano. Las conclusiones escapan casi siempre a lo estrictamente

jurdico, al menos a lo que se entiende por soluciones jurdicas tradicionales.
BERIZONCE, en Tribunales y procesos de familia.
Si la prueba del ADN hace acercar de manera (casi) irrefutable la verdad
biolgica a la situacin jurdica por qu el operador jurdico se niega a admitir
esta prueba aduciendo rgidos y sacramentales principios jurdicos, olvidando
que su rol es lograr la paz social en justicia (tal como lo recita el artculo III del
ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil)? Acaso el superior inters del
menor y el alto grado de certeza de esta prueba cientfica deben ceder ante
una concepcin monoltica del principio de la cosa juzgada?
COMENTARIOS
I.

EL CASO

Ya en otra sede haba advertido que la tarea de los jueces sera asaz
ardua y difcil, al establecer jurisprudencialmente la solucin frente al conflicto
que se presentara frente a una negativa a someterse a la prueba del ADN,
teniendo en cuenta que la Ley N 27048, del 06-01-99, establece que la
filiacin extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se
acredite el vnculo parental entre el presunto hijo a travs de la prueba del ADN
u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza (1).
El caso no puede ser ms propicio, por cuanto, quien se niega a someterse a
este tipo de prueba es, ni ms ni menos, el Presidente de la Repblica.
El 20-04-89 se inici una demanda de alimentos ante el juez de Primera
Instancia de la Provincia de Piura, expidindose una sentencia amparando la
misma. Sin embargo, la decisin fue revocada por resolucin de la Corte
Superior que, a su vez, fue confirmada por la Corte Suprema.
Con fecha 02-12-94 se interpone una demanda de filiacin
extramatrimonial, amparndose, como fundamento de derecho, entre otros, en
el artculo 402, inc. 3, que establece que la misma se establece cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin. Con resolucin N 67, del 10-06-96, el Sexto Juzgado Civil de
Lima declara infundada esta demanda y mediante resolucin de la Sexta Sala
Civil, Sala de Familia, del 27-09-96, se confirma la sentencia de primera
instancia.
Con fecha 19-01-01 se presenta una nueva demanda, esta vez,
amparndose (entre otros fundamentos de derecho) en el inc. 6 del artculo 402
del Cdigo Civil, mediante Resolucin N 1, del 22-02-02, el Segundo Juzgado
de Familia de Piura admite a trmite la misma. Ante la interposicin de la
excepcin de cosa juzgada, por parte del demandado, el juzgado, con
Resolucin N 16, del 28-06-01 declara fundada la excepcin de cosa juzgada.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, con Resolucin N 25, del
28-09-01, debido a una serie de irregularidades procesales, declar nulo el fallo

de la instancia inferior y mediante Resolucin N 17, del 25-01-02, el Segundo

Juzgado de Familia de Piura declara fundada (de nuevo) la excepcin de cosa
juzgada, anulando todo lo actuado y dando por concluido el nuevo proceso. En
el Dictamen Fiscal N 036-2002-MP-4TA FSM-PIURA, del 05-03-02, el Fiscal
Superior de la Cuarta Fiscala Superior Mixta de Piura opina en el sentido de
que se confirme la resolucin elevada en grado. No obstante, la Resolucin N
27, del 02-05-02, de la Primera Sala Civil de Piura, revoca la mencionada
resolucin, declarando infundada la excepcin de cosa juzgada.
A travs de escritos de la parte demandada, de fechas 13 y 16-05-02, se
interpone recurso de casacin (?) en contra de la Resolucin N 27. En
respuesta a ello, la Primera Sala Civil de Piura, en Resolucin N 28, del 21-0502, declara inadmisible dicho recurso, por cuanto tal cual lo prescribe el
artculo 385 numeral 2 del Cdigo Procesal Civil, solamente procede el recurso
de casacin contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en
revisin, ponen fin al proceso.
La parte demandada interpone el recurso de queja por denegatoria de
casacin y la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, mediante
resolucin de fecha 04-07-02, lo declara fundado, concediendo el recurso de
casacin.
II.
1.
pblicos

LAS CUESTIONES
Sobre los imprecisos lmites de la vida privada de los personajes

La vida privada, entendida como el conjunto de vivencias, experiencias,

caractersticas fsicas y psquicas no ostensibles, as como una serie de
aspectos que el sujeto desea sustraer del conocimiento ajeno, asume diversos
parmetros en el caso de los personajes pblicos. En efecto, si bien para ellos
tambin existe un ncleo duro, el derecho a la informacin que corresponde a
la colectividad, basado en la relevancia social de los hechos en conflicto, hace
que aqul se erosione frente a casos como ste.
Nadie discutira, in abstracto, que un proceso por filiacin
extramatrimonial es un tema privado y la colectividad no tendra por qu
entrometerse en ello. Sin embargo, desde la poca en que el demandado era
candidato presidencial, el caso se convirti no solo en un tema poltico, sino de
inters social. Acaso los ciudadanos no tienen el derecho de saber si su
mximo representante poltico es transparente y consecuente con sus actos?
Puede inspirar confianza un mandatario que no reconoce a su propia hija?
Los votos de los electores, si bien deben basarse en un pleno conocimiento del
programa poltico, son en buena cuenta, la manifestacin de un acto de
otorgamiento de confianza para que una persona dirija, como mximo
representante del Poder Ejecutivo, el destino de la Nacin por cinco aos. Ello
hace que este caso, si bien se refiere a un aspecto de la vida privada de un
personaje pblico, se convierta en socialmente relevante.

2. Sobre la interpretacin del inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil
Llama poderosamente la atencin cmo los operadores jurdicos
interpretan de manera dismil este supuesto. Prueba de ello es el caso de un
conocido periodista y una (no menos conocida) vedette quienes, producto de
sus relaciones sexuales mltiples durante un mes, procrearon una nia que
fue declarada por el Octavo Juzgado de Familia de Lima, con resolucin del 0712-99, hija extramatrimonial del periodista, entre otros fundamentos, por el inc.
3 del artculo 402 del Cdigo Civil.
En el caso que se comenta ahora, con la ya citada sentencia del 10-0696, el Sexto Juzgado Civil de Lima establece que el concubinato:
por disposicin del artculo cuatrocientos dos, inciso tercero del Cdigo
sustantivo debe ser entendido como la vida en comn entre un varn y una
mujer sin estar casados entre s, es decir, como un hecho pblico, continuado,
sin voluntad de clandestinidad (el subrayado es mo).
Esto significa, repito, que las relaciones sexuales fuera del matrimonio
son consideradas para el Octavo Juzgado de Familia de Lima dentro del
supuesto del inc. 3 del artculo 402 del Cdigo Civil, mientras que para el Sexto
Juzgado Civil de Lima no, por cuanto previamente, debe probarse una suerte
de posesin constante del estado del concubinato En este ltimo caso, una
de las pruebas que ofreci la actora fue la declaracin testimonial de una amiga
muy allegada a la demandante, la cual fue calificada como insuficiente (2). De
nuevo, me sorprende cmo en el otro caso que se coment en su oportunidad,
las declaraciones testimoniales de dos amigas de la demandante sirvieron para
acreditar (con otras pruebas) la filiacin extramatrimonial.
Ante ello cabe preguntar cul es la naturaleza de los supuestos
contenidos en el artculo 402 del Cdigo Civil? De la lectura in fine del mismo,
despus de la reforma introducida por la Ley N 27048, se debe entender que
se trata de presunciones. Evidentemente, esta calificacin corresponde a los
cinco primeros incisos (escrito indubitable, posesin constante de estado,
concubinato durante la poca de la concepcin, violacin y seduccin con
promesa de matrimonio), mientras que en el caso del ltimo inciso, se trata de
una prueba.
Los cinco primeros supuestos, en tanto presunciones, consisten, tal cual
lo establece el artculo 277 del Cdigo Procesal Civil, en el razonamiento
lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al juez a la
certeza del hecho investigado. Adems, son presunciones relativas, por
consiguiente la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal
presuncin. Empero, ste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le
sirve de presupuesto, de ser el caso (artculo 279 del Cdigo Civil). Si bien nos
encontramos frente a dispositivos legales impecables, en lo que a definiciones
y alcances se refiere, no podemos decir lo mismo respecto de la manera como
entienden los jueces estas presunciones ya que el mismo supuesto de hecho
de relaciones sexuales fuera del matrimonio es considerado por unos como
una presuncin que se encuentra dentro de los alcances del inc. 3 del artculo

402 del Cdigo Civil y por otros, con una dudosa argumentacin, no. Ello no
abona mucho en la predictibilidad de nuestro Poder Judicial.
3. El inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil: causal o prueba?
sta es en la disyuntiva en la cual se pone el Segundo Juzgado de
Familia de Piura, en la Resolucin N 17, del 25-01-02, que declara fundada la
excepcin de cosa juzgada. Para esta instancia, basndose en el Pleno
Jurisdiccional de Familia, realizado en Lima en enero del 2000, se advirti que:
el ADN debe ser considerado como prueba de carcter pericial, porque
es un mecanismo mediante el cual se va a lograr la certeza de la filiacin, y que
el ADN no puede ser considerado como causal, porque lo que aporta al
proceso es la pericia biolgica, la certeza cientfica.
Sin embargo, para la Primera Sala Civil de Piura, mediante Resolucin
N 27, del 02-05-02, se le considera una nueva causal que se adiciona a las ya
existentes. As:
de aceptarse la conclusin del Pleno Jurisdiccional de Familia realizado
en el ao dos mil, cuyo carcter no vinculante ha reconocido la juzgadora, de
que indebidamente se ha considerado al ADN como causal de filiacin
extramatrimonial y que el juez debe considerarla una prueba de carcter
pericial, significara que no podra invocarse de manera autnoma no solo para
casos como el que es materia de apelacin sino inclusive para los posteriores a
partir de la vigencia de la modificatoria, la causal del inciso 6) del artculo 402
del Cdigo Civil para acceder a un proceso de filiacin; sino que tendra que
ser invocada en todo caso conjuntamente con cualquiera de las otras causales
recogidas en el artculo 402 del cdigo antes citado, lo que evidentemente no
constituye la ratio legis que sustenta dicha modificatoria, habida cuenta que
reconocido el grado de certeza cientfica del ADN para la determinacin
positiva de la filiacin, resulta justificable que el legislador la haya reconocido
como una nueva causal, ya que como prueba pericial exista antes de la dacin
comentada; consecuentemente ante el avance cientfico, el derecho ha tenido
que adecuarse hacia un sistema abierto de filiacin que garantice la solucin
de los conflictos de intereses derivados de derechos fundamentales de la
persona, como en el presente caso, y as lograr en definitiva la paz social en
justicia que constituye la finalidad abstracta del proceso.
Resulta curioso que este rgano colegiado, no obstante ha seguido a un
sector de la doctrina nacional (3), que tambin entiende a todos los supuestos
del artculo 402 del Cdigo Civil como causales, no lo haya hecho de manera
completa. En efecto, la doctrina citada precisa que, en el caso de invocar el inc.
6 del artculo 402 del Cdigo Civil, luego de haberse declarado infundada una
demanda anterior, basada en otra causal, resulta evidente que no podr
prosperar la excepcin de cosa juzgada por cuanto se trata de causas petendi
diferentes; salvo que, como ya se explicara, se incurra en el error de configurar
esta nueva causa petendi (se refiere al inc. 6 del artculo 402 del Cdigo Civil)
invocando los mismos hechos que fueron objeto de debate y anlisis en el
proceso anterior. En este ltimo supuesto deber declararse fundada la

excepcin por cuanto se trata del mismo petitorio anteriormente ya resuelto

(4).
En mi opinin, si bien comparto que el artculo 402 del Cdigo Civil
establece un elenco basado en la tcnica del numerus apertus, los cinco
primeros supuestos son presunciones y el ltimo es una prueba (de carcter
cientfico): no son causales. Ello se puede demostrar fcilmente comparndolo
con los supuestos del artculo 333 del Cdigo Civil en materia de separacin de
cuerpos (que s son causales): nadie objetara que ante la sentencia que
declara infundada la demanda de separacin (o el divorcio) basada, por
ejemplo, en el inc. 1, del artculo 333 del Cdigo Civil (causal de adulterio), se
pueda interponer otra demanda, argumentando el inc. 4 del mismo artculo
(causal de injuria grave). Evidentemente, los fundamentos de hecho sern
distintos, por cuanto son distintas las causas. En el caso del artculo 402 del
Cdigo Civil, si la demandante no tuvo suceso al basarse en la presuncin
establecida en el inc. 3 del artculo 402 del Cdigo Civil, no podr invocar la
prueba del inc. 6 del mismo artculo, si es que utiliza los mismos fundamentos
de hecho. Ahora bien, causal, presuncin o prueba, el problema no est en
etiquetar estos supuestos, sino saberlos emplear y valorar adecuadamente.
Por ello, no se comparte la posicin del rgano colegiado de amparar que se
invoque de manera autnoma el inc. 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, por
cuanto, al igual que si se invocase cualquiera de los otros incisos, stos
debern basarse en una slida fundamentacin de hecho y en pruebas
adicionales que hagan generar conviccin en el juzgador de la relacin
paterno-filial extramatrimonial.
4.

Sobre la negativa a someterse a la prueba del ADN

El verdadero problema se encuentra frente a la negativa del demandado

de someterse a la prueba del ADN. Ello tambin fue advertido en su
oportunidad. En efecto, frente a sistemas como el argentino que, en el artculo
4, de la Ley N 23.511, autoriza a inferir un indicio en contra de quien rehsa
someterse a exmenes cientficos de esta naturaleza, el Cdigo Civil peruano
establece que el juez debe evaluar la negativa, de acuerdo al caso concreto, y
no equipararla sic et simpliciter a un reconocimiento tcito de paternidad (5).
Ello confirma que el supuesto del inc. 6 del artculo 402 del Cdigo Civil no es
una causal, sino una prueba y al igual que las cinco presunciones que lo
acompaan, no exime de acreditar la realidad de los hechos que le sirven de
presupuesto. Tan cierto es ello que el demandado podra invocar, por ejemplo,
su derecho a la integridad. As, la primera parte del artculo 4 de la Ley General
de Salud, Ley N 26842, del 20-07-97, establece que:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptan de este requisito
las intervenciones de emergencia.
Tngase en cuenta que el principio sobre el cual se basa esta
disposicin es el del respeto de la integridad de la persona: solo ella est
facultada a decidir si se somete a un tratamiento mdico o quirrgico, o con

mayor razn, si se somete a una prueba gentica o cientfica (6). Ello est en
concordancia con el artculo 5 del Cdigo Civil y con el artculo 2, inc. 1 de la
Constitucin. Evidentemente, al amparo del inc. 6 del artculo 402 del Cdigo
Civil, el juez deber evaluar esta negativa y es aqu donde sostengo que ser
necesario que la demandante aporte otras pruebas o indicios que generen la
conviccin en el juzgador de que la negativa es el resultado de una conducta
procesal tendiente a impedir el esclarecimiento de los hechos, lo que hara
llegar a la declaracin de la paternidad extramatrimonial. Caso contrario, la sola
negativa a someterse a esta prueba, frente a la falta de pruebas adicionales o
de otros indicios, no necesariamente sera suficiente para declarar la filiacin
extramatrimonial.
Soy consciente de que en este tipo de procesos, las demandantes
generalmente se encuentran en una posicin de desventaja en lo que a medios
probatorios se refiere. En no pocas ocasiones los jueces de familia se han visto
en serios apuros en su tarea de verificar la veracidad de las declaraciones de la
demandante. De ello se entiende que este principio oculto se materializa en
una suerte de favor respecto de las afirmaciones de las demandantes. En el
sistema espaol este temperamento llega a niveles extremos. As, el Tribunal
Constitucional, en el Recurso de Amparo N 1407/92, estableci que:
() El derecho a la integridad fsica no se infringe cuando se trata de
realizar una prueba prevista por la ley y acordada razonablemente por la
autoridad judicial en el seno de un proceso.
() No hay dudas que en los supuestos de filiacin prevalecen el inters
social y el orden pblico que subyace en las declaraciones de paternidad.
() Los derechos constitucionales a la intimidad y a la integridad fsica
no pueden convertirse en una suerte de consagracin de la impunidad, con
desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que
tiene una ntima relacin con el respeto de posibles vnculos familiares (7).
Se debe recordar que en todos los derechos de la persona tambin
prevalecen el inters social y el orden pblico y adems, resulta difcil
entender cmo se puede hablar de impunidad, frente a una relacin no
acreditada suficientemente. Una poltica judicial que desconozca los derechos
de los emplazados a no someterse a las pruebas de ADN y que admita por ello
una suerte de confesin ficta, no hace ms que convertirse en una suerte de
incentivo a demandas temerarias de filiacin extramatrimonial. No es que est
tomando partido a favor de los emplazados, sino que considero que no se
debera privilegiar a priori un mal entendido principio del inters superior del
menor: ste ser efectivo y tutelado, en la medida en que existan pruebas e
indicios razonables que convenzan al juzgador de la existencia de una relacin
paterno-filial.
5.

El derecho a conocer al padre

En la demanda que ha dado origen a la excepcin de cosa juzgada,

aparte de invocarse como fundamento de derecho al inc. 6, del artculo 402 del

Cdigo Civil, se ha argumentado el derecho de la menor a conocer quin es su

padre, cosa distinta (segn se afirma) a la pretensin de la primera demanda,
en la cual se solicitaba el reconocimiento de paternidad. Frente a ello, en
primera instancia, el Segundo Juzgado de Familia de Piura, en la Resolucin
N 17, del 25-01-02, ya citada, se hace las siguientes preguntas: Qu sentido
tendra la pura declaracin sin reconocimiento?, ser que puede existir alguna
declaracin judicial de filiacin paterna extramatrimonial que carezca de
consecuencias jurdicas?.
En segunda instancia, la Primera Sala Civil de Piura, mediante
Resolucin N 27, del 02-05-02, ya citada, no obstante se cita otro sector de la
doctrina nacional, que sostiene que la filiacin es consustancial e innata al ser
humano en el sentido de que el status filii es un atributo natural, siendo
aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiacin
(derecho a conocer su propio origen biolgico) no solo para generar
consecuencias legales sino para permitir la concrecin y goce de su derecho a
la identidad (8), se afirma que es parcialmente atendible el agravio
expresado en el sentido de que efectivamente la pretensin de reconocimiento
de paternidad es distinta de la de solicitar ante el rgano jurisdiccional conocer
(sic) quin es su padre biolgico. Entonces en qu quedamos?, son dos
pretensiones distintas o lo mismo dicho de otra manera? Al parecer, los vocales
han dado una tercera opcin: son pretensiones parecidas.
Evidentemente, en este aspecto, la razn la tiene la primera instancia.
En efecto, por ms que se argumente el derecho a la identidad, entendido en
este caso como el derecho que uno tiene de saber de quin es hijo, lo que se
est haciendo es pedir (indirectamente) el reconocimiento de paternidad. La
invocacin al derecho a la identidad solo puede servir de refuerzo a la
pretensin procesal de filiacin extramatrimonial. Carece de sentido invocarlo
como un fundamento jurdico separado de dicha pretensin. Con ello, se
llegara al absurdo de decir: en aras de tu derecho a la identidad, queda
acreditado que eres hijo o hija de fulano; pero no se te puede inscribir en el
Reniec como tal.
6.
Precisiones conceptuales en torno a la cosa juzgada y a la
excepcin de cosa juzgada
La cosa juzgada ha sido definida, por autorizada doctrina procesal, como
la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella
medios de impugnacin que permitan modificarla (9). Dentro de la misma, se
distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La cosa juzgada
formal es ms bien transitoria, vale decir, pese a que no cabe interponer
medios impugnatorios contra dicha sentencia, en el mismo proceso en que se
dict, la cuestin jurdica debatida puede ser nuevamente sometida a juicio. Es
fcil advertir que desde un aspecto meramente tcnico, en este caso no hay
cosa juzgada, dado el carcter modificable de la sentencia. En este mismo
sentido, se afirma que, en este supuesto, no hay propiamente cosa juzgada
sino que se trata de simple ejecutoria, y se advierte una contradiccin cuando
se sostiene que la cosa juzgada formal implica que no hay cosa juzgada, por
ser la sentencia an susceptible de contradiccin y eventual modificacin (10).

En consecuencia, dado el carcter transitorio de esta figura, se le prefiere

llamar preclusin (11).
Se puede definir la cosa juzgada material o sustancial como la autoridad
que asume una sentencia cuando no solo deviene inmodificable en el mismo
juicio en que se dict, sino que adems, se torna inmutable tanto en el proceso
en que fue dictada como en cualquier otro posterior. Nuestra legislacin se
ocupa de esta institucin cuando en el inc. 2 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per, se consagra como principio y derecho de la funcin
jurisdiccional el siguiente:
La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
Por su parte, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial hace
suyo el mismo principio, en los trminos siguientes:
No se pueden dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de
cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo responsabilidad poltica, administrativa, civil y
penal que la ley determine en cada caso.
En este sentido, el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil precisa que:
Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1.
No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya
resueltos; o
2.
Las partes renuncian expresamente a interponer
impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

medios

La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ella deriven

sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros de cuyos
derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos
dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable,
sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 178 y 407.
La excepcin de cosa juzgada permite al demandado denunciar que el
inters para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el
anterior proceso, en donde qued totalmente agotado al haberse expedido un
pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia (12).
Evidentemente, se est haciendo a la cosa juzgada material o sustancial. El

artculo 453 del Cdigo Procesal Civil establece que la excepcin de cosa
juzgada ser declarada fundada, cuando se inicia un proceso idntico a otro
que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.
Est entonces la necesidad de definir qu se entiende en nuestro
sistema jurdico procesal por procesos idnticos. La respuesta la encontramos
en el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil, donde se seala que dos o ms
procesos son idnticos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos. La identidad de
partes se entiende como la coincidencia entre los sujetos que participaron en el
primer proceso con aquellos que participan en el segundo. En cuanto al
petitorio se refiere, la tcnica procesal nos aconseja referirnos a la pretensin
procesal y no solo al petitorio, pues este ltimo es, en buena cuenta, uno de los
dos elementos que la conforman. Dichos elementos son la causa petendi y el
petitorio propiamente dicho. La causa petendi es la razn o causa de pedir,
esto es, la fundamentacin de hecho y de derecho que sirve de sustento al
reclamo del demandante. El petitorio es, en cambio, el elemento central de la
pretensin, es aquello que el demandante requiere sea cumplido por el
demandado o declarado por el Poder Judicial. Se le conoce tambin como
objeto de la pretensin.
Importa a este anlisis referirse brevemente a las condiciones de la
accin, pues es una de ellas, el inters para obrar, uno de los tres elementos
que deben existir para poder estar frente a procesos idnticos que justifiquen el
amparo de la excepcin de cosa juzgada. Autorizada doctrina nacional (13)
define a las condiciones de la accin como aquellos elementos indispensables
para que el rgano jurisdiccional pueda expedir un pronunciamiento vlido
sobre el fondo.
El inters para obrar es conocido tambin como inters procesal, y se
configura como una necesidad abstracta de tutela jurdica, es decir, aquella
necesidad actual, inmediata, irreemplazable y egosta de acudir al rgano
jurisdiccional como nico medio capaz de procesar y posteriormente declarar
una decisin respecto del conflicto de intereses que se est viviendo.
7.
Existe en este caso la triple identidad a que se refiere el artculo
452 del Cdigo Procesal Civil?
Expuestas las definiciones procesales bsicas, es necesario analizar los
elementos de la cosa juzgada, a la luz de los dos procesos judiciales
interpuestos por Lucrecia Armida Orozco Zapata contra el ahora Presidente de
la Repblica de nuestro pas.
A tal efecto, me remito al cuadro siguiente:
Proceso de filiacin extramatrimonial
iniciado en el ao 1994
Proceso de filiacin extramatrimonial
iniciado en el ao 2001
I.
Partes

Demandante :

Lucrecia Armida Orozco Zapata

Demandado :

Alejandro Celestino Toledo Manrique

Menor :

Zara Jezabel Toledo Orozco

I.

Partes

Demandante :

Lucrecia Armida Orozco Zapata

Demandado :

Alejandro Celestino Toledo Manrique

Menor :
Zara Jezabel Toledo Orozco
II. Petitorio o pretensin procesal
a)

Petitorio propiamente dicho u objeto del proceso:

Que el demandado reconozca como suya a la menor Zara Jezabel

Toledo Orozco.
b)

causa petendi o razn de pedir:

Haber vivido con el presunto padre en concubinato durante la poca de

la concepcin.
(Artculo 402 inciso 3) del Cdigo Civil) II.
procesal
a)

Petitorio

pretensin

Petitorio propiamente dicho u objeto del proceso:

Que se declare judicialmente la paternidad biolgica extramatrimonial

b)

causa petendi o razn de pedir:

Que se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a

travs de la prueba de ADN (sic)
(Artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil)

Derecho a la identidad del nio y del adolescente, que se traduce en el

derecho de Zara Jezabel Toledo Orozco a conocer a su padre y llevar sus
apellidos. (Artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes - Ley 27337)
III.
Inters para obrar
Necesidad abstracta, actual, inmediata e irreemplazable de tutela jurdica, a
efectos de que sea el rgano jurisdiccional al que declare la paternidad
biolgica de la menor.
III.
Inters para obrar
El inters para obrar que la demandante alega en este proceso, ser
nuevamente la necesidad de que sea el rgano jurisdiccional quien declare la
paternidad biolgica de la menor.

El anlisis anterior evidencia la identidad de ambos procesos judiciales,

identidad que fue advertida por el Segundo Juzgado de Familia de Piura
cuando declar fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el
Presidente de la Repblica. En efecto, difcilmente puede sostenerse que las
partes intervinientes en ambos procesos judiciales son distintas, y menos an
podr alegarse vlidamente que los petitorios difieren entre s. En ambos casos
la demandante pretende el reconocimiento de paternidad, aunque claro, en el
proceso judicial reciente se intenta salvar dicha identidad argumentando como
petitorio el derecho de la menor a conocer quin es su padre. Ms an,
similar situacin se presenta en la causa petendi, pues, en el proceso de
filiacin extramatrimonial reciente, la madre de la menor invoca el inc. 6 del
artculo 402 del Cdigo Civil, numeral que no aparece como una causal, sino
como (ya se dijo) una prueba introducida por la legislacin reciente a nuestro
Cdigo Civil. Lo mismo ocurre tratndose de la norma del Cdigo de los Nios
y Adolescentes citada: no constituye un nuevo fundamento que permita a la
demandante revivir la causa ya concluida.
Subyace en ambos procesos un mismo petitorio, el reconocimiento de
paternidad, bajo un mismo fundamento, el haber sostenido la demandante
relaciones extramatrimoniales con el presunto padre. En funcin de lo
expuesto, es claro que el inters para obrar en el segundo proceso se ha
extinguido, dado que la demandante lo hizo valer en el primero, en donde
qued agotado al haberse expedido un fallo definitivo sobre el fondo de la
controversia. No puede de modo alguno argumentarse como excepciones a la
cosa juzgada aquellos supuestos previstos por el artculo 123 del Cdigo
Procesal Civil, pues ni se trata del supuesto de aclaracin de resoluciones
judiciales a que se refiere el artculo 407 del mismo Cdigo, ni tampoco de un
caso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues si bien la demandante
pretendi cuestionar el carcter de cosa juzgada de la sentencia expedida en el
proceso de filiacin extramatrimonial iniciado en el ao 1994, lo cierto es que
qued consentida la resolucin del 5 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima que declar fundada la excepcin de caducidad deducida por el
demandado.
En conclusin, si queremos hacer un (fro) anlisis formal, la sentencia
que declar infundada la demanda de filiacin extramatrimonial, expedida por
el Sexto Juzgado Civil de Lima mediante Resolucin N 67 del 10-06-96,
confirmada por la Corte Superior el 27-09-96, ha adquirido el carcter de cosa
juzgada. Ahora, cabra preguntar: Esto constituye una verdad definitiva que ya
no puede ser rebatida en ningn otro proceso?
8.

Hacia dnde vamos?

Estoy convencido de que, de la lectura de las piezas procesales de este

caso, uno queda profundamente insatisfecho. Se percibe la sensacin de que
nuestras leyes son injustas; pero, en verdad, nuestros operadores jurdicos son
los responsables: el que hizo la ley, el que la aplic, el que se las ense a los
dos anteriores, por citar solo a tres de ellos. Los jueces, en no pocas

ocasiones, se encuentran en el dilema de obedecer las leyes (aunque injustas)

o ir ms all de ellas. Lamentablemente, el fantasma del prevaricato hace que
estos operadores jurdicos elijan la (cmoda) primera opcin.
Sin embargo, cuando los mismos jueces pretenden proponer una nueva
interpretacin de los modelos jurdicos circulantes, como en este caso,
cometen errores e imprecisiones. En verdad, se puede constatar que actan
con mayor intuicin, en vez de razonamiento jurdico.
En las resoluciones de la primera demanda, basada en el artculo 402,
inc. 3 del Cdigo Civil, se advierte que los jueces fueron particularmente
rigurosos en la apreciacin de las pruebas, cosa que no se hizo en el proceso
que he utilizado como parangn (por tratarse de situaciones smiles), en el
cual, ms bien, fueron bastante laxos. La irrupcin de la Ley N 27048 ha
abierto una serie de expectativas a muchas mujeres y menores que se
encontraban desprotegidos frente a jueces que no queran entender que el
artculo 402 debera ser entendido como un numerus apertus.
Al presentarse de nuevo la demanda, esta vez, basada entre otros
fundamentos, en el inc. 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, la primera instancia
se centr en una argumentacin jurdica impecable (pero injusta), mientras que
la segunda instancia ha tenido una fundamentacin jurdica cuestionable; pero
justa. Cul preferir? Me quedo con la segunda opcin. Por qu? Debido a
que se basa en el inters superior del menor.
Siendo plenamente consciente de que invado terrenos que no son de mi
especialidad, hechos como ste hacen cuestionar severamente la pretendida
sacralidad de la cosa juzgada. El operador jurdico, so pretexto de la
seguridad, no debe hacer una (cmoda) interpretacin literal del artculo 452
del Cdigo Procesal Civil. De ah que, si bien no se comparte el razonamiento
que hace la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, el esfuerzo que
hace de superar la rigidez del principio de la cosa juzgada material, se
encuentra dentro de la lnea de lo que autorizada doctrina procesal denomina
el nuevo rostro de la justicia (14). Si bien es cierto que, dentro de nuestro
sistema jurdico, la revisin de sentencias, en tanto mecanismo excepcional, se
da en caso de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la cual, de acuerdo al
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, debe interponerse dentro de seis meses
de ejecutada una sentencia o haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no
fuere ejecutable, alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido
con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho a un debido proceso,
cometido por una, o por ambas partes, o por el juez, o por ste y aquellas, o
en materia penal, en el artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales
(15), ello no debera limitar al operador jurdico a revisar las sentencias con
calidad de cosa juzgada frente a una decisin manifiestamente injusta. Ello se
observa con particular nitidez en temas de derecho de familia, especialmente
en materia de filiacin. Si la prueba del ADN hace acercar de manera (casi)
irrefutable la verdad biolgica a la situacin jurdica por qu el operador
jurdico se niega a admitir esta prueba aduciendo rgidos y sacramentales
principios jurdicos, olvidando que su rol es lograr la paz social en justicia (tal
como lo recita el artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil)?

Acaso el superior inters del menor y el alto grado de certeza de esta prueba
cientfica deben ceder ante una concepcin monoltica del principio de la cosa
juzgada? Si se considera inconmovible el principio de la cosa juzgada, se
llegara al absurdo que, en el supuesto de que el demandado se someta a la
prueba del ADN y sea positiva, el juez se vera impedido de pronunciarse y no
podra formalizar una situacin real. Ello nos hace ver de manera
particularmente atenta el inc. 5, del artculo 361 del Cdigo de Procedimientos
Penales, antes citado, que permite revisar una sentencia condenatoria cuando
se presenten nuevas pruebas.
La moderna doctrina procesal en materia de familia recomienda al juez
superar su tradicional carcter de tercero equidistante e imparcial con
respecto a las partes, para asumir una funcin de garanta, de promocin de
los intereses de la parte dbil representada por el menor, que han de
prevalecer incluso sacrificando, si fuere necesario, los derechos mismos de los
otros sujetos (16). En buena cuenta, el juez es despojado de su papel
tradicional de mero decisor de conflictos, atribuyndosele el papel de
acompaante, protector, administrador, con funciones que se asemejan a
la de un consejero y mediador, que debe procurar la tutela de los intereses que
merecen una proteccin privilegiada. La actividad jurisdiccional es entonces
investida de un carcter teleolgico, en el sentido de que para resolver los
intereses en conflicto sometidos a su decisin, no puede dejar de proyectarse
hacia el futuro (17).
Respecto de la arbitraria decisin de la Corte Suprema, al resolver la
queja presentada por la denegatoria de la casacin, simplemente constato que
en este ltimo caso, se fuerza aparatosamente el artculo 385 numeral 2 del
Cdigo Procesal Civil, y aqu no hay un inters del menor que proteger. Si los
vocales supremos quieren ser consecuentes con su decisin, van a abrir
peligrosamente una puerta para que se interpongan recursos de casacin por
cualquier auto expedido por las Cortes Superiores que no pone fin al proceso,
en funcin a la naturaleza de la decisin cuestionada y a las infracciones en
que habra incurrido el rgano inferior.
Si me dan a elegir; prefiero que los jueces fuercen las normas en
beneficio del inters del menor y no en el del padre, sobre todo, si se trata del
Presidente de la Repblica. En efecto, comparto la preocupacin de quien
suscribe la resolucin de primera instancia, cuando advierte que el principio del
superior inters del menor no debe ser utilizado indiscriminadamente ni
drsele el tratamiento de un supra principio que pueda avasallar las garantas
constitucionales y normas procesales de estricto cumplimiento: yo hara la
misma advertencia a los supremos vocales que estn haciendo gala de ello en
funcin de otro inters, asaz mezquino y profundamente cuestionable.

LA CORTE SUPREMA EN EL DILEMA ENTRE LA SUSTANCIA Y LA FORMA

(Eugenia Ariano Deho (*))

La forma de la sentencia se ha empleado para resoluciones sustancialmente

distintas de la sentencia; y viceversa, la forma de la ordenanza se ha extendido
a resoluciones de contenido diferente del que le es normal. Y la incertidumbre
se deriva precisamente de esa continua confusin entre resoluciones
entendidas como forma y resoluciones entendidas como sustancia.
Giuseppe Chiovenda
"La Sala Suprema para declarar fundada la queja no consider para nada el
fundamento del auto impugnado y que ste fuera errado, sino que se retrotray
a la resolucin contra la que se haba interpuesto el recurso de casacin,
considerando que ella aparentemente violaba principios constitucionales.
Hasta donde yo s eso no se puede hacer en una queja. Si as fuera cuntas
sentencias (repito, sentencias!) expedidas en ltima instancia por los jueces
especializados (que bien podran ser injustsimas) llegaran a casacin!"
COMENTARIOS
SUMARIO: 1. Premisa y advertencia. 2. La ratio y el objeto del recurso de
queja. 3. Las resoluciones impugnables en casacin. La concepcin de la
sentencia en nuestro CPC. 4. Un distinto criterio para los autos. 5. Nuestro
caso. 6. Reflexiones conclusivas.
I. PREMISA Y ADVERTENCIA
Nuestro caso puede sintetizarse as: la Sala Civil (permanente) de la
Corte Suprema declar fundada una queja en contra de un auto que declar
inadmisible el recurso de casacin interpuesto, a su vez, en contra de un auto
de vista que, revocando el apelado, haba declarado infundada una excepcin
de cosa juzgada planteada por el demandado en un proceso de filiacin.
Esta resolucin ha causado un verdadero pandemnium a nivel de los
mass media, en donde hemos visto desfilar a las partes (o al menos una de
ellas), a los jueces que emitieron la nuestra (o al menos algunos de ellos);
hemos odo en ellos diatribas y justificaciones de todo tipo respecto de temas
que normalmente pertenecen al pequeo mundo de los especialistas...Pues
bien, debo confesar que cuando los mass media dieron cuenta del evento de
la apertura de la casacin respecto de una resolucin que normalmente est
cerrada a ella, una cierta emocin recorri por mis venas, pues dada mi
simpata por las impugnaciones, toda apertura (o ampliacin de su mbito) de
una impugnacin me parece, en principio, saludable.
Naturalmente, en la morada de la casacin, como en toda morada, se
puede entrar de dos formas: o por la puerta o por la ventana.
La presente nota tiene por objeto justamente analizar si en nuestro caso
se entr a la morada de la casacin por la puerta o por la ventana, vale decir,
para dejar las metforas, si nuestra decisin vale para el caso particular o a

partir de ella los autos expedidos por las Salas Superiores de nuestra
Repblica que, confirmando o revocando los apelados, desestiman cualquiera
de las excepciones del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil (CPC) podrn
ingresar legtimamente a la Corte Suprema para su casacin, que me parece el
tema que, fuera del caso particular, debe interesarnos y preocuparnos.
Ahora bien, para poder determinar si stos sern los efectos de nuestra
queja, considero que es preciso sentar unas premisas respecto del papel que
se les ha asignado a los autos en nuestro sistema procesal y el del
denominado recurso de queja, pues caso contrario podemos correr el riesgo
de desviarnos de nuestra meta.
Comencemos con la queja.
II. LA RATIO Y EL OBJETO DEL RECURSO DE QUEJA
Convendr partir diciendo que la queja, como impugnacin, existe en
nuestro ordenamiento por un hecho: nuestras impugnaciones de alzada, o
sea aquellas que son conocidas por un juez distinto del que emiti la resolucin
impugnada, como lo son la apelacin y el recurso de casacin, son
concedidas o denegadas por el propio juez que emiti la resolucin.
Ella es una tpica impugnacin de los ordenamientos procesales
hispanoamericanos (1), y es total y obviamente desconocida en aquellos otros
sistemas procesales (como en la gran mayora de los europeos) en los que las
impugnaciones se plantean directamente ante el juez que deba conocerlas (2).
De all que el CPC de 1993, que no es precisamente un cuerpo
normativo muy sensible al derecho de impugnacin de los justiciables,
mantenindose muy fiel a la tradicin de nuestra rea jurdica, en relacin a la
apelacin y al recurso de casacin ha desdoblado el procedimiento
impugnativo ante dos jueces: por lo que atae a la interposicin y concesin
ante el propio juez que emiti la resolucin (artculos 367 y 387 inc. 3 del CPC)
y, una vez pasado ese filtro (si es que pasa), el procedimiento sigue ante otro
juez: el verdadero juez de la impugnacin.
Ello significa que el juez competente para la interposicin de la
impugnacin no se limita a recibirla y darle curso sino que, adems, debe
calificarla: en su admisibilidad y procedencia en la apelacin (artculo 367 del
CPC) o solo en su admisibilidad en el de casacin (artculo 390 del CPC).
Luego, en vista de que existe un juez (que es, ntese el que emiti la
resolucin impugnada y que no es el verdadero juez de la impugnacin) que
tiene que determinar la admisibilidad y, en su caso, la procedencia de la
impugnacin, puede (cmo no?) equivocarse en su operacin de filtraje y no
conceder la impugnacin interpuesta contra su resolucin, se ha previsto
justamente la queja ante el juez el verdaderamente competente de la
impugnacin. El impugnante, justamente, se queja (o sea se lamenta) ante
el juez competente para conocer de la impugnacin denegada que sta no le
fue concedida.

Queda claro pues que la queja es una impugnacin subsidiaria, una

impugnacin que se dirige contra la resolucin que deniega (o sea que no
concede) otra. En tal sentido, se ha dicho con justeza que la queja debe
considerarse un medio esencial para la garanta de defensa en juicio (3), en
cuanto sirve de mecanismo para hacer efectivo ese derecho que tiene el
justiciable de impugnar la resolucin judicial adversa ante un distinto juez.
Se entiende as que el objeto de esta impugnacin sea muy concreto: la
resolucin denegatoria de la impugnacin, nada ms. As lo ha establecido con
toda precisin nuestro CPC: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen
de la resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de
apelacin o de casacin (artculo 401) (4). Ergo, es el auto denegatorio de la
apelacin o de la casacin el que debe ser enjuiciado y no ciertamente el que
se apel o se impugn para su casacin.
De all le sigue que lo que tiene que hacer el juez de la queja es revisar
la correccin o no de la resolucin denegatoria, si ha habido o no una
defectuosa interpretacin o aplicacin de la norma procesal que daba lugar al
recurso de fondo (apelacin o casacin) (5), o sea de aquella que establece
los requisitos de admisibilidad o, en su caso, de procedencia de la apelacin o
del recurso de casacin.
Luego, aqu est en juego nica y exclusivamente la correccin o
incorreccin de la resolucin denegatoria de la impugnacin. Esto que parece
muy obvio es en extremo importante tenerlo en cuenta.
III. LAS RESOLUCIONES IMPUGNABLES EN
CONCEPCIN DE LA SENTENCIA EN NUESTRO CPC

CASACIN.

LA

Ahora bien, por lo que atae al recurso de casacin, dentro de lo que la

Sala Superior debe analizar para concederlo o no, nuestro legislador incluy
aquello de que ste se dirija contra las resoluciones indicadas en el artculo
385 (artculo 387 inc. 1 del CPC).
Ello significa que, rompiendo con la regla general del artculo 358 del
CPC y de la propia locucin empleada en el artculo 385 del CPC (procede el
recurso de casacin...), lo establecido en el inc. 1 del artculo 387 del CPC
vale como requisito de admisibilidad del recurso, apreciable, como tal, por la
propia Sala Superior (artculo 390 del CPC). Atendiendo a que la determinacin
de la procedencia de nuestro recurso fue reservada por la ley a la propia Sala
Suprema (artculo 392 del CPC), el que se haya establecido que la Sala
Superior pueda analizar el contra qu se dirige el recurso encuentra su
(obvia) explicacin en que sta pueda servir de (primer) filtro (6) de los
recursos, pues en rigor, y dentro de la (ociosa) distincin
admisibilidad/procedencia que la propia ley nos establece, no tiene otra
justificacin.
Como fuera, lo cierto es que las Salas Superiores deben apreciar si la
impugnacin se dirige contra algunas de las resoluciones indicadas en el

artculo 385 CPC, o sea si trata de sentencias o bien de autos que ponen fin al
proceso que hayan sido emitidos en revisin (o sea en segundo grado) por
ellas mismas.
He aqu donde queramos llegar. Habindose encomendado
(exclusivamente) a la Corte Suprema la competencia para conocer del recurso
de casacin, y a estar a que en la estructura de nuestra organizacin judicial la
Corte Suprema est en su cspide, la primera idea que surge cuando se lee
aquello de sentencias o autos que ponen fin al proceso es que lo que quiso
el legislador es que nuestro rgano vrtice entre a tallar al final, es decir
cuando el proceso hubiera llegado, ante los rganos llamados inferiores, a su
punto final justamente con la resolucin que se impugna para su casacin.
En tal sentido, y en apariencia, cuando el artculo 385 del CPC
circunscribe como objeto de impugnacin ante la Corte Suprema, las
sentencias y los autos que ponen fin al proceso, parte de la idea de que la
sentencia siempre pone fin al proceso, y por ello exige que los autos, tambin
impugnables para su casacin, tengan igual efecto. En buena cuenta la Corte
Suprema, bien puede decirse, se llama suprema porque en la estructura
judicial es la que est grficamente ms arriba. Es el juez supremo, no
tiene a nadie por encima y su palabra es autnticamente la final, la ltima.
Sin embargo, la equiparacin sentencia/auto que pone fin al proceso
resulta a la luz de nuestro derecho positivo una verdad a medias, por cuanto no
necesariamente la sentencia (en particular la de vista) es la resolucin que
pone (rectius, puede poner) el punto final a un proceso.
De hecho, el artculo 121 del CPC considera que es tan sentencia la
resolucin que pone fin a la instancia (de primer o segundo grado) como
aquella que pone fin al proceso en definitiva, ya sea pronuncindose en
decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida
declarando el derecho de las partes o (debo decirlo... ) sobre la validez de la
relacin procesal.
Ergo, poner fin a la instancia no significa necesariamente poner fin al
proceso (ni mucho menos poner fin a la controversia), pues se podran tener
sentencias que ponen fin a la instancia mas no al proceso.
Ahora bien, en primera instancia (o grado), que la sentencia siempre
ponga fin se me permita el pleonasmo a la instancia (y a veces a la
controversia) es una verdad a medias y lo es porque si el discurso vale para las
sentencias del proceso declarativo (cualquiera sea su procedimiento:
conocimiento, abreviado o sumarsimo), no vale, siempre, para el proceso
ejecutivo, en donde la sentencia cumple el papel de determinar si se sigue o
no adelante con la ejecucin (7).
Limitando el discurso al proceso declarativo, hay que decir que no
siempre la sentencia es la resolucin que se emite al final de todo su iter
procedimental, pues segn nuestro ordenamiento positivo existen diversos
momentos en los que el juez cierra (en primer grado) ese proceso sin que haya

transitado por todas sus fases. As podemos decir que el juez (siempre de
primer grado) dicta sentencia que pone fin a la instancia:
1)
Tras la declaracin de saneamiento cuando el demandado ha
sido declarado rebelde (artculo 460 e inc. 2 del artculo 473 del CPC), o sea
que se salta de la etapa de saneamiento a la decisoria (saltendose la
probatoria) emitindose la respectiva sentencia;
2)
Tras el allanamiento del demandado (artculo 333 del CPC). Si el
allanamiento se produce al contestar la demanda, se pasa de frente de la
etapa postulatoria a la decisoria, emitindose la respectiva sentencia;
3)
En la audiencia correspondiente, tras el fracaso de la conciliacin,
el juez advierte que la cuestin debatida es de puro derecho o que no hay
necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva (inc. 1
del artculo 473 del CPC), en cuyo caso se saltea la etapa probatoria (rectius,
la audiencia de pruebas) por innecesaria, emitindose la respectiva sentencia ;
y finalmente, el caso normal;
4)
Si el proceso ha transitado ya por todas las etapas (audiencia de
pruebas incluida) debe expedir sentencia en la oportunidad que la propia ley le
seala en funcin de los diversos procedimientos declarativos (artculo 211;
artculo 478 inc. 12; artculo 491 inc. 11 y artculo 555 del CPC).
En todos estos momentos indudablemente la sentencia es el acto
final de la instancia (en primer grado) y si no es apelada (o, cuando proceda,
consultada) el proceso definitivamente termina, sin que exista ya ninguna
actividad ulterior por parte del juez (de hecho con ella agota su funcin en el
especfico proceso). Si se apela (o sube en consulta cuando proceda), habr
solo puesto fin a la instancia mas no al proceso.
Sin embargo, la instancia (o sea el proceso de primer o segundo grado)
no necesariamente termina con una sentencia: cuando las partes concilian,
transan, deciden someter su controversia a arbitraje, el demandante se desiste,
el proceso cae en abandono, se declara fundada una de las excepciones
indicadas en el artculo 541 inc. 5 del CPC, etc., la ley ha querido que el punto
final de la instancia no sea puesto con sentencia, sino mediante un auto
(artculo 121 segundo prrafo del CPC).
Pues bien, dejando por ahora en paz a los autos (que requieren un
discurso bastante largo y sobre los cuales retornaremos infra n. 4), hay tambin
que decir que en segunda instancia (o grado) el discurso es parcialmente
distinto, pues el que sta se cierre con sentencia o no depende de la resolucin
que se haya apelado (o elevado en consulta): si se ha apelado (o elevado en
consulta) una sentencia, siempre el segundo grado se cierra con una
sentencia; si se ha apelado un auto este procedimiento termina tambin con un
auto.
Cuando se ha apelado una sentencia, la que se emita en segundo grado
podr ser siempre y efectivamente la resolucin final de la instancia (o sea

del grado), pero no necesariamente la resolucin final del proceso. As en el

proceso declarativo (que es el que nos interesa):
1)
Si se ha apelado (o ha subido en consulta) una sentencia, la que
se emita ser efectivamente la resolucin final del grado, y podr ser la
resolucin final del proceso, si se confirma o revoca (o aprueba o desaprueba)
la apelada (o consultada);
2)
Si se ha apelado (o subido en consulta) una sentencia y el ad
quem la declara nula tendremos solo una sentencia que pone fin a la instancia
(o al grado) pero que no tiene la aptitud de poner fin al proceso, por lo que no
es nunca sentencia final y ello porque al declarar la nulidad remite el proceso
al a quo.
Como vemos en todos estos casos, en segundo grado estamos ante
sentencias desde el punto de vista formal que siempre ponen fin a la instancia
(o grado) pero que no necesariamente ponen fin al proceso.
Sin embargo, en contra de todas estas sentencias, cuando son emitidas
en segundo grado por una Sala Superior procede el recurso de casacin. En
particular, y ello pasa todos los das, las sentencias de Salas Superiores que
anulan las apeladas son pacficamente consideradas casacionables (8), lo
que significa que nuestra Suprema se encuentra, curiosamente, conociendo de
un recurso en contra de una sentencia que nada estatuye y que a nada pone
fin... Siendo formalmente sentencias se considera que ello basta para abrir la
puerta de la Corte Suprema.
IV. UN DISTINTO CRITERIO PARA LOS AUTOS
Y si respecto de las sentencias se ha seguido un criterio meramente
formal, no ha ocurrido lo mismo para el tratamiento de los autos, pues para
ellos se ha establecido que para que proceda en su contra un recurso de
casacin no solo basta que hayan sido expedidos en revisin por una Sala
Superior sino que, adems, deben ser finales (no de la instancia, pues
siempre lo son sino) del proceso. Ergo, se exige un determinado contenido.
Aqu se nota una grave contradiccin. Si para la sentencia de vista no se
exige que sta sea la que pone el fin al proceso, por qu el inc. 2 del artculo
385 del CPC exige que los autos pongan fin al proceso? La respuesta, a mi
parecer, es que no se pens el supuesto de que pudiera haber (formalmente)
sentencias de vista que no tuvieran la aptitud para ser las resoluciones de
cierre de un proceso.
Ahora bien, convendr dejar sentado que en nuestra praxis judicial se
han registrado casos en los que se ha considerado procedente el recurso de
casacin en contra de autos que no calzan con lo establecido en el artculo 385
inc. 2 del CPC. Yo por lo menos tengo registrados dos:
a)
El auto que declara in limine la improcedencia de la demanda.
Como es (demasiado) sabido nuestro legislador con el artculo 427 del CPC le

otorg al juez el poder de declarar in limine (e inaudita altera parte) la

improcedencia de la demanda. Pues bien, en los primeros tiempos de vigencia
del Cdigo se produjo una bastante bizantina duda de si contra ese auto era
posible interponer recurso de casacin, pues se deca que sin contradictorio
no hay proceso, y como ese auto se emite antes de l, pues en tales supuestos
no habiendo proceso ese auto no poda ser uno que pona fin al proceso.
Ergo, el recurso de casacin era considerado inadmisible (9). Posteriormente,
justamente gracias a una queja, se cambi de criterio, y considerando que la
resolucin que declara la improcedencia produca efectos para ambas partes
(10) se abri (para todos) la puerta de la casacin y hoy la tan bizantina duda
ha desaparecido.
b)
El auto que se pronuncia sobre la contradiccin en el proceso de
ejecucin de garantas. Como es (igualmente) sabido nuestro legislador
estableci que, a diferencia que en el proceso ejecutivo, la resolucin que se
pronuncia sobre la contradiccin planteada por el ejecutado en la ejecucin de
garantas no es una sentencia sino un auto, el mismo que, sea cual fuere su
sentido, es apelable con efecto suspensivo (artculo 722 in fine del CPC).
Ergo, tanto si se declara fundada como si se declara infundada (o
improcedente) dicho auto es as apelable. Pero, el artculo 723 del CPC
establece que declarada infundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo,
ordenar el remate del bien. Ello planteaba la duda (ya no tan bizantina) de si
contra el auto de vista que (confirmando o revocando) declaraba infundada la
contradiccin era admisible recurso de casacin. Obviamente, si al
desestimarse la contradiccin se ordena el remate del bien no podra existir
duda que con dicha resolucin no se pona fin al proceso (ms bien...). Pues
bien, con variados argumentos la Corte Suprema ha abierto la puerta (tambin
para todos) de la casacin(11) en relacin a esos autos, pese a que en rigor el
auto que desestima la contradiccin no calzara con lo dispuesto por el artculo
385 inc. 2 del CPC.
Entre uno y otro supuesto parecera que no existiera un denominador
comn. Yo creo que s: lo que (implcita o explcitamente) se reconoci es que
esos autos son... sentencias. En efecto, el primero tiene la sustancia de una
sentencia porque el juez se est pronunciando como podra pronunciarse el
juez si en los momentos que tiene (formalmente) que emitir sentencia declara
improcedente la demanda, o sea es como si fuera una sentencia que se
utilizando la expresin del artculo 121 del CPC pronuncia sobre la validez de
la relacin procesal. En el segundo, se est reconociendo que es homlogo a
una sentencia, pero, lo es, ntese, respecto a la sentencia del proceso
ejecutivo. Dos autos pues que por su sustancia (y no por su forma) son
sentencia.
Pues bien, visto esto hay que decir que hay autos y autos. El artculo
121 del CPC nos describe su mbito de aplicacin: mediante los autos el juez
resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el
saneamiento, interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del
proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisin,
improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones
que requieren motivacin para su pronunciamiento.

Ciertamente de esa lista nos interesan aquellos que resuelven (sic) la

conclusin del proceso pues esos seran los que, si expedidos en revisin por
la Corte Superior, procedera contra ellos recurso de casacin.
Para nuestros fines, no nos interesan los autos que aun cuando no
estn exentos de problemas se pronuncian sobre una de las formas de
conclusin especial del proceso (desistimiento, transaccin, abandono, etc.).
Nos interesan s esos autos que tienen una potencialidad conclusiva del
proceso cuales son los que resuelven las excepciones del artculo 446 del CPC
(y lo propio vale para el auto de saneamiento que es su equivalente
oficioso).
Pues bien, se suele decir que con las excepciones el demandado
denuncia la ausencia o defecto de algn presupuesto procesal o de alguna
condicin de la accin. Yo prefiero decir que con ellas se levanta una cuestin
de orden procesal impediente (y a veces, por imposicin de la ley, una
sustancial, caso de la prescripcin y caducidad que son cuestiones
sustancialsimas), cuya resolucin se precisa para seguir o no adelante con el
proceso.
Desde el del CPC de 1912 en el Per, la resolucin que se pronuncia
sobre las excepciones se llama (y asume la forma) de un simple auto (12), y
ello ha sido, simplistamente, mantenido en el del CPC de 1993 (artculo 450 del
CPC). Pero, hay que tener en cuenta que ese auto no es un auto cualquiera:
se est pronunciando sobre una litis ingressum impediente y si se declara
fundada, en la generalidad de los supuestos del artculo 446 del CPC
determina la mors litis (v. inc. 5 del artculo 451). Si se declara infundada se
sigue para adelante.
A fin de evitar el uso dilatorio de lo que una vez se llamaban (y por
buenas razones) excepciones dilatorias, el resultado del enjuiciamiento de las
mismas determina tambin su rgimen de impugnacin. Si se declaran
fundadas, la resolucin es apelable con efecto suspensivo (artculo 450 in fine
del CPC); si se declaran infundadas, la resolucin es apelable sin efecto
suspensivo y, en el procedimiento abreviado y sumarsimo, con la calidad de
diferidas (artculo 494 y 556 del CPC).
Se entiende la idea que est tras su rgimen de impugnacin: si se
declaran fundadas, por lo general (13), la instancia (la primera) se cierra con
esa resolucin. Ninguna actividad ulterior se puede realizar. Son resoluciones
potencialmente conclusivas del proceso. Si el juez determina que
efectivamente existe el impedimento para proseguir, no prosigue. Si no se
apela, el proceso muere all.
Si, en cambio, se desestiman, significa que el a quo ha determinado que
el impedimento no existe y, como consecuencia, liberado el campo de la
cuestin impediente, prosigue, aun cuando se haya apelado la resolucin
desestimatoria de la cuestin. Si el ad quem confirma, aparentemente, la

cuestin estara definitivamente resuelta en sentido negativo y el proceso debe

proseguir ya sin obstculos ante el a quo.
Lo propio ocurre cuando, apelado el auto que estima las excepciones, el
ad quem, considerando que el impediente no existe, revoca y desestima; el a
quo, en virtud de esa resolucin debe reanudar la marcha del proceso.
Ahora bien, cuando nuestro juez a quo sea un juez especializado (civil o
de familia) y nuestro juez ad quem una Sala de Corte Superior, el que se hayan
desestimado las excepciones no significa en absoluto que la cuestin est ya
resuelta definitivamente, en el sentido de que ya no se pueda retornar sobre
ella: se podr hacer en casacin.
Me explico. Planteada, por ejemplo, como en nuestro caso, la existencia
de cosa juzgada, la desestimacin de la excepcin implica que se ha
considerado que no existe el impedimento del non bis in idem y, por ello, es
legtimo proseguir en el iter del proceso y, en su momento, pronunciarse sobre
el fondo. Para el a quo lo resuelto por el ad quem sobre la cuestin es
vinculante (l ya no podr pronunciarse sobre la existencia o no de cosa
juzgada), y lo propio ocurre con el ad quem, que de conocer el proceso cuando
se apele la sentencia, no podr regresar sobre el tema ya resuelto al
pronunciarse sobre la excepcin.
Pero, cuando la sentencia de vista es desfavorable al demandado que
propuso la excepcin (desestimada en su momento), nada impide que su
recurso de casacin (dentro de la causal que estime pertinente) se pueda
fundar en la existencia de un vicio en ese auto de vista que no pudo, en su
momento, frente a la barrera representada por el artculo 385 inc. del 2 del
CPC, impugnar en casacin.
Ergo, la desestimacin de la excepcin por parte del juez ad quem
(cuando ste, lo reitero, es una Sala Superior pues si es un juez especializado
solo queda llorar) no es resolucin definitiva de la cuestin. Es la resolucin de
una cuestin impediente que, al ser desestimada, da luz verde a la prosecucin
del proceso a nivel del a quo, pero sobre la cual, el que la plante, podr
legtimamente retornar, si tiene inters, ante un juez que hasta ese momento no
ha intervenido: el ltimo, el Supremo.
Si esto es as, como creo que es, resulta que la Corte Suprema en sede
de casacin, incluso para las cuestiones impedientes, siempre termina teniendo
la ltima palabra.
Podramos decir que en relacin a los autos que resuelven en sentido
negativo una excepcin sobre cuestin impediente, existe una suerte de
implcita casacin diferida. Se dir que la casacin diferida no se ha previsto
en nuestro Cdigo Procesal y ello es cierto. Pero, eso es lo que ocurre. Una
impugnacin diferida es una impugnacin que se posterga en el tiempo. El
que plante la excepcin y se le desestim en su momento, frente a la
sentencia de segunda instancia adversa, no puede ya impugnar directamente
la resolucin que desestim la excepcin, pero s puede impugnar la sentencia

de vista que encuentra su presupuesto de validez en el que justamente se haya

desestimado la cuestin y que, como tal, la lleva (implcitamente) en su seno.
Si, por seguir con el ejemplo, a excepcin de cosa juzgada desestimada por el
ad quem, el a quo lleva adelante el proceso, emite sentencia, se apela y
finalmente el ad quem (confirmando o revocando) declara fundada la demanda,
el perdedor tendr a su disposicin el recurso de casacin, el que podr
fundarse (encuadrada en la causal que corresponda) en la existencia de la
alegada cosa juzgada.
Muy bien, si esto es as, parecera tambin bastante lgico (y
econmico) que a excepcin desestimada (por el ad quem) se pudiera permitir
la interposicin inmediata del recurso de casacin por parte del vencido (14).
Ello no ha sido querido as por el legislador. El artculo 385 inc. 2 del CPC es,
para m, una barrera difcilmente derrumbable. A ello se agrega que no parece
para nada lgico que a excepcin desestimada en primera instancia se prosiga
siempre con el proceso, aun habiendo apelacin del respectivo auto y, en
cambio, si es que se concediera el recurso de casacin (que es siempre
suspensivo) en contra del auto que (confirmando o revocando) la desestima se
produjera (de reflejo) la suspensin del proceso.
Por ello se comprender la viva emocin que me provoc el saber que
se haba abierto la casacin a un auto que desestimaba una excepcin:
habra encontrado nuestra Sala Suprema la frmula interpretativa
(mgica?) para conceder de inmediato una casacin contra un auto no final?
Habra encontrado la frmula (tambin mgica) para evitar el efecto
suspensivo de la casacin?, me preguntaba.
Visto esto vamos a nuestro caso.
V. NUESTRO CASO
Dijimos al inicio que la queja es un recurso que tiene por objeto revisar el
auto que deniega un recurso. En nuestro caso el auto que declara inadmisible
el recurso de casacin se funda en que la resolucin contra la cual se interpuso
es una que no se encuentra dentro de los alcances [del artculo 385 numeral 2
del CPC], toda vez que el demandado est cuestionando la resolucin (...) que
revoca la resolucin apelada y Reformndola declara Infundada la excepcin
deducida por el demandado (...), ordenando que la seora juez contine con la
tramitacin del proceso con arreglo a ley, el cual, siendo un auto que no
resuelve el conflicto de fondo, no es una resolucin susceptible del recurso
extraordinario de casacin (subrayado en la copia que tengo a la vista). Ergo,
la queja no poda sino tener como (nico) objeto determinar si era correcto o
incorrecto considerar que la resolucin impugnada siendo un auto que no
resuelve el conflicto de fondo, no es una resolucin susceptible del recurso
extraordinario de casacin.
Veamos qu hizo nuestra Sala Suprema.
En principio, y contrariamente a lo que era mi esperanza, no contiene la
frmula mgica para evitar el efecto suspensivo de la casacin. Ergo, al

declararse fundada y concederse el recurso de casacin inevitablemente se

suspendi el proceso ante el a quo (un proceso en el que como sabemos por
los mass media ya se haba citado a audiencia de conciliacin).
Tampoco, y lamentablemente, se hall la frmula interpretativa del
artculo 385 inc. 2 que permitiera considerar que la interpretacin de la Sala
Superior era equivocada. Y, entonces cmo se hizo a declarar fundada la
queja? Si la Sala Superior no haba interpretado mal dicha norma entonces
cul fue el error en que se incurri al no conceder el recurso? Silencio total.
Entonces, qu se dijo? Tras un considerando segundo que pasa revista
a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional consagrados por la
Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el tercero se seala (y en
negrita en la copia que tengo a la vista) que aparentemente, se habran
infringido tales principios al emitirse la resolucin que desestim la excepcin,
por lo que para cautelar la correcta observancia de dichos principios y para
evitar la produccin de decisiones judiciales absurdas o arbitrarias (...), debe
declararse fundada. Vale decir, por si no se ha entendido, la Sala Suprema
para declarar fundada la queja no consider para nada el fundamento del auto
impugnado y que ste fuera errado, sino que se retrotray a la resolucin
contra la que se haba interpuesto el recurso de casacin, considerando que
ella aparentemente violaba principios constitucionales.
Hasta donde yo s eso no se puede hacer en una queja. Si as fuera
cuntas sentencias (repito, sentencias!) expedidas en ltima instancia por los
jueces especializados (que bien podran ser injustsimas) llegaran a casacin!
Pero, exista el obstculo del inc. 2 del artculo 385 del CPC. La Sala lo
derriba de un plumazo: estando a la naturaleza de la decisin cuestionada y a
las infracciones en que se habra incurrido al dictarse la mencionada resolucin
(...), es posible declarar fundado el presente recurso de queja, o sea no dice
nada y siempre hace referencia a la otra resolucin (y no la que se impugn
con la queja).
Pero adems agrega y he aqu el pararrayos que segn el artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la Corte Suprema puede
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones de su propio criterio
jurisdiccional, motivando debidamente su resolucin, como en efecto procede
as esta Sala en el presente caso.
Esta ltima fundamentacin(?) es, por decir lo menos, simplemente
sorprendente. No solo porque la Ley Orgnica del Poder Judicial, en la norma
invocada, hace referencia a la jurisprudencia obligatoria (que no hay) sino
porque ese mismo artculo seala que se debe indicar expresamente cul
precedente deja de ser obligatorio y se sustituye por el nuevo. En el caso no
solo no haba un simple precedente del cual apartarse (en realidad deberan
haberse invocado todas las resoluciones que a lo largo del tiempo de vigencia
del CPC de 1993 se han emitido declarando inadmisibles los recursos de
casacin contra autos que desestiman excepciones), sino que haba que

apartarse de la ley: de la ley reguladora de la queja y de la ley reguladora del

recurso de casacin.
Ahora bien, a querer encontrar un fundamento para conceder el recurso
en contra de un auto no final, poda haberse invocado, efectivamente, la
naturaleza potencialmente conclusiva del auto en cuestin, que su forma es la
de un auto pero en realidad es una sentencia por su sustancia, y por ello, no
por azar antiguamente era considerada una interlocutoria con fuerza de
definitiva; poda haberse invocado la economa procesal que sirve de
comodn para muchas cosas (a veces buenas) en el sentido de que por qu
esperar transitar por todo el proceso y grados del mismo, para que finalmente
la cuestin llegue a la Corte Suprema, si se puede hacer ya. Pero no. De todas
las razones que podan darse se dio la nica que no poda darse en un rgano
instituido para asegurar la nomofilaquia: la aparente injusticia (en el sentido
de incorreccin) de la resolucin que se impugn para su casacin. O sea, en
este caso hacemos la excepcin, pues la regla es que no se admita el recurso
en contra de estos autos.
Esto es lo lamentable. Se ha hecho entrar a la Corte Suprema un caso
por la ventana, no por la puerta. Lo resuelto solo vale para este caso, no para
los otros pues la apertura se basa en la especfica resolucin que resuelve la
excepcin. Nada ms.
Pero la resolucin se cierra, contradictoriamente, con la afirmacin de la
funcin nomofilctica de la Corte Suprema cual contralora de la correcta
observancia del principio de legalidad, que como tal no puede permanecer
pasiva, pues nada que concierna a las garantas de la administracin de
justicia reconocidas por la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial
podr considerarse ajeno a este Supremo Tribunal.
Pues bien, y como lo dijimos ms arriba, el que no se conceda un
recurso de casacin en contra de un auto de vista que, como en nuestro caso,
desestima una excepcin de cosa juzgada no implica que la Corte Suprema no
pueda cumplir ese papel activo que hoy reclama. Significa solamente que,
salvo que se logre la frmula mgica de interpretacin del artculo 385 inc. 2
del CPC que por cierto valga para todos, no para algunos, ese papel podr
ser cumplido ms adelante. A fin de cuentas, la cosa juzgada en materia civil
(en penal el discurso es distinto) se viola cuando sobre lo mismo existen dos
pronunciamientos. Cuando se plantea la excepcin respectiva en el proceso
civil se quiere evitar el proceso que conduce al segundo pronunciamiento. Pero
si la excepcin se desestima y no se puede eludir la emisin del (posible)
segundo pronunciamiento sobre lo mismo, se puede evitar la consumacin de
su (probable) violacin impugnando para su casacin la sentencia que sobre el
fondo se pronuncie.
VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Luego, si de iure condendo, se podra auspiciar que tambin proceda el
recurso de casacin en contra de los autos de vista que desestimen las
excepciones (pero, ciertamente sin efecto suspensivo para no resucitar en las

viejas dilatorias su antiguo efecto dilatorio), de iure condito, salvo que se

encuentre la mgica frmula interpretativa, es muy difcil sostener hoy su
casacionabilidad inmediata.
Y respecto de la cosa juzgada en el caso concreto que hay que decir:
Es el mismo petitum? Es la misma causa petendi? La Ley 27048 introdujo
una nueva causal para declarar la filiacin o simplemente introdujo una
prueba?
Pues pido al lector diferir mi opinin al momento en que activamente
la Corte Suprema se pronuncie sobre el recurso de casacin que dej pasar.
Por ahora, con Couture, solo dir que los problemas de filiacin
constituyen, en ltimo trmino, problemas de derecho probatorio. La ley no
reclama una demostracin biolgica de la paternidad. Es bien probable que el
da en que la ciencia pueda dar a este respecto una contestacin afirmativa en
lugar de una puramente negativa que da hasta ahora, el proceso de filiacin se
limite a requerir esa prueba en vida del padre y del hijo; pero hasta tanto esa
prueba cientfica no llegue a nuestro alcance, el proceso de filiacin es un
proceso de prueba; de prueba de los extremos requeridos por la ley (15).

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CIVIL

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA ACTIVIDAD PROCESAL EN
Narvez

LA ACTIVIDAD PROCESAL EN
Narvez)

EL ABANDONO -

Marianella Ledesma

EL ABANDONO (Marianella Ledesma

La sentencia que se comenta contiene dos posiciones encontradas respecto a

lo que constituye acto de impulso procesal a efectos de interrumpir el plazo
del abandono. Se discute si la cesin de derechos producida al interior del
proceso y la resolucin que corre traslado de la misma son supuestos de
impulso procesal. En opinin de la autora, y en tanto la cesin de derechos no
contribuya a los fines del proceso, tal impulso no se produce en este caso.
EXP: 10928-4332-98 (1)
SALA DE PROCESOS EJECUTIVOS
Lima, diez de diciembre de mil novecientos noventinueve.-

Autos y Vistos; por mayora; interviniendo como vocal ponente el seor

Lama More; viene en apelacin la resolucin numero veintiocho de fojas
doscientos treintisiete, conforme al concesorio de fojas doscientos
cincuentisiete expedido con arreglo a Ley, teniendo en cuenta el valor de la
tasa judicial de fojas doscientos cincuentiuno y su correspondencia con el
monto de la pretensin; y Atendiendo:
Primero.- Que mediante resolucin nmero 23 de fecha 19 de mayo de
1999, de fojas 196, qued establecido que el ltimo acto procesal fue el 10 de
marzo de 1999;
Segundo.- Que dicha resolucin ha sido objeto de recurso de apelacin,
conforme se aprecia mediante escrito de fojas 200 a 201 y concesorio de fojas
202; en consecuencia, teniendo en cuenta el texto del referido concesorio, la
referida Resolucin N 23 mantendr su eficacia incluso para su cumplimiento,
en tanto no sea modificada o anulada por el superior, conforme lo prev el
inciso 2 del artculo 368 del Cdigo Procesal Civil;
Tercero.- Que, mediante escrito de fojas 222 a 225, don Edgardo
Ponzoni Snchez se apersona al proceso en su calidad de sucesor procesal,
en razn de haber adquirido la titularidad de los derechos de la actora, por una
cesin de derechos celebrada con sta; en el tercer otros del referido escrito,
el referido sucesor procesal solicita se corra traslado del indicado escrito a la
demandada;
Cuarto.- Que, el juzgado mediante Resolucin N 25 de fojas 226, de
fecha 21 de junio de 1999, tiene por apersonado al mencionado sucesor y
dispone el traslado a la parte demandada;
Quinto.- Que, la citada Resolucin N 25, por su naturaleza y definicin
establecidos en los artculos 120 y 121 del Cdigo Procesal Civil ha impulsado
el desarrollo del proceso, al disponer el traslado a la emplazada de la cesin
de derechos invocada por el sucesor procesal;
Sexto.- Que, siendo as, la Resolucin N 26 de fecha 3 de agosto de
1999, de fojas 231, que declara no ha lugar la solicitud que se declare el
abandono, en razn que considera como ltimo acto procesal la Resolucin N
25 se expidi con sujecin al mrito de lo actuado y al derecho conforme lo
prev el inc. 3 del artculo 122 de la norma glosada;
Stimo.- Que al expedirse la recurrida considerando que la Resolucin
N 25 solo tena por apersonado al sucesor procesal, sin merituar el trmite
dispuesto en ella, contradice la decisin contenida en la Resolucin N 26,
expedida con anterioridad por el juzgado y la afecta con nulidad insubsanable
prevista en la segunda parte del primer prrafo del artculo 171 del Cdigo
Procesal Civil:
DECLARARON NULA la Resolucin N 28, su fecha 15 de setiembre de
1999, de fojas 237 de autos; ORDENARON, contine la causa conforme a su

estado; en los seguidos por Mara Gabriela Carmen Graciela Cornejo Tejada
con Felicia Ruperta Roca Murga y otro sobre ejecucin de garantas; hgase
saber y los devolvieron.
EL VOTO DEL SEOR FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, la
cesin de derechos y la resolucin que corre traslado de la misma, para efectos
de cmputo del plazo para el abandono, no constituyen impulso del proceso,
pues, las consecuencias de la absolucin del traslado oponindose o no a la
cesin no mueven el estadio procesal; Segundo.- Que en este caso, el sucesor,
incorporndose al proceso, ha debido acompaar los edictos pendientes de
publicacin para efectos de notificacin con el mandato ejecutivo a la sucesin
de don Ernesto Valenzuela Dvila, conforme estaba ordenado, MI VOTO es
porque se confirme la resolucin apelada.
SEORES VOCALES: VALCRCEL SALDAA, LAMA MORE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
PRESENTACIN
PROBLEMA

DEL

CASO

FORMULACIN

DEL

El proceso es un conjunto de actos dialcticos orientados al logro de un

fin; sin embargo, el logro de ese fin se ve truncado cuando el proceso se
paraliza por la inactividad procesal no solo de las partes, sino de la propia
actividad judicial.
La inactividad es calificada cuando cualquiera de las personas que
intervienen o que deben intervenir en un proceso omite el cumplimiento de los
actos procesales dentro de la correspondiente dimensin temporal. Ntese que
se seala a personas que estn interviniendo en el proceso y omiten su
actividad distinguiendo de las personas que deben intervenir, pero tambin
omiten cumplir ciertos actos procesales.
Hacemos esa diferenciacin para sealar que existen dos modalidades
de inaccin que van a generar repercusiones totalmente distintas al proceso.
Puede operar la inaccin para determinado acto o para todos los actos del
proceso en general.
En el primer supuesto ubicamos a la inaccin especfica, como es en el
caso de la rebelda (que implica la omisin del emplazado a contestar la
demanda segn el artculo 458 del Cdigo Procesal Civil); en cambio, el
abandono implica una paralizacin absoluta del proceso por omisin tanto de
las partes, cuanto tambin del propio rgano jurisdiccional, dentro de un
determinado plazo. Segn el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil, dicho plazo
se fija en cuatro meses.

Ntese que aun en la rebelda, la actividad procesal existe pero

incompleta por la ausencia de una de las partes, en cambio en el abandono no
se configura actividad procesal por ninguna de las partes.
La ejecutoria en comentario trabaja el supuesto de la inactividad general
de los actos procesales como condicionante de la extincin de ste mas no del
conflicto.
El Cdigo regula la institucin procesal del abandono en los artculos
346 a 354, como una de las formas especiales de conclusin del proceso; sin
embargo, debemos sealar que esta misma figura es recogida en otras
legislaciones bajo la denominacin de caducidad de la instancia.
Ahora bien, todo tipo de actividad procesal que puede ocurrir en el
proceso no siempre es eficaz para interrumpir el cmputo del plazo de
abandono. El artculo 348 del Cdigo denomina a dicha actividad actos de
impulso siempre y cuando satisfaga el propsito que se busca con ella, cual es
activar el proceso.
Segn el citado numeral, no se consideran actos de impulso la
designacin de nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento del nuevo
apoderado y otros anlogos.
A pesar de describir algunas conductas carentes de impulso, la
redaccin de la norma nos permite incorporar a los detallados otros actos
anlogos, no con lo descrito sino con el propsito con el que se dirige, cual es
activar el proceso.
Uno de los puntos de cuestionamiento debe ser precisamente deslindar
qu implica activar el proceso.
La ejecutoria recoge dos posiciones encontradas sobre este tema que
merece ser detallado en breves lneas:
Se trata de un proceso en el que durante su desarrollo se invoca la
sucesin procesal, en razn de haber adquirido un tercero la titularidad de los
derechos de la actora, por una cesin de derechos celebrado con sta.
Este nuevo adquiriente se apersona al proceso en su calidad de sucesor
procesal y solicita se corra traslado del indicado apersonamiento a la
demandada. Segn la cita literal de la ejecutoria, el referido mandato ha
impulsado el desarrollo del proceso, al disponer el traslado a la emplazada de
la cesin de derechos invocada por el sucesor procesal; por tanto, la resolucin
que declara no ha lugar al abandono no puede considerar como ltimo acto
procesal la resolucin que dispone el traslado, porque se expidi con sujecin
al inciso 3 del artculo 122 de la norma.
Frente a este criterio, mayoritario, se confronta la posicin singular de
que la cesin de derechos y la resolucin que corre traslado de la misma, para
efectos de cmputo del plazo para el abandono, no constituyen impulso del

proceso, pues, las consecuencias de la absolucin del traslado oponindose o

no a la cesin no mueven el estadio procesal. El voto singular que la contiene
solo enuncia el argumento mas no presenta justificaciones que sustenten la
movida del estadio procesal.
A mayor abundamiento a esta posicin se dice que el sucesor,
incorporndose al proceso, ha debido acompaar los edictos pendientes de
publicacin para efectos de notificacin con el mandato ejecutivo.
El caso descrito nos permite presentar para la discusin las siguientes
interrogantes:
En la cesin de derechos, la resolucin que corre traslado de la misma
tiene el propsito de impulsar el proceso?
Cules son las razones para afirmar que el traslado de la cesin no
mueven el estadio procesal?
II.

ANLISIS

1.
El abandono constituye una de las formas especiales de
conclusin del proceso que regula el Cdigo Procesal. En la doctrina esta
figura procesal es conocida como caducidad de la instancia.
Es una modalidad de inactividad procesal genrica, tanto de las partes
cuanto del rgano jurisdiccional, durante el transcurso de un determinado plazo
legal. El Cdigo ha regulado dicho plazo en cuatro meses (ver artculo 346 del
Cdigo Procesal Civil).
Chiovenda (2) al referirse a esta figura procesal seala: La caducidad
es un modo de extincin de la relacin procesal, y que se produce despus de
un cierto perodo de tiempo, en virtud de la inactividad de los sujetos
procesales. La caducidad no extingue la accin, pero hace nulo el
procedimiento, ms exactamente debe decirse que la caducidad cierra la
relacin procesal, con todos sus efectos procesales y sustantivos, sin
pronunciamiento sobre la demanda. Caducada la instancia, la demanda puede
reproducirse de nuevo
2.
La inactividad procesal prolongada hace presumir el abandono, de
tal manera que bajo esas circunstancias, es recomendable que el rgano
judicial quede liberado de los deberes que le impone la existencia del proceso.
Otros criterios sealan la necesidad de evitar la duracin indeterminada de los
procesos judiciales.
Desde un punto de vista axiolgico, el abandono es entendible a fin de
hacer prevalecer la paz y la seguridad jurdica; optar por una posicin contraria
al abandono implicara mantener la permanencia de la discordia y la
inseguridad.

Para Devis Echeanda (3) el abandono o perencin como lo denomina,

es una sancin al litigante moroso, y responde a un principio de economa
procesal y de certeza jurdica, para impulsar la terminacin de los pleitos.
En este sentido la Sala Civil de la Corte Suprema ha pronunciado la
Casacin N 508-98 (4) en el caso: Banco Agrario del Per en liquidacin con
Palmex S.A. sobre obligacin de dar suma de dinero, que si en el proceso se
logran los fines abstractos y concretos establecidos legalmente, perpetuarlo por
la negligente inactividad de una de las partes resultara contradictorio, por lo
que el abandono como una de las formas especiales de conclusin del proceso
resulta tambin aplicable para el propio Estado, en aras de favorecer la
seguridad jurdica, pues, caso contrario, todo derecho subjetivo permanecera
incierto.
A pesar de que el Cdigo Procesal consagra el principio de iniciativa de
parte (ver artculo IV del Ttulo Preliminar) el juez tiene el deber, a travs de los
auxiliares bajo su direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solucin del conflicto. Palacio (5), al referirse al abandono,
seala que ella instituye un sistema de impulso procesal mixto, en cuya virtud
el principio de impulso oficial funciona en forma concurrente con el impulso de
parte; por tanto, sin perjuicio de las facultades conferidas al rgano judicial la
parte que da vida a un proceso debe asumir la carga de urgir su
desenvolvimiento y decisin porque de lo contrario expone a la otra parte a la
prdida de tiempo y dinero que implica una instancia indefinida abierta e
impone a los rganos judiciales una actitud de incierta expectativa con respecto
a los deberes que les conciernen.
3.
Para que opere el abandono es necesario que existan los
siguientes presupuestos:
3.1. La existencia de un proceso en giro en primera instancia. El hecho
de que se encuentre abierta una instancia no implica necesariamente que la
inactividad procesal que durante ella se verifique determine su caducidad. Esta
ltima no se produce cuando el proceso est pendiente de alguna resolucin y
la demora en dictarla es imputable al rgano. Este es uno de los supuestos que
regula el artculo 350 del Cdigo Procesal Civil sobre la improcedencia del
abandono. Otro de ellos es que el proceso no se encuentre en ejecucin de
sentencia y que las pretensiones sean imprescriptibles.
Algunos autores califican al abandono como caducidad de la instancia, la
misma que se define como el conjunto de actos procesales que suceden desde
la interposicin de una demanda hasta la notificacin del pronunciamiento final,
a cuyo fin dichos actos se encaminan.
3.2. Otro presupuesto sustancial del abandono es la inactividad
procesal, entendida sta como la paralizacin total del trmite judicial. Se va a
exteriorizar este abandono con la ausencia de acto alguno por ambas partes o
por el rgano judicial.

Tambin constituye un presupuesto para declarar la inactividad procesal,

la falta de idoneidad de los actos para impulsar el procedimiento; esto es, la
mera existencia de actividad procesal no es suficiente para negar el abandono
sino que ella debe estar orientada al impulso procesal.
Por otro lado, para que opere el abandono es necesario que la
inactividad sea continua durante los plazos que la ley establece, por
consiguiente cualquier peticin formulada por las partes, resolucin del rgano
judicial o actuaciones de los auxiliares jurisdiccionales, siempre que resulte
adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique con
anterioridad al vencimiento del plazo, tiene por efecto la interrupcin de la
caducidad y determina la iniciacin del curso de un nuevo plazo de igual
dimensin, quedando de tal suerte neutralizado el tiempo transcurrido con
anterioridad.
3.3. La inactividad debe producirse durante cuatro meses en primera
instancia segn el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil. Desde ya esta
limitacin nos lleva a negar la posibilidad de la caducidad en otras instancias
diversas a la primera.
Para el cmputo del plazo se toma en cuenta la fecha de la ltima
peticin de las partes, o resolucin o actuacin del tribunal que tuviese por
efecto impulsar el procedimiento; sin embargo, este plazo se interrumpe por las
peticiones formuladas por las partes, las resoluciones dictadas por el rgano
judicial y los actos provenientes de los auxiliares de este ltimo, siempre que
revistan aptitud para hacer avanzar al proceso a travs de las diversas etapas
que lo integran.
En el caso del litisconsorcio, el impulso del procedimiento por uno de los
litisconsortes beneficia a los restantes. A pesar de que la norma no lo precise,
la existencia de partes mltiples no altera la unidad del proceso ni de la
instancia, pues sta no puede dividirse sobre la base del nmero de sujetos
que actan en una misma posicin de parte. Ello es imposible, porque la
indivisibilidad de la instancia funciona con independencia del tipo de
litisconsorcio que se trate y de la naturaleza del derecho invocado como
fundamento de la pretensin.
El plazo del abandono se computa durante los das inhbiles, pero se
descontar el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o
suspendido por acuerdo de las partes. A pesar de que la norma (ver artculo
346 del Cdigo Procesal Civil) solo hace referencia a este tipo de suspensin
convencional, sin embargo, pensamos que dicho cmputo tambin puede ser
extensivo a la suspensin judicial y legal.
3.4. Por ltimo, el abandono requiere de una decisin jurisdiccional
que lo constituya. Esta resolucin declarativa de abandono reviste carcter
constitutivo y solo produce efectos hacia el futuro.
En conclusin son cuatro los presupuestos a contemplar para la
constitucin del abandono: la existencia de una instancia; la inactividad

procesal absoluta o actividad jurdicamente no idnea; el transcurso del plazo

legal con inactividad absoluta y el pronunciamiento de una resolucin que
declare la conclusin del proceso como consecuencia de la inactividad
absoluta.
4.
Como ya se ha sealado lneas arriba, constituye un presupuesto
para declarar la inactividad procesal la falta de idoneidad de los actos para
impulsar el procedimiento; esto es, la mera existencia de actividad procesal no
es suficiente para interrumpir el plazo en el abandono, sino que es necesario
que se oriente al impulso procesal.
Interrumpen el plazo de caducidad el pedido de notificacin del traslado
de la demanda; el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los
codemandados a fin de notificarle la demanda; las actuaciones tendentes a
obtener la integracin de la litis; el pedido de nueva audiencia y fijacin de sta;
el escrito que solicita la bsqueda del expediente extraviado; la denuncia de
hechos nuevos; la prueba dictada de oficio; y el pedido de elevacin del
expediente para que conozca el recurso concedido.
Para Palacio (6), en cambio, no pueden ser considerados actos que
interrumpan el plazo del abandono el pedido de desglose de la copia del poder;
el sealar un nuevo domicilio; los depsitos efectuados en consignacin; el
diligenciamiento de medidas cautelares; presentacin del apoderado de una de
las partes; los escritos de renuncia al patrocinio del letrado; pedido de
regulacin de honorarios de perito; y en general peticiones inoperantes o
extemporneas que no estn orientadas al impulso del proceso.
En cuanto al impulso de un proceso con medida cautelar, la Sala Civil de
la Corte ha establecido la Casacin N 2573-99 (7) en el caso: Bancosur con P.
Sueyras, Agente de Aduanas S.A. sobre pago de soles, que la afirmacin que
a travs del proceso de medida cautelar se ha impulsado el proceso ejecutivo
sobre obligacin de dar suma de dinero no tiene sustento, ya que dado el
carcter autnomo del citado proceso cautelar, ste no puede influir en el
principal ya que se adopta bajo determinados supuestos procesales y con
procedimiento que difiere del principal.
No procede el abandono en los procesos de declaracin voluntaria o no
contenciosos; as como en los de ejecucin de sentencia. Tiene fundamento no
en el hecho de que la instancia se extinga a raz de adquirir carcter firme la
sentencia definitiva, sino en la consideracin de que sta soluciona el conflicto
que motiv la pretensin procesal y hace desaparecer fundamentalmente la
inseguridad y la discordia provocadas por la indefinicin de aqul. En ese
sentido tambin encontramos pronunciamientos jurisdiccionales como la
Casacin N 962-97 recada en el caso: Csar Guerrero Rojas con Instituto de
Desarrollo del Sector Informal-IDESI sobre ejecucin de garantas (8) que dice:
en los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la
declaracin de abandono, lo cual es lgico, en la medida en que contiene la
sentencia la declaracin de los derechos sustanciales, ponindose fin al
conflicto de intereses a la incertidumbre jurdica suscitada entre las partes del
litigio; por consiguiente desaparece en la ejecucin de la sentencia el impulso

procesal que al vigor del principio dispositivo las partes estn normalmente
obligadas.
5.
La pregunta que plantea la ejecutoria en comentario es determinar
si en la cesin de derechos la resolucin que corre traslado de la misma, tiene
el propsito de impulsar el proceso. Cules son las razones para afirmar que
el traslado de la cesin no mueve el estadio procesal?
Al respecto sealamos que la cesin de derechos es una modalidad de
trasmitir las obligaciones que segn el artculo 1206 del Cdigo Civil lo define
as: La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite
al cesionario el derecho de exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha
obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin puede hacerse aun sin el
asentimiento del deudor.
La cesin de derechos constituye uno de los supuestos de sucesin
procesal que regula el artculo 108 del Cdigo Procesal Civil. A travs de esta
figura procesal, un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo
como titular activo o pasivo del derecho discutido.
Se entiende por sucesin procesal a la mutacin de las partes en un
proceso pendiente, basado en que quien ingresa adquiere la titularidad del
derecho material a ttulo oneroso o gratuito. Para Juan Monroy (9) la sucesin
procesal es la institucin que regula el trmite y efectos que produce el cambio
de una persona en la relacin jurdica sustantiva despus que se ha iniciado el
proceso, es decir, cuando ya hay una relacin jurdica procesal establecida.
Como ya se ha sealado, se presenta la sucesin procesal cuando: el
adquiriente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso
al enajenante. De esta cesin se corre traslado porque en el supuesto de haber
oposicin, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su
sucesor (10).
A pesar de los efectos que origina la oposicin a esta sucesin procesal,
el traslado de la cesin no mueve el estadio procesal porque solo implica una
modificacin del elemento procesal subjetivo, pero que de ninguna manera
dicho cambio repercute al objeto de la pretensin, porque ste contina siendo
el mismo.
La sucesin incide en el proceso pero no altera el elemento objetivo de
aqul. La pretensin procesal debe ser resuelta tal como fue originariamente
interpuesta, sin que obsten a ello las referidas modificaciones subjetivas. Por
tanto la discusin en relacin al traslado de la cesin o la posible oposicin no
podra ser considerada un elemento de impulso procesal, pues no est
orientada al desarrollo del proceso ni al logro de sus fines mxime que en nada
afectar al objeto de la pretensin.
Se considera que un acto impulsa al proceso si contribuye a los fines de
ste, por citar, el pedido de fecha para la audiencia, los actos orientados a
integrar a la litis a litisconsortes necesarios, situacin que no puede ser

extensiva a la designacin de un nuevo apoderado o la comunicacin al deudor

de la cesin de crditos, pues los actos que de estos pedidos se realicen no
mueven el estadio procesal porque no permiten la preclusin de una etapa
procesal.
Ntese que el sucesor se incorpora al proceso en el estado en que ste
se encontraba en el momento de su intervencin, sindole por lo tanto eficaces
todos los actos procesales cumplidos hasta ese momento con la participacin
de la persona que ha transmitido el derecho. Solo se puede considerar que
interrumpe el plazo de abandono toda peticin de las partes o actuacin judicial
que tuviese por efecto impulsar el procedimiento. Esto es, todos aquellos que
resulten particularmente idneos para promover la marcha del proceso, es
decir, para hacerlo avanzar de una u otra de las distintas etapas que lo
integran.
III.

CONCLUSIONES

1.
En el abandono convergen diversos presupuestos, como la
existencia de una instancia; la inactividad procesal absoluta o actividad
jurdicamente no idnea; el transcurso del plazo legal con inactividad absoluta y
el pronunciamiento de una resolucin que declare la conclusin del proceso
como consecuencia de la inactividad absoluta.
2.
Para declarar el abandono debe apreciarse no solo la inactividad
procesal, sino que sta no sea idnea para impulsar el procedimiento. La mera
existencia de actividad procesal no es suficiente para interrumpir el plazo en el
abandono sino que es necesario que se oriente al impulso procesal.
3.
La sucesin procesal que regula el artculo 108 del Cdigo
Procesal Civil permite que un sujeto ocupe el lugar de otro en un proceso, al
reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. La presencia
del sucesor no altera el objeto de la pretensin, pues la pretensin procesal
ser resuelta tal como fue originariamente interpuesta, sin que afecte las
modificaciones subjetivas. El traslado y la oposicin que se pudiera formular no
contribuyen al impulso procesal, pues dicha dinmica solo puede ser aceptada
en la medida en que la cesin de derechos contribuya de manera idnea a los
fines del proceso.

DERECHO LABORAL

INMUNIDAD JURISDICCIONAL LABORAL Y PACTO DE SOMETIMIENTO A

COMPETENCIA JUDICIAL PERUANA Jorge Toyama Miyagusuku - Martha
Girn Llanos

INMUNIDAD JURISDICCIONAL LABORAL Y PACTO DE SOMETIMIENTO A

COMPETENCIA JUDICIAL PERUANA (Jorge Toyama Miyagusuku (*) Martha
Girn Llanos (**))
VINATEA & TOYAMA
ABOGADOS
En el presente artculo se analiza la determinacin del juez competente en
relacin con la autonoma de la voluntad de las partes y frente a las normas de
derecho internacional privado y de derecho laboral; luego de ello, la ley
aplicable y los principios laborales que protegen los derechos laborales y su
aplicacin a los trabajadores de las sedes de organismos internacionales.
Exp. N 6095-97-BS(S)
Lima, 31 de diciembre de 1997.
VISTOS; en Audiencia Pblica de fecha 4 de noviembre; por sus
fundamentos; y, CONSIDERANDO: Primero:- Que este Colegiado conoce la
presente causa en base a la voluntad de las partes, conforme se aprecia de la
clusula 8 del contrato de locacin de servicios donde se establece que para
efectos del presente contrato se someten a la jurisdiccin de los tribunales de
Lima, evidencindose as la renuncia a la inmunidad judicial a que se refiere
el artculo 3 del Convenio sobre Inmunidades y Privilegios corriente a fojas 12;
Segundo.- Que la demandada seala que no ha formulado en ningn momento
renuncia de su inmunidad judicial y administrativa, sin embargo eso no es lo
que se desprende del contrato de locacin de servicios corriente a fojas 07 y 08
(propiamente un contrato de trabajo conforme lo tiene establecido la reiterada y

uniforme jurisprudencia de las Salas Laborales por el Principio de la Primaca

de la Realidad, por la naturaleza de los servicios prestados por la actora,
remuneracin percibida y subordinacin o dependencia); Tercero.- Que ello
adems se corrobora con las pruebas aportadas respecto al pago de la
remuneracin con boletas de pago, deduccin de contribuciones e impuestos
sociales, liquidacin de Beneficios Sociales y pago de vacaciones, todo esto al
amparo de las normas nacionales laborales; siendo necesario hacer la
salvedad respecto a lo manifestado por la A-quo sobre la diferenciacin entre el
concepto de inmunidad de jurisdiccin civil y jurisdiccin laboral, puesto que la
jurisdiccin laboral es jurisdiccin civil y en muchos pases las acciones
laborales son de competencia de la justicia comn conforme lo sostiene el Dr.
Amrico Pl en su texto Proteccin Laboral del Funcionario Internacional de
Estado extranjero; Cuarto.- Que debe tenerse en cuenta el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley y que en
este sentido la Carta Magna seala en su artculo 27 que la Ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario y es la Ley N
24514 aplicable al caso de autos, como seala la recurrida, la que otorga una
indemnizacin por despido injustificado; Quinto.- Que siendo as la actora tiene
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y no deben existir limitaciones al
acceso de sta, que todos estos derechos estn amparados de igual modo en
la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 2, 8 y 23), en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculos II y XIV),
en la Convencin Americana sobre derechos humanos (artculos 1,24 y 25) en
los Convenios de la OIT y deben interpretarse de conformidad con stos como
lo establece la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica
del Per de 1993 y en este orden de ideas corresponde amparar la pretensin
de la actora; por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia de fojas
122 a 125, su fecha 5 de mayo de 1997, que declara FUNDADA la demanda, y
ORDENARON que ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INSTITUCIONES
FINANCIERAS DE DESARROLLO ALIDE pague a doa ANA MATILDE
URRUNAGA BLANCO la suma de S/. 14,133.10 (catorce mil ciento treintitrs
con 10/100 nuevos soles) por Beneficios Sociales e indemnizacin por despido
ilegal y derecho de mujer; actuando como Vocal Ponente la Doctora Dora
Runzer Carrin; y los devolvieron al DCIMO Juzgado de Trabajo de Lima.
SEORES:
CARRIN.

TORRES

VEGA;

BARREDA

MAZUELOS;

RUNZER

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

Aspectos Generales

De la sentencia transcrita se desprende que ambas partes

voluntariamente celebraron un contrato de locacin de servicios en el que
pactaron, de acuerdo a la clusula ocho, el sometimiento expreso a la
jurisdiccin de los tribunales peruanos. La demandante, una trabajadora de
ALIDE (Asociacin Latinoamericana para el Desarrollo), demanda sus
beneficios sociales ante el juez laboral peruano, el cual determina que este

organismo internacional cumpla con pagarle los beneficios sociales generados

por la relacin laboral en aplicacin del principio de primaca de la realidad.
Hay dos temas que consideramos pertinente analizar y que aparecen
sealados en el Proyecto de la Ley General de Trabajo, stos son la
jurisdiccin competente y la ley aplicable para los trabajadores de las sedes de
organismos internacionales.
En lneas generales la aplicacin de las normas en un caso de derecho
internacional privado, se rige bajo lo sealado en el Libro X del Cdigo Civil; sin
embargo, cabe la pregunta se aplica a su vez en un caso de derecho laboral
internacional?
De acuerdo a la regla general del derecho internacional privado, para
determinar cundo nos encontramos ante una controversia internacional,
primero se establece si la controversia es de naturaleza internacional; segundo,
se determina si existe un tratado internacional aplicable y que resuelva la
controversia; tercero, se establece qu juez es competente y la ley aplicable(1).
Segn el artculo XXI del Ttulo Preliminar del Proyecto de la Ley
General de Trabajo, son consideradas relaciones laborales internacionales
aquellas en las que la celebracin o ejecucin del contrato de trabajo se realice
en el territorio nacional o en otro Estado; o aquellas que se materialicen en
sedes diplomticas o en organismos internacionales acreditados en el Per.
Este criterio general se desprende de la teora general del derecho
internacional privado.
Si bien los conflictos se resuelven por medio de las normas de derecho
internacional privado, en las controversias en las que se debe realizar una
aplicacin de las normas de derecho laboral es diferente. Diferente no en el
mtodo por el cual determinamos si estamos ante una controversia
internacional sino por la aplicacin de las normas laborales, ya que son
distintas en cuanto a su naturaleza y funcin social de las dems normas
jurdicas pues en ellas hay una constante preocupacin de dar al trabajador
asistencia jurdica y proteccin econmica (2).
Al ser el derecho internacional de trabajo especial, ste es diferente al
derecho internacional privado (3), por lo que las controversias que surgieran,
en las que se tenga que aplicar el derecho del trabajo, se resolvern de manera
distinta a los casos presentados por cumplimento de contratos civiles, por
ejemplo.
Finalmente, debemos precisar que las disposiciones de competencia
contenidas en las normas procesales no son de aplicacin directa al caso bajo
comentario en tanto que no se refieren a un conflicto de derecho internacional
del trabajo (4).
II.
JURISDICCIN COMPETENTE Y LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD

De acuerdo con el artculo 1354 del Cdigo Civil, las partes tienen
completa libertad para determinar los trminos y alcances del mismo gracias a
la autonoma de la voluntad. Sin embargo, se seala como salvedad que estos
acuerdos no contravengan normas legales de carcter imperativo. En tal
sentido, las partes pueden determinar el medio idneo para la solucin de las
controversias que surgieran del contrato. Esta potestad no se encuentra ajena
a los contratos de trabajo, en los cuales las partes pueden someterse o bien a
la jurisdiccin judicial o a un arbitraje de derecho (a la fecha, expresamente
contemplada en el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636).
En el contrato mencionado por la sentencia que se comenta, las partes
acordaron que el juez competente es el peruano.
En nuestra legislacin laboral no se establece expresamente el
procedimiento a seguir cuando nos encontramos ante una controversia laboral
internacional. Es por ello que debemos aplicar supletoriamente el
procedimiento establecido en el derecho internacional privado para materia
civil. Se entiende por supletoriedad a la aplicacin de una norma de otro
ordenamiento por lo general es el civil para resolver un hecho laboral, el
mismo que en el ordenamiento laboral no se encuentra regulado (5).
En la sentencia recada en el Expediente N 6095-97 BS(S) que
analizamos, no se detalla por qu se aplican supletoriamente las normas civiles
(seguramente porque se consider innecesario o porque tal vez ello ya estaba
mencionado en la sentencia apelada). Como fundamento de su decisin se cita
un texto de Amrico Pl, el mismo que reproducimos ms adelante, sin sealar
lo expresado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En este
artculo se hace expresa mencin a la aplicacin supletoria a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles entre ellas. Es por ello que se explica que las normas de derecho
internacional privado, que resuelven la competencia jurisdiccional en las
controversias civiles, tambin son aplicables para las controversias
internacionales laborales ya que en el concepto de (...) jurisdiccin civil est
implcita la (...) jurisdiccin laboral, por cuanto sta es jurisdiccin civil, y en
muchos pases las acciones laborales son de competencia de la justicia
comn (6) (texto mencionado en la sentencia), ms an si no tenemos una
legislacin laboral pertinente sobre la materia.
En suma, consideramos que la fundamentacin de la aplicacin
supletoria en materia laboral de normas civiles debi estar constituida no solo
por la remisin al texto de Pl; adems, desde nuestro punto de vista debi
haberse mencionado a las normas peruanas que permiten la supletoriedad del
ordenamiento civil al laboral.
En aplicacin del procedimiento del derecho internacional privado, para
determinar al juez competente, recurrimos a lo sealado en el Libro X del
Cdigo Civil. En este cuerpo normativo (inciso 3 del artculo 2058) se indica
que es competencia de los jueces nacionales las materias que han sido
sometidas expresa o tcitamente por las partes. Esta misma previsin est
contenida en el Proyecto de Ley General del Trabajo.

Sin embargo, en el caso de que las partes no hubieran pactado el

sometimiento al fuero nacional, el juez laboral peruano sigue siendo el
competente para conocer la controversia surgida del contrato ms an cuando
se pone en duda el vnculo laboral, ello en funcin del factor de conexin. El
factor de conexin es el criterio que ha utilizado el legislador para conectar al
caso en concreto con el juez competente o con la ley aplicable. En tanto la
competencia ha sido determinada por las partes, el factor de conexin brindar
auxilio al juez para determinar cul es la ley aplicable. La regla asumida por
nuestro Cdigo Civil es el domicilio del demandado, ste ser el factor de
conexin no solo para determinar al juez competente sino tambin la ley
aplicable.
En la sentencia que se analiza, el factor de conexin se utilizar para
determinar la ley aplicable, en tanto que la competencia ha sido determinada
expresamente por las partes. Independientemente al sometimiento expreso de
las partes, si ste no se hubiera pactado, por el factor de conexin se llegara a
determinar que el juez nacional era competente para conocer del presente
caso. La regla sealada en el artculo 2057 del Cdigo Civil es que el juez
nacional es competente para conocer las demandas contra los domiciliados en
el territorio nacional; por ejemplo, si el empleador se encontrara domiciliado en
el Per y fuera demandado por un trabajador que ejecuta el contrato en un pas
extranjero, entonces el juez laboral nacional es competente para conocer esa
reclamacin.
No obstante si el empleador se encontrara domiciliado en el extranjero,
la facultad para conocer sobre las reclamaciones respecto a beneficios sociales
le viene conferida en el inciso 2 del artculo 2058 del Cdigo Civil, cuando se
refiere al cumplimiento de las obligaciones que deban ejecutarse en el territorio
de la Repblica. Al respecto, se ha indicado que por obligacin (...) debe
entenderse la obligacin que otorga al contrato su fisonoma, y que resulta ser
la obligacin de entregar la cosa en el contrato de compraventa, la prestacin
del servicio en el contrato de servicios, la recepcin por el depositario en el
contrato de depsito, etc. (7).
Sobre el contrato de trabajo, si bien es un contrato con prestaciones
recprocas, podemos decir que tenemos dos obligaciones principales asumidas
por las partes: del lado del trabajador, la entrega de su actividad al empleador
y, del empleador, el pago de la remuneracin con carcter contraprestativo. Sin
embargo, la prestacin de la obligacin asumida por el trabajador ser
fundamental para determinar la jurisdiccin competente; en ese sentido, deber
tenerse en cuenta que en una relacin laboral contribuye sin duda el carcter
duradero, estable y continuado de la prestacin laboral, as como el hecho de
que en ese lugar se localiza generalmente (...) la funcin econmica y social
del trabajo (8).
En tal sentido, la ejecucin es la finalidad del contrato, y por tanto es en
el lugar de la ejecucin donde debe exigirse su cumplimiento (9).
En principio, los jueces laborales son competentes para conocer de las
acciones contra los empleadores domiciliados en el territorio nacional,

conforme al artculo 2057 del Cdigo Civil y tambin lo sern respecto a la

prrroga de jurisdiccin sealada en el artculo 2060 del mismo Cdigo. Para
los no domiciliados en el territorio nacional, podrn ser demandados ante los
fueros nacionales si se encontraran en los supuestos sealados en el artculo
2058 del mismo texto normativo. En consecuencia si el contrato de trabajo
fuera celebrado en el Per o su ejecucin se realizara en el territorio nacional,
el juez laboral sera el competente para conocer esas reclamaciones.
Aun si las partes se hubieran sometido a una jurisdiccin determinada,
distinta a la nacional, el juez nacional es competente para conocer aquellos
asuntos sometidos a l por prrroga de la jurisdiccin, abuso de derecho,
afectacin al orden pblico peruano, de acuerdo al artculo 2060 del Cdigo
Civil.
Ante el vaco actual en materia laboral para determinar la competencia
del juez nacional, el Proyecto de la Ley General de Trabajo en el artculo XX del
Ttulo Preliminar (10) seala los supuestos en los cuales el juez laboral es
competente ante una controversia laboral internacional en la que se discutan
los derechos o beneficios de un trabajador y la aplicacin de las normas
laborales peruanas cuando no exista un tratado que resuelva la controversia.
En suma al igual que lo descrito en materia civil, tendr competencia el juez
laboral peruano cuando exista un sometimiento expreso por las partes y, a falta
de este sometimiento, cuando el contrato de trabajo se ejecute en el territorio
nacional.
III.

Ley aplicable y el conflicto espacial de las leyes laborales

Luego de determinar la jurisdiccin competente, el juez debe determinar

qu ley es aplicable al caso en concreto. En la sentencia que se comenta,
resulta claro que la ley aplicable es la del foro del juez nacional ya que la
ejecucin del contrato se realiz en el territorio nacional. Sin embargo, si las
partes hubieran acordado la aplicacin de una legislacin especfica, o si se
hubiera ejecutado el contrato de trabajo en varios pases, qu criterio debera
seguirse para determinar la ley aplicable?
Una primera aproximacin sobre la ley aplicable se encuentra dada por
las normas del pas en el que se ejecuta el contrato de trabajo, y ello siguiendo
con la regla en la solucin de controversias civiles o mercantiles sealadas en
las CIDIP II Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado,
celebradas en Montevideo en 1979 (11). Si bien es de aplicacin la norma
donde se ejecuta el contrato, esta misma es de aplicacin obligatoria pues las
normas laborales son de carcter imperativo y estn destinadas a regir todo
trabajo desarrollado en el territorio nacional (12).
Sin embargo, por la naturaleza de las prestaciones internacionales en
materia de trabajo, la ejecucin del contrato puede darse en un pas o en
pases distintos, al que se celebr. En este caso no podra aplicarse la regla
general que es la ley donde se ejecut el contrato ya que tenemos a ms de un
pas involucrado.

Este problema se presenta por lo general en los trabajadores de

empresas transnacionales, en las que los trabajadores prestan sus servicios en
sucursales ubicadas en diferentes pases. As, por ejemplo podra un trabajador
trabajar un ao en el Per, dos en Chile y el resto de su relacin laboral en
Estados Unidos. Qu ley aplicamos?
En estos casos parte de la doctrina ha propuesto la aplicacin del
principio protector, de la norma ms favorable al trabajador. Por este principio
resolvemos un mismo hecho que es regulado por normas que se encuentran
en conflicto, aplicndose la norma ms favorable para el trabajador. En tal
sentido, frente a la regla de la territorialidad no impide (...) someterse a una
norma ms favorable que la establecida por el derecho positivo del lugar en
donde se ejecuta el contrato. En efecto, en el derecho interno es admitido por
la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia que cuando en un caso
corresponda aplicar varias normas (...), se prefiera aquella que sea ms
favorable al trabajador. Conforme a este criterio, en presencia de varias
normas, de distintas fuentes formales aplicables, debe siempre aplicarse la que
ms favorezca al trabajador (13).
Por otro lado, si las partes pactan qu ley les ser aplicable ello puede
llevar a arbitrariedades, ya que puede imponerse al trabajador una legislacin
que le sea poco favorable respecto a las normas del pas en el que est
ejecutando el contrato de trabajo. Si bien es de carcter imperativo la
aplicacin de la lex loci executionis ley del lugar de ejecucin, tambin lo es
el principio protector, es decir, la aplicacin de la norma ms favorable.
Puede suceder el caso contrario, las partes pueden acordar la aplicacin
de una norma que sea ms favorable a la del pas en el que se ejecuta el
contrato, en ese caso se aplica la acordada por las partes.
En consecuencia, dado el carcter esencialmente protector del Derecho
del Trabajo, en el dominio de los derechos y obligaciones del trabajador, cada
vez que la ley del contrato sea ms favorable que la ley local, se aplicar la ley
del contrato, y si sta es menos favorable, se aplicar la ley acordada por las
partes (14).
En conclusin, la aplicacin de los criterios de la norma del lugar de
ejecucin y el principio de la norma ms favorable se encontrar en funcin, en
opinin de Ermida (15):
a)
Tratndose de un trabajador sedentario, se aplica la ley del lugar
de ejecucin.
b)
Tratndose de un trabajador que presta sus servicios de una
sucursal a otra de una empresa transnacional, el trabajador puede reivindicar
los beneficios propios de la nueva sucursal de la empresa transnacional, sin
perjuicio de mantener las ventajas adquiridas en la anterior.
c)
Tratndose de un trabajador itinerante que ejecuta su relacin
de trabajo sucesivamente en diversos territorios y si ello impide la

determinacin de un lugar de ejecucin fijo y determinado, debe optarse por la

norma ms favorable.
IV.
Derecho de Inmunidad de las sedes de los Organismos
Internacionales
Una de las partes en el proceso es una trabajadora de ALIDE. Este
Organismo Internacional ha celebrado el Convenio Constitutivo del Fondo
Monetario Internacional con todos sus pases miembros, en el cual se
establecen los privilegios e inmunidades propias de los organismos
internacionales para el desarrollo de sus funciones.
La inmunidad resulta ser condicin indispensable para que los
organismos puedan desempear sus funciones libremente, sin interferencias
administrativas o de naturaleza judicial, conforme a lo sealado en la Seccin 1
del Convenio citado anteriormente.
De la sentencia se desprende que las partes renunciaron expresamente,
segn la clusula 8 del contrato de locacin de servicios, al derecho de
inmunidad contenido en la seccin 3 del artculo IX del Convenio Constitutivo
del Fondo Monetario Internacional (16).
En los Organismos Internacionales los trabajadores bien pueden ser de
diferentes pases. As, puede haber trabajadores nacionales o extranjeros y, por
ello, es necesario determinar si los altos cargos de los organismos
internacionales son ocupados por trabajadores nacionales a los que se les
puede aplicar el Convenio de Inmunidad. Al respecto la seccin 8 del Convenio
(17) antes citado indica que los altos funcionarios diferenciados en esta
seccin, gozan del derecho de inmunidad, por lo que resulta evidente que los
trabajadores que no cuenten con la categora de funcionarios o similares
nombrados bajo los requerimientos de este organismo, se encuentran fuera del
mbito de aplicacin de este Convenio.
Los funcionarios de alto nivel que trabajan en las sedes de estos
organismos internacionales, por lo general se encuentran capacitados para
asumir altos cargos en las sedes de otros pases miembros, por lo que resulta
complejo cumplir con la regla sealada en el tem anterior, aplicar la norma del
pas donde se han prestado los servicios. Adems, hay que tener en cuenta
que estos trabajadores, de acuerdo a la seccin 8 del Convenio, gozan de
inmunidad por lo que constituyen un ejemplo tpico de excepcin al principio
de territorialidad de las normas laborales (...). (18).
Ahora bien, la relacin laboral existente en un organismo internacional
puede ser entre ste con los funcionarios de la seccin 8 del convenio y con los
otros trabajadores de la mencionada organizacin. A los primeros si no se les
aplica la legislacin del pas donde se realiza la ejecucin del contrato de
trabajo, ello no quiere decir que se hubiera vulnerado su derecho a la tutela
efectiva puesto que los organismos internacionales se han encargado de dictar
estatutos que contienen los procedimientos a seguir en materia de
reclamaciones incluyendo la laboral, as como una serie de beneficios y

garantas (19). En el segundo caso, si no hubiera una renuncia expresa a la

inmunidad por parte del organismo internacional, los reclamos por beneficios
sociales no podran resolverse en los tribunales nacionales.
Ante ambos supuestos, se necesita de un rgano competente que haga
las veces de un tribunal, el cual resolver con un pronunciamiento ajustado a
derecho aquellas reclamaciones por beneficios laborales. En tal sentido el
trabajador no encontrar mellado su derecho de defensa ni su derecho al
debido proceso (20). Los organismos internacionales que cuentan con
tribunales administrativos establecidos resolvern aquellas controversias en
materia laboral cuando no exista una renuncia expresa a la inmunidad de
jurisdiccin.
Por otro lado, los actos que realizan los organismos internacionales
pueden ser de gestin o de imperio. Sern de imperio aquellas acciones
oficiales y en el ejercicio soberano conforme a las atribuciones conferidas en
los convenios de privilegios e inmunidades. Sern de gestin aquellas acciones
que sean diferentes a las acciones oficiales; por ejemplo, las acciones que
conlleven a la debida organizacin de la sede del organismo internacional,
entre ellas la contratacin de personal. Al respecto la resolucin recada en el
expediente N 3194-95 BS(A) ilustra lo mencionado anteriormente:
las inmunidades y privilegios que se conceden, no son en beneficio de
las personas, sino con la finalidad de garantizar el desempeo eficaz de las
funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los
Estados (...), que todas las personas que gocen de ellos debern respetar las
leyes y reglamentos del Estado receptor, en el caso de autos, las leyes
peruanas de carcter laboral (...), que ms an tratndose de una relacin
contractual de carcter privado, la naturaleza del acto jurdico existente es de
jure gestionis y no de jure imperi que es el que se encuentra protegido por la
inmunidad (...), el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de
Bustamante de 1928, cuyo artculo 335 autoriza la competencia de los
Tribunales Locales si el Estado extranjero ha actuado o contratado como
persona privada (...) (21).
Este criterio fue recogido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, en
el que se seala que el juez de trabajo laboral podr admitir la demanda
interpuesta contra una legacin diplomtica de Estado extranjero u organismo
internacional en tanto que de las pruebas acompaadas a ella no fluya de
manera notoria su incompetencia (22). Al respecto, en el Ttulo Preliminar del
Proyecto de la Ley de Trabajo, en su artculo XXI (23) recoge lo sealado en la
jurisprudencia nacional al sealar que no disfrutan de la exencin de
jurisdiccin, las reclamaciones derivadas de la celebracin o ejecucin de las
relaciones laborales, pues stos son actos de gestin y no de imperio.
En consecuencia, si no hubiera existido un sometimiento a la jurisdiccin
peruana en el caso que comentamos, no hubiera sido necesario hacer una
renuncia expresa a la exencin de competencia ya que al ser la contratacin
del personal un acto de gestin por lo menos eso fluye de los considerandos
de la sentencia, la competencia para resolver las reclamaciones laborales es

de los tribunales laborales nacionales. As, la calificacin de la competencia de

los fueros nacionales depender conforme a lo acordado en el pleno
jurisdiccional y a la jurisprudencia laboral respecto a la determinacin de los
actos de gestin de los organismos internacionales.
V.

Conclusiones

Ante el vaco en nuestro ordenamiento nacional sobre la determinacin

del juez competente y la aplicacin de la ley aplicable, se aplicar
supletoriamente lo sealado en el Libro X del Cdigo Civil. El Proyecto de la
Ley General de Trabajo subsana este vaco en su Ttulo Preliminar al
determinar cundo es competente el juez laboral nacional y la norma aplicable
ante una controversia laboral internacional.
En el caso de las controversias surgidas en las sedes de organismo
internacionales, de acuerdo a los pronunciamientos judiciales y del pleno
jurisdiccional de 1997, ser competente el juez nacional cuando se trate de la
demanda sobre beneficios sociales pues la contratacin de personal es
considerada un acto de gestin. Y se admitir la demanda si no sea notoria
incompetencia del juez. El criterio sobre los actos de gestin es recogido por el
Proyecto de la Ley General de Trabajo, por lo que las reclamaciones sobre
beneficios sociales, surgidas luego de la promulgacin de este proyecto de ley,
seran resueltas por los tribunales peruanos a pesar de que no exista una
renuncia expresa a la inmunidad jurisdiccional contenida en convenios
internacionales.

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA SITUACIN DE DISPONIBILIDAD POR MEDIDA DISCIPLINARIA EN LA
POLICA NACIONAL DEL PER VS. EL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO - EN
BUSCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS VERDADEROS
CULPABLES - Juan Jos Santivez Antnez

LA SITUACIN DE DISPONIBILIDAD POR MEDIDA DISCIPLINARIA EN LA

POLICA NACIONAL DEL PER VS. EL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO - EN
BUSCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS VERDADEROS
CULPABLES (*) (Juan Jos Santivez Antnez (**))
La resolucin que se transcribe y el comentario del autor revelan las muchas
irregularidades que se cometen al interior de la Polica Nacional, al investigarse
los delitos supuestamente cometidos por los subalternos, sancionndolos con
el pase a situacin de disponibilidad. En este caso, la irregularidad consisti en
no haberse valorado los medios de prueba del descargo y la inocencia
declarada en sede judicial, violndose principalmente el principio del indubio
pro reo.
ACCIN DE AMPARO - EXPEDIENTE N 1174-2000-AA/TC - SANTA
ANTONIO SANTOS AGUILAR NOREA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los dieciocho das del mes de julio de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado
Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Antonio Santos Aguilar
Norea contra la sentencia de la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de
Justicia del Santa, a fojas doscientos treinta, su fecha tres de octubre de dos
mil, que declar nula e insubsistente la Accin de Amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha doce de enero de dos mil, interpuso Accin de
Amparo contra el Director General de la Polica Nacional del Per, solicitando
que se declare no aplicable a su persona los alcances de la Resolucin

Directoral N 16-DINPOJ-PNP, de fecha doce de mayo de mil novecientos

noventa y ocho, mediante la cual se resuelve pasarlo de la situacin de
actividad a la de disponibilidad, por medida disciplinaria motivada por haber
cometido presuntamente el delito de desobediencia; agrega que dicha
situacin afecta su carrera de miembro activo de la PNP, en la cual ostentaba el
grado de Suboficial de Segunda, considerando este hecho como una
conculcacin a sus derechos constitucionales al trabajo, a la defensa, a la
presuncin de inocencia y seguridad jurdica, razones por las que pide su
reposicin al servicio activo de su institucin, con el grado que le corresponde,
el abono de sus remuneraciones, y dems beneficios dejados de percibir.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos
judiciales de la Polica Nacional del Per contesta la demanda proponiendo las
excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, y
solicita que se la declare infundada en todos sus extremos, en razn de que el
demandante fue sancionado mediante una investigacin que consta en la Parte
Administrativo Disciplinario N 003-98-DIV-EP-MSMCH-DH, practicada por la
Inspectora de la Divisin del Establecimiento Penitenciario de Santa Mnica,
en la cual se ha establecido su responsabilidad disciplinaria por haber incurrido
en graves faltas que atentan contra el honor, decoro, moralidad, lealtad y
deberes policiales, sancionados como tales en el Reglamento de Rgimen
Disciplinario de la PNP.
El juez suplente del Primer Juzgado Civil de Chimbote, a fojas ciento
noventa y seis, con fecha treinta y uno de julio de dos mil, declar infundadas
las excepciones propuestas y fundada la demanda, aduciendo, principalmente,
que el demandante fue pasado a la situacin de disponibilidad en forma
injustificada, lo cual le ha ocasionado perjuicio; debindose reparar el agravio,
en aplicacin de los principios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal
Constitucional.
La recurrida declar insubsistente la apelada, aduciendo, principalmente,
que en aplicacin del artculo 29 de la Ley N 23506 (modificada por el Decreto
Legislativo N 900), el juez que ha admitido la demanda no tiene competencia
para conocer del proceso, en razn de que los hechos invocados no han
ocurrido en el distrito judicial del Santa, lo que constituye un vicio procesal que
anula todo lo actuado.
FUNDAMENTOS
1. La presente Accin de Amparo tiene por objeto que se declare no
aplicable al demandante la Resolucin Directoral N 16-DINPOJ-PNP, de fecha
doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que pas a la situacin de
disponibilidad por medida disciplinaria al Suboficial de Segunda de la Polica
Nacional del Per, Antonio Santos Aguilar Norea, en aplicacin del artculo 40
del Decreto Legislativo N 745, Ley de Situacin Policial.
2. Este Tribunal declara no aplicable a este caso el artculo 2 del Decreto
Legislativo N 900, que modifica el artculo 29 de la Ley N 23506, atendiendo a
que la funcin policial tiene alcance nacional.

3. En caso semejante, este Tribunal se ha pronunciado al estimar la

demanda de don Carlos Aquiles Palomino Bautista, seguida en el Expediente
N 766-2000-AA/TC, de cuyos actuados se concluye que la entidad
demandada afect el derecho constitucional al debido proceso sustantivo, al no
valorar debidamente los medios de prueba del descargo y de la inocencia del
procesado declarada en sede judicial; y, por extensin, vulner el derecho
constitucional al trabajo, ya que la sancin administrativa impidi que el
demandante pueda continuar laborando como miembro de la Polica Nacional
del Per.
4. Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir como
consecuencia del cese, como lo tiene establecido la uniforme jurisprudencia de
este Tribunal, la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo realizado, lo
que no ha sucedido en el caso de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que declar nula la apelada; y, reformndola,
declara FUNDADA la Accin de Amparo, y, en consecuencia, no aplicable al
demandante la Resolucin Directoral N 16-DINPOJ-PNP, de fecha doce de
mayo de mil novecientos noventa y ocho; ordenndose la reincorporacin a la
situacin de actividad de don Antonio Santos Aguilar Norea, en el grado de
Suboficial de Segunda de la Polica Nacional del Per, sin el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.
FUNDAMENTO SINGULAR DISCREPANTE DEL DR. MANUEL AGUIRRE
ROCA
Mi fundamento singular discrepante consiste en que considero que el
reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir
tiene naturaleza indemnizatoria, y no, evidentemente, restitutoria, razn por la
cual debe dejarse a salvo, en forma expresa, el derecho del demandante a
reclamar la compensacin a que hubiere lugar en la forma legal
correspondiente.
SR. AGUIRRE ROCA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

El Decreto Legislativo N 745 del 8 de noviembre de 1991 Ley de

Situacin del Personal de la Polica Nacional del Per pretendi redefinir los
derechos y obligaciones de sus miembros, en funcin de su categora,
jerarqua, grado y empleo. En consecuencia, otorga un apartado especial a la
Situacin de Disponibilidad calificndola como la circunstancia transitoria por la
que el personal policial se encuentra apartado de la situacin de actividad
pudiendo volver a ella, en los casos y formas previstos en la ley, encontrndose
siempre a disposicin del comando.
Cabe sealar que, bajo este incidente, el personal policial deja de
percibir determinadas remuneraciones y beneficios otorgados por ley.
De esta manera, la norma establece cuatro causales para pasar de la
situacin de actividad a la situacin de disponibilidad, tales como: 1.
Enfermedad o lesin grave, 2. Medida disciplinaria, 3. Sentencia Judicial, y 4. A
su solicitud.
As, el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745 establece que el pase
a la Situacin de Disponibilidad por Medida Disciplinaria se producir por faltas
graves contra el servicio y/o cuando la conducta del Personal Policial afecte el
honor, decoro y deberes policiales, independientemente de la sancin penal
que pudiera corresponderle si el hecho o hechos que se le imputan legalmente
estn previstos como delito, previa recomendacin del Consejo de
Investigacin. El Personal Policial deber previamente ser citado, odo y
examinadas las pruebas de descargo por el Consejo de Investigacin, el que
luego de estos trmites emitir su pronunciamiento respectivo.... Las
consideraciones referentes a la afectacin del honor, el decoro y los deberes
policiales se encuentran contenidas en el Decreto Supremo N 0026-89-INReglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per.
Como apreciamos en la propia norma, previamente a la situacin de
disponibilidad el personal policial deber ser citado y odo, debiendo
examinarse las pruebas de descargo presentadas, lo que constituir parte del
debido proceso administrativo-disciplinario.
No obstante, en diversas oportunidades los llamados consejos de
investigacin no desarrollan una pertinente indagacin desconsiderando los
descargos presentados por el personal sometido a los procesos administrativodisciplinarios; afectando su derecho al debido proceso, al derecho al trabajo, al
derecho de defensa y, principalmente, a la presuncin de la inocencia.
Nuestra indignacin por la falta de apreciacin o mala interpretacin de
dichos medios de prueba es valedera. Muchos de los procesos que son
remitidos para su juzgamiento a la va judicial por lo general al fuero militar
finalizan en resoluciones que declaran No ha lugar a apertura de Instruccin
ya sea por no constituir el hecho una infraccin punible; porque no se ha
individualizado al presunto autor; o el hecho ha prescrito. Sin embargo lo
cuestionable resulta que dichas resoluciones sean consecuencia del anlisis de
los MISMOS DESCARGOS presentados por los procesados en el proceso
administrativo previo, lo que no solo ha generado costos que deben ser

asumidos innecesariamente por el Estado, sino que se conculquen derechos

fundamentales que si bien podran resarcirse a travs de un recurso de
amparo, no podrn jams reponer el dao moral y el perjuicio econmico
causado.
En virtud de ello, compartimos la fundamentacin singular discrepante
del doctor Manuel Aguirre Roca al consignar que el reclamo correspondiente al
pago de remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria y
no restitutoria, debiendo dejarse a salvo el derecho del demandante a reclamar
la compensacin que hubiera lugar.
Ms an, expandimos dicho pensamiento a que el perjudicado, por la
falta de apreciacin de los medios de prueba de descargo que gener la
vulneracin de derechos fundamentales, podr no solo operar el recurso de
amparo con la finalidad de que sean restituidos; sino adems ejercitar las
acciones penales pertinentes contra los miembros del consejo de investigacin
por la comisin de delito de Denuncia Calumniosa, tipificado en el artculo 302
inciso 1. del Cdigo de Justicia Militar, en concordancia con el artculo 402 del
Cdigo Penal vigente.
I.
DE
LOS
CONSEJOS
DE
INVESTIGACIN
RESPONSABILIDAD PENAL DE SUS MIEMBROS

LA

Ciertamente, los consejos de investigacin dentro de la organizacin

policial son los encargados de realizar todas las indagaciones pertinentes
ejecutando los medios necesarios que permitan la evaluacin objetiva de las
pruebas presentadas por las partes, incluyendo en ellas, las de descargo. Por
ende, si del anlisis de estas ltimas se pudiera determinar de manera
indubitable la ejecucin o no de una infraccin, la denuncia ante la autoridad no
solo resulta innecesaria sino que constituye un delito contra la administracin
de Justicia.
Evidentemente, la tipificacin de este delito en el Cdigo de Justicia
Militar expresa que una persona incurre en l si denuncia ante la autoridad
judicial militar una infraccin sabiendo que no se ha cometido.... La palabra
sabiendo manifiesta certeza, conocimiento, observacin, percato, distincin;
es decir, asumir con todas las responsabilidades de ley que, de la investigacin
preliminar realizada en donde se supone se han actuado todas las pruebas
presentadas, se concluye que el hecho constituye una infraccin de la
normatividad vigente. Es decir, ACUSO POR QUE S, NO PORQUE
SUPONGO.
En virtud de ello, no habr el consejo de investigacin realizado un
trabajo objetivo si del anlisis de los MISMOS DESCARGOS PRESENTADOS
ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL, se resuelve, entre otras cosas, que la
denuncia no es pertinente por no constituir falta, infraccin, ni delito.
Consideramos que la argumentacin de la falta de apreciacin objetiva
de los hechos por culpa que pudieran acoger los miembros de las
comisiones no los exime de la responsabilidad penal que hubiera lugar (1).

Ms an, si de la apreciacin objetiva de los descargos presentados, se

hubiera concluido inmediatamente que la conducta ejecutada no constitua
infraccin alguna. En otras palabras denunciaron porque s.
Finalmente, si los miembros del consejo de investigacin certifican y
perjuran que han evaluado todos los medios probatorios presentados en la
etapa administrativa y que en virtud a ellos remitieron los actuados a la
autoridad judicial militar pertinente con la finalidad de que se aperture la
instruccin correspondiente, es de suponer que su conducta es a sabiendas,
con conocimiento de causa, y no constituye negligencia alguna. En
consecuencia son sujetos activos del delito mencionado.
Por tal motivo, no solo correspondera al afectado emprender las
acciones penales pertinentes ante la autoridad competente; sino adems, exigir
la reparacin civil que hubiera lugar por los daos ocasionados a los
agraviados. Incluso, podremos considerar como legtimamente afectado al
propio Estado, el que ha desembolsado innecesariamente de su presupuesto
para cubrir gastos ocasionados por acusaciones sin sustento.
II.

DE LA AFECTACIN DEL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO

En la demanda presentada por el recurrente en esta jurisprudencia, se

ha invocado la conculcacin de los derechos constitucionales al trabajo, a la
defensa, a la presuncin de la inocencia y la seguridad jurdica, los mismos
que, al no existir una apreciacin objetiva que hubiera permitido valorar
debidamente las pruebas de descargo presentadas, han demostrado su
vulneracin, constituyendo incluso la afectacin al derecho del debido proceso
administrativo.
El principio de inocencia ha sido formulado desde su origen, y as debe
mantenerse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner
freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad jurdica (2). Es as que
sta pertenece sin duda a los derechos fundamentales del derecho penal en
cualquier Estado de Derecho, por lo que para el procesado viene a ser un
derecho subjetivo ser considerado inocente (3).
La jurisprudencia sobre el expediente N 766-2000-AA/TC citado en los
fundamentos de la sentencia acogida por el Tribunal Constitucional, constituye
una muestra de ello.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada
jurisprudencia que la facultad de imponer sanciones en el orden administrativo,
no supone en lo absoluto que ella sea una facultad discrecional que los
rganos de la administracin puedan ejercer sin ms lmite que su propio
criterio, sino que deben encontrarse siempre adecuados a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, lo que exige una coherente y razonable
proporcin entre los actos a los que se reputa la comisin de faltas
administrativas y las sanciones que se impongan, desde que en nuestro
ordenamiento jurdico est proscrita la arbitrariedad y se encuentra en vigencia,
ms bien, el principio de interdiccin de la arbitrariedad.

El artculo 2 de la Constitucin establece en el apartado c) del inciso 24

que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad (4). ste constituye uno de los principios
fundamentales del derecho penal denominado INDUBIO PRO REO. En
consecuencia, la declaracin judicial de responsabilidad equivale a que la
persona encausada haya sido condenada por una sentencia penal expresa
dictada por los tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no
suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada
inocente.
Entonces, vale la pena recordar que este principio parte del supuesto de
que todos los hombres son buenos de por s. Por lo tanto para tenerlos como
malos es necesario que se haya juzgado y encontrado responsables. Mientras
no exista un fallo o decisin debidamente ejecutoriado, que declare la
responsabilidad penal de una persona, debe considerrsele inocente. En
consecuencia, indica que se requiere la existencia de un juicio previo. (5)
Por ello, resulta cuestionable que la entidad administrativa en este
caso, la Polica Nacional aplique sanciones dursimas que no solo afectan
derechos fundamentales, sino que atentan contra la dignidad de la persona y
ocasionan un perjuicio econmico incalculable; ms an, cuando el proceso
administrativo disciplinario al que son sometidos no constituye una garanta
bsica al debido proceso administrativo como ha quedado demostrado en la
jurisprudencia que tratamos (6).
Con respecto a ello, es importante recordar que existe jurisprudencia del
mximo tribunal que seala que si bien las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, de ninguna manera
significa que sus miembros queden al margen de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin y los tratados internacionales, en su condicin
de persona humana (7).
De la misma forma se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo
(8) derivado a que, pese a que en instancia judicial fue declarada la inocencia
del procesado, la institucin policial al amparo de la sancin administrativa
impuesta impide la continuacin de la labor que desempeaba, ocasionando un
perjuicio moral y econmico al no percibir la totalidad de las remuneraciones
que por ley le corresponden.
Sin embargo, meditamos nuevamente que no es jurdicamente vlido
que una sancin administrativa vulnere derecho alguno, basados en una
investigacin burcrata en donde prima la ausencia de apreciacin de los
medios probatorios presentados por el agraviado lo que constituye incluso la
transgresin del derecho a la defensa ni tampoco resulta valedero que la
instancia administrativa ignore a sabiendas principios del derecho que
coadyuvan y garantizan el desarrollo de un proceso justo.
de

No es moral que mientras un agente policial se encuentre en situacin

disponibilidad por medida disciplinaria, se le vulneren derechos

fundamentales que afecten, principalmente, la canasta familiar. Ms an,

cuando no existe sentencia judicial de por medio que declare su culpabilidad,
obligando a presumir su inocencia hasta la expedicin del resultado final.
Con todo lo expuesto, no pretendemos que la Situacin de
Disponibilidad sea declarada irregular o ilegal puesto que existen casos en
donde la necesidad y la participacin del personal en la falta lo ameritan sino
que se practiquen investigaciones equilibradas y justas que permitan que esta
decisin, acogida por el comando institucional de la PNP, se encuentre
amparada en procedimientos administrativos vlidos y no forjen procesos
judiciales que a posteriori son una carga innecesaria para el Estado generando
costos que debern ser asumidos por todos los administrados.
Asimismo, que los Consejos de Investigacin asuman su
responsabilidad por el incumplimiento de la labor que se les encomienda y no
escuden sus arbitrariedades en la errnea consideracin de que no podran ser
justiciados, porque aqullas se cometieron en el cumplimiento de una funcin.

DERECHO COMERCIAL
LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD EN EL MARCO DE LA LEY DE
REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL - Oswaldo Hundskopf Exebio

LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD EN EL MARCO DE LA LEY DE

REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL (Oswaldo Hundskopf Exebio)

El Tribunal Registral estableci como precedente de observancia obligatoria,

que la disolucin de la sociedad cuya inscripcin dispone el artculo 88 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con la extincin de la
sociedad contenida en el auto de quiebra, cuya inscripcin dispone el tercer
prrafo del mismo artculo. El autor comparte el razonamiento efectuado por el
Tribunal Registral toda vez que, en efecto, existe una antinomia entre los
prrafos tercero y cuarto del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, situacin que debe ser resuelta mientras se encuentren vigentes
ambas normas, mediante la inaplicacin de lo dispuesto por el cuarto prrafo
del citado artculo.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 324-2002-ORLC/TR
Lima, 28 de junio del 2002
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la resolucin dictada el 5-12-2001 por la
jueza del 14to. Juzgado Civil de Lima, que declara consentida la resolucin que
declara la quiebra de la empresa DISTRIBUIDORA DE CEMENTOS SAN
ISIDRO S.A., da por concluido el proceso y dispone la inscripcin de su
disolucin.
A dicho efecto se presentan partes judiciales que comprenden copias
certificadas por especialista legal de la antedicha resolucin, as como de las
siguientes resoluciones:

Resolucin del 28-12-2001, que declara consentida la resolucin

del 5-12-2001.

Resolucin del 19-2-2002, dictada por el Juzgado en atencin a la

observacin formulada por el Registrador Pblico en anterior presentacin de la
resolucin del 5-12-2001. El Juzgado seala que se ha ordenado se inscriba la
disolucin de la empresa en atencin a lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial. Aade que si bien ya obra inscrito en el
asiento D0002 el acuerdo de disolucin y liquidacin antes de la apertura del
proceso judicial, la disolucin debe inscribirse en la etapa final del proceso
judicial de quiebra, no constituyendo impedimento legal que se halle inscrita
con anterioridad otra disolucin de naturaleza extrajudicial.
DECISIN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el
registrador pblico Dr. Juan Arturo Toscano Meneses, quien en oficio dirigido al
Juzgado expres:
No procede anotacin de la Resolucin N 4 del 5-12-2001 dado que en
el asiento D0003 de la partida registral figura inscrita la extincin de la

sociedad, la misma que se extendi justamente en mrito a lo dispuesto por el

artculo 88 del T.U.O. de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, una vez que
aquella qued firme. Asimismo debo sealarle que la alusin al trmino
disolucin en el referido artculo 88 es interpretada sistemticamente como
referido a la situacin jurdica de extincin, tal como se desprende de la lectura
del artculo 89 siguiente.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
La apelante seala que escapa a la competencia del registrador
cuestionar los fundamentos legales de la resolucin judicial, debiendo conforme
al artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cumplir con el mandato
judicial. Aade que no existe impedimento legal para inscribir la declaracin
judicial de disolucin, pues no se contradice con el acuerdo de la junta de
acreedores de disolver y liquidar la sociedad.
ANTECEDENTE REGISTRAL
DISTRIBUIDORA DE CEMENTOS SAN ISIDRO S.A. corre inscrita en la
ficha 73649 que contina en la partida electrnica 00701955 del Registro de
Sociedades de Lima. En el asiento D0001 se inscribi la declaracin de
insolvencia de la sociedad.
En el asiento D0002 se inscribi el acuerdo de la junta de acreedores,
adoptado el 19-2-2001, de someter a la sociedad a un proceso de disolucin y
liquidacin. La entidad liquidadora fue designada en junta de acreedores del
16-4-2001, en la que se aprob el convenio de liquidacin.
En el asiento D0003 se inscribi la resolucin del 3-9-2001 dictada por el
14to. Juzgado Civil de Lima, que declar la quiebra de la sociedad, la extincin
de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. La resolucin del 3-9-2001
dispuso la publicacin de la misma por dos das consecutivos, y seal que
cuando estuviera ejecutoriada, deba ser registrada en el Registro Pblico. La
resolucin del 3-9-2001 dispuso adems la emisin de los certificados de
incobrabilidad.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como vocal ponente Nora Mariella Aldana Durn. Con el
informe oral del abogado Dr. Andrs Montoya Mendoza. La cuestin a
determinar es la siguiente:
Si, cuando ya est inscrita la extincin de la sociedad, podr inscribirse
resolucin judicial que declara la disolucin de la misma.
ANLISIS
El artculo 88 del Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial establece:

Artculo 88.- Cuando en los procedimientos de disolucin y

liquidacin se verifique el supuesto previsto en el cuarto prrafo del artculo 78
de la presente Ley, el Liquidador deber solicitar la declaracin judicial de
quiebra de insolvente, para lo cual iniciar el trmite correspondiente ante el
Juez Especializado en lo Civil.
Presentada la demanda de quiebra, el Juez, dentro de los treinta (30)
das hbiles siguientes de presentada la solicitud, y previa verificacin de la
extincin del patrimonio a partir del balance final de liquidacin que deber
adjuntarse en copia, sin ms trmite, declarar la quiebra del insolvente, la
extincin de la empresa, y la incobrabilidad de sus deudas.
El auto que declara la quiebra del insolvente, la extincin de la empresa
y la incobrabilidad de las deudas, deber ser publicado en el diario oficial El
Peruano por dos (2) das consecutivos. Asimismo, la declaracin de la extincin
de la empresa contenida en dicho auto, deber ser registrada por el Liquidador
en el Registro Pblico correspondiente.
Una vez ejecutoriada la resolucin que declara la quiebra, concluir el
procedimiento y el juez ordenar su archivamiento, as como la inscripcin de
la disolucin del insolvente, en su caso, y emitir los certificados de
incobrabilidad para todos los acreedores impagos.
Conforme al artculo 37 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el
Registrador Pblico inscribir el auto judicial que declara la quiebra, con la sola
presentacin de la publicacin del auto. La norma aade que el auto judicial
que declara la quiebra surte sus efectos frente al insolvente y sus acreedores
desde el momento en que queda consentido.
Resulta entonces que, para que el auto que declara la quiebra acceda al
Registro, se requerir que se encuentre consentido, pues el Registro no podra
publicar un auto de quiebra que an no surte efectos frente al insolvente y sus
acreedores. Ahora bien, podr interponerse recurso de apelacin contra el auto
de quiebra, en cuyo caso no podr acceder al Registro sino hasta que se
encuentre ejecutoriado.
El tercer prrafo del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial seala que deber registrarse la declaracin de la extincin de la
empresa contenida en el auto de quiebra.
La extincin de la empresa implica la prdida de la personalidad jurdica.
La extincin es por lo tanto el ltimo acto que se inscribe en la partida de una
persona jurdica. Concluye por tanto el proceso de disolucin y liquidacin a
que se encontraba sometida la sociedad.
Ahora bien, si conforme al tercer prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial debe ser registrada la declaracin de extincin
contenida en el auto de quiebra, cmo podra luego de ello inscribirse la
disolucin de insolvente como lo manda el cuarto prrafo del mismo artculo?

Si con la inscripcin de la extincin concluy la personalidad jurdica,

resultara incompatible con dicha inscripcin que luego se inscribiera que la
sociedad se encuentra en disolucin. La disolucin es un proceso que concluye
con la extincin. Y en estos casos ya concluy el proceso al declararse la
quiebra y con ella, la extincin de la empresa.
Una sociedad no puede, luego de extinguida, continuar en estado de
disolucin. La extincin puso fin a la disolucin. Solo una sociedad vigente
puede estar en proceso de disolucin, no una sociedad extinguida.
Resulta entonces que el cuarto prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial contiene una contradiccin con lo establecido en
el tercer prrafo del mismo artculo. Esto es, resulta contradictorio que en el
tercer prrafo se disponga la extincin de la empresa y la inscripcin de dicha
extincin, mientras en el cuarto prrafo se seala que, concluido el
procedimiento de quiebra, se ordenar la inscripcin de la disolucin del
insolvente, pues esto ltimo implica que la sociedad mantiene su personalidad
jurdica.
Nos encontramos por tanto ante una antinomia: situacin en que dos
normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen
el mismo mbito de validez temporal, espacial, personal y material. (Norberto
Bobbio. Teora General del Derecho. Separata de la Academia de la
Magistratura-Programa de Formacin de Aspirantes. Mdulo 1, pgs. 52-53).
Ante la antinomia presentada y puesto que no es posible aplicar
simultneamente el tercer y cuarto prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, lo ms conveniente es inaplicar el cuarto prrafo
del artculo 88, en la parte que dispone se ordene la inscripcin de la disolucin
del insolvente. Ello es lo ms apropiado por cuanto concuerda con el resto de
las normas que regulan la reestructuracin patrimonial. La sociedad respecto a
la que se solicit la declaracin judicial de quiebra se encontraba previamente
en estado de disolucin y liquidacin, por lo que no cabra nuevamente
declararla en disolucin.
Adems, en el supuesto de que se declarara nuevamente su disolucin,
ninguna norma ha regulado dicho proceso de disolucin ni el modo en que
concluir. Al respecto debe tenerse en cuenta adems que el artculo 89 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial establece que las funciones del liquidador
terminan con la inscripcin de la extincin de la empresa en el Registro Pblico
correspondiente.
De tal manera que si con posterioridad a la extincin se inscribiera la
disolucin, la sociedad no contara con liquidador que se encargara de la
disolucin, pues sus funciones concluyeron con la inscripcin de la extincin.
Aplicando las normas registrales, resultar adems que si ya se inscribi
la extincin de la sociedad, ser incompatible con sta la inscripcin de la
disolucin. Una sociedad extinguida no puede encontrarse en disolucin, pues
una sociedad en proceso de disolucin es una sociedad vigente.

En este caso el Juzgado ha dictado mandato de inscripcin de la

disolucin. Al respecto, el artculo 32 del Reglamento General de los Registros
Pblicos dispone que en caso de resoluciones judiciales que ordenen una
inscripcin, la calificacin se efectuar entre otros aspectos, con respecto a su
adecuacin con los antecedentes del Registro.
En este caso se aprecia que el mandato de inscripcin de la disolucin
de la sociedad no se adecua a los antecedentes del registro, en los que consta
en el asiento D0003 la extincin de la empresa insolvente.
Estando a lo acordado por unanimidad.
RESOLUCIN
Primero.- CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo venido en
grado.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al siguiente criterio:
La disolucin de la sociedad, cuya inscripcin dispone el cuarto prrafo
del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con
la extincin de la sociedad contenida en el auto de quiebra, cuya inscripcin
dispone el tercer prrafo del mismo artculo.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
NOTIFQUESE Y PUBLQUESE
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

TEMAS A TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin sern cuatro: el primero de

ellos se refiere al precedente de observancia obligatoria establecido por el
Tribunal Registral; en el segundo, mencionaremos la coexistencia que hay
entre dos distintos procedimientos de disolucin y liquidacin de sociedades: el

previsto en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, y el contenido en la Ley

General de Sociedades; el tercer tema tiene que ver con las distintas etapas
del proceso de disolucin y liquidacin, segn la Ley General de Sociedades y
la Ley de Reestructuracin Patrimonial; finalmente, el cuarto y ltimo tema est
dedicado a la antinomia entre las normas contenidas en el tercer y cuarto
prrafo del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
1.

Precedente de observancia obligatoria

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 158 del Reglamento

General de los Registros Pblicos (1), las resoluciones de segunda instancia
registral que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, constituirn
precedentes de observancia obligatoria en el mbito de su competencia
territorial, mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo rgano
mediante resolucin debidamente motivada o por mandato judicial firme y
vinculante.
Como veremos ms adelante, la resolucin objeto del presente
comentario cumple con los requisitos establecidos en la norma citada, ya que
interpreta, de manera expresa y con carcter general, el sentido del artculo 88
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, que contiene dos disposiciones
relativas a la inscripcin de la disolucin de la sociedad, que resultan
incompatibles entre s. Por tal motivo, dicha Resolucin fue publicada en el
diario oficial El Peruano el da 12 de julio de 2002.
2. Coexistencia de dos diferentes procedimientos de disolucin y
liquidacin de sociedades
Cabe sealar que, conjuntamente con el procedimiento de disolucin,
liquidacin y extincin de sociedades regulado en la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Decreto Legislativo N 845, modificado por la Ley de
Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial, Ley N 27146,
coexiste otro procedimiento paralelo regulado en la Ley General de
Sociedades.
En tal sentido, consideramos necesario sealar las diferencias
fundamentales entre ambos regmenes:

La Ley General de Sociedades regula en su artculo 407 las

causales especficas por las cuales procede la disolucin de la sociedad, la
misma que debe ser adoptada en Junta General de Accionistas. En la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, la disolucin debe ser acordada previamente por
la Junta de Acreedores.

En el procedimiento establecido en la Ley General de Sociedades

no existe fase previa; en cambio, en la Ley de Reestructuracin Patrimonial se
requiere la declaracin por parte de la autoridad administrativa competente, es
decir, Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Indecopi o sus entidades
delegadas, del estado de insolvencia.


Segn la Ley General de Sociedades, los liquidadores deben ser
nombrados en nmero impar, mientras que la Ley de Reestructuracin
Patrimonial seala la designacin de un solo liquidador.

En el procedimiento de la Ley General de Sociedades no existe la

suscripcin de convenio alguno, mientras que en la Ley de Reestructuracin
Patrimonial el proceso de liquidacin se inicia con la suscripcin de un
Convenio de Liquidacin.

Sobre el resultado de la liquidacin, la responsabilidad con los

acreedores se limita a la responsabilidad limitada de los accionistas, sin
perjuicio de la posibilidad de solicitar la declaracin judicial de quiebra, mientras
que en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, en el caso de que los bienes
sociales no alcancen para la cancelacin de las deudas pendientes, el
liquidador deber solicitar obligatoriamente la declaracin judicial de quiebra.

Las diferencias anteriormente sealadas no son las nicas

existentes, pero son suficientes para distinguir las particularidades de cada uno
de los procedimientos de disolucin, liquidacin y extincin.

Atendiendo a condiciones de carcter econmico, al volumen de

los patrimonios en juego y a la situacin de los acreedores, en nuestra opinin
se torna imposible la unificacin en un solo procedimiento.

Adems, siempre ser necesaria la coexistencia de ambos

regmenes alternativos que deben mantenerse y aplicarse separadamente, y de
manera excluyente uno del otro, no en funcin de las sumas de los crditos
impagos sino en funcin de la cantidad y calidad, y sobre todo en relacin a sus
requisitos, debindose optar por alguno de ellos.
3.

Etapas del procedimiento de disolucin y liquidacin

A continuacin revisaremos brevemente las distintas etapas del

procedimiento de disolucin, resaltando las diferencias existentes entre el
procedimiento establecido en la Ley General de Sociedades y el contemplado
en la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
En cuanto a la iniciativa para el inicio del proceso, segn la Ley General
de Sociedades, corresponde al directorio o, si ste no existe, a cualquier socio,
administrador o gerente, convocar a junta general para la adopcin del acuerdo
de disolucin; de acuerdo a la Ley de Reestructuracin Patrimonial, en cambio,
la iniciativa corresponde a la Junta de Acreedores, en el marco de un proceso
concursal iniciado con anterioridad, ya sea a solicitud del propio deudor o de
sus acreedores.
Para iniciar el proceso de disolucin y liquidacin previsto en la Ley
General de Sociedades, no se requiere la intervencin de ninguna autoridad
administrativa, sino que basta con el acuerdo de disolucin adoptado por la
junta general. En el caso de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, en cambio,

se requiere la declaracin previa de insolvencia, por parte de la Comisin de

Reestructuracin Patrimonial del Indecopi o sus oficinas delegadas.
De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone que los liquidadores
son nombrados por la Junta de Accionistas, los socios o por el juez y deben ser
designados en nmero impar, pueden ser personas naturales o jurdicas y el
cargo es remunerado salvo acuerdo en contrario; segn la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, la Junta de Acreedores designa a un solo
liquidador.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, las
funciones del liquidador concluyen en cualquiera de los casos previstos en el
artculo 415:

Por haberse realizado la liquidacin.

Remocin acordada por la Junta General o renuncia.

Resolucin judicial emitida a solicitud de socios que representen

al menos 1/5 del capital.
Segn la Ley de Reestructuracin Patrimonial, las funciones del
liquidador terminan por alguna de las causales previstas en el artculo 79:

Haberse realizado la liquidacin e inscrito la extincin de la

empresa en el Registro Mercantil.

Revocacin de poderes acordada por la Junta de Acreedores.

Inhabilitacin.

Renuncia.

4.
Antinomia existente
Reestructuracin Patrimonial

en

el

artculo

88

de

la

Ley

de

El artculo 88 de la actual Ley de Reestructuracin Patrimonial dispone a

la letra lo siguiente:
Cuando en los procedimientos de disolucin y liquidacin se verifique el
supuesto previsto en el cuarto prrafo del artculo 78 de la presente Ley, el
Liquidador deber solicitar la declaracin judicial de quiebra de insolvente, para
lo cual iniciar el trmite correspondiente ante el Juez Especializado en lo Civil.
Presentada la demanda de quiebra, el juez, dentro de los treinta (30)
das hbiles siguientes de presentada la solicitud, y previa verificacin de la
extincin del patrimonio a partir del balance final de liquidacin que deber
adjuntarse en copia, sin ms trmite, declarar la quiebra del insolvente, la
extincin de la empresa, y la incobrabilidad de sus deudas.

El auto que declara la quiebra del insolvente, la extincin de la empresa

y la incobrabilidad de las deudas, deber ser publicado en el diario oficial El
Peruano por dos (2) das consecutivos. Asimismo, la declaracin de la extincin
de la empresa contenida en dicho auto, deber ser registrada por el Liquidador
en el Registro Pblico correspondiente.
Una vez ejecutoriada la resolucin que declara la quiebra, concluir el
procedimiento y el Juez ordenar su archivamiento, as como la inscripcin de
la disolucin del insolvente, en su caso, y emitir los certificados de
incobrabilidad para todos los acreedores impagos.
De acuerdo con lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 88 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial, arriba transcrito, la declaracin de
extincin, contenida en el auto de quiebra, deber registrarse en el registro
correspondiente.
Como correctamente seala el Tribunal Registral en la resolucin objeto
del presente comentario, la extincin implica la prdida de la personalidad
jurdica, razn por la cual es por lo tanto el ltimo acto que se inscribe en la
partida de una persona jurdica. En consecuencia, una vez extinguida la
persona jurdica, concluye el proceso de disolucin y liquidacin a que se
encontraba sometida la misma.
Siendo as, carece de sentido que, en el cuarto prrafo del artculo 88 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial, se disponga que, una vez ejecutoriada
la resolucin que ordena la quiebra, el juez ordene la inscripcin de la
disolucin del insolvente, pues debe ser registrada la declaracin de extincin
contenida en el auto de quiebra.
En efecto, como seala Mario A. Rivarola, ...la disolucin consiste en la
cesacin de los efectos del contrato social o acto constitutivo. No obstante ello,
los negocios y las relaciones jurdicas creadas no se extinguen ni se
consideran repentinamente terminadas, siendo necesario proceder a liquidar y
posteriormente extinguir a la sociedad.
El mismo autor define a la liquidacin como ...la consecuencia y el
efecto de la disolucin de una sociedad.
Segn Carlos C. Malagarriga, ...por liquidacin se entienden todas las
operaciones posteriores a la disolucin total de la sociedad, que sean
necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar los
crditos, y efectuar finalmente entre los socios la distribucin del remanente, en
caso lo hubiere.
Segn el artculo 413 de la Ley General de Sociedades, aplicable
supletoriamente a los procesos concursales en virtud de lo dispuesto por el
artculo 81 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, la sociedad disuelta y en
proceso de liquidacin conserva su personalidad jurdica mientras dura el
proceso de liquidacin y hasta que se inscriba su extincin.

En cuanto a la extincin de la sociedad, sta opera despus de disuelta

y liquidada la sociedad, con su cancelacin en el registro mercantil, y est
supeditada a la existencia de un haber social distribuido entre los accionistas o
socios, en vista de que si el patrimonio no resulta suficiente para cubrir las
deudas sociales, estaremos ante un supuesto de quiebra.
La inscripcin de la extincin determina el cierre de la partida registral,
dndose de baja la denominacin o razn social correspondiente. Con ello se
extingue la personalidad jurdica de la sociedad.
En consecuencia, resultara incompatible con la inscripcin de la
extincin de una sociadad, que posteriormente se inscribiera que la sociedad
se encuentra en disolucin.
Resulta claro, pues, que lo dispuesto por el cuarto prrafo del artculo 88
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, resulta contradictorio con lo
establecido por el tercer prrafo del mismo artculo. Esto es, resulta
contradictorio que, en el tercer prrafo, se disponga la extincin de la empresa
y la inscripcin de dicha extincin, mientras en el cuarto prrafo se seale que,
concluido el procedimiento de quiebra, debe ordenarse la inscripcin de la
disolucin del insolvente, toda vez que dicha inscripcin implicara el
mantenimiento de la personalidad jurdica.
Por las razones expuestas, el Tribunal Registral, con buen criterio,
confirm la denegatoria de inscripcin, y estableci el precedente de
observancia obligatoria, en el sentido de que la inscripcin de la disolucin de
la sociedad, dispuesta por el cuarto prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con la extincin de la sociedad,
originada a su vez en el auto de quiebra, cuya inscripcin debe efectuarse en
virtud de lo dispuesto por el tercer prrafo del mismo artculo.
II.

CONCLUSIONES

Como puede apreciarse a travs del desarrollo de los temas tratados,

compartimos el razonamiento efectuado por el Tribunal Registral en la
resolucin materia del presente comentario, as como el sentido de la misma,
toda vez que, en efecto, existe una antinomia entre lo dispuesto en los prrafos
tercero y cuarto del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, que
debe ser resuelta mientras se encuentren vigentes ambas normas, mediante la
inaplicacin de lo dispuesto por el cuarto prrafo del citado artculo.
En opinin del suscrito, sera deseable una modificacin del artculo 88
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, que resuelva la contradiccin
anotada, eliminando la obligacin de inscribir la disolucin de la sociedad con
posterioridad a la declaracin de quiebra de la misma.

DERECHO CIVIL
FUE AYER Y NO ME ACUERDO!: El efecto de la transaccin en los
accidentes de trnsito - Jorge Alberto Beltrn Pacheco

FUE AYER Y NO ME ACUERDO!: El efecto de la transaccin en los

accidentes de trnsito (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (*))
Adems de considerar que los automviles no son necesariamente bienes
riesgosos, pues ello requiere de una evaluacin por parte del magistrado para
que, de acuerdo a las circunstancias, se puedan subsumir tales bienes en el
supuesto de hecho del artculo 1970 del Cdigo, el autor opina que la
transaccin no es un mecanismo absoluto que excluya la responsabilidad civil
sobre daos no valorados, como son los daos mediatos derivados de un
hecho antijurdico.
EXPEDIENTE N 98-0091-120101JX1C - DISTRITO JUDICIAL DE HUNUCOPASCO
Hunuco, diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS: En audiencia pblica, odo el Informe Oral del abogado de la
demandante, habiendo quedado al voto; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que,
a fojas treinta y siete a cuarenta y seis el actor interpone demanda sobre
indemnizacin por accidente de trnsito, sustentado jurdicamente en forma

errnea en el artculo 1969 del Cdigo Civil, que establece el principio de

responsabilidad subjetiva basado en el dolo y la culpa, cuando en realidad en el
caso de autos, se trata de una responsabilidad objetiva regulada en el artculo
1970 del citado cuerpo de leyes, por cuanto el dao a que se hace referencia
ha sido ocasionado por un automvil que es un bien riesgoso; solicita
indemnizacin de cien nuevos soles sin hacer ningn descuento no obstante
admitir que ha recibido la suma de mil trescientos setenta y cinco nuevos soles,
los gastos de ida y vuelta a Lima, confeccin de un collarn y viticos;
igualmente no admite la eficacia jurdica de los acuerdos transaccionales de
fojas dos y tres celebrados entre las mismas partes; SEGUNDO: Que,
conforme el artculo 1302 del acotado Cdigo, la transaccin es un acuerdo
mediante el cual las partes hacindose concesiones recprocas ponen fin a un
asunto dudoso o litigioso que podra promoverse con la finalidad de evitar la
intervencin judicial que podra promoverse, liquidar relaciones obligaciones
preexistentes; TERCERO: Que, con fecha primero de julio de mil novecientos
noventa y siete el demandado y el demandante han celebrado una transaccin
extrajudicial, en cuya Clusula Segunda se consigna que don Lubgardo Reyes
Vergara viene realizando todos los gastos de hospitalizacin, medicina,
curacin de don Dilmer Lzaro Serrano, este ltimo declara recibir la suma de
quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil y/o prdida de
trabajo, posteriormente con fecha veintitrs de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, las mismas partes celebran otra transaccin extrajudicial en la
que don Dilmer Lzaro Serrano declara haber recibido de Lubgardo Reyes
Vergara la suma de mil trescientos setenta y cinco nuevos soles ( S/. 1,375.00)
que cubre los gastos desde el comienzo del tratamiento hasta el que tendr
que realizarse en la ciudad de Lima mediante resonancia cervical quirrgica y
que para cubrir cualquier otro gasto se obliga a entregar la suma de trescientos
nuevos soles, suma que el demandante ha percibido conforme consta del
recibo a fojas cincuentids; en la Clusula Cuarta de la citada transaccin
extrajudicial, consta de dichas partes que renuncian a todo reclamo posterior y
se desiste de cualquier denuncia instaurada ante cualquier autoridad;
CUARTO: Que, el artculo 1362 del Cdigo Civil establece que los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes, siendo esta norma aplicable al caso de autos;
adicionalmente el artculo 1302 del referido cuerpo de normas establece que la
transaccin tiene valor de cosa juzgada no pudiendo argir para el demandado
que ha cumplido las condiciones establecidas en los acuerdos transaccionales
glosados anteriormente; por estos fundamentos REVOCARON: La sentencia
de fojas ciento dieciocho, que declara fundada en parte la demanda de fojas
treinta y siete y siguientes, su fecha diecisis de marzo de mil novecientos
noventa y ocho, interpuesta por Dilmer Lzaro Serrano contra Lubgardo Reyes
Vergara sobre indemnizacin por accidente de trnsito. ORDENA: que el
demandado pague al demandante la suma de dos mil ochenta y nueve nuevos
soles con treinta cntimos, sin considerar las sumas de dinero entregadas con
anterioridad por el demandado e infundada en cuanto al exceso del monto
indemnizatorio demandado, sin costas ni costos; REFORMNDOLA:
declararon: INFUNDADA: dicha demanda, sin costas ni costos. Y los
devolvieron: Vocal Ponente seor Saldvar Campos.
SS. BLANCO F.; SALDVAR C.; LINARES B.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.

INTRODUCCIN

En el Derecho Civil y en especial en los temas de Responsabilidad Civil

siempre ha sido tema de controversia la funcin reparadora y la adecuada
indemnizacin de las vctimas, que en el pas deja mucho que desear, unido
ello con la existencia de un sistema judicial que lejos de amparar a los daados
termina por dejarlos en una situacin crtica, tanto en el plano emocional como
patrimonial. Ante tal realidad, la transaccin ha sido vista como un mecanismo
fcil y eficiente de reparacin, sustentado ello en la famosa frase, poco clebre,
ms vale un mal arreglo que un buen juicio. Sirva, entonces, el presente
trabajo como una reflexin para analizar de forma general la funcin real de la
transaccin, sus virtudes y defectos.
2.

TEMAS EN DISCUSIN

a)

El automvil y los bienes riesgosos

Ante la pregunta es el auto un bien riesgoso?, se formula de forma casi

inmediata una respuesta afirmativa dado que el artculo 1970 del Cdigo Civil
as lo indica, segn un sector de la doctrina. Este criterio es asumido en va
judicial como un dogma, lo que ha conllevado a la formacin de una tendencia
jurisprudencial en torno a la calidad jurdica riesgosa de los autos en supuestos
de daos.
La respuesta a la pregunta formulada es a nuestro parecer no categrica
dado que el artculo 1970 del Cdigo Civil que refiere a una clusula objetiva de
responsabilidad no nos indica de manera contundente que el automvil es un
bien riesgoso, limitndose solo a sealar que quien mediante un bien riesgoso
o peligros o mediante una conducta riesgosa o peligrosa ocasiona un dao a
otro est obligado a indemnizar.
Dicho artculo del Cdigo Civil es, entonces, un supuesto abierto que
permite al magistrado efectuar una interpretacin literal y extensiva de los
trminos bien riesgoso y conducta riesgosa, pero no puede entenderse como
una norma imperativa que de forma expresa vincula al magistrado en la
formacin de la parte considerativa de su resolucin judicial.
Tal como lo hemos visto en anteriores trabajos, el magistrado deber
efectuar un anlisis de la Responsabilidad Civil en etapas, siendo stas: el
anlisis material y el anlisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil. En
dichas etapas se deben efectuar precisiones fcticas y jurdicas en torno al
dao, a la antijuridicidad y la relacin causal, en la primera de las etapas, y
sobre el factor de atribucin, en la segunda de las mismas. Es en este ltimo
momento que el magistrado, teniendo presentes las funciones sistmicas de la
Responsabilidad Civil decidir aplicar el factor atributivo subjetivo o uno

objetivo, en la medida en que desee incentivar o desincentivar determinadas

actividades humanas.
Por lo tanto, es el magistrado quien sealar en su resolucin judicial si
el automvil cumple con las condiciones necesarias para ser catalogado como
un bien riesgoso o una conducta riesgosa, es decir, que aumente el grado de
normal resistencia de los sujetos introduciendo un peligro en la sociedad que
implique una alta probabilidad de la ocurrencia de un menoscabo. Dicho
anlisis debe indicarlo en la resolucin no limitndose a sealar el artculo 1970
del Cdigo Civil, lo que implicara un defecto en la funcin silogstica de toda
argumentacin jurdica.
b)

La transaccin extrajudicial

De acuerdo al Cdigo Civil en el Libro de las Obligaciones, la

Transaccin es un modo de extincin de obligaciones que busca aclarar puntos
dudosos o acabar con un conflicto (punto litigioso).
A nuestro entender, la Transaccin no es una verdadera forma de
extinguir obligaciones dado que al aclarar un punto dudoso lo nico que est
efectuando es una precisin terminolgica o interpretativa de la relacin
obligatoria, y por otro lado, en lo que respecta a la conclusin de un conflicto,
sta produce una extincin de la obligacin, en este caso de indemnizar (de
acuerdo al Cdigo Civil), pero genera una obligacin de ndole contractual de
cumplir con lo estipulado en el contrato de transaccin.
Es en estos dos puntos finales que se centrar nuestra atencin. Por un
lado, se puede extinguir una obligacin de indemnizar? Entendamos que ha
ocurrido un dao en una responsabilidad objetiva o en una subjetiva por
conducta dolosa. En ambos casos se indica en la doctrina que no es posible
eliminar la Responsabilidad Civil por imperio de la voluntad (aunque se pone
nfasis en los pactos anticipados), tal es el caso que en la Responsabilidad
Objetiva la nica forma de eliminar la Responsabilidad Civil es mediante el
concurso de un supuesto de irresponsabilidad o mediante una ruptura causal
(caso fortuito o fuerza mayor, hecho de la vctima o de un tercero), mientras
que en el segundo de los casos se establece que es nulo todo pacto que
persiga excluir la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. Ahora bien, es
cierto que en la Transaccin no estamos eliminando la Responsabilidad, en
tanto el sujeto que paga por el dao ocasionado reconoce expresamente que
es el responsable del dao, pero de acuerdo a lo que observamos en la
realidad, al momento de transar, daos por culpa inexcusable o por dolo se
convierten en menoscabos por culpa leve y supuestos riesgosos se convierten
en no riesgosos. Es ante tal situacin crtica que cuestionamos cumple el
monto entregado a ttulo de indemnizacin las funciones didicas y sistmicas
de la Responsabilidad Civil?
Desde nuestro punto de vista no cumple con dichas funciones lo que
conlleva al estmulo de daos, de conductas que aumentan riesgos
innecesarios y de vctimas realmente insatisfechas.

El Cdigo Procesal Civil dice que la transaccin tiene calidad de cosa

juzgada en la medida en que se entiende que el conflicto ha terminado y no
hay que llenar (por motivos de economa procesal) al Poder Judicial de
procesos en los que no existe un real conflicto de intereses, pero nos
preguntamos nuevamente, ya la vctima ha sido satisfecha y por lo tanto no
existe un conflicto real? Es nuestro parecer negativo. Existen en la
Responsabilidad Extracontractual daos que son indemnizables y que pueden
producirse en un tiempo posterior al hecho generador del dao, siendo stos
los daos mediatos. Es posible afirmar que estos daos no son reparables
en un proceso judicial al existir una transaccin? Desde nuestro punto de vista
deberan ser indemnizados en un proceso judicial, dado que la vctima en la
formacin del contrato de transaccin no tiene oportunidad de valorarlos
excluyndolos de la causa del negocio, lo que implica una ausencia de
voluntad sobre los mismos extrayndolos de los efectos negociales. Por tanto,
no se cumple la funcin satisfactoria respecto a dichos daos de no ser
indemnizados, no obstante la figura de la cosa juzgada se nos presenta como
una pared muy rgida en nuestra bsqueda de indemnizar los daos mediatos.
c)

La sentencia

La sentencia objeto de estudio, segn observamos, incurre en los

errores descritos en nuestro comentario al no efectuar una explicacin de por
qu el automvil es un bien riesgoso y por otro lado, no valora los alcances de
la transaccin limitndose solo a sealar que se han efectuado dos
transacciones extrajudiciales y por ello al tener dichos contratos la calidad de
cosa juzgada no pueden los daos ser objeto de indemnizacin.
Desde un estudio pormenorizado de la sentencia observamos lo
siguiente:
PRIMERO: Que, a fojas treinta y siete a cuarenta y seis el actor
interpone demanda sobre indemnizacin por accidente de trnsito, sustentado
jurdicamente en forma errnea en el artculo 1969 del Cdigo Civil, que
establece el principio de responsabilidad subjetiva basado en el dolo y la culpa,
cuando en realidad en el caso de autos, se trata de una responsabilidad
objetiva regulada en el artculo 1970 del citado cuerpo de leyes, por cuanto el
dao a que se hace referencia ha sido ocasionado por un automvil que es un
bien riesgoso; solicita indemnizacin de cien nuevos soles sin hacer ningn
descuento no obstante admitir que ha recibido la suma de mil trescientos
setenta y cinco nuevos soles, los gastos de ida y vuelta a Lima, confeccin de
un collarn y viticos; igualmente no admite la eficacia jurdica de los acuerdos
transaccionales de fojas dos y tres celebrados entre las mismas partes.
Tal como lo habamos analizado en la parte introductoria del presente
comentario, el automvil por s mismo no es un bien riesgoso, sino solo en la
medida en que el magistrado, a partir de una interpretacin pormenorizada de
las circunstancias, determine que ste rene las condiciones propias de un
bien de tales caractersticas. Por tanto, no resulta del todo adecuado considerar
que el artculo a aplicarse de forma determinante en el presente caso es el
1970 del Cdigo Civil (por ser un supuesto de responsabilidad objetiva, segn

la resolucin), dado que podra haberse asumido que el caso en cuestin es

uno adecuado a un sistema subjetivo de responsabilidad.
As desde una perspectiva sistmica de la Responsabilidad Civil el uso
de un factor atributivo subjetivo o uno objetivo (que determina al mismo tiempo
el tipo de sistema de responsabilidad aplicable) queda a decisin del
magistrado a partir de un estudio lgico de los sucesos, teniendo como punto
de partida los datos de demostracin presentados.
SEGUNDO: Que, conforme el artculo 1302 del acotado Cdigo, la
transaccin es un acuerdo mediante el cual las partes hacindose concesiones
recprocas ponen fin a un asunto dudoso o litigioso que podra promoverse con
la finalidad de evitar la intervencin judicial que podra promoverse, liquidar
relaciones obligaciones preexistentes;
El rgano judicial no precisa la naturaleza jurdica de la transaccin,
limitndose solo a repetir lo indicado en el Cdigo Civil peruano, por lo tanto no
indica, tal como lo hemos postulado, el carcter extintivo de la transaccin y si,
en el presente caso, puede delimitar los alcances de la Responsabilidad Civil
excluyendo la misma en los casos de culpa inexcusable o de dolo.
Desde nuestro anlisis la Transaccin no extingue una relacin
obligatoria indemnizatoria siendo que solo implica un compromiso regulador del
contenido de la indemnizacin respecto a los daos previsibles (coetneos) al
dao. As no es posible eliminar un pedido indemnizatorio posterior sobre
nuevos daos o daos no previstos al momento de la transaccin, ms an si
nos encontramos ante una responsabilidad objetiva o ante una subjetiva
sustentada en el dolo o en la culpa inexcusable, donde no podemos excluir la
Responsabilidad Civil.
TERCERO: Que en la clusula cuarta de la citada transaccin
extrajudicial, consta de dichas partes que renuncian a todo reclamo posterior y
se desiste de cualquier denuncia instaurada ante cualquier autoridad.
Tal como lo hemos sealado en el punto anterior no es posible afirmar
que la transaccin excluye todo reclamo posterior dado que ello implicara
abandonar la funcin satisfactoria de la responsabilidad que tiene por objeto el
satisfacer intereses daados legtimamente tutelados por el ordenamiento
jurdico. Dicha transaccin, por tanto, no puede excluir la aplicacin de una
prestacin indemnizatoria sustitutoria de daos no previstos al momento de la
celebracin.
CUARTO: Que, el artculo 1362 del Cdigo Civil establece que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes, siendo esta norma aplicable al caso
de autos, adicionalmente el artculo 1302 del referido cuerpo de normas
establece que la transaccin tiene valor de cosa juzgada no pudiendo argir
para el demandado que ha cumplido las condiciones establecidas en los
acuerdos transaccionales glosados anteriormente; por estos fundamentos.

La calidad de cosa juzgada impide ejercer una pretensin procesal

nueva luego de consentida una resolucin o en la medida en que las partes y el
petitum sean los mismos a uno resuelto con anticipacin. Pero tal situacin
esttica, consideramos, no resulta amparable, en va de justicia y en pro del
desincetivo de daos, en un supuesto indemnizatorio puesto que impedira una
adecuada satisfaccin de los daos ocasionados.
Por tanto, debera ser permeable dicha situacin, de forma excepcional,
si las circunstancias as lo exigen en va de lograr el cumplimiento de una
funcin sistmica de la Responsabilidad Civil, que en la actualidad se
encuentra inmersa en una aguda crisis operativa en el Per.
3.

CONCLUSIONES

a)
Toda indemnizacin debe cumplir con las funciones de la
Responsabilidad Civil: didicas y sistmicas.
b)
Los automviles no necesariamente son bienes riesgosos en la
medida en que deben ser evaluados por los magistrados segn las
circunstancias para subsumirlos en el supuesto de hecho del artculo 1970 del
Cdigo Civil.
c)
La transaccin no es un mecanismo absoluto que excluya la
Responsabilidad Civil sobre daos no valorados como son los daos mediatos
derivados de un hecho antijurdico.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

EL INTRUSISMO INFORMTICO LEGALIDAD PENAL O IMPUNIDAD?:
Reflexiones a partir del caso argentino del XTeam - Luis Miguel Reyna Alfaro

EL INTRUSISMO INFORMTICO LEGALIDAD PENAL O IMPUNIDAD?:

Reflexiones a partir del caso argentino del XTeam (Luis Miguel Reyna Alfaro
(*))
Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho
Penal, sino tambin del Derecho Penal (**).
El Derecho Penal no solamente no es contrario a los derechos fundamentales,
sino que opera a favor de stos, y por eso tambin a favor del individuo mismo
(***).
En el ao 1998 un grupo de hackers argentinos autodenominado XTeam
modific el contenido de la pgina web de la Corte Suprema de la nacin
argentina, incorporando una proclama alusiva al aniversario del fallecimiento de
un periodista. Ello motiv un proceso judicial que deriv en la presente
sentencia del Duodcimo Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal de Argentina, por la cual se sobresey la causa a los implicados, en
tanto los hechos indagados no se encuadraban en figura penal alguna. El autor
analiza el tema y comparte el criterio recogido en el fallo, pues una condena
hubiera supuesto una evidente vulneracin del principio de legalidad penal.
Buenos Aires, marzo 20 de 2002
Autos y Vistos: Para resolver en las presentes actuaciones que llevan el
N 8515/98 caratuladas Gornstein Marcelo Hernn y otros s/delito de accin
pblica del registro de la Secretara N 24, de este Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal N 12, y respecto de la situacin procesal de
Marcelo Hernn Gornstein, argentino, titular del DNI 28.750.538, nacido el da
28 de febrero de 1981 en esta ciudad, estudiante, soltero, hijo de Enrique y de
Susana Koile, domiciliado realmente en la Avenida Corrientes 5273 piso 4
departamento B, y constituido a los efectos legales en la Avenida Corrientes
1785 piso 2 c, ambos de esta ciudad; Julio Ernesto Lpez, argentino, titular
del DNI 25.028.613, nacido el da 11 de mayo de 1975 en el partido de
Quilmes, provincia de Buenos Aires, soltero, empleado, hijo de Julio Ernesto y
Mara Esther Iglesias, domiciliado en la calle Nueve de Julio 288, Bernal,
provincia de Buenos Aires, y constituido a los efectos legales en la Avenida
Crdoba 1233 piso 10 depto. B de esta Ciudad; Gabriel Contursi, argentino,
titular del DNI 25.529.503, nacido el da 24 de septiembre de 1976 en el Partido
de San Miguel, provincia de Buenos Aires, soltero, analista de sistemas,
desocupado, hijo de Horacio Nstor y de Elida Amanda Rionda, domiciliado
realmente en la Calle Charlone, partido de San Miguel, provincia de Buenos

Aires, y constituido a los efectos legales en la Avenida Crdoba 1233, piso 10

b de esta ciudad; Armando Nicols Fazio, argentino, titular del DNI
26.024.382, nacido el da 5 de mayo de 1977 en el Partido de San Miguel,
provincia de Buenos Aires, hijo de Armando Pascual y de Marta Mara Mallah,
domiciliado en la calle Angel D'Ela, 1861, partido de San Miguel, provincia de
Buenos Aires, y constituido en la Avenida Crdoba 1233 piso 10 B de esta
ciudad; Mariana Andrea Gimnez, argentina, titular del DNI 24.589.143, nacida
el da 15 de agosto de 1975 en el partido de Quilmes, provincia de Buenos
Aires, soltera, empleada, hija de Hctor y de Rosa Campana, domiciliada
realmente en la calle Lamadrid 856 partido de Quilmes, provincia de Buenos
Aires, y constituido en la calle Santiago del Estero 315 piso 1 de esta ciudad; y
Diego Javier Weinstein, argentino, titular del DNI 26.498.888, nacido el da 6 de
marzo de 1978 en la provincia de Buenos Aires, soltero, estudiante;
Y CONSIDERANDO: Que las presentes actuaciones tienen su raz el da
31 de agosto del ao 1998, en virtud de la remisin de testimonios del
expediente administrativo N 20-01576/98 dispuesta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, el que fuera labrado por la Secretara de Auditores del
mximo tribunal.--Tal expediente fue tramitado a los efectos de efectuar una
informacin sumaria respecto de la violacin detectada de la seguridad del
sistema de la pgina de Internet del tribunal de mencin el da 26 de enero de
ese mismo ao. En efecto en la fecha sealada se advirti que la pgina inicial
haba sido reemplazada por una alusiva al aniversario del fallecimiento del
periodista Jos Luis Cabezas. Durante la instruccin del sumario en cuestin
se produjeron diversas medidas probatorias, las que le permitieron a los Sres.
secretarios letrados de la CSJN concluir que en los hechos que fueran motivo
de pesquisa no haba intervenido personal del Poder Judicial de la Nacin.
Arribadas las actuaciones a conocimiento de este tribunal, se corri vista al Sr.
agente fiscal en los trminos del artculo 180 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, oportunidad en la que formul el pertinente requerimiento de
instruccin. As las cosas, comenz la etapa instructora produciendo las
medidas conducentes a los efectos de ahondar en la pesquisa. En tal sentido,
en la inteligencia que luego de la violacin del sistema se recibi un correo
electrnico a travs del cual se informaban los motivos en virtud de los cuales
se haba alterado la pgina inicial del sitio de la CSJN el cual habra sido
enviado a travs del servidor Startel, cuyo usuario emisor habra sido la firma
Buenos Aires Diseos S.R.L., se le recibi declaracin testimonial a Vctor
Marcelo Bruno, titular de dicha empresa. (Fs. 84/5). En dicha oportunidad el
nombrado expres que por problemas con el servicio prestado por Startel, en
diversas oportunidades se haba visto en la obligacin de dar a conocer la
clave asignada, recordando que en una oportunidad se haba comunicado con
uno de los empleados de dicha firma de nombre Diego. Por tal razn, luego del
informe requerido a Startel, se le recibi declaracin testimonial a los
empleados de dicha firma que tenan el nombre de pila en cuestin, de la que
no surgieron elementos de inters para la presente pesquisa. (Ver fs. 112,
114/6, 118, 134/6). El da 3 de marzo del ao 1999 se le recibi declaracin
testimonial a Dernis Raquel Roberti, periodista de la revista Siglo XXI, quien
publicara una nota relacionada a los hechos materia de investigacin. De dicho
acto puede destacarse que la periodista de mencin se haba entrevistado con
miembros del Grupo de Hackers denominado XTeam, quienes se haban

atribuido la violacin del sistema de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Por otra parte se solicit colaboracin en la presente pesquisa a la Secretara
de Inteligencia del Estado, a los efectos de ahondar en la investigacin, en
virtud de lo cual se propusieron diversas medidas de prueba a tales efectos. (fs.
165). As tambin se le dio intervencin al Departamento Anlisis Delictivo de la
PFA a los efectos de practicar diversas tareas de inteligencia, cuyos informes
se encuentran glosados a fs. 170, 174/89, y 241/3. El da dos de mayo de dos
mil se le recibi declaracin testimonial a Jorge Axel Heinzman, perteneciente a
la Secretara de Inteligencia del Estado, quien proporcion las medidas de
prueba que a su entender resultaban necesarias para ahondar en la
investigacin (Fs. 273). Posteriormente con fecha nueve del mismo mes y ao
se deleg la instruccin del presente sumario al Sr. Fiscal de la Fiscala Federal
N 1, quien continu con la pesquisa de autos, disponiendo las diligencias
tendentes a determinar el origen de la violacin al sitio web del mximo
Tribunal, como as tambin del correo electrnico remitido al da siguiente. As
tambin habr de destacarse que continu la colaboracin del personal
especializado de la Secretara de Inteligencia del Estado, y se dio intervencin
a la Divisin Informtica de la Polica Federal Argentina. Por otra parte se
encomend la realizacin de una pericia a los efectos de individualizar a los
integrantes del grupo XTeam que surgan de la nota periodstica obrante a fs.
138/40. De dicho estudio surge que la persona que particip de la nota
periodstica, resulta ser muy probablemente Julio Ernesto Lpez. (Ver fs.
375/82). Continuando con las tareas encomendadas al personal interventor,
partiendo de los datos que surgan de la nota en cuestin, logr la
individualizacin de diversos nmeros de registro del sistema ICQ de quienes
podran formar parte del grupo XTeam (ver fs. 397/8).-Tambin se logr
individualizar el sitio www.geocities.com/wences, ingresando posteriormente a
la direccin de la pgina web http.//www.iwences.web.com, procedindose a
imprimir la totalidad de los datos que surgieron de los mismos. (fs. 408).
Posteriormente la Divisin Informtica de la PFA, a travs de las diligencias
practicadas logr identificar fehacientemente a Julio Ernesto Lpez como aquel
que participara de la nota periodstica, como as tambin el que surgiera del
sitio y pgina web detallados, obtenindose posteriormente los elementos
necesarios para obtener un acabado conocimiento de sus datos filiatorios. (Ver
fs. 427/33, 455/63, 479/85). Toda vez que de las tareas sealadas se haban
obtenido de los abonados telefnicos que habitualmente eran utilizados por el
citado Lpez, se dispuso su intervencin a los efectos de tomar un acabado
conocimiento de las actividades por l desarrolladas abonados 4259-6757,
4207-4197, y 4206-1366 (ver fs. 549). A fs. 635/74 y fs. 742 se incorporaron
listados de llamadas entrantes y salientes de los diversos abonados telefnicos
que resultaban de inters para la presente pesquisa. As tambin se
incorporaron las escuchas telefnicas obtenidas a partir de la intervencin de
los abonados en cuestin (ver fs. 677/723, 737/8, 756/60, y 768/923). Del
anlisis efectuado sobre los listados de llamadas entrantes y salientes y las
escuchas obtenidas, se logr determinar que en el horario en que se habra
producido la violacin del sitio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
desde el abonado telefnico del domicilio de Julio Ernesto Lpez se haban
efectuado gran cantidad de llamados a diversos medios de comunicacin. As
tambin se registraron dos llamadas entrantes a dicho abonado provenientes
del N 4309-7591 correspondiente al Diario Clarn. Por otra parte, de dicho

estudio se vislumbr la relacin existente entre dos personas llamadas Natalia

y Gabriela que trabajaban en la Firma Copde y conforme los contactos
mantenidos con el encartado Lpez, podra presumirse que las nombradas
tenan un acabado conocimiento de las actividades desplegadas por el citado
Lpez. En razn de lo expuesto, en el entendimiento de que existan elementos
suficientes para sospechar que Julio Ernesto Lpez habra participado en el
hecho materia de investigacin, el da 4 de enero del pasado ao se dispuso
recibirle declaracin indagatoria en los trminos del artculo 294 del Cdigo
Procesal de la Nacin. Debe sealarse que tal acto se difiri hasta tanto fuera
habido el nombrado quien, conforme las tareas de inteligencia practicadas,
resida en los Estados Unidos de Amrica, y se encontraba en aprestos para
retornar al pas. As las cosas el da 18 del mismo mes y ao se dispuso la
detencin de Julio Ernesto Lpez, quien regresaba del pas de mencin en la
fecha sealada, ordenndose asimismo el secuestro de los efectos que el
nombrado pudiere poseer. Por otra parte se dispusieron los allanamientos de
las fincas donde residan Julio Ernesto Lpez, las hermanas Natalia y Gabriela
Gonzlez, como as tambin el domicilio de la Firma Copde SA. A fs. 971/81 se
agregaron las constancias de llamados entrantes a la firma Startel, como
consecuencia del requerimiento efectuado por la instruccin a los efectos de
determinar las conexiones existentes con dicho servidor al momento en que se
llevara a cabo la violacin del sistema de la CSJN, como as tambin al
momento en que se enviara el correo electrnico. Posteriormente se
incorporaron al presente sumario nuevas transcripciones de las escuchas
telefnicas producidas por la prevencin. (Ver fs. 983/4, 1000/2, 1007/8,
1017/9, 1022/1122, 1126/37, y 1165/84). Conforme fuera sealado en los
prrafos precedentes, el da 19 de enero del pasado ao se llevaron a cabo
diversos allanamientos y detenciones. As, obran a fs. 1188/92 las actuaciones
labradas por el personal interventor, con motivo de la detencin de Julio
Ernesto Lpez, y el secuestro de los efectos de inters para la investigacin.
Cabe precisar que entre sus pertenencias se afectaron a las presentes
actuaciones una note book, diskettes y una mquina marca Palm, todo lo
cual, posteriormente fue sometido al correspondiente estudio pericial. As
tambin en la misma fecha se procedi al allanamiento del domicilio ocupado
por la Firma Copde Mariano Moreno 4434, Partido de Avellaneda, provincia de
Buenos Aires producto del cual se secuestraron dos CPU y otros elementos
informticos, los que se hallan detallados en el acta labrada glosada a fs. 1197.
Por otra parte se llev a cabo el registro domiciliario en la finca sita en la calle 9
de Julio 288 de la localidad de Bernal, provincia de Buenos Aires la cual era
ocupada por los padres de Julio Ernesto Lpez, quien tambin resida en dicho
lugar en los perodos en que se encontrara en el pas. Con motivo de dicho
registro se logr el secuestro de gran cantidad de elementos de computacin
tales como un gabinete Minitower incompleto, y gran cantidad de diskettes,
como as tambin diversos elementos de inters para la presente pesquisa.
(Ver acta de fs. 1202). En la misma fecha sealada se procedi al allanamiento
de la finca sita en el Pasaje Terrada 4663 PB, de la localidad de Villa Dominico,
provincia de Buenos Aires, en virtud del cual se afectaron a esta causa dos
CPU, gran cantidad de diskettes, y agendas personales (ver fs. 1211). As las
cosas, el da 23 de enero del pasado ao se encomend al Sr. titular de la
divisin informtica de la PFA la realizacin de una pericia sobre la gran
cantidad de elementos de computacin secuestrados. En la misma fecha el

personal interventor recibi declaracin a los testigos presenciales de los

diversos procedimientos arriba sealados, quienes a su vez oficiaron como
tales al momento en que se procedi a la apertura de los elementos
secuestrados en autos. (Ver fs. 1283/8, 1291/6 y acta de fs. 1289/90). Cabe
destacar que en tanto se continuaba la intervencin de los abonados
telefnicos de inters, se agregaron a la presente causa las transcripciones de
las conversaciones mantenidas a travs de los mismos, de las cuales fueron
surgiendo diversos elementos de inters para la presente pesquisa. (fs. 1301/7,
1324/43, 1353/8, 1363/84, 1389/1401, 1409/31, 1448/53). Asimismo, se
agregaron a fs. 1314/9 vistas fotogrficas de Julio Ernesto Lpez obtenidas a
travs de los procedimientos dispuestos por este Tribunal en las que se lo
puede observar acompaado de la persona de sexo femenino conocida como
Mariana, de quien ya existan indicios que hicieran presumir su colaboracin
con el encartado de mencin. Por otra parte se incorporaron diversos artculos
periodsticos publicados por distintos medios grficos, alguno de los cuales
encontraban correlato con contactos telefnicos que los autores de los mismos
haban mantenido con los imputados o bien con personas allegadas a stos.
(fs. 1433/42). Ahora bien, en virtud del estudio practicado por el personal
interventor con motivo del peritaje que le fuera encomendado sobre el director
o del disco rgido de la computadora porttil que le fuera secuestrada a Julio
Lpez y del archivo del programa denominado ICQ el cual contena diversas
conversaciones, conocidas como Chats, mantenidas entre el nombrado y
distintas personas, y de su relacin con el anlisis de las escuchas telefnicas
obtenidas, el Titular de la Divisin Informtica de la PFA logr la
individualizacin de los miembros del grupo XTeam, y el rol que cumplira
cada uno de ellos dentro de dicha organizacin. En tal sentido, se sindic a
Armando Nicols Fazio cuyo seudnimo resultaba ser Niko como manager
del grupo de mencin. En efecto se logr individualizar dos identificaciones en
el programa ICQ, donde pudieron obtenerse sus datos filiatorios. A tal efecto se
valoraron las conversaciones mantenidas con Wences apodo atribuido al
encartado Lpez como as tambin aquellas mantenidas va conducto
telefnico. En segundo trmino se individualiz como miembro del XTeam a
Gabriel Contursi, de quien se obtuvieron sus datos filiatorios, y su identificacin
en el programa ICQ, a travs del cual haba mantenido conversaciones y donde
figuraba la direccin de e-mail [email protected]. Por ltimo se determin que el
nombrado utilizaba los seudnimos de Bash, Kurt y None. En tercer lugar se
sindic como miembro del grupo en cuestin a Diego Javier Weinstein,
poseedor de la direccin de correo electrnico [email protected] quien
utilizara el seudnimo de Quato al momento de comunicarse mediante el
programa ya citado. Al respecto cuadra destacar que desde los inicios de la
presente pesquisa surgan indicios que hacan presumir que el nombrado
participaba en las actividades del grupo, y su consecuente vinculacin con el
hecho materia de investigacin. Por otra parte se identific a Leandro
Tomasetti, quien actuara de diseador grfico del grupo, individualizado en el
programa ICQ bajo el apodo de Tommy Tomato, en el cual figuraba su direccin
de e-mail ([email protected]), especficamente de las conversaciones
mantenidas por este medio entre Wences y Bash. As tambin se sindic a una
persona de sexo femenino de nombre Mariana como miembro de este grupo.
Tal afirmacin se fund en las conversaciones mantenidas a travs de los
abonados telefnicos intervenidos en autos. Por ltimo se logr la

individualizacin de Marcelo Hernn Gornstein, quien se identificara como

Manuk en el programa de comunicacin citado. Al respecto cuadra destacar
que conforme las constancias colectadas en estas actuaciones se desprenda
que Manuk habra sido quien haba enviado el correo electrnico a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin el da posterior a la violacin del sitio web de
dicho Tribunal. (Ver constancias de fs. 1460/73 y 1476/89). A su vez pudo
corroborarse de los listados de llamadas entrantes y salientes del abonado
utilizado por Gornstein que ste se habra comunicado en reiteradas
oportunidades con el utilizado por Julio Lpez, al momento en que se habra
producido la violacin a la pgina de la CSJN. (fs. 1497). En razn de lo
expuesto este Tribunal dispuso el allanamiento de las fincas ocupadas por los
encartados a los efectos de lograr el secuestro de cualquier elemento
informtico que utilizaren los nombrados a los efectos de llevar a cabo las
actividades desplegadas por el grupo XTeam. Fs. (1502/5). A fs. 1524/32 se
agregaron copias de la nota publicada por la Revista Veintitrs, y a fs. 1616 la
publicada en la revista Rolling Stone relativas al hecho materia de
investigacin. Por otra parte se incorporaron al presente sumario las actas
labradas con motivo del peritaje encomendado como as tambin imgenes
obtenidas en dicha oportunidad, de la computadora porttil que le fuera
secuestrada a Julio Ernesto Lpez. (ver fs. 1678/98). El da 22 de febrero del
pasado ao, con motivo de lo dispuesto por este Tribunal, se procedi a la
detencin de Armando Nicols Fazio, en momentos en que asista a la sede de
la Divisin Informtica Federal a los efectos de participar de la pericia en la que
haba sido designado por Julio Lpez como perito de parte (ver declaraciones
testimoniales y acta de detencin obrantes a fs. 1700/4). En la misma fecha se
procedi al allanamiento de la finca sita en la Avenida Corrientes 5273 4
departamento B de esta ciudad, procedindose al secuestro de diversos
elementos de computacin tales como un disco rgido marca Segate, noventa y
cinco diskettes y nueve compact discs. Por otra parte, se procedi al secuestro
de diversos elementos y envoltorios que contenan una sustancia vegetal smil
a la marihuana. (Ver acta y declaraciones testimoniales agregadas a fs.
1709/17). As tambin se llev a cabo el registro de la finca sita en la calle
Charlone 957 del partido de San Miguel, provincia de Buenos Aires, lugar
donde se procedi a la detencin de Gabriel Contursi y se logr el secuestro de
diversos elementos de informtica, entre los que se pueden destacar diversos
discos rgidos, CPU, una notebook y gran cantidad de diskettes. (Ver acta,
declaraciones testimoniales y vistas fotogrficas obtenidas en dicha
oportunidad obrantes a fs. 1724/37). Asimismo, se procedi al allanamiento de
la finca sita en la calle Conesa 46 piso 4 departamento D del partido de
Quilmes, provincia de Buenos Aires, lugar de residencia de Mariana Andrea
Gimnez. Inspeccionando que fuera el lugar, se logr el secuestro de un CPU,
una agenda, soportes magnticos y gran cantidad de fotografas. (Ver acta y
declaraciones obrantes a fs. 1742/4). Se destaca que el registro efectuado
sobre el inmueble sito en la calle San Martn 52, del Partido de Quilmes,
provincia de Buenos Aires, arroj resultado negativo, en tanto en dicho
domicilio no viva ni era conocido Leandro Tomasetti, ni se logr el secuestro de
elemento alguno de inters para esta causa. (Ver fs. 1746/50). Por ltimo, el
da 23 de febrero del ao prximo pasado se llev a cabo el allanamiento de la
finca sita en la Avenida Asamblea 1356 piso 4 de esta ciudad, lugar de
residencia de Diego Javier Weinstein, quien no se hallaba en el inmueble. Sin

perjuicio de ello se logr el secuestro de gran cantidad de material informtico,

tal como CPU, diskettes, compact discs, como as tambin un bolso con la
inscripcin Decidir.com, (ver constancias de fs. 1783/7). El da 8 de marzo del
mismo ao se le recibi declaracin testimonial en dependencia policial a Jorge
Luis Capozzi, quien en su carcter de gerente general de la Firma Decidir.com
seal que Julio Ernesto Lpez haba trabajado como colaborador eventual de
una subsidiaria de dicha firma en el exterior, en virtud de la recomendacin que
efectuara Diego Javier Weinstein, quien s fuera empleado de dicha empresa.
Se agreg a fs. 1837/46 el informe pericial elevado por el encartado Armando
Nicols Fazio, quien conforme se expresara en su oportunidad, actu como
perito de parte en el estudio dispuesto por este Tribunal, en razn del cargo
que le fuera conferido por el imputado Lpez, remitindome a sus conclusiones
en honor a la brevedad. Continuando con la instruccin del presente sumario el
Sr. agente fiscal dispuso recibirle declaracin testimonial a todos aquellos
periodistas que hubieren publicado artculos relacionados con el hecho materia
de investigacin. As, prest testimonio Damin Edmundo Kantor, periodista del
Diario Clarn, quien manifest ser autor de las notas glosadas a fs. 1433 y
1435, ratificando el contenido de cada una de ellas. As tambin se le recibi
declaracin testimonial a Csar Amrico Dosis, empleado del mismo peridico,
quien expres haber sido el autor de la nota cuya copia obra a fs. 435. Al
respecto manifest haber recibido un llamado telefnico de un hacker, quien
lo anotici que llevara a cabo un ingreso ilegtimo a la pgina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, lo cual ocurri pasados unos veinte minutos
de haberse producido el llamado. El da veintids de marzo del pasado ao se
le recibi declaracin a Dernis Raquel Roberti, quien indic que era de su
autora el artculo periodstico agregado a fs. 393/6 de las presentes
actuaciones. Lucen a fs. 1928/44 copias de los artculos obtenidos de la red
Internet relacionadas con el hecho materia de pesquisa en la presente causa.
Con fecha 14 de marzo del pasado ao prest declaracin testimonial Pablo
Esteban Lotito, apoderado de la Firma Criteria SA, quien expres que Nicols
Fazio y Gabriel Contursi haban trabajado para dicha firma desde el mes de
diciembre de 1997 hasta el mes de mayo o junio del ao 1999 (fs. 1956). Por
otra parte, se agreg a fs. 1971/2 el acta de informe pericial, en la cual se
detallan los diversos datos obtenidos de los elementos informticos
secuestrados en autos, entre los que se pueden destacar los glosados a fs.
1973/2013. El da 18 de abril del pasado ao se le recibi declaracin
testimonial a Sebastin Catalano y a Alejandra Dbora Folgarait, ambos
periodistas, quienes ratificaron la autora y el contenido de diversas notas
periodsticas incorporadas a esta causa. A fs. 2063/137 se agregaron
actuaciones labradas por el personal preventor. Las mismas estn compuestas
por informes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nacin, listados de llamadas entrantes y salientes de abonados telefnicos,
transcripciones de escuchas telefnicas y conversaciones mantenidas a travs
de ICQ, y del anlisis efectuado por la dependencia policial. Finalmente, el da
17 de diciembre del pasado ao se dispuso recibirles declaracin indagatoria a
los encartados en autos, en los trminos del artculo 294 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin. Cabe destacar que Marcelo Hernn Gornstein, Julio
Ernesto Lpez, Gabriel Contursi, Mariana Andrea Gimnez y Diego Javier
Weinstein optaron por el derecho a negarse a declarar. (Ver fs. 2308/10,
2311/13, 2315/6, 2323/5, y 2334/6). Por su parte Armando Nicols Fazio al

momento de efectuar su descargo neg toda participacin o vinculacin con el

hecho que se le imput. Asimismo, seal que los mensajes de ICQ que se le
atribuyen le correspondieran. Por ltimo, seal haber conocido el grupo
XTeam a partir de su participacin en los peritajes dispuestos por este
tribunal.
Calificacin penal: Ahora bien, conforme se desprende de las distintas
declaraciones indagatorias recibidas en la presente causa se les imputa a los
encartados haber participado, de diversa manera, en la violacin del sistema de
seguridad de la pgina web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
alterando la pgina inicial, la que fue reemplazada por una alusiva al
aniversario del fallecimiento del periodista Jos Luis Cabezas, afectando de tal
forma el sitio de mencin. As, desde el punto de vista del derecho de fondo se
debera encuadrar el hecho mencionado en la figura penal bsica prevista por
el artculo 183 del Cdigo Penal, debiendo, asimismo, determinar si el mismo
se encuentra contemplado en el agravante descripto por el artculo 184 inciso
5 del mismo cuerpo legal. Cabe destacar que la primera norma citada reprime
con pena de prisin de 15 das a un ao al que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un
animal, total o parcialmente ajeno.... Por su parte el agravante previsto por el
artculo 184 inciso 5 del Cdigo Penal establece que la pena ser de tres
meses a cuatro aos de prisin si el dao atpico se ejecuta ... en archivos,
registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de
uso pblico.... De la enunciacin de ambos artculos se desprende, y as lo ha
sostenido la doctrina, que la accin de daar est compuesta por todo ataque a
la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas. La primera variante se da
cuando se altera su naturaleza, forma o calidades, mientras que la utilidad se
ataca cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba
destinada. Por ltimo, entindase que se ataca a la disponibilidad de la cosa
cuando el acto de la gente impide que su propietario pueda disponer de ella.
(Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial. Tomo I, pg. 609). De lo
expuesto, puede afirmarse que en el caso bajo estudio se vislumbra la
existencia de una de las variantes de la accin tpica prevista por la norma en
cuestin, cual es el ataque a la materialidad en tanto conforme surge de las
constancias de autos, la pgina web del mximo Tribunal de justicia de la
Nacin fue alterada, reemplazndosela conforme fuera sealado
precedentemente por una alusiva al aniversario de Jos Luis Cabezas. Sin
embargo, claro es advertir que al profundizar el encuadre legal nos
encontramos con un obstculo, el cual radica en el objeto del delito, que llevara
al suscripto a sostener la atipicidad del hecho investigado. Ello as, en tanto a
mi entender no es dable considerar a la pgina web de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin como una cosa, en los trminos en que sta debe ser
entendida. A los efectos de lograr un claro significado jurdico de la palabra
cosa debemos remitirnos al artculo 2311 del Cdigo Civil de la Nacin que
define a sta como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. A su
vez, prescribe que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Debemos
sealar que la doctrina no ha sido pacfica en lo que respecta a los elementos
caractersticos de la cosa. En efecto, un sector doctrinario que entendi que
aqullos son su corporeidad y su valor patrimonial. Sin embargo el concepto de

corporeidad no es unnimemente reconocido por la doctrina, ya que para

algunos existe la ocupacin de un lugar en el espacio concepto sostenido por
Soler, mientras que para otros resulta ser condicin suficiente su materialidad,
de manera que bastara que un objeto pueda ser detectado materialmente para
que sea considerado cosa criterio adoptado por Nez. Ahora bien,
sentado lo expuesto, puede advertirse que se opte por uno u otro concepto,
una pgina web no puede asimilarse al significado de cosa. Ello as, en tanto
y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpreo, ni puede ser detectado
materialmente. Cabe destacar que una interpretacin extensiva del concepto
de cosa, a punto tal que permita incluir a la pgina web dentro del mismo,
comprendera una acepcin que implicara un claro menoscabo al principio de
legalidad establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional. Claro
es advertir que nos encontramos con un claro vaco legal que ocupa en la
actualidad a nuestros legisladores, conforme se desprende de sendos
proyectos y anteproyectos de ley que se han presentado. Entre ellos podemos
sealar el proyecto de ley del senador Antonio Berhongaray, el cual en su
captulo III titulado Dao a datos informticos, artculo 5, reprime con prisin
de seis a tres aos a quien sin expresa autorizacin del propietario de una
computadora o sistema de computacin y del propietario de los datos, o
excediendo los lmites de la autorizacin que le fuera conferida, ya sea a travs
del acceso no autorizado o de cualquier otro modo, voluntariamente y por
cualquier medio, destruyere, alterare en cualquier forma, hiciere inutilizables o
inaccesibles, o produjera o diere lugar a la prdida de datos informticos.
Asimismo, el artculo 6 establece los agravantes de la figura bsica prevista en
el artculo arriba sealado. (Diario de asuntos entrados del Senado de la
Nacin, Ao XV. Nro. 3. Pgs. 68 y siguiente, Buenos Aires, 1999). Por otra
parte, el anteproyecto de ley publicado en el Boletn Oficial el da 26 de
noviembre del pasado ao, en su artculo 2, bajo el ttulo Dao informtico
reprime con prisin de un mes a tres aos al que ... ilegtimamente y a
sabiendas, alterare de cualquier forma, destruyere, inutilizare, suprimiere o
hiciere inaccesible, o de cualquier modo y por cualquier medio, daare un
sistema o dato informtico. Como se ve, tanto el proyecto como el
anteproyecto de ley intentan crear una figura penal, smil al dao previsto por el
artculo 183 del Cdigo Penal Argentino, pero que tengan como objeto del
delito, ya no a la cosa, sino a datos o sistemas informticos. Esto nos permite
sostener que tambin los legisladores advierten el grave vaco legal que hoy en
da no permite reprimir los hechos como el que fuera motivo de pesquisa en la
presente causa, en tanto los datos y sistemas informticos, al igual que las
pginas web, resultan ser extraas al significado jurdico de la palabra cosa
contemplado en nuestro ordenamiento legal vigente. Por lo dems, habr de
destacarse que el hecho motivo de pesquisa no tiene encuadre legal en figura
penal alguna prevista en nuestro Cdigo Penal de la Nacin ni en las leyes
complementarias. Por ello, y en punto a resolver la situacin procesal de los
encartados en autos, habr de adoptar un temperamento de carcter
conclusivo a su respecto, en tanto, conforme fuera adelantado, a entender del
suscripto el hecho investigado no constituye delito.
As las cosas, entiendo que corresponde y as;
RESUELVO:

I. Sobreseer a Marcelo Hernn Gornstein de las dems condiciones

personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en
tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mencin que la
formacin del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que
gozare. (Artculo 336 inc. 3 del C.P.P.N.). II. Sobreseer a Julio Ernesto Lpez
de las dems condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por
el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando
expresa mencin que la formacin del presente sumario en nada afecta el buen
nombre y honor que gozare. (Artculo 336 inc. 3 del C.P.P.N.). III. Sobreseer a
Gabriel Contursi de las dems condiciones personales obrantes en autos, en
orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal
alguna, dejando expresa mencin que la formacin del presente sumario en
nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (Artculo 336 inc. 3 del
C.P.P.N.). IV. Sobreseer a Armando Nicols Fazio de las dems condiciones
personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en
tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mencin que la
formacin del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que
gozare. (Artculo 336 inc. 3 del C.P.P.N.). V. Sobreseer a Mariana Andrea
Gimnez de las dems condiciones personales obrantes en autos, en orden al
hecho por el cual fuera indagada, en tanto no encuadra en figura legal alguna,
dejando expresa mencin que la formacin del presente sumario en nada
afecta el buen nombre y honor que gozare. (Artculo 336 inc. 3 del C.P.P.N.).
VI. Sobreseer a Diego Javier Wernstein de las dems condiciones personales
obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no
encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mencin que la formacin del
presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (Artculo
336 inc. 3 del C.P.P.N.).VII. Notifquese mediante sendas cdulas de
notificacin y firme que sea archvese.Fdo.: Dr. Sergio G. Torres.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

CUESTIONES INICIALES

1. Al Derecho Penal le resulta sumamente difcil, trasladando las

expresiones que en su oportunidad vertiera Maurach (1), asir con sus toscos
guantes los sutiles contornos de las nuevas formas de criminalidad. Esas
dificultades adquieren niveles dramticos en el mbito de la criminalidad
informtica que por sus propias caractersticas tiene un elevado nivel de
tecnicidad (2).
2. En enero de 1998 un grupo de hackers (3) argentinos
autodenominado XTeam se introdujo en la pgina web de la Corte Suprema
de la Nacin Argentina y, modificando su contenido, coloc en su reemplazo
una proclama alusiva al aniversario del fallecimiento de un periodista.

Denunciados los hechos y tramitada la causa ante el Duodcimo

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Argentina, el
pasado 20 de marzo del 2002 se dict el sobreseimiento de la causa, decisin
que ha causado una ardua discusin en los medios dedicados al estudio del
Derecho Informtico (4) y que ha motivado mi inters en elaborar el presente
comentario, no solo por sus connotaciones vinculadas a las nuevas formas de
criminalidad, sino tambin por su cercana relacin a uno de los principios
bsicos del Derecho Penal: el principio de legalidad.
II.

DOCTRINA GENERAL

1. El catlogo de conductas delictivas propias de la delincuencia

informtica es sumamente amplio y variado, incluyendo conductas que van
desde el fraude informtico, sabotaje informtico, piratera de programas de
ordenador, hasta los atentados contra la privacidad. Sin embargo, una de las
conductas ms caractersticas y paradigmticas del denominado Derecho
Penal informtico resulta ser el intrusismo o hacking.
El trmino hacking tiene su origen en la palabra hack, que en
castellano significa hachar, expresin que identificaba las maniobras
realizadas por los tcnicos de telefona norteamericanos que, a manera de
pequeos toques de hacha, golpeaban las cajas telefnicas con el fin de
reparar los desperfectos existentes (5). Esta expresin trata de identificar las
conductas habilidosas e ingeniosas.
A travs de la expresin genrica hacking, indica Gonzlez Rus: se
hace referencia al acceso no autorizado a sistemas informticos ajenos
utilizando las redes pblicas de telefona o transmisin de datos (6). Ello
supone, conforme indica el propio catedrtico de la Universidad de Crdoba,
que el agente haya burlado las medidas de seguridad establecidas para
impedir el acceso no autorizado y que manifiestan la voluntad de que
nicamente personas autorizadas accedan al sistema de informacin afectado
(7).
2. El intrusismo, en casos como el que vamos a comentar, tiene mucho
que ver con el hecho de que las redes o sistemas de informacin siempre
poseen debilidades que pueden ser aprovechadas para su vulneracin, de all
que Howard utilizaba la expresin scary place (lugar tenebroso) (8) para
identificar el ambiente Internet (Internet Environment) (9).
La seguridad en Internet es un tema que ha generado la atencin y
preocupacin de las industrias y gobiernos de todo el orbe (10).
Ya en 1995, John Howard daba cuenta en un exhaustivo estudio sobre
los incidentes de seguridad en Internet producidos entre 1985 a 1995. Afirm
que durante dicho perodo de tiempo se habra generado un total de 4,567
incidentes de seguridad informtica, de los cuales 268 (5.9%) se trataron en
realidad de falsas alarmas.

Sin embargo, hay que mencionar tambin que a pesar de las cifras los
niveles de seguridad en Internet no resultan ser tan bajos como se sugiere
continuamente.
Si comparamos cuantitativamente el nmero de hosts (11) en relacin
con el nmero de incidentes de seguridad en Internet veremos que un host
cualquiera en Internet no se vera envuelto en problemas de seguridad ms de
una vez cada 45 aos. Esta afirmacin, empero, debe ser matizada con el
hecho de que existen host cuyo ataque resulta ms atractivo para los
intrusos, por lo que pueden verse envueltos en problemas de seguridad
informtica en mltiples ocasiones anualmente (12).
As puede decirse que, en realidad, el incremento de los incidentes de
seguridad en Internet guarda relacin con el crecimiento con la propia red
Internet.
III.
COMENTARIO DE LA JURISPRUDENCIA: LEGALIDAD O
IMPUNIDAD?
1. Aunque existe un claro consenso en el derecho latinoamericano por
considerar a las conductas delictivo-informticas, como el intrusismo, dentro de
sus respectivos catlogos de delitos, salvo la regulacin especfica existente en
Chile, a travs de la Ley N 19.223 (13), y la incorporacin de algunas
especificaciones en los Cdigos Penales de Paraguay (14) y Per (15), la
mayora de pases del continente, entre los que cabe contar a Argentina, no
cuenta con una herramienta legislativa capaz de luchar contra la criminalidad
informtica.
2. Pues bien, la ausencia de regulacin penal especfica exige a la
justicia penal hacer uso del catlogo penal existente, lo que fija la necesidad,
en algunos casos, de adecuar ciertos conceptos y elementos normativos a las
exigencias del fenmeno informtico.
Uno de los casos ms paradigmticos de esta adecuacin conceptual en
Argentina es el correspondiente al trmino correspondencia. La Sexta Sala de
la Cmara de Apelaciones Criminal y Correccional, en la Causa N 10.389
(Martolio v. Lanata) por publicacin indebida de correspondencia (artculo 154
del Cdigo Penal de la Repblica Argentina, similar al artculo 164 del Cdigo
Penal peruano), asimil el e-mail o correo electrnico al concepto de
correspondencia postal, as se afirm: el correo electrnico posee
caractersticas de proteccin a la privacidad ms acentuadas que la inveterada
va postal (...). En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto
pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma proteccin que quiso
darle el legislador al incluir los artculos 153 al 155 en la poca de redaccin del
Cdigo Sustantivo, es decir, cuando no existan estos avances tecnolgicos
(16).
En el caso que ahora nos ocupa los problemas con los cuales se
enfrent el operador de justicia penal, ms que estar referidos al mbito

probatorio (17), se encontraron vinculados

correspondiente al tipo penal de daos.

al

concepto

de

cosa

Segn el artculo 2311 del Cdigo Civil Argentino, conforme se seala en

la resolucin que se comenta, subsumen en el concepto de cosa: los objetos
materiales susceptibles de tener un valor (...), las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin.
La regulacin civil argentina del trmino cosa, tal como se desprende
del tenor legal y que ha sido admitido por su doctrina dominante, supone la
concurrencia de dos exigencias: corporeidad y valor patrimonial. Siendo esto
as, el delito de daos comprende, como bien se indica en la sentencia que se
comenta: todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas.
La cuestin central se ubica entonces en la validez de adecuar una
pgina web al concepto cosa a que hace referencia el delito de daos y si
una adecuacin tal resulta respetuosa del principio penal de legalidad (18).
3. El principio de legalidad, bien dicen Eser & Burkhardt (19), tiene su
base en la idea de prevencin general, pues dichas pretensiones solo podrn
ser logradas en la medida en que el supuesto de hecho y su respectiva
consecuencia jurdica se encuentren claramente establecidos.
Ello resulta evidente si partimos del hecho de que la autora del aforismo
latino nullum crimen, nulla poena, sine lege es atribuible a von Feuerbach en
su Lehrbuch de 1801 (20). A travs de dicha frmula von Feuerbach intentaba
conectar la ley penal al efecto de coaccin psicolgica que conceba deba
provocar la penal (21).
Hoy en da, el principio de legalidad constituye una premisa bsica del
modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho (22), de all su unnime
reconocimiento constitucional y legislativo penal a nivel comparado.
En el plano constitucional podemos mencionar, sin nimo de
exhaustividad, el artculo 103.2 de la Ley Fundamental Alemana (Un acto solo
podr ser castigado cuando la pena est ya prevista por ley antes de
cometerse aquel), artculo 16 de la Constitucin de Bolivia (La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se aplicarn las leyes
posteriores cuando sean ms favorables al encausado), artculo 19 de la
Constitucin de Chile (Ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado), artculo 29 de la Carta Poltica de
Colombia (Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa), artculo 24 de la Constitucin ecuatoriana (Nadie
podr ser juzgado por un acto u omisin que al momento de cometerse no est
legalmente tipificado como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza,
ni se le aplicar una sancin no prevista en la Constitucin o la ley. Tampoco se
podr juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con
observancia del trmite propio de cada procedimiento), artculo 25 de la

Constitucin de Espaa (Nadie puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel
momento), artculo 25 de la Carta Poltica de Italia (Nadie podr ser castigado
sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido
el hecho) y artculo 2.24, literal d) de nuestra Carta Magna (Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley).
En la legislacin penal contempornea encuentra cabida como principio
rector de la intervencin punitiva, por citar algunos ejemplos, en el 1 del StGB
alemn (un hecho podr ser castigado solo cuando se encuentre tipificado
previamente a su comisin); artculo 1 del Cdigo Penal de Espaa: (No ser
castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o falta
por Ley anterior a su perpetracin); artculo 6 del Cdigo Penal colombiano
(Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma
tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco);
artculo 1 del Cdigo Penal chileno (Es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley); artculo 2 del Cdigo Penal del Ecuador (Nadie puede ser
reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infraccin por la
ley penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida); artculo 1 del
Cdigo Penal paraguayo (Nadie ser sancionado con una pena o medida sin
que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sancin aplicable se
hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a
la accin u omisin que motive la sancin); artculo 1 del Cdigo Penal de
Uruguay (Es delito toda accin u omisin expresamente prevista por la ley
penal); artculo 1 del Cdigo Penal de Venezuela (Nadie podr ser castigado
por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley,
ni con penas que ella no hubiere establecido previamente).
4. Como bien ha sealado el chileno Cury Urza, el principio de
legalidad, graficado en la ya clsica frmula: no hay delito ni pena sin ley,
puede ser desdoblado en tres: no hay delito ni pena sin ley previa, no hay
delito ni pena sin ley estricta y no hay delito ni pena sin ley escrita (23). En lo
que aqu atae, debemos revisar qu quiere decir la frmula no hay delito ni
pena sin ley estricta.
Ahora bien, aunque resulta cierta la afirmacin de Serrano-Piedecasas
en el sentido de que la precisin absoluta en materia penal resulta imposible
(24), de all que no admita dudas la afirmacin de que, hoy en da, es falso el
viejo aforismo in claris non interpretatio (25).
La exigencia de ley estricta obliga a dotar a la ley penal de un nivel de
precisin capaz de servir de carta magna del ciudadano (26), en virtud de lo
cual pueda guiar su comportamiento, sabiendo con certeza qu le est
prohibido y satisfaciendo las necesidades de seguridad jurdica de la
ciudadana.

Esa es la razn por la que se rechaza cualquier aplicacin extensiva de

la ley penal respecto a supuestos para los cuales no fue creada, a pesar de
tratarse de conductas socialmente daosas. Ello supondra una aplicacin
analgica de la ley penal contraria a los intereses del ciudadano y, por tal
motivo, inadmisible desde el principio constitucional de legalidad (27).
Esta peligrosa cercana a la analoga en materia penal ha sido
reconocida por los legisladores argentinos Teresa Ferrari de Grand y Mara
Lelia Chaya al elaborar un proyecto de Ley sobre Delitos Informticos, quienes
sostienen:
El Derecho Penal no puede estar ajeno al impacto que ha
significado el desarrollo de las tecnologas informticas en todas las esferas de
la vida de la sociedad. La necesidad de contar con una ley especfica sobre el
tema se ha hecho evidente a medida que ha avanzado la tecnologa, y poder
contar con ella sera una gran ventaja respecto del tema penal, ya que se
evitara caer en el riesgo de la aplicacin analgica, que est siempre presente
frente a los avances de la ciencia (28).
5. Segn el magistrado argentino Sergio Torres, correctamente desde
mi punto de vista, considerar una pgina web, carente del signo de corporeidad
propio del concepto civil cosa, supona una extensin de los alcances del tipo
penal de daos materiales y una evidente vulneracin del principio de legalidad
penal.
En virtud a la aparicin de este polmico caso se ha propuesto en
Argentina, a travs del antes mencionado proyecto de ley de los legisladores
Teresa Ferrari de Grand y Mara Lelia Chaya, la tipificacin de los delitos
informticos.
En este proyecto, que cuenta con cinco artculo, se plantea la represin
de los delitos de intrusismo informtico o hacking (artculo 1) (29), violacin del
correo electrnico (artculo 2) (30), sabotaje o daos informticos (artculo 3)
(31), fraude o estafa informtica (artculo 4) (32) y delito de pornografa infantil
(artculo 5) (33).

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LAS MULTAS Y LAS DEVOLUCIONES DE DINERO CONSTITUYEN
INDEMNIZACIONES POR DAOS?
UN HECHO CALIFICADO COMO EXTRAORDINARIO EXIME DE
RESPONSABILIDAD AL ACREEDOR DE UNA OBLIGACIN POR CASO
FORTUITO?
LA SIMULACIN DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DA LUGAR UNA
ACCIN DE NATURALEZA REAL O PERSONAL?
LO QUE SE DISCUTE EN LAS ACCIONES INTERDICTALES EL HECHO Y
EL DERECHO A LA POSESIN?
LA PRESENTACIN DE LA COPIA DE UNA FACTURA DE VENTA
ACREDITA EL PAGO?

LAS MULTAS Y LAS DEVOLUCIONES DE DINERO CONSTITUYEN

INDEMNIZACIONES POR DAOS?

Cas. N 2488-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial
S.A.CORPAC S.A.
Demandado :
Alfa Contratistas Generales S.R.L.
Asunto
:
Indemnizacin por daos
Fecha
:
6 de octubre del 2000
Los montos por conceptos de adelantos no descontados y multas por retraso
en la ejecucin de un contrato de obra celebrado entre una empresa del Estado
y un particular, no constituyen lucro cesante ni dao emergente, por lo que no
resulta adecuado demandar indemnizacin de daos sino ms bien el pago de
una suma de dinero.
Cas. N 2488-2000 - AYACUCHO
Indemnizacin por daos y perjuicios
Lima, seis de octubre del dos mil.

VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Corporacin Peruana

de Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad AnnimaCORPAC Sociedad
Annima, representada por don Pasko Antonio Kisic Nadramia, seala en su
recurso de casacin de fojas ciento noventiocho, que la resolucin de vista de
fojas ciento setentisis, ha incurrido en las causales previstas en los incisos
primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
[1]; Segundo.- Que, fundamentando con relacin a la causal del inciso primero,
denuncia que la Sala Civil interpreta errneamente el artculo mil trescientos
veintiuno del Cdigo Civil [2]; porque en la parte final del segundo considerando
de su resolucin refiere que, el monto por concepto de adelantos no
descontados y multas por retraso en la ejecucin de la obra no constituye lucro
cesante ni dao emergente sino simplemente adeudos que la demandada
tendra a favor de Corpac y que estas sumas de dinero no se encuentran
comprendidos en ninguno de los supuestos legales previstos en la precitada
norma; que, al respecto, las instancias de mrito han determinado, luego de
valorar la prueba actuada en el proceso, que estos referidos conceptos
constituyen una obligacin de dar suma de dinero pero no una indemnizacin
por daos y perjuicios que puedan ser tratados de acuerdo con el criterio legal
que involucra la precitada norma [3]; de modo que siendo esto as, aparte de lo
anotado, lo que en el fondo persigue el demandante es obtener una
revalorizacin de la prueba, cuestin ajena a los fines de la casacin; Tercero.Que, con relacin a la causal del inciso tercero, denuncia tambin como
agravio que se ha inaplicado el inciso f del artculo diecisis de la Ley
veintisis mil ciento sesentids [4], norma que atribuye a los informes emitidos
por el Sistema Nacional de Control un contenido probatorio especial: que, el
informe de fojas once ha sido apreciado en su valor probatorio por las
instancias de mrito, sin embargo concluyen que la obra ha sido recibida sin
observacin alguna, por lo que no habiendo quedado demostrada la
inejecucin de la obligacin, tampoco podra prosperar la indemnizacin por
daos y perjuicios [5]; que en consecuencia, no existe la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso sino el inocultable
propsito de obtener por esta va un reexamen de los medios probatorios
aportados, actividad procesal que como se ha dicho resulta incompatible con
los fines de la casacin si tenemos en cuenta que dicho extraordinario recurso
versa sobre cuestiones de iure o de derecho; Cuarto.- Que, si bien el recurso
rene los requisitos de forma para su admisibilidad, no sucede lo propio con
relacin a los requisitos de fondo para establecer su procedencia; razones por
las que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos noventids
de la Ley procesal: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento noventiocho contra la resolucin de vista de fojas
ciento setentisis, su fecha siete de agosto del presente ao; CONDENARON
al recurrente al pago de las costas y costos del recurso y a una multa de tres
Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Corporacin
Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad Annima- CORPAC
Sociedad Annima con Alfa Contratistas Generales Sociedad de
Responsabilidad Limitada, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los
devolvieron.

SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
VILLACORTA R.

UN HECHO CALIFICADO COMO EXTRAORDINARIO EXIME DE

RESPONSABILIDAD AL ACREEDOR DE UNA OBLIGACIN POR CASO
FORTUITO?

Cas. N 1520-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. y otra
Demandado :
Oceanfocus Shipping Limited
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
20 de mayo de 1999
Que una tormenta martima sea extraordinaria no determina ni califica un
supuesto como caso fortuito o fuerza mayor, porque es necesario adems que
se establezca que dicho fenmeno atmosfrico fue imprevisible e irresistible.
Cas. N 1520-98 - CALLAO
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
vista la causa nmero mil quinientos veinte-noventiocho en audiencia pblica
de fecha siete de abril del presente ao y producida la votacin con arreglo a
Ley emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesta por ALICORP Soc. Annima
y Generalli Per Compaa de Seguros y Reaseguros mediante escrito de fojas
mil trescientos sesenticuatro, contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas mil trescientos cuarentids, su
fecha seis de mayo de mil novecientos noventiocho, que confirmando la
apelada de fojas mil ciento setentitrs, su fecha once de julio de mil
novecientos noventisiete, declar infundada la demanda en todos sus
extremos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, concedido el recurso de casacin a fojas mil trescientos
ochentisis, fue declarado procedente por resolucin de fecha veintitrs de
noviembre de mil novecientos noventiocho; por las causales previstas en los
incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo

Procesal Civil [1], sustentada en: a) la errnea interpretacin de los artculos

seiscientos treintitrs del Cdigo de Comercio [2] y mil trescientos quince del
Cdigo Civil [3] y la aplicacin indebida del artculo mil trescientos catorce de
dicho Cdigo [4] por cuanto los denominados riesgos o peligros del mar
requieren no solo que sean extraordinarios, sino tambin imprevisibles e
irresistibles, y b) la inaplicacin de los artculos mil ciento treintinueve y mil
trescientos veintinueve del Cdigo Civil [5], porque existe presuncin de culpa
del capitn y del naviero, porque no cumpli con los requisitos ineludibles de
imprevisibilidad e irresistibilidad para que se configure un caso de fuerza
mayor;
CONSIDERANDO
Primero.- Que, las sentencias de mrito han establecido como
cuestiones de hecho, que la nave Hawk fue proporcionada en buen estado,
que embarc el cargamento de trigo a granel en el puerto de Vancouver, que
en la travesa al Callao enfrent un violento temporal a consecuencia del cual
ingres agua de mar a la bodega nmero uno por entre las tapas de las
escotillas y ocasion daos por mojadura a una parte de la carga de trigo;
Segundo.- Que, las mismas sentencias, como resulta de los motivos
noveno, dcimo tercero y dcimo stimo de la apelada que de vista hace
suyos, establece que entre los riesgos o peligros del mar se encuentran los
temporales o tormentas, las que cuando se producen con cierta gravedad o
revisten una magnitud extraordinaria, de tal manera que sean imprevisibles o
irresistibles, constituyen causal eximente de responsabilidad; y que el que
enfrent la motonave Hawk ha sido calificado como extraordinario y de ello
han concluido que constituye un evento su fuerza mayor; y por lo tanto una
causal eximente de responsabilidad respecto de los daos alegados en la
demanda, liberando as a la demandada de la obligacin de indemnizar a las
demandantes por tales daos [6].
Tercero.- Que, el artculo seiscientos treintitrs del Cdigo de Comercio
establece la responsabilidad del capitn por los daos que sufriera el
cargamento, en los casos de fuerza mayor;
Cuarto.- Que, fuerza mayor, en concepto de Georges Ripert, es aquella
fuerza exterior que no se ha podido resistir y que lo desliga de su obligacin,
considerndose entre stas las fuerzas naturales, los elementos atmosfricos,
cuando son tales que ni el buque ni la mercanca podran resistir a la
tempestad, a lo que los ingleses llaman acto de Dios, siendo adems
innecesario que se trate de un suceso extraordinario de navegacin (Derecho
Martimo, Buenos Aires, mil novecientos cincuenticuatro, pgina doscientos
cincuentinueve);
Quinto.- El artculo mil trescientos quince del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro, ha precisado la figura y define como caso fortuito
o fuerza mayor a la causa no imputable consistente en un evento
extraordinario imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso;

Sexto.- Extraordinario es aquello fuera de lo comn, imprevisible es

aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del
pensamiento humano; e irresistible es aquello a lo que no se puede oponer,
por ser superior a los recursos y posibilidades de contencin (ver Diccionario
de Derecho Usual de Cabanellas en las voces correspondientes);
Stimo.- El profesor Felipe Osterling Parodi, comentando el artculo mil
trescientos quince del Cdigo Civil, precisa que el caso fortuito alude solo a los
accidentes naturales, en cambio la fuerza mayor involucra actos de terceros,
como los atribuidos a la autoridad, concuerda en que es extraordinario el
acontecimiento que sale de lo comn, que no es usual y agrega que la
previsin debe considerarse al tiempo de contraerse la obligacin a diferencia
de la resistibilidad que se presenta al momento de cumplirla, pues si el
acontecimiento fuera irresistible desde el momento en que se contrajo la
obligacin, el acto jurdico sera nulo porque tendra un objeto imposible; que la
previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, porque si as lo hiciramos
prcticamente todo acontecimiento sera previsible, y no existira por tanto el
caso fortuito o la fuerza mayor, de tal manera que la nocin de imprevisibilidad
se aprecia pues, tomando en consideracin todas las circunstancias de la
obligacin, la rareza, el carcter anormal del evento, las remotas posibilidades
de realizacin, que las caractersticas de extraordinario, imprevisible e
irresistible constituyen simples derroteros para el juez, pues su facultad de
apreciacin en esta materia es muy amplia y comprender el examen de todas
las circunstancias del caso analizado (Cdigo Civil, tomo V, compilacin de la
Dra. Delia Revoredo Lima, mil novecientos ochenticinco, pgina cuatrocientos
cuarenta);
Octavo.- Que, la apreciacin de las circunstancias que determinan la
concurrencia de los tres requisitos sealados, que deben darse
copulativamente para que determinado evento sea calificado como caso
fortuito, importa una cuestin de hecho, que debe establecerse como
consecuencia del anlisis de la prueba;
Noveno.- Que, la cuestin de hecho establecida por las sentencias de
mrito, en el sentido de que la tormenta de mar fue extraordinaria, por s sola
no determina, ni califica el caso fortuito o la fuerza mayor, porque es necesario
adems que se establezca que dicho fenmeno atmosfrico fue imprevisible e
irresistible, lo que evidencia un error de subsuncin del caso particular con el
presupuesto abstracto de la norma, sin relacin de causalidad, que ms bien
indica la aplicacin indebida de los artculos seiscientos treintitrs del Cdigo
de Comercio y mil trescientos quince del Cdigo Civil; y no la interpretacin
errnea, pues esta figura se produce cuando la norma es pertinente y se le da
un sentido que no le corresponde [7].
Dcimo.- Que, descartada la inimputabilidad en la inejecucin de la
obligacin, por la excusa de una fuerza mayor o caso fortuito, correspondera
analizar la procedencia de la demanda, lo que importa una cuestin probatoria,
que no se puede resolver en casacin, adems que es un aspecto que no ha

sido debatido en las instancias de mrito, por lo que simplemente no puede

resolverse;
Dcimo Primero.- Que, por esta misma razn, no es posible determinar
la inaplicacin de los artculos mil ciento treintinueve y mil trescientos
veintinueve del Cdigo Civil;
Dcimo Segundo.- Que, esto determina que en las sentencias inferiores
se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo ciento
setentiuno del Cdigo Procesal Civil [8];
Dcimo Tercero.- Que, por las razones expuestas declararon FUNDADO
el recurso de casacin de fojas mil trescientos sesenticuatro interpuesto Alicorp
Sociedad Annima y Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros y, en
consecuencia; NULA la sentencia de vista de fojas mil trescientos cuarentids,
su fecha seis de mayo de mil novecientos noventiocho, e INSUBSISTENTE la
apelada de fojas mil ciento setentitrs; su fecha once de julio de mil
novecientos noventisiete; MANDARON que el juez de la causa expida nuevo
fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON que la presente resolucin se publique
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad en los seguidos por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico Sociedad Annima y otra con la
Oceanfocus Shipping Limited sobre obligacin de dar suma de dinero [9]; y los
devolvieron.
S.S. URRELLO S.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

LA SIMULACIN DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DA LUGAR UNA

ACCIN DE NATURALEZA REAL O PERSONAL?

Cas. N 2406-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sucesores de Manuel Enrique Yzaga Arbul
Demandado :
Pedro Alejandrino Jacinto Villena Alarcn y otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico y otros
Fecha
:
15 de diciembre de 1999
Los procesos en los que se invoca la simulacin absoluta son de carcter
personal, porque hay que definir la voluntad de las partes. en estos casos no se
trata de verificar los requisitos de una compraventa o determinar un derecho de
propiedad.
Cas. N 2406-99 - CHINCHA

Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
vista la causa nmero dos mil cuatrocientos seis-noventinueve, en audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia;
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Juana Mara Luna
Victoria Rosas, por la sucesin Manuel Enrique Yzaga Arbul, mediante escrito
de fojas ochentiuno, contra la resolucin emitida por la Sala Mixta Permanente
Descentralizada de Chincha de fojas setentisiete, su fecha nueve de setiembre
del presente ao, que confirmando la apelada de fojas cuarentisiete, su fecha
veintids de julio del mismo ao, declara fundada la excepcin de
incompetencia y por concluido el proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que concedido el recurso de casacin de fojas ochentiocho, fue
declarado procedente por resolucin de fecha veinte de octubre del ao en
curso, por las causales contempladas en los incisos segundo y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: a)
La inaplicacin del artculo doscientos veinticinco del Cdigo Civil [2], porque
no puede confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, de all
que sostener la nulidad del acto jurdico de la compraventa al del documento
que lo contiene implicara caracterizar la compraventa como acto ad
solemnitatem causa, que es ajena a su esencia jurdica y es evidente que la
compraventa de un bien, sobre el cual se discute la propiedad constituye un
derecho real por excelencia, por lo que tambin resultan de aplicacin los
artculos ochocientos ochentiuno y novecientos cuarentinueve del mismo
Cdigo [3]; b) Se ha incumplido con la formalidad prevista en el inciso primero
del artculo veinticuatro del Cdigo Procesal Civil [4], por tratarse de una accin
real;
CONSIDERANDO
Primero.- Que la demanda de fojas once pretende la nulidad del acto
jurdico de una compraventa por adolecer de simulacin absoluta.
Segundo.- Que, por lo tanto lo que debe definirse en este proceso es si
ha existido o no simulacin absoluta en el acto jurdico, de donde depender si
por ello es nulo o vlido.
Tercero.- Que el artculo ciento noventa del Cdigo Civil [5] defina la
simulacin absoluta como aparentar celebrar un acto jurdico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo.
Cuarto.- Que por ello los procesos en los que se invoca la simulacin
absoluta son de carcter personal, porque hay que definir la voluntad de las

partes y no real, porque no se trata de verificar los requisitos de una

compraventa o determinar un derecho de propiedad [6].
Quinto.- Que, tratndose de una accin personal no resultan de
aplicacin los artculos doscientos veinticinco, ochocientos ochentiuno y
novecientos cuarentinueve del Cdigo Civil y tampoco se ha incumplido con la
formalidad prevista en el inciso primero del artculo veinticuatro del Cdigo
Procesal Civil, por lo que no se presentan las causales de los incisos segundo
y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, por las razones expuestas y aplicando el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo [7], declararon: INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas ochentiuno interpuesto por doa Juana Mara
Luna Victoria Rosas, por la sucesin Manuel Enrique Yzaga Arbul, contra la
resolucin de vista de fojas setentisiete, su fecha nueve de setiembre del
presente ao; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; Dispusieron la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa
Juana Mara Luna Victoria Rosas en representacin de la sucesin de don
Manuel Enrique Yzaga Arbul con don Pedro Alejandrino Jacinto Villena
Alarcn y otros sobre nulidad de acto jurdico y otros; y los devolvieron.
S.S. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

LO QUE SE DISCUTE EN LAS ACCIONES INTERDICTALES EL HECHO Y

EL DERECHO A LA POSESIN?

Cas. N 1039-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luz Marina Vallejos Laos
Demandado :
Julia Vallejos Laos
Asunto
:
Interdicto de retener
Fecha
:
12 de noviembre del 2001 (El Peruano 31 de mayo del
2002)
Por su propia naturaleza, en las acciones interdictales nicamente se discute el
hecho y el derecho a la posesin de un inmueble independientemente del
derecho a la propiedad que tengan las partes respecto del bien. En el interdicto
de retener el accionante debe acreditar la posesin del bien objeto de reclamo,
los hechos perturbatorios y que la demanda ha sido interpuesta dentro del
trmino de ley. Mientras que en el interdicto de recobrar debe acreditarse que
ha operado el despojo de la posesin y que ste se ha realizado
ilegtimamente.

Cas. N 1039-2001 LAMBAYEQUE

Lima, doce de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha, con el acompaado; y
producida la votacin correspondiente de acuerdo a Ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de la
sentencia de vista de fojas ciento setenticuatro, su fecha veintitrs de enero del
presente ao, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento
cuarentisiete, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil, declara
improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fecha
veintiuno de junio ltimo se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento ochentiuno por doa Luz Marina Vallejos Laos, por la
causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1],
esto es, por la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, sustentada en la deficiente motivacin de la recurrida. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- Que, por su propia naturaleza, en las acciones
interdictales nicamente se discute el hecho y el derecho a la posesin de un
inmueble independientemente del derecho a la propiedad que tengan las partes
respecto al bien, conforme a lo dispuesto por el artculo 921 del Cdigo Civil [2],
concordante con el artculo 598 del Cdigo Procesal Civil [3] [4]. Segundo.Que, en el interdicto de retener, el accionante debe acreditar la posesin del
bien objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de los que ha sido objeto y
que la demanda ha sido interpuesta dentro del trmino de Ley; mientras que en
el interdicto de recobrar, debe acreditarse que ha operado el despojo de la
posesin y que ste se ha realizado ilegtimamente [5]. Tercero.- Que, en el
caso de autos, la Sala de mrito, luego de valorar la prueba actuada,
principalmente el acta de la diligencia de inspeccin judicial de fojas sesentids
as como el propio texto de la demanda de fojas diecisis y las fotografas de
fojas siete a trece, ha concluido que de los actos perturbatorios de la posesin
se ha pasado al despojo de la misma, desde que la divisin de triplay colocada
por la demandada impide a la accionante tener acceso al medio bao y a los
dems ambientes de la vivienda, los cuales vena ocupando desde hace mucho
tiempo, por lo que el instituto del interdicto de retener no resulta ser idneo.
Cuarto.- Que, es en tal virtud que el Colegiado, en aplicacin de los artculos
121, 427 inciso 5 y 364 del Cdigo Procesal Civil [6], ha declarado
improcedente la demanda. Quinto.- Que, eI inciso 5 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica vigente establece como uno de los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan. Sexto.- Que, la motivacin de las resoluciones judiciales, cuya
exigencia tambin esta contenida en el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil, reviste trascendental importancia porque adems de dar a
conocer a las partes las razones por las cuales se ampara o se deniegan sus

pretensiones, les permite a stas establecer si en lo dicho por el juez o el

colegiado, hay algunas razones que permitan luego impugnar su decisin.
Sptimo.- Que, la disconformidad de la impugnante con el mrito probatorio
otorgado por la Sala a la prueba actuada as como su discrepancia con el fallo
recurrido no son razn suficiente para amparar el recurso de casacin, mxime
si la sentencia expedida cuenta con una adecuada motivacin; no
evidencindose la configuracin de la causal denunciada. 4.- SENTENCIA: a)
Que, estando a las conclusiones a las que se arriba, y en aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochentiuno por doa Luz
Marina Vallejos Laos; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de
fojas ciento setenticuatro, su fecha veintitrs de enero del presente ao; en los
seguidos con doa Julia Vallejos Laos; sobre interdicto de retener. b)
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES
B.

LA PRESENTACIN DE LA COPIA DE UNA FACTURA DE VENTA

ACREDITA EL PAGO?
Exp. N 1203-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Qumica Suiza
Ejecutada :
Qumica Peruana Integrada
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
19 de agosto de 1999
La contradiccin sustentada en que las facturas sin el sello de cancelacin que
acompaa el demandado acreditan el pago carece de sustento, pues es un
mecanismo veraz y cotidiano entre los comerciantes emitir las facturas y
entregar, a la par con la mercadera, copia de las mismas (al usuario),
quedando las originales de aquellas facturas en poder del emisor.
Exp. N 1203-99
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, diecinueve de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente el seor Sifuentes Stratti; por sus
fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: Primero.- Que de
autos es evidente la relacin comercial entre las partes, los mismos que se

encuentran vinculados a la adquisicin de mercaderas, por lo que en tal caso

dicho trato bilateral debe sujetarse al principio de buena fe que consagra el
artculo 57 del Cdigo de Comercio [1]. Segundo.- Que, la pretensin dineraria
que contiene la demanda se sustenta en una obligacin proveniente del citado
comercio, cuya forma de transaccin se encuentra corroborada en el texto
mismo de las facturas a raz de un mecanismo comn y cotidiano entre los
comerciantes, cual es el de emitir las facturas correspondientes y entregar, a la
par con la mercadera, copia de las mismas (usuario); siendo que las originales
de aquellas facturas (emisor) obrantes de fojas tres a diez, las cuales han dado
origen a la presente obligacin no han sido objeto de tacha alguna. Tercero.Que, la contradiccin planteada por la entidad demandada se sintetiza en que
las instrumentales de fojas ciento seis a ciento trece acreditan el pago, sin
embargo, tal argumento carece de sustento veraz, si se tiene en cuenta que las
facturas originales (emisor) se encuentran en poder de la entidad actora, del
mismo modo, es evidente que una simple rbrica, cuya identificacin resulta
imposible y sin la existencia de sello alguno en su parte inferior proveniente de
la entidad acreedora, rbrica puesta en las copias entregadas a la demandada
conjuntamente con las mercaderas, obviamente no prueba la cancelacin de
las facturas referidas, en estricta observancia de lo dispuesto por el artculo 196
del Cdigo Procesal Civil [2], mxime que entre la fecha de emisin de las
facturas y la data de la demanda ha transcurrido un tiempo considerable, en el
que la entidad demandada solicit refinanciamiento de la deuda, peticin que
no cont con la aprobacin de la demandante, cuyos hechos corroboran los
fundamentos de la demanda. Cuarto.- Que, en consecuencia, la entidad
demandada no ha aportado elemento probatorio consistente que demuestre
pago alguno, habida cuenta que la carga de la prueba con relacin al pago
recae sobre la demandada a tenor de lo dispuesto por el artculo 1229 del
Cdigo Civil [3]; por estas consideraciones y estando a lo dispuesto por el
inciso primero del artculo 1219 de norma sustancial anotada [4];
CONFIRMARON la sentencia [5] de fojas ciento cuarenticuatro y ciento
cuarenticinco su fecha cinco de enero de mil novecientos noventinueve, que
declara FUNDADA la demanda de fojas veintisis a veintiocho, y ORDENA que
la demandada Qumica Peruana Integrada Sociedad Annima pague a la
demandante Qumica Suiza Sociedad Annima la suma de trece mil
setecientos noventa y 35/100 dlares americanos o su equivalente en moneda
nacional al tipo de cambio del da de pago, ms intereses legales, costas y
costos; con lo dems que contiene y es materia del grado; dispusieron la
devolucin de los autos al Juzgado de origen oportunamente; en la causa
seguida por Qumica Suiza con Qumica Peruana Integrada sobre obligacin de
dar suma de dinero.
SS. SIFUENTES
SIERRALTA.

STRATTI;

ZALVIDEA

QUEIROLO;

CHAHUD

DERECHO CONSTITUCIONAL
LOS ACTOS DE LOS POLICAS QUE BRINDAN SEGURIDAD AL PERSONAL
DEL JUZGADO - Posibilidad de interponer un hbeas corpus

LOS ACTOS DE LOS POLICAS QUE BRINDAN SEGURIDAD AL PERSONAL

DEL JUZGADO - POSIBILIDAD DE INTERPONER UN HBEAS CORPUS
Exp. N 237-2000 HC/TC
Denunciante :
Maruja Ana Anticona Oliva
Denunciado :
Jefe de la Delegacin Policial del Rmac
Asunto
:
Hbeas corpus
Fecha
:
7 de julio de 2000 (El Peruano 8-12-2000)
Las autoridades policiales emplazadas actuaron brindando seguridad al
personal del juzgado, en virtud de una decisin jurisdiccional contra la cual no
se puede reclamar mediante el proceso constitucional de hbeas corpus. No se
ha probado en autos la concurrencia de cualquiera de los presupuestos
contemplados en el artculo 12 de la Ley N 23506.
HBEAS CORPUS - Expediente N 237-2000 HC/TC - Lima
Maruja Ana Anticona Oliva
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los siete das del mes de julio de dos mil, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores

magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente;

Nugent y Garca Marcelo pronuncia sentencia:
ASUNTO
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Maruja Ana Anticona Oliva
contra la resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
veintinueve, a fecha veinte de enero de dos mil, que declar infundada la
Accin de Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES
Doa Maruja Ana Anticona Oliva con fecha seis de enero de dos mil,
interpone Accin de Hbeas Corpus contra el Jefe de la Delegacin Policial del
Rmac Mayor PNP Gerardo Prado Lpez y los suboficiales tcnico de primera y
de segunda, Julio Ricardo Guerra Cunya y Luis Crdova Velsquez y la
Secretaria del Juzgado de Paz Letrado del distrito del Rmac, doa Isabel Mata,
a fin de que se abstengan de realizar actos que perturben o limiten su derecho
al libre trnsito.
Admitida la Accin de Hbeas Corpus y ordenada la investigacin
sumaria por el Juzgado de Derecho Pblico, se tomaron las declaraciones a los
accionados (PNP), quienes aducen que mediante Oficio N 15810-99-49-JCL
de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el
Cuadragsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima solicit a la
Delegacin Policial del Rmac que preste el auxilio de la fuerza pblica a la
especialista legal doa Isabel Mata en la diligencia de lanzamiento ordenada en
el proceso de desalojo seguido por don Csar Augusto Lira Bardales con doa
Mara Anticona Oliva, por lo que en atencin de lo solicitado se design a los
suboficiales denunciados, quienes se constituyeron al referido inmueble para
prestar las garantas a la especialista legal, y que la demandante ha realizado
imputaciones falsas e incoherentes con el afn de daar y desprestigiar a la
institucin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas once, con fecha siete de enero de dos mil declara
infundada la Accin de Hbeas Corpus, por considerar que no se ha violado o
amenazado la libertad individual de la accionante.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas veintinueve, con fecha veinte de
enero de dos mil confirm la apelada por considerar que no se advierte la
referida violacin o amenaza de violacin de libertad individual de la
accionante. Contra esta resolucin, la accionante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS

1. Que, los hechos denunciados como violatorios del derecho

constitucional invocado por la actora estn relacionados con el proceso de
desalojo seguido por Csar Augusto Lira Bardales con doa Mara Anticona
Oliva.
2. Que, en el referido proceso mediante Oficio N 15810-99-49 JCL de
fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el juez del
Cuadragsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima solicita al
jefe de la Delegacin Policial del Rmac que preste el auxilio de la fuerza
pblica a la especialista legal doa Isabel Mata a fin de que se lleve a cabo la
diligencia de lanzamiento.
3. Que, siendo as, las autoridades emplazadas actuaron brindando
seguridad al personal del juzgado, en virtud de una decisin jurisdiccional
contra la cual la actora no puede reclamar mediante este proceso constitucional
[1].
4. Que, la actora no ha probado en autos la concurrencia de cualquiera
de los presupuestos contemplados en el artculo 12 de la Ley N 23506 [2], por
lo que la presente demanda debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas veintinueve, su fecha veinte de enero de dos mil, que
confirmando la apelada declar INFUNDADA la Accin de Hbeas Corpus.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO.

DERECHO DE FAMILIA

SI SE DETERMIN QUE HUBO VIOLENCIA FAMILIAR NECESARIAMENTE

DEBE FIJARSE UNA PENSIN ALIMENTICIA PARA LOS HIJOS DE LAS
PARTES INTERVINIENTES?
ESPOSO NO TIENE DERECHO A HERENCIA DE SU CNYUGE PORQUE
SOLO CONTRAJO MATRIMONIO RELIGIOSO
CNYUGES QUE SOSTENAN UNA MANIFIESTA CONFRONTACIN FALTA
DE INTENCIONALIDAD EN EL ABANDONO

SI SE DETERMIN QUE HUBO VIOLENCIA FAMILIAR NECESARIAMENTE

DEBE FIJARSE UNA PENSIN ALIMENTICIA PARA LOS HIJOS DE LAS
PARTES INTERVINIENTES?

Exp. N 98-0160
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Nelly Prez Snchez de Marca
Demandado :
scar Fernando Marca Castaeda
Asunto
:
Violencia familiar
Fecha
:
22 de marzo de 1999
Es nula la sentencia que determina la existencia de violencia familiar y no
establece una pensin alimenticia a favor de los menores hijos.
Exp. N 98-0160
Sala de Familia
Lima, veintids de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros Paredes;
estando a lo dictaminado por la Fiscala Superior a fojas noventiuno, con la
intervencin de los Vocales seores Carrin Lugo y Cabello Matamala; en la
causa seguida por doa Nelly Prez Snchez de Marca con scar Fernando
Marca Castaeda, sobre violencia familiar. MATERIA DE LA APELACIN: La
sentencia de fojas setentiuno y setentids, su fecha veinte de octubre de mil

novecientos noventiocho, en cuanto no seala una pensin alimenticia a favor

de las vctimas de violencia familiar, en razn de que la cnyuge demandante
tiene ingresos propios y no se encuentra en estado de necesidad.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo sealan los apartados a), b) y c)
del artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley nmero 26260, Ley de
Proteccin Frente a la Violencia Familiar, la resolucin judicial que determina
la existencia de violencia familiar establecer las medidas de proteccin a favor
de la vctima, as como el tratamiento que debe recibir y la reparacin del dao
irrogado; siendo que, en el caso de autos, se han establecido las medidas
descritas en el apartado a) y el tratamiento previsto en el apartado b) de la
citada norma legal [1]. Segundo.- Que, el apartado d) de dicho artculo 21 de la
Ley nmero 26260 tambin contempla que si se determina la existencia de
violencia familiar, la resolucin establecer una pensin de alimentos para la
vctima, cuando corresponda legalmente, a criterio del Juzgador [2]; y, ello debe
fundamentarse bajo sancin de nulidad; a tenor de lo dispuesto en el inciso 6
del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil [3]. Tercero.- Que, abundando sobre lo
expresado en el precedente considerando, cabe incidir tambin que resulta de
aplicacin al caso submateria, lo dispuesto en el tercer apartado del artculo
122 del Cdigo acotado, en cuanto establece que la decisin contenida en la
resolucin se sustenta en los fundamentos de hecho y los respectivos de
derecho, sujetndose al mrito de lo actuado y al derecho; toda vez que el
incumplimiento de los requisitos que deben reunir las resoluciones acarrea su
nulidad. Cuarto.- Que, como se aprecia de la resolucin apelada, la A-quo ha
declarado fundada la demanda, sin sealar una pensin alimenticia a favor de
los menores Sandra y Fernando Marca Prez, hijos de las partes intervinientes;
sin fundamentar en su parte considerativa los alcances de este extremo de su
decisin. Quinto.- Que, en consecuencia, estando a la circunstancia expresada,
resulta que al expedirse la venida en grado, se ha incurrido en causal de
nulidad; resultando aplicable al caso subexmine lo previsto en el artculo 176
del Cdigo Adjetivo antes anotado [4] [5]. Por tales fundamentos: declararon
NULA la sentencia apelada de fojas setentiuno y setentids, su fecha veinte de
octubre de mil novecientos noventiocho. ORDENARON que la jueza del
Dcimo Primer Juzgado de Familia de Lima expida nueva resolucin, teniendo
en cuenta los considerandos que anteceden; devolvindose los autos.
SS. FERREYROS PAREDES; CARRIN LUGO; CABELLO MATAMALA.

ESPOSO NO TIENE DERECHO A HERENCIA DE SU CNYUGE PORQUE

SOLO CONTRAJO MATRIMONIO RELIGIOSO
Exp. N 437-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Rosa Elena Filomena Grados Tatage
Demandado :
Vctor Nez Rodrguez
Asunto
:
Peticin de herencia

Fecha
:
9 de agosto de 1999
Segn se desprende del matrimonio religioso, ste se celebr el 29 de octubre
de 1939, por lo que el mismo no produce efectos civiles. Al no existir civilmente
sociedad conyugal conformada por la causante, no pueden considerarse sus
bienes como pertenecientes a la misma.
Exp. N 437-99
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, nueve de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Chahud Sierralta;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, en cuanto a
la apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida concedida a la
parte demandada por resolucin nmero seis de fojas ciento siete, se debe
tener presente la manifiesta carencia de fundamento jurdico de la nulidad
planteada, y que la misma no se formul en la primera oportunidad que se tuvo
para hacerlo, razones por las cuales se debe confirmar el auto apelado que
obra a fojas noventitrs a noventicinco, en cuanto impone la medida
disciplinaria de multa, debiendo reajustarla en cuanto al monto, teniendo en
cuenta que conforme al artculo 53 del Cdigo Procesal Civil, la multa debe ser
compulsiva y progresiva, y debe ser establecida discrecionalmente. Segundo.Que, en cuanto a la sentencia apelada, se debe tener presente que, la sola
intervencin de Manuel Nez Flores en la celebracin del contrato de
compraventa de fecha treinta de setiembre de mil novecientos cuarentitrs, no
le concede al mismo la calidad de copropietario del inmueble objeto del
contrato, ms an si de la clusula segunda de la minuta de compraventa,
contenida dentro de la escritura pblica que obra de fojas tres a siete, repetida
de fojas treintitrs a treintiocho de autos, se aprecia que la compradora fue
Elosa Rodrguez y de la Calle. Tercero.- Que, resulta jurdicamente irrelevante
la intervencin de Manuel Nez Flores en el referido contrato, ya que como se
desprende de la partida de matrimonio religioso que obra a fojas treintids, ste
se celebr con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos treintinueve,
por lo que el mismo no produjo efectos civiles, conforme a lo establecido en los
artculos 126 y 127 del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis [1],
consecuentemente, al no existir civilmente sociedad conyugal conformada por
Manuel Nez Flores y Elosa Rodrguez y de la Calle, el inmueble materia del
contrato de compraventa de fecha treinta de setiembre de mil novecientos
cuarentitrs, no puede ser considerado un bien comn que pertenezca a la
misma. Cuarto.- Que, siendo esto as, y teniendo en cuenta que se ha
acreditado que el inmueble sublitis era de propiedad de Elosa Rodrguez y de
la Calle, es a los sucesores de esta ltima a quienes se transmiten sus bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia de la misma, conforme a
lo establecido en el artculo 660 del Cdigo Civil vigente; consideraciones por
las cuales: CONFIRMARON [2] el auto de fojas noventitrs a noventicinco, de
fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiocho, en el extremo que
impone al letrado Carlos J. Servat Osorio, la medida disciplinaria de multa; la
REVOCARON en cuanto al monto; REFORMNDOLA fijaron el mismo en la

suma de una unidad de referencia procesal; asimismo, CONFIRMARON la

sentencia de fojas ciento diez a ciento quince, de fecha treinta de noviembre de
mil novecientos noventiocho que declara FUNDADA en parte la demanda, solo
en el extremo peticionado de declaratoria de herederos; e INFUNDADA en el
extremo peticionado de la concurrencia de la accionante en el reparto del
inmueble ubicado en la calle Loreto nmeros ciento setenticinco, ciento
setentinueve y ciento ochentitrs, del distrito de Bellavista, Callao; con lo
dems que contiene; y los devolvieron en los autos seguidos por Rosa Elena
Filomena Grados Tatage con Vctor Nez Rodrguez sobre peticin de
herencia.
SS. BARREDA MAZUELOS; ZALVIDEA QUEIROLO;
SIERRALTA.

CHAHUD

CNYUGES QUE SOSTENAN UNA MANIFIESTA CONFRONTACIN FALTA DE INTENCIONALIDAD EN EL ABANDONO

Exp. N 98-175
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
David Mir Tapia
Demandada :
Delia Betey Olazbal Ibez
Asunto
:
Divorcio por causal
Fecha
:
20 de octubre de 1999
No se acredita la intencionalidad del cnyuge de hacer abandono de la casa
comn si se evidencia que ambas partes sostenan una manifiesta
confrontacin, lo que pudo haber provocado la salida del accionante del hogar
conyugal.
Exp. N 98-175
Sala de Familia
Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros Paredes;
con la intervencin de los Vocales seores Carrin Lugo y Cabello Matamala;
en la causa seguida por don David Mir Tapia y Gonzlez con doa Delia Betey
Olazbal Ibez, sobre divorcio, por las causales de conducta deshonrosa y
uso habitual e injustificado de drogas. MATERIA DE LA CONSULTA: La
sentencia de fojas ciento cincuentisis a ciento sesenta, su fecha veintisiete de
julio ltimo; en el extremo que declara fundada la demanda incoada y declara
disuelto el vnculo matrimonial de las partes, por las causales de conducta
deshonrosa y uso habitual e injustificado de drogas, atribuible a la cnyuge; y,

declara asimismo, fundada en parte la reconvencin, por las causales de

adulterio y abandono injustificado del hogar conyugal, atribuible al cnyuge.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo 359 del Cdigo Civil dispone que
si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ser elevada en consulta.
Segundo.- Que, en cuanto a las causales de conducta deshonrosa y uso
habitual e injustificado de drogas, atribuibles a la cnyuge, debe tenerse en
cuenta que con el documento de fojas cuatro, corroborado con el informe
mdico psiquitrico, remitido por el Hospital Hermilio Valdizn a fojas ciento
treintisis, se acredita la adiccin de la demandada al consumo de drogas, lo
que no ha sido enervado por la emplazada en forma o modo alguno; que
adems, debe tenerse en cuenta, del contexto del aludido documento de fojas
cuatro, que en l se refiere que la accionada ha ejercido la prostitucin, lo que
evidencia su conducta deshonrosa, y pone de manifiesto el quebrantamiento a
los deberes que le impone el matrimonio. Tercero.- Que, de otro lado, en
cuanto a la reconvencin del divorcio, formulado por la demandada, por las
causales de adulterio y abandono injustificado del hogar conyugal, atribuibles al
cnyuge, con la partida de nacimiento de fojas sesentisiete, se ha acreditado la
configuracin de la causal de adulterio, pues se advierte del mencionado
documento que el demandante ha procreado una nia con persona distinta a
su cnyuge, rompiendo de esta forma el deber de fidelidad que en forma
recproca debe ser observado por ambos cnyuges. Cuarto.- Que, en cuanto a
la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, atribuible al accionante;
del examen de autos se advierte que no se ha acreditado fehacientemente la
intencionalidad del cnyuge de hacer abandono de la casa comn; pues, de la
entrevista efectuada al menor Eduardo Tapia Olazbal, obrante en el
expediente acompaado a fojas veinticinco, se evidencia que ambas partes
sostenan una manifiesta confrontacin, lo que pudo haber provocado la salida
del accionante del hogar conyugal [1]; que, ahora bien, si bien es cierto que la
demandada interpuso una demanda de alimentos, tal como se aprecia de los
documentos de fojas cuarentiocho a cincuentids, dicha circunstancia no
corrobora el hecho de que el accionante haya incumplido sus obligaciones para
con su familia, pues debe tenerse en cuenta que en el proceso de tenencia,
seguido por ambas partes, ante el Stimo Juzgado de Familia de Lima, la
tenencia del citado menor le fue confiada, no habindose puesto de manifiesto
que incumpla con sus obligaciones alimenticias hacia su menor hijo [2].
Quinto.- Que, siendo ello as, la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, atribuible al cnyuge, no ha sido probada en el caso de autos; y por
consiguiente, surge de aplicacin en cuanto a este extremo lo previsto en el
artculo 200 del Cdigo Procesal Civil [3]. Por tales fundamentos:
DESAPROBARON la sentencia consultada de fojas ciento cincuentisis a
ciento sesenta, su fecha veintisiete de julio ltimo; en el extremo que declara
fundada en parte la reconvencin, por la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal; REFORMNDOLA, declararon INFUNDADO dicho extremo;
APROBARON la propia sentencia, en el extremo que declara fundada la
demanda incoada y declara disuelto el vnculo matrimonial de las partes, por
las causales de conducta deshonrosa y uso habitual e injustificado de drogas,
atribuible a la cnyuge; y, declara asimismo FUNDADA en parte la
reconvencin, por la causal de adulterio, atribuible al cnyuge; y en
consecuencia declara asimismo disuelto el vnculo matrimonial, contrado por
don David Mir Tapia y Gonzlez, y doa Delia Betey Olazbal Ibez, el da

diecisis de diciembre de mil novecientos ochenticinco, ante la Municipalidad

de Pueblo Libre. ORDENARON la devolucin de los autos al Juzgado de
origen.
SS. FERREYROS PAREDES; CARRIN LUGO; CABELLO MATAMALA.

DERECHO COMERCIAL
EFECTOS DEL ENDOSO EN BLANCO - TTULO AL PORTADOR PARA SU
CIRCULACIN, PERO NO PARA SU COBRO

EFECTOS DEL ENDOSO EN BLANCO - TTULO AL PORTADOR PARA SU

CIRCULACIN, PERO NO PARA SU COBRO

Exp. N 37753-98-740
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Banco Financiero del Per
Ejecutado :
Luming S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
6 de agosto de 1999
El ttulo valor con un endoso en blanco tiene efectos de ttulo al portador para
su circulacin, mas no para su cobro. Si la letra de cambio ha sido endosada
en blanco, el tenedor de dicho ttulo es propietario de ella y puede ejercer sobre
la misma todos los derechos inherentes a la propiedad.

Exp. N 37753-98-740
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, seis de agosto de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: causa en discordia; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO
adems: Primero.- Que, el fundamento de la apelacin consiste en que un ttulo
valor con un endoso en blanco (reglado por el artculo treinticinco de la Ley
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, Ley de Ttulos Valores [1]) tiene
efectos de ttulo al portador cuando se trata de su circulacin, mas no cuando
se trata de su cobro [2]. Segundo.- Que, el artculo treintitrs de la acotada ley
establece como requisitos del endoso el nombre del endosatario, la clase del
endoso y el nombre y la firma del endosante; sealando que este ltimo es el
nico requisito esencial del endoso, por cuanto tratndose de la omisin del
primer requisito se est a lo dispuesto en el artculo treinticinco del mismo
cuerpo legal (que norma el endoso en blanco con la sola firma del endosante),
y si la omisin es del segundo requisito se establece la presuncin de que el
ttulo fue transmitido en propiedad, sin que valga prueba en contrario, respecto
al tercero de buena fe. Tercero.- Que, en el caso de autos, la letra de cambio
de fojas doce, como lo admite la apelada, ha sido endosada en blanco, por lo
que el tenedor de dicho ttulo valor (el Banco demandante) es propietario de
ella y puede ejercer sobre la misma todos los derechos inherentes a la
propiedad, por as disponerlo el artculo treintiocho de la Ley citada [3] [4]:
CONFIRMARON la sentencia apelada resolucin nmero ocho, contenida en
el acta de audiencia nica corriente de fojas sesentids a sesenticuatro, de
fecha veintiocho de enero ltimo, que declara INFUNDADA la contradiccin al
mandato ejecutivo de fojas treintids a treinticinco; y FUNDADA la demanda de
fojas trece a diecisis; y en consecuencia, ordena llevar adelante la ejecucin
hasta que la ejecutada Luming Sociedad Annima cumpla con pagar al
ejecutante Banco Financiero del Per la suma de nueve mil seiscientos
veinticinco dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de
cambio vigente en la fecha y lugar de pago; ms intereses legales, gastos,
costas y costos; y los devolvieron.
SS. PALOMINO GARCA / LAMA MORE.
EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR FERREIRA VILDOZOLA ES COMO
SIGUE:
Primero.- Que la legitimacin a que se refiere el artculo seiscientos
noventa del Cdigo Procesal Civil [5] debe ser entendido en su sentido
genrico, aplicable a toda clase de ttulos ejecutivos y de ejecucin. Segundo.Que tratndose especficamente de ttulos valores de vocacin circulatoria
debe estarse a la ley especial que lo regula o sea el artculo treintitrs de la Ley
diecisis mil quinientos ochentisiete en cuanto seala la potestad de que el
titular o portador legtimo llene con su nombre cuando lo ha recibido con un
endoso en blanco para ejercitar los derechos incorporados en el mismo.

Tercero.- Que, en este caso, es indudable que el Banco demandante es

portador legtimo y no puede oponrsele la norma general si el propio
demandado o endosante no puede negar que el ttulo lo endos al ejecutante y
que ha recibido el valor que representa.
SS. FERREIRA VILDOZOLA
Primero.- Que si bien es cierto que el artculo treinticinco de la Ley
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete prev que el endoso puede
hacerse en blanco, con la sola firma del endosante, tambin es cierto que para
la ejecucin del ttulo valor debe completarse el referido endoso en blanco
consignndose el nombre del endosatario para dar as estricto cumplimiento a
lo dispuesto por el artculo cuarenticinco de la citada ley, en concordancia con
el inciso primero del artculo treintitrs del referido cuerpo legal. Segundo.Que, recin al completarse la letra de cambio con el nombre del endosatario
puede cumplirse la exigencia legal contenida en el artculo seiscientos noventa
del Cdigo Procesal Civil cuando dispone que est legitimado para promover
ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un
derecho en su favor, atendiendo adems al principio de literalidad que confiere
a los ttulos valores el artculo segundo de la ley citada en el considerando
anterior, en consecuencia, no emanado del mismo ttulo valor la legitimidad
para obrar activa, esto es, no siendo endosatario el Banco Financiero del Per:
MI VOTO es por que se REVOQUE la resolucin apelada, REFORMNDOLA
se declare IMPROCEDENTE la demandada interpuesta de fojas trece a
diecisis.
SS. PALOMINO GARCA; LAMA MORE.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI EN CONTRA DE LO PACTADO NO SE PUSO EN CONOCIMIENTO DEL
EMPLAZADO EL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR PROCEDE LA
EJECUCIN DE GARANTAS?
LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL REBELDE PODRN SER
VALORADAS POR EL JUEZ?
SI SE DECLARA FUNDADA LA DESAFECTACIN DE UN BIEN AL
PROPIETARIO SE LE PAGAR EL TOTAL DE LA CONTRACAUTELA
OFRECIDA?
SANCIONAN A EJECUTADO-ABOGADO POR ENTORPECER LA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PUES LOS HECHOS QUE ALEGABA ERAN
FALSOS

SI EN CONTRA DE LO PACTADO NO SE PUSO EN CONOCIMIENTO DEL

EMPLAZADO EL ESTADO DE CUENTA DE SALDO DEUDOR PROCEDE LA
EJECUCIN DE GARANTAS?
Cas. N 1563-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Caja Rural de Ahorro y Crdito Seor de Luren
Demandado :
Felipe Vicente Jurado Surez
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
29 de noviembre del 2001
Si bien en el contrato de crdito con garanta hipotecaria se pact que la
liquidacin de la deuda deba ser puesta en conocimiento del ejecutado para
que pueda observarla o no, lo que no fue cumplido por el ejecutante; debe
tenerse en cuenta sin embargo que el proceso de ejecucin de garantas centra
su eficacia procesal en la validez formal del ttulo acompaado a la demanda,
esto es, el documento que contiene la garanta. Por tanto, toda exigencia ajena
a los requisitos de la demanda, como es la de la previa puesta en conocimiento
de los ejecutados del estado de cuenta de saldo deudor, no solo desnaturaliza
el proceso de ejecucin de garantas sino que tambin afecta el derecho del
ejecutado al debido proceso.
Cas. N 1563-2001 ICA
Lima, veintinueve de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casacin, Ia resolucin de vista de fojas
sesenticinco, su fecha cinco de abril del presente ao, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que revocando el auto apelado de
fojas cuarenticinco, su fecha cinco de enero del mismo ao, declara fundada la
contradiccin e improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTOS POR LOS

CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante

resolucin de fecha primero de agosto ltimo, se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto a fojas sesentinueve, por la representante de
la Caja Rural de Ahorro y Crdito Seor de Luren, por la causal contenida en
el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la contravencin
de las nomas que garantizan el derecho a un debido proceso, principalmente
del artculo 720 del Cdigo Procesal Civil [1], indicando que la Sala Superior
sustenta en forma errnea que la liquidacin del saldo deudor de fojas ocho, al
ser un documento interno de la ejecutante, debi ponerse en conocimiento de
los ejecutados, omitiendo considerar las cartas notariales remitidas hacindoles
de su conocimiento la liquidacin de la deuda. CONSIDERANDOS: Primero.Que, por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero, conforme lo establece el artculo
1097 del Cdigo Civil [2]. Segundo.- Que, su ejecucin, tratndose de un
derecho real de garanta, corresponde tramitarse en la va del proceso de
ejecucin de garantas, normado en el artculo 720 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil. Tercero.- Que, la norma antes invocada exige, entre otros
requisitos, que el ejecutante anexe a su demanda el documento que contiene la
garanta y el estado de cuenta del saldo deudor. Cuarto.- Que, en el proceso de
ejecucin de garantas el ttulo de ejecucin est constituido por el documento
que contiene la garanta, que en el caso de autos se encuentra establecida en
el contrato de crdito con garanta hipotecaria de fojas seis. Quinto.- Que, la
Sala de mrito ha declarado fundada la contradiccin formulada por los
ejecutados a fojas veintiocho, por la causal de inexigibilidad de la obligacin e
improcedente la demanda, considerando que segn lo pactado en la clusula
del mencionado contrato, la liquidacin de la deuda de fojas ocho, realizada por
la ejecutante, debi ser puesta en conocimiento de los ejecutados, para que
puedan observarla o no dentro del plazo de ocho das, lo que no fue cumplido
por la demandante, no cumpliendo tal formalidad las cartas notariales de fojas
diez y once, ya que siendo la liquidacin del saldo deudor un documento
interno de la accionante, debi ponerse en conocimiento de los demandados,
incumplindose con las exigencias del artculo 689 del Cdigo Procesal Civil
[3], siendo se un criterio ya asumido por la Corte Suprema. Sexto.- Que, al
respecto debe sealarse que el proceso de ejecucin de garantas centra su
eficacia procesal en la validez formal del ttulo acompaado a la demanda, esto
es, el documento que contiene la garanta; por tanto, toda exigencia ajena a los
requisitos de la demanda, como el de la previa puesta en conocimiento de los
ejecutados del estado de cuenta de saldo deudor, no solo desnaturaliza el
proceso de ejecucin de garantas sino que tambin afecta el derecho de la
ejecutante al debido proceso. Sptimo.- Que, por ello, cuando la Sala de mrito
considera que en atencin a lo pactado en la clusula novena del contrato de
crdito con garanta hipotecaria, previamente el estado de cuenta de saldo
deudor deba ser puesto en conocimiento de los ejecutados, lo hace en clara
contravencin de lo establecido en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil,
verificndose as la causal denunciada [4]. 4.- SENTENCIA: A) Por lo expuesto
y conforme a lo establecido en el acpite 2.1 inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas sesentinueve por la Caja Rural de Ahorro y Crdito Seor
de Luren; en los seguidos con don Felipe Vicente Jurado Surez y otra, sobre
ejecucin de garantas; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de

fojas sesenticinco, su fecha cinco de abril del presente ao, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. B) MANDARON que la Sala
de su procedencia expida nuevo fallo con arreglo a Ley. C) DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, y los
devolvieron.
SS. CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES B.;
QUINTANILLA Q.

LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL REBELDE PODRN SER

VALORADAS POR EL JUEZ?
Exp. N 20785-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Mara Magdalena lvarez Mayorca
Demandado :
Bertha Cedrn Pacheco
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
25 de marzo de 1999
Si bien se ha decretado la rebelda de la demandada, tambin es verdad que
nuestro ordenamiento procesal no prohbe valorar los medios probatorios
presentados por el rebelde, ms an si con su apreciacin se puede llegar a
solucionar el conflicto.
Exp. N 20785-98
Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la seora Encinas Llanos; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo establece el artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujecin a un debido proceso. Segundo.- Que, Mara Magdalena
lvarez Mayorca interpone demanda contra Bertha Cedrn Pacheco
representada por su apoderado Alberto Cedrn Pacheco, a fin de que cumpla
con otorgarle la escritura pblica del inmueble ubicado en la avenida San Luis
nmero mil novecientos ochentitrs oficina doscientos cuatro, distrito de San
Borja, provincia y departamento de Lima. Tercero.- Que, si bien mediante
resolucin de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventiocho
obrante a fojas diecisiete se decret la rebelda de la demandada, tambin es
verdad que nuestro ordenamiento procesal no prohbe valorar los medios
probatorios presentados por el rebelde, ms an si con su apreciacin se
puede llegar a solucionar el conflicto de intereses a que se hace referencia en

el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [1]; que no
habindose actuado as se ha incurrido en nulidad contenida en el artculo
ciento setentiuno del mismo cuerpo legal [2]; por lo que siendo as declararon
NULA la sentencia apelada [3] de fecha veintinueve de diciembre de mil
novecientos noventiocho obrante de fojas doscientos cuarentiocho a doscientos
cincuentiuno que declara fundada la demanda; DISPUSIERON que el juez de
la causa proceda con arreglo a los considerandos precedentes; y los
devolvieron; en los seguidos por Mara Magdalena lvarez Mayorca con Bertha
Cedrn Pacheco sobre otorgamiento de escritura pblica.
SS. ARANDA RODRGUEZ; ENCINAS LLANOS; QUINTANA-GURT
CHAMORRO.
EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA ARANDA RODRGUEZ ES COMO
SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la prescripcin
normativa que contienen los artculos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos
cuarentids del Cdigo Procesal Civil [4], los medios probatorios deben ser
ofrecidos en los actos postulatorios; sin embargo debe atenderse a que el
proceso es un medio para la satisfaccin del derecho reclamado, y su finalidad
concreta es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica. Segundo.- Que, de acuerdo al considerando precedente, los medios
probatorios ofrecidos por la parte demandada representada por don Alberto
Cedrn Pacheco deben ser merituados por la A-quo previo traslado a la parte
demandante a efecto de observar el principio de contradiccin de la prueba, y
posteriormente emita su decisin que se ajuste al mrito de lo actuado y al
derecho: MI VOTO es por que se declare NULA la sentencia apelada expedida
durante la audiencia nica del veintinueve de diciembre de mil novecientos
noventiocho, cuya acta obra de fojas doscientos cuarentinueve a doscientos
cincuentiuno, debiendo la jueza de la causa renovar el acto procesal viciado y
procediendo de acuerdo a los trminos de la presente resolucin; y los
devolvieron; en los seguidos por Mara Magdalena lvarez Mayorca con Bertha
Cedrn Pacheco, sobre otorgamiento de escritura pblica.
SS. ARANDA RODRGUEZ.

SI SE DECLARA FUNDADA LA DESAFECTACIN DE UN BIEN AL

PROPIETARIO SE LE PAGAR EL TOTAL DE LA CONTRACAUTELA
OFRECIDA?
Exp. N 97-37625-1193
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Banco de Crdito del Per

Demandado :
Efran Johni Crdova Rodrguez y otro
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
3 de setiembre de 1999
La prdida de la contracautela debe entenderse no en el monto fijado en ella,
sino en funcin de los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado
indebidamente con medida cautelar, los cuales deben ser acreditados
fehacientemente.
Exp. N 97-37625-1193
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, tres de setiembre de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Lama
More; y ATENDIENDO: Primero.- Que, no habindose acreditado en forma
precisa la magnitud de los daos producidos a la propietaria del vehculo sobre
el que recay medida cautelar, resulta vlido que el monto debe ser fijado por
el Juez en forma prudencial y equitativa, siendo de aplicacin en este caso lo
previsto en el artculo mil trescientos treintiuno y mil trescientos treintids del
Cdigo Civil [1], sobre inejecucin de obligaciones. Segundo.- Que, la prdida
de la contracautela a que se refiere la ltima parte del primer prrafo del
artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil [2] debe entenderse,
no en el monto fijado en ella, sino en funcin de los daos y perjuicios
ocasionados al tercero afectado indebidamente con medida cautelar, los cuales
deben estar acreditados fehacientemente. Tercero.- Que, si bien en el presente
caso es evidente la existencia de los daos causados a la peticionante de la
desafectacin, por la medida cautelar trabada sobre el vehculo de su
propiedad, sin embargo, no se encuentra acreditado el monto de los referidos
daos, debiendo fijarse el mismo con valorizacin equitativa [3]. Cuarto.- Que,
siendo as, la suma fijada en la recurrida resulta excesiva, correspondiendo
fijarla prudencialmente. Quinto.- Que, con relacin a los fundamentos
expuestos por don Jos Carmen Terrazas Gibaja, en su escrito que en copia
corre de fojas ciento setenticinco a ciento ochenta, respecto a que el monto que
se seala es sin perjuicio de la devolucin de los bienes, que segn refiere,
fueron apropiados, debe desestimarse, pues el quantum indemnizatorio fijado
es por todo concepto: REVOCARON la resolucin nmero treintids, de fecha
cinco de abril de mil novecientos noventinueve, cuya copia corre de fojas ciento
cincuenticinco a ciento cincuentisis, en el extremo que aprueba como monto
indemnizatorio, por todo concepto, la suma de quince mil nuevos soles;
REFORMNDOLO en cuanto a este extremo, FIJARON el referido monto, por
todo concepto, en la suma de siete mil quinientos nuevos soles;
CONFIRMARON, lo dems que contiene y que es materia de grado; en los
seguidos por Banco de Crdito del Per con Efran Johni Crdova Rodrguez y
otro sobre obligacin de dar suma de dinero; ordenaron que por Secretara se
d cumplimiento a lo dispuesto por el artculo trescientos ochentitrs del Cdigo
Procesal Civil.
SS. VALCRCEL SALDAA; FERREIRA VILDOZOLA; LAMA MORE.

SANCIONAN A EJECUTADO-ABOGADO POR ENTORPECER LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PUES LOS HECHOS QUE ALEGABA ERAN
FALSOS
Exp. N 99-20409-2460
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Bancosur
Ejecutada :
Jess Alberto Vidaln Pareja
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
2 de diciembre de 1999
Al haberse demostrado la falsedad de la existencia de la litispendencia alegada
por el ejecutado, quien tiene la profesin de abogado, debe ser sancionado,
pues ha infringido el deber de proceder con veracidad, lealtad y buena fe,
entorpeciendo la administracin de justicia.
Exp. N 99-20409-2460
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, dos de diciembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente el seor Ramos Lorenzo; con los
que siguieron las mismas partes, tambin sobre obligacin de dar suma de
dinero, ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores; por
sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, este colegiado
solicit los expresados autos para mejor resolver en razn de que en el punto
segundo de su escrito de apelacin, de seis de agosto del ao en curso el
ejecutado alegaba que existe un proceso judicial en trmite sobre las mismas
partes, en cuyos autos corre el original del pagar objeto de esta demanda, por
lo que el pagar aparejado a la demanda carece de valor porque el verdadero
pagar corre en los autos del expediente del juicio que por su cobro me sigue
el mismo demandante ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Barranco y
Miraflores, expediente nmero 7000-98, Secretario Jorge Maguia Pucar,
proceso en actual tramitacin. Segundo.- Que, del acta de audiencia nica de
fojas cuarentids a cuarentitrs del proceso que se tiene a la vista se
comprueba que desde el once de mayo ltimo, es decir, desde hace casi tres
meses dicho proceso haba concluido por haberse declarado fundada la
excepcin de incompetencia deducida por el mismo apelante y que, inclusive,
los recaudos acompaados a la demanda, como es el pagar en cobranza, le
fueron devueltos ese mismo da a la ejecutante. As consta de fojas cuarentitrs
vuelta. Tercero.- Que, no obstante ello, el ejecutado, que es de profesin
abogado, ha alegado temerariamente un hecho falso, infringiendo el deber de
proceder con veracidad, lealtad y buena fe que le impone el artculo 109 inciso

1) del Cdigo Procesal Civil [1], y colocndose en la previsin del artculo 112
inciso 2) del mismo Cdigo Procesal [2], entorpeciendo con ello la
administracin de justicia, lo que debe sancionarse con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 50 inciso 5) del Cdigo acotado [3] [4]: CONFIRMARON la
sentencia apelada, resolucin nmero tres, obrante de fojas veinte a veintiuno,
su fecha uno de julio ltimo, que declara fundada la demanda de fojas once y
ordena llevar adelante la ejecucin hasta que Jess Alberto Vidaln Pareja
pague a Bancosur la suma de cuatro mil trescientos cuarenticuatro dlares
americanos con sesentids centavos; con lo dems que contiene; e
IMPUSIERON al mencionado ejecutado y abogado don Jess Alberto Vidaln
Pareja la multa de tres unidades de referencia procesal; y los devolvieron.
SS. RAMOS LORENZO; PALOMINO GARCA; LAMA MORE.

DERECHO PENAL
UN SUJETO QUE INTERVIENE DESPUS DE LA EJECUCIN DEL DELITO
PUEDE SER CALIFICADO COMO CMPLICE?
DENUNCIA CALUMNIOSA DE USURPACIN - COMPRADORA CONOCA
SITUACIN DEL PREDIO
NO CONTAR CON LA AUTORIZACIN NI EL PASE SANITARIO PARA
COMERCIALIZAR UN PRODUCTO ACREDITA EL DELITO DE
COMERCIALIZACIN DE PRODUCTOS NOCIVOS?

UN SUJETO QUE INTERVIENE DESPUS DE LA EJECUCIN DEL DELITO

PUEDE SER CALIFICADO COMO CMPLICE?
R. N. N 2345-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Luis Urday Ordoa Tarazona
Agraviado :
Eduardo Julio Molina Chvez y otro
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
23 de agosto de 1999
La condicin de cmplice solo la puede tener el sujeto que dolosamente haya
prestado asistencia de cualquier modo, para la realizacin del hecho punible,
ya sea en la fase previa a la iniciacin de la ejecucin del delito o en la
ejecucin del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cmplice
al sujeto que haya intervenido despus de la consumacin del ilcito.
R. N. N 2345-99 - LIMA
SALA PENAL
Lima, veintitrs de agosto de mil novecientos noventinueve.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, si
bien es cierto que el juzgador al momento de expedir sentencia, debe
establecer si la conducta incriminada al acusado rene los presupuestos
objetivos y subjetivos del delito que ha sido materia de instruccin y
juzgamiento para su condena, tambin lo es que ante la carencia de los
elementos constitutivos del delito, debe proceder a su absolucin; que, la
condicin de cmplice, solo la puede tener el sujeto que dolosamente, haya
prestado asistencia de cualquier modo, para la realizacin del hecho punible,
ya sea en la fase previa a la iniciacin de la ejecucin del delito o en la
ejecucin del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cmplice
al sujeto que haya intervenido despus de la consumacin del ilcito en
mencin; en este caso, desmantelando y/o negociando los accesorios del
vehculo robado [1]; que, la Sala Penal Superior ha incurrido en equivocacin al
establecer que su ha acreditado la condicin de reducidor del encausado Luis
Urday Ordua Tarazona, pero lo condena como cmplice secundario del delito
de robo, en agravio de Eduardo Julio Molina Chvez y Jos Valentn Portales
Torres, no acreditndose este ltimo hecho en autos, es del caso absolverlo de
la acusacin fiscal por dicho ilcito y disponer la remisin de copias a la Mesa
de Partes nica de las Fiscalas Provinciales, a fin de que el Fiscal Provincial
proceda conforme a sus atribuciones contra el antes mencionado, por aparecer
indicios de la comisin de otro delito [2]; y estando a lo dispuesto por el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [3]: declararan
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos
ochentinueve, su fecha siete de mayo de mil novecientos noventinueve, que
absuelve a William Gustavo Nuez Meja, de la acusacin fiscal por los delitos
contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Eduardo Julio Molina

Chvez y Jos Valentn Portales Torres; y contra la Libertad-Violacin de la

Libertad Personal secuestro en agravio de Eduardo Julio Molina Chvez;
absuelve a Luis Urday Ordua Tarazona, de la acusacin fiscal por el delito
contra la libertad-Violacin de la Libertad Personal secuestro en agravio de
Eduardo Julio Molina Chvez; y reserva el proceso respecto a Carlos Rubn
Ordua Tarazona, hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal
Superior reitere las rdenes de captura impartidas en su contra; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Luis Urday
Ordua Tarazona como cmplice secundario, por el delito contra el Patrimonio
robo agravado en agravio de Eduardo Julio Molina Chvez y Jos Valentn
Portales Torres, a diez aos de pena privativa de la libertad; con lo dems que
al respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Luis
Urday Ordua Tarazona, de la acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio
robo agravado en agravio de Eduardo Julio Molina Chvez y Jos Valentn
Portales Torres; MANDARON se archive definitivamente el proceso al respecto;
y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y estando sufriendo
carcelera: DISPUSIERON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista
en su contra, orden o mandato de detencin alguno emanado de autoridad
competente; comunicndose para tal efecto va fax a la Presidencia de la Sala
Penal Corporativa Nacional Bandas; ORDENARON la remisin de copias
certificadas de las piezas pertinentes del presente proceso, a la Mesa de
Partes nica de las Fiscalas Provinciales, a fin de que se proceda conforme a
sus atribuciones; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene;
y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; SIVINA HURTADO; ROMN
SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ; GONZALES LPEZ.

DENUNCIA CALUMNIOSA DE USURPACIN - COMPRADORA CONOCA

SITUACIN DEL PREDIO
Exp. N 8373-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Isabel Fani Gutirrez Delgado y otros
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Falsa denuncia y falso testimonio
Fecha
:
8 de abril de 1998
Se configura el delito de denuncia calumniosa al haber la procesada efectuado
denuncia por usurpacin no obstante conocer la situacin del predio adquirido,
el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de su conocimiento.
Exp. N 8373-97

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays,
odo el Informe Oral; por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y
de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Pblico en su
dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO: Primero.- que viene en
alzada la sentencia que condena a Isabel Fani Gutirrez Delgado y Leonor
Anglica Sosa Tito por el delito contra la Administracin Pblica-contra la
Funcin Jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- que,
conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fani Gutirrez
Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventids,
ante la veintitrs Fiscala Provincial Penal contra una persona de apellido
Morn por el ilcito penal de Usurpacin afirmando que aprovechando que el
inmueble sito en la Avenida San Martn nmero doscientos noventa, ex fundo
Infantas se encontraba desocupado; Tercero.- que es por mandato de la
sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisis, que en
copia obra a fojas ciento cincuentinueve, expedida por la Onceava Sala Penal,
que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Pblico, al
advertir que doa Isabel Fani Gutirrez Delgado, a fojas setentisiete, y Leonor
Anglica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogadas bajo juramento afirmaron
que al momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado; lo cual no
obedece a la verdad consignada en el documento de Compra Venta, existiendo
por ello indicios de la comisin del delito contra la Administracin de Justicia;
Cuarto.- que, en copias certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas
coinculpadas Isabel Gutirrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa
Tito a fojas ciento siete, de las que se establece que stas declararon que el
terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquiri, la primera de
las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve; no obstante en la
clasula octava de la escritura pblica de Compra Venta de Vivienda otorgada
por ante Notario Manuel Retegui, que obra a fojas seis, se seala claramente
que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que stas
conocan la situacin del predio; Quinto.- que la inculpada Isabel Fani Gutirrez
Delgado como argumento de defensa seala que cuando sta adquiri el
predio de setecientos veinte metros cuadrados, ste se encontraba ocupado
solo por una casucha de material de adobe de sesenta a ochenta metros
cuadrados, ocupada por la guardiana; observando despus, el ao de mil
novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este
argumento se expone en la presente accin, ello fue tambin lo que motivara la
investigacin instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto
apertura de instruccin al sealar que fluye de las investigaciones policiales
que los denunciados Juana Perales Uriondo, Rigoberto Morn Rugel, bajo el
consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martn
nmero doscientos noventa, ex Ranchera Infantas y el denunciado Juan
Pealoza Uriondo, Manuela Perales Uriondo, Margarita Flores Uriondo y
Alejandro Flores Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en
dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el ao de mil
novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en dicho
proceso: Sexto.- que, el delito materia del presente proceso se configura
cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no

sea cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisin que pueda

servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito
no cometido por otro; configurando pues con la actuacin de doa Isabel Fani
Gutirrez Delgado este delito al haber efectuado una denuncia, no obstante
conocer conforme se establece de autos la situacin del precio; Sptimo.- que,
en cuanto a la imputada Leonor Anglica Sosa Tito a la cual se le incrimina el
delito de Falso Testimonio cabe mencionar que tal delito se encuentra
acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON [1] la
sentencia que corre a fojas doscientos noventids, su fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: condenando a Isabel
Fani Gutirrez Delgado y Leonor Anglica Sosa Tito como autoras del delito
contra la Administracin Pblica-Contra la Funcin Jurisdiccional (Falsa
Denuncia y Falso Testimonio) en agravio del Estado; a DOS AOS de pena
privativa de Libertad cuya ejecucin se suspende por el plazo de Un Ao, bajo
la observancia de las reglas de conducta fijadas; y FIJA: en la suma de
quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado; Notificndose y
los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GARATE; CAYO RIVERA
SCHREIBER.

NO CONTAR CON LA AUTORIZACIN NI EL PASE SANITARIO PARA

COMERCIALIZAR UN PRODUCTO ACREDITA EL DELITO DE
COMERCIALIZACIN DE PRODUCTOS NOCIVOS?
Exp. N 7821-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Hilario Patricio Pajuelo Roldn
Agraviado :
La sociedad
Asunto
:
Orden econmico y salud pblica
Fecha
:
3 de julio de 1998
Se acredita la comisin de los delitos de venta fraudulenta de bienes y
comercializacin de productos nocivos, al haber el procesado comercializado
productos sin contar con la autorizacin ni el pase sanitario respectivo, siendo
que dichos productos resultaron ser no aptos para el consumo humano.
Exp. N 7821-97
Lima, tres de julio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el doctor Demetrio Ramrez
Descalzi; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Superior a fojas
setenticuatro; odo el informe oral y CONSIDERANDO: que, el delito de Venta

Fraudulenta previsto y sancionado en el artculo doscientos treintinueve del

Cdigo Penal, se configura cuando el agente vende bienes o presta servicios
cuya calidad o cantidad son diferentes a los ofertados o a los consignados,
entre otros, en las etiquetas elaboradas por la propia empresa vendedora o
prestadora de servicios y que respecto al delito de comercializacin de
productos nocivos, se configura ste cuando a sabiendas de que un producto o
su empleo normal o probable, puede comprometer la salud de las personas, el
agente lo pone en venta o en circulacin o lo importa o toma en depsito; que
los tipos descritos en el considerando anterior le son incriminados al
sentenciado en razn de que ste sin contar con la autorizacin ni el pase
sanitario correspondiente comercializ vinagre y sillao con una autorizacin
sanitaria que no le corresponda, siendo que dichos productos resultaron ser no
aptos para el consumo humano; que lo vertido por el sentenciado, en su
declaracin instructiva de fojas cuarentinueve, al referir que contaba con toda la
documentacin pertinente y con la respectiva autorizacin para la elaboracin
de vinagre y sillao tiene el claro propsito de evadir su responsabilidad penal, la
misma que ha quedado acreditada fehacientemente en mrito a las diversas
pruebas actuadas a lo largo del proceso, como son el Acta de Verificacin,
suscrita por el recurrente, de fojas veintisis, en el que se deja constancia que
los productos Sillao Trokyu, Sillao Hong Kong, Vinagre de Mesa San Antonio
Tinto y Vinagre de Mesa San Antonio Blanco tienen etiquetas en las que se
aprecia la inscripcin de Autorizacin Sanitaria, ochenta cuarentiochonoventids-INN-N noventisiete, la cual, como es de apreciarse de fojas
noventicinco corresponde a la Empresa Chaln Sociedad Annima; Acta de
Verificacin de fojas veintisiete, suscrita por el sentenciado, en la que se
consignan las deficientes condiciones del local, y entre otros, el hallazgo de un
colorante rojo para vinagre, con el Informe del Operativo a la Fbrica de Sillao
Campoy-Lima, emitido por la Direccin General de Salud Ambiental de fojas
treinticuatro a treintisiete, en el que se concluye que el Vinagre San Antonio y el
Colorante en Polvo Rojo no son aptos para el consumo humano; que el sillao y
el vinagre se elaboran sin autorizacin sanitaria; que las condiciones de higiene
del local son deficientes; asimismo que los empleados de dicha fbrica no
cuentan con la vestimenta adecuada, por lo que se dispone que el propietario
de la intervenida suspenda su produccin hasta que regularice la autorizacin o
el pase sanitario correspondiente y mejore las condiciones de la fbrica;
Informe de Anlisis Qumico, nmero cero cuatrocientos tres-noventisiete,
emitido por el Laboratorio Qumico de la Direccin General de Salud Ambiental,
de fojas treintinueve en el que se determina que el Vinagre San Antonio y el
Colorante en polvo rojo no son aptas para el consumo humano y con la propia
declaracin policial del sentenciado, de fojas veinticuatro a veinticinco, en la
cual refiere que a la poca en que fuera intervenido contaba con la autorizacin
sanitaria de la Empresa Chaln a la que haba pertenecido en calidad de socio,
dado que cuando tal sociedad se disolvi continu elaborando los productos
cuestionados, ya que la autorizacin de su negocio al igual que la autorizacin
municipal se encontraban en trmite; que tal como lo establece el artculo
cuarenticinco del Cdigo Penal, el A-quo a efectos de determinar la sancin a
imponer al agente de infraccin dolosa, considerar entre otros, la naturaleza y
gravedad del hecho punible, los medios empleados, la importancia de los
deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causado en las condiciones
del agente por lo que la sancin impuesta por el juez se encuentra con arreglo

a ley; razones por las cuales: CONFIRMARON [1]: La sentencia apelada de

fojas sesentinueve a setenta, su fecha diez de octubre de mil novecientos
noventisiete; en el que extremo que FALLA: CONDENANDO: a Hilario Patricio
Pajuelo Roldn por los delitos contra el Orden Econmico y contra la Salud
Pblica en agravio de la Sociedad a Dos aos de Pena Privativa de la Libertad,
suspendida condicionalmente por el mismo trmino, bajo reglas de conducta;
impone multa de sesenta das de su renta a razn de tres nuevos soles diarios,
y fija la reparacin civil en la suma de mil nuevos soles que deber pagar el
sentenciado a favor del agraviado; y declararon NULA la propia sentencia en el
extremo que dispone que el pago de la multa se efecte en el plazo de seis
meses; la confirmaron en lo dems que contiene; notificndose y los
devolvieron.SS. MARTNEZ MARAV; BASCONES GMEZ VELSQUEZ; RAMREZ
DESCALZI.

DERECHO PROCESAL PENAL

HURTO POR LA VIOLACIN DEL EMPLEO DE CLAVES SECRETAS EXCESIVA ESPERA Y FALTA DE PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL
CAJERO DEL BANCO
DISMINUYEN CAUCIN A INCULPADA QUE REALIZA LABORES
DOMSTICAS POR NO PERCIBIR UN INGRESO ECONMICO ELEVADO
LAS COPIAS LEGALIZADAS DE LAS FACTURAS DE LOS BIENES
EMBARGADOS SON SUFICIENTES PARA QUE EL JUEZ PENAL ORDENE
LA DESAFECTACIN?

HURTO POR LA VIOLACIN DEL EMPLEO DE CLAVES SECRETAS EXCESIVA ESPERA Y FALTA DE PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL
CAJERO DEL BANCO

Exp. N 798-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Guillermo Alejandro Quiones Bolo
Agraviado :
Nicols Vctor Montellanos Chumpitaz
Asunto
:
Hurto agravado
Fecha
:
8 de setiembre del 2000
Si bien se ha acreditado el retiro de dinero, no se ha probado que el procesado,
cajero de la entidad bancaria a quien el agraviado le solicit ayuda dndole la
clave de su tarjeta y olvidndola luego de efectuar el retiro, sea el autor del
delito de hurto agravado, toda vez que el damnificado ha esperado un mes
para concurrir al banco a reclamar la tarjeta olvidada, adems de la negativa
del procesado de los cargos desde la etapa policial a la judicial, existiendo tan
solo la simple sindicacin por parte del agraviado, no siendo ello prueba
suficiente para una condena.
Exp. N 798-2000
Lima, ocho de setiembre del ao dos mil.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el doctor Rivera Vsquez y
con lo expuesto por la seora representante del Ministerio Pblico en su
dictamen de fojas ciento cuarentisis, y; CONSIDERANDO: PRIMERO: Que,
se imputa al procesado que en su calidad de cajero del Banco de Crdito de la
tienda Metro de Chorrillos, sustrajo los das veinte, veintiuno y veintids de julio
de mil novecientos noventiocho el monto total de cuatro mil dlares americanos
de la cuenta de ahorros del agraviado, siendo que, un da antes de los hechos
el damnificado acudi al Banco para hacer un retiro de su cuenta en dlares la
suma de mil dlares americanos y al no saber el mecanismo, le solicit al
encausado que lo ayudase dndole la clave secreta de la tarjeta y asimismo,
olvidndola luego de efectuar el retiro; SEGUNDO: Que, en el caso
subexmine, si bien es cierto se ha efectuado el retiro del dinero, como es de
verse de las copias de fojas veintitrs y veinticuatro, tambin lo es que no se ha
probado que el procesado sea el autor del ilcito instruido, toda vez que el
damnificado ha esperado un mes para concurrir al Banco a reclamar la tarjeta
olvidada, adems, la negativa del procesado de los cargos atribuidos desde la
etapa policial hasta la judicial, existiendo en auto la simple sindicacin del
agraviado, no siendo prueba suficiente para condenarlo [1]; por lo que de
conformidad con lo opinado por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo
de Procedimientos Penales [2], CONFIRMARON: La sentencia de fojas ciento
treintiocho-ciento treintinueve, su fecha once de febrero del ao dos mil, que
falla absolviendo a GUILLERMO ALEJANDRO QUIONES BOLO, de los
cargos formulados en su contra por el delito contra el Patrimonio Hurto

Agravado en agravio de Nicols Vctor Montellanos Chumpitaz; con lo dems

que contiene; Notificndose y los devolvieron.S.S. BARANDIARN DEMPWOLF; RIVERA VSQUEZ; AGUILAR
VELA.

DISMINUYEN CAUCIN A INCULPADA QUE REALIZA LABORES

DOMSTICAS POR NO PERCIBIR UN INGRESO ECONMICO ELEVADO
Exp. N 6433-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Mirtha Santilln de Chau
Agraviado :
Banco del Progreso S.A.
Asunto
:
Estafa y apropiacin ilcita
Fecha
:
8 de abril de 1998
De conformidad con el artculo 146 del Cdigo Procesal Penal, la caucin se
fijar solamente cuando se trate de un inculpado con cierta solvencia
econmica; considerando que la inculpada se dedica a labores domsticas por
las que no percibe un ingreso econmico elevado, es menester rebajar el
monto de la caucin.
Exp. N 6433-97
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora
TLLEZ PORTUGAL y de conformidad en parte con lo opinado por la Seora
Fiscal Superior, en su dictamen de fojas sesentisis; y ATENDIENDO: Primero.Que, por recurso de fojas cincuentiocho la procesada Mirtha Santilln de Chau
apela a la caucin que se le fijara al decretrsele, en su contra Mandato de
Comparecencia Restringida por el delito de Estafa y Apropiacin Ilcita, en
agravio del Banco del Progreso Sociedad Annima: Segundo.- Que, la caucin
tiene por objeto garantizar que la encausada comparezca al ser llamado por el
juez, tanto para cumplir actos procesales como para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones impuestas; Tercero.- Que, de conformidad con el artculo
ciento cuarentitrs del Cdigo Procesal Penal dicha caucin se fijar solamente
cuando se trate de imputados con cierta solvencia econmica y consistir en
una suma de dinero que se fijar en la Resolucin; y, considerando que la
inculpada recurrente se dedica a las labores domsticas, labor diaria por la que
no percibe un ingreso econmico elevado, es menester rebajar el monto de la
caucin fijada, en forma proporcional y revocar la recurrida en este extremo;
por estos fundamentos: REVOCARON el auto apertorio que en copia obra a
fojas cuarentiocho su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete,
en el extremo que fija cuatrocientos nuevos soles el monto de la caucin

impuesta a la inculpada, al decretrsele Mandato de Comparecencia

Restringida por el delito de Estafa y Apropiacin Ilcita, en agravio del Banco
del Progreso Sociedad Annima; y, REFORMNDOLO FIJARON en
DOSCIENTOS nuevos soles [1] el monto que deber de abonar la inculpada
Mirtha Santilln de Chau por concepto de caucin; notificndose y los
devolvieron.SS. LA ROSA GMEZ DE LA TORRE; TLLEZ PORTUGAL; PEA
FARFN.

LAS COPIAS LEGALIZADAS DE LAS FACTURAS DE LOS BIENES

EMBARGADOS SON SUFICIENTES PARA QUE EL JUEZ PENAL ORDENE
LA DESAFECTACIN?
Exp. N 3056-97 A
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Pedro Humberto Bulln Salas y otra
Agraviado :
Zzimo Gutirrez Gmez
Asunto
:
Apropiacin ilcita
Fecha
:
5 de octubre de 1998
La desafectacin solo procede cuando se haya acreditado fehacientemente
que el bien pertenece a persona distinta al procesado; existiendo duda en el
presente proceso donde solo se acompaan copias legalizadas de facturas de
venta de los bienes embargados, debe el tercero acreditar su derecho de
propiedad sobre los bienes por otra va procesal ms adecuada.
Exp. N 3056-97 A
Lima, cinco de octubre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora
Elizabeth Mac Rae Thays y con lo expuesto por el Representante del Ministerio
Pblico a fojas ciento cincuentiocho; y ATENDIENDO: Primero.- a que,
conforme dispone el artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil
cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece a persona distinta al demandado entendindose al procesado el
Juez ordenar su Desafectacin inmediata, Segundo.- a que, la empresa que
deduce la Desafectacin es Pro Elektra, Industrial Sociedad Annima cuyo
Gerente General es el sentenciado Pedro Humberto Bulln Salas conforme se
establece de fojas setentiuno; acompaando para ello solo copias legalizadas
notarialmente de las facturas de venta de los bienes; asimismo, se advierte que
los bienes embargados se encontraban en el local que ahora ocupa esta
Persona Jurdica, lugar en donde antes domiciliaban los sentenciados; no
habindose acreditado en autos el ttulo por el cual esta nueva Persona

Jurdica ocupa este mismo domicilio; Tercero.- a que, si bien el Cdigo Civil en
su artculo setentiocho dispone que la persona jurdica tiene existencia distinta
de sus miembros y ninguno de stos, ni todos ellos tienen derecho al
patrimonio de ella, ni estn obligados a satisfacer sus deudas; existe una duda
razonable, generada precisamente por lo antes expuesto, para determinar que
los bienes corresponden realmente a esta Persona Jurdica; debiendo en todo
caso el Tercero acreditar su derecho de propiedad sobre los bienes por otra va
procesal ms lata [1]; fundamentos por los cuales REVOCARON la resolucin
que obra en copia certificada a fojas ciento cuarenticinco, su fecha tres de abril
de mil novecientos noventiocho; que Dispone la Desafectacin inmediata de los
bienes muebles que se indican, derivado del proceso que se sigui a Pedro
Humberto Bulln Salas y Roxana Quispe Meza por el delito contra el
patrimonio-Apropiacin Ilcita en agravio de Zzimo Gutirrez Gmez; y
REFORMNDOLA Declararon Improcedente el pedido de Desafectacin de los
bienes embargados, solicitado por Pro Elektra Industrial Sociedad Annima, en
el escrito que obra en copia certificada a fojas noventisiete; y Confirmaron la
recurrida en lo dems que contiene; Notificndose y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GARATE; CAYO RIVERA
SCHREIBER.

DERECHO LABORAL
DERECHOS INDISPONIBLES VS. DERECHOS IRRENUNCIABLES POSIBILIDAD DE PACTAR UNA CLUSULA DE CONVENIO ARBITRAL EN
UN CONTRATO DE TRABAJO
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL - LA POSIBILIDAD DE
APLICAR TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL
NULIDAD DE DESPIDO POR QUEJA CONTRA EL EMPLEADOR NECESIDAD DE QUE LA QUEJA SE MATERIALICE Y FORMALICE ANTE LA
SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

DERECHOS INDISPONIBLES VS. DERECHOS IRRENUNCIABLES POSIBILIDAD DE PACTAR UNA CLUSULA DE CONVENIO ARBITRAL EN
UN CONTRATO DE TRABAJO

Cas. N 1219-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ricardo Salas Huayta
Demandado :
Telefnica del Per S.A.
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales y otros
Fecha
:
17 de noviembre de 1999
Cuando la Ley Procesal del Trabajo establece la posibilidad del arbitraje,
previamente no modifica el carcter irrenunciable de los derechos laborales, lo
que tampoco se podra haber hecho va una ley. Tal disposicin no es contraria
a la Constitucin, sino que armoniza con ella; por consiguiente la
irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque
dentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser
materia de arbitraje segn la Ley General de Arbitraje.
CAS. N 1219-98 - LIMA
Lima, diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Telefnica del Per,
Sociedad Annima, mediante escrito de fojas doscientos veintids, contra la
sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha veintinueve de

enero de mil novecientos noventiocho, expedida por la Tercera Sala Laboral de

la Corte Superior de Justicia de Lima; que revoca la apelada de fojas ciento
setentinueve, su fecha trece de octubre de mil novecientos noventisis y
declara Infundada la Excepcin de Convenio Arbitral, disponiendo que el juez
contine con el trmite de la causa conforme a su estado; en los seguidos por
don Ricardo Salas Huayta sobre Reintegro de Beneficios Sociales y otros.
CAUSALES DEL RECURSO
La recurrente sustenta su recurso en las causales de:
a) Evidente violacin, interpretacin errnea e incorrecta aplicacin del
artculo primero de la Ley de Arbitraje nmero veintisis mil quinientos
setentids [1] dado que, el hecho de que los derechos laborales sean
irrenunciables no significa que dejen de ser de libre disposicin y as ajenos a
arbitraje; toda vez que respecto de muchos de ellos la Ley permite al trabajador
su libre disposicin sin que con ello viole su carcter irrenunciable
b) Contradiccin con otros pronunciamientos emitidos por las Salas
Laborales de la Repblica en casos objetivamente similares en donde se
establece el criterio de que s procede el arbitraje para la solucin de conflictos
jurdicos de carcter laboral individual; y que por ende resulta amparable la
Excepcin de Convenio Arbitral, el mismo que tambin ha suscrito el actor en el
presente caso.
CONSIDERANDO
Primero.- Que la primera causal invocada, prevista en el inciso primero
del artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, en su texto anterior
a la modificatoria dispuesta por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; no
puede ser calificada positivamente dado que se atribuyen a una misma norma
tres errores jurdicos que son implicantes entre s, pues un mismo artculo no
puede haber sido evidentemente violado y, al mismo tiempo, errneamente
interpretado y adems aplicado incorrectamente; incumplindose de esta forma
el requisito de claridad y precisin previsto en el artculo cincuentisiete del
referido Ordenamiento Procesal.
Segundo.- Que lo anterior no sucede con la segunda causal invocada,
pues se indica la fuente de contradiccin jurisprudencial y se explican los
motivos de disconformidad; conforme al artculo cincuentisis de la Ley
Procesal del Trabajo [2]; por lo que resulta procedente el recurso en este
extremo; debiendo entonces expedirse la sentencia casatoria en el mismo acto
conforme al artculo primero y tercero de la citada Ley nmero veintisiete mil
veintiuno.
Tercero.- Que la posibilidad de las partes de someter las controversias
jurdicas de naturaleza laboral individual a arbitraje ya ha sido definida por el
artculo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo [3]; remitiendo a los
interesados a la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro
procedimiento arbitral; de tal modo que lo que debe determinarse es si este

precepto resulta aplicable para un proceso iniciado y tramitado bajo el Decreto

Supremo nmero cero tres-ochenta-TR, esto es, antes de la vigencia de la Ley
Procesal del Trabajo.
Cuarto.- Que cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su citado
artculo ciento cuatro la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el
carcter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artculo
veintisis, inciso segundo de la Constitucin Poltica vigente [4], antes artculo
cincuentisiete de la Carta Fundamental de mil novecientos setentinueve, lo que
tampoco se podra haber hecho va una Ley; lo que significa que su disposicin
no es contraria a la Constitucin, sino que armoniza con ella; por consiguiente,
la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los
coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden
ser materia de arbitraje segn el artculo primero de la Ley General de Arbitraje
nmero veintisis mil quinientos setentids, antes Ley nmero veinticinco mil
novecientos treinticinco.
Quinto.- Que esta situacin obedece a que la irrenunciabilidad de los
derechos laborales est relacionada con la proteccin de la Constitucin hacia
aquello que tiene carcter alimentario para el trabajador y su familia contra todo
acto evidente o encubierto que obligue al trabajador a hacer dejacin de ellos,
afectando as su subsistencia; pero no con la posibilidad del trabajador de
realizar actos jurdicos que en base a sus derechos laborales consiga otros
beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos [5]; as, verbigracia, la
Compensacin por Tiempo de Servicios de conformidad con el artculo
cuarentiuno [6] del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, en su
texto original, puede ser gravada por el trabajador como garanta de un
prstamo hasta un determinado porcentaje; asimismo, las vacaciones pueden
ser objeto de variacin o reduccin segn el acuerdo de las partes con la
respectiva compensacin de los das disminuidos, tal como los establece el
artculo diecinueve del Decreto Legislativo nmero setecientos trece [7];
situaciones ambas que comportan la libre disposicin de tales derechos sin
llegar a su renunciabilidad.
Sexto.- Que siendo ello as, y con arreglo a los artculos doscientos
treintitrs, inciso primero de la Constitucin de mil novecientos setentinueve y
ciento treintinueve, inciso primero de la Constitucin vigente [8], la posibilidad
de que las controversias jurdicas en materia laboral individual sena objeto de
arbitraje exista mucho antes de la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo, la
cual simplemente hizo expresa dicha posibilidad, sino que se supeditaba a la
existencia de una Ley que regule la institucin jurdica del Arbitraje diferente a
la ya existente para el derecho laboral colectivo, esto es, el Decreto Ley
nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, lo cual se produjo con la vigencia
de la Ley General de Arbitraje-Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos
treinticinco, luego Ley nmero veintisis mil quinientos setentids, tanto ms si
el sometimiento a arbitraje no implica ni expresa, ni tcitamente la renuncia a
sus beneficios laborales, sino a la dilucidacin de stos, ante la controversia
con el empleador, por parte de una tercera persona distitna al Poder Judicial
[9].

Stimo.- Que en el presente caso, del documento de fojas cincuentisis

fluye que en la clusula dcima del Convenio de Trmino de Vnculo Laboral el
actor celebr a su vez con la demandada convenio arbitral; sin embargo, en
este convenio arbitral se pact expresamente que las partes someteran a
arbitraje la disputa que exista sobre cualquiera de los trminos acordados en el
Convenio de Trmino de Vnculo Laboral con sujecin al Decreto Ley nmero
veinticinco mil novecientos treinticinco; y no sobre cualquier conflicto laboral
individual; de tal modo que debe revisarse cules son los trminos de dicho
Convenio; y as, de sta fluye que nicamente se ha pactado que a) el vnculo
laboral se est extinguiendo por mutuo acuerdo y no por despido; b) que el
actor recibir la Compensacin por Tiempo de Servicios pendiente y las
cantidades que se le adeuden, pero sin fijar ningn monto exacto; y, c) que los
adeudos que mantenga el actor con la demandada sern descontados de los
incentivos que reciba por su renuncia.
Octavo.- Que empero, a travs de la presente demanda el actor no
pretende ninguna indemnizacin por despido arbitrario como si negara que
haya cesado por mutuo acuerdo; tampoco rechaza que no haya recibido la
Compensacin por Tiempo de Servicios pendiente ni dems adeudos, ni
cuestiona el convenio por no haber recibido la suma pactada por estos
conceptos, sencillamente porque no existi suma determinada, sino que exige
el pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios y dems adeudos
pendientes en sus montos debidos; y finalmente, no niega que en caso de
tener adeudos con la empresa se le descuente de los incentivos, sino que
simplemente niega que en realidad tenga adeudos con la empresa; siendo sus
pretensiones: a) el reintegro de remuneraciones en base a la clusula segunda
del Convenio Colectivo mil novecientos ochentiocho-mil novecientos
ochentinueve, no regulado en ningn trmino en dicho Convenio; b) el pago de
la bonificacin de Zona de Emergencia, no regulado en trmino alguno en el
Convenio; c) el Reintegro de Quinquenios en base a la remuneracin
verdadera que debi recibir, no pactado en el Convenio; d) reintegro de
incentivos en base a la debida remuneracin, tampoco pactado; e) devolucin
de los descuentos indebidos; f) reintegro de la Compensacin por Tiempo de
Servicios como consecuencia de los reintegros remunerativos ya expuesto y no
acordados en trmino alguno en el Convenio; y g) el pago de utilidades,
tampoco pactado.
Noveno.- Que en consecuencia, las partes no han sometido a arbitraje
ninguna de las controversias cuiya solucin est exigiendo el actor por
intermedio de la demanda que nos ocupa, lo que significa que la Excepcin de
Convenio Arbitral no es amparable tal como al final ha resuelto el Superior
Colegiado; no habiendo lugar a casar la sentencia pese a haberse dictado en
forma contraria a las ejecutorias superiores acompaadas; y esta Sala
Casatoria as lo establece para el presente caso y los futuros.
RESOLUCIN
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por
Telefnica del Per, Sociedad Annima a fojas doscientos veintids, contra la
sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha veintinueve de

enero de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago

de una multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como a las costas y
costos del recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Ricardo
Salas Huayta, sobre Reintegro de Beneficios Sociales y otros; y los
devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.;
SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL - LA POSIBILIDAD DE

APLICAR TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL

Exp. N 3200-99-M.C.(A)
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Carlos Enrique Ramos Pecho
Demandado :
Galo Munayco Tasayco
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales y otros
Fecha
:
10 de setiembre de 1999
El segundo prrafo del artculo 96 de la Ley Procesal del Trabajo establece que
son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla
esta ley. Si se utiliza un mtodo de interpretacin jurdica literal tendramos que
aceptar que la redaccin de la norma parece indicar que el propsito del
legislador ha sido que las nicas medidas cautelares aplicables al proceso
laboral sean el embargo en sus modalidades de inscripcin o administracin y
la asignacin provisional. No obstante, una interpretacin de este tipo resulta
lesiva a los derechos de los trabajadores, pues no les permite acceder a otro
tipo de medidas cautelares contempladas en el Cdigo Procesal Civil.
Exp. N 3200-99-M.C. (A)
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica
Seores: Arvalo, Farfn, Ubills
Lima, 10 de setiembre de 1999
AUTOS Y VISTOS: En audiencia pblica de fecha 9 de setiembre ltimo;
y ATENDIENDO: Primero: que, el accionante en su escrito de apelacin de
fojas 11 a 14 cuestiona la resolucin recurrida por considerar que la jueza de la

causa no ha aplicado supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil a

su caso, pues de haberse dado esta situacin se hubiese admitido su
pretensin cautelar; Segundo: que, el pronunciamiento de esta Sala deber
estar referido a lo siguiente: a) si en el caso de medidas cautelares resultan de
aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil; y b) si el accionante
ha cumplido con acreditar los requisitos que se exigen para amparar una
pretensin cautelar; Tercero: que, el segundo prrafo del artculo 96 de la Ley
Procesal del Trabajo N 26636 [1], establece lo siguiente Son procedentes en
el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley, si utilizamos
un mtodo de interpretacin jurdica literal tendramos que aceptar que la
redaccin de la norma parece indicar que el propsito del legislador ha sido
que las nicas medidas cautelares aplicables al proceso laboral sean el
embargo en sus modalidades de inscripcin o administracin y la asignacin
provisional; no obstante, una interpretacin de este tipo resulta lesiva a los
derechos de los trabajadores pues no les permite acceder a otro tipo de
medidas cautelares contempladas en el Cdigo Procesal Civil; Cuarto: que, las
disposiciones sobre medidas cautelares contenidas en la Ley Procesal del
Trabajo, deben aplicarse teniendo en cuenta las normas del Cdigo Procesal
Civil, siendo, que este Cdigo resulta de aplicacin supletoria a los procesos
laborales por mandato de la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y
Final de la Ley Procesal del Trabajo [2]; Quinto: que, adems debe tenerse en
cuenta que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en Exp. N 1034-98 emiti con fecha 8 de abril de
1999, una resolucin por la cual se confirm la resolucin de fecha 5 de
diciembre de 1997, emitida en el Exp. 563-97-ACA por la Primera Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaraba fundada la solicitud de
medida cautelar innovativa presentada por la firma Industrial Sacos Peruanos
S.A. [3], lo que significa que el Supremo Tribunal admite que medidas
cautelares distintas a las contempladas en la Ley Procesal del Trabajo N
26636 [4] puedan ser otorgadas por los jueces laborales, pues de lo contrario
no hubiese confirmado la resolucin que otorgaba una medida cautelar
innovativa en el Exp. N 563-97-ACA; Sexto: que, de lo manifestado en los
considerandos anteriores queda claro que en la va laboral no solo se pueden
otorgar las medidas cautelares a que se refiere la Ley Procesal del Trabajo sino
tambin aquellas previstas en el Cdigo Procesal Civil; Stimo: que, tanto la
doctrina como la legislacin coinciden en que los presupuestos de las Medidas
Cautelares son: a) la apariencia del derecho: llamado el fumus bonis juris, es
un presupuesto fundamental, la medida se otorga no en funcin de la
existencia de un derecho evidente a favor del peticionario, sino porque existe
una apariencia que el derecho que se invoca es fundado. El derecho reclamado
debe gozar de verosimilitud; b) el peligro en la demora: llamado periculum in
mora es el segundo presupuesto, constituye el peligro concreto de sufrir un
dao como consecuencia de la demora del proceso; y, c) la contracautela: el
otorgamiento de una medida cautelar puede ocasionar un grave dao al
accionado, como consecuencia de la medida dictada y de la duracin del
proceso, es por ello que a travs de la contracautela se busca garantizar una
indemnizacin a favor de quien ha sufrido un perjuicio como consecuencia del
otorgamiento de la referida medida; Octavo: que, en el caso de autos si bien
resultan de aplicacin las normas del Cdigo Procesal Civil el accionante no ha
cumplido con acreditar la apariencia del derecho que invoca, por estas

consideraciones CONFIRMARON la resolucin de fojas 8, su fecha 9 de junio

de 1999 que declara improcedente la solicitud de medida cautelar; en los
seguidos por CARLOS ENRIQUE RAMOS PECHO con GALO MUNAYCO
TASAYCO sobre Pago de Beneficios Sociales y Remuneraciones Insolutas;
interviniendo como Vocal Ponente el Seor Arvalo Vela; y, los devolvieron al
Dcimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.
ARVALO; FARFN; UBILLS; WALTER SOTOMAYOR, SECRETARIO.

NULIDAD DE DESPIDO POR QUEJA CONTRA EL EMPLEADOR NECESIDAD DE QUE LA QUEJA SE MATERIALICE Y FORMALICE ANTE LA
SEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Cas. N 1274-2001 ICA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Martha del Rosario Sulca Gavilano de Canales
Demandado :
Electro Sur Medio Sociedad Annima Abierta
Asunto
:
Nulidad de despido y otro
Fecha
:
18 de enero de 2002
A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja
o reclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el
motivo del despido es producto de una represalia producida por una queja
impuesta. No es supuesto de nulidad de despido la queja interpuesta ante el
empleador.
Cas. N 1274-2001 ICA
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica
Nulidad de despido
Lima, dieciocho de enero del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA: VISTA: la causa nmero mil
doscientos setenticuatro guin dos mil uno; en Audiencia Pblica llevada a
cabo en la fecha: producida la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
Casacin interpuesto por Electro Sur Medio Sociedad Annima Abierta,
mediante escrito de filas noventiocho contra la Sentencia de Vista de fojas
ochenticuatro su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno, expedida por
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que revocando la apelada

de fojas sesentinueve fechada el veintitrs de julio del dos mil uno declara
fundada la demanda, sobre Nulidad de Despido. FUNDAMENTACIN DEL
RECURSO: Que, del contexto del recurso se aprecia que se ampara en las
causales previstas en los incisos b), c) y d) del artculo cincuentisis de la Ley
Procesal del Trabajo [1], sobre interpretacin errnea e inaplicacin de una
norma de derecho material, y contradiccin jurisprudencial, denunciando los
siguientes agravios: a.- La interpretacin errnea del inciso c) del artculo
veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete-TR [2], b.La inaplicacin del artculo cuarentisiete del Decrelo Supremo cero cero uno
guin noventisis guin TR [3]; y, c.- La contradiccin con otras resoluciones
expedidas por la Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores
pronunciadas en causas objetivamente similares. CONSIDERANDO: Primero.Que, en cuanto al primer agravio la demandada seala que una eventual
reclamacin directa sobre cualquier tema, no se encuentra dentro de las
causales de despido nulo a que se refiere la norma denunciada y por lo tanto
no le da al trabajador proteccin contra este tipo de despido, siendo lo correcto
interpretar que para configurarse dicha causal la queja o reclamo tiene que ser
administrativa o judicial previa. Y adems que la reclamacin tiene que ser el
motivo determinante del despido. Dicha argumentacin ha cumplido con lo
establecido por el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo
que resulta procedente analizar sus fundamentos y emitir pronunciamiento.
Segundo.- Que, en cuanto a la inaplicacin del artculo cuarentisiete del
Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR, la recurrente
seala que dicha norma debi aplicarse toda vez que aquella est referida
especficamente a la aplicacin del inciso c) del artculo veintinueve del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, el mismo que
seala que la demanda tiene que haber sido planteada ante la Autoridad
competente (que puede ser administrativa o judicial) y se acredite que aquella
est precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el
propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores (al no
haberse hecho mencin a ello, quiere decir que no existi). Dado que dicha
argumentacin satisface los requisitos conforme a la Ley Procesal del Trabajo,
dicho agravio resulta procedente. Tercero.- Que, en cuanto a la ltima denuncia
argumentada, la recurrente ha cumplido con lo establecido por el artculo
cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por tanto dicho agravio resulta
procedente. Cuarto.- Que, es materia de la controversia determinar la
interpretacin del inciso c) del artculo veintinueve del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, que dispone que es nulo el despido que tenga por
motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes. Quinto.- Que, al respecto el artculo cuarentisiete
del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo
(Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis TR), dispone que
se configura la nulidad del despido, en el caso previsto en el inciso c) del
artculo sesenticinco de la Ley (actualmente artculo veintinueve de la Ley de
Productividad y competitividad laboral), ... si la queja o reclamo ha sido
interpuesta contra el empleador ante las autoridades administrativas o
judiciales competentes y se acredita que est precedida de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores... (sic). Sexto.- Que, de lo dicho

se aprecia que cuando el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR [4], se refiere a una queja o
reclamo, no se est refiriendo a una reclamacin directa que el trabajador haga
a su empleador, sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas
ante la sede administrativa o judicial, hiptesis no acontecida en el presente
caso, conforme se colige del texto de la demanda, y de la declaracin de parte
prestada por la demandante en el acto de la Audiencia nica, obrante a fojas
cuarentiocho, pues al responder la stima pregunta aqulla admite que solo
hizo un reclamo verbal a su empleadora, por un traslado realizado nueve
meses antes de su cese. Stimo.- Que, a mayor abundamiento debe tenerse
en cuenta que, las reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema han establecido
adems que no es suficiente la existencia de una queja o reclamo en sede
judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo del despido es
producto de una represalia producida por una queja interpuesta. Que, no
obstante la claridad de los conceptos vertidos anteriormente, la resolucin de
vista ha considerado como vlida la queja que presentara la demandante va
notarial, sobre hechos acontecidos posteriormente al despido arbitrario, por
ende no puede existir queja o reclamo en sede judicial o administrativa que d
origen a la causal de nulidad de despido aludida; que esta irregularidad es
admitida por la demandante tal y conforme se colige de su declaracin al
responder la novena pregunta (en el acto de la Audiencia nica) y de la
certificacin del cargo de recepcin de dicha carta, el cual obra a fojas seis
vuelta, donde se establece que la reclamacin efectuada por escrito a su
empleador fue un acto posterior a su despido arbitrario. RESOLUCIN: Por
estas consideraciones expuestas declararon FUNDADO el recurso de
Casacin de fojas noventiocho, interpuesto por Electro Sur Medio Sociedad
Annima Abierta, en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
ochenticuatro, su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno; y, actuando
en Sede de Instancia CONFIRMARON la Sentencia de Primera Instancia de
fojas sesentinueve su fecha veintitrs de julio del dos mil uno que declara
infundada la demanda; ORDENARON la publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, en los seguidos por Martha del Rosario Sulca Gavilano de Canales
sobre Nulidad de Despido y otra; y los devolvieron.
SS. OLIVARES S.; VILLACORTA R.; INFANTES V.; CCERES B.;
GAZZOLO V.

DERECHO REGISTRAL
A LOS EMBARGOS TRABADOS EN PROCESOS PENALES SE LES
PODR APLICAR EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA LEY N 26639?
LA COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE DEFUNCIN ACREDITA QUE
EL CAUSANTE FIRM EL CONTRATO?

A LOS EMBARGOS TRABADOS EN PROCESOS PENALES SE LES PODR

APLICAR EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA LEY N 26639?

Res. N 144-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Arturo Silva Rojas
Asunto
:
Cancelacin por caducidad de embargo penal
Fecha
:
30 de marzo del 2001
Los asientos extendidos en el registro con motivo de los embargos trabados en
procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo
de la Ley N 26639 y el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, por cuanto el
mbito de aplicacin de estas normas excluye a los embargos penales. Ello se
deduce de una interpretacin histrica y sistemtica de la norma.
RESOLUCIN N 144-2001-ORLC/TR
Lima, 30 de marzo del 2001.
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por ARTURO SILVA
ROJAS, mediante Hoja de Trmite N 1960 del 12 de enero de 2001, contra la
observacin formulada por la Registradora del Registro de Propiedad Inmueble
de Lima, Dra. Mara Teresa Salazar Mendoza, a la solicitud de CANCELACIN
POR CADUCIDAD DE EMBARGO PENAL. El ttulo se present el da 28 de
noviembre de 2000 bajo el N 217882. La Registradora deneg la inscripcin
por cuanto No es procedente efectuar el levantamiento de embargo solicitado
en mrito de la Ley 26639 al tratarse de una medida cautelar dispuesta por
judicatura penal: embargo trabado en el proceso seguido a Emilio Antonio
Viscarra Urbn y Rosa Amelia Murgua Benavides por Delito de Estafa, al ser
naturaleza distinta a las medidas ordenadas anotar al amparo del artculo 625

del Cdigo Procesal Civil [1]; el cual reglamentado por la Ley 26639.- Se
formula la presente de conformidad. Artculo 2011 del Cdigo Civil [2]; Res. del
Tribunal Registral N 050-97-ORLC/TR., habiendo citado al abogado al
informe oral solicitado, quien no concurri. Interviniendo como Vocal ponente el
Dr. Pedro Alamo Hidalgo; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el presente ttulo se solicita la cancelacin por caducidad
del embargo inscrito en el asiento 1-d) de la ficha N 1637619 que contina en
la partida electrnica N 11048478 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima, hasta por la suma de US$ 8, 300.00 dlares americanos en los derechos
y acciones que sobre el inmueble corresponden a Emilio Antonio Vizcarra
Urbn y a Rosa Amelia Murgua Benavides, segn Resolucin del 22 de julio
de 1996 y su aclaratoria del 29 de agosto del mismo ao, expedidas por el Juez
del Primer Juzgado Penal del Cono Este, Dr. Miguel P. Vilcapoma, y Secretario
Ral Flores, en la instruccin que por el delito de estafa en agravio de Laura
Flor Antonio Moya, se segua a los embargados;
Que, para el efecto, el recurrente ha presentado una declaracin jurada
con la firma legalizada de Emilio Antonio Vizcarra Urbn ante el Notario Pblico
Dra. Rulbi Vela Velsquez, con fecha 27 de noviembre de 2000, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N 26639 [3];
Que, se ha invocado la vigencia de la Ley precitada y el primer prrafo
del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, el supuesto segn el
cual: Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta., est
referido a una de las maneras de conclusin del proceso civil con declaracin
sobre el fondo (inciso 1 del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil), que es
cuando el Juez declara en definitiva fundada la demanda, constituyndose en
una sancin por la inactividad de la parte demandante que obteniendo una
sentencia fundada con la autoridad de cosa juzgada, no solicita (durante el
plazo de dos aos) la ejecucin de la medida cautelar trabada para garantizar
precisamente el cumplimiento de lo resuelto en el proceso principal. En este
sentido, el embargo mandado inscribir por la judicatura penal en el caso
submateria no se ajusta a la norma diseada por el primer prrafo del artculo
625 del Cdigo adjetivo civil;
Que tampoco resulta de aplicacin el plazo de caducidad contemplado
en el segundo prrafo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil: Sin perjuicio
de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco
aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso principal no
hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin
de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica
inscripcin registral, por cuanto lo que establece esta norma es un plazo
ordinario de caducidad de medidas cautelares ejecutadas para garantizar el
resultado de un proceso civil, que pueden reactualizarse o prorrogarse se
entiende dentro del plazo de caducidad a pedido del interesado, teniendo que
practicarse un nuevo asiento registral cuando se trate de medidas cautelares

inscritas; en cambio, el ordenamiento procesal penal considera el tema del

embargo preventivo para asegurar el pago de la reparacin civil, que conforme
al artculo 92 del Cdigo Penal se determina conjuntamente con la pena,
disponiendo que se proceder a su levantamiento una vez declarada la
irresponsabilidad del inculpado (artculo 102 del Cdigo Procesal Penal) [4];
Que, aplicando el mtodo de interpretacin exegtico a la norma jurdica
en cuestin (Ley N 26639), llegamos a la misma conclusin que se ha
esbozado en los considerandos precedentes, porque si recurrimos al anlisis
histrico, tenemos que el Proyecto de Ley N 931-95 del Poder Ejecutivo
estableci la caducidad de pleno derecho de los embargos preventivos y otras
medidas cautelares que emanen de resoluciones administrativas o judiciales,
con una antigedad de ms de 10 aos. Adicionalmente plantea que a los 5
aos se produzca la caducidad de medidas cautelares dictadas en procesos
judiciales y administrativos en trmite. La propuesta del Poder Ejecutivo se
fundamenta en que no exista en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
una norma que estableciera la caducidad de las medidas cautelares por el
transcurso de determinado plazo (la cual s aparece en el actual Cdigo
Procesal en su artculo 625). (Dictamen de la Comisin de Justicia del
Congreso de la Repblica de los Proyectos de Ley N 931-95, y N 1050-95,
sobre Caducidad de las medidas cautelares y extincin de las inscripciones de
gravmenes, de fecha 25 de marzo de 1996). La Comisin de Justicia del
Congreso Nacional en el dictamen antedicho, manifest: En el proyecto del
Ejecutivo se declara la caducidad de las medidas cautelares dictadas mediante
resoluciones judiciales o administrativas. En realidad la norma aplicable debe
ser la del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, hacindola extensiva a las
medidas cautelares dictadas antes de su vigencia. Estimamos por tanto que los
plazos deben unificarse y que la regla del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil
debe aplicarse a todos los casos, incluso a los anteriores. En este sentido se
propone un texto sustitutorio. El referido proyecto sustitutorio se convirti sin
modificacin alguna en la Ley N 26639, de todo lo cual podemos inferir que
teniendo el Poder Ejecutivo la necesidad de llenar un vaco producido por la
falta de regulacin de la caducidad de medidas cautelares en el derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, se plante la dacin de la norma
pertinente, por medio del Proyecto de Ley N 931-95; no obstante, el Congreso
consider que no debera existir una norma distinta (en lo tocante a plazos) que
la ya prescrita en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, extendiendo sus
alcances a las medidas cautelares dictadas antes de su vigencia, esto es, a
aquellas que se trabaron o ejecutaron al amparo del Cdigo de Procedimientos
Civiles. En resumen, la intencin del legislador siempre fue resolver un
problema generado en la falta de regulacin de una institucin caducidad en
la derogada legislacin procesal civil (tngase en cuenta tambin la aplicacin
ultractiva del Cdigo de Procedimientos Civiles para aquellos procesos
judiciales iniciados durante su vigencia). En ningn caso se trat de
complementar o innovar la normatividad que sobre embargos prevea el Cdigo
de Procedimientos Penales, por ende, cuando la Ley acotada habla de
embargos y medidas cautelares dispuestas judicialmente, debemos presumir
que stas han emanado de un proceso civil;

Que, si adems admitimos la interpretacin sistemtica, la solucin no

vara por cuanto si se estudia el articulado de la Ley N 26639, vemos que se
inserta naturalmente en el esquema del derecho civil, derecho registral y
procesal civil, por cuanto trata de la caducidad de las medidas cautelares, la
extincin de las inscripciones de las hipotecas y otros gravmenes;
comprobndose de la redaccin del artculo 2 en su relacin con el que le
procede, el deseo del legislador expresado en el Dictamen de la Comisin de
Justicia precitado de resolver un problema vinculado con el ordenamiento
procesal civil, sin que quepa extender la aplicacin de la norma a supuestos no
regulados por ella. Si como arguye el recurrente, el artculo 1 de la Ley N
26639 se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial
o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia del Cdigo
Procesal Civil, sin distincin alguna, luego no era necesario o resultaba intil
incorporar el artculo 2, pero ello ocurri as porque el legislador quera dejar en
claro los supuestos de su aplicacin;
Que, por consiguiente, para acceder a la cancelacin de la anotacin
preventiva del embargo descrito en el primer considerando de la presente
resolucin, es indispensable que se presenten partes judiciales emitidos con
ese propsito, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 97 del Reglamento de
las Inscripciones [5];
De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil, el numeral IV del
Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros
Pblicos [6]; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR [7] la observacin formulada por la Registradora Pblica
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte
expositiva, por los fundamentos que se derivan de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. MARTHA SILVA DAZ,
PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
FREDY SILVA VILLA JUAN, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
PEDRO LAMO HIDALGO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

LA COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE DEFUNCIN ACREDITA QUE

EL CAUSANTE FIRM EL CONTRATO?

Res. N 029-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL

Interesado :
Carlos Andrs Ubills Chvez
Asunto
:
Inscripcin de compraventa
Fecha
:
22 de enero del 2001
La copia certificada de la partida de defuncin de la causante solo da fe de que
sta no puede haber firmado documentos posteriores a la fecha de su
fallecimiento, mas no puede colegirse que dicha persona fue la que firm el
contrato de compraventa de fecha 23-06-1974, ni la minuta inserta en la
escritura presentada. No estando probada la calidad del bien propio del
inmueble submateria, deber intervenir la cnyuge del heredero del causante, a
fin de que d su conformidad de acuerdo a lo establecido en el artculo 315 del
Cdigo Civil.
Resolucin N 029-2001-ORLC/TR
Lima, 22 de enero del 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por CARLOS ANDRS
UBILLS CHVEZ, mediante Hoja de Trmite N 044160 del 27 de octubre de
2000, contra la observacin formulada por el Registrador (e) del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Jorge Luis Soto Mungua, a la solicitud de
inscripcin de compraventa. El ttulo se present el 15 de setiembre de 2000
con el N 167523. El Registrador deneg la inscripcin solicitada por cuanto:
Subsiste la discrepancia advertida con fecha 29-09-2000 en el sentido que
deber acreditarse con documentos de fecha cierta que el inmueble materia de
este acto fue adquirido por doa Elba Vizcardo Montoya, mediante contrato de
compraventa garantizada de fecha 23-06-1974, por lo que don Luis Alberto
Vizcardo Vizcardo adquiere el inmueble al haber sido declarado heredero de su
madre Sra. Elba Vizcardo Montoya; caso contrario deber intervenir su
cnyuge otorgando su conformidad con el presente acto de conformidad con el
artculo 315 del Cdigo Civil. Se hace presente que si bien la partida de
defuncin acredita el estado civil de la causante, sin embargo, dicho
documento no enerva la observacin advertida. Base Legal: artculos 315,
2010, 2011 del Cdigo Civil [1], artculo 245 del Cdigo Procesal Civil [2],
artculos 150, 151, 152 del Reglamento General de los Registros Pblicos [3];
interviniendo como Vocal ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de la
compraventa otorgada por Ral Risso Matellini y la sucesin de su cnyuge
Daphne Basulto Kingsmill de Risso recada en Ral Risso Basulto, ambos
representados por Manuel F. Taboada Tello segn poderes inscritos en las
fichas N 173594 y N 177483 del Registro de Personas Naturales (Mandatos y
Poderes) a favor de la sucesin de Elba Vizcardo Montoya constituido por Luis
Alberto Vizcardo Vizcardo representado por Norma Aparcana Vizcardo segn
poder inscrito en la ficha N 110130 del Registro de Personas Naturales
(Mandatos y Poderes) quien a su vez transfiere a favor de Amador Pellegrn
Gutirrez Palomino y su cnyuge Rosa Rodrguez Domnguez, todo ello,
elevado a escritura pblica el 10 de diciembre de 1999, ante el notario de Lima

Abraham Velarde lvarez, respecto del inmueble constituido por el lote de

terreno N 21 de la Manzana G ampliacin del Sector A de la Urbanizacin
Tilda del distrito de Ate, inscrito en la ficha N 146292 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima;
Que, el fundamento de fondo de la observacin recurrida se contrae a
sealar que se acredite mediante documento de fecha cierta que la adquisicin
del inmueble efectivamente se efectu en la fecha sealada en la minuta (2306-1974) en la que actuaba como compradora Elba Vizcardo Montoya, pues en
la escritura pblica presentada no se ha insertado el referido contrato de
compraventa garantizada, a la que se hace alusin en la clusula dcimo
tercera de la minuta, toda vez que si ello fuera as sera perfectamente vlida la
intervencin de su sucesor Luis Alberto Vizcardo Vizcardo, quien acreditara la
adquisicin del inmueble como bien propio, en caso contrario, al no estar
acreditado que la adquisicin del mismo hubiere ocurrido en la fecha sealada,
tendra que intervenir la cnyuge de este ltimo al no haber sido enervada la
presuncin consagrada en el inciso 1 del artculo 311 del Cdigo Civil de 1984
(y su antecedente artculo 185 del Cdigo Civil de 1936) por el cual los bienes
de la sociedad conyugal se presumen sociales;
Que, revisados los antecedentes registrales consta que el inmueble
matriz inscrito en la ficha N 146292 fue independizado a solicitud de sus
propietarios Ral Risso Matellini y su cnyuge Daphne Basulto Kingsmill
mediante recurso presentado con fecha 15 de diciembre de 1976,
inscribindose mediante ttulo N 9196 del 22 de junio de 1977;
Que, se aprecia del asiento 2-c de la ficha indicada en el considerando
anterior, que Ral Risso Basulto adquiri los derechos y acciones que sobre el
inmueble registrado en la matriz correspondan a Daphne Basulto Kingsmill por
haber sido declarado nico heredero por auto de fecha 23 de diciembre de
1989 expedido por el juez del dcimo octavo Juzgado Civil de Lima (ttulo
archivado N 19173 del 20 de febrero de 1991);
Que, este tribunal ha manifestado en reiterada jurisprudencia tales como
las Resoluciones N 234-97-ORLC/TR del 20 de junio de 1997; N 273-97ORLC/TR del 30 de junio de 1997; N 164-98-ORLC/TR del 14 de abril de 1998
y N 219-98-ORLC/TR del 11 de junio de 1998, entre otras, que si bien en
nuestro ordenamiento jurdico la transferencia del derecho de propiedad sobre
bienes inmuebles opera extrarregistralmente, es decir, con la sola creacin de
la relacin obligatoria entre las partes, acorde con lo previsto por el artculo 949
del Cdigo Civil vigente, no es menos cierto que dicho acto jurdico debe
merecer fe respecto a su celebracin, as como de la oportunidad en que
ocurri, a fin de determinar en forma indubitable la calidad de propios o
sociales de los bienes adquiridos, fecha que no se determina por las
consignadas o afirmadas en instrumentos privados;
Que, a mayor abundamiento, la enciclopedia jurdica Omeba, Tomo
XVIII, Ed. Driskill S.A., Buenos Aires, 1984, pg. 867, consigna como
significado de fecha cierta La designacin del da, mes y ao que determina la

existencia legal del acto o hecho jurdico, sin que pueda ser cuestionado por
terceros.;
Que, se ha presentado copia certificada de la partida de defuncin de
Elba Vizcardo Montoya, de estado civil soltera, fallecida el 16 de julio de 1980,
habindose registrado su sucesin en la partida electrnica N 11092208 del
Registro de Personas Naturales;
Que, sin embargo, para el caso concreto, dicha copia certificada solo da
fe de que Elba Vizcardo Montoya no pudo haber firmado documentos
posteriores a la fecha de su fallecimiento lo que es evidente mas no puede
colegirse que dicha persona fue la que firm el contrato de venta garantizado
del 23 de junio de 1974, ni la minuta inserta en la escritura presentada;
Que, esta instancia con la finalidad de permitir el acceso al registro de
actos jurdicos cuya fecha de celebracin es anterior, o en todo caso, distinta a
la fecha de su formalizacin, ha admitido, en va jurisprudencial, la
presentacin de documentos privados complementarios que contengan el acto
jurdico materia de inscripcin, exigindose como requisito para su admisin
que sean documentos fehacientes en cuanto a su fecha y firma, y para ello, en
ausencia de regulacin registral sobre la materia, ha considerado pertinente
aplicar la norma contenida en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, por el
cual un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
como tal desde su presentacin ante funcionario, o ante notario pblico para
que certifique la fecha o legalice las firmas;
Que, en consecuencia, no estando probada la calidad de bien propio del
inmueble submateria, deber intervenir la cnyuge del heredero de Elba
Vizcardo Montoya a fin de que d su conformidad de acuerdo a lo establecido
en el artculo 315 del Cdigo Civil [4];
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2011 del Cdigo Civil,
concordante con el Numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del
Reglamento General de los Registros Pblicos [5]; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
por los fundamentos expresados en la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. SAMUEL GLVEZ TRONCOS, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

EL PROBLEMA DE LOS USOS MIXTOS PARA DETERMINAR SI SE ES
CONSUMIDOR FINAL - CASO DE UN BIEN EMPLEADO ACCESORIAMENTE
PARA EL CONSUMO FAMILIAR

EL PROBLEMA DE LOS USOS MIXTOS PARA DETERMINAR SI SE ES

CONSUMIDOR FINAL - CASO DE UN BIEN EMPLEADO ACCESORIAMENTE
PARA EL CONSUMO FAMILIAR

Res. N 315-2002/CPC
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Denunciante :
Julie Paola Saivay Vega
Denunciado :
Ral Choquehuanca Pari
Asunto
:
Consumidor final
Fecha
:
2 de mayo de 2002
Dado que ha quedado acreditado que el bien materia de denuncia fue adquirido
en un local comercial destinado a la venta de productos para uso comercial e
industrial, siendo adems que el propio denunciante afirm que el bien iba a

ser usado principalmente en la actividad comercial y solo accesoriamente para

fines familiares, no puede ser considerado un bien destinado al uso de un
consumidor final, por lo cual debe desestimarse la denuncia.
DENUNCIANTE
SAIVAY)

JULIE PAOLA SAIVAY VEGA (LA SEORA

DENUNCIADO
CHOQUEHUANCA)

RAL CHOQUEHUANCA PARI (EL SEOR

MATERIA

CONSUMIDOR FINAL

IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD :
FABRICACIN DE HORNOS, HOGARES Y OTROS
CALENTADORES METLICOS NO ELCTRICOS
SUMILLA: Se declara improcedente la denuncia presentada por la
seora Julie Paola Saivay Vega en contra del seor Ral Choquehuanca Pari
por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello, teniendo en
consideracin que en el presente caso la denunciante no puede ser
considerada como consumidor final en los trminos establecidos en el artculo
3 literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor, toda vez que el horno
pizzero materia de denuncia iba a ser destinada principalmente para fines
propios de la empresa de la denunciante.
Lima, 2 de mayo de 2002
1.

HECHOS

El 2 de octubre de 2001 la seora Saivay denunci al seor

Choquehuanca por presunta infraccin a las normas contenidas en el Decreto
Supremo N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin
al Consumidor.
La seora Saivay seal que el 15 de agosto de 2001 adquiri del
denunciado un horno pizzero, por un precio de S/.560. Agreg que al momento
de intentar encender el horno en cuestin, el gas se escapaba por diferentes
agujeros que presentaba el referido artefacto. Aadi que al reclamar por los
desperfectos que presentaba el horno materia de denuncia, el denunciado le
inform que no era posible efectuar cambio alguno, recibiendo en cambio un
trato soez por parte de una persona que laboraba en el establecimiento del
denunciado.
En atencin a lo anterior, la seora Saivay solicit a la Comisin que
ordenara al denunciado, como medida correctiva, el cambio del horno pizzero
por uno nuevo, y de no ser ello factible, la devolucin de lo pagado por dicho
artefacto, ms los intereses correspondientes.

Admitida a trmite la denuncia, se corri traslado de la misma a la parte

denunciada. Sin embargo, habiendo transcurrido en exceso el plazo para que
sta presentara sus descargos, no lo hizo, motivo por el cual fue declarado en
rebelda.
Al respecto, mediante provedo N 1 de fecha 17 de octubre de 2001 la
Secretara Tcnica requiri a la seora Saivay para que informe con qu fin
adquiri el horno pizzero materia de denuncia, ante lo que inform que:
Sumilla: indica que la compra de Horno Pizzero es para tratar de
iniciarse en la venta de pizzas en pequeo restaurant. () ya que, por haberlo
entregado totalmente defectuoso, escapando el gas por diversos agujeros
(picado), hace que no se pueda utilizar, pues existe grave riesgo de explosin
y/o incendio; y dado el tiempo transcurrido, me estoy perjudicando mucho al no
poder usufructuarlo para mi pequeo negocio (Fuente de Soda).
() el artefacto adquirido es para ser utilizado en la preparacin de
PIZZAS, para su venta y tambin para uso familiar. (el subrayado es nuestro)
(1).
Sin perjuicio de ello, y a fin de obtener mayores elementos de juicio, la
Secretara Tcnica deleg en la Unidad de Fiscalizacin del INDECOPI la
facultad de realizar una diligencia de verificacin en el domicilio de la seora
Saivay, para las caractersticas del horno materia de denuncia. En ese sentido,
el informe de la Unidad de Fiscalizacin de fecha 12 de diciembre de 2001
seal que:
(...) nos constituimos en el domicilio de la seora Julie Paola Saivay
Vega (), siendo atendidos por la seora Carmen Chvez Coronel, quien
manifest ser la encargada del inmueble.()
En su compaa y con su autorizacin, procedimos a ingresar al
inmueble antes citado, pudindose verificar que se observ un horno pizzero
que se encontr en la parte de la cocina debajo de un repostero. Se pudo
verificar las dimensiones siendo: 80.5 cm de ancho frontal; 91.0 cm. de ancho
frontal con reloj; reloj del horno mide 10 cm. de ancho y 14.0 cm. de largo y
15.5 cm. de profundidad; 66 cm. de largo frontal solo horno; 146 cm. de largo
frontal con la base del horno; base del horno mide 84 cm; el ancho lateral del
horno mide 65.5 cm.; las medidas dentro del horno son 57 cm. de profundidad;
71.5 cm. de ancho dentro del horno; 46 cm. de largo del horno.()
2.

CUESTIN EN DISCUSIN

Luego de estudiar el expediente, la Comisin considera que debe

determinar si la seora Saivay puede ser considerada una consumidora o
usuaria en los trminos establecidos en el artculo 3 literal a) de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
3.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

3.1. Sobre la definicin del consumidor final establecida en el

precedente de observancia obligatoria.
La Comisin, atendiendo a los principios de simplicidad, celeridad y
eficacia que rigen el proceso administrativo, se encuentra facultada para
determinar, con anterioridad a la admisin a trmite de una denuncia, si la
denunciante se encuentra dentro del mbito de proteccin subjetiva de la Ley
de Proteccin al Consumidor. De apreciarse lo contrario, la Comisin puede
rechazar de oficio la denuncia a fin de evitar el dispendio innecesario de la
actividad administrativa.
El literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor define
qu categora de sujetos pueden ser considerados consumidores o usuarios,
es decir, las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan y disfrutan
como destinatarios finales productos y servicios, los cuales pueden acceder al
amparo que brindan las normas sobre proteccin al consumidor (2).
La proteccin especial que se brinda al consumidor, de acuerdo a las
normas contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor, parte del supuesto
de la existencia de una situacin de asimetra informativa en la que se
encuentran los consumidores frente a los proveedores. Esta situacin es de
desventaja en desmedro de los consumidores, quienes no cuentan con la
misma calidad ni cantidad de informacin que los proveedores, en razn de su
dedicacin habitual a la realizacin de ciertas actividades econmicas en las
que deben conducirse eficientemente.
La Comisin considera pertinente tener presentes los criterios
establecidos en el precedente de observancia obligatoria contenido en la
Resolucin N 101-96-TDC (Cheenyi contra Konica) (3). Conforme a este
precedente, se considera: como consumidor o usuario, de acuerdo a lo
establecido en el literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor:
a la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un
producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social
inmediato. No se consideran, por tanto, consumidores y usuarios, para efectos
de la ley, a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o
servicio para fines propios de su actividad como tales, segn las definiciones
contenidas en los artculos 1 y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal (el
subrayado es nuestro).
De acuerdo a lo expuesto, una persona natural o jurdica que se
encuentra dentro de la categora de proveedor no puede ser considerada como
consumidor o usuario si es que los bienes y servicios que adquiere, utiliza o
disfruta son destinados para el desarrollo de sus fines como proveedor, es
decir, si son incorporados a su propio proceso productivo. Esto no implica
determinar el fin concreto para el cual un bien o servicio se adquiere, utiliza o
disfruta, sino lo que objetivamente ocurre con los bienes o servicios en
cuestin. As, si el bien o servicio se destina para fines propios de su actividad
como proveedores, no sern considerados como consumidores o usuarios.

En este orden de ideas, en el precedente de observancia obligatoria

anteriormente mencionado, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
de INDECOPI ha establecido lo siguiente:
() para ser considerado consumidor o usuario, debe destinar el
producto o servicio a un uso distinto al que le dara un proveedor: Su
adquisicin, uso o disfrute no debe estar dirigido a la realizacin o al soporte de
actividades de fabricacin, elaboracin, manipulacin, acondicionamiento,
mezcla, envasado, almacenamiento, preparacin, expendio, suministro o
prestacin, propias de un proveedor. Esto implica que no pueden ser
considerados consumidores o usuarios para efectos de la Ley, los proveedores
cuando adquieren, utilizan o disfrutan un bien o servicio para el desarrollo de
sus actividades como tales, pues en tal circunstancia, la persona no adquiere,
utiliza o disfruta un bien o servicio como el ltimo eslabn de la cadena
produccin-consumo, dado que su consumo no agota el bien o servicio,
sustrayndolo de la actividad econmica comercial o industrial.
Debe tenerse cuidado, sin embargo, de no interpretar este principio de
manera excesivamente amplia. La adquisicin de un bien de capital (por
ejemplo una maquinaria industrial) o la contratacin de un servicio (vigilancia o
crdito bancario) por parte de un proveedor no lo lleva a que pueda ser
considerado como consumidor o usuario de dicho bien o de dicho servicio. Si
bien el bien o el servicio correspondiente parecera agotarse en el uso que le
da la empresa, ello no es as. El activo fijo se deprecia con su uso, uso que
est destinado a producir otros bienes o servicios, a los que va paulatinamente
trasladando su valor y que s pueden estar dirigidos a satisfacer necesidades
de destinatarios finales. Si la caldera de nuestro ejemplo se emplea para
fabricar alimentos, su uso no agota su valor, solo lo transforma en nuevos
bienes que s se agotarn en su uso y saldrn del circuito econmico con su
consumo por los consumidores o usuarios ().
La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado,
puede enfrentarse a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con
toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario.
Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su uso
simultneo como consumidor final y como proveedor. El padre de familia que
utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia
que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de
vestidos son ejemplos grficos de este supuesto.
En estos casos, la Comisin y esta Sala deben actuar con cautela a fin
de evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de
proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza del destino que
se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso personal,
familiar o del entorno social inmediato del consumidor.
Tambin debe tenerse cuidado con los casos de empresas o
comerciantes que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios que no
incorporan al desarrollo de su actividad como proveedores. Aqu el principio
base, entendido como que las normas de proteccin al consumidor persiguen

corregir los casos de asimetra informativa, debe ser usado como principio gua
a fin de establecer si estamos o no ante un caso de destinatario final. La
contratacin de un servicio de comida para la celebracin navidea de una
empresa en la que los asistentes resultan intoxicados, podra ser un caso lmite
que justifique la aplicacin de las normas de proteccin al consumidor (4).
Sobre el particular, en atencin a lo establecido por la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal y en la medida en que durante la aplicacin del
precedente de observancia obligatoria antes citado, la Comisin ha podido
delimitar el mbito de aplicacin subjetiva de la Ley de Proteccin al
Consumidor; esto es, a quienes se han considerado consumidores finales y a
quienes en caso de duda sobre el destino del bien adquirido se le ha otorgado
tal calidad.
Sin embargo, consideramos pertinente establecer criterios bsicos sobre
los que la Comisin sustenta su anlisis para la determinacin del mbito de
aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor; ello, con la finalidad de que
los administrados adviertan su calidad de consumidor final previamente a la
presentacin de una denuncia ante la Comisin y, de este modo, evitar que
stos acudan a la va administrativa cuando correspondera que acudan a la
va judicial.
De este modo, la Comisin considera necesario precisar que para la
determinacin de la calidad de consumidor final de un administrado y,
siguiendo el anlisis establecido por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal, en primer lugar debe delimitarse cul es el uso o la finalidad por la
que se adquiri el bien o servicio por el cual se denuncia. As, podra resultar
que por la propia naturaleza del bien resulte posible inferir que su adquisicin,
uso o disfrute se encuentra destinado a servir de soporte de las actividades
como proveedor del denunciante.
En tal sentido, en atencin a ello, resulta posible suponer que ante la
Comisin podran presentarse denuncias iniciadas por los administrados en
donde los bienes materia de denuncia han sido utilizados para los siguientes
fines:
(i)
los bienes cuyo uso se encuentra destinado exclusivamente a
fines personales o familiares.- por ejemplo, mediante la adquisicin de una
prenda de vestir, un par de zapatos, un juego de comedor, la instalacin de
parquet en una casa, etc., o mediante la suscripcin de un contrato de crdito
hipotecario, un contrato de apertura de cuenta de ahorros, un contrato de
apertura de cuenta CTS, un seguro de vida, entre otros. En estos casos se
considera que el denunciante es consumidor final, salvo prueba en contrario.
(ii)
los bienes cuyo uso se encuentra destinado exclusivamente a
fines comerciales o industriales.- por ejemplo, una mquina extractora de
petrleo, una mquina excavadora de suelo, una gra para el traslado de
vehculos, una mquina mezcladora de cemento, una mquina aplanadora, una
montacarga, etc. En estos casos se considera que el denunciante no es
consumidor final en tanto realiza actividades de proveedor.

(iii)
los bienes cuyo uso podra encontrarse destinado a fines
comerciales e industriales y a fines personales o familiares indistintamente; es
decir, al tipo de uso denominado mixto.- As, en este supuesto, podran
presentarse los siguientes casos:
a)
los bienes cuyo uso principal sea personal o familiar y su uso
accesorio sea comercial e industrial.- por ejemplo, la adquisicin de un
automvil para el Gerente General de una empresa que sirva para trasladar a
su familia y accesoriamente para trasladarse a su centro de trabajo o acudir a
reuniones laborales, la adquisicin de un telfono celular que sirva para que un
trabajador de una empresa se comunique con su familia y entorno social y, a la
vez, para que coordine actividades laborales, la adquisicin de un equipo de
cmputo que sirva para realizar actividades personales y que, eventualmente,
sirva para realizar trabajos a terceros. En estos casos, se presume que el
denunciante es consumidor final, salvo prueba en contrario.
b)
los bienes cuyo uso principal sea comercial o industrial y su uso
accesorio sea personal o familiar.- por ejemplo, la adquisicin de una cocina
industrial utilizada en el servicio de restaurante y de manera accesoria para
preparar la comida de la familia, la adquisicin de un mnibus de transporte
pblico de pasajeros que eventualmente sirva para trasladar a su familia de
paseo, la adquisicin de un carrito sanguchero que sirva para vender
hamburguesas en la va pblica y que accesoriamente sea utilizado para
preparar hamburguesas para su familia, la adquisicin de una central telefnica
para una empresa que eventualmente sirva a los empleados para comunicarse
con sus familiares. En estos casos, se presume que el uso al que estar
destinado el bien es uno de naturaleza comercial o industrial, salvo prueba en
contrario. Por ello, corresponder a la Comisin o a la Secretara Tcnica
actuar los medios probatorios correspondientes con el objeto de verificar que el
bien materia de denuncia se encuentra destinado para su uso comercial o
industrial.
En segundo lugar, y atendiendo al uso que se dar al bien o servicio
materia de denuncia, corresponder concluir cul es la calidad del sujeto
denunciante; es decir, evaluar si ste cuenta con la calidad de consumidor final
o no. De este modo, en caso de duda, corresponder a la Comisin actuar los
medios probatorios necesarios que coadyuven a verificar la informacin
proporcionada por el denunciante; ello, con el objeto de evaluar la veracidad de
las alegaciones proporcionadas durante la interposicin de la denuncia.
En efecto, debe precisarse que independientemente de la calificacin
otorgada por el denunciante, la Comisin y la Secretara Tcnica cuentan con
la facultad de disponer la actuacin de los medios probatorios pertinentes con
la finalidad de verificar no solo la naturaleza del bien o servicio denunciado sino
tambin si en atencin a dicho bien o servicio, el denunciante cuenta con la
calidad de consumidor final o de proveedor.
3.2. Sobre la naturaleza del bien adquirido y la calidad de consumidor
final de la denunciante

En el presente caso la seora Saivay seal que el 15 de agosto de

2001 adquiri del denunciado un horno pizzero, por un precio de S/. 560.
Agreg que al momento de intentar encender el horno en cuestin, el gas se
escapaba por diferentes agujeros que presentaba el referido artefacto. Aadi
que al reclamar por los desperfectos que presentaba el horno materia de
denuncia, el denunciado le inform que no era posible efectuar cambio alguno,
recibiendo en cambio un trato soez por parte de una persona que laboraba en
el establecimiento del denunciado.
Al respecto, mediante Provedo N 1 de fecha de fecha 17 de octubre de
2001 la Secretara Tcnica requiri a la seora Saivay para que informe con
qu fin adquiri el horno pizzero materia de denuncia, ante lo que inform que:
el artefacto adquirido es para ser utilizado en la preparacin de
pizzas para su venta y tambin para uso familiar
No obstante lo sealado por la seora Saivay, debe precisarse que,
conforme ha sido sealado en el punto precedente, independientemente de la
calificacin otorgada por la denunciante, la Comisin y la Secretara Tcnica
cuentan con la facultad de disponer la actuacin de los medios probatorios
pertinentes con la finalidad de verificar el uso para el cual ha sido adquirido el
bien o servicio denunciado.
De este modo, debe considerarse que el bien materia de denuncia
constituye un horno pizzero que ha sido adquirido en una empresa dedicada a
la venta de productos de cocina para uso comercial e industrial, tales como: (i)
hornos polleros, (ii) freidoras de papas, (iii) cocinas industriales, (iv) caja
trmica para pollos, (v) carritos sangucheros, (vi) ductos de ventilacin, (vii)
campanas extractoras, entre otros; ello, conforme se desprende del Contrato
N 01754 que obra a fojas 8 del expediente.
Por otro lado, en su escrito de fecha 31 de octubre de 2002, la seora
Saivay seal lo siguiente:
Sumilla: indica que la compra de Horno Pizzero, es para tratar de
iniciarse en la venta de pizzas en pequeo restaurant. () ya que, por haberlo
entregado totalmente defectuoso, escapando el gas por diversos agujeros
(picado), hace que no se pueda utilizar, pues existe grave riesgo de explosin
y/o incendio; y dado el tiempo transcurrido, me estoy perjudicando mucho al no
poder usufructuarlo para mi pequeo negocio (Fuente de Soda).
() el artefacto adquirido es para ser utilizado en la preparacin de
PIZZAS, para su venta y tambin para uso familiar. (el subrayado es nuestro)
(5).
Asimismo, a fin de obtener mayores elementos de juicio, la Secretara
Tcnica deleg en la Unidad de Fiscalizacin del INDECOPI la facultad de
realizar una diligencia de verificacin en el domicilio de la seora Saivay, para

las caractersticas del horno materia de denuncia. En ese sentido, el informe de

la Unidad de Fiscalizacin de fecha 10 de diciembre de 2001 seal que:
(...) nos constituimos en el domicilio de la seora Julie Paola Saivay
Vega (), siendo atendidos por la seora Carmen Chvez Coronel, quien
manifest ser la encargada del inmueble.()
En su compaa y con su autorizacin, procedimos a ingresar al
inmueble antes citado, pudindose verificar que se observ un horno pizzero
que se encontr en la parte de la cocina debajo de un repostero. Se pudieron
verificar las dimensiones siendo: 80.5 cm de ancho frontal; 91.0 cm. de ancho
frontal con reloj; reloj del horno mide 10 cm. de ancho y 14.0 cm. de largo y
15.5 cm. de profundidad; 66 cm. de largo frontal solo horno; 146 cm. de largo
frontal con la base del horno; base del horno mide 84 cm; el ancho lateral del
horno mide 65.5 cm.; las medidas dentro del horno son 57 cm. de profundidad;
71.5 cm. de ancho dentro del horno; 46 cm. de largo del horno.() (6).
En tal sentido, ha quedado acreditado que el horno materia de denuncia
fue adquirido de un local comercial destinado a la venta de productos de cocina
para el uso comercial e industrial; siendo que ha sido la propia denunciante
quien afirm que el referido horno pizzero iba a ser destinado a la preparacin
de pizzas para la venta en su restaurante y, adems, el referido horno cuenta
con caractersticas y dimensiones de las que se puede concluir que el mismo
se encuentra destinado a ser usado principalmente en la actividad comercial
sealada por la denunciante; esto es, en la venta de pizzas y, accesoriamente,
podra ser empleado de forma eventual a la preparacin de pizzas para sus
familiares.
Por lo expuesto, la Comisin considera que el horno materia de
denuncia no puede ser considerado como un bien destinado al uso de un
consumidor final, toda vez que por sus caractersticas intrnsecas, se
desprende que se trata de un horno de uso comercial, ello teniendo en cuenta
las fotografas tomadas por la Unidad de Fiscalizacin del INDECOPI en la
visita realizada al domicilio de la denunciante el 10 de diciembre de 2001. Es
decir, que el bien tiene una naturaleza comercial, debido a lo cual es posible
presumir que el mismo sera destinado a la satisfaccin de intereses
comerciales o industriales.
En este orden de ideas, la Comisin considera que la seora Saivay no
es destinataria final para efectos de aplicacin de la Ley puesto que el bien
materia de denuncia no se encuentra destinado al uso personal, familiar o de
su entorno social como actividad principal. Por el contrario, se concluye que la
situacin de la seora Saivay encaja en la definicin de proveedor contenida en
el artculo 3 literal b) de la Ley de Proteccin al Consumidor (7) y, por tanto, no
puede ser considerada consumidora o usuaria en los trminos establecidos en
el artculo 3 literal a) de dicha ley.
Por las razones expuestas, corresponde declarar improcedente la
denuncia presentada por la seora Saivay en contra del seor Choquehuanca

por la presunta infraccin al Decreto Supremo N 039-2002-ITINCI, Texto nico

Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Finalmente, es pertinente dejar sentado que, si bien la denunciante no
puede acceder al nivel de proteccin administrativa previsto en la Ley de
Proteccin al Consumidor, ello no la deja en estado de indefensin, toda vez
que nuestro ordenamiento legal ha previsto que pueda acceder a la va judicial
para hacer valer sus derechos.
4.

DECISIN DE LA COMISIN

Declarar improcedente la denuncia presentada por la seora Julie Paola

Saivay Vega en contra del seor Ral Choquehuanca Pari por presunta
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor.
Con la intervencin de los seores comisionados: Ing. Gonzalo Galds,
Dr. Fernando Chiappe, Dr. Martn Naranjo.
GONZALO GALDS, Presidente
El voto discordante emitido por el Dr. Juan Espinoza Espinoza es el siguiente:
En opinin de quien suscribe el presente voto discordante, se debe
declarar procedente la denuncia presentada por la seora Julie Paola Saivay
Vega, tenindose en cuenta que en el presente caso la denunciante debe ser
considerada consumidora final, en atencin a las siguientes consideraciones:
1.
Sobre la definicin del consumidor final establecida en el
precedente de observancia obligatoria
La Ley de Proteccin al Consumidor, D. Leg. N 716, define a los
consumidores o usuarios como las personas naturales o jurdicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios
(artculo 3, inc. a). Asimismo, son proveedores las personas naturales o
jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan,
almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los
consumidores (artculo 3, inc. b).
A partir de un caso, en el cual una E.I.R.L. adquiri un laboratorio
fotogrfico (compuesto por un procesador de pelculas y una impresora) con
garanta de un ao, que result ser un producto defectuoso, se denunci al
proveedor ante la Comisin, la cual mediante Resolucin N 5, del 05-10-95,
declar improcedente la denuncia, por no considerarse competente para
conocer la misma, por cuanto el denunciante no era considerado como un
destinatario final en los trminos establecidos por la Ley. Apelada esta
decisin, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de
la Competencia de la Propiedad Intelectual, mediante Resolucin N 101-96
TDC, de fecha 18-12-96, confirm esta decisin, resolviendo que:

se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el

inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 716, a la persona natural o
jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines
personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por
tanto consumidores y usuarios para los efectos de la Ley a los proveedores
cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios
de su actividad como tales, segn las definiciones contenidas en los artculos 1
y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que
tengan por pretensin la proteccin de intereses de quienes no puedan ser
considerados consumidores o usuarios, debern ser declaradas
improcedentes.
Los fundamentos de esta decisin se basan en el entendimiento del
concepto destinatario final como la persona (natural o jurdica) que ocupa el
ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo (8). Se advierte, sin
embargo, la presencia de zonas grises, en las que no es sencillo determinar
con toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el
destinatario: tal es el caso del taxista eventual. En esta decisin se manifiesta
que no se deja al denunciante en estado de indefensin, por cuanto ste tiene
expedita la va judicial para hacer valer sus derechos.
2.

Sobre la necesidad de interpretar adecuadamente este concepto

Si bien es cierto que la experiencia jurdica comparada no tiene carcter

vinculante en nuestro medio, en opinin de quien suscribe el presente voto
discordante, la misma puede servir para observar cmo otros operadores
jurdicos interpretan la nocin de consumidor. As, a propsito de los contratos
de consumo, en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05-04-93, se define
como consumidor a toda persona fsica que, () acte con un propsito ajeno
a su actividad profesional (artculo 2, inc. b). Este concepto ha sido criticado,
por cuanto resulta peligroso y discriminatorio asimilar el status de consumidor a
la situacin subjetiva de ser persona natural pudindose encontrar en la
misma situacin de sujecin las personas jurdicas y pequeas empresas (9).
En Francia rega la Ley N 78-23, del 10-01-78 y posteriormente a la
Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05-04-93, a efectos de adecuarse a sta
se promulga la Ley N 95-96, del 01-02-95. A diferencia del legislador alemn,
el legislador francs en ambos cuerpos normativos ha optado por disear
modelos jurdicos basados en la proteccin al consumidor strictu sensu. Es por
ello que se excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su propia
profesin del beneficio de la tutela contra las clusulas abusivas. Sin embargo,
se ha afirmado con razn que esta solucin parece muy severa con respecto
de los empresarios en posicin de desventaja: desde el 28-04-87, la Corte de
Casacin francesa ha aplicado analgicamente estas normas a los
empresarios cuya situacin as lo justifique, sean stos personas naturales o
jurdicas (10). En este sentido, autorizada doctrina ha afirmado que ms all
de las categoras jurdicas, es el estado de debilidad de la parte de un contrato
lo que justifica la tutela (11).

En la experiencia jurdica italiana, por la Ley N 52 del 06-02-96, se

introduce en el Cdigo Civil italiano de 1942, el captulo XIV-bis dedicado a los
Contratos del consumidor, introducido al final del ttulo II del libro IV, el cual
est compuesto por cinco artculos (desde el 1469-bis al 1469-sexies), siendo
colocado al final de la disciplina general de los contratos. Siguiendo muy de
cerca a la directiva comunitaria se ha entendido por consumidor a la persona
fsica que acta con distintos fines a la actividad empresarial o profesional
eventualmente desenvuelta (artculo 1469-bis), lo cual ha generado la justa
observacin sobre la necesidad de alargar esta nocin (12).
En conclusin, no obstante el concepto de consumidor en estos modelos
jurdicos es legalmente ms reducido que en que se emplea por la Ley de
Proteccin al Consumidor, por cuanto solo se reconoce al consumidor-persona
natural, en nuestra experiencia, no obstante, comprendemos a las personas
jurdicas, se deja en una situacin de indefensin a quienes precisamente se
pretende proteger: a aquellos que se encuentran en una situacin de asimetra
informativa. No se trata de tutelar al ltimo eslabn de la cadena produccinconsumo, sino a los eslabones ms dbiles (13).
3.

Sobre los alcances de la expresin usos mixtos

En el Documento de Trabajo N 001-2000, del rea de Estudios

Econmicos del Indecopi, denominado Fortalecimiento del Sistema de
Proteccin al Consumidor: Diagnstico y Propuesta, publicado en separata
especial del Diario Oficial El Peruano, el 15-03-00, siguiendo al precedente de
observancia obligatoria, ya citado, se establece que, en el caso de los usos
mixtos:
De corresponder el uso o destino principal del bien al entorno personal,
familiar o del entorno social inmediato, es decir, al uso que le dara un
consumidor final, entonces la solicitud podra ser admitida sin problemas. Caso
contrario, tendra que ser declarada improcedente (el subrayado es mo).
Sin embargo, en el mismo documento se advierte que:
en un pas como el nuestro en donde las pequeas y microempresas
(en adelante, Pymes) representan el 78% de la poblacin econmicamente
activa (PEA), generan el 42% del Producto Bruto Interno (PBI) y su nmero
alcanza a 3000,000 aproximadamente el 98% del total de las empresas que
existen en el pas, puede debatirse si la regla establecida por la ley constituye
un nivel adecuado de proteccin que deben recibir estos agentes en nuestra
sociedad o si sera necesario incorporarlas transitoriamente al rgimen de
proteccin al consumidor en razn de que el problema de asimetra de la
informacin se presenta tambin en la realidad de las Pymes, aun cuando en
abstracto pertenezcan a la categora de proveedor. ()
La razn fundamental, sin embargo, para analizar la conveniencia de un
rgimen especial de aplicacin extensiva de la tutela de proteccin al
consumidor a las decisiones de consumo que realicen las Pymes, es la

situacin de indefensin en la que se encuentran para resolver sus disputas de

una manera sencilla, rpida y efectiva (el subrayado es mo).
En los Lineamientos sobre Proteccin al Consumidor, aprobados
mediante Resolucin N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, del 07-06-01, ante el
supuesto de los usos mixtos, se seala que:
En algunos casos los bienes y servicios son adquiridos para ser
incorporados a usos mixtos, es decir para ser utilizados por una persona que
acta en algunos casos como proveedor y en otros como consumidor final. En
estos supuestos, la Comisin y la Sala han optado por analizar caso por caso,
considerando que si existiera alguna duda el adquiriente es un consumidor
final. Algunos ejemplos citados por la Sala, muy grficos para este supuesto,
han sido el del padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en
sus horas libres o la madre de familia que usa una mquina de coser para
prestar servicios de confeccin de vestidos. En ambos casos, debera
considerarse que nos encontramos ante un consumidor final (el subrayado es
mo).
En opinin del voto de la mayora, se pretende fundamentar, sobre la
base de un criterio proporcional, basado en presupuestos estrictamente
cuantitativos, que si, en caso de uso mixto, principalmente se acta como
consumidor y accesoriamente como proveedor, nos encontramos frente a un
consumidor y, en el caso contrario, vale decir, cuando un agente econmico
principalmente acta como proveedor y accesoriamente como consumidor,
ser catalogado como un proveedor. En opinin de quien suscribe el presente
voto discordante, adicionalmente al criterio de proporcionalidad, deberan
tenerse en cuenta criterios de carcter cualitativo. En efecto, en el ltimo
supuesto (vale decir, cuando principalmente se acta como proveedor y
accesoriamente como consumidor), si se trata de un caso en el cual el
denominado uso mixto lo hace una Pyme, tambin debera considerrsele
como una consumidora por cuanto la situacin de asimetra informativa es, en
lnea de principio, idntica a la de un consumidor-destinatario final (14).
Refuerza esta interpretacin lo regulado en el artculo 2 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, modificado por la Ley N 27251, del 06-01-00, el
cual establece que:
La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de
economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen
Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el
sentido ms favorable para el consumidor (el subrayado es mo).
Con ello, no se pretende incentivar conductas ineficientes, por cuanto
en caso de que se concluya que la informacin presente en el mercado es
suficiente para que la pequea empresa pueda tomar decisiones correctas, su
pretensin debera ser desestimada (15). En efecto, el agente econmico que
se encuentra en un supuesto de uso mixto, en el cual principalmente acta
como Pyme y accesoriamente como consumidor, no deja de ser (valga la
redundancia) consumidor, por cuanto la finalidad de la Ley de Proteccin al

Consumidor es la de tutelar a quienes se encuentren en situacin de asimetra

informativa en el mercado y, en este caso particular, su actuacin como
proveedor no lo descalifica como consumidor.
En este caso nos encontramos frente a la adquisicin de un horno
pizzero, cuyo precio es de S/. 560.00, tal como lo indica la denunciante, para
tratar de iniciarse en la venta de pizzas en (un) pequeo restaurante () y
tambin para uso familiar. En atencin a ello, en opinin de quien suscribe el
presente voto discordante, se debe declarar procedente la denuncia
presentada por la seora Julie Paola Saivay Vega, tenindose en cuenta que
en el presente caso la denunciante debe ser considerada consumidora final [1].
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
VICEPRESIDENTE

DERECHO TRIBUTARIO
REQUISITO PARA QUE LOS GASTOS SEAN CONSIDERADOS CRDITO
FISCAL - PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
LOS CONTRIBUYENTES QUE NO OBTUVIERON RENTA IMPONIBLE EN EL
EJERCICIO ANTERIOR CMO FIJARN EL PAGO A CUENTA?

REQUISITO PARA QUE LOS GASTOS SEAN CONSIDERADOS CRDITO

FISCAL - PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

Exp. N 3820-96
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Mercantil GRAU DATA E.I.R.L. Ltda.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha
:
21 de noviembre de 1996
Para que pueda tenerse en cuenta el crdito fiscal de una empresa, los gastos
deben guardar relacin con el principio de causalidad. Por lo cual se tomarn
en cuenta todos aquellos gastos necesarios para producir y mantener la
actividad de la empresa, en tanto no se encuentren expresamente prohibidos
por ley.
EXPEDIENTE N : 3820-96
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

MERCANTIL GRAU DATA E.I.R.Ltda.

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 21 de noviembre de 1996

Piura

Vista la apelacin interpuesta por MERCANTIL GRAU DATA E.I.R.LTDA.

representada por Zarela Vela Ahumada de Vela, contra la Resolucin de
Intendencia N 085-4-02547 de fecha 31 de mayo de 1996, que declara
improcedente su reclamacin contra la Resolucin de Determinacin N 084-301610 correspondiente a los reparos al crdito fiscal y a la determinacin de la
base imponible del Impuesto General a las Ventas de los meses de marzo,
junio, julio y agosto de 1995;
CONSIDERANDO
Que la Administracin ha reparado el crdito fiscal [1] derivado de gastos
considerados ajenos al giro del negocio y, de lo dicho por la recurrente, se
advierte que estos gastos obedecen a los conceptos siguientes: (1) obsequios
al personal, (2) obsequios y atenciones a clientes, (3) compras de utensilios
para la empresa, (4) consumos y gastos de salud del titular- gerente y (5)
celebracin de Fiestas Patrias;
Que del Resultado del Requerimiento que obra en autos, se observa que
la Administracin no ha precisado ni ha especificado la documentacin que la
recurrente cumpli con presentar como descargo de los reparos formulados,
ni cules son los aspectos de sta que no se han aceptado, por lo que no es

posible determinar razonablemente la procedencia de los mencionados

reparos;
Que de conformidad con los artculos 37 y 44 del Decreto Legislativo N
774 [2] - Ley del Impuesto a la Renta, entre los gastos y la produccin de la
renta y/o mantenimiento de su fuente, debe existir una relacin de causalidad
directa a fin de aceptar la deduccin de los mismos;
Que en consecuencia, la Administracin debe emitir nuevo
pronunciamiento, para cuyo efecto deber tener en cuenta que, en el caso de
autos, la relacin de causalidad [3] debe encontrarse sustentada entre otros
con: (1) comprobantes de pago debidamente emitidos conforme al Reglamento
de Comprobantes de Pago aprobado por la Resolucin de Superintendencia N
067-93-EF/SUNAT, (2) documentos que acrediten fehacientemente el destino
del gasto y, de ser el caso, su beneficiario, (3) si el monto del gasto
corresponde al volumen de operaciones del negocio, es decir, su
proporcionalidad y razonabilidad y, (4) en el caso particular de los obsequios,
cul es la relacin de las personas beneficiadas con las actividades de la
empresa;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Salas Lozada, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con los vocales Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
085-4-02547 de fecha 31 de mayo de 1996, debiendo la Administracin
merituar la procedencia de sus reparos conforme a lo sealado en la presente
resolucin y en su dictamen.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE A LA INTENDENCIA
REGIONAL PIURA DE LA SUNAT, PARA SUS EFECTOS.
PADRN FREUNDT, VOCAL PRESIDENTE
NU BRACAMONTE, VOCAL
SALAS LOZADA, VOCAL
CHAU QUISPE, SECRETARIA RELATORA
EXPEDIENTE N

DICTAMEN :

N 066 Vocal Salas Lozada

INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

3820-96

MERCANTIL GRAU DATA E.I.R.Ltda.

Piura

FECHA

Lima, 21 de noviembre de 1996

Seor:
MERCANTIL GRAU DATA E.I.R.Ltda. representada por Zarela Vela
Ahumada de Vela, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 085-4-02547 de fecha 31 de mayo de 1996, que declara
improcedente su reclamacin contra la Resolucin de Determinacin N 084-301610 correspondiente a los reparos al crdito fiscal y a la determinacin de la
base imponible del Impuesto General a las Ventas de los meses de marzo,
junio, julio y agosto de 1995.
La Administracin Tributaria, mediante el Informe N 138-96/SUNATR1.5630 que sustenta la apelada, seala que de conformidad con el Resultado
del Requerimiento de Sustentacin de Reparos N 013-95, la recurrente no ha
presentado documentacin sustentatoria alguna que acredite la necesidad de
los gastos ni su relacin de causalidad con las rentas gravadas, presentando
solo un resumen muy general.
Asimismo, indica que algunos comprobantes reparados corresponden a
gastos de viaje y de atencin mdica del titular de la empresa y que los gastos
con ocasin de Fiestas Patrias, estn sustentados con comprobantes de fecha
posterior al da de fiesta.
En consecuencia, la Administracin determina que en aplicacin de los
artculos 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas-Decreto Legislativo N
775 y 6 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF, as
como de los artculos 44 de la Ley del Impuesto a la Renta-Decreto Legislativo
N 774 y 21 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF y,
en mrito de los artculos 76 y 77 del Decreto Legislativo N 773, el valor
impugnado se encuentra debidamente sustentado y los reparos al crdito fiscal
son correctos.
La recurrente por su parte, manifiesta que la determinacin del crdito
fiscal se realiz sobre la base de conceptos que por ley son deducibles como
son los gastos de representacin, los gastos destinados a prestar atencin
mdica y a gratificar al personal en fechas festivas, los gastos organizativos
como la compra de uniformes, entre otros, supuestos todos que han sido
recogidos por el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta-Decreto
Legislativo N 774.
De lo dicho por las partes, de la documentacin que obra en el
expediente y de la legislacin aplicable, se desprende lo siguiente:
La Administracin, mediante la Resolucin de Determinacin N 084-301610 ha reparado el crdito fiscal y, en consecuencia, determina una base
imponible del Impuesto General a las Ventas mayor a la declarada por la
recurrente por los meses de marzo, junio, julio y agosto de 1995.

El crdito fiscal reparado por la Administracin corresponde a los

comprobantes que en relacin adjunta a la Resolucin de Determinacin N
084-3-01610, detalla como sigue:
Mes

Comprobante
de Pago N Proveedor
de Pago N Valor Motivo
1)
Enero
2)

3)

4)

5)

Febrero

6)

7)

8)

9)

10)

Marzo

11)

12)

13)

14)

15)

16)

17)

18)

Julio

19)

20)

21)

22)

Agosto

23)

24)

25)

Setiembre

26)

27)

28)

Octubre

29)

30)

0939
0979
08044

02027
00119
0553
023618
023619

00695

001-044
088136
087854
004854
2220152753
2220152754
2220152755
2220152756

013677
0283
02645
0054

S/N
S/N
0083

S/N
S/N
09399

S/N
S/N

0072
-------------------------

-----------------------------------------

------------------------Hansa Travel
---------------------------------

---------------------------------

---------

Cossto
Cossto
---------

Cossto
Cossto
---------

Cossto
Cossto
--------7.32
6.87
3.43

14.50
27.46
9.15
12.81
1.48

413.58
2.88
5.95
38.99

3.64

44.75
1.63
44.75
1.63

47.12
4.27
11.23
11.75

23.58
12.96
147.89
17.95

12.76
11.75

6.80
19.26
6.61

Ajeno al giro

Segn consta en el Requerimiento N 013-95 de fecha 4 de diciembre de

1995 que obra en autos, la Administracin pidi a la recurrente la sustentacin
de los reparos a los comprobantes de pago referidos en los numerales 1) al
30), sin embargo, dicho requerimiento no sustenta el motivo por el que han sido
observados.
La recurrente present como descargo una carta, en la que explica las
razones de los gastos efectuados, sealando que corresponden a fotografas
por motivos de Navidad (numerales 1 y 4); compras para uso del guardin y de
artculos iguales a otros que fueron robados (numerales 2 y 3); implementos
deportivos para la empresa (numerales 5 y 6); uniformes para el personal y
consumos por viaje de gerente (numerales 8, 9, 20 y 21); atencin mdica del
titular-gerente (numeral 10); obsequios al personal por escolaridad, Fiestas
Patrias y cumpleaos (numerales 11, 12, 22, 23, 27 y 30); celebracin de
Fiestas Patrias (numeral 18); vasos para la empresa (numeral 19); una cocina
para la empresa (numeral 24); consumos del gerente (numerales 25 y 26);
refrigerios del personal (numerales 28 y 29) y atenciones a clientes (numerales
28 y 29).
Si bien la informacin proporcionada por la recurrente es insuficiente, sin
embargo, de la revisin del requerimiento N 013-95 de fecha 4 de diciembre
de 1995 que corre en autos, se observa que en el rubro resultado del
requerimiento la Administracin Tributaria seala que el contribuyente cumpli
con presentar la documentacin solicitada de manera tal que se reparan
compras en anexos adjuntos, sin embargo, no se adjuntan los referidos
anexos, ni se precisa cul ha sido la documentacin que la recurrente cumpli
con presentar, ni cules son los aspectos de sta que no han sido aceptados
por la Administracin. Por consiguiente, no es posible determinar
razonablemente la procedencia de los mencionados reparos.
Al respecto, es preciso que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento, para cuyo efecto deber tener en cuenta que conforme al
artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas-Decreto Legislativo N
775, solo otorgan derecho al crdito fiscal las adquisiciones de bienes,
servicios y contratos de construccin que renan los requisitos siguientes:

a)
Que sean permitidos como costo o gasto para efectos del
Impuesto a la Renta; y,
b)
impuesto.

Que se destinen a operaciones por las que se deba pagar el

Con relacin al literal a) debe tenerse presente que segn el artculo 37

del Decreto Legislativo N 774- Ley del Impuesto a la Renta, para que los
gastos sean deducibles debe existir una relacin de causalidad directa entre
stos y la produccin de la renta y/o mantenimiento de su fuente. De otro lado,
el artculo 44 de la citada Ley seala expresamente cules son los gastos cuya
deduccin no es admitida para determinar la renta imponible de tercera
categora, siendo de destacar entre ellos para efectos del presente caso, los
conceptos siguientes:
familiares

los gastos personales y de sustento del contribuyente y de sus

especie

las donaciones y cualquier otro acto de liberalidad en dinero o en

los gastos cuya documentacin sustentatoria no cumpla con los

requisitos y caractersticas mnimos establecidos en el Reglamento de
Comprobantes de Pago
En este sentido, teniendo en cuenta que para que un gasto sea
deducible para efectos del Impuesto a la Renta es preciso que se encuentre
demostrada su relacin de causalidad con la generacin de la renta gravada o
mantenimiento de la fuente productora, en el caso de autos ello debe
encontrarse sustentado con documentacin fehaciente, tales como
comprobantes de pago debidamente emitidos conforme al Reglamento de
Comprobantes de Pago aprobado por la Resolucin de Superintendencia N
067-93-EF/SUNAT; documentos que acrediten el destino del gasto; si el monto
del gasto corresponde al volumen de operaciones del negocio; y si existe su
proporcionalidad y razonabilidad.
En cuanto al literal b), cabe precisar que el crdito fiscal no se debe
tomar por adquisiciones destinadas a operaciones exoneradas, sino solo por
las operaciones gravadas, pues solo respecto de ellas se determina el mayor
valor por el que debe pagarse el impuesto; en tanto que tratndose de
adquisiciones destinadas a operaciones exoneradas el impuesto pagado se
debe deducir como costo o gasto.
En este sentido, el artculo 6 del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 29-94-EF dispone que los bienes y servicios que dan derecho al
crdito fiscal son:
a)
Los insumos, materias primas, bienes intermedios y servicios
afectos utilizados en la elaboracin de los bienes que se producen o en los
servicios que se presten;

b)
Los bienes del activo fijo, tales como inmuebles, maquinarias y
equipos, as como sus partes, piezas, repuestos y accesorios;
c)

Los bienes adquiridos para ser vendidos;

d)
Otros bienes y servicios cuyo uso o consumo sea necesario para
la realizacin de operaciones gravadas y que se importe sea permitido deducir
como costo o gasto de la empresa.
Por las razones expuestas soy de opinin que este Tribunal acuerde
declarar nula e insubsistente la Resolucin de Intendencia N 085-4-02547 de
fecha 31 de mayo de 1996, debiendo la Administracin merituar la procedencia
de sus reparos conforme a lo sealado.
Salvo mejor parecer.

LOS CONTRIBUYENTES QUE NO OBTUVIERON RENTA IMPONIBLE EN EL

EJERCICIO ANTERIOR CMO FIJARN EL PAGO A CUENTA?

Exp. N 422-96
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
ngel Chacchi Carrasco
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Fecha
:
4 de enero del 2000
Al no tener renta imponible en el ejercicio anterior, el contribuyente deber
aplicar el 2% de los ingresos netos obtenidos en los primeros meses del ao
para efectos del pago a cuenta del Impuesto a la Renta. Asimismo los
contribuyentes podrn modificar dicho porcentaje tomando en cuenta el
balance acumulado al 31 de enero, debiendo disminuir o aumentar el referido
porcentaje.
EXPEDIENTE N : 422-96
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto a la Renta

NGEL CHACCHI CARRASCO

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 4 de enero de 2000

Lima

Vista la apelacin interpuesta por NGEL CHACCHI CARRASCO contra

la Resolucin de Intendencia N 025-4-06475/SUNAT de fecha 31 de agosto de
1995, expedida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara procedente en parte la
reclamacin formulada contra las rdenes de Pago Ns. 021-1-15132 y 021-115209 emitidas por omisin a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta
correspondientes a los meses de enero y febrero de 1995;
CONSIDERANDO
Que en relacin con el asunto controvertido, debe tenerse en cuenta que
al no tener el recurrente impuesto liquidado en el ejercicio 1993 conforme al
artculo 55 del Decreto Legislativo N 774 [1] por tratarse de una persona
natural con negocio, es de aplicacin a efecto de determinar los pagos a cuenta
correspondientes a los meses de enero y febrero de 1995 el procedimiento
establecido en el inciso b) del artculo 85 del citado Decreto Legislativo [2], es
decir aplicando el 2% sobre los ingresos netos obtenidos en cada mes;
Que en ese sentido y de acuerdo al balance acumulado al 31 de enero
de 1995 presentado por el recurrente, en virtud a lo dispuesto por el artculo 54
del Decreto Supremo N 122-94-EF [3], la Administracin determin que el
porcentaje aplicable para el pago a cuenta de dichos meses es de 1.28%, el
mismo que fue aplicado sobre los ingresos netos declarados por el
contribuyente en las declaraciones de pago correspondientes a los meses de
enero y febrero, montos que comparados a los establecidos de acuerdo con el
artculo 114 del Decreto Legislativo N 774 [4] resultan mayores;
Que la Administracin ha deducido de los montos determinados
conforme al inciso b) del artculo 85 del Decreto Legislativo antes citado las
sumas abonadas por el contribuyente en aplicacin del Impuesto Mnimo a la
Renta;
Que en consecuencia, el procedimiento empleado por el recurrente a
efecto de determinar los pagos a cuenta correspondientes a los meses de
enero y febrero de 1995 no se encuentra arreglado a ley, careciendo de
sustento los argumentos destinados a demostrar que el impuesto determinado
por la Administracin resulta confiscatorio;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Casalino Mannarelli, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con las Vocales Casalino Mannarelli, Len Pinedo y Cogorno Prestinoni,
a quien se llam para completar Sala;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-06475/SUNAT de
fecha 31 de agosto de 1995.

REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE A LA INTENDENCIA

REGIONAL LIMA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, PARA SUS EFECTOS.
CASALINO MANNARELLI, VOCAL PRESIDENTA
LEN PINEDO, VOCAL
COGORNO PRESTINONI, VOCAL
BISBAL VIVANCO, SECRETARIO RELATOR
TRIBUNAL FISCAL
Exp. Reg. N :

422-96

Dictamen N :

1-1-2000 Vocal Dra. Casalino Mannarelli

Interesado

NGEL CHACCHI CARRASCO

Asunto

Impuesto a la Renta

Procedencia :
Fecha :

Lima

Lima, 4 de enero de 2000

Seor:
NGEL CHACCHI CARRASCO interpone apelacin contra la Resolucin
de Intendencia N 025-4-06475/SUNAT de 31 de agosto de 1995, expedida por
la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara procedente en parte la reclamacin
contra las rdenes de Pago Ns. 021-1-15132 y 021-1-15209 emitidas por
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta correspondientes a los meses de
enero y febrero de 1995.
La apelada seala que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 85
de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Legislativo N 774, los
contribuyentes que no hayan obtenido impuesto calculado en el ejercicio
precedente al anterior, debern utilizar el sistema previsto en el inciso b) de
dicho artculo para calcular los pagos a cuenta del impuesto por los meses de
enero y febrero.
Que si bien la citada norma tambin establece que tal sistema es
aplicable a los contribuyentes que inicien actividades, ninguna de dichas
situaciones es condicionante de la otra, como afirma el recurrente.
Agrega que en el caso del contribuyente, por tratarse de una persona
natural con negocio, careca de impuesto calculado por el ejercicio 1993, en

tanto ste se determinaba aplicando sobre la renta neta de las personas

jurdicas la tasa del 30%, mientras que para las personas naturales con
negocio el impuesto resultaba de aplicar una tasa acumulativa progresiva sobre
la renta neta global obtenida en el ejercicio. En tal sentido debi determinar los
pagos a cuenta por los meses de enero y febrero de 1995, aplicando el sistema
establecido en el inciso b).
Que segn se desprende de las declaraciones de pago correspondiente
a los citados periodos, el recurrente determin su impuesto conforme a las
reglas del Impuesto Mnimo, cancelando las sumas de S/. 176,00 y S/. 177,00,
que fueron imputadas al impuesto determinado por el rea acotadora segn el
sistema b) antes sealado.
Asimismo indica que estando a lo dispuesto en el inciso e) del artculo 54
del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto
Supremo N 122-94-EF, el contribuyente poda modificar el porcentaje sobre la
base del balance acumulado al 31 de enero de 1995 a partir del pago a cuenta
correspondiente a dicho mes, por lo que en mrito del Estado de Ganancias y
Prdidas formulado al 31 de enero de 1995, presentado por la recurrente, se ha
determinado que el porcentaje aplicable para los pagos a cuenta de los meses
de enero, asciende a 1.28%, el que ha sido calculado considerando centsimas
conforme lo establece el inciso a) del artculo 54 del Decreto Supremo N 12294-EF.
Que aplicando dicho porcentaje sobre los ingresos netos de enero y
febrero declarados por el contribuyente, ascendentes a S/. 153 894,00 y S/. 84
704,00 respectivamente, se ha determinado que los pagos a cuenta
correspondientes a dichos perodos, ascienden a S/. 1 969,84 y S/. 1 084,21,
montos superiores a los determinados de conformidad con el artculo 114 del
Decreto Legislativo N 774 y teniendo en cuenta el activo neto determinado por
el recurrente en su declaracin rectificatoria anual del Impuesto a la Renta del
ejercicio 1993.
El recurrente manifiesta en su apelacin que el coeficiente aplicable para
el mes de enero de 1995 es de 1,118% y para el mes de febrero de 1,132% y
no de 1.28% como errneamente lo seala la SUNAT.
Asimismo expresa que el clculo realizado para la obtencin del
coeficiente es el siguiente:
Se ha considerado el monto del activo fijo, en razn de haberse obtenido
prdidas en el ejercicio anterior, ascendente a S/. 93 450, al que aplicndole el
porcentaje del 2%, Impuesto Mnimo, se ha obtenido un total de 1 869,00 que
dividido entre los doce meses del ejercicio fiscal, dan un total de S/. 155,75.
Que procediendo a aplicar el coeficiente de 1,118% da un impuesto a pagar por
el mes de enero de S/. 174,41, habiendo pagado un monto mayor de S/.
176,00. De otro lado, por el mes de febrero se ha aplicado el porcentaje de
1,132% que da un total de S/. 176,31, habindose pagado S/. 177,00.

Asimismo, sostiene que el impuesto cobrado por la Administracin es

confiscatorio, en razn de haberse obtenido prdidas en el ltimo ejercicio
fiscal.
Finalmente, seala que acompaa a la apelacin, el Balance General al
30 de setiembre de 1995, que precisa que la base imponible para el pago del
Impuesto a la Renta de tercera categora es de 0,00, arrojando prdidas.
Al respecto cabe manifestar lo siguiente:
El recurrente interpuso el recurso de apelacin materia de autos, vencido
el plazo establecido en el artculo 146 del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Legislativo N 773, por lo que en cumplimiento del requerimiento
efectuado por la Administracin Tributaria, acompaa copia de las boletas de
pago, formulario 1251 con N de orden 00472336 y 00472337,
correspondientes al Impuesto a la Renta de los meses de enero y febrero de
1995, determinado en la Resolucin de Intendencia N 025-4-06475.
En relacin con el impuesto materia de acotacin, debe tenerse en
cuenta que al no tener impuesto liquidado en el ejercicio 1993 conforme al
artculo 55 del Decreto Legislativo N 774, dado que se trata de una persona
natural con negocio, es de aplicacin a efecto de determinar los pagos a cuenta
correspondientes a los meses de enero y febrero de 1995, el procedimiento
establecido en el inciso b) del artculo 85 del citado Decreto Legislativo, es
decir aplicando el 2% sobre los ingresos netos obtenidos en cada mes.
En ese sentido, y teniendo en cuenta el balance acumulado al 31 de
enero de 1995 presentado por el recurrente, en aplicacin del artculo 54 del
Decreto Supremo N 122-94-EF, la Administracin determin que el porcentaje
aplicable para el pago a cuenta de dichos meses es de 1.28%.
Dicho porcentaje fue aplicado sobre los ingresos netos declarados por el
contribuyente en las declaraciones de pago correspondientes a los meses de
enero y febrero, ascendentes a S/. 153 894,00 y S/. 84 704,00,
respectivamente, determinndose los pagos a cuenta de dichos perodos, S/. 1
969,84 por enero y S/. 1 084,21 por febrero, montos que comparados a los
establecidos de acuerdo con el artculo 114 del Decreto Legislativo N 774,
resultan mayores.
En tal sentido la Administracin ha deducido de los montos determinados
conforme al inciso b) del artculo 85 del Decreto Legislativo antes citado, las
sumas abonadas por el contribuyente en aplicacin del Impuesto Mnimo a la
Renta.
Estando a lo sealado, el procedimiento empleado por el recurrente a
efecto de determinar los pagos a cuenta correspondientes a los meses de
enero y febrero de 1995, no se encuentra arreglado a ley, careciendo de
sustento los argumentos destinados a demostrar que el impuesto determinado
por la Administracin resulta confiscatorio.

Asimismo, cabe sealar que no procede considerar el balance general al

30 de setiembre de 1995 que acompaa el recurrente a su apelacin, a efecto
de determinar los pagos a cuenta correspondientes a los meses de enero y
febrero.
Por lo expuesto, soy de opinin que se confirme la apelada, debiendo la
Administracin tener en cuenta los pagos efectuados por el recurrente, previas
las verificaciones pertinentes.
Salvo mejor parecer,

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL REGISTRAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECLARAN INCONSTITUCIONAL NORMA QUE ESTABLECE FUNCIONES
DE COMISIN TCNICA - DECRETO DE URGENCIA N 075-2000
REGLAMENTOS Y ESTATUTOS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE LA
POLICA NACIONAL - APLICACIN CONFORME A LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES

SI SE DECLARA IMPROCEDENTE UN RECURSO DE RECONSIDERACIN

TAL RESOLUCIN PUEDE CONSTITUIR UNA AMENAZA INMINENTE DE
UN DERECHO?
ORDENAN RETIRO DEL SISTEMA ELCTRICO DE TRANQUERAS
INSTALADO EN URBANIZACIN POR SER DISCRIMINATORIO

DECLARAN INCONSTITUCIONAL NORMA QUE ESTABLECE FUNCIONES

DE COMISIN TCNICA - DECRETO DE URGENCIA N 075-2000
El artculo 3 del Decreto de Urgencia N 075-2000 es inconstitucional porque
contraviene el artculo 62 de la Constitucin, ya que permite que la comisin
tcnica desconozca los trminos contractuales referidos a lo siguiente: a) la
relacin original entre las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento
y los particulares por concepto de contribuciones reembolsables; b) los
convenios de financiamiento entre las EPS y UTE-FONAVI; y, c) dems
obligaciones de las EPS con el Estado.
(Publicada el 22 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N 01-2001-AI/TC - LIMA
En Lima, a los veintisiete das del mes de marzo de dos mil dos, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Alberto

Navarro Grau, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Chincha, contra los
artculos 1, 2, numeral 2.1) y Primera Disposicin Transitoria y Complementaria
de la Ley N 27045, De Extincin de las Deudas de Saneamiento de los
Usuarios y de Regularizacin de las Deudas de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), contra la
Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 908, Ley de Fomento
y Desarrollo del Sector Saneamiento, y contra los artculos 3 y 5 del Decreto de
Urgencia N 075-2000, por el que se establecen medidas destinadas a
asegurar la prestacin efectiva y eficiente del servicio de saneamiento y el
fortalecimiento de empresas proveedoras de tales servicios.
ANTECEDENTES
El demandante seala que la Ley N 27045, el Decreto Legislativo N
608 y el Decreto de Urgencia N 075- 2000 afectan los contratos suscritos entre
particulares, porque vulneran el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per,
en cuanto a establecer que La libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase.
Refiere el demandante que las normas cuestionadas generan
obligaciones distintas a las originales al establecer que la deuda por
contribuciones reembolsables podr ser cobrada por medio del programa de
regularizacin, sin respetar los plazos acordados por las partes. Asimismo, la
comisin tcnica podr solicitar la reestructuracin patrimonial de las entidades
que no se acojan al programa transitorio de saneamiento econmico-financiero
de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento sin respetar, por
ejemplo, que, con fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y cinco, la
Municipalidad Provincial de Chincha firm con el UTE FONAVI un Convenio de
Consolidacin y Refinanciacin de Obligaciones Dinerarias por los crditos
otorgados, mediante el cual se establecen diez aos, contados a partir de la
suscripcin del referido convenio para la cancelacin de stos; es decir, hasta
el ao 2005.
La Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 908,
numeral 2) seala que si no existe acuerdo respecto al valor de la deuda total
que tienen las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, el importe
ser determinado a travs de un proceso arbitral, lo que vulnera el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.
El literal f del artculo 23 de la Ley N 26338, General de Servicios de
Saneamiento, establece que las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento tienen el derecho de percibir las contribuciones reembolsables,
las cuales estaran obligadas a pagar cuando se encuentren en la etapa
definitiva de la aplicacin de su sistema tarifario. La Primera Disposicin
Transitoria y Complementaria de la Ley N 27045 modifica el plazo para la
entrada en vigencia del pago de las contribuciones reembolsables, con la

finalidad de que el Estado, a consecuencia de la condonacin de deuda

efectuada a las personas naturales, obtenga el derecho de cobrar a las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento. El artculo 2 de la Ley N
27045 transforma un derecho de la empresa en una obligacin, y se trastoca su
naturaleza, de alternativa de financiamiento a un menor costo, por un
mecanismo de reembolso fuera del control de las empresas.
El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros, absolviendo el traslado conferido,
propone la excepcin de prescripcin extintiva. Por otro lado, seala que la
Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 908 fue derogada
por el artculo 6 del Decreto de Urgencia N 075-2000. Aade que mediante la
Ley N 27045 se dispuso la extincin de los saldos deudores de las personas
naturales beneficiarias con los prstamos otorgados por el FONAVI, y
estableci un esquema de regularizacin de las deudas de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento con el FONAVI, porque a la fecha
existen 44 empresas municipales reconocidas por la SUNASS y 6 empresas
sin el reconocimiento legal. Estas empresas, en su mayora, son inviables
financiera y administrativamente sobre la base del esquema actual, lo que
genera bajos niveles de cobertura de servicios, mala calidad en la prestacin
de los servicios y baja sostenibilidad de los sistemas que se han ido
construyendo, todo lo cual pone en riesgo la salud de la poblacin.
Los artculos 1 y 2, numeral 2.1) y la Primera Disposicin Transitoria y
Complementaria de la Ley N 27045 no vulneran el artculo 62 de la
Constitucin Poltica del Per, porque extinguen deudas de saneamiento de los
usuarios con FONAVI y no afectan contratos suscritos entre las partes. El
Decreto de Urgencia N 075-2000, establece un rgimen transitorio que permite
al Estado adoptar las medidas de excepcin requeridas para el fortalecimiento
empresarial de las empresas que prestan servicios de saneamiento,
asegurando el saneamiento en el mbito nacional, creando para tal efecto el
Programa Transitorio de Saneamiento Econmico-Financiero de las Empresas
Prestadoras de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado, el que, atendiendo a
lo establecido en la norma, estar a cargo de una comisin tcnica. Las
facultades que se le otorgan son conformes al artculo 58 de la Constitucin
Poltica del Per, toda vez que el Estado se encuentra en la obligacin de
actuar en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin refuerza el artculo 9 de la
Constitucin Poltica del Per. Seala que la Ley N 27045 no ha dispuesto que
la Ley N 26338 sea aplicable retroactivamente y, en el supuesto negado de
que lo hubiese dispuesto, el artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per
establece que la ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
El Procurador Pblico ad hoc de la Comisin Liquidadora del FONAVI,
quien ejerce, a su vez, la representacin judicial del Congreso de la Repblica,
absolviendo el traslado conferido, seala que la Ley N 26338, General de
Servicios de Saneamiento reconoce el derecho de las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento de percibir las contribuciones reembolsables, de
acuerdo con el literal f del artculo 23 de la misma Ley; pero tambin, a

consecuencia de la obligacin que el artculo 25 de la Ley N 26338 impone a

los usuarios para ejecutar las obras e instalaciones de servicios de agua
potable y alcantarillado necesarias en las nuevas habilitaciones urbanas, de
conformidad con el proyecto aprobado previamente y bajo la supervisin de la
entidad prestadora que opera en esa localidad, la que recibir dicha
infraestructura con carcter de contribucin reembolsable por extensin. El
Decreto Supremo N 009-95-PRES excedi los alcances de la Ley N 26338, al
comprender en su regulacin a un artculo distinto de aqul cuya
reglamentacin se habra previsto, alcanzando una regulacin restrictiva de los
derechos de los usuarios a la disposicin del artculo 25 antes sealado. En el
artculo 75 del Decreto Supremo N 009-95-PRES, se establece que, en
aplicacin del artculo 23 y el artculo 25 de la Ley N 26338, se entender por
contribuciones reembolsables los aportes que las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento reciban en calidad de prstamo, sea en obra o en
dinero, de quienes estn interesados en la ampliacin o extensin de los
servicios de saneamiento y, asimismo, que las disposiciones sobre
contribuciones reembolsables sern de aplicacin a las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, que se encuentren en la etapa definitiva de la
regulacin tarifaria.
A pesar de que existe la obligacin que la Ley N 26338 impuso a los
interesados para que ejecutaran las obras de agua potable y desage
necesarias en las nuevas habilitaciones urbanas, las cuales han sido cumplidas
y construidas con el financiamiento del FONAVI, las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento no han hecho ningn reembolso, invocando la
exigencia del Decreto Supremo N 009-95-PRES, de encontrarse en la etapa
definitiva de su sistema tarifario para reconocer dichas inversiones. Por lo
tanto, mediante la Primera Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley
N 27045, se precis la existencia de las contribuciones reembolsables desde
la dacin de la Ley N 26338, debiendo interpretarse que cuando las
contribuciones reembolsables sean solicitadas por las Entidades Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, en ejercicio del derecho que les otorg el literal
f del artculo 23 de la Ley N 26338, debern encontrarse en la etapa
definitiva de su sistema tarifario y sujetarse a las condiciones establecidas en el
Captulo V del Decreto Supremo N 009-95-PRES, Reglamento de la Ley N
26338 y, cuando la contribucin reembolsable se genere como resultado de la
obligacin que impuso el artculo 25 de la Ley N 26338 a los interesados en
ejecutar las obras de agua y desage necesarias en las nuevas habilitaciones
urbanas, las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento debern
cumplir con reconocer las contribuciones reembolsables por extensin, que se
configuraron en el momento de la recepcin de las obras. Estas obligaciones
estn normadas en el Decreto de Urgencia N 075-2000 y su Reglamento,
Decreto Supremo N 101-2000-EF, del catorce de setiembre de dos mil.
Respecto a la Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N
908, que derog el numeral 2.2) de los artculos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N 27045,
se indica que la accin de inconstitucionalidad no puede recaer sobre una
disposicin legal que fue derogada expresamente por el artculo 6 del Decreto
de Urgencia N 075-2000.

El Decreto de Urgencia N 075-2000 establece un Programa Transitorio

de Saneamiento Econmico Financiero de las Empresas Prestadoras de
Servicios de Agua Potable y Alcantarillado, a fin de ejecutar las acciones que
permitan el fortalecimiento empresarial y patrimonial. Este programa se
encuentra conducido por una comisin tcnica integrada por representantes del
Ministerio de la Presidencia, Ministerio de Economa y Finanzas, COLFONAVI,
SUNASS, COPRI e INDECOPI, cuya misin radica en decidir las acciones
necesarias para el saneamiento patrimonial y fortalecimiento institucional y
administrativo de las empresas prestadoras, disponiendo la ejecucin de tales
acciones a travs de los organismos y/o entidades competentes, asegurando
de esta manera la prestacin ininterrumpida de los servicios de agua potable y
alcantarillado en beneficio de los usuarios. No existe vulneracin del artculo 62
de la Constitucin Poltica, porque de acuerdo con el Decreto Supremo N 1012000-EF, Reglamento del Decreto de Urgencia N 075-2000, la comisin
tcnica determinar las obligaciones por los crditos concedidos en mrito a los
trminos contractuales pactados. La EPS SEMAPACH S.A. firm con UTEFONAVI un Convenio de Consolidacin y Refinanciacin de Obligaciones
Dinerarias, que no cumple con honrar, incurriendo en morosidad por falta de
pago, y que ha obligado al acreedor a recurrir a la va judicial.
Producida la vista de la causa, con fecha doce de octubre de dos mil
uno, escuchados los informes orales y examinados los alegatos
correspondientes, la demanda se encuentra en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1. Sobre la prescripcin extintiva
1.1 La excepcin de prescripcin extintiva debe desestimarse, toda vez
que el plazo establecido en el artculo 26 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional empez a correr desde el veintiuno de noviembre del
ao dos mil, fecha en la que el Tribunal, en virtud de la Resolucin Legislativa
N 07-2000-CR, recuper sus facultades para conocer acciones de
inconstitucionalidad.
2. Sobre las contribuciones reembolsables
2.1 En los artculos 1 y 2 de la Ley N 27045 se transfiere a favor del
Estado el derecho de las personas naturales beneficiarias de prstamos del
Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), y se faculta al Ministerio de Economa y
Finanzas a ejercer, en representacin del Estado, todos los derechos y
acciones que correspondan a dichas personas, para el cobro de las
contribuciones reembolsables a las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento, establecidas en el artculo 23, literal f y artculo 25 y la Segunda
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26338, General
de Servicios de Saneamiento.
2.2 El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 001-99-AI/TC, se ha
pronunciado con respecto a que el Estado asuma los derechos y acciones de
las personas naturales para el cobro de las contribuciones reembolsables a las

Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, estableciendo que es

inconstitucional nicamente la interpretacin jurdica de los artculos 2 de la Ley
N 26969, 3 y 4 de la Ley N 27044, inciso 1.4) del artculo 1 y artculo 2 de la
Ley N 27045, segn la cual el Estado se encuentra habilitado para apropiarse
de ingresos superiores al monto prestado con fondos del FONAVI.
2.3 El artculo 23, literal f de la Ley N 26338 estableci que las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento tienen el derecho de
percibir contribuciones con carcter reembolsable para: a) la ampliacin de la
capacidad instalada de infraestructura existente; y, b) la extensin del servicio
hasta la localizacin del interesado, dentro del mbito de responsabilidad de la
EPS. El artculo 25 de la norma precitada estableci como obligacin de los
usuarios la ejecucin de obras e instalaciones de servicios de agua potable,
alcantarillado sanitario y pluvial o disposicin sanitaria de excretas, necesarias
para nuevas habilitaciones urbanas, que tienen carcter de contribucin
reembolsable por extensin. En la Segunda Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N 26338, General de Servicios de Saneamiento,
se establece que las obras de agua potable y alcantarillado, recibidas y
administradas por las EPS, constituyen bienes de su propiedad, salvo la
existencia de obligaciones pendientes de reembolso por las obras financiadas
por los usuarios.
3. Sobre la aplicacin retroactiva de la ley
3.1 La Primera Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N
27045, establece que las disposiciones contenidas en los artculos 23, literal f
y 25 de la Ley N 26338, son aplicables desde la entrada en vigencia de la Ley
N 26338. Al respecto, el artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per
establece que la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en
el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte; por lo que no existe ninguna vulneracin del
principio de irretroactividad de la ley establecido en dicho artculo de la
Constitucin, porque la disposicin cuestionada establece que el derecho de
las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento de utilizar el
mecanismo de contribuciones reembolsables puede ejercerse desde la entrada
en vigencia de la Ley N 26338.
4. Sobre el Decreto Legislativo N 908
4.1 Mediante el artculo 1 de la Ley N 27164 y, de conformidad con el
artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per, se otorgaron facultades al
Poder Ejecutivo para legislar en materia de servicios de saneamiento. Mediante
las Leyes Ns. 27221 y 27279 se prorrog el plazo establecido en la ley
precitada para que el Poder Ejecutivo legisle en materia de servicios de
saneamiento. El tres de agosto de dos mil fue publicado el Decreto Legislativo
N 908, Ley de Fomento y Desarrollo del Sector Saneamiento, expedido
conforme a las leyes antes mencionadas. La Sexta Disposicin
Complementaria y Final del Decreto Legislativo N 908 establece que este
decreto legislativo entrar en vigencia con la publicacin de su reglamento, lo
que a la fecha no se ha realizado.

5. Sobre la modificacin de los trminos contractuales

5.1 El artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per establece que los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Este artculo ratifica la libertad de contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico, derecho consagrado en el artculo 2,
inciso 14) de la Constitucin Poltica; es decir, se ha otorgado rango
constitucional a la imposibilidad de modificar, por leyes o disposiciones de
cualquier clase, los trminos contractuales pactados por las partes sobre la
base de normas vigentes al tiempo de la celebracin del contrato, con el fin de
otorgar seguridad jurdica a la libertad de contratar.
5.2 La Primera Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo N 908
estableci un Programa de Regularizacin de Deudas de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento, que modificaba los trminos
contractuales entre las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento,
respecto de sus obligaciones con los particulares y el Estado, al establecer
nuevos plazos y modalidades de pago. La Primera Disposicin precitada fue
derogada por el artculo 6 del Decreto de Urgencia N 075-2000, publicado el
catorce de setiembre de dos mil.
6. Sobre la obligatoriedad del arbitraje
6.1 En el numeral 2) de la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Legislativo N 908, que fue derogada, se estableci la obligatoriedad del
arbitraje. Esta disposicin se mantiene en el artculo 48 del mencionado
decreto legislativo, el cual an no entra en vigencia al no haberse publicado su
reglamento, por lo que sera prematuro pronunciarse acerca de su
inconstitucionalidad.
7. Sobre el Decreto de Urgencia N 075-2000
7.1 El Decreto de Urgencia N 075-2000 fue expedido de conformidad
con el artculo 118, numeral 19) de la Constitucin Poltica del Per. En el
artculo 3 del decreto de urgencia referido se establece la misin y funciones de
la comisin tcnica, responsable de la ejecucin del Programa Transitorio de
Saneamiento Econmico Financiero de las Empresas Prestadoras de Servicios
de Agua Potable y Alcantarillado y, en el artculo 5 de la misma norma se
establece que, mediante decreto supremo, se dictarn las medidas
reglamentarias en materia de determinacin de obligaciones, crditos
otorgados a las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento,
contribuciones reembolsables, operatividad del programa transitorio de
saneamiento econmico-financiero y transferencia de la propiedad de las obras
de infraestructura construidas.

7.2 Las disposiciones del artculo 3 del Decreto de Urgencia N 0752000 contravienen el artculo 62 de la Constitucin, porque permiten que la
comisin tcnica desconozca los trminos contractuales referidos a lo
siguiente:
a) la relacin original entre las Entidades Prestadoras de Servicios de
Saneamiento y los particulares por concepto de contribuciones reembolsables;
b) los convenios de financiamiento entre las EPS y UTE-FONAVI; y,
c) dems obligaciones de las EPS con el Estado.
7.3 El artculo 5 del Decreto de Urgencia N 075- 2000 podra ser
inconstitucional en el supuesto de interpretarse que, por un decreto supremo,
se pueda vulnerar lo prescrito en los respectivos convenios.
7.4 El Estado, por haberse subrogado en la posicin de las personas
naturales para el cobro de las contribuciones reembolsables a las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamiento, no puede modificar ni alterar los
trminos contractuales establecidos entre estas ltimas con las personas
naturales y con UTE-FONAVI, toda vez que ello implicara una transgresin de
la libertad de contratar sealada en el quinto fundamento.
7.5 Si bien el Estado, con la expedicin de las normas sobre servicios de
saneamiento, busca favorecer a la poblacin de escasos recursos econmicos
con la extincin de sus deudas de saneamiento con el FONAVI y, al establecer
programas de regularizacin de deudas o programas transitorios de
saneamiento econmico-financiero de las Entidades Prestadoras de Servicios
de Saneamiento, procura el saneamiento de la situacin financiera de las
mencionadas entidades, con el fin de lograr el desarrollo sostenido de un
servicio bsico como son los servicios de saneamiento; ello no puede
concederle la posibilidad de modificar los trminos contractuales,
desconociendo el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la excepcin de prescripcin extintiva,
INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad respecto de los artculos 1, 2,
numeral 2.1), la Primera Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N
27045 y el artculo 5 del Decreto de Urgencia N 075-2000, careciendo de
objeto pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo
N 908, al no haber entrado en vigencia; y, FUNDADA respecto del artculo 3
del Decreto de Urgencia N 075-2000, que se declara inconstitucional y, en
consecuencia, queda sin efecto a partir del da siguiente de la publicacin de
esta sentencia. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;

ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO

REGLAMENTOS Y ESTATUTOS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE LA

POLICA NACIONAL - APLICACIN CONFORME A LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
Si bien es indiscutible que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional se encuentran sometidos a sus propios reglamentos y estatutos, no
es menos cierto que los mismos deben ser aplicados con arreglo a los
principios y derechos constitucionales.
(Publicada el 21 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N 895-2000-AA/TC - Lima
En Lima, a los veinte das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Sal Mximo Ponte Vidal,
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos cincuenta
y cinco, su fecha veintinueve de mayo del dos mil, que, declar improcedente la
accin de amparo de autos e interpuesta contra el Ministro del Interior.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra el seor Ministro del
Interior, sustentando su reclamo en la transgresin de su derecho al trabajo,
por considerar arbitraria la Resolucin Suprema N 0246-00-IN/PNP, del
veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve, que ordena su pase de
la situacin de actividad a la situacin de retiro, por medida disciplinaria, motivo
por el que solicita se deje sin efecto la misma y se disponga el reingreso a su
institucin con todos sus derechos y beneficios.
Especifica el demandante que en mil novecientos ochenta y cuatro fue
destacado al departamento de Ayacucho, con la misin de infiltrarse, como
agente de inteligencia encubierto en la Universidad de Huamanga y,

especialmente, en su Facultad de Educacin, para lo cual se le autoriz a

poseer documentos de identidad fraguados, los que utiliz aproximadamente
por espacio de siete aos (1984-1991), siendo de conocimiento de sus
superiores, como del entonces Rector de la Universidad, don Ingeniero Pedro
Villena Hidalgo. Posteriormente y a raz de haberse dispuesto su destaque
fuera de la ciudad de Ayacucho, el antes citado Rector le hizo entrega de una
fotocopia simple de un Diploma de Bachiller en Educacin con su nombre,
como una manera de reconocimiento por la labor desplegada, pero con la
condicin de que una vez que termine sus estudios en forma regular y con su
verdadera identidad, lograra el ttulo acadmico respectivo, situacin sobre la
que oportunamente dio cuenta a sus superiores como una ocurrencia del
servicio, pero no para beneficiarse ilcitamente de dicho documento,
desconociendo, sin embargo y hasta la fecha, quines lo han ingresado a su
legajo personal. Incluso, cabe precisar, que para ingresar documentos al legajo
personal, los oficiales deben tramitar el adosamiento, previa solicitud, lo que no
ha ocurrido en su caso, conforme la Constancia de la Direccin de Personal
que adjunta. Por otra parte, tampoco se ha valido del citado documento para
obtener ventajas, como su ascenso al grado de Coronel PNP, producido el
primero de enero de mil novecientos noventa y tres, ya que el mismo
demandante solicit notarialmente, con fecha diez de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, se le informe el resultado de las Juntas
Revisoras de Documentos y Selectora de Ascensos de mil novecientos noventa
y dos para la promocin mil novecientos noventa y tres, sin que hasta la fecha
se le haya respondido. Por todo ello, le ha sorprendido que, sin aviso previo y
mediante la resolucin suprema de impugna, se le haya pasado de la situacin
de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, por los cargos de haber
cometido los delitos de falsificacin de documentos y falsedad e, incluso, que
se le haya procesado penalmente ante el Consejo Supremo de Justicia Militar.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior, propone las excepciones
de falta de agotamiento de la va administrativa y de oscuridad o ambigedad
en el modo de proponer la demanda, adems de negarla y contradecirla en
mrito a que la resolucin cuestionada fue expedida en aplicacin y
cumplimiento de las leyes y reglamentos de la Polica Nacional, no habiendo
violado ningn derecho constitucional ni incurrido en causal de nulidad alguna.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, a fojas sesenta y uno, con fecha veinticinco de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, declara infundadas las excepciones propuestas e
improcedente la demanda, fundamentalmente por considerar que: a) no resulta
exigible el agotamiento de la va previa cuando la violacin puede convertirse
en irreparable; b) la pretensin demandada ha sido sealada de manera clara y
concreta; c) sin embargo y en cuanto al fondo del asunto, el actor, en su
condicin de Polica Nacional, se encuentra comprendido en el Decreto
Legislativo N 745, resultndole aplicable lo preceptuado en el artculo 50 inciso
f), por lo que la Resolucin Suprema N 0246-00-IN/PNP ha sido expedida de
conformidad con los mismos y dentro del artculo 168 de la Carta Magna; y d)
que los hechos relativos a que no hizo ingresar a su legajo personal
documentos apcrifos, son controvertibles, requiriendo por ello de probanza,
etapa que no existe en las acciones de garanta.

La recurrida confirma la apelada, por estimar que: a) el artculo 168 de la

Carta Fundamental precisa que las leyes y reglamentos determinan la
organizacin, funciones, especialidades, preparacin y el empleo, y norman la
disciplina de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; b) la Resolucin
Suprema N 0246-00-IN/PNP, al haber sido emitida por rgano competente, no
incurre en nulidad alguna, y el demandante, a su vez, concurri al Consejo de
Investigacin para oficiales superiores, habiendo sido citado y odo, por lo que
la citada resolucin se ha ceido a la Ley de Situacin Policial de Personal de
la Polica Nacional del Per o Decreto Legislativo N 745.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme aparece en el petitorio de la demanda interpuesta, el
objeto del presente proceso constitucional se dirige a cuestionar la Resolucin
Suprema N 0246-99-IN/PNP del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y nueve, que dispone el pase de la situacin de actividad a la situacin
de retiro por medida disciplinaria, por considerar que la misma resulta violatoria
de los derechos constitucionales del demandante.
2.
Por consiguiente y partiendo de la merituacin de los argumentos
de las partes del presente proceso, as como de las pruebas actuados en el
expediente constitucional, el Tribunal considera legtima la pretensin
demandada, habida cuenta de que: a) Conforme a las instrumentales obrantes
de fojas ocho a trece de los autos, consta que el demandante fue autorizado a
participar en actividades de inteligencia contraterrorista, en la ciudad de
Huamanga, departamento de Ayacucho, y que ello supuso la adopcin de una
identidad simulada y la existencia de documentos que sustentaran dicha
identidad; b) De acuerdo con las instrumentales obrantes de fojas quince a
diecisiete de los autos y diecisis del cuaderno del Tribunal Constitucional,
consta, igualmente, que el demandante, en el ejercicio de la funcin que le fue
encomendada, se hizo pasar como alumno de la Facultad de Educacin en la
Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga, y que, en tal condicin y
tras haber culminado sus responsabilidades de inteligencia, se le hizo entrega,
por parte del entonces Rector de dicha casa de estudios, de una copia simple
correspondiente a un certificado acadmico honorfico, como testimonio de
reconocimiento por la arriesgada labor que le correspondi desempear; c) Si
bien aparece que la copia del antes citado certificado ingres irregularmente al
legajo personal del demandante, no se ha probado que ste haya sido el
responsable de ello, pues conforme se verifica a fojas veinticuatro de los autos,
existe constancia expedida por el Jefe de la Seccin de Legajos de Oficiales
PNP en el sentido de que no se tramit en momento alguno y por el propio
interesado, solicitud de ingreso del referido Certificado; d) Por ltimo, tampoco
se ha demostrado que, como producto de haberse incorporado irregularmente
la copia del certificado tantas veces citado, se haya beneficiado el demandante
con alguna forma de ascenso.
3. En consecuencia y dadas las circunstancias precedentes, es evidente
que al expedirse la Resolucin Suprema N 0246-99-IN/PNP, del veinticinco de

junio de mil novecientos noventa y nueve, no se han observado

escrupulosamente los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cuanto
componentes de derecho innominado al debido proceso sustantivo, ya que si
bien resulta indiscutible que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional se encuentran sometidos a sus propios reglamentos y
estatutos, no es menos cierto que los mismos deben ser aplicados con arreglo
a los principios y derechos constitucionales, lo que, segn se aprecia, no ha
ocurrido en el presente caso.
4. Por lo tanto y habindose acreditado la transgresin de los derechos
constitucionales reclamados, resultan de aplicacin los artculos 1, 3, 24 incisos
10) y 22) de la Ley N 23506, en concordancia con los artculos 1, 2 inciso 15),
3 y 139 de la Constitucin Poltica del Estado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO en parte la resolucin recurrida, que, confirmando la
apelada, declar improcedente la demanda; reformndola, la declara
FUNDADA y, en consecuencia, inaplicable a don Sal Mximo Ponte Vidal, la
Resolucin Suprema N 0246-00-IN/PNP, del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y nueve. Ordena al Ministerio del Interior se disponga el
reingreso del demandante a la Polica Nacional del Per, con todos los
derechos y beneficios que vena gozando y la confirma en lo dems que
contiene. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO

SI SE DECLARA IMPROCEDENTE UN RECURSO DE RECONSIDERACIN

TAL RESOLUCIN PUEDE CONSTITUIR UNA AMENAZA INMINENTE DE
UN DERECHO?
La resolucin que declara improcedente un recurso de reconsideracin no
constituye un elemento tipificante de la condicin de la amenaza inminente al
derecho constitucional establecida en el artculo 4 de la Ley N 25398, por
cuanto los recursos impugnativos no estn destinados a cuestionar normas de
carcter general, sino actos administrativos.
(Publicada el 19 de julio del 2002)

EXPEDIENTE N 1374-2000-AA/TC - Lima

En Lima, a los veintisiete das del mes de mayo de dos mil dos, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Cooperativa de Servicios
Mltiples Manuel Polo Jimnez contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas doscientos cuarenta y seis, su fecha diecisiete de
octubre de dos mil que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone Accin de Amparo contra la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS), a fin de que cese la amenaza de violacin de sus
derechos constitucionales, declarndose inapelable para su caso concreto la
Resolucin SBS N 540-99, mediante la cual se aprob el Reglamento de las
Cooperativas de Ahorro y Crdito No autorizadas a Operar con Recursos de
Pblico.
Seala la demandante que la citada resolucin vulnera sus derechos
constitucionales a la igualdad a la libertad de trabajo y empresa y el principio de
legalidad. Indica que la norma entr en vigencia el dieciocho de junio de mil
novecientos noventa y nueve, contra la cual interpuso recurso de
reconsideracin que fue rechazado mediante resolucin notificada el dieciocho
de agosto del mismo ao, considerando por lo tanto agotada la va
administrativa.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la
Superintendencia de Banca y Seguros, contesta la demanda sealando que no
se ha violentado ningn derecho constitucional de la demandante, ya que,
mediante Resolucin CONASEV N 001-95-EF/94.10, se determin que la
demandante estaba realizando fundamentalmente actividades de ahorro y
crdito, razn por la cual deba pasar a la supervisin y control de la
FENACREP.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve,
declara fundada la demanda, considerando que la resolucin de la
Superintendencia de Banca y Seguros se ha excedido del marco de la ley,
toda vez que se limita la libertad de asociacin de la demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda,
considerando que no se propuso casustica de afectacin, evidencindose

que en abstracto, se promueve a priori una pretensin de declaracin de

ilegalidad de normas.
FUNDAMENTOS
1. Conforme al artculo 2 de la Ley N 23506, en concordancia con el
artculo 4 de la Ley N 25398, complementaria de aqulla, las acciones de
garanta, en el caso de amenaza de violacin de un derecho constitucional,
proceden cuando sta es cierta y de inminente realizacin.
2.
En el caso materia de autos, la recurrente interpone la presente
accin de amparo directamente contra la Resolucin SBS N 540-99, que es
una norma de carcter general, sin brindar ningn elemento probatorio que
permita determinar que la amenaza adquiere la condicin de inminencia,
resultando no pertinente la demanda.
3.
Cabe agregar que la Resolucin SBS N 0765-99, mediante la
cual la Superintendencia de Banca y Seguros declar improcedente el recurso
de reconsideracin interpuesto por la demandante contra la Resolucin SBS N
540-99, no puede constituir un elemento tipificante de la condicin de
inmediatez establecida en el artculo 4 de la Ley N 25398, dado que
obviamente los recursos impugnativos no estn destinados a cuestionar
normas de carcter general, sino actos administrativos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

ORDENAN RETIRO DEL SISTEMA ELCTRICO DE TRANQUERAS

INSTALADO EN URBANIZACIN POR SER DISCRIMINATORIO
Teniendo en cuenta que es perfectamente legtimo que las personas se asocien
o establezcan, sin necesidad de asociarse, un sistema comn de seguridad, el
Tribunal considera que, al cuestionarse en la presente demanda el trato
discriminatorio del que ha venido siendo objeto el demandante, es ese trato el
que debe evitarse. En consecuencia, se ordena que la demandada cumpla, en
forma inmediata e incondicional, con retirar el sistema elctrico de tranqueras

instalado en la entrada de la urbanizacin, pudiendo mantener, hasta su

regularizacin correspondiente, el sistema mecnico.
(Publicada el 19 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N 481-2000-AA/TC - Lima
En Lima, a los seis das del mes de diciembre de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fidel Diego Mamani Tejada
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento setenta y
cinco, su fecha uno de marzo de dos mil, que declar improcedente la accin
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y
nueve, interpone accin de amparo contra la Asociacin de Propietarios y
Residentes de la Urbanizacin La Planicie, representada por su Presidenta,
doa Rosario Tarazona de Cceres, por considerar que se vienen vulnerando
sus derechos constitucionales al libre trnsito, as como su libertad de
asociacin.
Especifica el demandante que es residente de la urbanizacin La
Planicie del distrito de La Molina, donde existe la Asociacin demandada, que
es una organizacin que agrupa a diversos vecinos del lugar, en el cual se ha
instalado un sistema de control constituido por tranqueras en la va de ingreso y
salida, las que se encuentran edificadas en la avenida Elas Aparicio, que es
una zona pblica. En la primera de las mencionadas vas existen dos
tranqueras; una elctrica, para el ingreso de los vehculos de los residentes que
cuentan con una tarjeta magntica, en su condicin de miembros de la
asociacin demandada; y otra mecnica, para el ingreso de los residentes que
no cuentan con la referida tarjeta, as como para los particulares, en general. El
caso es que el referido control perjudica al demandante, pues se ve obligado a
ubicarse en la cola de ingreso de los vehculos que carecen de la citada tarjeta,
y esperar su pase, previo control del personal de vigilancia que maneja la
tranquera mecnica. Ante esta situacin, el demandante ha decidido dirigirse
notarialmente a la demandada, para quejarse de las molestias que le est
ocasionando el sistema de control referido, y solicitar el cese de los actos
discriminatorios contra su persona, por no ser miembro de la mencionada
asociacin. Como respuesta, la citada asociacin le remiti otra carta notarial,
en la que le indica que el personal de vigilancia da prioridad al pase de

vehculos, cuyos conductores cuentan con la tarjeta magntica, por ser ellos los
que pagan el costo de todo el sistema, y que ello constituye un acuerdo de
asamblea de la asociacin. Le recomienda, por ello, y para evitar las
penalidades, asociarse. La situacin descrita oblig al demandante a dirigirse a
la Municipalidad Distrital de La Molina, a efectos de formular su queja,
mediante el Expediente N 5552-98. Posteriormente, le comunic a la
municipalidad que la asociacin demandada pretenda cobrarle cuotas
correspondientes a los aos 1998 y 1999, como si tuviese la condicin de
asociado. La Municipalidad de La Molina se dirige a la Direccin de Transporte
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que, mediante Oficio N
0630-99-MML/DMTU, del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y
nueve, le informa que la referida direccin no haba otorgado autorizacin
alguna a la urbanizacin La Planicie para la instalacin de hitos, plumas
levadizas, casetas de vigilancia, ni otro medio que interfiera el libre trnsito
vehicular y peatonal en la va pblica. Por ltimo, la Municipalidad Distrital de
La Molina, con fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
remite una segunda carta notarial a la demandada, para que, en un plazo de
cuarenta y ocho horas, proceda a dar cumplimiento de lo ordenado, retirando el
control electrnico, orden que, sin embargo, la asociacin demandada no est
acatando.
La emplazada contesta la demanda, negndola y contradicindola, por
considerar que el demandante, al igual que todos los miembros de su
representada, ingresa y sale por la avenida Ricardo Elas Aparicio, transitando
libremente por dicha va pblica, sin ninguna restriccin de derechos. Por el
contrario, la garita de control a que se refiere, sirve para un ingreso y una salida
fluida y ordenada de los vehculos de los propietarios y residentes del lugar, y
para el control de los vehculos de servicio pblico, previa identificacin de sus
conductores, en resguardo de la seguridad, tranquilidad y patrimonio de todos
los vecinos. Por consiguiente, dicho sistema no afecta ningn derecho
constitucional del demandante, el cual, por otro lado, es el nico que se queja
durante aos, pretendiendo deformar la realidad, respecto de un sistema al
cual no aporta nada. Por otra parte, tampoco es cierto que se ejerza presin
sobre su persona para asociarlo; en todo caso, si el demandante adquiri una
vivienda en La Planicie, ello se debi a que escogi dicha urbanizacin, a
sabiendas de la existencia de la garita de control con el sistema de seguridad y
vigilancia establecidos. Por ltimo, y si bien es cierto que la Municipalidad
Distrital de La Molina le curs dos notificaciones para el retiro del referido
control electrnico, su representada le hizo de pleno conocimiento las
bondades del comentado sistema, por lo que dicha Municipalidad dej sin
efecto los referidos requerimientos, conforme lo prueba una comunicacin
cursada por el regidor, don Pedro Len Martnez, Presidente de la Comisin de
Seguridad Ciudadana y Defensa Civil.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, a fojas noventa y seis, con fecha diecisiete de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, declara infundada la demanda, principalmente,
por estimar que, no obstante que el demandante seala que la demora por
pasar la tranquera a que hace referencia vulnera el derecho constitucional que
invoca, no obran elementos probatorios que verifiquen la demora del

demandante para ingresar, por lo que cabe conceptuar que no existe restriccin
del actor para transitar libremente, ms aun, si se tiene en cuenta que el
sistema de tranqueras constituye un factor de control, seguridad y proteccin
de los bienes e integridad de los residentes de la urbanizacin, entre los que
precisamente se encuentra el demandante; que tampoco est acreditado que la
demandada est obligando al demandante a inscribirse en la Asociacin, pues
fluye del contenido de la carta, a fojas cinco y seis, que sta tiene carcter
recomendatorio, mas no obligatorio.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda,
por estimar que el demandante, con fecha diecinueve de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, interpuso queja ante la Municipalidad Distrital de
La Molina, para denunciar las molestias que le produce la cuestionada
tranquera, no advirtindose en autos pronunciamiento alguno respecto de dicha
queja, por parte de la referida entidad, cuando, para acudir al amparo
constitucional, debe transitarse previamente por la va administrativa, conforme
al artculo 27 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto de sta se
dirige a cuestionar el mecanismo elctrico y manual existente en la entrada a la
urbanizacin La Planicie, perteneciente al distrito de La Molina, por considerar
que vulnera el derecho constitucional al libre trnsito del demandante.
2. Aun cuando la orientacin sealada por el petitorio referido sugiere un
trmite procesal propio de hbeas corpus y no del proceso de amparo, el
Tribunal considera que, al estar comprometidos otros derechos constitucionales
como la igualdad ante la ley y la libertad de asociacin, la presente va resulta
la ms adecuada para resolver la presente controversia.
3. Por otro lado, el Tribunal estima que, en el presente caso, no se hace
exigible el requisito de agotamiento de la va previa previsto en el artculo 27 de
la Ley N 23506, habida cuenta que: a) se trata del cuestionamiento de actos o
situaciones provenientes de una corporacin de particulares a la que no
pertenece el demandante; y b) los citados actos se vienen materializando en la
prctica. Tampoco resulta aplicable el plazo de caducidad previsto en el artculo
37 de la Ley anteriormente referida, por cuanto los actos que constituyen la
afectacin son continuados, por lo que resulta de aplicacin el ltimo prrafo
del artculo 26 de la Ley N 25398.
4. En lo que respecta al fondo de la controversia, la demanda interpuesta
resulta atendible, habida cuenta que: a) Consta en los autos, a fojas siete, de
treinta y uno a cuarenta y uno, y cuarenta y tres a sesenta y tres, que, en la
entrada de la urbanizacin La Planicie del distrito de La Molina, existe una
garita de control instalada en la avenida Elas Aparicio, la cual consta de un
sistema de tranqueras para el ingreso y egreso de vehculos, y que,
especficamente, en la va que permite el ingreso, funcionan, a su vez, dos
tipos de tranqueras; una elctrica, que se acciona mediante una tarjeta
magntica, y es utilizada exclusivamente por los socios de la Asociacin

demandada; y otra, mecnica, que la utilizan tanto los residentes de la

urbanizacin, que no pertenecen a la citada Asociacin, como los particulares,
en general; b) Consta, igualmente, en las instrumentales antes sealadas, as
como en la instrumental, a fojas cinco y seis, que el sistema de tranqueras
establecido para la entrada de vehculos, que supone preferencia de uso y de
paso de los vehculos pertenecientes a los propietarios residentes que, a su
vez, son asociados de la entidad anteriormente referida, sobre los propietarios
residentes que no son asociados y, en general, sobre cualquier otro particular
que desee ingresar en la urbanizacin; c) Otra distincin que igualmente ha
quedado acreditada es que, mediante el sistema referido, solo deben
identificarse en la caseta de vigilancia las personas que, especficamente,
utilizan la tranquera mecnica, sean stas propietarias o particulares; d) Si bien
resulta indiscutible que cualquier persona tiene el derecho irrestricto de
asociarse, y es en este supuesto, que una cantidad determinada de
propietarios de la urbanizacin La Planicie ha decidido constituir una
asociacin, uno de cuyos objetivos es, aparentemente, el brindar mayor
seguridad a sus propietarios residentes, no debe olvidarse, en ninguna
circunstancia, que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que
se torne incompatible con la realizacin de otros valores o el ejercicio de otros
derechos constitucionales; e) Si bien es cierto que el derecho de asociacin
como la propia seguridad personal, se encuentran previstos en el artculo 2,
incisos 13) y 24), de la Constitucin Poltica del Estado, no es menos cierto que
toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, sin ningn tipo de
discriminacin, y que los bienes de dominio y uso pblico le pertenecen al
Estado, conforme lo establecen, respectivamente, los artculos 2, inciso 2) y 73
de la misma norma fundamental; f) En el caso de autos, queda claro que los
asociados residentes de la urbanizacin La Planicie pretenden establecer un
sistema de control que, al margen de lo loables que puedan resultar sus
objetivos, se encuentra instalado en una va pblica y que, por consiguiente,
puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto
ms cuando la va pblica es un elemento vital que permite el ejercicio de otros
derechos constitucionales como el de trnsito o locomocin; g) Si se admitiera
como legtimo que cualquier particular o grupo de particulares pudiera motu
proprio disponer sobre los bienes de todas las personas, estableciendo
preferencias o ventajas para su propio beneficio, podran generarse tantas
desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la respectiva
corporacin privada, cuando no es sa la finalidad perseguida por la
Constitucin; h) Si bien la diferencia de trato se encuentra justificada cuando
responde a razones objetivas y no es utilizada en forma tal que desnaturalice
otros derechos fundamentales; en el caso de autos, no obstante no es
razonable que quienes han decidido no asociarse o son simplemente visitantes
de la Urbanizacin La Planicie, tengan que recibir un trato distinto en un
sistema que precisamente se ha edificado sobre un bien que, como ya se ha
dicho, es para uso de todas las personas; i) La urbanizacin La Planicie no es
tampoco un territorio dentro de otro territorio; sus residentes, si bien son
propietarios del rea que ocupan sus inmuebles, no lo son, en cambio, de las
vas que permiten el acceso a dicha urbanizacin, pues de ser as, sera igual
de legtimo que se prohibiera el ingreso libre a un parque o a una plaza pblica,
so pretexto de la cercana que residentes organizados pudieran tener respecto
de ella; j) Un elemento que tampoco puede ignorarse en el presente caso, es

que el sistema cuestionado por el demandante constituye, en el fondo, un

modo indirecto de obligar a todos los residentes de la urbanizacin La Planicie,
por una parte, a asociarse, lo que, incluso, se aprecia en cierta forma, segn lo
demuestran las instrumentales a fojas catorce y quince, y por otra, a tener que
solventar un sistema que aunque puede ser adecuado o inadecuado, no es, sin
embargo, estrictamente voluntario como debera ser, por tratarse de una
asociacin de particulares; k) Finalmente, y aunque ello no hace sino
corroborar la lnea de razonamiento antes referida, tampoco puede pasarse por
alto que la Direccin de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, mediante Oficio N 630-99-MML/DMTU, del dieciocho de marzo de mil
novecientos noventa y nueve (fojas diecisis), inform a la Municipalidad
Distrital de La Molina sobre la inexistencia de autorizacin alguna a favor de la
urbanizacin La Planicie para instalar o construir hitos, plumas levadizas,
casetas de vigilancia u otro medio que interfiera el libre trnsito vehicular en la
va pblica; a lo que cabe aadir las cartas que la propia Municipalidad Distrital
de La Molina ha cursado a la asociacin demandada (fojas dieciocho-notarial- y
diecinueve), conminndola a retirar el sistema de tranqueras cuestionado, sin
que, por el contrario, y como se verifica en los autos, haya cumplido la
demandada con dicho mandato.
5. El Tribunal, al emitir la presente sentencia, debe reparar en que
cualquier frmula que haya que adoptarse, tampoco debe suponer crear un
perjuicio mayor que aqul que se trata de evitar. En consecuencia, y teniendo
en cuenta que es perfectamente legtimo que las personas se asocien o
establezcan, sin necesidad de asociarse, un sistema comn de seguridad, el
Tribunal considera que, al cuestionarse en la presente demanda el trato
discriminatorio del que ha venido siendo objeto el demandante, es ese trato el
que nicamente debe evitarse.
6. Por consiguiente, y habindose acreditado la transgresin de los
derechos constitucionales reclamados, resultan de aplicacin los artculos 1, 2,
4, 12, inciso 9); 24, incisos 2) y 9) de la Ley N 23506, en concordancia con los
artculos 1, 2, incisos 2), 11) y 13); 70, 73 y 200, inciso 2) de la Constitucin
Poltica.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda, y, reformndola, la declara FUNDADA; y, en
consecuencia, ordena que la demandada cumpla, en forma inmediata e
incondicional, con retirar el sistema elctrico de tranqueras instalado en la
entrada de la urbanizacin La Planicie del distrito de La Molina, pudiendo
mantener, hasta su regularizacin correspondiente, el sistema mecnico;
encargndose al juez ejecutor, bajo responsabilidad, el cumplimiento efectivo
de la presente sentencia. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los autos.

SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;

ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

SALA DE DERECHO PBLICO

EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA EN LA ACCIN DE AMPARO IMPROCEDENCIA
DETERMINACIN DE MONTOS ECONMICOS VA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO - AUSENCIA DE ETAPA PROBATORIA

EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA EN LA ACCIN DE AMPARO IMPROCEDENCIA

No procede la excepcin de incompetencia puesto que la accin de amparo se
caracteriza por ser una va alternativa y no residual, a fin de reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza alegada, sin ms trmite que el
referido a la carencia de la estacin probatoria.
(Publicada el 18 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N 3380-2001
Sexta Sala Civil
Resolucin N 639
Lima, primero de abril del dos mil dos.
VISTOS

En Audiencia Pblica de la fecha; interviniendo como Vocal Ponente la

seora Taipe Chvez; por los fundamentos de la sentencia apelada, de
conformidad con el dictamen del seor Fiscal Superior.
MATERIA DEL RECURSO
Viene en grado de apelacin la Sentencia de fojas 49, su fecha 3 de
setiembre del 2001 que declara infundada la excepcin de falta de agotamiento
de la va administrativa y fundada la demanda de fojas 11 y siguientes.
CONSIDERANDO
Primero: La parte apelante sustenta el recurso de apelacin interpuesto
en los siguientes fundamentos: 1) Que la seora juez no advierte que el
otorgamiento de la pensin de jubilacin del demandante se efectu en escrito
cumplimiento de lo dispuesto en las normas legales sobre la materia,
principalmente en lo que se refiere a la aplicacin del Decreto Ley N 25967 en
virtud del sistema de clculo establecido por el artculo 2 de esta norma y
debido a que el cese y la presentacin de la solicitud del actor se produjeron
cuando ya estaba en vigencia la misma, por lo que no existi aplicacin
retroactiva de la ley, sino la inmediata aplicacin de la misma; 2) Que en esta
va no procede el pago de reintegros, ya que se est desnaturalizando el
carcter de esta accin de garanta porque su ejercicio est destinado a
asegurar la vigencia de los derechos atribuibles al actor, no siendo declarativa
de derechos sino restrictiva de los mismos, siendo este extremo improcedente;
3) Que siendo la presente una resolucin administrativa que caus estado, su
ineficacia debe ser obtenida por el demandante a travs de la Accin
Contencioso Administrativa, proceso abreviado que se interpone despus de
haberse agotado las vas previas administrativas y dentro del plazo que seala
la ley a travs de un proceso de conocimiento que puede ser interpuesto con
posterioridad a dicho plazo.
Segundo: Al respecto es de precisar que mediante la presente va
constitucional, el accionante pretende la declaracin de inaplicabilidad para su
caso de la Resolucin N 381-95 de 17-01-1995, mediante la cual, segn
refiere, se le otorg pensin de jubilacin en forma ilegal en aplicacin
retroactiva del Decreto Ley nmero 25967, debiendo emitirse nueva resolucin
aplicando nicamente el Decreto Ley nmero 19990, ms reintegros.
Tercero: Que, el derecho de toda persona a la seguridad social que la
protege contra las contingencias de la vejez, comprende el acceso a una
pensin de jubilacin que le permita llevar una vida digna y decorosa, conforme
fluye de los artculos 10 y 11 de la Constitucin Poltica del Estado, y del
artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales.
Cuarto: Que, como se advierte del escrito de contestacin de la
demanda, la Oficina de Normalizacin Previsional dedujo la excepcin de
Caducidad, Prescripcin Extintiva e incompetencia que la A-quo las ha
analizado, sin embargo ha omitido pronunciamiento en la venida en grado; y

estando a la disposicin contenida en el artculo 11 de la Ley Complementaria

de las Disposiciones sobre Hbeas Corpus y Amparo, aprobado por Ley N
25398, procede integrar la resolucin cuando el juez inferior haya omitido
pronunciamiento;
Quinto: Que previamente al avocamiento sobre el fondo de la
controversia, resulta necesario resolver los medios de defensa deducidos por la
demandada; y atendiendo a que en tanto los justiciables consideren que sus
derechos constitucionales han sido violado o amenazados, stos tienen la
opcin de acudir a esta va de accin de amparo conforme a reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene el carcter de ser una va
alternativa y no residual, a fin de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza alegada, sin ms trmite al referido a la carencia de la
estacin probatoria en este proceso constitucional, siendo por consiguiente
desestimable la excepcin de incompetencia propuesta; que en materia de
pensiones no opera el plazo de caducidad para interponer la demanda de
amparo porque la afectacin al derecho pensionario es continuada al repetirse
mes a mes con el pago de la pensin, tal como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en su uniforme jurisprudencia que es de obligatorio cumplimiento
para los jueces y tribunales de la jurisdiccin ordinaria, conforme a la Primera
Disposicin General de la Ley N 26435, entonces la excepcin de caducidad
es desestimable; Que de otro lado, el demandante no se encontraba obligado a
agotar la va administrativa, requisito de procedibilidad del amparo, segn el
artculo 27 de la Ley N 23506, puesto que la Resolucin Administrativa que se
objeta se ejecut inmediatamente, en tal sentido es de aplicacin el supuesto
de inexigibilidad al agotamiento referido previsto en el inciso 1 de la Ley N
23506, la excepcin propuesta al respecto es desestimable; Que por otra parte
y teniendo en cuenta que el acto de la presunta agresin constitucional lo
constituye el pago de la jubilacin del actor con aplicacin retroactiva del
Decreto Ley N 25967, cuya dilucidacin corresponde precisamente evaluar en
el presente caso y no as, la falta de pago de la pensin, entonces la excepcin
de prescripcin extintiva resulta tambin desestimable.
Sexto: Que, como consta de la Resolucin de Pensin de jubilacin
obrante a fojas 3 y del documento de identidad que corre a fojas 1, el cese del
actor en sus actividades laborales se produjo con fecha 27 de enero de 1993,
esto es con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley N 25967-19-12-92-,
cuando el actor contaba con 61 aos de edad y 28 aos de aportaciones,
consecuentemente, antes de la fecha indicada, ya tena adquirido su derecho
pensionario segn el rgimen del Decreto Ley N 19990, a tenor del artculo 38
de esta norma.
Stimo: Que, acorde con la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Carta Poltica de mil novecientos noventitrs, disposicin contenida en la
Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de mil novecientos
setentinueve, los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria de los
jubilados constituyen derechos adquiridos, los mismos que no pueden
recortarse ni privarse unilateralmente; Que en cuanto al pago de los reintegros
correspondientes, es de precisar que el Tribunal Constitucional ha establecido
al respecto que se encuentra arreglada a ley, segn lo prescrito por los

artculos nmeros 10 y 11 y Primera Disposicin Final y Transitoria de la

Constitucin Poltica del Estado. Consideraciones por las cuales:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas 49, su fecha 3 de
setiembre del dos mil uno en el extremo que declara INFUNDADA la excepcin
de Falta de Agotamiento de la Va Administrativa y FUNDADA la demanda de
fojas 11 y siguientes; en consecuencia se declara inaplicable al accionante la
Resolucin N 381-95 y se ordena a la entidad demandada expida nueva
resolucin administrativa otorgando al demandante la pensin que le
corresponde, conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 19990 incluido el
criterio para calcular el monto de la pensin as como los reintegros solicitados;
e INTEGRANDO la sentencia declararon INFUNDADAS las excepciones de
Incompetencia, Caducidad y Prescripcin Extintiva; en los seguidos por Vicente
Quilla Ticona contra la Oficina de Normalizacin Previsional ONP sobre
Accin de Amparo; y estando a que la presente resolucin sienta precedente
de observancia obligatoria, MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que
sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los
devolvieron.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; TAIPE CHVEZ.

DETERMINACIN DE MONTOS ECONMICOS VA

CUMPLIMIENTO - AUSENCIA DE ETAPA PROBATORIA

ACCIN

DE

La accin de cumplimiento no es la adecuada para determinar montos

econmicos adeudados porque ello implicara aprobar liquidaciones, lo que a
su vez requiere de una etapa probatoria de la que carece el presente proceso.
(Publicada el 5 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N 446-2001
Sexta Sala Civil
Resolucin N 773
Lima, dos de abril del ao dos mil dos.
VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la seora Palomino
Thompson; de conformidad con el Dictamen Fiscal nmero 300-2001; y,
CONSIDERANDO: Primero: Que, por escrito de fojas cuarentiocho y con fecha
diez de noviembre del ao dos mil, la Asociacin de Trabajadores Cesantes y
Jubilados de la Municipalidad Distrital de San Martn de Porres, interpone
Accin de Cumplimiento contra la Municipalidad de San Martn de Porres, por

negarse a cumplir el pago de Pensiones, bonificaciones, gratificaciones y

reintegros adeudados a los pensionistas miembros de la Asociacin desde mil
novecientos noventids hasta el treintiuno de diciembre de mil novecientos
noventiocho, por un monto de cinco millones ochocientos sesenta mil
doscientos diecisis nuevos soles con setenticinco cntimos conforme al
informe pericial nmero 01-99-JMLLC-DVLZ-Pa.Js. recado en el Expediente
nmero 98-1968, monto reconocido por la resolucin de Alcalda nmero 0142000-AL/MDSPM del seis de enero del ao dos mil; Segundo: Que, tal como
consta de fojas sesentisis, por Resolucin de Alcalda nmero 099-2000-ALMDSMP del primero de febrero del ao dos mil, se declara nulo y sin efecto
legal la resolucin de Alcalda nmero 14-2000-AL-MDSMP expedida el seis de
enero del ao dos mil por haber sido emitida prescindiendo de las formalidades
de procedimiento contenidas en el inciso c) del artculo 43 del D.S. nmero
002-94-JUS; Tercero: Que, por escrito de fojas sesentinueve, la Municipalidad
Distrital de San Martn de Porres contesta la demanda manifestando que no
existe resolucin de Alcalda reconociendo en forma expresa el monto o
cantidad por concepto de liquidacin de remuneraciones dejadas de percibir a
favor del actor, no siendo la Accin de Cumplimiento la adecuada para
determinar montos econmicos adeudados porque ello implicara aprobar
liquidaciones, lo que a su vez requiere de una etapa probatoria de la cual
carece el presente proceso, adems que la pericia contable no ha sido
convalidada con ninguna resolucin administrativa, deduciendo adems
excepcin de representacin defectuosa del demandante por no haber
acreditado la demandante poder para interponer la accin en representacin de
los cesantes y jubilados; Cuarto: Que, a fojas setentisis corre la resolucin
nmero cuatro del once de diciembre del ao dos mil que declara infundada la
excepcin de representacin defectuosa del demandante y fundado el petitorio
de la demanda interpuesta; resolucin notificada a la demandada el trece de
diciembre del ao dos mil, tal como consta de fojas ochentids; Quinto: Que,
por escrito de fojas ochentisiete y con fecha veinte de diciembre del ao dos
mil, la Municipalidad Distrital de San Martn de Porres devuelve la cdula de
notificacin de la resolucin nmero tres del seis de diciembre del ao dos mil y
de la resolucin nmero cuatro del once de diciembre del ao dos mil,
manifestando que falta una pgina de la resolucin nmero cuatro; Sexto: Que,
a fojas noventiuno corre la razn del Secretario General del Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, manifestando que
con fecha trece de diciembre del ao dos mil, se notific la sentencia a la parte
demandada en forma completa, con todos sus folios, siendo recepcionada, y
que la devolucin de la cdula fue realizada recin al cuarto da, el diecinueve
de diciembre del ao dos mil, con cuya razn el juzgado por resolucin nmero
seis de fojas noventids, su fecha cinco de enero del ao dos mil uno ordena
se rehaga la cdula de notificacin, ordenando se notifique vlidamente la
sentencia, resolucin apelada por escrito de fojas cien, concedida sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida por resolucin nmero ocho de fojas
ciento cuatro, su fecha quince de enero del ao dos mil uno; Stimo: Que, por
escrito de fojas ciento cinco, la demandada apela de la sentencia expedida en
los presentes autos, concedindose con efecto suspensivo la apelacin que se
interpone por resolucin nmero nueve de fojas ciento diez su fecha diecisis
de enero del ao dos mil uno, Octavo: Que, en cuanto a la apelacin de la
resolucin nmero seis, es necesario tener en cuenta que tal como ella misma

consigna, el Secretario General ha informado que la diligencia de notificacin

se ha realizado con arreglo a ley, que la cdula de notificacin se entreg a la
parte demandada con fecha trece de diciembre del ao dos mil, tal como
consta de fojas ochentids, que fue debidamente recepcionada, y que la
devolucin de la cdula se realiz vencido el plazo para apelar, razones por las
cuales este colegiado considera que la notificacin fue realizada con arreglo a
ley: DECLARARON NULA la resolucin nmero seis de fojas noventids su
fecha cinco de enero del ao dos mil uno conferida sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferida por resolucin nmero ocho de fojas ciento cuatro, su
fecha quince de enero del ao dos mil uno; NULO el concesorio de apelacin
de fojas ciento diez, su fecha diecisis de enero del ao dos mil uno e
improcedente el recurso de su propsito, careciendo de objeto pronunciarse
sobre la apelacin contra la resolucin nmero cuatro de fojas setentisis su
fecha once de diciembre del dos mil; y estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON que, una vez
consentida o ejecutoriada que sta sea se publique en el Diario Oficial El
Peruano, por el trmino de Ley; Notificndose y Archvese oportunamente.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDOZOLA
Lima, veintinueve de mayo del dos mil dos.
DADO CUENTA; con la razn que antecede y advirtindose de la
revisin de autos, que al emitirse la resolucin superior de fecha dos de abril
del presente ao, obrante a fojas doscientos tres a doscientos cinco, se ha
incurrido en error mecanogrfico evidente, en cuanto ordena el archivo de los
actuados; lo cual es subsanable, por ello de conformidad a lo establecido por
los artculos trescientos ochentitrs y cuatrocientos siete del Cdigo Procesal
Civil, aplicable supletoriamente a las Acciones de Garanta, en virtud de lo
preceptuado en el artculo treintitrs de la Ley N 25398; CORRJASE la
sentencia de vista de fecha dos de abril del presente ao, obrante en autos a
fojas doscientos tres a doscientos cinco, en su parte resolutiva en el extremo
que dice ... Notificndose y Archvese oportunamente.-; debiendo
ENTENDERSE QUE DEBE DECIR ...Notificndose y los devolvieron. con lo
dems que contiene; debiendo formar la presente, parte integrante de la
referida resolucin.
SS. LVAREZ
VILDOZOLA

TRIBUNAL FISCAL

GUILLN;

PALOMINO

THOMPSON;

FERREIRA

EVASIN DENTRO DE LA CADENA DE PRODUCCIN Y

COMERCIALIZACIN DEL BIEN EXPORTADO EXCLUYE AL EXPORTADOR
PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIN DEL SALDO A FAVOR DEL IGV?

EVASIN
DENTRO
DE
LA
CADENA
DE
PRODUCCIN
Y
COMERCIALIZACIN DEL BIEN EXPORTADO EXCLUYE AL EXPORTADOR
PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIN DEL SALDO A FAVOR DEL IGV?
Para efecto de reconocer el derecho al saldo a favor del exportador y proceder
a su devolucin, no constituye un requisito la exigencia de que a cualquier
eslabn o empresa que haya intervenido en la cadena de produccin y
comercializacin del bien materia de exportacin no le sean atribuibles indicios
de evasin tributaria o que se le haya abierto instruccin. En tal sentido, la
denegatoria del saldo a favor prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por D.S. N 126-94EF, excede los alcances de los artculos 18, 19, 34 y 35 del Texto de la Nueva
Ley del Impuesto General a las Ventas.
(Publicada el 7 de julio del 2002)
EXPEDIENTE N : 3129-2000
INTERESADO

ENGELHARD PER S.A.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 21 de junio de 2002

VISTA la apelacin interpuesta por ENGELHARD PER S.A., contra la

Resolucin de Intendencia N 015-4-11682/SUNAT, emitida con fecha 31 de
mayo de 2000 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de

la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara

improcedentes los recursos de reclamacin formulados contra las Resoluciones
de Determinacin Ns. 012-03-000381 a 012-03-000383, emitidas por el saldo
a favor del exportador del Impuesto General a las Ventas devuelto en exceso
correspondiente a los meses de enero a octubre, noviembre y diciembre de
1998, respectivamente, y contra las Resoluciones de Intendencia Ns. 012-406213/SUNAT y 012-4-06214/SUNAT, sobre devolucin del saldo a favor
materia del beneficio de los periodos de noviembre y diciembre de 1998.
CONSIDERANDO:
QUE LA RECURRENTE SOSTIENE LO SIGUIENTE:
1. Las operaciones que sustentan el crdito fiscal reparado son reales de
modo que no es aplicable el artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, ya que la Administracin no ha probado que las operaciones sean
falsas, ni la vinculacin de la empresa con los proveedores y grupos
econmicos, ni que sta haya actuado con mala fe.
El mencionado artculo 44 presupone la realizacin de un acto simulado
entre comprador y vendedor, criterio compartido por el Tribunal Fiscal en la
Resolucin N 583-3-98. Sin embargo, no se ha probado la participacin de
Engelhard Per S.A., en un acto jurdico simulado. Ms an, la variante que
seala la Administracin no est comprendida dentro de la definicin de
simulacin ni de operacin no real, pues los actos jurdicos celebrados por
Engelhard Per S.A. con sus proveedores son vlidos y eficaces, al haberse
producido la transferencia real de los bienes y fijado un valor de mercado, el
cual fue efectivamente pagado conforme lo admite la propia Administracin.
La veracidad de las operaciones ha sido probada ampliamente,
exhibiendo los registros contables, facturas de compra y de venta, guas de
remisin, rdenes de compra, cheques, actas de recepcin del oro, anlisis de
laboratorios, certificados de los resultados de los aforos fsicos, declaraciones
nicas de exportacin y otros documentos con los que se ha acreditado, mes
por mes, la realidad de las adquisiciones y la existencia fsica del oro. Adems,
los pagos nunca se realizaron en efectivo ni con personas naturales, sino
siempre a travs de entidades bancarias o entregando cheque a personas
jurdicas registradas en la Administracin.
Una prueba irrefutable de la realidad de las operaciones y de la buena fe
de Engelhard Per S.A. es el otorgamiento de cartas fianza, prorrogadas
sucesivamente, no obstante que la Ley del Impuesto General a las Ventas no
obliga a presentar carta fianza al momento de solicitar la devolucin del
Impuesto General a las Ventas. De existir mala fe tampoco se hubiera sometido
a una fiscalizacin de aproximadamente 12 meses, ni habra ofrecido y
entregado toda la documentacin solicitada a travs de los 11 requerimientos
emitidos a lo largo de la etapa de fiscalizacin. Asimismo, Price Waterhouse
Coopers ha comprobado la realidad de las operaciones efectuadas, mediante
la revisin a la documentacin contable y comercial vinculada al oro adquirido y

exportado entre agosto de 1997 y enero de 1999, no habiendo encontrado

ninguna irregularidad.
2. Respecto de la relacin con Jorge Becerra Daz y el grupo de sus
empresas (JB Alhajas S.A. y Afimetal S.R.Ltda., entre otras), sta es solamente
comercial, careciendo de sustento lo sealado por la Administracin en el
sentido de que dichas empresas dependen econmica y financieramente de
Engelhard Corporation Inc., ya que la deuda de ese grupo con la casa matriz
constituye el 32.2% del total de sus adeudos, mientras que el restante 67.8%
corresponde a acreencias del sistema financiero peruano. Ms an, la casa
matriz le ha iniciado un proceso judicial sobre ejecucin de garantas por el
incumplimiento de obligaciones.
De otro lado, el prstamo otorgado por Engelhard Corporation Inc. a JB
Alhajas S.A. sirvi para refinanciar un prstamo otorgado originalmente por el
Banco Interandino S.A., habindose procedido a iniciar un proceso judicial de
ejecucin de garantas debido a la falta de pago de las obligaciones contradas;
y Jaime Glvez Villarroel, gerente general de Engelhard Per S.A., tambin fue
gerente general de Afimetal S.R.Ltda. debido a que esta ltima se cre con la
finalidad de celebrar un joint venture entre ambas empresas, por lo que su
participacin era una garanta para la operacin, la que sin embargo, nunca se
lleg a concretar.
3. Las manifestaciones obtenidas por la Administracin al amparo del
Decreto Legislativo N 815, en ningn caso involucran a Engelhard Per S.A.
en las supuestas actividades ilcitas denunciadas por los declarantes, lo que
demuestra que no formaba parte ni conoca la existencia de la supuesta
cadena de comercializacin fraudulenta del oro. Dichas declaraciones
constituyen confesiones de los declarantes, siendo preciso indicar que el hecho
de que consten en un acta no les da el carcter de prueba instrumental. La
confesin no es admitida por el Cdigo Tributario como medio probatorio.
4. En cuanto al incremento de las adquisiciones de oro en 1998, ello se
debi a que el sistema financiero nacional suprimi el otorgamiento de crditos,
por lo que los proveedores se dirigieron a su empresa, que al tener
financiamiento externo no se vio perjudicada por ello. Sin embargo, el nico
financiamiento fue otorgado al Grupo Becerra y, si bien no se descarta que los
proveedores de cada nivel de comercializacin obtengan los fondos necesarios
para comprar el oro de su cliente en el siguiente nivel de comercializacin, ello
no implica que su empresa financie a toda la cadena de comercializacin.
Los datos del Ministerio de Energa y Minas sobre la produccin de oro
aluvial en los que se basa la Administracin para sealar que la cantidad de oro
exportado es falsa, son estimados, pues se basan en las declaraciones de los
titulares de la actividad minera sin considerar a la minera informal. El hecho de
que las empresas del Grupo Becerra y de sus principales proveedores se
encuentren en el rubro de Lavaderos y Artesanales del Anuario Minero 1998,
y no dentro del rubro Gran, Mediana y Pequea Minera no implica, como
seala la Administracin, que el origen del oro sea ilegal.

5. En la resolucin apelada, aun cuando se indique que los reparos se

sustentan en el artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se ha
aplicado el Decreto Supremo N 014-99-EF, transfiriendo de manera ilegal e
inconstitucional la presunta responsabilidad penal de terceros, haciendo
responsable a la recurrente de las irregularidades de la cadena de
comercializacin. Dicho decreto fue dictado expresamente para el caso de
Engelhard Per S.A., siendo inconstitucional por violar los principios de
legalidad, no confiscatoriedad, retroactividad y derecho de defensa, as como
otras normas del Cdigo Tributario referidas a la transmisin de la obligacin
tributaria y a la responsabilidad solidaria; destacando que el Tribunal Fiscal, en
resoluciones tal como la N 669-4-97, ha sealado que denegar el derecho al
uso del crdito fiscal en base a lo dispuesto por normas de rango inferior al de
la Ley, que no desarrollan limitaciones previstas en la misma, implica una
alteracin en la naturaleza del tributo.
No obstante lo sealado, se deduce la nulidad de las Resoluciones de
Intendencia que declararon procedente en parte las solicitudes de devolucin y
ordenaron la ejecucin de las cartas fianza, debido a que conforme con el
artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables modificado por el
Decreto Supremo N 014-99-EF, la Administracin se encontraba facultada
para ello siempre que comprobaran los hechos ilcitos que configuran delito de
evasin tributaria o cualquier otro delito tributario cometidos por el solicitante o
cualquiera de los agentes que participen en la cadena de comercializacin del
bien materia de exportacin, aspecto este ltimo que le compete en forma
exclusiva al Poder Judicial.
QUE LA ADMINISTRACIN SEALA:
1. La resolucin apelada ha sido emitida como consecuencia de los
reparos efectuados al saldo a favor materia de beneficio de los periodos de
enero a diciembre de 1998, al haberse constatado que el Impuesto General a
las Ventas consignado en los comprobantes de pago por adquisiciones,
corresponde a operaciones no reales y no fehacientes, precisando que dichos
reparos fueron formulados al amparo de lo dispuesto por los artculos 18, 34 y
44 del Impuesto General a las Ventas, Decreto Legislativo N 821.
2. La mayora de proveedores de la recurrente no pertenecan a la Gran,
Mediana y Pequea Minera, por lo que se desprende de ello que se trataba de
productores artesanales. En forma complementaria al proceso de fiscalizacin
iniciado a la recurrente, se procedi a realizar auditoras a sus proveedores
directos y a los proveedores de stos, obteniendo en cada uno de los
proveedores directos que se mencionan a continuacin, los siguientes
resultados:
(i) Afimetal S.R.Ltda., empresa del Grupo Becerra, creada con la
finalidad de formar parte de la cadena de comercializacin y funcionar como
una empresa limpiadora, la cual transfiri crdito fiscal amparado en
comprobantes de pago emitidos por operaciones no reales. Asimismo, de la
fiscalizacin efectuada a JB Procesadores de Metales S.R.Ltda., empresa
perteneciente al mismo grupo econmico, se tiene que Afimetal S.R.Ltda.

simul el empleo de servicios de refinanciacin con la finalidad de formalizar la

comercializacin de oro de origen ilegal.
(ii) Negociaciones y Representaciones S.R.Ltda., empresa del Grupo
Becerra, la cual solo aparentaba cobrar la suma pagada por la venta de oro, ya
que volva a depositar el importe cobrado, detrayendo una comisin.
(iii) Inversiones Trinidad S.A., empresa del Grupo Martorell, muestra un
comportamiento totalmente irregular, obteniendo y transfiriendo crdito fiscal
que no tiene sustento en operaciones reales, participando incluso en
exportaciones falsas utilizando la razn social de otra empresa.
Adicionalmente, se determinaron elementos que permitieron deducir que el oro
no exista o era de procedencia ilegal: 1) al reelaborar el krdex, se
determinaron saldos negativos de stock de oro no sustentados; 2) si bien el oro
aluvial no tiene ms del 90% de pureza, el oro comercializado tena el 99.98%
de grado de pureza, pero ni Inversiones Trinidad S.A. ni sus proveedores
realizaron procesos de refinacin ni exhibieron comprobantes que sustentaran
la prestacin de estos servicios; y 3) por manifestaciones de representantes
legales y terceros.
(iv) Metales y Agregados del Per S.A., esta empresa no present la
documentacin sustentatoria que respaldara la compra de oro, exhibi facturas
falsas por operaciones no reales, no sustent los pagos efectuados a
proveedores y no present un control documentario que demuestre la
transferencia fsica del oro.
(v) South Traders S.A., empresa del Grupo Martorell, sus proveedores
no pudieron acreditar la existencia del oro enajenado y en algunos casos solo
eran intermediarios en la comercializacin de oro.
(vi) Empresa Minera Tambopata E.I.R.L., de los resultados de la
fiscalizacin a esta empresa, se determin que el inmueble declarado como
domicilio fiscal en el Cusco nunca fue ocupado por sta o por su representante
legal. A partir del levantamiento del secreto bancario, se observ que la Cuenta
N 285-1047994-083 del Banco de Crdito perteneciente a esta empresa, no
refleja el ingreso de los cheques girados por la recurrente para la cancelacin
de la Factura N 001-0001, emitida por la Empresa Minera Tambopata E.I.R.L.
Se concluye que esta empresa es una empresa fantasma, que otorg
comprobantes por operaciones no reales.
Por otro lado, se determin que los comprobantes de pago que
sustentan crdito fiscal, proporcionados por los proveedores de los
proveedores antes mencionados as como de las empresas Inversiones
Mineras JHA S.A.C. e International Metal Trading S.A., tambin proveedores
directos de la recurrente, no reflejan la adquisicin de los bienes que en ellos
se consigna, pues fueron emitidos bajo diversas modalidades de evasin, entre
otras: empresas fantasmas, facturas de favor a cambio de una comisin,
proveedores que no exhiben documentacin sustentatoria, proveedores que no
cuentan con el sustento de la extraccin de oro, proveedores que sealan no
haber realizado la operacin ni emitido los comprobantes de pago o haber

dejado stos en poder de un tercero, doble emisin de facturas y guas de

remisin, existencia de vnculos amicales, familiares, comerciales, econmicos,
laborales, personas que prestaron su nombre para la creacin de una empresa
y que nunca intervinieron en la comercializacin de oro.
Respecto a las empresas Importaciones y Exportaciones Frama
S.R.Ltda. (empresa del Grupo Becerra), Princeton Dover Corp. Sucursal del
Per, y Vegydson y Ca S.A., proveedores directos de la recurrente, se
determin que las facturas de venta emitidas por estas empresas no
corresponden a operaciones reales, al detectarse que no tenan capacidad
econmica para solventar sus adquisiciones y ser sujetos de crdito, al no
poseer bienes ni activos fijos. En el caso de la primera de las nombradas,
tampoco demostr tener la infraestructura adecuada para salvaguardar el
material que comercializaba, el personal idneo y suficiente para su transporte,
ni contaba con medidas de seguridad para la entrega del oro. En el caso de la
segunda empresa, se observ que la utilidad obtenida era muy baja en relacin
con la inversin realizada y tratndose de la ltima empresa, se detect que
tena como fuente de financiamiento los adelantos que le proporcionaba
Engelhard Per S.A.
3. Adems, se detectaron otras irregularidades, tales como: (i) supuestas
compras y ventas de oro en la cadena de comercializacin del oro (operaciones
no reales), detectadas durante la fiscalizacin en las manifestaciones tomadas
al amparo del Decreto Legislativo N 815, (ii) el cliente o comprador era el
responsable de llenar las facturas, pues los proveedores de segundo y tercer
nivel entregaban en blanco las facturas al proveedor de primer nivel quien con
conocimiento del procedimiento, recopilaba el oro irregularmente adquirido y el
comprobante de pago respectivo, (iii) incongruencias al relacionar la ley del oro
(nivel de pureza del mineral) que comercializaron los proveedores en las
distintas cadenas de comercializacin con la ley que era propia del oro aluvial,
(iv) en el ao 1998, la cantidad de oro proveniente del estrato aluvial (oro de
lavaderos y/o artesanales) producido a nivel nacional y reportado al Ministerio
de Energa y Minas fue de 22,560 kg., cifra que comparada a la cantidad de oro
exportado por Engelhard Per S.A. y otras empresas que comercializaron oro
del mismo origen, llev a considerar que este ltimo super la cifra oficial, (v)
comportamientos irregulares de las empresas y personas que participan en las
cadenas de comercializacin, habindose identificado 3 tipos de
comportamiento: empresas limpiadoras, comisionistas y/o intermediarias y
fantasmas.
4. Mediante un anlisis jurdico de las operaciones realizadas por
Engelhard Per S.A., se evalu si en esta empresa existe buena fe respecto de
sus adquisiciones, indicndose que a partir del Decreto Legislativo N 821, la
legislacin estableci un estndar de comportamiento razonable que justifica
las adquisiciones de buena fe, habindose establecido un supuesto permisivo
para el pago con el cheque, en atencin al cuidado que requiere la emisin del
mismo. La condicin indispensable para tener derecho al crdito fiscal es que
el comprobante de pago respalde una operacin real, por ello el artculo 44 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas desconoce el crdito fiscal cuando

existe un acto simulatorio entre comprador y vendedor, criterio compartido por

el Tribunal Fiscal (Resolucin N 583-3-98).
En el caso de Engelhard Per S.A., sta pretende haber realizado
operaciones reales con empresas del primer nivel, las que junto con las de
segundo nivel actan con un ropaje formal a fin de distraer la verdadera
operacin de transferencia de oro que se produce entre Engelhard Per S.A. y
los acopiadores directos, encargados de introducir al circuito de
comercializacin, el oro adquirido irregularmente. No es aplicable a Engelhard
Per S.A. la presuncin de legitimidad de los bienes debido a que conoca que
el poseedor no era el propietario, descartndose la buena fe. El hecho de que
realmente haya exportado oro resulta irrelevante, ya que ste no fue adquirido
de quien aparece en el comprobante de pago.
Tericamente, la devolucin del Impuesto General a las Ventas a los
exportadores implica que previamente haya ingresado al fisco el dinero a
devolver en las fases previas a la exportacin. En el caso de autos se solicit la
devolucin de un impuesto que no ingres al fisco.
5. Adems de las irregularidades resultantes al investigar la operatividad
de las empresas en las distintas cadenas de comercializacin del oro, existen
los denominados indicios que se sealan a continuacin, que prueban la
participacin de Engelhard Per S.A. en las citadas cadenas: (i) participacin
de Jaime Glvez Villarroel en los negocios de Jorge Becerra Daz, y (ii)
financiamiento de las cadenas de comercializacin.
De otro lado, se ha comprobado la existencia de un contrato de crdito
revolvente suscrito entre la casa matriz de la recurrente, Engelhard Corporation
Inc., con JB Alhajas S.A., empresa del Grupo Becerra, participando como
garantes cinco empresas del mismo grupo econmico (Inka Gold S.A., JB
Procesadora de Metales S.A., JB Intermediarios S.R.Ltda., Negociaciones y
Representaciones S.R.Ltda. e Inmobiliaria y Promotora Giselle S.A.), prstamo
que an no ha sido pagado en su totalidad. Asimismo, entre 1997 y 1998, JB
Alhajas S.A. efectu diversos prstamos a las empresas de Jorge Becerra
Daz, sin cobrar intereses.
Asimismo, en agosto de 1996 Engelhard Corporation Inc. celebr un
contrato de crdito revolvente con la recurrente por cinco millones de dlares, a
fin de que esta ltima contara con el capital de trabajo suficiente para
incursionar en el mercado nacional de compra de oro. En 1998, dicho crdito
fue incrementado a veinticinco millones de dlares.
6. Respecto al Decreto Supremo N 014-99-EF, la modificacin del
artculo 11 est referida a la ampliacin del plazo para la fiscalizacin a efecto
de que la Administracin pueda constatar la veracidad de los saldos a favor y
no implica que sea solo en funcin del mrito del citado dispositivo que se
determine la deuda tributaria, se desconozca el saldo a favor, se determinen
infracciones, se apliquen sanciones o se impute responsabilidad penal. Al
tratarse de una norma procesal y segn lo dispuesto por la Segunda
Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, resultaba incluso de aplicacin

inmediata a los procedimientos en trmite, como la fiscalizacin especial que

se efectu.
El Decreto Supremo no vulnera el principio de legalidad ya que no
establece un supuesto de responsabilidad solidaria ni establece infracciones y
sanciones, sino solo dispone nuevos supuestos para la realizacin de la
fiscalizacin especial. Asimismo, no viola el principio de no confiscatoriedad al
tratarse de una norma procesal y no sustantiva. Tampoco es en mrito a dicho
dispositivo que se imputa responsabilidad penal, pues sta corresponder
cuando se compruebe la realizacin de conductas tipificadas como delitos de
defraudacin tributaria por el Decreto Legislativo N 813.
7. Finalmente, en cuanto a la ejecucin indebida de las cartas fianza en
base al Decreto Supremo N 014-99-EF, el Tribunal Fiscal mediante la
Resolucin N 982-2-99 declar infundada la queja debido a que el
procedimiento de ejecucin estaba arreglado a ley.
QUE DE LO ACTUADO SE TIENE:
1. ANTECEDENTES
La recurrente solicita la devolucin del saldo a favor del exportador
materia de beneficio, correspondiente a los perodos de enero a diciembre de
1998 (mediante Formularios 4949 con Ns. de Orden 00181553, 00181555,
00223116, 00223117, 00223118, 00112987, 00112992, 00112993, 00112994,
00112995, 00276831 y 00278206), garantizando cada una de estas solicitudes
mediante cartas fianza emitidas por entidades bancarias.
En atencin a las mencionadas solicitudes, la Administracin Tributaria
emiti las Resoluciones de Intendencia Ns 024-4-20380/SUNAT, 024-420714/SUNAT,
024-4-21146/SUNAT,
024-4-21343/SUNAT,
024-421895/SUNAT,
024-4-22158/SUNAT,
022-4-27931/SUNAT,
024-427974/SUNAT,
024-4-35818/SUNAT,
024-4-39541/SUNAT,
024-444669/SUNAT y 024-4-46736/SUNAT, las cuales autorizaban la emisin de
cheques no negociables con relacin a los saldos a favor correspondientes a
los meses de enero a diciembre de 1998.
Para efecto de verificar los saldos a favor del exportador de los periodos
de enero a abril de 1998, la Administracin emiti el Requerimiento N 137-98NCN (folio 12,633) con fecha 25 de mayo de 1998. Durante la auditora se
efectuaron observaciones al crdito fiscal de los meses de marzo y abril de
1998, lo que posteriormente fue reparado en la Resolucin de Determinacin
N 012-03-0000381. No obstante, la Administracin emite la Resolucin de
Intendencia N 024-4-21915/SUNAT del 8 de julio de 1998, que declara la
procedencia de las solicitudes de devolucin del saldo a favor del exportador
materia de beneficio de los meses de enero a abril de 1998.
En cuanto a los periodos de mayo, junio y julio de 1998, la
Administracin notific el Requerimiento N 253-98 (folio 12,672) con fecha 3
de setiembre de 1998, a fin de verificar el saldo a favor del exportador por

dichos periodos. Conforme a las cdulas de Determinacin del Monto a

Devolver-Exportadores, cuyas copias obran en los folios 12,675 a 12,677, no
se efectu observacin alguna, emitindose la Resolucin de Intendencia N
022-4-27958/SUNAT de fecha 14 de setiembre de 1998 que declara la
procedencia de las solicitudes de devolucin del saldo a favor del exportador
por los meses de mayo, junio y julio de 1998.
Para efecto de verificar los periodos de agosto y setiembre de 1998, la
Administracin emite el Requerimiento N 314-98 (folio 12,711) con fecha 29 de
octubre de 1998. Durante la auditora se efectuaron reparos al saldo a favor del
exportador que fueron reconocidos por la recurrente mediante la presentacin
de declaraciones rectificatorias (folios 12,710 y 18,982), por lo que se emiti la
Resolucin de Intendencia N 022-4-39561/SUNAT del 26 de noviembre de
1998, que declara la procedencia de las solicitudes de devolucin
correspondientes a los perodos revisados.
Respecto al periodo octubre de 1998, a partir del detalle de los importes
de crdito fiscal reparado existente en la cdula de Resumen de Reparos al
Crdito Fiscal-Utilizacin Comn (folio 18,969), se tiene que se efectu una
verificacin inicial, observndose el saldo a favor de dicho periodo, lo cual fue
reconocido por la recurrente al presentar la respectiva declaracin rectificatoria
(folio 18,957).
Hasta este punto se tiene que la Administracin efectu una primera
revisin de los periodos enero a octubre de 1998; sin embargo, del 21 de
diciembre de 1998 al 23 de noviembre de 1999, realiz la fiscalizacin de los
periodos tributarios de enero de 1997 a diciembre de 1998, mediante los
Requerimientos numerados del 980021032890-1 al 980021032890-11.
Producto de esta ltima fiscalizacin, se determina la existencia de
operaciones no fehacientes y no reales, por lo que se repara el saldo a favor
del exportador por los periodos de enero a diciembre de 1998, emitindose las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0000381, 012-03-0000382 y 01203-0000383, las que establecieron los montos de los saldos a favor del
exportador y las devoluciones en exceso de los mismos, correspondientes a los
meses de enero a octubre, noviembre y diciembre de 1998, respectivamente.
Tomando en cuenta las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-030000382 (noviembre de 1998) y 012-03-0000383 (diciembre de 1998), la
Administracin con fecha 2 de diciembre de 1999 emite las Resoluciones de
Intendencia Ns. 012-4-06213/SUNAT y 012-4-06214/SUNAT, que declaran
procedente en parte la devolucin correspondiente a los meses de noviembre y
diciembre de 1998, y reconocen como deuda las devoluciones determinadas en
exceso y ordenan la ejecucin de las cartas fianza Ns. 019726-04 y
CFR861000239-4, emitidas por el Banco Santander y el Banco STANDARD
CHARTERED, respectivamente, presentadas para garantizar las sumas
inicialmente devueltas mediante las Resoluciones de Intendencia Ns. 022-444669 y 022-4-46736.

Tanto las Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0000381, 012-030000382 y 012-03-0000383, como las Resoluciones de Intendencia Ns. 012-406213/SUNAT y 012-4-06214/SUNAT antes referidas, fueron materia de
reclamacin, habindose emitido la Resolucin de Intendencia N 015-4-11682
de fecha 31 de mayo de 2000, que declara improcedente la reclamacin
interpuesta y confirma los valores impugnados. Esta ltima resolucin es
materia de apelacin por parte de la recurrente, lo que motiva la emisin del
presente pronunciamiento por el Tribunal Fiscal.
II. ASPECTOS CONTROVERTIDOS
De la revisin de los antecedentes antes enumerados, as como de los
argumentos expuestos por las partes, se tiene que en el presente caso los
aspectos materia de controversia son los siguientes: (i) el cuestionamiento por
parte de la recurrente de la legalidad del Decreto Supremo N 014-99-EF y (ii)
los reparos por adquisiciones no reales y no fehacientes.
En cuanto a la legalidad del Decreto Supremo N 014-99-EF y en
aplicacin de lo establecido en los artculos 102 y 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, para efecto de poder resolver el caso de autos, en el punto III de la
presente resolucin se desarrolla la posicin del Tribunal Fiscal respecto a si la
denegatoria del saldo a favor del exportador prevista por el ltimo prrafo del
artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables, cuya
incorporacin fue dispuesta por el artculo 1 del Decreto Supremo N 014-99EF, excede los alcances de los artculos 18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de la
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
Decreto Legislativo N 821.
Resuelto este extremo, en el punto IV se efecta el anlisis de los
reparos antes sealados y que motivaron la emisin de los valores
impugnados.
III. POSICIN DEL TRIBUNAL FISCAL ACERCA DE LA DENEGATORIA
DE LA EVOLUCIN DEL SALDO A FAVOR PREVISTA EN EL LTIMO
PRRAFO DEL ARTCULO 11 DEL REGLAMENTO DE NOTAS DE CRDITO
NEGOCIABLES, CUYA INCORPORACIN FUE DISPUESTA POR EL
ARTCULO 1 DEL DECRETO SUPREMO N 014-99-EF
Le legalidad del ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas
de Crdito Negociables, cuya incorporacin fue dispuesta por el artculo 1 del
Decreto Supremo N 014-99-EF, es cuestionada por la recurrente, quien seala
que la nica forma que la Administracin Tributaria tiene para vincularla con los
hechos irregulares ocurridos en la cadena de comercializacin del oro es
mediante la aplicacin de dicho dispositivo, el cual viola todos los principios
constitucionales de legalidad, no confiscatoriedad, retroactividad de las leyes,
derecho de defensa, as como las normas del Cdigo Tributario referidas a la
transmisin de la obligacin tributaria y a la responsabilidad solidaria, al
establecer la posibilidad de denegar la devolucin del crdito fiscal (saldo a
favor del exportador) proveniente de la compra de los exportadores. Indica que

el Tribunal Fiscal se ha pronunciado en el sentido de que denegar el crdito

fiscal (saldo a favor del exportador) en base a lo dispuesto en normas de
inferior rango a la Ley que desarrollan limitaciones no previstas por la misma,
implica una alteracin en la naturaleza del tributo.
Teniendo en cuenta el cuestionamiento antes indicado y en mrito a que
el artculo 102 del Cdigo Tributario seala que al resolver el Tribunal Fiscal
debe aplicar la norma de mayor jerarqua, corresponde a esta instancia
determinar si la denegatoria del saldo a favor del exportador prevista en el
ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables,
cuya incorporacin fue dispuesta por el artculo 1 del Decreto Supremo N 01499-EF, excede los alcances de los artculos 18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de
la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
Decreto Legislativo N 821.
Por lo tanto, dicho tema fue sometido a la Sala Plena del Tribunal Fiscal,
lo que motiv la suscripcin del Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-08, en
la que consta la adopcin de los siguientes acuerdos:
Para efecto de reconocer el derecho al saldo a favor del exportador y
proceder a su devolucin, no constituye un requisito previsto en los artculos
18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, la exigencia que
cualquier eslabn o empresa que haya intervenido en la cadena de produccin
y comercializacin del bien materia de exportacin, no le sean atribuibles
indicios de evasin tributaria o no se le haya abierto instruccin. En tal sentido,
la denegatoria del saldo a favor prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por Decreto Supremo
N 126-94-EF, y que ha sido incorporada por el Decreto Supremo N 014-99EF, excede los alcances de los artculos del Nuevo Texto de la Ley del
Impuesto General a las Ventas antes referidos.
Tratndose de exportadores cuyas adquisiciones correspondan a
operaciones reales y que cumplan con todos los requisitos establecidos en los
artculos 18 y 19 del Nuevo Texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, la denegatoria
del saldo a favor hasta por el monto cuyo abono al Fisco no haya sido
debidamente acreditado, prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por Decreto Supremo
N 126-94-EF, y que ha sido incorporado por el Decreto Supremo N 014-99EF, excede los alcances de los artculos 18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de la
Ley del Impuesto General a las Ventas antes citado.
Tratndose de exportadores cuyas adquisiciones no correspondan a
operaciones reales, la sola aplicacin del artculo 44 del Nuevo Texto de la Ley
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto
Legislativo N 821, sustenta la denegatoria de la devolucin, no siendo de
aplicacin la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por Decreto Supremo

N 126-94-EF, y que ha sido incorporada por el Decreto Supremo N 014-99EF.

Los fundamentos que sustentan tales acuerdos, se transcriben a
continuacin:
(I) DENEGATORIA DE LA DEVOLUCIN DEL SALDO A FAVOR POR
COMPROBARSE INDICIOS DE EVASIN O ABRIRSE INSTRUCCIN A
CUALQUIER
ESLABN
O
EMPRESA
DE
LA
CADENA
DE
COMERCIALIZACIN
En lo que respecta a la cadena de comercializacin del bien materia de
exportacin, en el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de
Crdito Negociables que es materia de anlisis, se dispone lo siguiente:
Si se detectasen indicios de evasin tributaria (...) en cualquier eslabn
de la cadena de comercializacin del bien materia de exportacin, incluso en la
etapa de produccin o extraccin, o si se hubiera abierto instruccin por delito
tributario (...) a cualquiera de las empresas que hayan intervenido en la referida
cadena de comercializacin (...). De comprobarse los hechos referidos, la
SUNAT denegar la devolucin solicitada, hasta por el monto cuyo abono al
Fisco no haya sido debidamente acreditado.
Para efecto de determinar si la denegatoria de la devolucin dispuesta
por el prrafo antes citado excede los alcances del Nuevo Texto de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto
Legislativo N 821, cabe efectuar el siguiente anlisis:
1. Por disposicin expresa del artculo 34 de la Ley del Impuesto General
a las Ventas, el monto del impuesto consignado en las adquisiciones que
efecte el exportador, es el que dar derecho al saldo a favor.
Dicha norma no condiciona el derecho al saldo a favor, a que sujetos
distintos al exportador y que hubieren intervenido en la cadena de
comercializacin, no incurran en indicios de evasin o que no se les abra
instruccin por delito tributario.
2. La remisin que el artculo 34 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas efecta respecto de las disposiciones del crdito fiscal contenidas en
los Captulos VI y VII, es para efecto de establecer dicho saldo.
Las disposiciones del crdito fiscal contenidas en los captulos antes
referidos, tampoco condicionan el derecho al crdito fiscal a la conducta de
sujetos distintos al adquirente, en el sentido de que se pierda el derecho al
crdito si cualesquiera de los sujetos que intervienen en el ciclo de produccin
y distribucin de bienes, incurre en indicios de evasin tributaria o se le abre
instruccin por delito tributario.
En efecto, el artculo 18 exige el cumplimiento de requisitos sustantivos
de cargo del propio adquirente, en cuanto dispone que las adquisiciones solo

otorgarn derecho al crdito fiscal, si son permitidas como gasto o costo de la

empresa y si se destinan a operaciones por las que se deba pagar el impuesto.
El artculo 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, por su parte,
si bien exige el cumplimiento de requisitos formales que, entre otros, estn
referidos a los comprobantes de pago que emite el transferente, stos son
comprobables por parte del adquirente, con excepcin que se trate de un
comprobante que hubiere sido otorgado por personas que no resulten ser
contribuyentes del Impuesto o cuya inclusin en algn rgimen no los habilite
para ello, supuestos en que no se tiene derecho al crdito fiscal, tal como
expresamente lo seala el citado artculo 19 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas.
3. De las normas de la Ley del Impuesto General a las Ventas antes
referidas, debe notarse que el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de
Notas de Crdito Negociables, incorporado por el artculo 1 del Decreto
Supremo N 014-99-EF, al desconocer la devolucin del saldo a favor del
exportador en caso de indicios de evasin tributaria en cualquier eslabn de la
cadena de comercializacin del bien materia de exportacin, incluso en la
etapa de produccin o extraccin, o si se hubiera abierto instruccin por delito
tributario a cualquiera de las empresas que hayan intervenido en la referida
cadena de comercializacin, est regulando casos no contemplados en dicha
Ley para desconocer el crdito fiscal y por ende el saldo a favor del exportador,
en tanto se sustentan en la conducta de sujetos distintos al exportador.
En tal sentido, la denegatoria del saldo a favor prevista en el ltimo
prrafo del artculo 11 antes citado, excede los alcances de los artculos 18, 19
y 34 de la Ley del Impuesto General a las Ventas.
4. Respecto a lo antes sealado, el Tribunal Fiscal ha emitido diversos
pronunciamientos en el sentido de que la validez del crdito fiscal no se
condiciona a situaciones de hecho atribuibles al emisor del comprobante de
pago, tales como:
RTF N 86-5-98 (10.2.98)
De los artculos 18 y 19 citados (la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por Decreto Legislativo N 775) no se infiere que la recurrente
deba, en su calidad de adquirente, verificar la conformidad de los Registros de
las facturas de Cadex S.A. y Joyas Molicentro S.A., ni que el uso del crdito
fiscal estuviese supeditado a que dichos proveedores cumplieran con exhibir tal
documentacin ante la Administracin, por lo que mal puede sta, basndose
en este nico hecho, desconocer crdito fiscal por el incumplimiento de
aquellos proveedores.
RTF N 252-4-97 (20.2.97)
La existencia de un mismo representante legal para dos empresas,
hecho que ha sido considerado por la Administracin como prueba de
vinculacin econmica entre las mismas y causal para desconocer el crdito

fiscal, carece de sustento legal (...) no exista regulacin legal especfica que
estableciera criterios para calificar la vinculacin econmica entre sujetos, ni
sta constitua causal para desconocer el crdito fiscal; (...) La legislacin del
Impuesto General a las Ventas vigente entonces (Decreto Ley N 25748),
tampoco estableci el requisito de tener licencia de funcionamiento para
efectos de considerar como vlida la emisin de un comprobante de pago, ni
para que el adquirente pueda hacer uso del crdito fiscal correspondiente, por
tanto, sta tampoco constituye causal para reparar el crdito fiscal.
RTF N 395-2-96 (6.11.96)
Respecto de la inexistencia del proveedor, determinada en la instancia
de reclamacin mediante los requerimientos de cruce de informacin
respectivos, cabe sealar que los dispositivos legales antes citados no
condicionan el derecho al crdito fiscal al hecho de que el emisor de la factura
haya cumplido con sus obligaciones tributarias, es decir, que el dbito que
origin el referido crdito haya sido empozado al fisco y, ms an, no existe
ningn dispositivo que obligue a la recurrente a verificar si su proveedor ha
cumplido con registrar la factura que le hubiere emitido y, en su caso, con el
pago del impuesto respectivo, criterio establecido mediante Resolucin N 1292-96.
RTF N 694-2-00 (16.8.00)
Respecto al reparo al crdito fiscal (...) cabe sealar que ni la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N 775, ni
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF, as como
tampoco el Reglamento de Comprobantes de Pago vigente en ese momento,
aprobado por Resolucin de Superintendencia N 035-95/SUNAT, restringen el
uso del crdito fiscal a que el vendedor sea ubicado al efectuarse la verificacin
y cruce de informacin, por lo que el hecho de que el proveedor no sea habido
no era atribuible al comprador y no da lugar a la prdida del derecho al crdito
fiscal, criterio que ha sido recogido de las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns.
2071-4-96, 32-4-97 y 265-3-99.
RTF N 1154-3-00 (17.11.00)
Situaciones como las que una determinada factura haya sido dada de
baja o que la empresa que la emiti iniciara sus actividades en un perodo
distinto al que se consigna en dicho comprobante, escapan al conocimiento del
comprador o usuario que solicita la emisin de un comprobante de pago,
habida cuenta que ste compra y acta de buena fe (....). La responsabilidad
de verificar que los comprobantes de pago cumplan con los requisitos exigidos
por ley o que estos comprobantes adolezcan de alguna causal que los
inhabilite, corresponde a quien los manda imprimir y emite posteriormente; esta
afirmacin tiene su correlato en el hecho de que no existe ley ni norma alguna
que obligue al comprador a verificar que la factura cumpla todos los requisitos
de ley, por tanto, carece de sustento desconocer el crdito fiscal a favor del
recurrente.

 RTF N 957-1-99 (26.11.99)

No se puede imputar al adquirente una responsabilidad que no se
encuentra establecida en la norma aplicable, ms an si se tiene en cuenta que
no tena forma de comprobar si el crdito fiscal transferido era verdadero o
procedente al no tener acceso a los libros y registros contables del cedente,
criterio que ha sido establecido por este Tribunal a travs de las Resoluciones
Ns. 045-1-96, 1378-5-96 y 669-5-97, por lo que procede revocar la apelada en
ese sentido.
En conclusin, para efecto de reconocer el derecho al saldo a favor del
exportador y por ende su posterior devolucin, no constituye un requisito
previsto en la Ley del Impuesto General a las Ventas, especficamente en el
artculo 34 que regula el derecho al saldo a favor y en los artculos 18 y 19 que
establecen los requisitos para tener derecho al crdito fiscal y que resultan de
aplicacin al exportador, la exigencia de que cualquier eslabn o empresa que
haya intervenido en la cadena de comercializacin del bien materia de
exportacin, no le sean atribuibles indicios de evasin tributaria o no se le haya
abierto instruccin. En tal sentido, la denegatoria del saldo a favor prevista en
el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito
Negociables y que ha sido incorporada por el Decreto Supremo N 014-99-EF,
excede los alcances de los artculos de la Ley del Impuesto General a las
Ventas antes referidos.
(II) DENEGATORIA DE LA DEVOLUCIN DEL SALDO A FAVOR POR
COMPROBARSE INDICIOS DE EVASIN O ABRIRSE INSTRUCCIN AL
SOLICITANTE (EXPORTADOR)
El exportador es a quien la Ley del Impuesto General a las Ventas, en
sus artculos 34 y 35, le reconoce el derecho al saldo a favor del exportador y a
solicitar la devolucin del mismo. Por ello, cuando el Reglamento de Notas de
Crdito Negociables utiliza el trmino solicitante, debemos entender que se
refiere al exportador.
Efectuada tal precisin, cabe citar nuevamente la parte pertinente del
ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables,
que ha sido incorporado por el Decreto Supremo N 014-99-EF, que dispone lo
siguiente:
Si se detectasen indicios de evasin tributaria por parte del solicitante,
(...) o si se hubiera abierto instruccin por delito tributario al solicitante (...). De
comprobarse los hechos referidos, la SUNAT denegar la devolucin solicitada,
hasta por el monto cuyo abono al Fisco no haya sido debidamente acreditado.
Para efecto de determinar si la denegatoria de la devolucin dispuesta
por el prrafo antes citado reglamenta o excede los alcances de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, cabe efectuar el siguiente anlisis:
1. La Ley del Impuesto General a las Ventas, en su artculo 34 que
regula el derecho al saldo a favor y en sus artculos 18 y 19 que establecen los

requisitos para tener derecho al crdito fiscal y que resultan de aplicacin al

exportador, se limita a exigir el cumplimiento de requisitos sustanciales y
formales respecto de las adquisiciones que realiza el exportador.
En efecto, el artculo 18 exige el cumplimiento de requisitos sustanciales
referidos a las adquisiciones del exportador, y el artculo 19 el cumplimiento de
requisitos formales referidos al comprobante de pago que respalda la
adquisicin del exportador, lo que incluye la exigencia de que dicho
comprobante no sea falso lo que significa, entre otros supuestos, que
corresponda a una operacin real, conforme lo dispone el numeral 2.2 del
artculo 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas. Este
ltimo concuerda con lo previsto por el artculo 44 de la citada Ley, dispositivo
que niega el derecho al crdito fiscal en el caso de comprobantes de pago que
no correspondan a una operacin real.
2. La norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables y que es materia del presente
anlisis, permite a la SUNAT denegar la devolucin del saldo a favor, siempre
que: (i) compruebe indicios de evasin o se le abra instruccin por delito
tributario al solicitante (exportador) y (ii) hasta por el monto cuyo abono al fisco
no haya sido debidamente acreditado. El primer requisito est referido al
solicitante, mientras que el segundo corresponde al cumplimiento del pago del
Impuesto General a las Ventas de cargo de sujetos distintos al exportador, tal
como pasaremos a explicar.
2.1 Comprobacin de indicios de evasin o que se le abra instruccin
por delito tributario al solicitante (exportador)
Los exportadores que cumplan con todos los requisitos exigidos en los
artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, tal como lo
dispone el artculo 34 de la misma, tienen derecho al saldo a favor y, ello
implica que, sus adquisiciones corresponden a operaciones reales, tal como se
explic en el punto 1. del presente acpite.
En tales casos, el delito tributario o la conducta evasiva que la SUNAT le
tendra que atribuir al exportador para denegar la devolucin de su saldo a
favor al amparo de lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, tendra que estar referido a
conductas contrarias a derecho que sean distintas al incumplimiento de los
requisitos exigidos en los artculos 18 y 19 antes referidos.
Siendo ello as, la denegatoria del saldo a favor de tales exportadores al
amparo de lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 11 materia de anlisis,
excedera los alcances de la Ley del Impuesto General a las Ventas.
De otro lado, cabe sealar que si el delito o el indicio de evasin que se
atribuye al exportador estuviera referido a sus adquisiciones, podramos estar
frente al caso de operaciones no reales en que es de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aspecto este ltimo
que desarrollaremos ms adelante, en el punto 3 del presente acpite.

2.2 Abono al fisco del monto del saldo a favor cuya devolucin se solicita
La exportacin no es una operacin afecta con el Impuesto General a las
Ventas, tal como lo dispone expresamente el artculo 33 de la Ley de dicho
impuesto. La obligacin de abonar el Impuesto al fisco corresponde al
proveedor del exportador, as como a todos aquellos que han intervenido en la
cadena de comercializacin del bien materia de exportacin, por cuanto han
realizado los supuestos de hecho previstos en la Ley del Impuesto General a
las Ventas como operaciones gravadas y, por tanto, son los sujetos del
Impuesto incidido jurdico del tributo que tienen a su cargo la obligacin de
abonar al fisco el monto del tributo generado.
Los exportadores son incididos econmicamente con el impuesto al
haber soportado su traslado en sus adquisiciones. Por ello y a fin de evitar
efectos acumulativos del impuesto y conforme al principio de imposicin en el
pas de destino la legislacin del impuesto prev su recuperacin,
reconocindole al exportador el derecho a solicitar su devolucin.
Consecuentemente, cuando el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables se refiere a la denegatoria de la
devolucin por el monto cuyo abono al Fisco no haya sido debidamente
acreditado, ste solo puede corresponder al importe del Impuesto de cargo de
cualesquiera de los sujetos del impuesto que hubieren intervenido en la cadena
de comercializacin del bien materia de exportacin distintos al exportador y
que no hubiera sido abonado al fisco por la conducta evasiva o el delito
tributario por el cual se le abre instruccin.
Imaginemos el siguiente ejemplo, en que el exportador cumple con todos
los requisitos previstos en los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General
a las Ventas:
Fabricante
Vende 100 200
IB
18
36
P.V. 118 236

Mayorista
Minorista / exportador
Exporta 300
CF(18)Adquisicin
IGV de S/. 36

PIDE DEVOLUCIN
IGV: 18

S/. 36.

IGV: 18
IB (impuesto bruto)
CF (crdito fiscal)
PV (precio de venta)

Si en este caso, el fabricante o el mayorista no hubieran cumplido con

abonar el Impuesto General a las Ventas a su cargo, y la SUNAT denegara la
devolucin del saldo a favor en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, ello sin lugar a dudas excedera
los alcances de la Ley del Impuesto General a las Ventas, toda vez que en ella
no se ha previsto dispositivo alguno que condicione el reconocimiento del
derecho al saldo a favor del exportador, al cumplimiento de obligaciones
tributarias de cargo de sujetos distintos al exportador, como es el pago del
Impuesto General a las Ventas. (1)
Consecuentemente nos encontraramos frente a la misma situacin
descrita en el punto (1) del presente, esto es, que el ltimo prrafo del artculo
11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables regula tambin en este
caso supuestos no contemplados en la Ley del Impuesto General a las Ventas
para desconocer el crdito fiscal que se sustentan en la conducta de sujetos
distintos al exportador; siendo por tanto tambin de aplicacin en este punto lo
previsto, entre otras, en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 359-2-96, en las
que se precisa que los dispositivos legales que regulan el Impuesto General a
las Ventas no condicionan el derecho al crdito fiscal al hecho de que el emisor
de la factura haya cumplido con sus obligaciones tributarias.
3. Tratndose de exportadores cuyas adquisiciones no correspondan a
operaciones reales, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 44 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, siendo pertinente efectuar un anlisis distinto al
desarrollado en el punto 2.
El artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, dispone lo
siguiente: El comprobante de pago emitido que no corresponda a una
operacin real, obligar al pago del Impuesto consignado en ella, por el
responsable de su emisin. El que recibe el comprobante de pago no tendr
derecho al crdito fiscal.
En otras palabras, dicho dispositivo regula el caso en que habindose
emitido el comprobante de pago ste no corresponda a una operacin real,
sancionndose al transferente con el pago del impuesto, y desconocindose al
adquirente el derecho al crdito fiscal.
En el entendido de que el supuesto del artculo 44 (operacin no real)
califica como una conducta contraria a derecho que podra dar lugar a que se le
atribuyan al exportador indicios de evasin o que se le abra instruccin por
delito tributario, dicho exportador, en principio, tambin estara incurso en los
alcances del ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito
Negociables.
No obstante, consideramos que ello no es as, toda vez que el artculo
44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se aplica con exclusin del
ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables,
por lo siguiente:


El artculo 44 exige el pago del Impuesto, aun cuando la
operacin no sea real y, expresamente, le deniega el derecho al crdito fiscal a
quien reciba el comprobante de pago. En tal sentido, si al exportador le resulta
de aplicacin el citado artculo 44, no se requiere norma reglamentaria alguna
para desconocer el impuesto consignado en el comprobante de pago emitido
que respalda una operacin no real y, por ende, denegar la devolucin del
saldo a favor.

En el supuesto de que se considere pertinente recurrir a la norma

reglamentaria contenida en el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de
Notas de Crdito Negociables, es de resaltar que este ltimo dispositivo
contiene una regulacin distinta a la contenida en el citado artculo 44. Ello se
sustenta en lo siguiente:

El artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas exige el

pago del impuesto respecto de una operacin no real, y no obstante ello, niega
el derecho al crdito fiscal aun cuando el ntegro del impuesto haya sido
cancelado, en tanto dicha disposicin constituye una sancin por un
aprovechamiento de la tcnica del valor agregado en perjuicio del fisco.

El artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables

dispone que se deniegue la devolucin solicitada, hasta por el monto del
impuesto no pagado, por lo que basndose en una interpretacin en contrario,
procedera que se reconozca el derecho a la devolucin por parte del impuesto
cuyo abono al Fisco s haya sido debidamente acreditado, es decir, no estamos
frente a una sancin sino a condicionar el derecho del exportador al ingreso del
impuesto al fisco.
Esta ltima interpretacin, en el caso de operaciones no reales,
implicara desconocer la prohibicin expresa del artculo 44 de reconocer el
derecho al crdito fiscal.
De lo expuesto, puede concluirse que en el caso de operaciones no
reales, la sola aplicacin del artculo 44 sustenta la denegatoria de la
devolucin, no siendo de aplicacin la norma contenida en el ltimo prrafo del
artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables, pues excede la
Ley del Impuesto General a las Ventas.
III.
ANLISIS
ADMINISTRACIN

DE

LOS

REPAROS

EFECTUADOS

POR

LA

La recurrente en sus recursos de reclamacin y apelacin, as como en

sus escritos ampliatorios y en los que solicita la nulidad, seala en forma
reiterada que las observaciones de la Administracin contenidas en las
resoluciones impugnadas que llevaron al desconocimiento del saldo a favor del
exportador del ejercicio 1998, solo encuentran sustento en la aplicacin del
Decreto Supremo N 014-99-EF.
En efecto, en folios 40463 y 40464 seala que la Administracin
pretende hacerla responsable de las irregularidades de la cadena de

comercializacin del oro, pretendiendo transferir de manera ilegal e

inconstitucional la presunta responsabilidad penal de terceros a EPSA. En este
intento SUNAT aplica el Decreto Supremo N 014-99-EF y no el artculo 44 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas-IGV como expresamente menciona.
Por su parte, la Administracin Tributaria seala que la naturaleza del
Decreto Supremo N 014-99-EF es constituir una norma de carcter procesal y
en mrito a la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil resulta de
aplicacin incluso a los procesos en trmite, como el caso de Engelhard Per
S.A. Agrega que la recurrente no tiene en cuenta que en el presente caso
existen reparos al crdito fiscal de Engelhard Per S.A., recogidos en las
resoluciones de determinacin impugnadas, ...cuyos fundamentos se
sustentan en lo sealado en el artculo 18 y en el artculo 44 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas y que ocasionaron se tenga por indebido el
saldo a favor devuelto al contribuyente con las Resoluciones de Intendencia
Ns. 022-4-44669/SUNAT y 022-4-46736/SUNAT.
De lo indicado por las partes, corresponde ante todo analizar si al
denegar la devolucin del saldo a favor del exportador por formular reparos al
crdito fiscal de la recurrente, la Administracin lo hizo al amparo de lo
dispuesto por los artculos 18 y 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
como seala, o aplic el Decreto Supremo N 014-99-EF, como indica la
recurrente.
Para tal efecto, de la revisin de la resolucin apelada y dems
documentacin que obra en autos, cabe destacar lo siguiente:
1. Del Informe N 002-2000-SUNAT-NA300-SMS que sustenta la
resolucin apelada, se desprende que la Administracin Tributaria, una vez
realizada la fiscalizacin en forma complementaria al proceso de fiscalizacin
especial efectuado segn lo dispuesto por el Reglamento de Notas de Crdito
Negociables, procedi a realizar diversas acciones tendentes a verificar la
fehaciencia de las operaciones realizadas por la recurrente. Entre otras,
efectu los procedimientos y diligencias siguientes:
a)
Per S.A.

Realizacin de auditoras a los proveedores directos de Engelhard

b)
Realizacin de auditoras a los proveedores de los proveedores
directos de Engelhard Per S.A.
c)
Cruces de informacin con terceros vinculados a la empresa
Engelhard Per S.A., tales como las intervenciones realizadas a las empresas
del grupo Becerra: JB Alhajas S.A., JB Intermediadores S.R.Ltda. y otras
empresas vinculadas a la recurrente, como JVC Interconsult S.R.Ltda.
d)
Solicitud de comparecencia de los representantes del deudor
tributario y de terceros intervinientes en las cadenas de comercializacin del
oro, cuyas operaciones incidieron finalmente en la exportacin de dicho mineral
por parte de Engelhard Per S.A.

e)
Levantamiento del secreto bancario en el caso de proveedores
directos de Engelhard Per S.A. y diversos proveedores de los proveedores
directos de la mencionada empresa, cuya informacin sirvi de sustento para
realizar el anlisis de las cadenas de pago desde Engelhard Per S.A. hasta el
ltimo proveedor de la cadena de comercializacin.
La Administracin Tributaria seala que el contexto en el cual se
desarrollaron las operaciones de compra y venta de oro, estuvo dominado por
diversas cadenas de comercializacin, agrupadas en un nmero significativo de
empresas y personas naturales con negocio, vinculadas a grupos econmicos.
Dichas empresas conformaban una compleja estructura de cadenas de
comercializacin cuyo objetivo era transferir al exportador elevados montos de
crdito fiscal amparados en comprobantes de pago emitidos por operaciones
no reales, favorecindolo con un saldo a favor materia del beneficio que es
solicitado en va de devolucin (folio 20,482).
Para ello, refiere que debe entenderse por cadenas de
comercializacin a cada uno de los proveedores directos de Engelhard Per
S.A. (proveedores de primer nivel), as como a los proveedores de cada uno de
ellos (proveedores de segundo nivel) y a los proveedores de estos ltimos
(proveedores de tercer nivel), que durante el ao 1998 le generaron un crdito
fiscal (folio 41 de la resolucin apelada).
Si bien a efecto de corroborar las operaciones realizadas por Engelhard
Per S.A., la Administracin Tributaria inici un proceso de auditoras a las
empresas del primer nivel de la cadena de comercializacin de oro materia de
exportacin (folio 43 de la resolucin apelada), de autos se aprecia que
tambin fiscaliz a las empresas ubicadas en el segundo y tercer nivel as
como a terceros intervinientes en la cadena de comercializacin del oro
exportado (folios 43 al 82 de la resolucin apelada).
Se desprende del expediente que en el caso de los proveedores directos
de la recurrente, como Afimetal S.R.Ltda., Negociaciones y Representaciones
S.R.L. e Importaciones y Exportaciones Frama S.R.L., entre otros, la
Administracin solicit la programacin de cruces de informacin a los
proveedores y a los proveedores de los proveedores de esos contribuyentes,
determinndose que los comprobantes proporcionados por todos stos no
reflejan la adquisicin de bienes que en ellos se consigna, al ser emitidos bajo
diversas modalidades de evasin: adquisicin de facturas de favor a cambio de
una comisin sin que exista una operacin real de venta ni transferencia fsica
de oro, proveedores sin capacidad econmica, proveedores no habidos,
representantes no habidos, etc.
Concluye la Administracin Tributaria respecto de cada uno de los
proveedores directos de Engelhard Per S.A., que como consecuencia de la
fiscalizacin realizada y de los cruces de informacin efectuados as como de
las tomas de manifestacin respectivas, se determin que tanto los
comprobantes de pago emitidos como los utilizados por los proveedores del

primer nivel correspondan a operaciones falsas, no reales. Agrega que

dichos proveedores han utilizado indebidamente crdito fiscal o solicitado saldo
a favor, de ser el caso, al haber obtenido un crdito fiscal indebido de sus
proveedores, habiendo trasladado a su vez crdito fiscal indebido a favor de
sus clienteslase Engelhard Per S.A. (folios 47 y 48, 51, 54, 57, 61, 63, 65,
70, 73 y 76 de la resolucin apelada).
2. La Administracin, en el citado Informe N 002-2000-SUNAT-NA300SMS (folios 95 al 115 de la resolucin apelada), seala adems otras
irregularidades encontradas:
a)
Las supuestas operaciones de compra y venta de oro
(operaciones no reales, ficticias), efectuadas por los integrantes de las diversas
cadenas de comercializacin de oro, segn la manifestacin de terceros,
acogidos o no al beneficio de la Ley de exclusin o reduccin de pena,
denuncias y recompensas en los casos de delito o infraccin tributaria, Decreto
Legislativo N 815.
b)
La emisin de comprobantes de pago de muchos proveedores de
tercer y segundo nivel que consista en llevar a los clientes (empresas de
primer nivel) las facturas en blanco, firmadas y con el sello de canceladas, con
la finalidad de que estos ltimos pudieran hacer coincidir el contenido de los
comprobantes de pago con el oro que les ingresaba a los depsitos de la
empresa compradora. Para la Administracin Tributaria ...el proveedor del
primer nivel, proveedor directo de Engelhard Per S.A., con conocimiento de
este procedimiento, recopilaba por un lado, el oro irregularmente adquirido y
por otro lado, el comprobante de pago con el que sustentara su adquisicin y
luego ese mismo mineral era transferido en venta a Engelhard Per S.A. (folio
109 de la resolucin apelada).
c)
Segn datos oficiales del Sector Minera, la produccin de oro
proveniente de lavaderos y/o artesanales en 1998, fue de 22,560 kilos. Sin
embargo, la cantidad de oro exportado en dicho ao proveniente de esas
fuentes, fue de 51,690.14 kilos, de los cuales Engelhard Per S.A. export
22,171.03 kilos. Este hecho lleva a la Administracin a afirmar que la diferencia
(29,130.14 kilos de oro) solo poda provenir de oro de contrabando (folios 164 y
167 de la resolucin apelada).
d)
Inconsistencias entre la ley (grado de pureza del mineral) del oro
exportado, que era de un alto grado de pureza, y la ley del oro comercializado
por los proveedores de las distintas cadenas de comercializacin, cuya ley
propia del oro aluvial (oro proveniente de lavaderos y/o artesanales), era ms
baja. Segn la informacin del Ministerio de Energa y Minas, el oro que se
comercializa en el pas, cuya ley es igual o superior a las 995 partes por mil
(oro de alta pureza), es aquel que se ha producido despus de haber sido
sometido a un proceso de refinacin.
Es por esta razn que la Administracin afirma que parte del oro
exportado era de contrabando, pues el oro obtenido de yacimientos aluviales
(oro comercializado en todas las cadenas de comercializacin de oro y que

fuera finalmente exportado por la recurrente), no contiene por s solo ese alto
grado de pureza, sino requiere ser refinado para mejorar la calidad del mineral.
Agrega que de la fiscalizacin realizada a la diversas cadenas de
comercializacin de oro, se determin que los insumos utilizados para prestar
el servicio de refinacin del oro aluvial, han sido menores a los que se requera
para refinar la cantidad de oro de alta ley exportado (folios 109 a 113 de la
resolucin apelada).
e)
Se identificaron tres tipos de comportamientos irregulares en las
empresas participantes en las cadenas de comercializacin de oro
(proveedores de los distintos niveles), aun cuando entre algunas de estas
cadenas no existi un aparente nexo de comunicacin:

Empresas limpiadoras, destinadas a formalizar las operaciones de

compra de oro de procedencia informal o de contrabando. Estas empresas se
caracterizaron por tener domicilio fiscal y representantes legales habidos, llevar
contabilidad completa con sus respectivos registros contables, sus ventas eran
cobradas mediante cheques o transferencias bancarias y sus pagos a
proveedores eran efectuados con cheque o efectivo segn se alargue o no la
cadena de comercializacin de oro.

Empresas comisionistas y/o intermediarias, creadas con el nico

fin de entregar comprobantes de pago en blanco, previamente firmados y con
el sello de cancelados, a cambio de un beneficio econmico (comisin). El
objetivo era dejar constancia de la recepcin del precio de venta de una
operacin de compra y venta de oro que realmente no haba ocurrido.

Empresas fantasmas, no tenan capacidad econmica para

realizar las operaciones que aparecen consignadas en las facturas que
emitieron, no declararon, son no habidas, han sido creadas con documentos
falsos por un solo sujeto, y no realizaron operaciones.
3. Como resultado de la fiscalizacin a los proveedores de los distintos
niveles, la Administracin Tributaria concluye ...que los representantes legales
de las empresas de primer nivel participaron y propiciaron a travs de la
realizacin de negocios, constitucin de empresas y administraciones comunes
dirigidas al interior de cada grupo econmico la creacin y desarrollo de
operaciones de compra y venta de oro cuyo origen no ha sido acreditado y que,
inexplicablemente, excede la produccin nacional, segn cifras oficiales
emitidas por el Ministerio de Energa y Minas. De ello puede colegirse que,
tanto las empresas de primer nivel como las de segundo y tercero, se
encontraron completamente involucradas en la comercializacin de oro
adquirido sin respaldo y para legalizar dichas operaciones, se valieron de la
creacin de empresas, simulacin de operaciones y trfico de facturas que
pretendieron sustentar operaciones inexistentes. Afirmando a continuacin la
Administracin, que ...hasta este extremo no se visualiza la participacin de
Engelhard Per S.A., en el desarrollo de estas operaciones .... (folios 114 y
115 de la resolucin apelada).

Sin embargo, ms adelante la Administracin afirma que la recurrente

tiene participacin en las cadenas de comercializacin de oro, efectuando para
ello un anlisis sobre la simulacin llegando a la conclusin de que en el caso
de Engelhard Per S.A. nos encontramos ante operaciones simuladas, es
decir, ante operaciones no reales de acuerdo con el artculo 44, de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, en tanto no existe identidad entre el proveedor
del comprobante de pago y el proveedor del bien o servicio en su existencia
real; (...) esto es, existe una adquisicin de por medio, pero los comprobantes
de pago entregados han sido emitidos por una persona distinta a la que realiza
efectivamente la venta o prest el servicio. (folio 123 de la resolucin apelada).
Seala a continuacin la Administracin que una modalidad de lo antes
indicado, ...ocurre cuando se recurre al mercado informal para la adquisicin
de bienes y/o servicios, los cuales son efectuados sin la cancelacin de
impuesto alguno y paralelamente, se recurre a proveedores de facturas que
servirn para sustentar tales adquisiciones. Igualmente, una variante de tal
modalidad ocurre cuando la misma empresa, potencial beneficiaria del acto
simulatorio, participa en la creacin, propicia o, por ltimo, permite la
intervencin de empresas que le provean de comprobantes de pago con los
que formalmente respaldar adquisiciones de bienes o servicios, obtenidos de
personas distintas a los que emiten tales comprobantes; variante en la que se
puede ubicar el comportamiento de la empresa Engelhard Per S.A.... (folio
123 de la resolucin apelada).
4. La Administracin sustenta la simulacin de la recurrente en la falta de
buena fe, apoyndose en los siguientes hechos que la propia Administracin
califica como indicios:
a) Incremento entre 1997 y 1998 de las solicitudes de devolucin de
saldos a favor del exportador de empresas comercializadoras de oro que
provena de lavaderos y/o artesanales, siendo los ms representativos, el de
Afimetal S.R.Ltda. (empresa del grupo Becerra, principal proveedor de oro a la
recurrente) que elev sus solicitudes de devolucin en un 3,966.87% y
Engelhard Per S.A. cuyas solicitudes tramitadas en 1997 por S/. 4720,000
pasaron a ser en 1998 equivalentes a 120598,200, es decir, se incrementaron
en 2,455.05% (folio 127 de la resolucin apelada).
Del anlisis que efecta la Administracin del Cuadro N 10, referido a la
Relacin del Crdito Fiscal Recibido-I.G.V. Pagado por la Cadena de
Proveedores y del Cuadro N 11, sobre Resumen de Pagos de I.G.V. en la
Cadena de Proveedores (folios 130 y 131 de la resolucin apelada), observa
que respecto del monto devuelto a 10 empresas exportadoras de oro, el fisco
solo recibi como efectivo ingreso, el 5.25% (S/. 13952,433.00) del total
devuelto (S/. 265538,661.00).
Asimismo, del anlisis de esos cuadros, la Administracin seala que
Engelhard Per S.A. represent dentro de las empresas a nivel nacional,
comercializadoras de oro proveniente de lavaderos y artesanales, la principal
exportadora de mineral en el pas, siendo a su vez la principal beneficiaria con
las devoluciones de impuestos.

b) La participacin de Engelhard Per S.A. en la cadena de

comercializacin de oro, sustentando en:
i) La participacin de Jaime Glvez Villarroel, en los negocios de Jorge
Becerra Daz.
La Administracin hace un recuento de las relaciones comerciales que
existan desde 1994 entre Jaime Glvez Villarroel, gerente general de la
recurrente, y Jorge Becerra Daz, principal proveedor de la recurrente, cuando
el primero era consultor de Engelhard Corporation Inc. y el segundo uno de los
principales acopiadores de oro del pas, con la finalidad de lograr la
exclusividad de dicho proveedor en el suministro de mineral a favor de la
empresa extranjera. Tales relaciones continan con la creacin de la empresa
JGV Interconsult S.R.Ltda., de propiedad de Jaime Glvez Villarroel, a travs
de la cual se brindaban servicios de asesora y consultora a favor de empresas
del Grupo Becerra (Negociaciones y Representaciones S.R.Ltda. y Afimetal
S.R.Ltda.).
Segn la Administracin, esas relaciones se dan en mayor medida
cuando se crea Afimetal S.R.Ltda. (empresa principal del Grupo Becerra), al
asumir Jaime Glvez Villarroel el cargo de gerente general de la misma entre el
26 de abril de 1996 y el 6 de mayo de 1997, teniendo facultades de
representacin y de gestin necesarias para administrar la sociedad. Entre el
20 de agosto de 1996, fecha de constitucin de la recurrente, y el 6 de mayo de
1997, Jaime Glvez Villarroel desempe paralelamente el cargo de gerente
general tanto de Engelhard Per S.A. como de Afimetal S.R.Ltda.
En esta parte, la Administracin destaca lo siguiente: las facturas de
venta emitidas por Afimetal S.R.Ltda. en el periodo 1996-1997, cuentan con el
visto bueno de un trabajador de la recurrente, Jos Luis Caldern. Asimismo,
los pagos recibidos por Afimetal S.R.Ltda. provenientes de Oroamrica Inc.
eran canalizados a travs de la empresa de Jaime Glvez Villarroel (JGV
Interconsult S.R.Ltda.) y en las facturas emitidas por Afimetal S.R.Ltda. a
Oroamrica Inc. aparece la firma de Jaime Glvez Salcedo (gerente comercial
de la recurrente) y las siglas de Jos Luis Caldern, trabajador de la recurrente
antes nombrado.
Por otra parte, en noviembre de 1996, se suscribi un contrato de joint
venture, celebrado entre la recurrente, cuyo gerente general era Jaime Glvez
Villarroel, Afimetal S.R.Ltda. y Jorge Becerra Daz. El objeto de ese contrato
era establecer en forma conjunta entre Engelhard Per S.A. y Jorge Becerra
Daz, una empresa peruana dedicada a la extraccin y refinacin de oro y la
provisin de suministros para minas de oro, siendo Afimetal S.R.Ltda. la
empresa a travs de la cual se implementara el negocio comn. En este
contrato se estipul que Jorge Becerra Daz deba contribuir en Afimetal
S.R.Ltda. con derechos, activos (maquinaria, equipo, herramientas, partes,
reparaciones, vehculos) y propiedad intelectual, derechos de tecnologa y
conocimiento de dicha propiedad, valorizados en US$ 950,000.00. Asimismo,
Jorge Becerra Daz deba transferir a la recurrente, el 70% de sus intereses en

Afimetal S.R.Ltda., entregndole a cambio la suma de US$ 1500,000.00 (folio

137 de la resolucin apelada).
En mrito a lo expuesto, la Administracin considera que Jaime Glvez
Villarroel conoci de la modalidad que empleaba Jorge Becerra Daz para
adquirir oro, ...esto es, de manera informal y sin pago previo de impuestos, y
paralelamente para adquirir facturas en blanco para sustentar dichas
operaciones. (folio 139 de la resolucin apelada).
ii) El financiamiento de las cadenas de comercializacin de oro por parte
de Engelhard Per S.A. La Administracin seala que producto del anlisis de
la contabilidad y documentos de los proveedores de la recurrente, se constat
que cuando Engelhard Per S.A. entrega el dinero a las empresas del primer
nivel (proveedores directos), en ese mismo momento se cancelan las
supuestas operaciones de venta de oro que habran realizado los proveedores
de segundo y tercer nivel. Asimismo, constata que ello ocurre en las empresas
del primer nivel, verificndose como una constante la inyeccin de dinero a las
cadenas de comercializacin existentes.
El dinero de Engelhard Per S.A., segn la Administracin, era el nico
capital con el que funcionaron los diversos proveedores intervinientes en la
cadena de comercializacin del oro. Esta situacin lleva a la Administracin a
afirmar ... que existi una sola operacin de compra de oro, originada entre
Engelhard Per S.A. y el proveedor que adquiri informalmente el oro;
proveedor que era manejado por los diversos grupos econmicos existentes.
(folio 164 de la resolucin apelada).
Cabe destacar que adems de los indicios antes mencionados, la
Administracin toma en consideracin la incongruencia que se presenta entre
la ley del oro aluvial proveniente de lavaderos y/o artesanales, adquirido por la
recurrente a travs de sus proveedores y el oro que finalmente exporta, as
como aquella que se presenta entre la produccin nacional y el monto
exportado por la recurrente.
La Administracin termina afirmando que el anlisis de los indicios antes
sealados, as como ...los resultados arrojados al analizar la operatividad de
las empresas de las diversas cadenas de comercializacin de oro, (...) han
llevado a que en esta instancia (etapa de reclamacin) se pruebe la
participacin dolosa de la empresa Engelhard Per S.A. en el acto simulatorio
que llev al rea acotadora a reparar parte de su crdito fiscal. (folio 127 de la
resolucin apelada).
Luego de evaluar lo expuesto en los puntos anteriores, consideramos
que de lo actuado por la Administracin no fluye claramente que sta se haya
limitado a aplicar exclusivamente el artculo 44 de la Ley del Impuesto General
a las Ventas, dispositivo este ltimo que permite desconocer el crdito fiscal del
adquirente por operaciones no reales siempre que stas sean atribuibles al
adquirente. En cambio, el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de
Notas de Crdito Negociables, incorporado por el Decreto Supremo N 014-99EF y que no resulta aplicable al caso de autos segn lo explicado en el punto III

de la presente resolucin, s permita a la Administracin desconocer al

adquirente su derecho al crdito fiscal por la existencia de hechos solo
atribuibles a terceros (cualquier eslabn o empresa que haya intervenido en la
cadena de comercializacin del bien materia de exportacin).
En efecto, la Administracin por un lado seala que la recurrente tiene
un crdito fiscal indebido como consecuencia de las operaciones irregulares de
la cadena al haber desconocido al proveedor directo de la recurrente el crdito
fiscal obtenido a su vez de sus proveedores, tal como se detalla en los acpites
1 y 2 de este punto. Por otra parte, la Administracin seala que la recurrente
ha participado directamente en la conformacin de la cadena mediante
operaciones simuladas, sustentando su afirmacin en los hechos que ella
misma califica como indicios y que han sido sealados anteriormente, as como
en los resultados del anlisis de la operatividad de las empresas de las
diversas cadenas de comercializacin de oro (acpites 3 y 4 de este punto).
Lo expuesto evidencia que la Administracin ha aplicado el artculo 44
de la Ley del Impuesto General a las Ventas conjuntamente con el ltimo
prrafo del artculo 11 antes referido, lo que tambin se aprecia en los valores
impugnados que sealan como base legal tanto el Decreto Supremo N 01499-EF como el artculo 44 antes citado.
La aplicacin conjunta de ambos dispositivos no procede, pues conforme
al criterio adoptado por este Tribunal en la presente resolucin y que ha sido
ampliamente desarrollado en el punto III, tratndose de operaciones no reales
la sola aplicacin del artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
sustenta la denegatoria de la devolucin, no siendo aplicable la norma
reglamentaria antes referida por cuanto excede la Ley del Impuesto General a
las Ventas.
No obstante lo sealado, cabe indicar que el artculo 44 antes citado s
prev el desconocimiento del saldo a favor del exportador si estamos ante
operaciones no reales, en cuyo caso al no existir un impuesto que
efectivamente se ha trasladado no podra reconocerse derecho al crdito fiscal
o saldo a favor respecto de aquellas operaciones.
En tal sentido, para determinar la procedencia del reparo por
operaciones no reales y que motiva la presente controversia, corresponde en
esta instancia que el anlisis se centre en establecer si la recurrente se
encuentra dentro de los alcances del artculo 44 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas tal como lo invoca la Administracin, esto es, si sus
adquisiciones no corresponden a operaciones reales.
En el caso de autos, la Administracin Tributaria si bien ha sustentado la
resolucin apelada en el artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, ha tomado en cuenta hechos de terceros a travs de la cadena de
comercializacin y tambin ha considerado la existencia de otros elementos
que califica como indicios y que si bien son relevantes, en principio cabra
entender que se los atribuye a la recurrente al amparo del ltimo prrafo del
artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables, incorporado por

el Decreto Supremo N 014-99-EF, toda vez que en el pronunciamiento de la

Administracin no se desarrolla en forma clara y con la amplitud requerida
cmo es que las adquisiciones de la recurrente, en el marco del artculo 44 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas, no corresponden a operaciones
reales.
En consecuencia, procede declarar la nulidad e insubsistencia de la
resolucin apelada a fin de reponer el procedimiento a la instancia de
reclamacin, debiendo la Administracin, en aplicacin de la presente
resolucin, emitir un nuevo pronunciamiento de conformidad con el marco legal
que, de ser el caso, corresponda.
De otro lado, en cuanto a la ejecucin de las cartas fianzas cuya nulidad
se deduce en esta instancia, cabe sealar que anteriormente a ello la
recurrente interpuso una queja contra la Administracin Tributaria, sobre la que
recay la Resolucin del Tribunal Fiscal N 982-21-99 de fecha 29 de diciembre
de 1999, que la declar infundada. En dicha resolucin este Tribunal seal
que al haberse determinado que no corresponda realizar dicha devolucin por
los reparos formulados al crdito fiscal producto de la fiscalizacin, se orden la
ejecucin de las cartas fianza por el monto devuelto en exceso, pues
justamente stas garantizaban a la Administracin que en caso de que no
procediera la misma, se realizara una pronta recuperacin del importe
entregado inicialmente.
En mrito a dicho criterio y dado que el presente caso se declara la
nulidad e insubsistencia de la apelada, debe entenderse que an existe un
procedimiento contencioso tributario en trmite, en el cual se determinar la
procedencia de los reparos al crdito fiscal y con ello la existencia y, de ser el
caso, el importe del saldo a favor materia de devolucin, por lo que no procede
atender lo solicitado por la recurrente en este extremo.
Finalmente, debe dejarse constancia que con fecha 6 de junio de 2002,
se llev a cabo la diligencia de informe oral con la asistencia de ambas partes,
conforme a la constancia que obra a folio 40,524 del expediente.
Con las vocales Zelaya Vidal y Caller Ferreyros, a quien se llam para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE
1. DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 015-4-11682/SUNAT del 31 de mayo de 2000, debiendo la Administracin
emitir un nuevo pronunciamiento conforme a lo sealado en la presente
resolucin.
2. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:

Para efecto de reconocer el derecho al saldo a favor del exportador y

proceder a su devolucin, no constituye un requisito previsto en los artculos
18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, la exigencia de
que cualquier eslabn o empresa que haya intervenido en la cadena de
produccin y comercializacin del bien materia de exportacin, no le sean
atribuibles indicios de evasin tributaria o no se le haya abierto instruccin. En
tal sentido, la denegatoria del saldo a favor prevista en el ltimo prrafo del
artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por
Decreto Supremo N 126-94-EF, y que ha sido incorporada por el Decreto
Supremo N 014-99-EF, excede los alcances de los artculos del Nuevo Texto
de la Ley del Impuesto General a las Ventas antes referidos.
Tratndose de exportadores cuyas adquisiciones correspondan a
operaciones reales y que cumplan con todos los requisitos establecidos en los
artculos 18 y 19 del Nuevo Texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, la denegatoria
del saldo a favor hasta por el monto cuyo abono al Fisco no haya sido
debidamente acreditado, prevista en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por Decreto Supremo
N 126-94-EF, y que ha sido incorporado por el Decreto Supremo N 014-99EF, excede los alcances de los artculos 18, 19, 34 y 35 del Nuevo Texto de la
Ley del Impuesto General a las Ventas antes citado.
Tratndose de exportadores cuyas adquisiciones no correspondan a
operaciones reales, la sola aplicacin del artculo 44 del Nuevo Texto de la Ley
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto
Legislativo N 821, sustenta la denegatoria de la devolucin, no siendo de
aplicacin la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 11 del
Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por Decreto Supremo
N 126-94-EF, y que ha sido incorporada por el Decreto Supremo N 014-99EF.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidente; ESPINOZA BASSINO, Vocal;
CALLER FERREYROS, Vocal; HUERTAS LIZARZABUR, Secretaria Relatora.

TRIBUNAL REGISTRAL
DISOLUCIN DE SOCIEDAD Y EXTINCIN CONTENIDA EN EL AUTO DE
QUIEBRA - INCOMPATIBILIDAD EN LA APLICACIN DEL CUARTO
PRRAFO DEL ARTCULO 88 DE LA LEY DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL
EL CAMBIO DE LA PLACA DE RODAJE POR LA VARIACIN O
RECTIFICACIN DE LA CLASE DE VEHCULO - REGLA QUE NO SE APLICA
A LOS REMOLQUES Y SEMIRREMOLQUES

DISOLUCIN DE SOCIEDAD Y EXTINCIN CONTENIDA EN EL AUTO DE

QUIEBRA - INCOMPATIBILIDAD EN LA APLICACIN DEL CUARTO
PRRAFO DEL ARTCULO 88 DE LA LEY DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL
La disolucin de la sociedad cuya inscripcin dispone el cuarto prrafo del
artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con la
extincin de la sociedad contenida en el auto de quiebra, cuya inscripcin
dispone el tercer prrafo del mismo artculo.
(Publicada el 12 de julio del 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 324-2002-ORLC/TR
Lima, 28 de junio de 2002
APELANTE :
Ros Meri Murrugarra Snchez
DISTRIBUIDORA DE CEMENTOS SAN ISIDRO S.A.
TTULO

60346 del 2-4-2002

HOJA DE TRMITE :
REGISTRO :
ACTO
:
empresa en quiebra.
SUMILLA

2002-18987 del 10-5-2002

Registro de Sociedades de Lima

Resolucin judicial que dispone disolucin de
Quiebra de empresas

La disolucin de la sociedad cuya inscripcin dispone el cuarto prrafo

del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con
la extincin de la sociedad contenida en el auto de quiebra, cuya inscripcin
dispone el tercer prrafo del mismo artculo.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la resolucin dictada el 5-12-2001 por la Juez
del 14to. Juzgado Civil de Lima, que declara consentida la resolucin que
declara la quiebra de la empresa DISTRIBUIDORA DE CEMENTOS SAN
ISIDRO S.A., da por concluido el proceso y dispone la inscripcin de su
disolucin.
A dicho efecto se presentan partes judiciales que comprenden copias
certificadas por especialista legal de la antedicha resolucin, as como de las
siguientes resoluciones:
- Resolucin del 28-12-2001, que declara consentida la resolucin del 512-2001.
- Resolucin del 19-2-2002, dictada por el Juzgado en atencin a la
observacin formulada por el Registrador Pblico en anterior presentacin de la
resolucin del 5-12-2001. El Juzgado seala que se ha ordenado se inscriba la
disolucin de la empresa en atencin a lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial. Aade que si bien ya obra inscrito en el
asiento D0002 el acuerdo de disolucin y liquidacin antes de la apertura del
proceso judicial, la disolucin debe inscribirse en la etapa final del proceso
judicial de quiebra, no constituyendo impedimento legal que se halle inscrita
con anterioridad otra disolucin de naturaleza extrajudicial.
II.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el

registrador pblico Dr. Juan Arturo Toscano Meneses, quien en oficio dirigido al
Juzgado expres:
No procede la anotacin de la Resolucin N 4 del 5-12-2001 dado que
en el asiento D0003 de la partida registral figura inscrita la extincin de la
sociedad, la misma que se extendi justamente en mrito a lo dispuesto por el
artculo 88 del T.U.O. de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, una vez que
aquella qued firme. Asimismo debo sealarle que la alusin al trmino
disolucin en el referido artculo 88 es interpretada sistemticamente como
referido a la situacin jurdica extincin, tal como se desprende de la lectura del
artculo 89 siguiente.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La apelante seala que escapa a la competencia del Registrador

cuestionar los fundamentos legales de la resolucin judicial, debiendo
conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cumplir con el
mandato judicial. Aade que no existe impedimento legal para inscribir la
declaracin judicial de disolucin, pues no se contradice con el acuerdo de la
junta de acreedores de disolver y liquidar la sociedad.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

DISTRIBUIDORA DE CEMENTOS SAN ISIDRO S.A. corre inscrita en la

ficha 73649 que contina en la partida electrnica 00701955 del Registro de
Sociedades de Lima.
En el asiento D0001 se inscribi la declaracin de insolvencia de la
sociedad.
En el asiento D0002 se inscribi el acuerdo de la junta de acreedores,
adoptado el 19-2-2001, de someter a la sociedad a un proceso de disolucin y
liquidacin. La entidad liquidadora fue designada en junta de acreedores del
16-4-2001, en la que se aprob el convenio de liquidacin.
En el asiento D0003 se inscribi la resolucin del 3-9-2001 dictada por el
14to. Juzgado Civil de Lima, declarada consentida por resolucin del 3-102001, que declar la quiebra de la sociedad, la extincin de la empresa y la
incobrabilidad de sus deudas. La resolucin del 3-9-2001 dispuso la publicacin
de la misma por dos das consecutivos, y seal que cuando estuviera
ejecutoriada, deba ser registrada en el Registro Pblico. La resolucin del 39-2001 dispuso adems la emisin de los certificados de incobrabilidad.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente Nora Mariella Aldana Durn. Con el

informe oral del abogado Dr. Andrs Montoya Mendoza. La cuestin a
determinar es la siguiente:
Si, cuando ya est inscrita la extincin de la sociedad, podr inscribirse
resolucin judicial que declara la disolucin de la misma.
VI.

ANLISIS

1. El artculo 88 del Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin

Patrimonial establece:
Artculo 88.- Cuando en los procedimientos de disolucin y liquidacin
se verifique el supuesto previsto en el cuarto prrafo del artculo 78 de la
presente Ley, el Liquidador deber solicitar la declaracin judicial de quiebra
del insolvente, para lo cual iniciar el trmite correspondiente ante el Juez
Especializado en lo Civil.

Presentada la demanda de quiebra, el Juez, dentro de los treinta (30)

das hbiles siguientes de presentada la solicitud, y previa verificacin de la
extincin del patrimonio a partir del balance final de liquidacin que deber
adjuntarse en copia, sin ms trmite, declarar la quiebra del insolvente, la
extincin de la empresa, y la incobrabilidad de sus deudas.
El auto que declara la quiebra del insolvente, la extincin de la empresa
y la incobrabilidad de las deudas, deber ser publicado en el Diario Oficial El
Peruano por dos (2) das consecutivos. Asimismo, la declaracin de la extincin
de la empresa contenida en dicho auto, deber ser registrada por el Liquidador
en el Registro Pblico correspondiente.
Una vez ejecutoriada la resolucin que declara la quiebra, concluir el
procedimiento y el Juez ordenar su archivamiento, as como la inscripcin de
la disolucin del insolvente, en su caso, y emitir los certificados de
incobrabilidad para todos los acreedores impagos.
(...).
2. Conforme al artculo 37 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el
Registrador Pblico inscribir el auto judicial que declara la quiebra, con la sola
presentacin de la publicacin del auto. La norma aade que el auto judicial
que declara la quiebra surte sus efectos frente al insolvente y sus acreedores
desde el momento en que queda consentido.
Resulta entonces que, para que el auto que declara la quiebra acceda al
Registro, se requerir que se encuentre consentido, pues el Registro no podra
publicitar un auto de quiebra que an no surte efectos frente al insolvente y sus
acreedores. Ahora bien, podr interponerse recurso de apelacin contra el auto
de quiebra, en cuyo caso no podr acceder al Registro sino hasta que se
encuentre ejecutoriado.
3. El tercer prrafo del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial seala que deber registrarse la declaracin de la extincin de la
empresa contenida en el auto de quiebra.
La extincin de la empresa implica la prdida de la personalidad jurdica.
La extincin es por lo tanto el ltimo acto que se inscribe en la partida de una
persona jurdica. Concluye por tanto el proceso de disolucin y liquidacin a
que se encontraba sometida la sociedad.
4. Ahora bien, si conforme al tercer prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, debe ser registrada la declaracin de extincin
contenida en el auto de quiebra, cmo podra luego de ello inscribirse la
disolucin del insolvente como lo manda el cuarto prrafo del mismo artculo?
Si con la inscripcin de la extincin concluy la personalidad jurdica,
resultara incompatible con dicha inscripcin que luego se inscribiera que la
sociedad se encuentra en disolucin. La disolucin es un proceso que concluye

con la extincin. Y en estos casos ya concluy el proceso al declararse la

quiebra y con ella, la extincin de la empresa.
Una sociedad no puede, luego de extinguida, continuar en estado de
disolucin. La extincin puso fin a la disolucin. Solo una sociedad vigente
puede estar en proceso de disolucin, no una sociedad extinguida.
5. Resulta entonces que el cuarto prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial contiene una contradiccin con lo establecido en
el tercer prrafo del mismo artculo. Esto es, resulta contradictorio que en el
tercer prrafo se disponga la extincin de la empresa y la inscripcin de dicha
extincin, mientras en el cuarto prrafo se seala que, concluido el
procedimiento de quiebra, se ordenar la inscripcin de la disolucin del
insolvente, pues esto ltimo implica que la sociedad mantiene su personalidad
jurdica.
Nos encontramos por tanto ante una antinomia: situacin en que dos
normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen
el mismo mbito de validez temporal, espacial, personal y material (Norberto
Bobbio. Teora General del Derecho. Separata de la Academia de la
Magistratura- Programa de Formacin de Aspirantes. Mdulo 1, pgs. 52-53).
6. Ante la antinomia presentada y puesto que no es posible aplicar
simultneamente el tercer y cuarto prrafo del artculo 88 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, lo ms conveniente es inaplicar el cuarto prrafo
del artculo 88, en la parte que dispone se ordene la inscripcin de la disolucin
del insolvente. Ello es lo ms apropiado por cuanto concuerda con el resto de
las normas que regulan la reestructuracin patrimonial. La sociedad respecto a
la que se solicit la declaracin judicial de quiebra se encontraba previamente
en estado de disolucin y liquidacin, por lo que no cabra nuevamente
declararla en disolucin.
Adems, en el supuesto de que se declarara nuevamente su disolucin,
ninguna norma ha regulado dicho proceso de disolucin ni el modo en que
concluira. Al respecto debe tenerse en cuenta adems que el artculo 89 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial establece que las funciones del liquidador
terminan con la inscripcin de la extincin de la empresa en el Registro Pblico
correspondiente. De tal manera que si con posterioridad a la extincin se
inscribiera la disolucin, la sociedad no contara con liquidador que se
encargara de la disolucin, pues sus funciones concluyeron con la inscripcin
de la extincin.
7. Aplicando las normas registrales, resultar adems que si ya se
inscribi la extincin de la sociedad, ser incompatible con sta la inscripcin
de la disolucin. Una sociedad extinguida no puede encontrarse en disolucin,
pues una sociedad en proceso de disolucin es una sociedad vigente.
8. En este caso el Juzgado ha dictado mandato de inscripcin de la
disolucin. Al respecto, el artculo 32 del Reglamento General de los Registros
Pblicos dispone que en caso de resoluciones judiciales que ordenen una

inscripcin, la calificacin se efectuar entre otros aspectos, con respecto a

su adecuacin con los antecedentes del Registro.
En este caso se aprecia que el mandato de inscripcin de la disolucin
de la sociedad no se adecua a los antecedentes del registro, en los que consta
en el asiento D0003, la extincin de la empresa insolvente.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
Primero.- CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo venido en
grado.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al siguiente criterio:
La disolucin de la sociedad cuya inscripcin dispone el cuarto prrafo
del artculo 88 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, es incompatible con
la extincin de la sociedad contenida en el auto de quiebra, cuya inscripcin
dispone el tercer prrafo del mismo artculo.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Notifquese y publquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN, Presidenta de la Tercera Sala del
Tribunal Registral; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal
Registral; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral.

EL CAMBIO DE LA PLACA DE RODAJE POR LA VARIACIN O

RECTIFICACIN DE LA CLASE DE VEHCULO - REGLA QUE NO SE APLICA
A LOS REMOLQUES Y SEMIRREMOLQUES
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N V015-2002-ORLC/TR
Lima, 5 de julio de 2002
APELANTE :

AQUILES ARIAS ARZAPALO

TTULO

49185 del 12-3-2002

REGISTRO :

Bienes Muebles-Propiedad Vehicular

ACTO :

Rectificacin de error material

SUMILLA

Rectificacin o Cambio de Clase

Se debe entender como regla general, que de producirse un cambio o

rectificacin de clase de un vehculo, implicar un cambio de placa de rodaje,
es por ello que el sistema informtico del Registro de Propiedad Vehicular, se
encuentra as diseado. Sin embargo esta regla no es aplicable para el caso de
remolques y semirremolques, por cuanto ambos son identificados con la misma
letra Z, debiendo el registrador pblico compatibilizar dicho sistema
informtico con esta situacin en particular, caso contrario se estara
incurriendo en error.
I.
ACTO(S)
CUYA
INSCRIPCIN
DOCUMENTACIN PRESENTADA

SE

SOLICITA

Mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la

rectificacin de placa de ZI-3667 a ZG-5076.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La Registradora del Registro de Propiedad Vehicular, Dra. Bertha Nancy

Mantilla Espinoza, deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos: Se
tacha de plano el presente ttulo porque la placa ZG-5076 est fuera de
circulacin por rectificacin de clase, teniendo nueva placa ZI 3667.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante solicita que se deje sin efecto la tacha formulada, porque sin
razn, ni sustento jurdico legal alguno se ha cambiado la placa que se le
asign con motivo de su inscripcin. Manifiesta que al solicitar cambio de eje,
tambin se le efectu el cambio de clase, y al solicitar la rectificacin de clase,
se le efectu el cambio de placa. Argumenta que el registro debe rectificar,
porque fue su personal quien incurri en error.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

La presente solicitud de inscripcin est referida al vehculo de placa

ZG-5076, la que al ser dado de baja fue signada como ZI 3667.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente la Dra. Rosario Guerra Macedo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es si en el registro de propiedad vehicular procede la reapertura
de una partida registral equivalente a placa de rodaje, la que por error fue
cerrada o dado de baja.

VI. ANLISIS
Primero: El ttulo venido en grado se refiere al vehculo de clase
semirremolque, de carrocera tipo cisterna baranda, y ao de fabricacin
1989, y que con motivo de su inmatriculacin efectuada el 9 de enero de 1991
fue signado con placa de rodaje ZG5076, segn consta de sus antecedentes
registrales;
Segundo: Tambin consta en los antecedentes, que mediante ttulo N
203927 del 1 de diciembre de 2000 se solicit la inscripcin de cambio de
caractersticas respecto al nmero de ejes del vehculo (de 2 a 3), habindose
emitido en esa oportunidad la tarjeta de propiedad con nmero interno 627630
en la que consign como clase de vehculo el de remolque . Posteriormente
mediante ttulo N 176146 del 9 de octubre de 2001, se solicit la rectificacin
de oficio, solicitud que dio como resultado el cierre de la partida de la placa de
rodaje ZG5076 y se procediera a la apertura de la partida de la placa de rodaje
a ZI3667 emitindose la tarjeta de propiedad con nmero interno 800301;
Cuarto: (sic) Se denomina remolque al vehculo sin motor utilizado para
que lo remolque un vehculo motorizado de tal forma, que ninguna parte de su
peso descanse sobre el vehculo remolcador, y se denomina semirremolque
al vehculo sin motor y sin eje delantero, que se apoya en el remolcador
transmitindole parte de su peso bruto, estos conceptos se encuentran
contenidos en el artculo 6 del D.S. N 034-2001-MTC, Reglamento Nacional
de Vehculos que recoge los mismos conceptos establecidos en el D.S. N
003-73-TC;
Quinto: De confomidad al artculo 7 de la Resolucin Ministerial N 05273-TC/TE del 10 de abril de 1973 cada clase de vehculo sera identificado con
letras maysculas, siendo que para el caso de los vehculos de clase
remolque y semirremolque stos sern identificados con la letra Z y de
efectuarse su inscripcin en las jurisdicciones de Lima y Callao, debe ir
acompaado de las letras G, I, o Q;
Sexto: De acuerdo a los dos considerandos que preceden, se debe
entender como regla general, que de producirse un cambio o rectificacin de
clase de un vehculo (1) implicar un cambio de placa de rodaje, es por ello que
el sistema informtico del Registro de Propiedad Vehicular se encuentra as
diseado. Sin embargo esta regla no es aplicable para el caso de remolques y
semirremolques, por cuanto ambos son identificados con la misma letra Z,
debiendo el registrador pblico compatibilizar dicho sistema informtico con
esta situacin en particular, caso contrario estara incurriendo en error,
Sptimo: En el caso submateria, el apelante solicit mediante Ttulo
176146 del 9 de octubre de 2001 la rectificacin de oficio de la clase remolque
a semirremolque, debiendo en esa oportunidad el registrador efectuar dicha
rectificacin sin necesidad de cancelar la partida o dar de baja a la placa
ZG5076 (2), ni mucho menos generar una nueva partida o placa ZI3667;

Octavo: Habindose producido un error imputable al registro, es

necesario que se proceda a la rectificacin de acuerdo a lo establecido en el
artculo 83 del Reglamento General de los Registros Pblicos (3), tomando en
consideracin la particularidad del Registro de Propiedad Vehicular, es decir
que al trasladar el asiento rectificatorio de clase (generado en virtud al Ttulo
176146 del 09-10-2001), lo que tendr como consecuencia la reapertura de la
partida de la placa ZG5076 y cierre de la partida de la placa ZI3667.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
Primero.- REVOCAR la tacha formulada por la Registradora del Registro
de Propiedad Vehicular de Lima al ttulo referido en el encabezamiento de la
presente resolucin, y DECLARAR que el mismo es inscribible conforme lo
estipulado en el OCTAVO considerando de la presente resolucin.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al siguiente criterio:
Se debe entender como regla general, que de producirse un cambio o
rectificacin de clase de un vehculo, implicar un cambio de placa de rodaje,
es por ello que el sistema informtico del Registro de Propiedad Vehicular se
encuentra as diseado. Sin embargo esta regla no es aplicable para el caso de
remolques y semirremolques, por cuanto ambos son identificados con la misma
letra Z, debiendo en todo caso el registrador compatibilizar dicho sistema
informtico con esta situacin en particular, caso contrario se estara
incurriendo en error.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Regstrese y comunquese.
WALTER POMA MORALES, Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal
Registral; MIRTHA RIVERA BEDREGAL, Vocal del Tribunal Registral;
ROSARIO GUERRA MACEDO, Vocal del Tribunal Registral.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES

REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES
La Ley N 26389, del 18 de noviembre de 1994, estableci disposiciones para
la declaracin o constatacin de edificaciones construidas sobre terrenos
rsticos y urbanos. El objeto de la norma fue permitir el acceso al registro de
las nuevas edificaciones as como de las construcciones levantadas con
anterioridad a la vigencia de la norma sin contar con licencia de construccin,
conformidad de obra o declaratoria de fbrica, estableciendo un rgimen de
regularizacin o amnista. Sin embargo, tras sucesivas prrrogas al rgimen de
regularizacin de edificaciones, an quedaban muchos propietarios de
inmuebles que no pudieron incorporar al registro las construcciones levantadas
irregularmente.
La Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento
para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de
Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, del 20 de julio de 1999, contempla
no solo la regularizacin de la declaratoria de fbrica, sino hasta tres clases de
saneamiento: i) la del derecho de propiedad del ocupante del predio urbano, ii)
la de la edificacin o fbrica levantada sobre el terreno, y iii) la de las
edificaciones que carezcan de reglamento interno e independizacin
(propiedad exclusiva y propiedad comn). Con la dacin de esta ley, su
Reglamento (D.S. N 008-2000-MTC del 17 de febrero del 2000) y su norma
complementaria, la Ley N 27333 del 30 de julio del 2000, se aborda a plenitud
uno de los problemas ms complejos de nuestra realidad: la regularizacin y
saneamiento de la propiedad inmobiliaria y la discordancia existente entre el
registro y la realidad. Finalmente, debemos agregar que los procedimientos de
regularizacin regulados por las normas antes mencionadas son aplicables a
las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999 sin
contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en
su caso, de declaratoria de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente
independizacin. Y para el caso de la inscripcin del reglamento interno e

independizacin de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn,

el rgimen a regularizar deber haber surgido antes de la fecha indicada.
I.
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DECLARADA NOTARIALMENTE
II.
DELIMITACIN Y RECTIFICACIN DE REAS Y LINDEROS
III. SUBDIVISIN DE PREDIOS
IV. ACUERDO DE REGULARIZACIN
V. DECLARATORIA DE FBRICA

I.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DECLARADA NOTARIALMENTE

Conceptos previos.- El saneamiento de la titulacin va prescripcin adquisitiva

de dominio o formacin de ttulos supletorios son asuntos no contenciosos de
competencia notarial, siempre que no exista oposicin de terceros. El notario,
en uso de sus facultades, dar fe y evaluar la existencia de documentos y
hechos que acrediten la posesin continua, pacfica y pblica como propietario
por ms de diez aos.
1.
MBITO DE APLICACIN DE LA LEY N 27157 Y SUS NORMAS
CONEXAS
Resolucin :

309-2000-ORLC/TR

Fecha

29 de setiembre de 2000

El procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio ante notario

pblico contemplado en la Ley N 27157 se encuentra limitado al supuesto en
que exista una fbrica por regularizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 35 del D.S N 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley N 27157, de
Regulacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica
y del Rgimen de Unidades de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn).

Resolucin :

091-2001-ORLC/TR

FECHA

23 DE FEBRERO DE 2001

Si bien mediante la Ley N 27157 se establece la posibilidad de que

dicho procedimiento de prescripcin adquisitiva se tramite tambin ante un
notario, dicha posibilidad se encuentra limitada al supuesto de que exista una
fbrica por regularizar, salvo la excepcin contenida en el inciso k) del artculo 5
de la Ley N 27333, referente a los procedimientos de prescripcin adquisitiva
sobre los inmuebles que no estn sujetos a un trmite de regularizacin;
conforme a ello, al no haber edificacin por regularizar, es improcedente el
procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva iniciado al amparo de la
referida ley y su reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC.
Comentario
La declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio exige la
posesin pacfica, continua y pblica como propietario por diez o ms aos.
Pero adems existe consenso en cuanto a restringir la competencia de los
notarios a los casos en que la declaracin de propiedad se tramite
conjuntamente con la regularizacin de las edificaciones levantadas sobre el
predio y a los terrenos que no cuenten con edificaciones, de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 5, lit. k de la Ley N 27333.
Los pilares de esta posicin son los siguientes: i) el artculo 21 de la ley,
que contempla la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva, se encuentra
ubicado dentro del Ttulo I, referido a los procedimientos de regularizacin de
edificaciones, ii) el concepto de saneamiento de titulacin acogido por el
reglamento (artculo 2), entendido como el trmite destinado a obtener la
titulacin o acreditacin de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la
edificacin a regularizar, a fin de hacerla idnea para su acceso al registro,
comprendiendo los trmites de declaracin de prescripcin adquisitiva de
dominio y la formacin de ttulos supletorios; y iii) el artculo 35 del Reglamento,
que establece que si durante el trmite de una regularizacin de edificacin se
advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de saneamiento de titulacin,
el notario, a peticin del interesado, iniciar el asunto no contencioso conforme
al procedimiento establecido en el artculo 39 al artculo 42, aadindose,
finalmente, que el segundo prrafo de este ltimo dispone que culminado el
procedimiento notarial de saneamiento de titulacin, copia certificada del acta
que la contiene se adjuntar al FOR. La interpretacin sistemtica de estas
normas nos llevara a concluir que, efectivamente, si no existe una construccin
que regularizar, el poseedor que desea que se le reconozca como propietario
del predio que ocupa debe recurrir al proceso judicial de prescripcin
adquisitiva de dominio, asunto que se tramita por la va abreviada, salvo que,
como lo anotamos, se trate de un terreno baldo sobre el que no se levante
edificacin alguna.
Sin embargo, no han faltado quienes opinen que no existe razonabilidad
en limitar la competencia de los notarios a los casos de regularizacin de

edificaciones. Como sabemos, son muchsimos los propietarios que,

careciendo de ttulo de propiedad, han erigido sus viviendas sobre predios no
inscritos o registrados a nombre de terceros. Por el contrario, son escasos los
predios urbanos que se mantienen improductivos frente a la alarmante
necesidad de vivienda que durante dcadas est padeciendo nuestro pas.

2. PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES

Resolucin :

090-2002-ORLC/TR

FECHA

8 DE FEBRERO DE 2002

Tanto el Ttulo I de la Ley N 27157, como la Seccin Primera de su

Reglamento contienen normas de excepcin que permiten a los propietarios
que hayan construido sin autorizacin municipal registrar sus edificaciones,
conjuntamente con el reglamento interno y las independizaciones. Asimismo,
en los casos en que se requiera la previa inscripcin del dominio de los
favorecidos con la regularizacin, permiten que a travs de documentos
privados de fecha cierta o mediante declaracin de prescripcin adquisitiva de
dominio o de ttulos supletorios tramitados notarialmente, se pueda registrar el
dominio.
Comentario
La Ley, su Reglamento y dems normas complementarias son aplicables
a la regularizacin de las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de
julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia de construccin y/o
certificado de conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria
de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente independizacin. El
procedimiento de regularizacin de edificaciones, conforme al artculo 4 del
reglamento, es el trmite destinado a obtener el reconocimiento legal e
inscripcin de las edificaciones existentes sobre terrenos que cuenten, por lo
menos, con la aprobacin de su proyecto de habilitacin urbana. Comprende,
de ser el caso, el trmite de saneamiento de titulacin y su inscripcin, as
como la inscripcin del reglamento interno, la junta de propietarios y la
independizacin de unidades de propiedad exclusiva. Se realiza a travs de la
declaracin contenida en el Formulario Registral (FOR, aprobado por
Resolucin N 023-2001-SUNARP-SN), suscrita por el propietario, autorizada
por el verificador responsable y certificada por el notario.
Es conveniente recordar algunos conceptos:

Licencia de construccin es la autorizacin que otorgan las

municipalidades, en el mbito de su jurisdiccin, para la ejecucin de obras de
construccin. A su vez, las obras pueden consistir en: i) edificacin, que es la
construccin nueva; ii) ampliacin, que consiste en incrementar el rea de
construccin de una edificacin existente; iii) remodelacin, que es la
modificacin total o parcial de una edificacin existente, sin aumentar el rea

construida; iv) demolicin, que es la eliminacin planificada , total o parcial, de

una edificacin; y v) cercado, que es la construccin de muros y vanos
perimtricos en un lote sin edificacin.

Conformidad de obra es la certificacin municipal que se extiende

al propietario de una edificacin, dando constancia de la conclusin de la obra
de acuerdo a los planos aprobados de la licencia de construccin respectiva.

Declaratoria de fbrica es el documento que contiene la

descripcin valorizada de una edificacin realizada sobre un lote de terreno e
inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, que se otorga al propietario.
3.

NOMBRAMIENTO DE CURADOR PROCESAL AL EMPLAZADO

Resolucin :

459-2000-ORLC/TR

FECHA

20 DE DICIEMBRE DE 2000

La Ley N 27157, en cuanto a regularizacin de edificaciones, es una

norma de excepcin y por consiguiente debe ser interpretada restrictivamente.
Los notarios carecen de jurisdiccin, atendiendo los asuntos no contenciosos
que les confieren las leyes, con mrgenes de actuacin preestablecidos, por lo
cual no se encontrara dentro de sus facultades la posibilidad de nombrar
curador procesal al emplazado en un procedimiento de la naturaleza discutida
cuyo domicilio es desconocido.
Comentario
La actuacin notarial en los procedimientos de saneamiento de titulacin
debe conducirse dentro de los mrgenes establecidos por la Ley N 27157, su
reglamento, el D.S. N 008-2000-MTC y la Ley N 27333, complementaria de la
Ley N 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial para
la Regularizacin de Edificaciones. Supletoriamente, se rige por lo dispuesto en
las leyes N 26002, Ley del Notariado, y N 26662, Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos y sus modificatorias y las normas del
Cdigo Procesal Civil que resulten aplicables y que no contravengan lo
dispuesto en la Ley N 27157 y su Reglamento.
El nombramiento de curador procesal a los emplazados en un
procedimiento de saneamiento de titulacin no es facultad que las normas
aplicables al caso hayan conferido al notario, aun cuando su domicilio fuera
desconocido o incierto. Por lo dems, la prescripcin adquisitiva y la formacin
de ttulos supletorios son procedimientos adecuadamente publicitados
mediante carteles fijados en los lugares ms visibles del inmueble cuyo
saneamiento se solicita, as como publicaciones en el diario oficial y otro de
circulacin del lugar donde se ubica el inmueble. Adicionalmente, si el predio
est registrado, el notario debe solicitar la anotacin preventiva de la solicitud
de inicio del procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio. La
designacin de un curador procesal, es decir, de un representante judicial

dentro de un trmite notarial que por naturaleza es no contencioso, significara

impregnar de litis a un procedimiento donde nicamente se dilucida una
incertidumbre jurdica.
4.

ANOTACIN PREVENTIVA
Resolucin :

091-2001-ORLC/TR

FECHA

23 DE FEBRERO DE 2001

No es necesario que se adjunte la solicitud de peticin de prescripcin

adquisitiva formulada por el interesado al notario, toda vez que la norma no
exige que se acompae dicho documento en la solicitud de anotacin
preventiva presentada al registro, resultando improcedente la observacin
formulada por el registrador pblico sobre este extremo.
Comentario
El artculo 64 del Reglamento General de los Registros Pblicos define a
las anotaciones preventivas como los asientos provisionales y transitorios que
tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual
causa de modificacin del acto o derecho inscrito. Su naturaleza es, pues,
temporal; sin embargo, ni la ley ni su reglamento indican el plazo de vigencia
de la anotacin preventiva extendida en mrito del inicio del procedimiento
notarial de prescripcin adquisitiva.
En lo referente al documento que debe presentarse, las normas antes
indicadas y la Ley N 27333 se limitan a sealar que el notario debe solicitar al
registro la anotacin preventiva de la peticin de prescripcin adquisitiva de
dominio si el predio est registrado (artculo 36 del Reglamento/artculo 5 de la
Ley N 27333). Pero para ello el notario debe cumplir con verificar que la
solicitud cumpla con los requisitos exigidos en el artculo 39 del Reglamento y
el lit. b) del artculo 5 de la Ley N 27333, calificando la autenticidad y veracidad
de la documentacin que se acompae a la solicitud de peticin de prescripcin
adquisitiva.
5.
COMUNICACIN A LA MUNICIPALIDAD DE LAS INSCRIPCIONES
REFERIDAS A LOS PROCEDIMIENTOS DE SANEAMIENTO
Resolucin :

636-2001-ORLC/TR

FECHA

28 DE DICIEMBRE DE 2002

Al haberse trasladado al registro la obligacin de comunicar las

inscripciones referidas a la regularizacin de edificaciones, prescripcin
adquisitiva y otros actos (artculo 10 de la Ley N 27333), el objetivo perseguido
por la norma, es decir que la municipalidad competente tome conocimiento de
dichas inscripciones para los fines catastrales y tributarios, se cumplir

independientemente de si el expediente ha sido presentado al registro por el

notario o las personas legitimadas a que se contrae el artculo 131 del
Reglamento General de los Registros Pblicos de 1968.
Comentario
El catastro municipal es el registro de la propiedad inmueble del rea
urbana y rea rural, con la indicacin de sus caractersticas fsicas y situacin
econmica y legal. Constituye informacin bsica para fines de tributacin
local, as como para la planificacin y renovacin urbana. La adecuacin de la
realidad fsica con la informacin contenida en el catastro es de suma
importancia para el clculo y el cobro de las rentas municipales, en particular
los impuestos predial y de alcabala.
Originariamente se previ que el notario que tuviera a su cargo el trmite
de regularizacin de edificaciones y/o prescripcin adquisitiva deba comunicar
a la municipalidad distrital respectiva o la provincial, en su caso, la inscripcin
del derecho de propiedad del prescribiente y/o la fbrica regularizada, lo cual
era lgico, pues el reglamento estableci como una de las funciones del notario
el tramitar ante el registro la inscripcin de los derechos, acto o contratos
objetos de regularizacin. Posteriormente, el artculo 10 de la Ley N 27333
traslad al registro la obligacin de comunicar al municipio las inscripciones
referidas a la regularizacin de edificaciones y/o regularizacin de
edificaciones, sealando textualmente: La comunicacin a que se refiere la
primera disposicin final de la Ley N 27157 ser efectuada por el registro
pblico correspondiente, una vez efectuada la inscripcin respectiva.
6.
OPOSICIN AL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA
Resolucin :

636-2001-ORLC/TR

FECHA

28 DE DICIEMBRE DEL 2001

Consta de la escritura de declaracin de prescripcin adquisitiva que el

notario declar a los peticionarios propietarios por prescripcin adquisitiva de
dominio del inmueble submateria, sealando que a la fecha en que la precitada
escritura fue extendida, transcurrieron ms de 25 das hbiles sin que se
hubiera formulado oposicin alguna, es decir, que la oposicin formulada fue
presentada con posterioridad a la extensin de la escritura pblica de
prescripcin adquisitiva, la misma que a tenor del artculo 5 inciso i) de la Ley
N 27333, constituye ttulo suficiente para la inscripcin de la propiedad en el
ttulo respectivo y la cancelacin del asiento registral a favor del antiguo
propietario.
Comentario
La Ley N 27333, publicada el 30 de julio del 2000, vino a enmendar
algunas de las disposiciones contenidas en el reglamento de la Ley N 27157.

La declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio, es decir, el acto

del notario por medio del cual considera suficientemente acreditada la
notoriedad del hecho posesorio, deba constar en un acta, en la cual, adems
de la declaracin a favor del prescribiente, se hara constar la evaluacin de las
pruebas y los actuados durante el trmite del asunto no contencioso (artculo
41.2 del reglamento). El acta notarial y todos sus antecedentes se
incorporaran al Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, y una copia
certificada del mismo se adjuntara al FOR, a efectos de que el notario lo
presente al registro junto con el expediente de regularizacin de la edificacin
y/o del reglamento interno del inmueble.
Desde el 31 de julio del 2001 la declaracin notarial de prescripcin
adquisitiva puede realizarse de dos formas: i) elevando a escritura pblica la
solicitud de prescripcin adquisitiva de dominio, o ii) completando el formulario
registral. Si se opta por la escritura pblica, se insertarn a la misma los avisos
que publicitan el trmite notarial, el acta de presencia en la que el notario d
cuenta de haberse apersonado al inmueble y dems instrumentos que el
solicitante o el notario consideren necesarios, acompandose al registro como
parte notarial nicamente el formulario registral debidamente llenado. Si se
opta por presentar a los Registros Pblicos solo el formulario registral, el
notario archivar los actuados en el Registro Notarial de Asuntos no
Contenciosos (lit. f) del artculo 5 de la Ley N 27333). Pero adems la Ley N
27333 modifica el plazo para oponerse al procedimiento notarial no contencioso
de prescripcin adquisitiva de 30 a 25 das hbiles, contados desde la ltima
publicacin y cuyo trmino es la fecha de la escritura pblica o la suscripcin
del formulario registral. Esto es, que aun cuando hubieran transcurrido ms de
25 das desde la ltima publicacin, quienes se consideren con mejor derecho
que el solicitante podrn oponerse con xito, siempre que el notario no hubiera
elevado a escritura pblica la solicitud o suscrito el formulario registral. As
pues, todo depende de cun diligente sea el notario para culminar el
procedimiento inmediatamente despus de transcurridos los 25 das.

II.

DELIMITACIN Y RECTIFICACIN DE REAS Y LINDEROS

Conceptos previos.- La delimitacin de reas o linderos (tambin conocida

como deslinde) es la operacin mediante la cual se fija la lnea que divide o
sirve de lmite entre dos o ms predios contiguos o colindantes de diferentes
propietarios. Para la procedencia de la accin de deslinde se requiere de los
siguientes presupuestos: i) la existencia de por lo menos dos predios, ii) que los
predios sean contiguos o colindantes, iii) que cada uno de los predios
pertenezca a diferentes propietarios, y iv) que la contigidad afecte a los
predios, de modo que no se conozca con certeza la lnea divisoria por no
haberse fijado nunca o por haber desaparecido los signos (mojones, cercos,
piedras) mediante los cuales se exteriorizaba.
En nuestro Cdigo Procesal Civil, el deslinde es un asunto contencioso que se
tramita en va de proceso abreviado, estando regulado por los artculos 504 al

508. La Ley N 27333 incorpor al deslinde dentro de los asuntos no

contenciosos de competencia notarial. Antes, el D. Leg. N 667 813-09-91), Ley
de Registro de Predios Rurales, dispuso que el Proyecto Especial de Titulacin
de Tierras (PETT), de manera excepcional, tuviera a su cargo la determinacin,
conversin o rectificacin del rea, linderos y medidas perimtricas de los
predios rurales inscritos y no inscritos, siempre que no mediara oposicin
alguna, supuesto en el cual se remite lo actuado al juez civil.
1.

MBITO DE APLICACIN DE LA LEY N 27333

Resolucin :

262-2001-ORLC/TR

FECHA

20 DE JUNIO DE 2001

El trmite notarial de rectificacin de rea y linderos, contenido en la Ley

N 27333, solo resulta de aplicacin a los predios urbanos, conforme a una
interpretacin sistemtica de dicha ley, con la Ley N 27157 y su reglamento.
Comentario
La presente resolucin deriva de una solicitud de anotacin preventiva
de rectificacin de rea y determinacin de linderos y medidas perimtricas de
un predio rural. El Tribunal Registral confirm la observacin del registrador,
concluyendo que la funcin notarial est referida solo a predios urbanos o a
terrenos que por lo menos tengan aprobado el proyecto de su habilitacin
urbana.
En verdad, ni la Ley N 27157 ni su reglamento incluyeron dentro de las
funciones notariales la del saneamiento de linderos. Fue la Ley N 27333 la que
introdujo una forma ms de saneamiento de titulacin a los regulados por la ley
y su reglamento (prescripcin adquisitiva y formacin de ttulos supletorios). Sin
embargo, la norma no fue en clara en precisar su alcance sobre los predios
rsticos. En efecto el artculo 13.1 seala: Cuando sea necesario determinar el
rea, linderos y medidas perimtricas del terreno, o cuando existan
discrepancias entre el rea real del terreno, sus medidas perimtricas y/o
linderos, con los que figuren en la partida registral del predio, stas podrn
determinarse o rectificarse ....
A fin de dilucidar esta incertidumbre es preciso reconocer que la norma
en cuestin es complementaria de la Ley del Notariado, pero para efectos de la
aplicacin de la Ley N 27157 y su Reglamento, normas que autorizan al
notario a intervenir en los procedimientos de saneamiento de la titulacin de
predios que cuenten, por lo menos, con la aprobacin de su proyecto de
habilitacin urbana. Por consiguiente, si un predio carece de habilitacin
urbana significa que es rural. Y para los propietarios de esta clase de predio, el
D. Leg. N 667 ha regulado los procedimientos administrativos de declaracin
de prescripcin adquisitiva, formacin de ttulos supletorios y deslinde.

2.
DISCREPANCIA ENTRE EL REA REAL DEL TERRENO Y LA QUE
APARECE EN LA PARTIDA REGISTRAL
Resolucin :

482-2001-ORLC/TR

FECHA

8 DE NOVIEMBRE DE 2001

En el supuesto de que exista discrepancia entre el rea real del terreno y

la que exista en la partida registral, sin que dicha mayor rea implique
superposicin con las propiedades colindantes en razn de que los linderos y
medidas perimtricas permanecen inalterables, corresponde tramitar la
rectificacin mediante el procedimiento previsto por el inciso b) del artculo 13
de la Ley N 27333, salvo que durante la secuela del procedimiento se
produjese acuerdo entre el propietario del predio a rectificar y los propietarios
de los predios colindantes, en cuyo supuesto proceder la rectificacin
mediante escritura pblica.
Comentario
Adems de la delimitacin de reas y linderos, la Ley N 27333 regula el
procedimiento notarial de rectificacin de rea de terreno para los casos en que
exista discrepancia entre el rea real y la que aparece en la partida registral,
siempre y cuando la primera sea inferior al rea registrada en la partida. De lo
contrario, esto es, si el rea real es superior a la registrada, deber tramitarse
en la va judicial conforme a los artculos 504 y ss. del Cdigo Procesal Civil,
salvo que exista una certificacin registral de que la mayor rea no se
superpone a otra rea registrada. Este procedimiento se tramita de
conformidad con lo establecido en el reglamento de la Ley N 27157, para
declaracin notarial de prescripcin adquisitiva y formacin de ttulos
supletorios (artculos 35 al 43). Vale anotar que la rectificacin de reas
seguida ante notario, al igual que el deslinde, nicamente podrn inscribirse en
el registro si acompaan el saneamiento de una edificacin o si fue seguido
sobre un terreno urbano sin edificar, pues ste es el criterio adoptado por el
Tribunal Registral respecto del saneamiento de titulacin de competencia
notarial.

III. SUBDIVISIN DE PREDIOS

Conceptos previos.- El Captulo XII del Reglamento Nacional de
Construcciones define a la subdivisin de tierras como la particin de terrenos
urbanos, ya sea con cambio de uso o sin cambio de uso asignado al suelo. La
subdivisin solo ser factible si se encuentra en concordancia con el Plan
Regulador de la Ciudad y exista la factibilidad tcnica para la instalacin de los
servicios. Es de destacar que para procedencia de la solicitud de subdivisin
ante el Registro de Predios debe anexarse la Resolucin de Subdivisin

expedida por la municipalidad respectiva que autoriza el fraccionamiento, con

sus respectivos planos de ubicacin de los sublotes y memoria descriptiva.
De la definicin reseada podra colegirse que el trmino subdivisin solo
resulta aplicable a la particin de terrenos, es decir, de suelo no edificado
(GONZALES BARRON, Ghunter. Estudio Crtico de la Legislacin Inmobiliaria
sobre Predios Urbanos. 1era. Edicin. Ediciones Legales. Pg. 289), mientras
que la independizacin sera aplicable a las unidades inmobiliarias sobre las
que se levanten edificaciones. Sin embargo, en la prctica registral, la
independizacin procede respecto de la desmembracin de un lote de un
terreno matriz habilitado, se levante o no una fbrica sobre el lote a
independizar. La subdivisin, por su parte, ser procedente respecto de lotes
de terrenos ya independizados y sobre los cuales no exista edificacin alguna.
As, el artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones, al referirse a la
desmembracin de inmuebles inscritos, est regulando la independizacin de
lotes y no la subdivisin de predios urbanos, para lo cual se precisa de los
requisitos sealados en el D.S. N 002-89-JUS.
La correcta delimitacin de los conceptos de subdivisin e independizacin no
es una discusin balda; por el contrario, es trascendental conocer a ciencia
cierta los alcances de cada institucin. La Ley N 27157, su Reglamento y la
Ley N 27333, sin embargo, emplean indistintamente ambos trminos,
concluyndose que los trminos subdivisin e independizacin, para la
aplicacin de dichas normas, son sinnimos.
1.
PRESUPUESTOS PARA PROCEDER A LA SUBDIVISIN DE PREDIOS
URBANOS SIN AUTORIZACIN DE LA MUNICIPALIDAD
Resolucin :

127-2002-ORLC/TR

FECHA

28 DE FEBRERO DEL 2002

El supuesto de hecho para proceder a la subdivisin o fraccionamiento

de predios urbanos sin autorizacin de la municipalidad respectiva es que se
trate de regularizaciones tramitadas al amparo de las leyes N 27157 y N
27333, es decir, que se pretenda inscribir va regularizacin, una declaratoria
de fbrica, demolicin, prescripcin adquisitiva o ttulo supletorio que recaiga
sobre parte de predios urbanos o cuando la edificacin haya generado de
hecho el fraccionamiento del predio matriz. En tal sentido, no constituye
requisito considerado por la norma comentada que las porciones resultantes de
la subdivisin se adecuen a los parmetros normativos contenidos en el
Reglamento Nacional de Construcciones, pues bastar que se solicite la
inscripcin de algn acto o actos contenidos en los dispositivos sobre
regularizacin para que el registro proceda a la desmembracin del predio.
Comentario
Como se indic, la subdivisin de predios procede respecto de lotes
independizados no edificados, debiendo cumplirse con los requisitos exigidos
por el D.S. N 002-89-JUS, entre los cuales se menciona la resolucin de
subdivisin expedida por la municipalidad respectiva. En esta resolucin, sin

embargo, el Tribunal Registral acepta inscribir la subdivisin (en realidad,

independizacin) de un lote edificado, resolviendo el fraccionamiento de las
unidades inmobiliarias objeto de regularizacin, pero entre las que no existen
bienes ni servicios comunes, es decir, sobre inmuebles de propiedad exclusiva.
A criterio del Tribunal, para que el fraccionamiento de inmuebles est
exonerado de la autorizacin municipal (de subdivisin de predios) se requiere
la regularizacin de la edificacin y/o titulacin sobre parte del predio o cuando
la edificacin haya generado de hecho el fraccionamiento del predio matriz. Es
decir, para el Tribunal Registral es irrelevante que la independizacin se
practique sobre unidades inmobiliarias sobre las cuales no existen zonas o
servicios comunes, pero levantadas sobre lotes independizados. En este caso,
sobre un mismo lote de terreno sujeto a copropiedad, se construyeron tantas
edificaciones independientes como propietarios. Al regularizarse la fbrica, se
procedi a independizar las unidades inmobiliarias por el solo mrito de la
regularizacin.
2.

AUTORIZACIN DE SUBDIVISIN
Resolucin :

373-2000-ORLC/TR

FECHA

6 DE NOVIEMBRE DE 2000

No ser exigible la autorizacin de subdivisin de los inmuebles materia

de independizacin cuando la declaratoria de fbrica ha sido autorizada por los
rganos competentes, quienes verifican el cumplimiento de los requisitos del
plan regulador o estudios de zonificacin objeto de la autorizacin municipal de
subdivisin de tierras de conformidad con lo establecido con el Reglamento
Nacional de Construcciones, no ajustndose al presente caso, toda vez que la
declaratoria de fbrica se efectu en virtud de la Ley N 27157, en cuyo caso
basta la solicitud de independizacin conforme al artculo 73 del Reglamento de
las Inscripciones.
Comentario
El artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones seala lo siguiente:
Las desmembraciones de un inmueble inscrito darn lugar a inscribirlas en
partidas independientes siempre que varen de dueo al ser inscritas, o cuando
el dueo con derecho inscrito lo solicite por escrito con firma legalizada, en que
conste el rea y linderos de la porcin que se desea independizar, indicndose
el tomo y folio en que corre inscrito el inmueble del que forma parte; el rea y
linderos que correspondern a este inmueble despus de efectuada la
independizacin. El registrador despus de comprobar los datos suministrados
con los que aparezcan de los libros del registro, extender las
independizaciones ....
Del tenor de esta resolucin, puede inferirse que el Tribunal considera
que la inscripcin de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin conlleva
el cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios de la
construccin, as como la verificacin del cumplimiento de las normas de

edificacin. Al respecto, en el artculo 12 del reglamento se seala que el

verificador responsable del procedimiento, al emitir el Informe Tcnico de
Verificacin deber hacer constar las caractersticas de la edificacin, as como
las transgresiones a la normativa urbanstica o de edificacin, las mismas que
se inscribirn como cargas (artculo 32). En tal sentido, siempre que la
independizacin se solicite en mrito de un inmueble cuya edificacin ha sido
regularizada, bastar con la presentacin de la solicitud con firma legalizada
presentada por el propietario.
Resolucin :

232-202-ORLC/TR

FECHA

3 DE ABRIL DEL 2002

Debe precisarse que el supuesto de hecho para proceder a la

subdivisin o fraccionamiento de predios urbanos sin autorizacin de la
municipalidad respectiva, es que se trate de las regularizaciones tramitadas al
amparo de las leyes N 27157 y 27333, es decir que se pretenda inscribir va
regularizacin, una declaratoria de fbrica, una demolicin, prescripcin
adquisitiva de terrenos urbanos, entre otros, actos que recaen sobre parte de
un predio urbano, no constituyendo un requisito exigido por dichas normas que
las porciones resultantes de la subdivisin se adecuen a los parmetros
normativos contenidos en el Reglamento Nacional de Construcciones, toda vez
que bastar que se solicite la inscripcin de algn acto o actos contenidos en
los dispositivos sobre regularizacin para que el registro proceda a la
desmembracin del predio; de lo que se concluye que no corresponde a las
instancias registrales la calificacin de si el rea de los sublotes cumple con las
especificaciones contenidas en el Certificado de Parmetros Urbansticos y
Edificatorios, por cuanto ello constituye funcin especfica de los verificadores
responsables, conforme se desprende del artculo 9.1 del Reglamento de la
Ley N 27157. Debe agregarse adems que en el caso en que el verificador
responsable constate transgresiones a la normatividad urbanstica o de
edificacin, se har alusin a ellas en el informe tcnico de verificacin como
observacin, en cuyo supuesto nada obsta para la inscripcin de la subdivisin
y de la declaratoria de fbrica, siempre que se registren las cargas en la partida
correspondiente, segn lo establecen los artculos 13.1 y 32 del Reglamento de
la Ley.
Comentario
El tenor de esta resolucin es similar al primero, en el sentido de aceptar
la posibilidad de registrar la subdivisin de una parte de un lote sobre el que se
haya levantado una edificacin objeto de regularizacin. En el considerando
cuarto se seala lo siguiente: si bien las normas citadas admitieron la
posibilidad de registrar mediante el procedimiento de regularizacin las
edificaciones construidas antes del 21 de julio de 1999, as como los
reglamentos internos y las independizaciones de las secciones de propiedad
exclusiva cuando dichas edificaciones se encuentren sujetas al rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn; no se regul el caso en que la
edificacin por regularizar se haya levantado sobre una parte de un terreno

urbano, supuesto en el cual (...) se requiere la previa inscripcin de la

subdivisin e independizacin del predio. Ms adelante, en el considerando
sexto se precisa: Sin embargo, el artculo 7 de la Ley N 27333 establece que
en las regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley N 27157 y de dicha ley,
no ser exigible para su inscripcin en el registro la previa autorizacin
administrativa o municipal de subdivisin o independizacin del terreno,
disponiendo que por el solo mrito del acto de regularizacin, el Registro
Pblico proceder a la desmembracin o segregacin de las unidades
inmobiliarias objeto de regularizacin. As pues, el Tribunal confirma su posicin
respecto de aceptar la subdivisin de predios urbanos edificados en parte, as
como la independizacin de dicha edificacin, se encuentre o no sujeta al
rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn.

IV. ACUERDO DE REGULARIZACIN

Conceptos previos.- Comentando el procedimiento para la regularizacin del
reglamento interno e independizacin, Gonzales Barrn grafic la situacin de
la ex propiedad horizontal de la siguiente manera: Normalmente ocurre que los
problemas de titulacin en edificaciones multifamiliares se originan cuando el
propietario-constructor descuida, por dolo o culpa, otorgar los actos de
declaratoria de fbrica, reglamento interno e independizacin del edificio. Ante
esta situacin, los compradores de los departamentos se encuentran inermes
frente al accionar negligente o malicioso del propietario (...). Esta lgida
situacin se complicaba por cuanto los compradores, generalmente, haban
adquirido los departamentos en planos, y por tanto dichas unidades
inmobiliarias carecan de una descripcin fsica definitiva de reas, linderos y
medidas perimtricas, por lo cual estos contratos se formalizaban,
generalmente, en documentos privados o minutas, que tampoco tenan acceso
al registro. Finalmente, lo que ocurre es que los compradores advierten que el
departamento o unidad inmobiliaria adquirida no existe en el registro, en el cual
solo aparece inscrita la finca matriz en su condicin de terreno, y sin contar con
la declaratoria de fbrica, el reglamento interno ni la independizacin.
La Ley N 27157, su reglamento y normas complementarias pretenden
solucionar los problemas de los propietarios que cuentan con ttulos
individuales no inscritos a causa de no haberse cumplido con registrar la
fbrica, el reglamento interno y la independizacin de las secciones de
propiedad exclusiva.
1.
PRESUPUESTO PARA LA REGULARIZACIN DEL RGIMEN DE
PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN
Resolucin :

479-2001-ORLC/TR

FECHA

7 DE NOVIEMBRE DEL 2001

Constituye presupuesto necesario para la regularizacin del rgimen de

propiedad exclusiva y propiedad comn mediante la aprobacin del respectivo
reglamento interno, que las secciones de propiedad exclusiva pertenezcan a
distintos propietarios, lo cual implica que bastar que alguna seccin se hubiera
transferido sin que previamente se haya constituido el reglamento interno para
generar de hecho un rgimen de propiedad exclusiva y de propiedad comn.
Empero, ese rgimen de hecho para que pueda formalizarse a travs de los
formularios registrales deber haber surgido con anterioridad a la vigencia de la
Ley N 27157.
2.
PERSONAS AUTORIZADAS A PARTICIPAR EN EL ACUERDO DE
REGULARIZACIN
Resolucin :

032-2001-ORLC/TR

FECHA

23 DE ENERO DEL 2001

De conformidad con lo establecido por el artculo 6 de la Ley N 27157,

para iniciar el proceso de saneamiento a que se refiere el artculo 3 de la norma
citada, se requiere que el acuerdo respectivo sea tomado por la mayora simple
de todos los propietarios en una reunin que ser convocada para estos
efectos por el o los propietarios interesados, debiendo acreditarse las
formalidades prescritas en los artculos 7 y 21 de la ley, segn sea el caso, es
decir, mediante instrumentos pblicos, documentos pblicos o privados de
fecha cierta o proceso de prescripcin adquisitiva de dominio.
Comentario
Con el propsito de lograr una mejor comprensin de esta resolucin, es
necesario resear sus antecedentes: los compradores de las tiendas
conformantes de una galera comercial de un solo piso solicitan, va
regularizacin, la inscripcin de la fbrica, el reglamento interno y la
independizacin de las secciones de propiedad exclusiva de un terreno que en
registros figura inscrito a nombre de una sociedad conyugal. Sin embargo, solo
se acredita el dominio de uno de los propietarios respecto de una de las
tiendas, mediante contrato privado de compraventa otorgado a su favor por los
titulares registrales. Los dems participantes de la sesin en la que se acuerda
iniciar el procedimiento de saneamiento no han acreditado su calidad de
propietarios de las tiendas, siendo que el acuerdo de regularizacin debe
adoptarse por la mayora simple de todos los propietarios (artculo 6.1 de la
ley).
Ahora bien, a quines se considera propietarios? De acuerdo con el
artculo 7 de la ley, ttulo de propiedad puede ser escritura pblica, minuta,
adjudicacin o cualquier otro documento pblico o privado de fecha cierta, tales
como: a) documentos privados con firmas legalizadas, b) documentos privados
reconocidos judicialmente, c) documentos privados que han sido materia de
cotejo pericial conforme, respecto de la firma del otorgante, d) escrituras
imperfectas otorgadas ante juez de Paz, y e) minutas presentadas al despacho

notarial, con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que

conserva el archivo. A falta de ttulo de propiedad, el interesado deber obtener
la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva o ttulos supletorios.
3.
REGULARIZACIN DE LAS EDIFICACIONES SUJETAS AL RGIMEN
DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN
Resolucin :

260-2001-ORLC/TR

FECHA

20 DE MAYO DE 2002

Cuando el artculo 6 de la Ley N 27157, el artculo 19 de su reglamento

y el artculo 20.3 de la Ley N 27333 establecen que el acuerdo de
regularizacin debe adoptarse por la mayora de los propietarios, se estn
refiriendo a los propietarios de las diferentes secciones de propiedad exclusiva
y no a los copropietarios de una edificacin, en razn de que en este segundo
supuesto no se habra configurado de hecho un Rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn susceptible de regularizar, debido a que es el
conjunto de la edificacin el que pertenece por cuotas a los copropietarios y no
cada seccin de propiedad exclusiva a distintos propietarios. Cabe resaltar que
la sola declaracin de los intervinientes en la que se atribuyen la titularidad de
las secciones de propiedad exclusiva no constituye ttulo idneo para acreditar
las transferencias a su favor, razn por la que deben presentarse las escrituras
pblicas o los documentos privados de fecha cierta o en su defecto la
declaracin notarial de propiedad por prescripcin adquisitiva o ttulo supletorio.
Comentario
En el caso materia de comento, los propietarios sin ttulo de un edificio
de departamentos solicitan, en va de regularizacin, la inscripcin de la
edificacin, la inscripcin del reglamento interno y la independizacin de las
secciones de propiedad exclusiva (departamentos). En el acta del acuerdo de
regularizacin, adoptado sobre la base del artculo 6 de la ley, se asignan a los
diversos copropietarios del terreno porciones especficas de la edificacin
(departamentos), lo cual, a criterio del Tribunal Registral, carece de toda
eficacia, puesto que el acuerdo debe adoptarse por la mayora de los
propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, pues es ste el supuesto
exigido por las normas de regularizacin para que se configure, de hecho, un
rgimen de propiedad exclusiva y de propiedad comn susceptible de
regularizar (a saber, dos o ms secciones de propiedad exclusiva, varios
propietarios y bienes de uso comn). Para ello, los interesados debieron
acompaar documentos de fecha cierta que acrediten su dominio sobre los
departamentos o, en su defecto, las escrituras pblicas de prescripcin
adquisitiva notarial, seguidas sobre cada una de las secciones de propiedad
exclusiva. Al respecto, es claro que ambas clases de ttulos de propiedad no
podrn acceder al registro en tanto no se inscriba la fbrica, la independizacin
y el reglamento interno del edificio pero, de igual modo, debe tenerse presente
que el acuerdo de regularizacin se adopta por la mayora de los propietarios

de la unidad inmobiliaria sujeta a regularizacin, est o no inscrito el derecho

de propiedad.
4.
REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES SUJETAS AL RGIMEN DE
COPROPIEDAD
Resolucin :

260-2001-ORLC/TR

FECHA

20 DE MAYO DE 2002

Solamente en el supuesto de que se regularice una edificacin cuyas

secciones de propiedad exclusiva pertenecen a distintos propietarios es
procedente que el acuerdo se adopte por la mayora de los propietarios de
dichas secciones. En tal sentido, cuando es el conjunto de la edificacin el que
pertenece a diversos copropietarios, se requiere la intervencin unnime de
stos en la formulacin de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin.
Comentario
De acuerdo con el artculo 969 del Cdigo Civil, hay copropiedad cuando
un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas, razn por la cual,
en principio, la fbrica levantada sobre el terreno perteneciente a dos o ms
propietarios est sujeta al derecho real de copropiedad.
La regularizacin de una edificacin sujeta a copropiedad requiere de la
intervencin de todos los copropietarios, de acuerdo con el artculo 971 inc. 1
del Cdigo Civil, que a la letra dice: Las decisiones sobre el bien comn se
adoptarn por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo
en comodato o introducir modificaciones en l. Inscrita la fbrica, la aprobacin
del reglamento interno y la independizacin de las secciones de propiedad
exclusiva requerir el acuerdo unnime de todos los copropietarios y de
formalizarse mediante escritura pblica, por cuanto implica la divisin y
particin del bien comn.

V. DECLARATORIA DE FBRICA
Conceptos previos.- El procedimiento de regularizacin de declaratoria de
fbrica est a cargo de un verificador, quien organiza y tramita el expediente de
regularizacin de edificaciones, constatando la existencia y caractersticas de la
construccin y el cumplimiento de la normatividad urbanstica correspondiente.
Necesariamente debe tratarse de un arquitecto o ingeniero civil colegiado,
inscrito en el ndice de verificadores a cargo de la SUNARP y/o el Registro
Predial Urbano.

1.
REGULARIZACIN DE LAS EDIFICACIONES DE BIENES COMUNES
Y SOCIALES
Resolucin :

445-2000-ORLC/TR

FECHA

15 DE DICIEMBRE DE 2000

En el formulario de declaratoria de fbrica deben intervenir todos los

copropietarios, as como los cnyuges, salvo que se tenga poder especial,
conforme se desprende de los artculos 971 inciso 1) y 315 del Cdigo Civil, en
razn de que mediante aqulla se formaliza un acto de disposicin y no de
administracin, por cuanto a travs de la construccin de una edificacin se
est modificando sustancialmente la composicin del inmueble, acto que
implica un egreso anormal del patrimonio.
Resolucin :

174-2001-ORLC/TR

FECHA

20 DE ABRIL DE 2001

Resulta indispensable la intervencin en el Formulario Registral de la

totalidad de copropietarios y de ambos cnyuges en la declaratoria de fbrica
de un bien sujeto a copropiedad a tenor de lo establecido en los artculos 971
inciso 1 y 315 del Cdigo Civil, en razn de que mediante dicha declaracin se
formaliza un acto jurdico que importa disposicin y no administracin, por
cuanto a travs de la construccin de una edificacin se est modificando
sustancialmente la composicin del inmueble, acto que implica un egreso
anormal del patrimonio.
Comentario
En ambos casos se solicita la inscripcin de la fbrica en vas de regularizacin
de terrenos sujetos a copropiedad. Como sabemos, en la copropiedad existe
un derecho ejercido por cuotas pero que no est materializado, siendo sus
caractersticas ms destacadas: a) que exista una pluralidad de sujetos, b) la
unidad del objeto, c) que ninguno de los copropietarios tenga una parte
materializada en el bien, y e) que el derecho recae sobre cosas materiales,
muebles o inmuebles.
El Tribunal considera que la regularizacin de un acto que importa la
modificacin sustancial del bien comn (como es el caso de la declaratoria de
fbrica) requiere de las mismas formalidades que las exigidas para aqul. En el
mismo tenor, la intervencin de ambos cnyuges en la regularizacin de la
fbrica de un bien social es obligatoria, en tanto con la edificacin (y no con su
formalizacin e inscripcin) se implica un egreso anormal del patrimonio.
2.
REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES LEVANTADAS SOBRE
PREDIOS QUE CUENTAN CON LA APROBACIN DEL PROYECTO DE
HABILITACIN URBANA

Resolucin :

093-2002-ORLC/TR

FECHA

8 DE FEBRERO DE 2002

Procede admitir la regularizacin de una edificacin levantada sobre un

terreno, aun cuando ste cuente exclusivamente con la aprobacin del
proyecto de habilitacin urbana, en virtud de lo dispuesto por el artculo 4 del
Decreto Supremo N 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley N 27157), no
implicando ello que los actos que se extiendan en la partida registral
correspondiente tengan la naturaleza de ser definitivos, sino que mantendrn la
calidad de provisionales hasta que se inscriba la recepcin de obras.
Comentario
El Reglamento Nacional de Construcciones define a la habilitacin
urbana como aquel proceso que implica el cambio de uso de tierras rsticas o
eriazas y que requieren la ejecucin de servicios pblicos. Originalmente
contaba con tres etapas administrativas: i) aprobacin de estudios preliminares,
consistente en el otorgamiento del permiso para llevar a cabo la habilitacin de
la tierra; ii) aprobacin de proyectos, que implicaba la aprobacin oficial de
todos los proyectos correspondientes a la habilitacin, con sujecin a los cuales
deban ejecutarse las obras, y iii) recepcin de obras, que constitua el
reconocimiento oficial de las obras por parte del Organismo de Control.
Posteriormente, la Ley General de Habilitaciones Urbanas (Ley N 26878 del
20-11-97), dispuso que el procedimiento de habilitacin urbana conste de dos
etapas: i) la aprobacin de la habilitacin, y ii) la recepcin de obras finales.
Finalmente, aprobado el TUO del Reglamento de la Ley General de
Habilitaciones Urbanas, se estableci que, con relacin a las personas jurdicas
o naturales que contaran con resolucin consentida de aprobacin de estudios
preliminares y/o estudios definitivos de un proyecto de habilitacin urbana, las
autoridades debern dar por cumplida la etapa de aprobacin urbana. Uno de
los principales efectos derivados de la aprobacin de la habilitacin consiste en
validar el plano de lotizacin, es decir, la representacin grfica de las
manzanas y lotes en que se dividir el terreno matriz. La aprobacin de la
habilitacin posibilita adems que cada uno de los lotes individuales previstos
en el plano de lotizacin sea objeto de desmembracin, y por tanto que cuente
con partida registral propia, independiente del terreno matriz (artculo 4 inc. 1
de la Ley N 26878).
De lo expuesto podemos concluir que el propietario de un lote individual
independizado en virtud de un proyecto aprobado de habilitacin urbana se
encuentra comprendido dentro de los alcances de la Ley N 27157 y dems
normas, pudiendo regularizar la inscripcin de su dominio, la declaratoria de
fbrica o la inscripcin del reglamento interno e independizacin de las
unidades de propiedad exclusiva y propiedad comn, de ser el caso. Sin
embargo, para el Tribunal Registral, hasta que no culmine el procedimiento de
habilitacin urbana del terreno matriz y se inscriba la recepcin de obras

finales, todos los actos objeto de regularizacin que se inscriban en la partida

registral del lote independizado tendrn la calidad de provisionales.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL

LABORES DESEMPEADAS CON LAS CARACTERSTICAS DE UNA

RELACIN LABORAL - Al margen de la apariencia temporal
LIBERTAD DE AQUL QUE DEBI SER JUZGADO EN EL FUERO COMN Plazo del artculo 137 del CPP se computa desde el inicio del nuevo proceso

LABORES DESEMPEADAS CON LAS CARACTERSTICAS DE UNA

RELACIN LABORAL - Al margen de la apariencia temporal
LABORES DESEMPEADAS CON LAS CARACTERSTICAS DE UNA
RELACIN LABORAL
Al margen de la apariencia temporal
En virtud del principio de primaca de la
realidad, resulta evidente que las labores que desempeaba la demandante al
margen de la apariencia temporal han tenido la caracterstica de subordinacin,
dependencia y permanencia, por lo que el Tribunal en reiterada jurisprudencia
ya se ha pronunciado con respecto a la primaca de la realidad y mal hara en
considerar que la relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 2743-2001 LIMA (Publicada el 5 de agosto del
2002)
Sexta Sala Civil de Lima
Resolucin N 405
Lima, diecisiete de enero del dos mil dos.
VISTA: Interviniendo como Vocal Ponente, la doctora Palomino
Thompson; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su

dictamen obrante en autos; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el objeto de las

acciones de garanta es el reponer las cosas al estado anterior de la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional; Segundo.- Que, la
pretensin de la accionante es lograr que el rgano Jurisdiccional ordene a la
entidad emplazada, cumpla con su reposicin en el puesto de trabajo que vena
desempeando hasta la fecha de su cese, en el cargo de secretaria
administrativa de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos sin haber sido sometida a proceso administrativo alguno
de acuerdo a ley; Tercero.- Que, fluye de autos que la actora se encuentra bajo
la modalidad de Contrato Directo de Personal para la Prestacin de Servicios
no Personales en la Unidad de Post Grado y en la Facultad de Ciencias
Contables para los meses de enero a marzo del ao dos mil uno; sin embargo
conforme lo detalla la Resolucin del Decanato nmero 374-D-FCC-00 de
fecha quince de diciembre del ao dos mil-obrante a fojas setentiuno-se dej
sin efecto la Resolucin de Decanato nmeros 334 y 338-D-FCC-00 de fecha
tres de noviembre del dos mil por la cual se dispona su contratacin, sin
expresin de causa constituyendo ello una violacin a su derecho
constitucional a la libertad de trabajo, por lo que corresponde amparar su
pretensin; Cuarto.- Que, en este sentido el Tribunal Constitucional en la
Sentencia dictada en el Expediente Nmero 0024-2000-AA/TC de fecha
veinticuatro de agosto del dos mil y publicada en el Diario Oficial El Peruano
con fecha quince de diciembre del dos mil, ha sealado que en virtud del
principio de primacia de la realidad, resulta evidente que las labores que
desempeaba la demandante (...) al margen de la apariencia temporal ha
tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, por lo
que el Tribunal en reiterada jurisprudencia ya se ha pronunciado con respecto a
la primaca de la realidad y mal hara en considerar que la relacin laboral
mencionada tuvo carcter eventual; Quinto.- Que, en cuanto a la Excepcin de
Falta de Agotamiento de la Va Administrativa, deducida por el emplazado, este
Colegiado hace suyo el fundamento expuesto por el A-quo de conformidad con
lo dispuesto por el numeral 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por
cuyos fundamentos CONFIRMARON la Sentencia apelada de fecha doce de
julio del dos mil uno obrante a fojas ciento uno que declara Infundada la
Excepcin de Falta de Agotamiento de la Va Administrativa, y Fundada la
demanda de fojas veintisis subsanada a fojas treintiocho; en consecuencia SE
ORDENA a la entidad emplazada Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Facultad de Ciencias Contables cumpla con REINCORPORAR a doa Mara
Eugenia Gonzales Cuba en el cargo que vena desempeando al momento de
la vulneracin de su derecho constitucional; en la Accin de Amparo seguida
por MARA EUGENIA GONZALES CUBA contra la Decana de la Facultad de
Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, doa
Beatriz Herrera Garca; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que consentida o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDOZOLA

LIBERTAD DE AQUL QUE DEBI SER JUZGADO EN EL FUERO COMN Plazo del artculo 137 del CPP se computa desde el inicio del nuevo proceso
LIBERTAD DE AQUL QUE DEBI SER JUZGADO EN EL FUERO COMN
Plazo del artculo 137 del CPP se computa desde el inicio del nuevo proceso
Se ha acreditado la vulneracin del derecho al juez natural, por cuanto al
recurrente no se le deba juzgar en el fuero militar. Sin embargo, ello no deriva
que este tribunal tenga que disponer la libertad del recurrente pues el plazo a
efectos de aplicar el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, ha de computarse
desde el momento en que las autoridades judiciales competentes inicien el
proceso que les corresponde.
HBEAS CORPUS / Exp. N 218-2002-HC/TC ICA (Publicada el 3 de agosto
del 2002)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diecisiete das del mes de abril de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez; y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el recurrente a favor de don Jorge
Alberto Cartagena Vargas, contra la sentencia expedida por la Primera Sala
Penal de Ica de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento veintisiete,
su fecha de tres de enero de dos mil dos, que declar improcedente la Accin
de Hbeas Corpus de autos.
ANTECEDENTES
Don Alfredo Vctor Crespo Bragayrac, el uno de diciembre de dos mil
uno, interpone accin de Hbeas Corpus a favor de don Jorge Alberto
Cartagena Vargas, por violacin de su derecho a la libertad, ya que en su
condicin de ciudadano civil se le someti al fuero militar y la dirige contra este
mismo o sea el fuero militar y el Estado peruano, solicita se declare la nulidad
de todo lo actuado y sin efecto jurdico el proceso penal que se le ha seguido,
incluida la sentencia, en consecuencia, se ordene su inmediata libertad y/o se
le procese en el fuero comn en su condicin de ciudadano civil.
Refiere como hechos que, el da once de enero de mil novecientos
noventa y tres al salir de su domicilio fue detenido en virtud de una orden
dictada por el Juez Militar Especial del Ejrcito, luego sentenciado a la pena
privativa de libertad de cadena perpetua la que viene cumpliendo en el
Establecimiento Penal Castro Castro.

El Delegado del Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales

del Ministerio del Interior relativos a Terrorismo, al prestar su declaracin
manifest que el fuero militar s era competente para el juzgamiento de casos
de terrorismo al amparo de la legislacin que se dio para ese fin, por lo que
existiendo un proceso regular y una sentencia que tiene calidad de cosa
juzgada, no es posible atender a lo solicitado.
El Segundo Juzgado Penal de Ica, a fojas sesenta y nueve, con fecha de
doce de diciembre de dos mil uno, declar improcedente la accin, por
considerar que al beneficiario se le sigui un proceso regular, por lo que
considera que la accin de garanta no es el medio idneo para enervar dicho
proceso.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado, toda persona tiene derecho al juez natural, por lo cual ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Asimismo,
dicho derecho es garantizado por el artculo 8.1 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, que seala que toda persona tiene derecho a ser oda,
con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter.
2. De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la
Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado
peruano. Tal interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos
contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos,
hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la
regin.
En casos similares al alegado mediante el presente hbeas corpus,
dicha Corte Interamericana ha sealado que toda persona sujeta a un juicio de
cualquier naturaleza ante un rgano del Estado, deber de contar con la
garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial
(Caso Tribunal Constitucional, prrafo 77). El derecho a un juez competente
garantiza, por lo que al caso de autos interesa, que ninguna persona pueda ser
sometida a un proceso ante autoridad que carece de competencia para
resolver una determinada controversia.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional advierte que cuando se

sentenci al recurrente a cadena perpeta por el delito de terrorismo, el seis de
julio de mil novecientos noventa y tres, se encontraba vigente la Constitucin
de 1979, cuyo artculo 282 sealaba que Los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional en los casos de delitos de funcin, estn
sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, cuyas
disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artculo
235.
De esta forma, encontrndose el mbito de la competencia de la justicia
militar reservado solo para el juzgamiento de militares en caso de delitos de
funcin y, excepcionalmente, para los civiles, siempre que se tratase del delito
de traicin a la patria cometido en caso de guerra exterior, no poda juzgrsele
al recurrente en dicho fuero militar; por lo que se ha acreditado la vulneracin
del derecho al juez natural.
3. Sin embargo, de la determinacin que, en el caso, se viol el derecho
al juez natural, no se deriva que este Tribunal tenga que disponer la libertad del
recurrente, pues el plazo a efectos de aplicar el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal, ha de computarse desde el momento en que las autoridades
judiciales competentes, en este caso, las ordinarias, inicien el proceso que les
corresponde.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
Revocando la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; Reformndola, declar fundado el hbeas corpus
interpuesto y, en consecuencia, nulo el proceso penal seguido al recurrente
ante la justicia militar; Ordena que el Consejo Supremo de Justicia Militar
remita dentro del trmino de cuarenta y ocho horas los seguidos contra el
recurrente al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que
se disponga con el trmite de ley; Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

DERECHO CIVIL

SI SE GARANTIZA CON HIPOTECA UNA OBLIGACIN CUYA GARANTA

ANTERIOR SE CANCEL CON UNA CARTA FIANZA - La hipoteca cubre la
ejecucin de la carta fianza?
SI EL SUBROGADO TENA DERECHO A QUE SE LE PAGUE LA
INDEMNIZACIN EN SOLES - El subrogante podr exigir el pago en moneda
extranjera?
SI LOS VENDEDORES CONSIDERAN QUE EL COMPRADOR NO PAG EL
VALOR REAL DEL BIEN - Podrn accionar por enriquecimiento indebido?

SI SE GARANTIZA CON HIPOTECA UNA OBLIGACIN CUYA GARANTA

ANTERIOR SE CANCEL CON UNA CARTA FIANZA - La hipoteca cubre la
ejecucin de la carta fianza?
SI SE GARANTIZA CON HIPOTECA UNA OBLIGACIN CUYA GARANTA
ANTERIOR SE CANCEL CON UNA CARTA FIANZA
La hipoteca cubre la ejecucin de la carta fianza? Siguiendo
una
interpretacin del acto jurdico de acuerdo al principio de buena fe que debe
regir entre las partes, se constata que si la hipoteca respaldaba la ejecucin del
proyecto, era necesario para que ste se lleve a cabo que se levantara la
garanta anterior que pesaba sobre el terreno por el saldo del precio de su
adquisicin, por lo que no puede desconocerse esta cobertura, mxime cuando
la empresa ha honrado esta obligacin mediante la ejecucin de la carta fianza.
En consecuencia, se colige que la hipoteca otorgada por la asociacin a favor
de la empresa s cubra la ejecucin de la carta fianza.
CASACIN / Cas. N 1570-2001 LIMA (Publicada el 31 de julio del 2002)

Lima, diez de diciembre del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil quinientos setenta-dos mil uno;
en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por la Empresa Balarezo Contratistas Generales
Sociedad Annima, contra la resolucin de vista de fojas trescientos
noventicinco, su fecha dos de abril del presente ao, en la parte que revocando
la resolucin apelada de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintisis de
septiembre del dos mil, declara improcedente la demanda de ejecucin de
garantas interpuesta a fojas dieciocho por la Empresa Balarezo Contratistas
Generales Sociedad Annima contra la Asociacin de Pequeos Comerciantes
Los Naranjales de Lima; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
mediante resolucin de fecha tres de agosto del presente ao ha estimado
procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los incisos
primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, en base a los siguientes cargos: a) la interpretacin errnea del artculo
mil noventinueve inciso segundo del Cdigo Civil, porque dicha norma no hace
referencia a que si la hipoteca debe cubrir una suma exigible o no, pues
nicamente prev que una hipoteca es vlida cuando asegura el cumplimiento
de una obligacin determinada o determinable como es el caso de autos y que
la interpretacin correcta est destinada a determinar cundo una hipoteca es
vlida o no, debiendo entenderse que una hipoteca es vlida cuando asegura o
garantiza el pago de una obligacin que bien puede ser determinada o
determinable, adems que dicha norma no prev que la hipoteca es vlida
cuando cubre una suma exigible, pues la inexigibilidad de la obligacin no est
contenida en el captulo del Cdigo Civil que trata de los derechos reales de
garanta, sino en el referido a las obligaciones, por lo que la Sala de Mrito
debi resolver que la hipoteca materia de ejecucin est destinada a garantizar
una obligacin que contiene una cantidad determinada y otra determinable y
que al haber honrado la carta fianza por ciento cuarentids mil cuatrocientos
cincuentitrs dlares, esta obligacin ya era exigible por la demandante
recurrente, por lo que debi establecerse que la obligacin determinable estaba
constituida por la liquidacin de gastos en que incurri para obtener la
financiacin bancaria aun cuando sin xito ya que la construccin de la
galera no se llev a cabo; b) la inaplicacin del artculo mil doscientos
diecinueve inciso primero del Cdigo Civil, porque al recurrente le asiste el
derecho de emplear la va de ejecucin de garanta hipotecaria para obtener el
cumplimiento de la obligacin de pago por parte de la demandada y que la
resolucin de vista no aplic dicho artculo, que le hubiera permitido ejercitar su
derecho de acreedor hipotecario y obtener el remate del inmueble constituido
en garanta y contrariamente ha declarado improcedente su demanda
perjudicando su derecho y beneficiando sin razn a la deudora; c) la aplicacin
indebida del artculo mil doscientos sesentids del Cdigo Civil, referido a la
subrogacin, pues no ha habido subrogacin de la recurrente en lugar de la
firma Inversiones Steele Sociedad Annima, anterior acreedora de la
Asociacin demandada, porque el recurrente pag la deuda que sta tena a
aquella a fin de que se levantara la hipoteca que pesaba sobre el inmueble y en
virtud de ello la demandada constituy nueva hipoteca sobre el mismo

inmueble en virtud de la obligacin de pago ya contrada por el monto de la

carta fianza y por una obligacin que estara determinada por los gastos en que
se incurriera para la financiacin bancaria y la construccin de la galera
comercial; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo mil noventinueve del
Cdigo Civil regula los requisitos de validez de la hipoteca, recogiendo en su
inciso segundo el principio de especialidad de la hipoteca en virtud del cual ella
est destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable; Segundo.- Que, por el principio de la especialidad de la hipoteca
se exige que ella no puede garantizar ms que crditos especiales o limitados,
exigindose por ello que la garanta debe asegurar una obligacin que est
previamente determinada o que en todo caso sea determinable como en el
caso de las hipotecas destinadas a garantizar obligaciones futuras o eventuales
a que se refiere el artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil; Tercero.- Que, en
el caso submateria, la empresa actora Balarezo Contratistas Generales
Sociedad Annima pretende la ejecucin de la garanta hipotecaria contenida
en la escritura pblica de fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventisiete, en la que en la clusula quinta la Asociacin de Pequeos
Comerciantes Los Naranjales de Lima constituy hipoteca a favor de la citada
empresa hasta un milln quinientos mil dlares sobre el valor del terreno
ubicado en la Avenida Paseo de la Repblica doscientos cincuentiunodoscientos cincuenticinco-doscientos cincuentinueve-Lima, o las empresas que
sta designe, para nico y exclusivo fin de la obtencin de recursos para la
ejecucin del proyecto y construccin del complejo, asimismo quedar
hipotecada la obra que sobre este terreno se construye de acuerdo al contrato
suscrito entre la asociacin y la empresa de fecha quince de diciembre de mil
novecientos noventisiete; Cuarto.- Que, conforme a la reglas que rigen para la
interpretacin del acto jurdico, contenidas en los artculos ciento sesentiocho,
ciento sesentinueve, y ciento setenta del Cdigo Civil, ste se interpreta de
acuerdo a lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe,
debindose efectuar una interpretacin sistemtica en el que las clusulas de
los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, para lo cual las
expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado
a la naturaleza y al objeto del acto; Quinto.- Que, acorde con la interpretacin
sistemtica del acto jurdico para efectos de entender la cobertura de la
hipoteca o la obligacin que garantiza no puede interpretarse de manera
aislada la clusula quinta del contrato de hipoteca, sino que ella debe ser
entendida conjuntamente con lo pactado en la clusula cuarta del mismo
contrato y con lo convenido en las clusulas segunda y decimoquinta del
contrato suscrito entre las partes el quince de diciembre de mil novecientos
noventisiete, en las que se dej establecido que la empresa cancelara
mediante una carta fianza el saldo del precio que deba la asociacin por el
terreno, debiendo la asociacin hipotecar el terreno a favor de la empresa para
posibilitar la construccin del complejo comercial y obtener los recursos para la
ejecucin del proyecto; Sexto.- Que, en ese mismo sentido, siguiendo una
interpretacin del acto jurdico de acuerdo al principio de buena fe que debe
regir entre las partes, se constata que si la hipoteca respaldaba la ejecucin del
proyecto era necesario para que ste se lleve a cabo que se levantara la
garanta anterior que pesaba sobre el terreno por el saldo del precio de su
adquisicin, por lo que no puede desconocerse esta cobertura, mxime cuando

la empresa ha honrado esta obligacin mediante la ejecucin de la carta fianza

por un importe de ciento veinte mil dlares americanos, conforme aparece del
contenido de la carta notarial de fojas cincuentisiete y de la copia del cheque
por ese monto obrante a fojas cincuentiocho; Stimo.- Que, en consecuencia,
siguiendo los criterios establecidos en los artculos ciento sesentiocho, ciento
sesentinueve, y ciento setenta del Cdigo Civil, se colige que la hipoteca
otorgada por la asociacin a favor de la empresa mediante escritura pblica de
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete, s cubra la
ejecucin de la carta fianza cargada en la cuenta de la empresa ejecutante;
siendo as, se ha incurrido en la causal de interpretacin errnea del artculo
mil noventinueve, inciso segundo del Cdigo Civil, por cuanto la obligacin
honrada mediante la ejecucin de la carta fianza s es determinable en el
contrato de hipoteca, as como en el contrato suscrito entre las partes el quince
de diciembre de mil novecientos noventisiete al que se hace remisin en la
clusula quinta del acotado contrato de hipoteca; Octavo.- Que, asimismo,
tambin se ha incurrido en la causal de inaplicacin del artculo mil doscientos
diecinueve inciso primero del Cdigo Civil, puesto que al haberse denegado la
ejecucin se ha impedido que a la empresa acreedora se le procure aquello
que se le debe, a pesar de que la obligacin honrada mediante la ejecucin de
la carta fianza s se encontraba respaldada por la hipoteca otorgada por la
asociacin a favor de la empresa; Noveno.- Que, en tal sentido, debe
ampararse la ejecucin de la hipoteca hasta por el monto por el cual se ha
honrado la carta fianza a la cuenta de la empresa, que es por la suma de ciento
veinte mil dlares americanos conforme a la carta notarial de fojas
cincuentisiete y la copia del cheque por ese monto de fojas cincuentiocho ms
los intereses compensatorios y moratorios correspondientes, y costas y costos
del proceso; no siendo amparables los dems rubros a que se refiere la
liquidacin de gastos de fojas doce, toda vez que estos montos no estn
debidamente sustentados y adems no se ha acreditado fehacientemente la
relacin de causalidad de ellos con la ejecucin del proyecto de construccin
del complejo comercial a fin de que se encuentren respaldados con la hipoteca;
Dcimo.- Que, en consecuencia, debe ordenarse la ejecucin de la hipoteca
hasta el monto por el que se ha honrado la carta fianza, debindose en va de
ejecucin hacerse la liquidacin de dichos intereses; Dcimo Primero.- Que,
finalmente, en relacin a la causal de aplicacin indebida del artculo mil
doscientos sesentids del Cdigo Civil, no se ha incurrido en la citada causal
por cuanto la Sala de mrito no ha considerado que resulte aplicable la
subrogacin legal a que se refiere la norma acotada, sino que por el contrario
ha sealado que no resulta transmisible al nuevo acreedor la hipoteca
originaria porque sta fue levantada por el antiguo acreedor Construcciones e
Inversiones Steele Sociedad Annima; en todo caso, lo que s resulta vigente
es la hipoteca materia de ejecucin constituida a favor del nuevo acreedor
Empresa Balarezo Contratistas Generales Sociedad Annima; Dcimo
Segundo.- Que, por consiguiente, solamente procede amparar el recurso de
casacin por las causales de interpretacin errnea del artculo mil
noventinueve inciso segundo del Cdigo Civil e inaplicacin del artculo mil
doscientos diecinueve inciso primero del mismo Cdigo; debindose actuar en
sede de instancia resolviendo el fondo del asunto; Por tales razones y de
conformidad con lo preceptuado en el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el Recurso de

Casacin interpuesto por la Empresa Balarezo Contratistas Generales

Sociedad Annima; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de vista de
fojas trescientos noventicinco, su fecha dos de abril del presente ao; y
actuando como sede de instancia; CONFIRMARON la resolucin apelada de
fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintisis de septiembre del ao dos
mil, en el extremo que ordena se proceda al remate del bien dado en garanta,
y la REVOCARON en cuanto al monto por el cual procede el remate,
REFORMNDOLA, DISPUSIERON que se proceda al mismo solamente hasta
por la suma de ciento veinte mil dlares americanos, valor de la carta fianza
cargada a la Empresa Balarezo Contratistas Generales Sociedad Annima ms
los intereses compensatorios y moratorios correspondientes, y costas y costos
del proceso; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos con la Asociacin de Pequeos Comerciantes Los
Naranjales de Lima, sobre Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.

SI EL SUBROGADO TENA DERECHO A QUE SE LE PAGUE LA

INDEMNIZACIN EN SOLES - El subrogante podr exigir el pago en moneda
extranjera?
SI EL SUBROGADO TENA DERECHO A QUE SE LE PAGUE LA
INDEMNIZACIN EN SOLES
El subrogante podr exigir el pago en moneda extranjera? El
actor
ha
interpuesto la demanda por haberse subrogado en lugar de su asegurado,
quien tena el derecho a una indemnizacin a fijarse en soles una vez
acreditados los daos sufridos; siendo oportuno acotar que por la subrogacin
se sustituye al subrogado en todos sus derechos de acuerdo al artculo 1262
del Cdigo Civil; de donde deriva que el demandante tiene derecho a que se
fije una indemnizacin en soles, para lo cual los juzgadores debern analizar
los daos sufridos por los subrogados sobre la base de la prueba ofrecida,
fijando el monto en soles, el cual no podr superar la cifra en dlares pagada
por la compaa aseguradora.
CASACIN / Cas. N 3732-2001 CALLAO (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, veintinueve de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero tres mil setecientos treintids-dos
mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Jos Leonidas Vargas Gil contra la
sentencia de vista de fojas ciento ochenticuatro expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Callao el treintiuno de agosto del dos mil uno
que, confirmando la apelada de fojas ciento cuarentisiete, de fecha veintids de

enero del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda interpuesta por
El Pacfico-Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros; y en
consecuencia, ordena que el demandado pague a la demandante la suma de
diez mil novecientos veinticinco dlares americanos o su equivalente en
moneda nacional por concepto de daos y perjuicios ocasionados a
Panamericana Televisin Sociedad Annima y que fuera pagada a sta por la
empresa demandante, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de este Supremo Tribunal del catorce de diciembre
del dos mil uno se ha declarado la procedencia del recurso por la causal del
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentado en la interpretacin errnea del artculo mil doscientos treintisiete
del Cdigo Civil, ya que la Sala de Mrito afirm que la suma indemnizatoria
reclamada en moneda extranjera proviene de un contrato suscrito entre la
demandante y la propietaria del vehculo, siendo de aplicacin el artculo mil
doscientos treintisiete por haberse concertado la obligacin en moneda
extranjera, lo que es errado porque la concertacin de moneda extranjera debe
haberse pactado directamente, en este caso entre la aseguradora y la
recurrente, no pudindose obligar al pago de una moneda extranjera que no se
pact; CONSIDERANDO: Primero.- Que, El Pacfico-Peruano Suiza
Compaa de Seguros y Reaseguros, ejerciendo el derecho de subrogacin ha
interpuesto la demanda de fojas treintiocho a efectos de que el Seor Jos
Leonidas Vargas Gil le pague la suma de once mil dlares americanos, cifra
que corresponde a la indemnizacin que abonara a la asegurada
Panamericana Televisin Sociedad Annima, en virtud de que sta tena
contratada la Pliza de Automviles Nmero treintitrs mil ciento uno que
amparaba los daos que pudiera sufrir el automvil de Marca Citroen de placa
de rodaje nmero OD-nueve mil cuatrocientos setentiuno; habindose
producido con fecha siete de junio de mil novecientos noventisiete un accidente
de trnsito que involucra al anotado vehculo cuando era conducido por el
demandado; Segundo.- Que, por sendas resoluciones de fojas ciento
cuarentisiete y ciento ochenticuatro, en primera y segunda instancia,
respectivamente, la demanda ha sido acogida por estimarse acreditada la
responsabilidad por culpa del demandado en el accidente, quien conduca a
una velocidad excesiva, temeraria y aun bajo los efectos del licor, lo que hizo
que perdiera el control del vehculo asegurado, haciendo aplicable la clusula
de Ausencia de Control de la Pliza antes aludida; determinacin que se tiene
por cierta y que no es materia de revisin por este Tribunal; Tercero.- Que, sin
embargo, las resoluciones anotadas al fijar el monto a cancelar por el
demandado disponen el pago de diez mil novecientos veinticinco dlares
americanos (que es la suma acreditada pagada por la demandante a su
asegurada segn recibo de fojas catorce), otorgando la Sala Superior la
alternativa de que pueda pagarse su equivalente en moneda nacional, para lo
cual consider que la suma reclamada como monto indemnizatorio derivaba de
la suma pactada en dlares en el Contrato de Seguros, y que de conformidad
con el artculo mil doscientos treintisiete del Cdigo Civil el monto
indemnizatorio se poda fijar en moneda extranjera; Cuarto.- Que, el artculo mil
doscientos treintisiete del Cdigo Civil regula el supuesto en que se hayan
concertardo obligaciones en moneda extranjera; y dispone que, salvo parto en
contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en
moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de

la obligacin; empero, de acuerdo al artculo mil trescientos sesentitrs de ese

mismo texto legal los contratos solo surten efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos, y no interviniendo en el Contrato de Seguro el
recurrente ni siendo el Dlar una moneda de curso legal en nuestro pas no
puede exigirse el pago en ella; Quinto.- Que, no obstante lo dicho, subsiste el
hecho acreditado de la responsabilidad del demandado, y como se anot el
actor ha interpuesto la demanda por haberse subrogado en el lugar de su
asegurado; quien tena derecho a una indemnizacin a fijarse en soles una vez
acreditados los daos sufridos; presentndose como oportuno acotar que por la
subrogacin se sustituye al subrogado en todos sus derechos de acuerdo al
artculo mil doscientos sesentids del Cdigo Civil; de donde deriva que el
demandante tiene derecho a que se fije una indemnizacin en soles, para lo
cual los juzgadores debern analizar los daos sufridos por el subrogado en
base a la prueba ofrecida, fijando el monto en soles correspondiente, el que no
podr superar la suma en soles equivalente a la cifra en dlares pagada por la
Compaa aseguradora; determinacin que implica necesariamente la
valoracin de la prueba que compete ser realizada por las instancias y no por la
Corte de Casacin; Sexto.- Por tales consideraciones; en aplicacin del acpite
dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento noventiuno; en consecuencia NULA la sentencia de
vista de fojas ciento ochenticuatro, su fecha treintiuno de agosto del dos mil
uno; INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento cuarentisiete, su fecha
veintids de enero dol dos mil uno; MANDARON que el juez de la causa emita
nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por El Pacfico-Peruano Suiza
Compaa de Seguros y Reaseguros con don Jos Leonidas Vargas Gil; sobre
Indemnizacin; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;

QUINTANILLA Q.

SI LOS VENDEDORES CONSIDERAN QUE EL COMPRADOR NO PAG EL

VALOR REAL DEL BIEN - Podrn accionar por enriquecimiento indebido?
SI LOS VENDEDORES CONSIDERAN QUE EL COMPRADOR NO PAG EL
VALOR REAL DEL BIEN
Podrn accionar por enriquecimiento indebido?
Si
los
recurrentes
consideran que el valor del terreno objeto de venta no era el que le
corresponda al momento de la compraventa, no procede demandar el
enriquecimiento indebido de los compradores, pues los demandantes podan
haber ejercido su derecho como vendedores de solicitar el aumento del precio
conforme lo seala el artculo 1579 del Cdigo Civil.
CASACIN / Cas. N 3710-2001 LIMA (Publicada el 31 de julio del 2002)

Lima, seis de mayo del dos mil dos.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil setecientos diez-dos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Erwin Barrn Espejo y doa Carmen La Rosa
Goicochea de Barrn, por intermedio de su abogado el doctor Roberto Ato del
Avellanal, mediante escrito de fojas cuatrocientos setentinueve, contra la
sentencia de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos cincuentisis, de fecha diez de
setiembre del dos mil uno, que confirmando la apelada declar improcedente la
demanda de enriquecimiento indebido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas cuatrocientos noventitrs, fue
declarado procedente por resolucin del diez de diciembre del dos mil uno, por
las causales contempladas en los tres incisos del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la interpretacin
errnea del artculo mil novecientos cincuenticinco del Cdigo Civil y la
aplicacin indebida de los artculos mil cuatrocientos cincuenticuatro y mil
quinientos setentinueve del citado Cdigo, porque los recurrentes no pudieron
demandar la lesin, ni solicitar el aumento del precio del bien, por haber
transcurrido el plazo sealado en los artculos citados, debido al tiempo que
dur el proceso seguido por los demandantes sobre otorgamiento de escritura,
donde se estaba discutiendo la validez de la venta y nunca se ha reconocido
ninguna compraventa, sino mas bien solo la celebracin de un contrato
preparatorio o promesa de venta y el trmino de caducidad no admite
interrupcin ni suspensin conforme a lo dispuesto por el artculo dos mil cinco
del Cdigo Civil y la nica accin que cabe, es la de enriquecimiento indebido;
b) la inaplicacin de los artculos mil trescientos veintiuno y mil trescientos
veintids del Cdigo Sustantivo, porque el hecho de perder un valioso
patrimonio por un acto de mala fe de los demandados que, ha empobrecido a
los recurrentes les ha causado un grave dao moral que debe de serles
resarcido y c) porque encontrndose demostrado que entre el precio que
pagaron los demandados por el bien inmueble y su precio real, existe una
diferencia abismal, y para ello no solamente se debe tomar en consideracin la
tasacin adjuntada como medio probatorio que demuestra que el metro
cuadrado en dicha zona vale la suma de trescientos ochenta dlares, sino
tambin la publicacin en el diario El Peruano, que demuestra que un inmueble
de similares caractersticas ha sido tasado en ms de un milln ochocientos mil
dlares americanos; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la sentencia de vista ha
declarado improcedente la demanda de enriquecimiento indebido, porque los
accionantes dejaron de transcurrir el plazo de caducidad de las acciones de
lesin y para obtener un aumento en el precio, sin haberlas ejercido
oportunamente, que eran las acciones pertinentes, por lo que no caba que las
sentencias de mrito analizaran las pruebas referidas a la supuesta
desproporcin entre el precio de venta y el real del inmueble; Segundo.- Que,
conforme el artculo mil novecientos cincuenticinco del Cdigo Civil, la accin
de enriquecimiento sin causa no es procedente cuando la persona que ha
sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para obtener la respectiva

indemnizacin; Tercero.- Que, si los recurrentes consideraban que el valor del

terreno objeto de la venta no era el que le corresponda al momento de la
compraventa, estuvieron facultados para interponer la accin de rescisoria por
lesin, de acuerdo a lo establecido por el artculo mil cuatrocientos
cuarentisiete del Cdigo Civil; Cuarto.- Que, mas an podan haber ejercido su
derecho como vendedores de solicitar el aumento del precio conforme lo
seala el artculo mil quinientos setentinueve del Cdigo Sustantivo; Quinto.Que, constituye responsabilidad de los demandantes haber dejado transcurrir
el plazo de caducidad de las acciones mencionadas en los dos considerandos
precedentes; Sexto.- Que, por ello no se ha interpretado errneamente el
artculo mil novecientos cincuenticinco del Cdigo Civil, ni se han aplicado
indebidamente los artculos mil cuatrocientos cincuenticuatro y mil quinientos
setentinueve del Cdigo acotado; Stimo.- Que, no siendo procedente la accin
de enriquecimiento indebido, porque los demandantes estaban facultados para
ejercitar otras acciones para obtener la respectiva indemnizacin, los artculos
mil trescientos veintiuno y mil trescientos veintids del Cdigo Sustantivo, no
resultan aplicables al caso; Octavo.- Que, por las razones expuestas, y no
presentndose las causales contempladas en los tres incisos del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y aplicando el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo, declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por don Erwin Barrn Espejo y doa Carmen
La Rosa Goicochea de Barrn, a fojas cuatrocientos setentinueve, NO CASAR
la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuentisis, del diez de setiembre
del dos mil uno; CONDENARON a los recurrentes al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Erwin Barrn
Espejo y otra con Carlos Antonio Javier Del Castillo Whittembury y otra, sobre
indemnizacin; y los devolvieron.
SS. LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.; QUINTANILLA Q.
EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR ANDRS ECHEVARRA ADRIANZN ES
COMO SIGUE:
Primero.- Que, efectivamente de acuerdo con el artculo mil novecientos
cincuenticinco del Cdigo Civil, la inexistencia de otro medio de derecho es la
caracterstica propia de la accin de enriquecimiento sin causa; Segundo.Que, sin embargo, este caso contiene singulares caractersticas; Tercero.- Que,
en efecto los demandantes consideraban que el contrato celebrado era un
contrato preparatorio de compraventa; Cuarto.- Por su parte los demandados
sostenan que se trataba de un contrato de compraventa; Quinto.- Que, por ello
se tuvo que recurrir al Poder Judicial, a travs de una accin de otorgamiento
de escritura; Sexto.- Que, dicho proceso de otorgamiento de escritura en que
se sustentan tambin las sentencias de mrito, los justiciables mantuvieron sus
posiciones de derecho; Stimo.- Que, en el referido proceso judicial los
vendedores consiguieron sentencia favorable en primera instancia, que declar
infundada la demanda, porque se trataba de un contrato preparatorio de
compraventa y no uno de compraventa; Octavo.- Que, la sentencia de vista en

dicho proceso revoc la apelada y declar fundada la demanda y resolvi de

manera definitiva que se trataba de un contrato de compraventa; Noveno.Que, resulta as que la posicin de los justiciables, respecto de si el contrato
era preparatorio o definitivo de compraventa, constitua un hecho discutible, tan
es as que los vendedores obtuvieron sentencia favorable en primera instancia;
Dcimo.- Que, como los recurrentes consideraban que se trataba de un
contrato preparatorio de compraventa, no podan interponer dentro de los
plazos legales la accin rescisoria de lesin o la de solicitar el aumento del
precio, porque ello hubiera importado el reconocimiento que se trataba de un
contrato definitivo de compraventa y su posicin era antagnica; Dcimo
Primero.- Que, solo cuando el Poder Judicial resolvi el proceso de
otorgamiento de escritura, es que qued definido que se trataba de un contrato
de compraventa; Dcimo Segundo.- Que, con esos antecedentes, cuando se
interpone la demanda de enriquecimiento indebido, los actores no podan
ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin por haber
caducado las acciones de enriquecimiento indebido y de aumento del precio;
Dcimo Tercero.- Que, no teniendo los demandantes otra accin para obtener
la respectiva indemnizacin, se ha interpretado errneamente el artculo mil
novecientos cincuenticinco del Cdigo Civil; Dcimo Cuarto.- Que, asimismo se
han aplicado indebidamente los artculos mil cuatrocientos cincuenticuatro y mil
quinientos setentinueve del Cdigo Civil; Dcimo Quinto.- Que, sin embargo,
aunque la accin de enriquecimiento indebido es procedente, no es posible que
la Sala de Casacin pueda fijar el monto de la indemnizacin, porque para ello
tendra que analizar prueba, lo que no est permitido en este tipo de recursos,
ya que solo versa sobre cuestiones de iure o de derecho, lo que obliga a
devolver el proceso a las instancias inferiores, donde apreciando la prueba se
deber establecer si existi o no enriquecimiento indebido y en caso afirmativo
cul es el monto de la indemnizacin; Dcimo Sexto.- Que, por las razones
expuestas y de conformidad con el acpite dos punto tres del inciso segundo
del artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo, MI VOTO es porque se
declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Erwin Barrn
Espejo y doa Carmen La Rosa Goicochea de Barrn a fojas cuatrocientos
setentinueve y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos cincuentisis del diez de setiembre del dos mil uno e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas trescientos noventicinco del cinco de abril
del dos mil uno; y se expida nuevo fallo con arreglo a ley.
SS. ECHEVARRA A.

DERECHO DE FAMILIA
SI PARA SUBSISTIR EL CNYUGE USUFRUCTA LOS INGRESOS
PROVENIENTES DEL BIEN COMN - Estar violando las facultades de
administracin?
EL HECHO DE SER CNYUGE DE UN ACCIONISTA Implica ser propietario
de los bienes de la empresa?

SI PARA SUBSISTIR EL CNYUGE USUFRUCTA LOS INGRESOS

PROVENIENTES DEL BIEN COMN - Estar violando las facultades de
administracin?
SI PARA SUBSISTIR EL CNYUGE USUFRUCTA LOS INGRESOS
PROVENIENTES DEL BIEN COMN
Estar violando las facultades de administracin? El supuesto contenido en
el primer prrafo del artculo 329 del Cdigo Civil no es aplicable al caso toda
vez que los cnyuges se encuentran separados por ms de 10 aos y que para
subsistir la cnyuge usufructa los ingresos provenientes del bien submateria
sin que ello signifique el abuso de facultades en la administracin de los bienes
comunes.
CASACIN / Cas. N 2240-2001 LIMA (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, diecisiete de diciembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil doscientos cuarenta-dos mil
uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas ochocientos cincuentisis por la demandada contra
la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuentiuno, su fecha treintiuno de
mayo del dos mil uno, expedido por la Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas setecientos
setentisis, fechada el diecisis de febrero del mismo ao, declara fundada la

demandada, y ordena la sustitucin del rgimen patrimonial de sociedad de

gananciales por el de separacin de patrimonios; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Sala mediante Resolucin Suprema del veinticuatro de agosto
del presente ao, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal
de interpretacin errnea del artculo trescientos veintinueve del Cdigo Civil,
sustentada en que en el petitorio de la demanda se seala que la recurrente
habra actuado con abuso del derecho del cnyuge y de sus facultades,
llegando hasta el dolo; en consecuencia, para que proceda la separacin de
patrimonios tiene que acreditarse que uno de los cnyuges haya abusado de
sus facultades o que haya actuado con dolo o culpa, y que adems, esta
conducta le haya producido un agravio, en este caso, la Sala ha interpretado
errneamente la norma denunciada puesto que se califica como abuso el
hecho de que la demandada haya alquilado uno de los bienes de la sociedad
conyugal, sin determinar previamente si se ha acreditado la existencia de un
abuso doloso, como afirma el demandante, y si dicho acto le caus un
perjuicio; la recurrente arrend el nico inmueble de la sociedad conyugal
porque ha acreditado que el demandante hizo abandono del hogar desde el
veintitrs de diciembre de mil novecientos noventitrs; asimismo, obran
numerosas pruebas que acreditan el abandono del actor; esto se encuentra
corroborado con la demanda de alimentos que interpuso en mil novecientos
ochenta y con el aumento de la pensin alimentaria que plante en mil
novecientos ochentisis; el demandante jams ha abonado una pensin de
alimentos digna para el sostenimiento de su esposa e hijos; siendo el arriendo
indispensable para la subsistencia de stos, CONSIDERANDO: Primero.- Que,
el rgimen de separacin de patrimonios declarado judicialmente se presenta
en dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades, cuando existe un
accionar doloso o culposo de uno de los cnyuges; y cuando se determina la
declaracin de quiebra de uno de ellos; Segundo.- Que, en primer supuesto,
que corresponde al caso que nos ocupa, el juez la declarar cuando
compruebe el abuso de facultades del cnyuge emplazado, o cuando en la
administracin de los bienes, ha mediado dolo o culpa, por lo que resultar
procedente la variacin del rgimen de la sociedad de gananciales por el de
separacin; Tercero.- Que, el abuso de facultades por parte de la emplazada en
la administracin del bien social sublitis ha quedado desvirtuado con la
afirmacin de que la propia demandada ha sostenido tanto en su escrito de
contestacin a la demanda, como en su escrito de casacin en el sentido de
que arrend el citado bien por corresponderle de hecho la administracin del
mencionado bien, como nico modo para subsistir al haber sido abandonada
por el demandante, no siendo en consecuencia correcta la interpretacin que
hacen las instancias de mrito del artculo trescientos veintinueve del Cdigo
Civil siendo de aplicacin el artculo trescientos veinticuatro del mismo cuerpo
legal; y que adems usufructa los alquileres; Cuarto.- Que, el artculo
trescientos trece del Cdigo Civil dispone que corresponde a ambos cnyuges
la administracin del patrimonio social, pudiendo cualquiera de ellos facultar al
otro para que asuma exclusivamente dicha administracin, respecto de todos o
de algunos de los bienes, que el supuesto contenido en el artculo trescientos
veintinueve primer pargrafo no es aplicable al caso toda vez que los cnyuges
se encuentran separados por ms de diez aos y que para subsistir la cnyuge
usufructa los ingresos provenientes del bien submateria sin que ello signifique
el abuso de facultades en la administracin de los bienes comunes; Quinto.-

Que, en ese sentido, al haber establecido las instancias de mrito que la

demandada ha usufructuado el bien social materia de la presente litis, sin hacer
partcipe al accionante, entonces resulta incorrecta la interpretacin que se ha
dado del artculo trescientos veintinueve del Cdigo Civil, por cuanto dicha
norma resuelve el conflicto de intereses suscitado entre los sujetos procesales;
Sexto.- Que, amparando la causal denunciada, debe resolverse de
conformidad con el artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo
Procesal Civil; por lo que declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ochocientos cincuentisis y en consecuencia NULA la de
vista de fojas ochocientos cincuentids, su fecha treintiuno de mayo del
presente ao; y actuando en sede de instancia REVOCARON la apelada que
declara fundada la demanda la que reformndola la declararon infundada;
MANDARON se publique la presente resolucin en El Peruano; en los seguidos
por don Julio Enrique Gadea Crespo contra Lucila Thiessen Valdez de Gadea,
sobre Separacin de Patrimonios; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR FERNANDO
ZUBIATE REINA SON COMO SIGUE:
Primero.- Que, el artculo trescientos veintinueve del Cdigo Civil establece
como causales para solicitar judicialmente la sustitucin del rgimen de
gananciales por el de separacin de patrimonios, el abuso de facultades que le
corresponden al cnyuge o cuando acta dolosa o culposamente; Segundo.Que, en el primer supuesto, que corresponde al caso subexamine, el juez la
declarar cuando compruebe el abuso de facultades de uno de los cnyuges,
por lo que resultar procedente la variacin del rgimen de la sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios; Tercero.- Que, el artculo
doscientos noventids del Cdigo Civil dispone que la representacin de la
sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges, pudiendo uno
de los cnyuges ejercer la representacin de la sociedad cuando el otro le
confiera poder o cuando se trate de actos de administracin y conservacin de
los bienes: Cuarto.- Que, en el caso de autos la cnyuge demandada Lucila
Thiessen Valdez de Gadea ha reconocido en su escrito de contestacin a la
demanda de fojas trescientos cuatro que procedi a arrendar el inmueble
ubicado en la Calle Alcanfores mil ciento ochentiuno en Miraflores conforme se
acredita con el contrato de fojas quinientos noventa, de lo que se colige que el
referido bien social fue arrendado por ella sin el consentimiento de su cnyuge,
usufructuando adems de manera unilateral los frutos, esto es, los alquileres
que produce este bien, cuestin de hecho establecida por las instancias de
mrito conforme se advierte del stimo considerando de la apelada, la que
fuera confirmada por sus fundamentos por la de vista recurrida; que el artculo
novecientos setentisis del Cdigo Civil que resulta de aplicacin supletoria
otorga el derecho de disfrute a las partes que tienen derechos sobre el bien
comn, siendo la razn principal de que la demanda haya sido amparada sin
que se haya aludido en alguna de ellas la figura del dolo; Quinto.- Que, el
artculo trescientos trece del Cdigo Civil prescribe que corresponde a ambos
cnyuges la administracin del patrimonio social, pudiendo cualquiera de ellos

facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administracin, respecto

de todos o de algunos de los bienes; contrario sensu, cuando uno de los
cnyuges administre en forma exclusiva un bien social sin que medien
expresamente facultades de otro cnyuge para dicha finalidad, se habr
configurado la causal de abuso de facultades, conforme debe interpretarse el
supuesto normativo contenido en el artculo trescientos veintinueve del Cdigo
Civil en lo relativo al abuso de facultades de uno de los cnyuges, lo que es
causal de variacin del rgimen de gananciales por el de separacin de
patrimonios; Sexto.- Que, por otro lado, si bien la demandada alega haber
arrendado el inmueble porque su cnyuge estaba obligado a prestarle
alimentos, ello no la facultaba para que de manera individual procediera a
afectar en arrendamiento el bien social y usufructuar con exclusividad los
frutos, toda vez que tena expedito su derecho para exigir judicialmente el
cumplimiento de la prestacin de alimentos; debindose tambin tener
presente que el supuesto previsto en el artculo doscientos noventicuatro del
Cdigo Civil respecto del abandono del hogar conyugal como causal para
asumir la representacin unilateral del hogar conyugal no resulta aplicable en el
presente caso, por cuanto se ha acreditado que desde aproximadamente
veinticuatro aos atrs los cnyuges se encuentran separados de hecho
viviendo en lugares diferentes al domicilio conyugal, tan es as que la
demandada Lucila Thiessen Valdez vive en los Estados Unidos de
Norteamrica y el actor en esta capital; Stimo.- Que, siendo as y habindose
configurado el supuesto de abuso de facultades en la administracin de los
bienes sociales, las sentencias de mrito que han dispuesto la sustitucin del
rgimen de gananciales han sido expedidas con arreglo a ley, por lo que resulta
correcta la interpretacin que se ha dado al artculo trescientos veintinueve del
Cdigo Civil por resolver dicha norma el conflicto de intereses suscitado entre
los sujetos procesales; quedando descartada en consecuencia la denuncia de
su interpretacin errnea; y siendo as, debe resolverse de conformidad con el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; por estas razones MI
VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por la abogada patrocinante de doa Lucila Thiessen Valdez de Gadea, en los
seguidos por Julio Enrique Gadea Crespo, sobre separacin de Cuerpos.
SS. ZUBIATE R.

EL HECHO DE SER CNYUGE DE UN ACCIONISTA Implica ser propietario

de los bienes de la empresa?
EL HECHO DE SER CNYUGE DE UN ACCIONISTA
Implica ser propietario de los bienes de la empresa?
Conforme
al
artculo 78 del Cdigo Civil, la persona jurdica tiene existencia distinta de sus
miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio ni
estn obligados a satisfacer sus deudas, por lo que el hecho de ser cnyuge de
un accionista no implica que se adquiera la calidad de propietario de los bienes
de la empresa.

CASACIN / Cas. N 3600-2001 CUSCO (Publicada el 31 de julio del 2002)

Lima, veintisis de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, Vista la causa nmero tres mil seiscientos-dos mil uno, en
Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Santander Central Hispano-Per, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos treintids, su fecha nueve de agosto del
dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cusco, que revocando la resolucin apelada de fojas doscientos
treinticuatro, del veintiocho de setiembre del dos mil, declara fundada la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del veintiocho de diciembre del dos mil uno, se declar procedente
dicho recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresndose con relacin a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
que la sentencia de vista declara fundada una demanda que no tiene el
sustento suficiente para ser considerada como tal, y porque adems dispone la
desafectacin del bien inmueble sublitis, con lo cual los derechos del recurrente
se ven afectados, pues luego de aos de litigios se deja sin amparo la
exigencia del Banco en el proceso de ejecucin de garantas reales
consagrndose el incumplimiento de las obligaciones de los deudores morosos;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, segn puede advertirse del escrito de
demanda, corriente a fojas catorce a diecinueve, subsanado a fojas
treinticuatro, la demandante recurre al rgano jurisdiccional a fin de que se
declare la tercera de propiedad del inmueble materia de litis, argumentando
que en su calidad de cnyuge de don Jarry Lane Haffner tiene derecho al
cincuenta por ciento de todos los bienes que ste tenga; en tal sentido, al ser el
mencionado Jarry Lane Haffner accionista del cincuenta por ciento de las
acciones de la empresa Haffner Empresa de Desarrollo Internacional Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, tiene derecho al cincuenta por ciento
de dichas acciones, razn por la cual el inmueble que fuera hipotecado por su
cnyuge a favor del Banco codemandado tambin le pertenece y por tanto no
debi ser dado en garanta con la sola firma de ste; Segundo.- Que, a travs
de la Audiencia de Saneamiento y Conciliacin, obrante a fojas doscientos tres
a doscientos cinco, se fijaron como puntos controvertidos determinar el derecho
real de propiedad que le asiste a la actora respecto de los derechos y acciones
de Haffner Empresa de Desarrollo Internacional Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, y determinar la calidad de tercero que tiene la
demandante respecto de las obligaciones que son materia de ejecucin en el
proceso sobre ejecucin de garantas signado con el nmero setecientos
cincuentitrs-noventisiete; Tercero.- Que, la Sentencia impugnada al declarar
fundada la demanda interpuesta tom como fundamentos de su decisin en
que: I) De acuerdo al artculo catorce, inciso ocho de los Estatutos de la
Empresa Desarrollo Internacional Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada es atribucin de la Junta General Extraordinaria disponer y gravar los
bienes de la sociedad, siendo que la escritura pblica de constitucin de
hipoteca no lleva inserta el acta de dicha junta; II) En va de conciliacin por

escritura pblica de fecha veintiocho de setiembre de dos mil, los esposos

Sandra Rosa Karolina Thombansem Bejarano de Haffner y Jerry Lane Haffner
han pasado a ser propietarios de la totalidad del inmueble materia de discusin,
segn consta de la copia de la Ficha registral ocho mil cuatrocientos
noventinueve, y III) No se ha demostrado que la deuda contrada por el
ejecutado el trece de diciembre de mil novecientos noventicinco, por el
prstamo con el Banco del Sur, haya redundado en provecho de la sociedad
conyugal, ni que haya servido para atender las cargas del hogar; Cuarto.- Que,
cabe mencionar que el inmueble materia de discusin al momento de
constituirse la hipoteca era de propiedad de la Empresa Desarrollo
Internacional Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, segn consta
del certificado positivo de gravmenes de fojas setentisiete; Quinto.- Que,
estando a lo antes expuesto y a los fundamentos del escrito de demanda, es de
observarse que la demandante pretende se haga extensivo el patrimonio de la
empresa codemandada a su persona por el hecho de ser cnyuge de don Jarry
Lane Haffner, quien es accionista del cincuenta por ciento de las acciones de
dicha empresa; sin embargo, tal alegacin carece de todo sustento legal,
puesto que de conformidad con el artculo setentiocho del Cdigo Civil la
persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer
sus deudas, lo que nos lleva a determinar que el hecho de ser cnyuge de un
accionista no implica que se adquiera la calidad de propietario de los bienes de
la empresa; Sexto.- Que, al haberse declarado fundada la demanda bajo el
errado sustento expuesto en la demanda se ha incurrido en una contravencin
a la norma sustantiva antes acotada y por tanto se ha afectado el debido
proceso; Sptimo.- Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que
la impugnada ha incurrido en la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso; por lo que declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas trescientos cuarentids, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos treintids, su fecha nueve de agosto del
dos mil uno, ORDENARON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Cusco expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por doa Sandra Rosa Karolina Thombansen Bejarano de Haffner con Banco
Santander Central Hispano-Per y otros, sobre Tercera de Propiedad; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; SANTOS P; QUINTANILLA Q.;
MONTES M.

DERECHO COMERCIAL

EL PRIMER TENEDOR DE UN TTULO-VALOR Puede aducir que adquiri

de buena fe el ttulo completado?

EL PRIMER TENEDOR DE UN TTULO-VALOR Puede aducir que adquiri de

buena fe el ttulo completado?
EL PRIMER TENEDOR DE UN TTULO-VALOR
Puede aducir que adquiri de buena fe el ttulo completado?
La
inoponibilidad del tenedor que adquiri de buena fe el ttulo completado est
referida al tercero distinto al primer tenedor del ttulo-valor, toda vez que a su
orden ha sido emitido el ttulo y conoce, junto con el emisor, de los acuerdos
adoptados por ambos, los cuales deben ser respetados, lo que no ocurre con
los siguientes tenedores que desconocen por lo general de dichos acuerdos.
CASACIN / Cas. N 4100-2001 LIMA (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, catorce de mayo del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA vista la causa cuatro mil cien-dos mil uno, en audiencia
pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley se emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Latino contra la resolucin de vista de fojas
ciento veinticinco, su fecha trece de setiembre del dos mil uno, que revocando
la resolucin apelada de fojas ciento cuatro, fechada el treinta de mayo del dos
mil uno, declara Fundada la contradiccin formulada por los ejecutados, Nulo
todo lo actuado y Deniega la ejecucin solicitada; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha diecisiete de enero del dos
mil dos ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la

interpretacin errnea de una norma de derecho material, aduciendo el Banco

recurrente: que el Superior Colegiado interpreta errneamente el artculo nueve
de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete al sealar que para que el ttulo
valor puesto a cobro adquiera efectos cambiarios se requiere que ste haya
sido completado con arreglo a los acuerdos adoptados, conforme al Principio
de Integracin regulado por el citado artculo; sin embargo, el supuesto
regulado por el artculo nueve de la Ley de Ttulos Valores se ocupa de una
situacin distinta y dispone que la inobservancia de los acuerdos puede ser
opuesta al tenedor que hubiere adquirido el ttulo de mala fe, lo que en el
presente caso no ha ocurrido; que por ende debe entenderse que el ttulo valor
es lcito y que la integracin del mismo no puede ser observada;
CONSIDERANDO: Primero.- Que el artculo primero de la ley de Ttulos
Valores establece claramente que el documento que contenga derechos
patrimoniales tendr la calidad y efectos del ttulo valor solo cuando est
destinado a la circulacin y cuando rena los requisitos formales esenciales,
que por imperio de la Ley le corresponda; y, en caso faltare algn requisito
dicho ttulo valor perder su carcter de tal; asimismo, el artculo diecisiete de
la referida Ley seala que el ttulo valor apareja ejecucin si rene los
requisitos exigidos por la misma Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y por
el Cdigo de Procedimientos Civiles hoy Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que
del texto de la norma anterior puede inferirse que existen requisitos formales
esenciales y requisitos formales secundarios: encontrndose entre los
requisitos formales esenciales el importe o cantidad adeudada, la moneda, la
fecha de vencimiento y el domicilio del obligado, conforme fluyen de los
artculos sesentiuno, sesentids, ciento veintinueve y ciento treintitrs de la Ley
diecisis mil quinientos ochentisiete; sin embargo, en el caso de presentarse la
ausencia o inexistencia total o parcial de alguno de los requisitos de los ttulos
valores al momento de su emisin, la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete
establece en su artculo nueve la facultad de completarlos conforme a los
acuerdos adoptados sin hacer ninguna distincin si ello es procedente solo en
caso de omisin de requisitos secundarios o sustanciales; Tercero.- Que al
respecto, el profesor Pedro Flores Polo en su obra Estudio Jurdico de la Ley
de Ttulos-Valores, Segunda edicin, Lima, mil novecientos ochentisis, pgina
ciento trece, seala que lo anterior debe interpretarse en el sentido de que el
espritu de la ley reconoce, en estos casos, que el ttulo-valor pase por dos
etapas: una primera, en que se emite incompleto, faltndole algn requisito
legal y por ello, sin entrar todava a la circulacin; una segunda, a posteriori,
en que se salva la omisin o se completa el requisito faltante y queda expedito
el ttulo para ser presentado para su aceptacin o pago, si nos referimos a la
letra de cambio; o al momento de exigir su cumplimiento, tratndose de
cualquier otro ttulo- valor; Cuarto.- Que en tal sentido, no resulta
indispensable para su validez que el ttulo-valor haya sido dotado de todos sus
requisitos esenciales en el mismo momento en que fue suscrito por el emisor o
librador; mxime si la ley diecisis mil quinientos ochentisiete no establece en
modo alguno que la concurrencia de los requisitos del ttulo-valor deban
producirse de manera simultnea; siendo solo necesario entonces, en caso de
ttulos incompletos: a) que hayan sido completados conforme a los acuerdos
adoptados; y, b) que el tenedor del mismo lo sea de buena fe, el mismo que,
lgicamente, debe ser un tercero que no haya participado o conocido de los
referidos acuerdos; Quinto.- Que en el presente caso, la Sala Revisora ha

amparado la contradiccin formulada en virtud a que el pagar puesto a cobro

suscrito en blanco por los ejecutados ha sido completado consignando un
monto muy superior a lo que verdaderamente se adeuda, contraviniendo as los
acuerdos adoptados por las partes en el sentido de que ste consiste en que
en caso de incumplimiento de la obligacin el pagar sea completando por el
real saldo deudor; lo que el recurrente cuestiona aduciendo que la
inobservancia de estos convenios puede ser opuesta al poseedor que hubiere
adquirido el ttulo de mala fe, pero que ello afirma no se presenta en el caso
de autos dado que el Banco ha adquirido el ttulo de buena fe por parte de sus
deudores, quienes lgicamente han contrado una obligacin con el Banco y
han suscrito el pagar; de tal modo que concluye el Banco no puede
oponrsele la inobservancia de los acuerdos; Sexto.- Que la inoponibilidad al
poseedor o tenedor que adquiri de buena fe el ttulo-valor completado est
referida al tercero distinto del primer tenedor del ttulo valor, toda vez que a su
orden ha sido emitido el ttulo y conoce, junto con el emisor, de los acuerdos
adoptados por ambos, los cuales deben ser respetados, lo que no ocurre con
los siguientes tenedores del ttulo que desconocen, por lo general, de dichos
acuerdos; en consecuencia, siendo en el presente caso el Banco recurrente el
girado o primer tenedor del pagar de autos, quien ha completado el ttulo
contrariamente a los acuerdos adoptados, su inobservancia alegada por los
emisores ejecutados es perfectamente oponible y fundada; Stimo.- Que
siendo ello as, no se configura el error jurdico denunciado, no habiendo lugar
a casar la resolucin de vista, de conformidad con el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil; estando a las consideraciones que
preceden; declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
ciento treinticuatro; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas
ciento veinticinco su fecha trece de setiembre del dos mil uno; CONDENARON
al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso as como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco Latino con Gonzalo Merino de la Piedra
y otra; sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LAS ACTAS DE PROTESTO EN LA CONTRADICCIN A LA EJECUCIN Se

podr ofrecer su exhibicin?
SI LA TASACIN ACTUALIZADA ES MENOR QUE LA CONVENIDA Por qu
monto se ordena el remate?
SI EN UN PROCESO SOBRE DESALOJO NO SE ACREDIT EL DERECHO
DE PROPIEDAD Se podr volver a demandar?

LAS ACTAS DE PROTESTO EN LA CONTRADICCIN A LA EJECUCIN Se

podr ofrecer su exhibicin?
LAS ACTAS DE PROTESTO EN LA CONTRADICCIN A LA EJECUCIN
Se podr ofrecer su exhibicin?Las actas de protesto son documentos
pblicos que pueden ser solicitados por cualquier persona, por lo que no se
requiere su exhibicin para que formen parte del proceso, puesto que el propio
ejecutado pudo haberlos adjuntado con su contradiccin, consecuentemente,
este extremo no constituye un vicio que incida en la controversia.
CASACIN / Cas. N 3634-2001 ICA (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, diecisiete de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa tres mil seiscientos treinticuatro-dos mil uno;
con el acompaado; en audiencia pblica el da de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Pablo Alipio
Navarro Ros contra la resolucin de fojas doscientos sesentiocho, su fecha
veinte de agosto del dos mil uno, la misma que resuelve confirmar la resolucin
apelada de primera instancia de fojas doscientos veinticinco, su fecha veintisis
de febrero del dos mil uno, declara fundada la contradiccin formulada por Juan
Manuel Iglesias Vsquez, en consecuencia, infundada la demanda en contra
de l; Infundada la contradiccin de Pablo Alipio Navarro Ros, en
consecuencia, se le ordena pagar la suma puesta a cobro adeudada al Banco

de Crdito del Per; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante

resolucin de fecha siete de diciembre del dos mil uno ha estimado procedente
el Recurso de Casacin por la causal relativa a la contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso argumentando que la Sala
revisora ha omitido pronunciarse sobre su recurso de apelacin al auto que
declara inadmisibles las exhibiciones solicitadas por el recurrente; Asimismo
indica que la Sala tampoco se ha pronunciado respecto de la apelacin
concedida en idntica forma, al Banco ejecutante, respecto de la admisin de la
pericia contable ofrecida por el recurrente; y CONSIDERANDO: Primero.- Que,
el recurrente, al formular su contradiccin, ofrece, como medio probatorio a) y
b), segn consta a fojas cincuentisiete, la exhibicin que deber hacer el
ejecutante, de los cartones de la cuenta corriente nmero cuatrocientos
cuarenta-cero cero seis mil doscientos noventisis-uno-cuarentinueve, los
cuales demuestran el movimiento de cuenta, desde su apertura hasta su cierre;
la exhibicin de las rdenes de pago efectuadas por el recurrente a cargo del
ejecutante y en contra de las cuentas corrientes; la exhibicin de las actas de
protesto, del Banco ejecutante y de la Notara, de las letras a la vista;
Asimismo, ofrece una pericia contable, a fin de que se establezca cmo se ha
llevado adelante el ingreso y salida de los documentos y de los montos
considerados en las letras, materia de este proceso; Segundo.- Que, por
resolucin nmero tres, del veintinueve de mayo del dos mil uno, se admite a
trmite la contradiccin, tenindose presente los medios probatorios que
ofrece, para el estado procesal correspondiente; Tercero.- Que, a fojas ciento
diecisis, obra el acta de audiencia nica, en donde el A Quo declara
inadmisibles los medios probatorios ofrecidos por el recurrente, consistente en
las exhibiciones anteriormente descritas, alegando que no estn comprendidas
dentro de los alcances de lo dispuesto por el artculo setecientos del Cdigo
Procesal Civil, el cual solo permite ofrecer la declaracin de parte, los
documentos y la pericia; asimismo, resuelve nombrar peritos contables;
Cuarto.- Que, contra esta decisin, en la misma audiencia, el recurrente
interpuso su recurso de apelacin, la que sera concedida previo pago de la
tasa judicial correspondiente, lo cual sucedi a fojas ciento veintinueve; por otro
lado, el Banco ejecutante tambin formula su recurso de apelacin contra la
resolucin que admite la pericia contable; Quinto.- Que, a fojas ciento treinta,
por resolucin nmero catorce, del veintisiete de septiembre del dos mil, se
concede la apelacin del recurrente, sin efecto suspensivo y con la calidad de
diferida y en idntico efecto y calidad, el recurso de apelacin del Banco
ejecutante; Sexto.- Que, a fojas doscientos sesenta y ocho, se expide la
resolucin de vista, la cual omite pronunciarse sobre las apelaciones
concedidas a las partes; Stimo.- Que, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso
sexto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin vigente es garanta y
derecho de la funcin jurisdiccional la pluralidad de la instancia, la cual debe
ser concordada con lo normado por el artculo dcimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Adjetivo, que prescribe que el proceso tiene dos instancias, salvo
disposicin legal diferente; Octavo.- Que, asimismo, de acuerdo con el artculo
ciento veintids, inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones
contendrn la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos; Noveno.- Que, en consecuencia, la Sala ha
emitido un pronunciamiento sin haber reparado que tena incidentes de
apelacin que deban de resolverse junto con la apelacin de la resolucin de

primera instancia, configurando la causal de contravencin a las normas que

garantizan el derecho al debido proceso del recurrente; Dcimo.- Que,
conforme se ha indicado en el primer considerando de la presente resolucin,
el ejecutado ofreci como medio probatorio de su contradiccin, la exhibicin
que deber hacer el ejecutante, de los cartones de la cuenta corriente nmero
cuatrocientos cuarenta-cero cero seis mil doscientos noventisis-unocuarentinueve, los cuales demuestran el movimiento de cuenta, desde su
apertura hasta su cierre; la exhibicin de las rdenes de pago efectuadas por el
recurrente a cargo del ejecutante y en contra de las cuentas corrientes; la
exhibicin de las actas de protesto, del Banco ejecutante y de la Notara, de las
letras a la vista; Dcimo Primero.- Oue, de acuerdo al artculo trescientos
ochentids del Cdigo Procesal Civil, el recurso de apelacin contiene
intrnsecamente el de nulidad; Dcimo Segundo.- Que, dentro del Derecho
Procesal se reconoce el principio de trascendencia, segn el cual no hay
nulidad sino hay perjuicio o dao (Tratado de Derecho Procesal Civil; Jorge
Carrin Lugo; Editorial Grijley; segunda reimpresin; Lima-Per, julio del dos
mil uno; pgina trescientos noventids); Dcimo Tercero.- Que, la exhibicin de
las rdenes de pago efectuadas por el recurrente a cargo del ejecutante y en
contra de las cuentas corrientes, es un vicio que no incide en el fondo de la
controversia, debido a que no contribuye en la resolucin del conflicto
intersubjetivo de intereses, por lo que este extremo debe desestimarse; Dcimo
Cuarto.- Que, con relacin a la exhibicin, de las actas de protesto, debe
tenerse presente que estos documentos constituyen instrumentos pblicos, que
pueden ser solicitados por cualquier persona, por lo que no se requiere su
exhibicin para que formen parte del proceso puesto que el propio ejecutado
pudo haberlos adjuntado con su contradiccin, consecuentemente, este
extremo no constituye un vicio que incida en el fondo de la controversia;
Dcimo Quinto.- Que, de los tres extremos de la apelacin, formulada por el
ejecutado, se desprende que solo trascienden, para efectos de la resolucin del
conflicto intersubjetivo de intereses, los agravios referidos a la exhibicin de los
cartones de cuenta corriente, los cuales demostraran el movimiento de la
cuenta corriente, desde su apertura hasta su cierre y que sern objeto de
resolucin por el A Quem; estando a las conclusiones a las que se arriba,
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Pablo Alipio
Navarro Ros, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
sesentiocho, su fecha veinte de agosto del dos mil uno; y MANDARON que la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica expida nuevo fallo teniendo en
cuenta la parte considerativa de la presente sentencia y con arreglo a ley;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per sucursal Nasca
con Pablo Alipio Navarro Ros y otro, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero;
y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

SI LA TASACIN ACTUALIZADA ES MENOR QUE LA CONVENIDA Por qu

monto se ordena el remate?
SI LA TASACIN ACTUALIZADA ES MENOR QUE LA CONVENIDA
Por qu monto se ordena el remate? Si el Colegiado considera que la
tasacin actualizada es menor que la convenida, est facultado para ordenar el
remate por la que considere pertinente, pero ello no da origen a que declare
fundada la contradiccin.
CASACIN / Cas. N 3632-2001 ICA (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, veinticuatro de abril del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil seiscientos treintids-dos
mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a
Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per sucursal
Nasca, mediante escrito de fojas ciento sesentinueve, contra la resolucin de
vista ernitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas
ciento cincuenticinco, su fecha diez de agosto del dos mil uno, que revocando
el auto apelado y reformndolo derclar fundada la contradiccin;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento setenticuatro, fue declarado procedente por resolucin de tres de
diciembre del dos mil uno, por las causales contempladas en los incisos
primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en: a) la aplicacin indebida del artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, porque no existe abuso del derecho cuando por el
transcurso del tiempo, la moneda y otros factores, el valor convenido, no es tal
dos aos despus y la tasacin presentada en el proceso refleja el valor
actualizado y b) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, porque la resolucin recurrida revoca el auto que declar
infundada la contradiccin y reformndolo declar fundada la misma, por un
fundamento que no constituye causal de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, prirnero hay que analizar la causal contemplada en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de
declararse fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal;
Segundo.- Que, el primer prrafo del artculo setecientos veintids del Cdigo
Procesal Civil, dispone que el ejecutado, en el mismo plazo que tiene para
pagar puede contradecir alegando solamente la nulidad formal del ttulo,
inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado
extinguida de otro modo o que se encuentra prescrita. La contradiccin que se
sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo
esta decisin apelable sin efecto suspensivo. Tercero.- Que, a pesar de este
claro dispositivo procesal, la resolucin de vista ha declarado fundada la
contradiccin sustentada en la disminucin del valor de los predios subjudice,
que por no tratarse de nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de la obligacin o
que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo o que
se encuentra prescrita, debi ser rechazada liminarmente de acuerdo con lo

dispuesto en el artculo setecientos veintids antes citado; Cuarto.- Que, si el

Colegiado considera que la tasacin actualizada es menor que la convenida,
est facultado para ordenar el remate por la que considere pertinente, pero ello
no da origen a que se declare fundada la contradiccin; Quinto.- Que, al haber
incumplido la resolucin de vista lo dispuesto por el artculo setecientos
veintids del Cdigo Procesal Civil, ha incurrido en la causal de nulidad
contemplada en el artculo ciento setentiuno del mismo Cdigo; Sexto.- Que,
por las razones expuestas y presentndose la causal contemplada en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, y de
conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo acotado, declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per, sucursal de Nasca, a
fojas ciento sesentinueve, y en consecuencia NULO el auto de vista de fojas
ciento cincuenticinco, de fecha diez de agosto del dos mil uno; ORDENARON
al rgano Jurisdiccional Inferior Expedir nuevo fallo con arreglo a Ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per sucursal Nasca con
Miguel Sandro Patrick Flix Iglesias Giglio y otro, sobre Ejecucin de Garanta
Hipotecaria; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P;
QUINTANILLA Q.

SI EN UN PROCESO SOBRE DESALOJO NO SE ACREDIT EL DERECHO

DE PROPIEDAD Se podr volver a demandar?
SI EN UN PROCESO SOBRE DESALOJO NO SE ACREDIT EL DERECHO
DE PROPIEDAD
Se podr volver a demandar? Habindose declarado improcedente la
demanda por la no acreditacin del derecho de propiedad con ningn medio
probatorio y no la desestimacin de los que hubiera presentado por invalidez,
ineficacia, insuficiencia o fenecimiento, no existe bice para que la parte actora
vuelva a interponer demanda, presentando all, como debi ser desde un inicio,
el ttulo que afirma acreditar plenamente su derecho de propiedad.
CASACIN / Cas. N 3656-2001 PIURA (Publicada el 31 de julio del 2002)
Lima, diez de mayo del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa tres mil seiscientos cincuentisis-dos mil
uno; en audiencia pblica el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo
a ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por Cooperativa de Ahorro y Crdito San
Martn de Sechura en Liquidacin, contra la sentencia de vista de fojas ciento
sesentisiete, su fecha once de setiembre del dos mil uno, que confirmando la
apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de julio del mismo

ao, declara Improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La

Corte mediante resolucin de fecha cinco de diciembre del dos mil dos ha
estimado procedente el recurso por las causales relativas a la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, aduciendo la
recurrente que la sentencia de vista contraviene el artculo ciento ochentiocho
del Cdigo Procesal Civil, toda vez que al haber acreditado estar hbil para el
ejercicio de la profesin debi tenerse por presentado el escrito con el que
adjunta el certificado positivo de propiedad inmueble y que con dicha prueba
acreditaba la titularidad a favor de la demandante respecto del predio
subjudice; CONSIDERANDO: Primero.- Que este Supremo Tribunal en
reiterada y uniforme jurisprudencia ha establecido en armona con el artculo
novecientos once del Cdigo Civil; que la ocupacin precaria de un bien
inmueble se configura con la posesin del mismo sin detentar ttulo alguno que
justifique dicha posesin o el que se tena ha fenecido; asimismo, quien
pretenda la restitucin o entrega, en su caso, de un predio ocupado bajo dicha
calidad, debe acreditar el derecho de propiedad o que lo ejerce en
representacin del titular o, en todo caso la existencia de ttulo vlido y
suficiente que otorgue derecho a la restitucin del bien; de conformidad con los
artculos quinientos ochenticinco y quinientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil; Segundo.- Que en ese orden, a fin de pretender el amparo de la
pretensin de desalojo por ocupacin precaria la parte actora se encuentra en
la obligacin de acreditar primordialmente su derecho de propiedad respecto
del predio que reclama; ello a travs de la presentacin de los medios
probatorios pertinentes conjuntamente con su demanda; de conformidad con
los artculos ciento ochentiocho, ciento ochentinueve y cuatrocientos
veinticinco, inciso quinto del Cdigo Adjetivo; e incluso solo en dicha etapa
postulatoria, toda vez que de una interpretacin gramatical del artculo
trescientos setenticuatro del Cdigo Procesal Civil la presentacin de medios
probatorios extemporneos con el escrito de formulacin del recurso de
apelacin es improcedente en los procesos sumarsimos, que es la va en que
se sustancian todos los procesos de Desalojo, dado que ello solo est
permitido en los procesos de conocimiento y abreviado; improcedencia que se
ve ratificada por lo dispuesto en el artculo quinientos cincuentinueve inciso
tercero del referido Ordenamiento Procesal; Tercero.- Que en el presente caso,
la parte demandante quien acta mediante su representante legal, Julio Amaya
Castillo, quien a su vez tiene la calidad de abogado, interpone demanda de
Desalojo por Ocupacin Precaria respecto del inmueble de dos plantas ubicado
en el Centro Poblado de Cruceta, Calle sin nombre U ocho, Cruceta Centro,
Distrito de Tambogrande, Piura, aduciendo ser propietaria del mismo y que los
demandados lo poseen sin ttulo alguno ni vnculo contractual con ella; sin
embargo, no adjunta ningn medio probatorio que sustente el derecho de
propiedad, presentando solo un certificado de posesin a fojas nueve y
respecto del inmueble que en esa fecha, dos de diciembre de mil novecientos
noventiuno, consista solo en terreno y no con la edificacin de dos plantas que
seala; faltando a sus deberes procesales para con su propia pretensin;
Cuarto.- Que esta situacin, advertida por la parte demandada en su
pretendido escrito de contestacin de demanda que luego fuera rechazado, no
fue subsanada en algn modo por la demandante o informado al Juzgador
sobre el origen de su titularidad y los posibles inconvenientes en acreditar la
existencia del ttulo, evidenciando una vez ms su negligencia procesal; razn

por la cual el A Quo en su sentencia declara improcedente la demanda por no

haber acreditado en modo alguno la propiedad del predio cuyo desalojo
demanda; empero, no obstante ello, y aun cuando resultaba improcedente la
presentacin de medios probatorios con el recurso de apelacin en esta clase
de procesos, como ya se indic, la parte actora no se molest, no intent
presentar el ttulo sobre el cual aduce tener derecho de propiedad sobre el
inmueble sub-jdice; por el contrario afirm en su escrito de apelacin que su
derecho de propiedad estaba acreditado sin indicar con qu medio probatorio;
Quinto.- Que pese a lo anterior, estando ya el proceso en segunda instancia, la
parte actora mediante su escrito de fojas ciento cincuenta indica que acompaa
a su escrito un certificado registral con el que afirma acreditar su derecho de
propiedad sobre el predio sub-judice y en base al cual sostiene debe
ampararse su demanda; peticin que no obstante ser totalmente
extempornea, la Sala Revisora evidencia cierta voluntad de tramitarla a fin de
que sea la parte demandada quien de repente con su silencio, luego del
traslado respectivo, habilite la posibilidad de valorar el referido medio, ya sea
en sentido negativo o positivo, empero la Sala primero requiere por resolucin
de fojas ciento cincuentids que el representante de la demandada, quien en
su calidad tambin de abogado consignaba solo su firma en todos sus escritos,
acredite estar hbil para el ejercicio de la profesin, dado que de la Relacin
remitida anteriormente por el Colegio de Abogados de Piura apareca como
inhbil, otorgando el plazo de dos das, y no de diez como asegura la actora,
para que subsane ello; Sexto.- Que la citada resolucin le fue notificada a la
parte demandante el veintisiete de agosto del dos mil uno, conforme se aprecia
de la constancia de fojas ciento cincuentitrs; sin embargo, no cumpli con
subsanar el referido vicio dentro del plazo sealado; motivo por el cual, la Sala,
con razn del Secretario de fojas ciento cincuentisis, dispuso a travs de la
resolucin del tres de setiembre del dos mil uno tener por no presentado el
referido escrito; situacin que no hace otra cosa que corroborar la negligencia
procesal y probatoria de la parte demandante desde el momento de la
interposicin de la demanda faltando a los deberes previstos en el artculo
ciento nueve del Cdigo Procesal Civil; lo cual no debe ser pasado por alto sino
que por el contrario, debe soportar las consecuencias de sus actos procesales;
mxime si, como ya se seal, se encuentra expresamente prohibido en el
artculo quinientos cincuentinueve inciso tercero del Cdigo Adjetivo, el
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y as lo entendi el
Colegiado Superior al confirmar la sentencia apelada, momento en el que
recin la parte actora presenta la constancia de habilitacin por escrito de fojas
ciento setentitrs; Stimo.- Que en tal sentido, los juzgadores no han incurrido
en la omisin de valorar algn medio probatorio; en tal virtud, no se configura el
vicio denunciado, no habiendo lugar a casar la sentencia de vista; siendo
menester precisar que habindose declarado Improcedente la demanda por la
no acreditacin del derecho de propiedad con ningn medio probatorio y no la
desestimacin de los que hubiera presentado por invalidez, ineficacia,
insuficiencia o fenecimiento, no existe bice para que la parte actora vuelva a
interponer demanda, presentando all como debi ser en un inicio el ttulo que
afirma acreditar plenamente su derecho de propiedad y los dems que
acrediten dicho derecho; mas no en el presente, dado que debe afrontar las
consecuencias de su negligencia procesal; y Estando a las consideraciones
que preceden declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a

fojas ciento setentinueve; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de

fojas ciento sesentisiete su fecha once de setiembre del dos mil uno;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Comisin Liquidadora de
la Ex Cooperativa de Ahorro y Crdito San Martn de Sechura con Dionicio
Alberto Torres Lpez y otra; sobre De-salojo por Ocupacin Precaria; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

DERECHO PENAL
SI LA TARJETA ELECTRNICA DE LA VCTIMA NO SE ENCONTRABA
ACTIVADA Delito imposible?
PROFESORA DENUNCIADA POR ABUSO DE AUTORIDAD - Absolucin por
no ser funcionaria pblica

SI LA TARJETA ELECTRNICA DE LA VCTIMA NO SE ENCONTRABA

ACTIVADA Delito imposible?
SI LA TARJETA ELECTRNICA DE LA VCTIMA NO SE ENCONTRABA
ACTIVADA
Delito imposible? Si bien los agentes actuaron con animus lucrandi, no fue
posible que perpetraran el delito de robo por cuanto las tarjetas electrnicas de
la vctima no se encontraban activadas, lo cual impidi el retiro de dinero de
sus cuentas y en consecuencia el perjuicio patrimonial; es as que al no haber
bien posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidnea, por lo
que el robo deviene en un delito imposible.
SALA PENAL / R.N. N 2924-99 LIMA
Lima, cuatro de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que, para
determinar el carcter delictivo de una conducta, el anlisis de sta pasa por la
constatacin que hace el juzgador de que el presupuesto fctico del cual parte,
encuentra identidad con la hiptesis contenida en la norma penal que sanciona
el hecho sometido a estudio; una vez realizada la labor de subsuncin y
agotado el anlisis en las esferas de la antijuridicidad y de la culpabilidad, la
calificacin de la conducta delictiva ser de vital importancia para el proceso,
ya que no solo se tendr por satisfecho el mandato imperativo del principio de
legalidad del delito, sino que, adems, ser uno de los presupuestos sobre los
cuales se encaminar la actividad probatoria y la posterior sentencia; que, el
juicio de tipicidad, constituye una labor de especial abstraccin y exige de parte
del administrador de la norma penal un conocimiento riguroso de las
instituciones dogmticas, a fin de evitar desaciertos que podran llevarlo a
emitir fallos arbitrarios; que, en la sentencia de vista se observa que el Superior
Colegiado, ha incurrido en serios desaciertos en la calificacin de las conductas
instruidas, los cuales tampoco fueron advertidos por el seor representante del
Ministerio Pblico, al emitir su dictamen acusatorio, correspondiendo a este
Supremo Colegiado hacer las precisiones respectivas a efectos de esclarecer
tales confusiones conceptuales; que, el primero de los hechos que
calificaremos es el ocurrido siendo aproximadamente las veintin horas con
quince minutos del da tres de setiembre de mil novecientos noventisiete, en
circunstancias que el agraviado Humberto Ibrico Ocampo se dispona a
ingresar su vehculo en la cochera de su domicilio ubicado en el distrito de
Pueblo Libre, fue interceptado de manera violenta por tres sujetos, quienes
luego de agredirlo fsicamente lo conminaron a abordarlo; una vez al interior del
vehculo procedieron a despojarlo de sus joyas as como de la suma de
cuatrocientos dlares y mil doscientos nuevos soles, lo mismo que de sus
tarjetas de crdito, cuyas claves fue obligado a revelar, luego de lo cual fue
encerrado en una vivienda ubicada a orillas del mar, para despus de
transcurrido un tiempo, ser abandonado por inmediaciones de la fbrica Nicolini
en el Callao; que, la conducta antes descrita es pasible de ser subsumida en
ms de un tipo penal, los cuales concurren a travs de un concurso real de
delitos; debiendo establecerse en primer trmino, que los sujetos que

perpetraron el hecho criminoso se condujeron con animus lucrandi; esta

primera anotacin nos sita dentro de la gama de delitos patrimoniales, sin
embargo, la calificacin final de la conducta depender de establecer la
concurrencia de los elementos constitutivos de la accin de un tipo penal
especfico; as podremos deslindar si estamos ante un delito de extorsin, de
robo agravado o ante un simple hurto; que, el delito de robo por ser
tcnicamente una forma agravada de hurto, requiere para su configuracin que
el agente lleve a cabo la sustraccin del bien a travs de violencia o amenaza,
formas comisivas stas, que lo dotan de un especial carcter pluriofensivo y
asimismo, sustentan el plus de antijuridicidad que funda, entre otras
consideraciones poltico-criminales, la mayor pena con que se sanciona; en el
caso sub-examine, observamos que los agentes se valieron del empleo del
medio comisivo violencia, el cual est vinculado objetivamente con el
procedimiento para consolidar el apoderamiento, concurriendo, adems, en su
conducta, circunstancias previstas en la norma como agravantes, a saber,
pluralidad de agentes y en horas de la noche; que, expuesto lo anterior,
podemos concluir afirmando que el delito de robo agravado es eminentemente
un delito de sustraccin, mientras que, por el contrario, para configurar el delito
de extorsin, se requiere que sea el propio sujeto pasivo quien haga entrega de
una ventaja econmica indebida ante la amenaza o violencia que recaiga sobre
l o sobre un tercero; en el supuesto de la extorsin, si bien el agente se vale
de idnticos medios comisivos, esto no ocurre tratndose de la forma comisiva,
la que difiere de la del robo, ya que como hemos sostenido, el delito de robo
importa la accin de sustraer, mientras que la accin propia de la extorsin
implica la accin de obligar, la cual supone la existencia de una voluntad
contraria que el agente debe vencer; dicho esto, queda claro que entre el acto
de disposicin patrimonial y la intimidacin o violencia, debe existir una relacin
causal; que, las precisiones conceptuales expuestas nos llevan a concluir que
resulta tcnicamente imposible, que una misma conducta sea calificada como
delito de robo y extorsin al mismo tiempo, dada la sustancial diferencia que
existe entre los elementos que forman parte del tipo objetivo de cada uno de
ellos, quedando claro que cuando hay apoderamiento de parte del agente hay
robo, y cuando hay disposicin de parte de la vctima hay extorsin; que,
retomando los hechos bajo anlisis, se tiene, que conforme lo expresa el propio
agraviado en su manifestacin policial de fojas novecientos cincuentisiete, una
vez que fue despojado de sus tarjetas de crdito, fue conducido a un inmueble
en el que permaneci cautivo, siendo luego liberado por sus propios atacantes;
que, la privacin de la libertad que sufri el agraviado, se dio en la etapa postconsumativa del robo, por lo que no puede ser considerada un medio empleado
por el agente para consolidar el apoderamiento, resultando ser, en
consecuencia un tipo independiente, distinguible del robo precedente; as
tenemos que existe una pluralidad de hechos de los mismos sujetos, que
constituye una pluralidad de delitos, correspondiendo aplicar las reglas del
concurso real; que, se observa al respecto, que el Superior Colegiado, si bien
ha calificado el hecho como delito de secuestro, ha errado al considerar que la
conducta de los agentes solo se perpetr hasta la fase de tentativa, la misma
que comprende todos aquellos actos desplegados por el agente destinados a
realizar el delito sin llegar a consumarlo; que, al respecto, la conducta de los
agentes, no constituy un ataque potencial a la libertad del agraviado, sino ms
bien una afectacin efectiva al referido bien jurdico, careciendo de

trascendencia el posterior acto de liberacin, ya que el delito se encontraba

consumado; que, por las consideraciones expuestas, los encausados Marco
Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger
Martn Zevallos Fernndez y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez deben ser
absueltos de la acusacin fiscal por el delito de extorsin en agravio de
Humberto Ocampo Ibrico, en estricta observancia del principio de legalidad;
que, el segundo de los hechos a calificar es el imputado a los procesados
Gustavo David Ramrez Nieves, Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga y Roger Martn Zevallos Fernndez, el cual ha
sido tipificado como delito de secuestro en grado de tentativa, robo agravado y
extorsin en grado de tentativa en agravio de Juan Gonzalo Claudio Belmont
Cassinelli, por cuanto siendo aproximadamente las veinte horas con veinte
minutos del da veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, en
circunstancias que se desplazaba a bordo de su vehculo de placa de rodaje
AGF guin quinientos noventinueve, por inmediaciones de la segunda cuadra
de la avenida Juan de Aliaga en el distrito de Magdalena del Mar, fue
interceptado por cuatro sujetos quienes descendieron de dos vehculos
automviles y lo conminaron a abordar uno de ellos, en el cual fue conducido
hasta el circuito de playas, lugar en el que lo agredieron fsicamente tras no
encontrar pertenencia alguna de la cual lo pudieran despojar, siendo,
finalmente liberado por inmediaciones de la avenida Bertoloto; que, respecto a
este hecho, son igualmente vlidas las consideraciones referidas a los delitos
de robo agravado y extorsin, lo cual, descarta de plano cualquier intento de
calificar la conducta descrita como este ltimo delito; sin embargo, en este caso
en particular, la privacin temporal de la libertad que sufri el agraviado no tuvo
lugar en la etapa post-consumativa, como en el caso anterior, correspondiendo
hacer el respectivo anlisis; que, uno de los problemas que plantea la violencia
en el delito de robo es el de la confluencia de otras figuras tpicas, como es el
caso del delito de lesiones o el de secuestro; en primer trmino debemos
entender la violencia como un despliegue de energa fsica por parte del sujeto
activo destinado a vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo
opone o pudiera oponer al apoderamiento, de modo que puede estar destinada
a vencer una resistencia actual en cuyo caso se pretender hacerla cesar o
destinada a evitar que la vctima puede ponerla en ejecucin violencia
ablativa; que, en cuanto al problema que plantea la violencia en el robo
cuando hay de por medio una privacin temporal de la libertad, debemos
precisar que dicho acto constituye el ejercicio mismo de la violencia tipificante
del robo, siempre que, como en el presente caso, no constituya un ejercicio
pasible de ser automatizado del delito patrimonial, lo que a su vez implica que
dicha privacin de la libertad sea absorbida por la violencia del robo,
impidiendo de este modo, que d lugar a un tipo autnomo; que, siendo esto
as, mal puede afirmarse que en el presente caso concurran los delitos de
extorsin y secuestro en grado de tentativa, careciendo de objeto hacer las
precisiones referentes al grado de consumacin de ambos; en consecuencia, lo
correcto es calificar la unidad del hecho analizado nicamente como de delito
de robo agravado; que, asimismo, se imputa a los encausados Manuel Andrs
Prez lvarez y Gustavo David Ramrez Nieves, la comisin de los delitos de
secuestro y robo agravado en agravio de Luis Guillermo Best Leiva, por cuanto
siendo aproximadamente las veinte horas del da dos de octubre de mil
novecientos noventisiete, en circunstancias que el citado agraviado realizaba

servicio de taxi por la interseccin formada entre las avenidas La Marina y

Universitaria, lugar en el que los encausados y un sujeto ms le solicitaron sus
servicios, los mismos que una vez en marcha, procedieron a amenazarlo con
sus armas de fuego, obligndolo a trasladarse a la parte posterior del vehculo,
siendo adems agredido fsicamente, para luego conminarlo a descender del
mismo, mientras que sus atacantes se dieron a la fuga llevndose consigo las
pertenencias del agraviado, las que se encontraban dentro de su automvil;
que, tambin en este caso, la privacin temporal de la libertad sufrida por el
encausado, constituy un medio para consolidar el apoderamiento, por lo que
debemos calificarla como ejercicio de la violencia tipificante del robo, de modo
que no puede ser automatizada del delito patrimonial; que, lo concluido en el
anterior considerando, es aplicable a los delitos de secuestro y robo agravado
imputados al encausado Roger Martn Zevallos Fernndez, quien siendo las
veintitrs horas del da diecisis de octubre de mil novecientos noventisiete,
intercept al agraviado Hugo Cole Ramrez conjuntamente con otros tres
sujetos, en circunstancias que ste transitaba por la tercera cuadra de la
Avenida Universitaria en el distrito de San Miguel, obligndolo a abordar un
vehculo en el que lo traslad hasta la Costa Verde, lugar en el que lo
despojaron de sus pertenencias luego de agredirlo fsicamente, siendo luego
abandonado en el distrito de Miraflores; tambin aqu, solo es posible calificar
el delito como robo agravado, descartndose la concurrencia del delito de
secuestro; que, el tercer hecho a calificar es el imputado a Marco Guillermo
Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga y Vctor Eleodoro
Imakuko Chvez, de quienes se afirma son coautores de los delitos de
secuestro en grado de tentativa, robo agravado y extorsin en grado de
tentativa en agravio de Samuel Gonzales Victoria, por cuanto siendo
aproximadamente las veinte horas del da veintids de setiembre de mil
novecientos noventisiete, en circunstancias que el agraviado transitaba por el
jirn Yungay en el distrito de Magdalena del Mar, fue interceptado por dos
sujetos que portaban armas de fuego, los cuales descendieron de un vehculo,
el cual fue conminado a abordar, para luego ser despojado de sus tarjetas de
crdito, las que no se encontraban activadas, situacin ante la cual fue
mantenido en cautiverio, para luego ser liberado al promediar la media noche
del mismo da, por inmediaciones de la avenida Nstor Gambeta en el Callao;
que, tambin para el presente caso, son vlidas las objeciones hechas
respecto de los delitos patrimoniales, esto es el delito de robo agravado y
extorsin, descartndose la concurrencia de este ltimo; sin embargo,
debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron con animus
lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo por cuanto las tarjetas
electrnicas de la vctima no se encontraban activadas, lo cual impidi el retiro
de dinero de sus cuentas y en consecuencia el perjuicio patrimonial; es as, que
al no haber bien posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en
inidnea, por lo que el robo deviene en un delito imposible, y en consecuencia,
la conducta de los agentes solo podr ser sancionada en la medida en que
califique como un delito independiente; que, en el presente caso tenemos que
el nico bien jurdico afectado fue la libertad de locomocin del agraviado, por
lo que corresponde tipificar la conducta descrita nicamente como delito de
secuestro, mas no en grado de tentativa, ya que ste se consuma cuando se
ha producido el impedimento fsico a la libre actividad corporal de la vctima con
una significacin suficiente; de modo que el hecho bajo anlisis debe ser

calificado nicamente como delito de secuestro; que, se observa tambin que

el Superior Colegiado ha errado en cuanto a la calificacin del grado de
participacin del encausado Valles Das, debiendo hacerse las precisiones del
caso; que, conforme fluye de las actas de audiencia del juicio oral y del anlisis
integral de los medios probatorios aportados al proceso, el citado encausado
habra sido contratado por el encausado Guerrero Chvez, en circunstancias
que se encontraba realizando servicio de taxi en el distrito de La Perla, en el
Callao; que, la participacin en la comisin del delito, supone una conducta
accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de un hecho
principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede significar dos tipos de
participacin distinguibles, de all que pueda expresarse a travs de un aporte
esencial para la realizacin del hecho punible o a travs de un simple acto de
colaboracin, en el primero de los supuestos estamos ante una participacin a
ttulo de complicidad primaria, mientras que en el segundo de ellos, la
calificacin corresponde a la de complicidad secundaria; que, en el caso de
autos, el aporte brindado para la perpetracin del delito por parte del
encausado Valles Daz, constituye un acto de colaboracin dolosa, que referida
al criterio por dems impreciso empleado por el Colegiado para fijar la
reparacin civil, acudiendo a una frmula elemental y ambigua que hacer
prcticamente inejecutable este extremo de la sentencia, ya que no basta con
cumplir con la formalidad de fijar la reparacin civil conjuntamente con la pena,
sino que al igual como sucede con sta, debe ser fijada precisando a los
sujetos obligados al pago de la misma y a aquellos que devienen en sus
acreedores; sin embargo, la Sala Superior, de manera equvoca, ha fijado la
reparacin civil a travs de una declaracin inexacta, sin hacer las
individualizaciones pertinentes, por lo que corresponde a este Supremo
Colegiado aclarar y subsanar este extremo de la sentencia, teniendo en cuenta
la magnitud del dao irrogado, conforme a los presupuestos establecidos en el
artculo noventitrs del Cdigo Penal; que, finalmente se observa que a fojas
dos mil doscientos cuarenticuatro vuelta y a fojas dos mil doscientos
cuarenticinco vuelta de la sentencia de vista se ha condenado al encausado
Vctor Eleodoro Imakuko Chvez por el delito de robo agravado en agravio de
la Pollera Norky's, habindose emitido un doble pronunciamiento al respecto e
incurrido en el mismo error en el acta de lectura de sentencia, tal como se
consta a fojas dos mil doscientos cincuenticuatro y dos mil dos mil doscientos
cincuentisis; deviniendo en nulo el extremo referido a este ilcito: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas dos mil doscientos
veintinueve, su fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventinueve, en
cuanto declara fundada de oficio la excepcin de cosa juzgada a favor de
Evaristo Arcila Colchado o Juan Evaristo Arcila Colchado, por el delito contra el
Patrimonio robo agravado en agravio de Mara Campos de Quevedo; y
Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga,
Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz y Vctor Eleodoro
Imakuko Chvez, por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio
de Enrique Armas Vela; absuelve a Aldo Esquivel Suyn de la acusacin fiscal
por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio del Depsito de
Gas Propano El Cndor y Mevin ngel iqun Saavedra; absuelve a Jorge
Vsquez Chira y Vicente Enrique Narciso Pariamanco, de la acusacin fiscal
por el delito contra el Patrimonio robo agraviado en agravio de Carlos
Wilfredo Rojas Fernndez, Ana Mara Bendez Moya, Miluska Bendez Moya,

Vctor Enrique Samanez Pacheco, Empresas Bembos Burger Grill, Pastipizzas

y Pollera Norkys; absuelve a Juan Julio Bondany Albarracn de la acusacin
fiscal por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud lesiones en agravio de
Miluska Mariela Bendez Moya; absuelve a Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo
Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila Conchado o Juan Evaristo Arcila
Colchado, de la acusacin fiscal por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud lesiones en agravio de Sarah Elena Alva Castillo; y contra el
Patrimonio robo agravado en agravio de Hotel Vigil; absuelve a Manuel
Andrs Prez lvarez, Gustavo David Ramrez Nieves, Rodolfo Quijandra Ruiz
o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila Colchado o Juan Evaristo
Arcila Colchado, de la acusacin fiscal por los delitos contra la Libertad
secuestro contra el Patrimonio robo agravado y extorsin-en agravio de
Humberto Ocampo Ibrico; absuelve a Manuel Andrs Prez lvarez, Gustavo
David Ramrez Nieves, Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos Fernndez, Rodolfo
Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila Colchado o
Juan Evaristo Arcila Colchado y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, de la
acusacin fiscal por los delitos contra la Libertad secuestro y contra el
Patrimonio robo agravado y extorsin en agravio de Carlos Andrs Burneo
Gonzales y Renzo Leonardo Chiri Mrquez; absuelve a Manuel Andrs Prez
lvarez, Gustavo David Ramrez Nieves, Roger Martn Zevallos Fernndez,
Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz y Evaristo Arcila
Conchado o Juan Evaristo Arcila Colchado, de la acusacin fiscal por los
delitos contra la Libertad secuestro en grado de tentativa y contra el
Patrimonio robo agravado y extorsin en agravio de Samuel Gonzales
Victoria; absuelve a Manuel Andrs Prez lvarez, Rodolfo Quijandra Ruiz o
Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila Colchado o Juan Evaristo Arcila
Colchado y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, de la acusacin fiscal por los
delitos contra la Libertad secuestro en grado de tentativa y contra el
Patrimonio robo agravado y extorsin en grado de tentativa en agravio de
Gonzalo Juan Claudio Belmont Cassinelli; absuelve a Marco Guillermo Dioses
Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos
Fernndez, Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo
Arcila Colchado o Juan Evaristo Arcila Colchado y Vctor Eleodoro Imakuko
Chvez, de la acusacin fiscal por los delitos contra la Libertad secuestro y
contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Luis Guillermo Best Leiva;
absuelve a Manuel Andrs Prez lvarez, Gustavo David Ramrez Nieves,
Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga,
Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila
Colchado o Juan Evaristo Arcila Colchado y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez,
de la acusacin fiscal por los delitos contra la Libertad secuestro y contra el
Patrimonio robo agravado en agravio de Hugo Jos Cole Ramrez; absuelve
a Manuel Andrs Prez lvarez, Roger Martn Zevallos Fernndez, Rodolfo
Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz, Evaristo Arcila Colchado o
Juan Evaristo Arcila Colchado y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, de la
acusacin fiscal por los delitos contra el Patrimonio robo agravado en
agravio de la compaa Reyna Contratistas Generales Sociedad Annima,
Constante Traverso Flores y Empresa Lima CORESA Sociedad Annima;
Absuelve a Manuel Andrs Prez lvarez, Gustavo David Ramrez Nieves,
Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga,

Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra Ruiz y Vctor Eleodoro

Imakuko Chvez; de la acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio robo
agravado en agravio de Mara Campos de Quevedo; absuelve a Gustavo
David Ramrez Nieves, Rodolfo Quijandra Ruiz o Rodolfo Martn Quijandra
Ruiz, y Evaristo Arcila Colchado o Juan Evaristo Arcila Colchado, de la
acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio
de Pollera Norkys; absuelve a Manuel Andrs Prez lvarez, Gustavo David
Ramrez Nieves, Roger Martn Zevallos Fernndez, Evaristo Arcila Colchado o
Juan Evaristo Arcila Colchado de la acusacin fiscal por el delito contra el
patrimonio robo agravado en agravio de Enrique Armas Vela; absuelve a
Alexander Ezequiel Peralta Otero o Narciso Aanca Bernaola o Mario Bernaola
Prez, de la acusacin fiscal por el delito contra la Libertad secuestro y
contra el Patrimonio extorsin agravada en grado de tentativa en agravio de
Manuel Valdiviezo Cueva; contra el Patrimonio robo agravado en agravio de
la Empresa Casino Maverick, Depsito de Gas Propano El Cndor, Empresas
Bembos Burger Grill, Empresas Pastipizzas y Manuel Valdieviezo Cueva,
condena a Gian Karlo Guerrero Chvez, Vicente Enrique Narciso Pariamanco,
Jorge Vsquez Chira, Luis Valles Daz o Luis Alfredo Valles Daz, por el delito
contra el Patrimonio robo agravado en agravio del depsito de gas propano
El Cndor, condena a Gian Karlo Guerrero Chvez por el delito contra el
Patrimonio robo agravado en agravio de Melvin ngel Niquen Saavedra;
condena a Gian Karlo Guerrero Chvez, Vicente Enrique Narciso Pariamanco y
Jorge Vsquez Chira, por el delito contra la Seguridad Pblica tenencia ilegal
de armas en agravio del Estado; condena a Vctor Eleodoro Imakuko Chvez
por los delitos contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Carlos
Wilfredo Rojas Fernndez, Ana Mara Bendez Moya, Miluska Bendez Moya,
Vctor Enrique Samanez Pacheco, Empresas Bembos Burger Grill, Jess
Alejandro Paredes Dvila, Pastipizzas, Casino Maverick y Pollera Norkys;
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud homicidio en grado de tentativa en
agravio de Francisco Chumn Musayn; contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
lesiones culposas en agravio de Julia Carmen Rodrguez Portocarrero; contra
la Libertad coaccin en grado de tentativa en agravio de Francisco Chumn
Musayn; y contra la Seguridad Pblica tenencia ilegal de armas en agravio
del Estado; condena a Jorge Vsquez Chira y Vicente Enrique Narciso
Pariamanco, por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio de
Jess Alejandro Paredes Dvila y Casino Maverick; condena a Gino Alvtez
Yez por el delito contra el Patrimonio receptacin en agravio de personas
desconocidas; condena a Manuel Andrs Prez lvarez, Gustavo David
Ramrez Nieves, Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo
Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos Fernndez y Vctor Eleodoro
Imakuko Chvez, por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud lesiones
en agravio de Sarah Elena Alva Castillo; y contra el Patrimonio robo
agravado en agravio del Hotel Vigil; condena a Marco Guillermo Dioses
Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos
Fernndez y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, por el delito contra el Patrimonio
robo agravado en agravio de Humberto Ocampo Ibrico; condena a Gustavo
David Ramrez Nieves, Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga y Roger Martn Zevallos Fernndez; por el delito
contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Juan Gonzalo Claudio
Belmont Cassinelli; condena a Manuel Andrs Prez lvarez y Gustavo David

Ramrez Nieves, por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio

de Luis Guillermo Best Leiva; condena a Roger Martn Zevallos Fernndez por
el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Hugo Jos Cole
Ramrez; condena a Gustavo David Ramrez Nieves y Marco Guillermo Dioses
Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, por el delito contra el
Patrimonio robo agravado en agravio de la Compaa Reyna Contratistas
Generales Sociedad Annima, Constante Traverso Flores, Empresa Lima
CORESA Sociedad Annima; condena a Roger Martn Zevallos Fernndez, por
el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Mara Campos de
Quevedo; condena a Manuel Andrs Prez lvarez, Marco Guillermo Dioses
Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos
Fernndez y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, por el delito contra el Patrimonio
robo agravado en agravio de la Pollera Norkys; condena a Alexander
Ezequiel Peralta Otero por los delitos contra la Seguridad Pblica Tenencia
ilegal de Armas y contra la Fe Pblica falsificacin de documentos en
agravio del Estado; e impone a Guerrero Chvez, Narciso Pariamanco y
Vsquez Chira, catorce aos de pena privativa de la libertad; a Imkuko Chvez,
dieciocho aos de pena privativa de la libertad, a Prez Alvares, diecisis aos
de pena privativa de la libertad; a Ramrez Nieves y Dioses Saldarriaga,
diecisiete aos de pena privativa de la libertad; a Zevallos Fernndez, quince
aos de pena privativa de la libertad, a Peralta Otero o Aanca Bernaola o
Bernaola Prez, seis aos de pena privativa de la libertad, a Alvtez Yez, dos
aos de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin por el perodo
de prueba de un ao; e impone a Imakuko Chvez, Prez lvarez, Ramrez
Nieves, Dioses Saldarriaga y Zevallos Fernndez, ciento treinta das de multa a
favor del Tesoro Pblico; y a Alvtez Yez y Peralta Otero o Aanca Bernaola o
Bernaola Prez, sesenta das multa que debern abonar a favor del Tesoro
Pblico; y reserva el proceso en cuanto a los encausados Pedro Pechn
Correa y Juan Bondani Albarracn o Julio Bondai Albarracn, hasta que sean
habidos; MANDARON que la Sala Superior reitere las rdenes de captura
impartidas en contra de los citados acusados; declararon HABER NULIDAD en
la propia sentencia, en cuanto condena a Marco Guillermo Dioses Saldarriaga
o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos Fernndez y
Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, por los delitos contra la Libertad secuestro
en grado de tentativa y contra el Patrimonio extorsin en agravio de
Humberto Ocampo Ibrico; condena a Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o
Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, por
los delitos contra la libertad secuestro en grado de tentativa-y contra el
Patrimonio robo agravado y extorsin en grado de tentativa-en agravio de
Samuel Gonzales Victoria; condena a Gustavo David Ramrez Nieves, Marco
Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga y Roger
Martn Zevallos Fernndez; por los delitos contra la libertad secuestro en
grado de tentativa y contra el Patrimonio extorsin en grado de tentativa en
agravio de Juan Gonzalo Claudio Belmont Cassinelli; condena a Manuel
Andrs Prez lvarez y Gustavo David Ramrez Nieves, por el delito contra la
Libertad secuestro en agravio de Luis Guillermo Best Leiva; condena a
Roger Martn Zevallos Fernndez por el delito contra la Libertad-secuestro-en
agravio de Hugo Jos Cole Ramrez; impone a Valles Daz, doce aos de pena
privativa de la libertad, y fija en cinco mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar cada sentenciado por el delito de

robo agravado, a favor de cada agraviado; en mil nuevos soles el monto que
por el mismo concepto deber abonar cada uno de los sentenciados por los
delitos de tenencia ilegal de armas y contra la fe pblica a favor del Estado; en
seis mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar a cada sentenciado por el delito de homicidio en grado de tentativa,
lesiones culposas a favor de cada agraviado; en cinco mil nuevos soles el
monto que por dicho concepto deber abonar cada sentenciado por los delitos
de coaccin en grado de tentativa, secuestro, secuestro en grado de tentativa,
extorsin en grado de tentativa a favor de cada agraviado; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en estos extremos: CONDENARON a Marco
Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger
Martn Zevallos Fernndez y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, como coautores
del delito contra la Libertad secuestro en agravio de Humberto Ocampo
Ibrico; CONDENARON a Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, por los delitos
contra la Libertad-secuestro-en agravio de Samuel Gonzales Victoria;
IMPUSIERON a Luis Valles Daz o Luis Alfredo Valles Daz, siete aos de pena
privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el cuatro de junio de mil novecientos noventisiete,
vencer el tres de junio del dos mil cuatro; FIJARON en dos mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el encausado
Imakuko Chvez a favor del agraviado Francisco Chumn Musayn en seis mil
nuevos soles el monto que por el mismo concepto deber abonar el citado
encausado a favor de Julia Carmen Rodrguez Portocarrero, en tres mil nuevos
soles, el monto que por el mismo concepto deber abonar el citado encausado
a favor de cada uno de los agraviados, Carlos Wilfredo Rojas Fernndez, Ana
Mara Bendez Moya y Miluska Bendez Moya; en mil nuevos soles el monto
que por el mismo concepto deber abonar el citado encausado a favor del
agraviado Vctor Enrique Samanez Pacheco; en ocho mil nuevos soles el
monto que por el mismo concepto deber abonar el citado encausado a favor
de la empresa agraviada Bembos Burger Grill; en cinco mil nuevos soles el
monto que por el mismo concepto deber abonar el citado encausado a favor
de Pastipizzas; y en quinientos nuevos soles el monto que por el mismo
concepto deber abonar el citado encausado a favor del Estado; en cuatro mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
encausado Guerrero Chvez a favor del agraviado Melvin ngel iquen
Saavedra; y en quinientos nuevos soles el monto que por el mismo concepto
deber el citado encausado a favor del Estado; en cuatro mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el encausado
Zevallos Fernndez a favor de cada uno de los agraviados, Hugo Jos Cole
Ramrez y Mara Campos de Quevedo; en ocho mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los
encausados Ramrez Nieves y Prez lvarez a favor del agraviado Luis
Guillermo Best Leiva; en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar en forma solidaria los encausados Dioses
Saldarriaga e Imakuko Chvez a favor del agraviado Samuel Gonzales Victoria;
en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar en forma solidaria los encausados Ramrez Nieves, Dioses Saldarriaga
y Zevallos Fernndez a favor del agraviado Gonzalo Juan Claudio Belmont
Cassinelli; en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin

civil debern abonar en forma solidaria los encausados Dioses Saldarriaga,

Zevallos Fernndez e Imakuko Chvez a favor del agraviado Humberto
Ocampo Ibrico; en mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar en forma solidaria los encausados Guerrero
Chvez, Narciso Pariamaco, Vsquez Chira y Valles Das a favor del depsito
de gas propano El Cndor; en quince mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los encausados
Prez lvarez, Dioses Saldarriaga, Zevallos Fernndez e Imakuko Chvez a
favor de la Pollera Norkys; en cuatro mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los encausados
Prez lvarez, Ramrez Nieves, Dioses Saldarriaga, Zevallos Fernndez e
Imakuko Chvez, a favor del Hotel Vigil; en mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los encausados
Vsquez Chira, Narciso Pariamanco, e Imakuko Chvez a favor del agraviado
Jess Alejandro Paredes Dvila y en veinte mil nuevos soles el monto que por
el mismo concepto civil debern abonar en forma solidaria los citados
encausados a favor del Casino Maverick; en diez mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los
encausados Ramrez Nieves y Dioses Saldarriaga a favor de la Compaa
Reyna Contratistas Generales Sociedad Annima y en dos mil quinientos
nuevos soles el monto que por el mismo concepto debern abonar en forma
solidaria los encausados Ramrez Nieves y Dioses Saldarriaga a favor de la
Compaa Reyna Contratistas Generales Sociedad Annima y en dos mil
quinientos nuevos soles el monto que por el mismo concepto debern abonar
en forma solidaria los citados encausados a favor de cada uno de los
agraviados Constante Traverso Flores y Empresa Lima CORESA Sociedad
Annima; en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil debern abonar en forma solidaria los encausados Prez lvarez, Ramrez
Nieves, Dioses Saldarriaga, Zevallos Fernndez e Imakuko Chvez a favor de
la agraviada Sarah Elena Alva Castillo; y en quinientos nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar cada uno de los agraviados
Narciso Pariamanco, Vsquez Chira y Peralta Otero a favor del Estado;
ABSOLVIERON a Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga, Roger Martn Zevallos Fernndez y Vctor
Eleodoro Imakuko Chvez, de la acusacin fiscal por el delito contra el
Patrimonio extorsin en agravio de Humberto Ocampo Ibrico;
ABSOLVIERON a Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos Guillermo
Dioses Saldarriaga y Vctor Eleodoro Imakuko Chvez, de la acusacin fiscal
por los delitos contra el Patrimonio robo agravado y extorsin en grado de
tentativa en agravio de Samuel Gonzales Victoria; ABSOLVIERON a Gustavo
David Ramrez Nieves, Marco Guillermo Dioses Saldarriaga o Marcos
Guillermo Dioses Saldarriaga y Roger Martn Zevallos Fernndez; de la
acusacin fiscal por los delitos contra la Libertad secuestro en grado de
tentativa y contra el Patrimonio extorsin en grado de tentativa en agravio de
Juan Gonzalo Claudio Belmont Cassinelli; ABSOLVIERON a Manuel Andrs
Prez lvarez y Gustavo David Ramrez Nieves, de la acusacin fiscal por el
delito contra la Libertad secuestro en agravio de Luis Guillermo Best Leiva;
ABSOLVIERON a Roger Martn Zevallos Fernndez, de la acusacin fiscal por
el delito contra la Libertad secuestro en agravio de Hugo Jos Cole Ramrez;

MANDARON archivar definitivamente el proceso en estos extremos; y de

conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentinueve; DISPUSIERON la anulacin de los antecedentes policiales y
judiciales generados en contra de los citados encausados como consecuencia
de los citados ilcitos; declararon NULA la sentencia de vista en el extremo de
fojas dos mil doscientos cuarenticuatro vuelta, que condena a Vctor Eleodoro
Imakuko Chvez por el delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio
de la Pollera Norkys; y NULA el acta de lectura de sentencia en el extremo de
fojas dos mil doscientos cincuenticuatro, en el que se condena al referido
encausado por el mismo delito en perjuicio del referido agraviado; declararon
NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.
S.S.
ALMENARA
BRYSON;
SANTISTEBAN; GONZLES LPEZ.

SIVINA

HURTADO;

ROMN

PROFESORA DENUNCIADA POR ABUSO DE AUTORIDAD - Absolucin por

no ser funcionaria pblica
PROFESORA DENUNCIADA POR ABUSO DE AUTORIDAD
Absolucin por no ser funcionaria pblica
La profesora de un plantel
escolar no tiene la calidad de funcionaria pblica, en consecuencia no puede
ser sujeto activo del delito de abuso de autoridad.
Exp. N 1468-2000
Lima, primero de setiembre del dos mil.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Snchez
Espinoza, con lo expuesto por la Fiscal Superior, Odo el Informe Oral; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: que, la imputacin formulada contra las
procesadas, consiste en haber sometido al menor agraviado a un severo
interrogatorio, donde particip un efectivo policial de Serenazgo,
responsabilizando al agraviado, sin prueba alguna, de haberse apoderado de la
suma de trescientos Nuevos Soles, conminndolo a que se autoincrimine e
impidiendo a su madre y su abogado a participar en dicha reunin; SEGUNDO:
que, de la revisin minuciosa de cada una de las declaraciones recabadas
durante el proceso, se desprende la ausencia de elementos probatorios
fehacientes que acrediten la comisin del delito investigado; toda vez que el
abogado Benigno Agreda, en ningn extremo de su testimonial refiere que se le
haya negado su ingreso; por el contrario, expresa que a su llegada se limit a
identificarse con la Secretara del Plantel con la cual convers asuntos del
colegio; no habiendo presenciado cmo se desarroll la reunin dentro del
Despacho de la Directora; siendo as, como prueba de cargo obra solamente el
dicho del agraviado y su Seora madre, que es negado enfticamente por la
uniforme versin de las procesadas y las personas que participaron de esta
reunin, entre ella, la Subdirectora del Colegio, el tutor del menor y

fundamentalmente, Robert Morales Morales, compaero de clase de ste,

quienes sostienen que no se trat de un interrogatorio, sino de una
conversacin donde participaron tambin otros alumnos, como lo reconoce el
propio agraviado en su declaracin preventiva, llegando el polica sereno casi
al trmino del mismo, como consecuencia del desorden propiciado por la
madre de este ltimo y otras personas; TERCERO: que, de otro lado,
considerndose que el delito instruido requiere la concurrencia de actos de
violencia o amenaza para su configuracin, resulta relevante al caso citar la
resolucin emitida por la Seora Fiscal Provincial de Familia, obrante a fojas
ciento cuarentiocho, con relacin a los presuntos maltratos psicolgicos
sufridos por el menor agraviado como consecuencia de estos hechos (segundo
otro s de la denuncia fiscal), donde se resuelve archivar dicha denuncia por no
ser necesaria la adopcin de ninguna medida de proteccin a favor del menor;
CUARTO: Finalmente, en relacin a la acusada Margarita Prez Contreras de
Palacios, profesora del plantel, debe precisarse adems que no teniendo la
calidad de funcionaria pblica, la conducta que se le atribuye carece de
contenido penal, por lo que debe ampararse la Excepcin que deduce a este
respecto, por lo que: CONFIRMARON la Sentencia de fojas ciento
ochenticuatro, su fecha veinticuatro de enero del dos mil, que Declara
Infundada la Excepcin de Naturaleza de Accin deducida por la procesada
Lucia Lino Otae; y absuelve de la acusacin fiscal a Lucia Lino Otae por el
delito contra la Administracin Pblica-Abuso de Autoridad en agravio de Julio
Giancarlo Gonzales Morales; asimismo, REVOCARON la misma en el extremo
que Declara Infundada la Excepcin de Naturaleza de Accin deducida por la
encausada Margarita Prez Contreras de Palacios, y la absuelve de la
acusacin fiscal por el delito contra la Administracin Pblica-Abuso de
Autoridad, REFORMNDOLA Declararon Fundada la Excepcin deducida por
la encausada Margarita Prez Contreras de Palacios por el delito contra la
Administracin Pblica-Abuso de Autoridad; confirmaron lo dems que
contiene, notificndose y los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ.

DERECHO PROCESAL PENAL

CUANDO EL INCULPADO TODAVA NO HA RENDIDO SU INSTRUCTIVA
Se le podr privar de que conozca la instruccin?
FINALIDAD DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN - Preparacin de la
estrategia de defensa

CUANDO EL INCULPADO TODAVA NO HA RENDIDO SU INSTRUCTIVA Se

le podr privar de que conozca la instruccin?
CUANDO EL INCULPADO TODAVA NO HA RENDIDO SU INSTRUCTIVA
Se le podr privar de que conozca la instruccin? El artculo 73 del Cdigo
de Procedimientos Penales tiene por objeto evitar que cualquier persona que
no tenga relacin con el proceso, tome conocimiento de hechos all
investigados e interfiera con el desarrollo de la instruccin, no siendo aplicable
tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre
que previamente ste haya rendido su declaracin instructiva.
HBEAS CORPUS / Exp. N 1512-2001-HC/TC HUAURA (Publicada el 21 de
julio del 2002)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintinueve das del mes de enero del dos mil dos, el
Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,
Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Luis Crisol Cajachagua
contra la sentencia de vista expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, con fecha siete de diciembre de dos mil uno, que,
confirmando la apelada del diecisis de noviembre de dos mil, declar
improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta.
ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha quince de noviembre de dos mil, interpone

accin de hbeas corpus en contra de don Miguel ngel Tapia Rosales, juez
del Primer Juzgado Penal de Huacho, y de don Jorge Luis Meza Serrano,
secretario del mismo juzgado, por amenaza de detencin arbitraria y por
atentar contra su derecho de defensa. Sobre el particular refiere que: a) El dos
de marzo de dos mil uno se le inici proceso penal por el delito de usurpacin
de aguas y otros en agravio del Estado y de don Teodoro Velsquez Ruiz, por
ante el juzgado emplazado, del que extraoficialmente tom conocimiento al
ampliarse la instruccin por veinte das, el diez de octubre de dos mil uno,
disponindose que se acte, entre otras pruebas, la declaracin instructiva del
accionante, sealndose para tal efecto el da veintitrs de octubre de dos mil
uno, a las tres y treinta de la tarde (15h 30m). El accionante concurri en la
fecha indicada para cumplir con el mandato judicial, asistido por su abogado
defensor, sin ser atendido por el Secretario de Juzgado, a pesar de haberlo
ordenado el Juez, siendo citado por el auxiliar jurisdiccional para el da
siguiente, a las ocho de la maana (8:00 horas); y cuando concurri
nuevamente, le informaron que deba esperar hasta las diez de la maana
(10:00 horas), hora en que verbalmente lo citaron para la tarde de dicho da,
informndole el Secretario que la instruccin estaba con el plazo ampliatorio
vencido y para vista del Fiscal, por lo que exista una amenaza para su libertad
personal, pues el Juez poda declararlo reo contumaz y ordenar su captura e
internamiento; b) El veinticuatro de octubre de dos mil uno, mientras esperaba
que se le atendiera para rendir su instructiva, solicit junto con su abogado que
se le proporcionara el expediente, lo cual fue denegado por el Secretario y por
el Juez, quienes alegaron que mientras el accionante no rindiese su instructiva,
no se le poda proporcionar el expediente a ste ni a su abogado, por tener el
proceso el carcter de reservado; c) El artculo 73 del Cdigo de
Procedimientos Penales establece que la instruccin es de carcter de
reservado para terceras personas que no son parte en el proceso, salvo que el
Juez dicte una resolucin motivada que disponga el secreto de una actuacin
procesal por un tiempo determinado, todo lo cual afecta su derecho de defensa.
Realizada la investigacin sumaria, el Juez a cargo del proceso se
constituy en el Despacho del Juez demandado (fojas veinte a veintiocho), con
fecha quince de noviembre de dos mil uno, quien seal que en el proceso
seguido contra el accionante, ste no ha rendido su instructiva, pues cuando
concurri para hacerlo, se present con ropa deportiva, por lo que fue invitado
a retirarse para que regrese correctamente vestido, no siendo cierto que el
magistrado denunciado haya delegado la facultad de tomar la instructiva en su
Secretario; agrega que el veinticuatro de octubre de dos mil uno, cuando el
accionante se present por segunda vez a rendir su instructiva, haba otras
personas esperando el desarrollo de diligencias programadas anteriormente,
por lo que el accionante se retir a las once de la maana (11.00 horas); del
mismo modo, seala que no se le permiti el acceso al expediente al
accionante en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 73 del Cdigo de
Procedimientos Penales, porque mientras el inculpado no rinda su instructiva,
no puede revisar el atestado y pruebas actuadas, dado que se presentara con
amplios conocimientos de los actuados judiciales, perdiendo el proceso su
razn de ser; en su oportunidad, el Secretario de Juzgado, don Jorge Luis

Meza Serrano, reiter todo lo anteriormente expuesto por el Juez demandado.

De fojas veintinueve a cincuenta y cuatro, obran en el expediente copias de los
principales actuados del proceso penal que se sigue contra el accionante.
El Juez del Segundo Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, con fecha diecisis de noviembre de dos mil uno, declar infundada la
accin de hbeas corpus de autos, por considerar que en el proceso, en forma
reiterada, se notificaron las fechas en que el accionante deba concurrir a rendir
su instructiva, como aparece de las constancias de autos; por otro lado, no
existe amenaza alguna de detencin arbitraria, porque de la revisin del
expediente penal que se sigue contra el accionante, se ha verificado que no
existe resolucin alguna al respecto. Finalmente, en cuanto a que se neg al
accionante y a su abogado la revisin del expediente penal, antes que ste
hubiera rendido su instructiva, dicha accin se encuentra sustentada en el
artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales.
La recurrida confirm la apelada, toda vez que de lo actuado no se
deduce la amenaza de violacin sealada, concluyendo que los denunciados
no han afectado derecho fundamental alguno del accionante.
FUNDAMENTOS
1. En cuanto a la presunta amenaza de violacin del derecho a la
libertad individual del accionante, de autos aparece que el Juez emplazado,
con fecha veintiocho de diciembre de dos mil uno, se inhibi de seguir
conociendo el proceso seguido en contra del accionante, precisamente a raz
de la accin de hbeas corpus interpuesta en su contra por l mismo,
remitindose los actuados al Juez del Segundo Juzgado Penal de Huacho,
quien, con fecha once de enero de dos mil dos, recibi la declaracin
instructiva del accionante, por lo que la presunta amenaza ha cesado.
2. Sobre la aplicacin del artculo 73 del Cdigo de Procedimientos
Penales, dicho artculo tiene por objeto evitar que cualquier persona que no
tenga relacin con el proceso, tome conocimiento de los hechos all
investigados e interfiera con el desarrollo de la instruccin, no siendo aplicable
tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre
que previamente ste haya rendido su declaracin instructiva, situacin que no
ha ocurrido, por lo que la actuacin del emplazado no afecta derecho
constitucional alguno del accionante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, declara que no cabe emitir
pronunciamiento en el presente proceso, por haberse producido la sustraccin

de la materia. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario

Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO.

DAZ VALVERDE;

FINALIDAD DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN - Preparacin de la

estrategia de defensa
FINALIDAD DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN
Preparacin de la estrategia de defensa
La lectura de la acusacin tiene
como finalidad hacer conocer los cargos formulados contra el acusado y para
que su abogado defensor pueda preparar su estrategia de defensa.
SALA PENAL / R.N. N 2135-2000 LIMA
Lima, ocho de agosto del dos mil.
VISTOS y CONSIDERANDO: que, para la adecuada ordenacin del
juicio oral, se han establecido formas y requisitos procesales de indudable
racionalidad y eficacia que, por afectar el orden pblico, son de necesaria
observancia y cuyo cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de las partes, ni
de los operadores judiciales; que, en el caso de autos se tiene que la Sala
Penal Superior no orden la lectura de la acusacin fiscal, conforme lo seala
en forma expresa el artculo doscientos cuarentitrs del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, la lectura de la acusacin tiene como finalidad
hacer conocer los cargos formulados contra el acusado y para que su abogado
defensor pueda preparar su estrategia de defensa; asimismo, no se ha
contemplado lo dispuesto en el artculo trescientos veintiuno del Cdigo antes
acotado; que, la forma como ha procedido la Sala Penal Superior, ha
transgredido los principios del debido proceso y el derecho de defensa,
contemplados en los incisos dcimo primero y dcimo cuarto del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado; y estando a lo dispuesto
por el inciso primero del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo Adjetivo
antes acotado: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
noventinueve, su fecha veinticinco de mayo del dos mil; MANDARON se realice
nuevo juicio oral por la misma Sala Penal Superior, teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; en la intruccin
seguida contra Severo Vsquez Acua por el delito contra el patrimonio robo
agravado en agravio de la Empresa Nexus Sociedad Annima; y los
devolvieron.
S.S. SERPA SEGURA; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO;
CASTILLO LA ROSA SNCHEZ; GONZLES LPEZ.

DERECHO LABORAL
TRABAJADOR QUE NO ACREDITA HABER LABORADO DURANTE 25
AOS EN LA ACTIVIDAD PESQUERA - Importe de pensin proporcional al
tiempo de trabajo
SI EL ACTA DE COMPROMISO ES PARTE INTEGRANTE DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA Sus beneficios se aplican a los trabajadores?

TRABAJADOR QUE NO ACREDITA HABER LABORADO DURANTE 25 AOS

EN LA ACTIVIDAD PESQUERA - Importe de pensin proporcional al tiempo de
trabajo
TRABAJADOR QUE NO ACREDITA HABER LABORADO DURANTE 25 AOS
EN LA ACTIVIDAD PESQUERA
Importe de pensin proporcional al tiempo de trabajo Al examinar el fondo del
asunto la recurrida concluye que el actor no ha demostrado haber laborado
durante 25 aos en trabajo de pesca, refiriendo que de la constancia de

produccin se desprende que aqul no labor 10 aos, sin advertir ni

considerar que el recurrente no ha demandado el otorgamiento de la pensin
mxima de jubilacin, sino simplemente el otorgamiento de la pensin, lo que
objetivamente le obligaba a otorgarle un importe proporcional a su tiempo de
servicio.
CASACIN / Cas. N 1279-2001 HUAURA (Publicada el 1 de julio del 2002)
Lima, once de enero del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: La
causa nmero mil doscientos setentinueve del dos mil uno: en Audiencia
Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente Sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
Casacin interpuesto por don Hctor Changanaqu Marn, mediante escrito de
fojas ciento noventinueve, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochentids, su fecha cinco de noviembre del dos mil uno; expedida por la Sala
Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura que, revocando la
apelada de fojas ochenticuatro en un extremo, declara infundado el extremo
referido al otorgamiento de pensin de jubilacin; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del inciso c) del artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo el demandante denuncia: a) la
inaplicacin del artculo diez de la Resolucin Suprema nmero cuatrocientos
veintitrs guin setentids guin TR; y por otro lado denuncia; b) la
contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso o la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, de conformidad con el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, dada
la argumentacin expuesta en relacin con el primer agravio, sta satisface las
exigencias de fondo del recurso extraordinario para declararla procedente, por
ende corresponde examinar sus fundamentos, a efectos de establecer si se
presenta o no la causal que se denuncia. Segundo.- Que, en relacin con el
segundo agravio, sta resulta improcedente, pues lo denunciado no est
considerado como causal de casacin en los trminos propuestos por la Ley
Procesal del Trabajo. Tercero.- Que, el rgimen pensionario para los
trabajadores de la actividad pesquera es uno de carcter especial, no solo
porque tiene un dispositivo especfico que la regula, sino porque la norma
respectiva contiene exigencias particulares que no pueden extenderse a
trabajadores de otras actividades econmicas, por contar stos con distinta
regulacin legal en los que adems se imponen requisitos propios distintos de
aquellos exigidos a los primeros de los nombrados. Cuarto.- Que, si bien de los
artculos seis y siete de la Resolucin Suprema nmero cuatrocientos veintitrs
guin setentids guin TR (Reglamento del Fondo de Jubilacin del Pescador)
se desprende que los pescadores inscritos en la Caja de Beneficios Sociales
del Pescador gozan del beneficio de la jubilacin luego de acreditar haber
cumplido con los tres requisitos a que se refieren dichas disposiciones: (i)
cincuenticinco aos de edad como mnimo; (ii) veinticinco aos de trabajo en la
pesca; y, (iii) trescientos setenticinco contribuciones semanales en total, dicha
exigencia resulta ineludible solo para alcanzar el derecho a percibir el monto
mximo de la pensin a que se refiere su artculo octavo (ochenta por ciento de

la remuneracin promedio vacacional percibida por el pescador, durante sus

ltimos cinco aos de labor en el mar, dentro de su perodo contributivo),
puesto que para aquellos casos en los que solo se tiene la edad mnima
requerida, la propia norma prev un importe diferente. Quinto.- Que, del artculo
diez de la Resolucin Suprema ya mencionada se desprende que aquellos
pescadores con cincuenticinco aos de edad como mnimo, pero que cuentan
con menos de veinticinco aos de trabajo en la pesca, tienen derecho a una
pensin de jubilacin proporcional al tiempo trabajado, en el que cada ao ser
cotizado a una veinticinco ava parte de la pensin mxima de jubilacin.
Sexto.- Que, al examinar el fondo del asunto la recurrida concluye que el actor
no ha demostrado haber laborado durante veinticinco aos en trabajo de
pesca, refiriendo que de las constancias de produccin de fojas cuatro a ocho
se desprende que aqul no labor diez aos (propiamente diez aos y nueve
meses) durante el lapso de mil novecientos sesentinueve a mil novecientos
noventinueve, sin advertir ni considerar que el recurrente no ha demandado el
otorgamiento de la pensin mxima de jubilacin, sino simplemente el
otorgamiento de la pensin, lo que objetivamente le obligaba a otorgarle en un
importe proporcional a su tiempo de trabajo. RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO EN PARTE el recurso de casacin interpuesto por don Hctor
Changanaqu Marn a fojas ciento noventinueve; en consecuencia, NULA la
Sentencia de vista de fojas ciento ochentids, su fecha cinco de noviembre del
dos mil uno; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada de
fojas ochenticuatro, su fecha cinco de julio del dos mil uno, que declara
fundada en parte la demanda, la MODIFICARON en el importe que manda
pagar respecto del otorgamiento de Pensin de Jubilacin. DISPONIENDO que
por dicho concepto se le reconozca una cantidad proporcional a los veinte aos
de trabajo en pesca acreditados por el actor en este proceso; con lo dems que
contiene; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos contra la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador, sobre Compensacin por Cese en la Actividad Pesquera y
otro; y los devolvieron.
SS. OLIVARES S.; VILLACORTA R.; INFANTES V.; CCERES B.;
GAZZOLO V.

SI EL ACTA DE COMPROMISO ES PARTE INTEGRANTE DE LA

NEGOCIACIN COLECTIVA Sus beneficios se aplican a los trabajadores?
SI EL ACTA DE COMPROMISO ES PARTE INTEGRANTE DE LA
NEGOCIACIN COLECTIVA
Sus beneficios se aplican a los trabajadores?
Si de lo manifestado por
la demanda se desprende que el acta de compromiso suscrita el 1 junio de
1996 es parte integrante de la negociacin colectiva que rigi durante los aos
1995 a 1999 en el seno de la demandada, entonces sus beneficios resultan de
aplicacin a favor de los trabajadores involucrados en dicha negociacin
colectiva.

CASACIN / Cas. N 1115-2001 LIMA (Publicada el 1 de julio del 2002)

Lima, veintinueve de octubre del ao dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTA: en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Se trata del
recurso de casacin presentado por Telefnica del Per Sociedad Annima
Abierta a fojas ciento cincuentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentisiete su fecha cinco de junio del ao dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la
sentencia apelada de fojas ciento veintisis, de fecha veintiocho de febrero del
mismo ao, que declara fundada en parte la demanda. CAUSALES DEL
RECURSO: La recurrente invocando las causales previstas en los literales c) y
d) del artculo cincuentisis del texto modificado de la ley Procesal del Trabajo,
denuncia: a) La inaplicacin de una norma de derecho material, referida al
artculo mil trescientos sesentiuno y ciento sesentiocho del Cdigo Civil. b) La
contradiccin con otras resoluciones judiciales expedidas por la Corte Suprema
de Justicia o las Cortes Superiores que han sido pronunciadas en casos
similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, con relacin a la denuncia sobre
contradiccin jurisprudencial, si bien la recurrente cumple con anexar copia de
la resolucin contradictoria, cierto tambin es que no cumple con sustentar la
denuncia en alguna de las causales de aplicacin indebida, interpretacin
errnea o inaplicacin de una norma de derecho material de acuerdo a lo
prescrito en el inciso d) del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del
Trabajo, por tales razones y de conformidad con la ltima parte del artculo
cincuentiocho de la acotada ley, la denuncia resulta inviable y por tanto
IMPROCEDENTE. Segundo.- Que, con relacin a la denuncia sobre
inaplicacin de una norma de derecho material, el recurso de casacin cumple
con los requisitos de forma y fondo, al precisar los artculos y normas que
segn alega han sido inaplicadas, razn por la cual el recurso resulta
PROCEDENTE en este extremo, debiendo emitir pronunciamiento de fondo.
Tercero.- Que, la discrepancia fundamental del recurrente con la sentencia de
vista se centraliza en los alcances que se da al Acta de Compromiso de fecha
primero de junio de mil novecientos noventisis, mediante la cual Telefnica del
Per Sociedad Annima se comprometa en indemnizar con veinticuatro
sueldos (sin perjuicio de la indemnizacin legal pertinente), cuando sta
pusiera trmino a la relacin laboral mediante reduccin, despido masivo, o sin
que hubiera existido causal de extincin del contrato de trabajo bajo los
parmetros que dicha acta contena. Cuarto.- Que, en la recurrida se considera
que al haber quedado consentido el derecho del actor a la indemnizacin legal
por despido arbitrario, su derecho a la indemnizacin convencional a que se
refiere el Acta de Compromiso resulta amparable. Quinto.- Que, la recurrente
precisa que el Acta de Compromiso constituye un acuerdo entre las partes y
por ende tiene la categora de un contrato privado y como tal se tienen que
interpretar las disposiciones contenidas en el Acta de manera delimitada y en
estricta aplicacin de lo dispuesto en sta. Sexto.- Que, sobre este conflicto,
referido a la naturaleza del Acta de Compromiso, se debe considerar que esta
Sala Suprema ha tenido a la vista en el proceso nmero mil ochocientos

diecisis dos mil Lima, al momento de dictar la Sentencia Casatoria de fecha

veintitrs de enero del dos mil uno, la comunicacin que remite el Subgerente
de Relaciones Industriales y Laborales de la demandada al Ministerio de
Trabajo (Subdireccin de Negociaciones Colectivas) con fecha catorce de
mayo de mil novecientos noventiocho, cuya copia se anexa de oficio al
presente proceso, a fin de cautelar la cabal unificacin jurisprudencial, donde
da cuenta que: ... Mi representada conjuntamente con los Organismos
Sindicales suscribieron los Convenios Colectivos del primero y catorce de junio
de mil novecientos noventisis, con vigencia hasta el treinta de noviembre de
mil novecientos noventinueve, los mismos que quedaron registrados en vuestro
Despacho mediante resolucin del seis de diciembre de mil novecientos
noventisis, expediente nmero ochocientos diecisis noventicinco DRTPSL-DPSC-SDNC cuya copia se adjunta... (sic); posteriormente indica: ... Es el
caso que en la oportunidad de la suscripcin de los referidos convenios
tambin se suscribi como parte integrante de los mismos y con los mismos
Organismos Sindicales, el Acta de Compromiso del primero y catorce de junio
de mil novecientos noventisis, cuyos alcances podr apreciar en los
documentos adjuntos; los mismos aparentemente no haban sido remitidos a
vuestro Despacho... (sic); finaliza el Subgerente de Relaciones Industriales y
Laborales de la demandada expresando: ... Siendo as y con el objeto de que
las referidas Actas se anexen a los Convenios Colectivos que obran en su
Despacho, remitimos a usted copias necesarias debidamente legalizadas...
(sic); que de esta manera queda incluida dentro de la Negociacin Colectiva
aludida, la indemnizacin especial prevista en el Acta de Compromiso. Stimo.Que, estando a lo expuesto en el considerando anterior, no cabe duda que el
Acta de Compromiso suscrita el primero de junio de mil novecientos
noventisis, es parte integrante de la negociacin colectiva que rigi durante
los aos mil novecientos noventicinco a mil novecientos noventinueve en el
seno de la demandada, y por ende sus beneficios resultan de aplicacin a favor
de los trabajadores involucrados en dicha negociacin colectiva, a tenor de los
artculos inaplicados. Octavo.- Que, las Organizaciones Sindicales representan
al conjunto de trabajadores en las negociaciones colectivas (inciso a del
artculo ocho concordante con el artculo nueve de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo) y tiene fuerza vinculante para las partes que la
adoptaron; obliga a stas y a las personas en cuyo nombre se celebr y a
quienes les sean aplicables (artculos cuarentiuno y cuarentids de la Ley en
mencin), y que han sido denunciados en esto recurso extraordinario de
casacin. Noveno.- Que siendo as, no se ha incurrido en la causal de casacin
denunciada, y estando a lo previsto en el artculo cincuentinueve de la Ley
Procesal del Trabajo. RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta, a fojas
ciento cincuentiocho, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de
fojas ciento cuarentisiete su fecha cinco de junio del ao dos mil uno;
CONDENARON a la demandada a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso; en los seguidos por don Vctor Andrs Polo Sarcar, sobre
indemnizacin por despido arbitrario y otro; ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.

SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.;

SANTOS P.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

COMPETENCIA DESLEAL EN LA VENTA DE MEDICAMENTOS - Productos
que no tenan la misma procedencia

COMPETENCIA DESLEAL EN LA VENTA DE MEDICAMENTOS - Productos

que no tenan la misma procedencia
COMPETENCIA DESLEAL EN LA VENTA DE MEDICAMENTOS
Productos que no tenan la misma procedencia
Resulta razonable que
una empresa dedicada a la venta de medicamentos, en tanto se trata de
productos que pueden afectar la salud de los consumidores, conozca y registre

la procedencia de los productos que adquiere. En la medida en que el infractor

pudiera originar una desviacin en la demanda de los productos de su
competidor como consecuencia de que los consumidores adquieran la creencia
de que los productos de ambos tienen la misma procedencia empresarial, se
habra producido una prctica de competencia desleal.
Se debe resaltar que, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la
ley, no es necesario acreditar que efectivamente se hubiera producido
confusin en el pblico, sino que, a efectos de la infraccin, basta con que se
pruebe la existencia de riesgo de confusin.
Res. N 0177-2001/TDC-INDECOPI (21 de marzo del 2001)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N

RESOLUCIN N :

029-2000/CCD
0177-2001/TDC-INDECOPI

PROCEDENCIA
:
COMISIN
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
:
ASOCIACIN
FARMACUTICOS (ALAFARPE)
DENUNCIADO

DE

REPRESIN
DE

DE

LA

LABORATORIOS

BOTICA TORRES DE LIMATAMBO S.A.C.

(BTL)
MATERIA

:
COMPETENCIA DESLEAL
ACTOS DE ENGAO
ACTOS DE CONFUSIN
GRADUACIN DE LA SANCIN
MULTA
PAGO DE COSTAS Y COSTOS

ACTIVIDAD :
VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS
FARMACUTICOS Y MEDICINALES, COSMTICOS Y ARTCULOS DE
TOCADOR
SUMILLA: en el procedimiento iniciado por Alafarpe contra BTL por
presuntas infracciones a lo dispuesto en los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N
26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, la Sala ha resuelto lo
siguiente:
a)
Confirmar la Resolucin N 076-2000/CCD-INDECOPI emitida por
la Comisin de Represin de la Competencia Desleal el 5 de diciembre de
2000, mediante la cual se declar fundada la denuncia en contra de BTL por la
comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, y
reformndola, declarar fundada la denuncia por la comisin de actos de

confusin. Ello, al considerar que BTL comercializ el producto Ventide cuyas

caractersticas internas y externas haban sido adulteradas, lo cual era
susceptible de inducir a error a los consumidores respecto a las caractersticas
del referido producto y generar confusin en ellos respecto a su origen
empresarial.
b)
Modificar dicha resolucin en el extremo en que impuso a BTL
una multa equivalente a 50 UIT, la que queda fijada en 10 (diez) UIT,
considerando que si bien BTL comercializ el producto Ventide adulterado, de
la revisin de los documentos que obran en el expediente no ha quedado
acreditado que dicha empresa haya adulterado el referido producto en su
composicin o que haya alterado el envasado del mismo utilizando un
adaptador bucal distinto al regular.
c)
Modificar la resolucin apelada en el extremo que orden a BTL
pagar el costo que demand el informe emitido por la Universidad Peruana
Cayetano Heredia, solicitado de oficio por la Comisin, debiendo el Indecopi
asumir el costo de ello, toda vez que la Comisin no puso en conocimiento
previamente a las partes la elaboracin de un medio probatorio adicional a los
que obraban en el expediente, especificando el costo que ello originara y
precisando que ste poda ser asumido por cualquiera de ellas, segn como
quedara establecido en la resolucin final.
d)
Revocar la referida resolucin en el extremo en que orden a por
BTL el pago de las costas y costos en los que hubiese incurrido la denunciante
en el presente procedimiento, toda vez que no ha quedado acreditado que la
infraccin cometida por BTL haya sido el resultado de una accin dolosa de su
parte sino de un comportamiento negligente. Por ello, en este caso no era
previsible para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al
trmite de un procedimiento en su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9
del Decreto Ley N26122.
e)
Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden se
remitiera al Ministerio Pblico copia de la misma en tanto que los hechos
materia de la presente denuncia podran constituir un ilcito penal.
f)
Ordenar a la Comisin que remita copia de los actuados en el
presente procedimiento a la Comisin de Proteccin al Consumidor a fin de que
evale si los hechos denunciados constituyen infracciones a la Ley de
Proteccin al Consumidor.
SANCIN: 10 (diez) Unidades Impositivas Tributarias
Lima, 21 de marzo de 2001
I.

ANTECEDENTES

El 8 de marzo de 2000, Alafarpe denunci a BTL por presuntas

infracciones al Decreto Ley N 26122 con ocasin de la comercializacin del

producto Ventide. Mediante Resolucin N 076-2000/CCD-INDECOPI del 5 de

diciembre de 2000, la Comisin declar fundada la denuncia por infraccin al
artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal y sancion a BTL con una multa ascendente a 50 Unidades Impositivas
Tributarias (1). El 5 de enero de 2001 BTL apel de la referida resolucin,
motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.
En su denuncia, Alafarpe manifest que en enero de 2000 la empresa
Glaxo Wellcome S.A., en adelante Glaxo (2), tom conocimiento de que la
denunciada estaba comercializando el medicamento Ventide infringiendo las
normas de competencia desleal, toda vez que comercializaba el mencionado
producto con el adaptador bucal del producto Ventolin con la finalidad de crear
confusin entre ambos productos (3). Adems, indic que el producto Ventide
no era comercializado con la caja correspondiente al rotulado vigente del
producto original, ni tampoco con la etiqueta e inserto del producto. Segn
Alafarpe, los actos realizados por la denunciada constituan actos de
competencia desleal en las modalidades de confusin y engao y que,
adems, ocasionaban el descrdito del producto Ventide (4).
Mediante Resolucin N 1 del 9 de marzo de 2000, la Comisin admiti a
trmite la denuncia; orden la realizacin de las inspecciones solicitadas por
Alafarpe en los locales de la denunciada ubicados en la Av. San Luis N 2022 y
la Av. Aviacin N 3490; y, orden la inmovilizacin y el cese preventivo e
inmediato de la comercializacin por parte de BTL del medicamento Ventide
utilizando para ello un adaptador bucal que correspondiera al producto Ventolin,
as como un envase distinto del producto original.
El 10 de marzo de 2000 la Unidad de Fiscalizacin del Indecopi realiz
visitas inspectivas en los locales de BTL, inmovilizndose 26 unidades del
producto Ventide en el local de la Av. San Luis N 2022 correspondientes al
Lote N50906189 y 10 unidades en el local de la Av. Aviacin N 3490, cuyo
nmero de lote no se consign en la diligencia.
El 16 de marzo y el 19 de abril de 2000, la DIGEMID remiti un informe
detallado de las investigaciones que haba realizado con relacin a la
comercializacin del producto Ventide por parte de BTL (5). DIGEMID adjunt a
su informe copia de la Resolucin Directoral N 152-2000-DIGEMID-DEPI del
15 marzo de 2000, mediante la cual se sancion a BTL con una multa
ascendente a 100 Unidades Impositivas Tributarias, toda vez que (i) los
nmeros de lote consignados en los frascos de aluminio del producto Ventide
incautados no correspondan a los indicados en los envases mediatos e
inmediatos (6); (ii) los adaptadores bucales utilizados en los productos
incautados eran distintos a los utilizados en el producto original; y, (iii) del
Informe de Ensayo N PO9819/00 de fecha 9 de marzo de 2000 remitido por el
Servicio de Control de Calidad de la Universidad Peruana Cayetano Heredia
sobre Ventide, Lote N50908288A de Glaxo, se conclua que el producto
incautado contena solamente el principio activo Salbutamol faltando el otro
principio activo, Beclometasona dipropionato.

En sus descargos, BTL indic que de las actas correspondientes a las

inspecciones realizadas por la DIGEMID, presentadas por Alafarpe en su
escrito de fecha 15 de marzo de 2000, se desprenda que dicha dependencia
haba realizado una incautacin de bienes para su anlisis y verificacin, mas
no que se haba comprobado infraccin alguna. La denunciada precis que de
los productos incautados solo una unidad del producto Ventide presentaba las
caractersticas denunciadas y que por ello no poda afirmarse que hubiera
transgredido la buena fe comercial. BTL indic que recibi la unidad del
producto Ventide en cuestin de su proveedor, Botica Maritegui, y que, como
los productos Ventide se encontraban sellados y la rotacin de su empresa era
alta, no pudo corroborar el estado en que recibi los mismos.
El 27 de junio de 2000 personal de la Unidad de Fiscalizacin de
Indecopi acudi al local de BTL ubicado en la Av. San Luis N 2022,
procediendo a tomar muestras de los productos inmovilizados correspondientes
al Lote N50906189, verificndose que los mismos se encontraban sellados.
El 2 de octubre de 2000, a solicitud de la Comisin, el Servicio de
Control de Calidad de la Universidad Peruana Cayetano Heredia remiti el
Informe de Ensayo N P011757A/00, en el cual se concluy que la muestra del
producto analizado Ventide Inhalador (Salbutamol) Lote N 50906189 era
conforme para la prueba de identificacin segn tcnica y especificaciones
descritas por el laboratorio de origen, Glaxo (7).
En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia
presentada por Alafarpe, sancionando a BTL con una multa de 50 UIT sobre la
base de las siguientes consideraciones:
(i)
Si bien Alafarpe present su denuncia contra BTL por la presunta
comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de infraccin a
la clusula general, confusin, engao y denigracin, aplicando las normas y
los criterios de interpretacin de las mismas, la materia controvertida en el
presente procedimiento consista en determinar si la comercializacin por parte
de BTL del medicamento Ventide con un adaptador bucal distinto al original y
careciendo de la totalidad de los principios activos correspondientes a dicho
producto configuraban actos de competencia desleal en la modalidad de
engao.
(ii)
Haba quedado acreditado que BTL vena comercializando el
medicamento Ventide cambiando tanto las caractersticas internas de dicho
producto como el aspecto exterior, envases mediatos e insertos del mismo
para, de esta manera, inducir a error a los consumidores respecto a las
caractersticas del referido producto, por lo que corresponda declarar fundada
la denuncia por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad
de engao.
(iii)
Corresponda sancionar a BTL con una multa de 50 UIT toda vez
que (a) BTL estaba en la posibilidad de identificar cundo un producto Ventide
presentaba signos de haber sido adulterado, ya sea en su presentacin externa
como en su composicin interna; (b) los productos materia de denuncia

constituan medicamentos cuyo uso inadecuado podra acarrear problemas en

la salud de los consumidores, llegando incluso hasta la muerte del paciente por
el empleo de un producto que no reuna todos los principios activos que le
correspondan; (c) la denunciada dificult y retras las labores de investigacin
realizadas por la Secretara Tcnica; (d) solo 27 unidades del producto Ventide
encontradas en los locales de la denunciada haban sido adulteradas; y, (e)
BTL haba dejado de comercializar el producto materia de denuncia.
(iv)
La infraccin fue flagrante, puesto que BTL comercializ el
producto Ventide con un adaptador bucal correspondiente al producto Ventolin
y consignando un nmero de lote en la etiqueta que no corresponda al
consignado en el envase de aluminio del mismo. Asimismo, la conducta
procesal de la denunciada no haba sido idnea puesto que BTL haba
trasladado los productos inmovilizados por la Comisin sin informar
oportunamente de este hecho, retrasando el normal desarrollo de las
investigaciones, por lo que corresponda ordenar a la denunciada el pago de
las costas y costos derivados de la tramitacin del procedimiento.
(v)
En aplicacin del artculo 39 del Decreto Legislativo N 807,
corresponda que los gastos correspondientes al Informe de Ensayo N
PO117557A700 deban ser asumidos por BTL en la medida en que dicho medio
probatorio fuera ofrecido por esta empresa.
(vi)
De los actuados se desprenda la existencia de indicio de
presuntas infracciones a las normas de salud cuya proteccin corresponda a la
Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de
Salud, razn por la cual la referida resolucin deba ser puesta en conocimiento
del mencionado organismo, a fin de que adoptara las medidas
correspondientes dentro del mbito de su competencia.
(vii) En la medida en que los hechos materia de denuncia podan
constituir un ilcito penal, corresponda remitir copia de dicho pronunciamiento
al Ministerio Pblico para que este organismo tomara las acciones que
establece la ley en el mbito de su competencia.
En su escrito de apelacin BTL indic que no exista una relacin de
competencia entre su empresa y Alafarpe o Glaxo y que la relacin que
mantena con ambas empresas era una de proveedor-cliente. La denunciada
sostuvo que el producto Ventide se comercializaba en una caja sellada por el
fabricante con un precinto de seguridad por lo que, como vendedor final, no
estaba en la posibilidad de conocer la calidad del producto o de los envases
que lo contienen, as como tampoco de alterar su contenido o presentacin sin
romper dicho precinto de seguridad. BTL seal que el artculo 57 de la Ley N
26842, Ley de Salud, dispona que el responsable de la calidad de un producto
fabricado en el pas era el fabricante, si se trataba de un producto elaborado
por un laboratorio por cuenta de terceros la responsabilidad era solidaria entre
el laboratorio y el titular del registro y que la responsabilidad de las
distribuidoras y de los establecimientos de venta al pblico se limitaba a
conservar y vigilar el mantenimiento de la calidad del producto hasta su entrega
al usuario.

Finalmente, BTL precis que no exista riesgo de confusin directo ni

indirecto puesto que tanto Ventolin como Ventide eran fabricados por el mismo
laboratorio, Glaxo.
II

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente

caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:
(i)
si la existencia de una relacin de competencia constituye un
requisito para que se configure un acto de competencia desleal de acuerdo al
Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal;
(ii)
si la Comisin evalu adecuadamente la actuacin de BTL
tipificndola nicamente como una infraccin al artculo 9 del Decreto Ley
26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal;
(iii)
si la comercializacin por parte de BTL del medicamento
identificado con la denominacin Ventide con un aplicador bucal distinto al
original y careciendo de alguno de los principios activos correspondientes a
dicho producto configura un acto de competencia desleal en la modalidad de
engao en los trminos del artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal;
(iv)
si los hechos denunciados constituyen actos de confusin en los
trminos del artculo 8 del Decreto Ley N 26122; Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal;
(v)

si corresponde graduar la sancin impuesta a BTL;

(vi)
si corresponde imponer a BTL el pago de las costas y costos en
que hubiera incurrido la denunciante en el presente procedimiento;
(vii) si, de ser el caso, corresponde ordenar a BTL el pago de los
gastos relativos al Informe de Ensayo solicitado por el Indecopi a la Universidad
Peruana Cayetano Heredia en el presente procedimiento; y,
(viii) si, de ser el caso, corresponde poner en conocimiento del
Ministerio Pblico las resoluciones emitidas en el presente procedimiento.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. Sobre la relacin de competencia en los actos desleales

denunciados
En su escrito de apelacin, BTL sostuvo que la Comisin haba forzado
los hechos denunciados para hacerlos parecer como un supuesto de
competencia desleal, a pesar de que no exista una relacin de competencia

entre ella y Alafarpe o Glaxo, ya que la relacin que mantena con ambas
empresas era una de proveedor-cliente.
Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal no se desprende que las partes involucradas en un
proceso necesariamente sean competidores. Por el contrario, el artculo 5 del
Decreto Ley N 26122 establece que para que un acto sea considerado
desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilcito a un competidor, a los
consumidores o al orden pblico. Por otro lado, la actividad de los rganos
funcionales del Indecopi se limita a corregir las fallas que se susciten y que
distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado esto es, de las
transacciones mercantiles que diariamente se concretan en el territorio
nacional, as como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus
agentes esto es, entre los oferentes y demandantes. En este orden de ideas,
la conducta denunciada, en tanto potencialmente puede afectar la salud de los
consumidores, el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas y, en
consecuencia al orden pblico del mercado, se enmarcara dentro del mbito
de aplicacin del referido Decreto Ley (8).
Sin perjuicio de lo expuesto, conviene precisar que en el presente caso,
al comercializar un medicamento que se presentara como el medicamento
denominado Ventide importado por Glaxo, BTL estara brindando la posibilidad
al consumidor para que sustituya dicho producto por el que ha introducido, es
decir, BTL estara desviando las preferencias de los consumidores hacia el
producto introducido por ella.
III.2.

Sobre la determinacin del artculo presuntamente infringido

Tal como qued anotado en los antecedentes de la presente resolucin,

la Comisin precis que si bien Alafarpe present su denuncia contra BTL por
la presunta comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de
infraccin a la clusula general, confusin, engao y denigracin, aplicando las
normas y los criterios de interpretacin de las mismas, la materia controvertida
en el presente procedimiento era si la comercializacin por parte de BTL del
medicamento Ventide con un adaptador bucal distinto al original y careciendo
de alguno de los principios activos correspondientes a dicho producto,
configuraban actos de competencia desleal en la modalidad de engao.
En ese sentido, la Comisin declar fundada la denuncia interpuesta por
Alafarpe por considerar que BTL infringi lo dispuesto en el artculo 9 del
Decreto Ley N26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
La Sala no coincide con el criterio de la Comisin para identificar la
infraccin cometida al artculo 9 del Decreto Ley N 26122, nicamente como la
materia controvertida del procedimiento, puesto que en el presente caso la
materia controvertida se origin, adems, por la presunta comisin de actos de
confusin por parte de BTL sobre la procedencia empresarial de los productos
involucrados en la presente controversia.

Por ello, la Sala considera que el tema controvertido en el presente

procedimiento est constituido no solo por los presuntos actos de engao
cometidos por BTL sino tambin por la presunta comisin de actos de
confusin tipificados en el artculo 8 del Decreto Ley N 26122.
III.3.

Sobre los presuntos actos de engao

El artculo 9 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la

Competencia Desleal, establece que se considera desleal la utilizacin o
difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y
cualquier otro tipo de prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar,
sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance,
respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas,
aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general las ventajas realmente
ofrecidas por los productos o prestaciones (9).
Como ha sealado la Sala en anteriores oportunidades (10), el engao
puede definirse como la creacin de una impresin falsa de los productos o
servicios propios. As, en el engao el agente proporciona informacin
incorrecta o falsa respecto de sus propios productos o servicios para de esta
manera atraer clientela de manera indebida.
La finalidad de la mencionada norma es velar por una competencia
transparente en la que el xito en el mercado sea consecuencia de la captacin
de las preferencias de los consumidores utilizando medios lcitos. Ello implica
evitar que los consumidores sean engaados con afirmaciones inexactas o con
informacin falsa y as corregir cualquier perjuicio que se est causando a los
competidores reales o potenciales.
Sobre el particular, la Comisin indic que haba quedado acreditado
que BTL comercializaba el medicamento denominado Ventide cambiando tanto
las caractersticas internas como el aspecto exterior de dicho producto
induciendo, de esta manera, a error a los consumidores respecto a sus
caractersticas.
En el presente caso, de la revisin de los documentos que obran en el
expediente ha quedado acreditado que DIGEMID decomis de los locales de la
denunciada un total de 27 unidades del producto Ventide, correspondientes a
los lotes N 50909318C (26) y N 50908288A (1), 25 de las cuales contaban
con un adaptador bucal de color azul correspondiente al producto Ventolin (11).
Asimismo, en las unidades decomisadas el nmero de lote consignado en el
frasco de aluminio del producto no corresponda con el nmero de lote
consignado en el envase mediato e inmediato de las mismas.
Por otro lado, conforme se desprende de los resultados del Informe de
Ensayo NPO9819/00 por la Universidad Peruana Cayetano Heredia respecto
al producto Ventide Inhalador x 200 dosis-Lote N 50908288A, la composicin
de dicho producto no era conforme a la especificacin descrita por el
laboratorio fabricante, debido a que careca del principio activo denominado
Beclometasona dipropionato (12).

En consecuencia, puede concluirse que BTL ofreca al pblico

consumidor el producto Ventide adulterado. El referido producto se
comercializaba con un adaptador bucal correspondiente a otro producto y no
contena algunos de los principios activos que corresponderan al producto
original distribuido por Glaxo. Ello, a criterio de la Sala, es susceptible de
inducir a error al consumidor acerca de las caractersticas del producto en
cuestin, ya que el mismo al no contener los principios activos previstos en su
composicin no resultar idneo para satisfacer la necesidad del consumidor
que adquiere este producto.
Sin embargo, a diferencia de lo sealado por la Comisin, esta Sala es
de la opinin que de los actuados no ha quedado acreditado que los actos de
engao antes descritos hayan sido cometidos intencionalmente por BTL, es
decir, que la empresa denunciada haya adulterado el envasado o la
composicin del producto Ventide.
Asimismo, en su escrito de apelacin BTL sostuvo que el producto
Ventide se comercializaba en una caja sellada por el fabricante con un precinto
de seguridad, por lo que, como vendedor final, no estaba en la posibilidad de
conocer la calidad del producto o de los envases que lo contienen, as como
tampoco de alterar su contenido o presentacin sin romper dicho precinto de
seguridad.
Sobre el particular, cabe mencionar que el artculo 5 del Decreto Ley N
26122 dispone que para la calificacin del acto de competencia desleal no se
requiere acreditar un dao efectivo o un comportamiento doloso, bastando la
existencia del perjuicio potencial e ilcito al competidor, a los consumidores o al
orden pblico (13).
En ese sentido, la Sala considera que en el presente caso si bien no ha
quedado acreditado que BTL haya actuado dolosamente al comercializar un
medicamento conociendo que el mismo haba sido adulterado, ello no resulta
un impedimento para calificar su conducta como un acto de engao, toda vez
que la norma no exige la presencia del dolo en la conducta del agente para
calificarla como desleal.
Lo que ha quedado en evidencia en la tramitacin del presente
procedimiento es que existi una negligencia por parte de BTL en la
comercializacin del producto Ventide, toda vez que es esta empresa la que
est en mejor posicin que el consumidor de conocer la procedencia y calidad
de los productos que comercializa, verificando, por ejemplo, la identidad,
antecedentes, prestigio comercial de sus propios proveedores o las garantas
que stos le ofrecen, ms an si entre dichos proveedores figura uno minorista
como una botica (14). A criterio de esta Sala resulta razonable que una
empresa dedicada a la venta de medicamentos, en tanto se trata de productos
que pueden afectar la salud de los consumidores, conozca y registre la
procedencia de los productos que adquiere para que, por ejemplo, si detectara
la existencia de un producto defectuoso o adulterado pueda determinar de cul

de sus proveedores adquiri el producto, hecho que no ocurri en el presente

caso.
En efecto, BTL manifest que no poda determinar los nmeros de los
lotes de producto Ventide que haba adquirido puesto que sus proveedores no
consignaban dicha informacin en las facturas que emitan (15). Esta situacin
trae como consecuencia que no sea posible identificar de cul proveedor fue
adquirido el lote al que perteneca el Ventide adulterado, lo cual evidencia una
conducta poco diligente de la empresa denunciada respecto al manejo de la
comercializacin de los productos que expende al pblico.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el
extremo en que declar fundada la denuncia en contra de BTL por infraccin a
lo dispuesto en el artculo 9 del Decreto Ley N 26122.
III.4.

Sobre los presuntos actos de confusin

En el artculo 8 del Decreto Ley N 26122 se establece que se considera

desleal toda conducta destinada a crear confusin con la actividad, las
prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno, bastando tan solo el
riesgo de confusin sobre la procedencia empresarial de los productos para
que dicha prctica sea calificada como desleal (16).
El supuesto de hecho contemplado en el artculo 8 de la ley tiene por
objeto sancionar aquellos casos en que un proveedor hace pasar sus
productos, prestaciones o establecimientos por similares a los de un
competidor (17). En la medida en que el infractor pudiera originar una
desviacin en la demanda de los productos de su competidor como
consecuencia de que los consumidores adquieran la creencia de que los
productos de ambos tienen la misma procedencia empresarial, se habra
producido una prctica de competencia desleal.
Se debe resaltar que de conformidad con lo establecido en el artculo 8
de la ley, no es necesario acreditar que efectivamente se hubiera producido
confusin en el pblico, sino que, a efectos de la infraccin, basta con que se
pruebe la existencia de riesgo de confusin.
En el presente caso, BTL comercializ en el mercado un medicamento
presentndolo como el producto Ventide comercializado por Glaxo, siendo que
el primero habra sido adulterado en sus caractersticas externas y su
composicin. En opinin de esta Sala, esta conducta genera confusin en los
consumidores puesto que al momento de adquirir el producto adulterado
pensaran que estn adquiriendo el medicamento Ventide importado y
comercializado por Glaxo.
Debe considerarse adems que la confusin producida en los
consumidores conlleva un desprestigio para Glaxo, toda vez que cuando el
consumidor adquiere y utiliza el producto Ventide espera que ste satisfaga sus
expectativas, lo cual no ocurrir en el presente caso ya que el producto fue
adulterado. Ello llevar al consumidor a desaprobar la calidad del producto y,

en consecuencia, acarrear la disminucin de la confianza en la marca y en el

fabricante.
Por lo expuesto, la Sala considera que BTL infringi lo dispuesto por el
artculo 8 del Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal.
III.5.

Graduacin de la sancin

El artculo 24 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal,

modificado por el Decreto Legislativo N807, seala que la imposicin y
graduacin de las multas sern determinadas por la Comisin de Represin de
la Competencia Desleal, teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la
conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen
ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso
particular, considere adecuado adoptar la Comisin (18).
En el presente caso la Comisin sancion a BTL por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao, actos cuya
realizacin ha sido verificada por la Sala, tal como se advierte de los acpites
que anteceden.
A criterio de esta Sala, en el presente caso debe tenerse en
consideracin que la multa impuesta a BTL excede la magnitud requerida para
desincentivar que este tipo de infracciones se repitan. En este sentido, debe
considerarse que de la revisin de los documentos que obran en el expediente
no ha quedado acreditado que BTL haya adulterado el producto Ventide, es
decir, no ha quedado acreditada la intencionalidad de la conducta desleal en
que incurri la empresa denunciada.
Sin embargo, tambin debe tomarse en considerarse a efectos de
graduar la sancin impuesta que, tal como ha sido expuesto en el punto III.4 de
la presente resolucin, la conducta de BTL caus un desprestigio para Glaxo
debido a que los consumidores pudieron creer que el producto Ventide
adulterado provena del referido laboratorio farmacutico.
En atencin a lo expuesto, corresponde modificar la resolucin apelada
en este extremo, reduciendo la sancin impuesta a BTL y fijndola en 10
Unidades Impositivas Tributarias.
Cabe precisar que para graduar la sancin impuesta a BTL se ha
evaluado el dao que la conducta infractora ha ocasionado a los competidores
de BTL y al normal desenvolvimiento de las actividades econmicas en el
mercado farmacutico, sin incluir en la evaluacin realizada el potencial dao
que dicha conducta pudo causar en los consumidores.
Por ello, esta Sala considera necesario que la Comisin remita copia de
los actuados a la Comisin de Proteccin al Consumidor a fin de que evale la
existencia de infracciones al Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al

Consumidor que pudieran acarrear una afectacin a la salud o a la vida de los

consumidores.
III.6.

El pedido de costas y costos procesales

En su escrito de apelacin, BTL indic que siendo que no haba

cometido acto de competencia desleal alguno no le corresponda pagar las
costas y costos del proceso.
El artculo 7 del Decreto Legislativo N 807 establece que en cualquier
procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u oficina
competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar
que el infractor asuma el pago de costas y costos del proceso en que haya
incurrido el denunciante o el Indecopi (19).
Como la Sala ha establecido en anteriores oportunidades, la facultad de
ordenar el pago de costas y costos debera estar relacionada con la
razonabilidad o no de que la materia controvertida sea discutida y resuelta
dentro de un proceso administrativo (20).
La Sala considera que no debe ordenarse que BTL asuma el pago de las
costas y costos del presente procedimiento, toda vez que no ha quedado
acreditado que la infraccin cometida por BTL haya sido el resultado de una
accin dolosa de su parte sino de un comportamiento negligente. Por ello, en
aplicacin del criterio previamente expuesto, en este caso no era previsible
para la denunciada que la infraccin cometida podra dar origen al trmite de
un procedimiento en su contra, por la infraccin de los artculos 8 y 9 del
Decreto Ley N 26122.
Por lo tanto, corresponde revocar la resolucin apelada en el extremo en
que orden a BTL el pago de las costas y costos.
III.7.
realizada

Sobre el pago de los gastos correspondientes a la pericia

En la resolucin apelada la Comisin consider que en aplicacin del

artculo 39 del Decreto Legislativo N 807, corresponda que los gastos
correspondientes al Informe de Ensayo N PO11757A/00 deban ser asumidos
por BTL en la medida en que dicho medio probatorio fuera ofrecido por esta
empresa. La Comisin precis que se deba tomar en cuenta que en atencin a
lo manifestado por la denunciada en su escrito de fecha 17 de marzo de 2000,
la Secretara Tcnica solicit a la Universidad Peruana Cayetano Heredia (21)
un anlisis de laboratorios respecto de los productos inmovilizados por el
Indecopi en 10 de marzo de 2000 (22).
En su escrito de apelacin, BTL manifest lo siguiente:
() Es adicionalmente injusto que se nos ordene el pago de los gastos
correspondientes a la pericia realizada, la misma que fue solicitada justamente

para comprobar que los productos inmovilizados en nuestros locales eran

conformes, tal como lo acredit la Universidad Cayetano Heredia ().
El artculo 39 del Decreto Legislativo N 807 (23) dispone que los gastos
por los peritajes, actuacin de pruebas, inspecciones y otros derivados de la
tramitacin del proceso sern de cargo de la parte que los solicita, salvo pacto
contrario; agregando que, en todos los casos, la resolucin final determinar si
los gastos deben ser asumidos por alguna de las partes o reembolsados a la
otra parte o al Indecopi, segn sea el caso, de manera adicional a la sancin
que haya podido imponerse.
Esta Sala considera que, atendiendo a lo expuesto en los prrafos
anteriores, queda claro que la Comisin se encuentra facultada para designar
cul de las partes involucradas en un procedimiento debe asumir los costos
incurridos en la actuacin de determinados medios probatorios, particularmente
en aquellos casos en que stos no hayan sido solicitados por alguna de ellas.
Sin embargo, aun cuando ello forma parte de las atribuciones de la
Comisin de acuerdo a ley, la Sala considera que tales facultades deben ser
ejercidas de manera discrecional y con conocimiento de las partes, toda vez
que de lo contrario podran cometerse arbitrariedades y ocasionar perjuicios
econmicos a las partes involucradas en un procedimiento determinado, ya que
se les ordenara incurrir en gastos que no habran previsto inicialmente (24).
As, en este supuesto, la Comisin debe poner en conocimiento
previamente a las partes que solicitar la elaboracin de un medio probatorio
adicional a los que obran en el expediente, especificando el costo que ello
originara y precisando que ste poda ser asumido por cualquiera de ellas,
segn como quedara establecido en la resolucin final. Ello con la finalidad de
evitar que las partes involucradas en un procedimiento incurran en costos
exagerados o excesivos que no haban previsto inicialmente para hacer valer
su pretensin ante un rgano funcional del Indecopi.
En el presente caso, si bien fue BTL la que solicit la realizacin de un
informe tcnico sobre los productos inmovilizados por la Comisin, esta ltima
orden a BTL el pago de los costos del informe solicitado por la referida
empresa, sin poner en conocimiento previamente a BTL que solicitara la
elaboracin del referido informe, el costo del informe y que dicho costo podra
ser asumido por cualquiera de las partes, segn se estableciera en la
resolucin final (25).
As, atendiendo a los argumentos expuestos, esta Sala considera que
debe reformarse la resolucin apelada en el extremo que orden a BTL pagar
el costo que demand el informe emitido por la Universidad Peruana Cayetano
Heredia, solicitado de oficio por la Comisin, debiendo Indecopi asumir el costo
de ello.
III.8.

Sobre los presuntos ilcitos penales

En su escrito de apelacin BTL precis que siendo que no era

responsable de adulterar medicinas y que se haba limitado a comprar un
producto sellado a un establecimiento autorizado por la DIGEMID para
expender medicamentos, por lo que no corresponda vincular a dicha empresa
con el ilcito penal previsto en el artculo 286 del Cdigo Penal.
Conforme a lo establecido en el artculo 37, literal h) del Decreto
Supremo N 025-93-ITINCI, Reglamento de la Ley de Organizacin y
Funciones del Indecopi (26), una de las atribuciones de la Comisin es
presentar la denuncia pertinente ante la autoridad correspondiente cuando
encuentren indicios de la comisin de delitos en los asuntos sometidos a su
consideracin.
Tal como se expuso en el punto III.4 de la presente resolucin se ha
verificado la comercializacin del producto Ventide cuyo envase y composicin
habran sido adulterados.
Al respecto el artculo 286 del Cdigo Penal seala que el que adultera
sustancias medicinales destinadas al consumo ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de diez aos (27).
Si bien no ha quedado acreditado en el procedimiento que BTL haya
adulterado el producto Ventide, la Sala comparte el criterio de la Comisin
respecto a que los hechos materia de la presente denuncia podran revelar la
existencia de un ilcito penal, por lo que corresponde remitir copia de la
presente resolucin al Ministerio Pblico para que dicho organismo tome las
acciones que establece la ley en el mbito de su competencia.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 076-2000/CCD-Indecopi emitida
por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal el 5 de diciembre de
2000, mediante la cual se declar fundada la denuncia en contra de Botica
Torres de Limatambo S.A.C. por la comisin de actos de competencia desleal
en la modalidad de engao, y reformndola, declarar fundada la denuncia por
la comisin de actos de confusin.
SEGUNDO: Modificar dicha resolucin en el extremo en que impuso a
Botica Torres de Limatambo S.A.C. una multa equivalente a 50 UIT, la que
queda fijada en 10 (diez) UIT.
TERCERO: Modificar la resolucin apelada en el extremo que orden a
Botica Torres de Limatambo S.A.C. pagar el costo que demand el informe
emitido por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, solicitado de oficio por
la Comisin, debiendo el Indecopi asumir dicho costo.

CUARTO: Revocar la referida resolucin en el extremo en que orden a

Botica Torres de Limatambo S.A.C. el pago de las costas y costos en los que
hubiese incurrido la denunciante en el presente procedimiento.
QUINTO: Confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden se
remitiera al Ministerio Pblico copia de dicha resolucin en tanto que los
hechos materia de la presente denuncia podran constituir un ilcito penal.
SEXTO: Ordenar a la Comisin que remita los actuados a la Comisin
de Proteccin al Consumidor a fin de que este rgano funcional evale si los
hechos materia del presente procedimiento constituyen infracciones a la Ley de
Proteccin al Consumidor.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo, Mario Pasco
Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE, Presidente.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

ACTA DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

ACTA DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

ACTA DE CONCILIACIN CON ACUERDO TOTAL
ACTA DE CONCILIACIN N 125-2001
Centro de Concertacin de Intereses
Resolucin Ministerial N 132-2000-JUS
En la ciudad de Lima, a los trece das del mes de junio, del ao 2001,
ante m (...), identificado con D.N.I. N (...) en mi calidad de conciliador
debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia mediante la acreditacin
N (...) se presentaron con el objeto que les asista en la solucin de su
conflicto, YYY, identificada con DNI N (...) y XXX identificado con DNI N (...),
ambos con domicilio en (...) distrito de (...), provincia y departamento de Lima,
con el objeto de llevar a cabo la audiencia de conciliacin solicitada.
Iniciada la audiencia de conciliacin se procedi a informar a las partes
sobre el procedimiento de conciliacin, su naturaleza, caractersticas, fines y
ventajas. Asimismo, se seal a las partes las normas de conducta que
debern observar. A continuacin las partes manifestaron lo siguiente:
DESCRIPCIN DE LA (S) CONTROVERSIAS (S):
1.
Los solicitantes YYY y XXX desean conciliar respecto del rgimen
de patria potestad, rgimen de tenencia y rgimen de visitas de sus menores
hijos XY e YX, as como respecto de la liquidacin de la sociedad de
gananciales.
ACUERDO CONCILIATORIO TOTAL
Considerando los hechos sealados y las propuestas formuladas por las
partes y/o el conciliador, se conviene en celebrar un acuerdo en los siguientes
trminos.
I.

RGIMEN DE PATRIA POTESTAD

Los solicitantes acuerdan que ambas partes ejercern la patria potestad

respecto de sus menores hijos XY de (...) aos de edad y YX de (...) aos de
edad, con los derechos y obligaciones que la misma conlleva.
II.

RGIMEN DE TENENCIA

Los solicitantes acuerdan que la madre ejercer la custodia y tenencia

de los menores hijos XY e YX pudiendo el padre verlos segn el rgimen de
visitas que se seala a continuacin:
III. RGIMEN DE VISITAS

3.1
Los solicitantes acuerdan que el padre XXX tendr derecho a un
rgimen de visitas amplio y general respecto de sus dos menores hijos,
cuidando siempre que dicho rgimen de visitas se respete y adecue a los
horarios normales de las actividades diarias de los menores, considerando las
horas de comida, descanso y estudios tanto escolares como extraescolares, de
acuerdo a sus edades.
3.2
Asimismo, los solicitantes acuerdan que las salidas de los
menores fuera del hogar materno se desarrollarn preferentemente los das
sbados, domingos, feriados y en poca de vacaciones escolares, das en los
cuales el padre podr recoger a los menores del hogar materno en horas
razonables y retornarlos ese mismo da. Eventualmente, por lo menos una vez
al mes el padre podr retornar a los menores al da siguiente, previa
coordinacin con la madre.
3.3
Los solicitantes acuerdan que durante los perodos de vacaciones
escolares los menores podrn viajar con el padre o la madre dentro del Per;
en caso se presenten oportunidades de viajes internacionales de cualquiera de
los cnyuges con los menores deber contar necesariamente con el respectivo
permiso notarial del otro.
IV.

RGIMEN DE ALIMENTOS

4.1
Los solicitantes acuerdan que con relacin a la pensin
alimenticia debida a sus menores hijos XY e YX, el padre abonar la cantidad
de S/. 930.00 (novecientos treinta y 00/100 nuevos soles) y US$ 150.00 (ciento
cincuenta y 00/100 dlares americanos) mensuales para cubrir los siguientes
gastos:
-

Pensin escolar

Luz

Comida

S/.

US$

150.00

140.00
250.00

Gastos de actividades extracurriculares de colegio

540.00
4.2
Los solicitantes acuerdan que las cantidades indicadas en el
prrafo anterior debern ser depositadas en dos armadas quincenales, los das
(...) y (...) de cada mes, en la cuenta de ahorros moneda nacional N (...) y en la
cuenta de ahorros moneda extranjera N (...) del (...), o cualquier otra cuenta
bancaria que la madre seale para tal efecto, debiendo para ello cursar una
comunicacin por escrito al padre.
4.3
Los solicitantes acuerdan que en caso de producirse un
incremento en cualesquiera de los conceptos indicados en el numeral 4.1, la
madre comunicar dicho incremento al padre, quin deber a su vez
incrementar proporcionalmente los montos acordados.

4.4
Los solicitantes acuerdan que, adicionalmente a los conceptos
indicados en el numeral 4.1, el padre podr asumir el pago de otros conceptos
de alimentos de los menores hijos, incluido el de esparcimiento.
4.5
Los solicitantes acuerdan que en cuanto a la pensin alimenticia
debida entre los cnyuges, ambos manifiestan que no encontrndose en
estado de necesidad no es necesario recibir alimentos uno respecto del otro,
renunciando a cualquier pensin entre ellos.
4.6
Los solicitantes acuerdan que por su parte, la madre abonar la
cantidad de S/. 1,190.00 (un mil ciento noventa y 00/100 nuevos soles) y US$
167.00 (ciento sesenta y siete y 00/100 dlares americanos) mensuales
destinados a cubrir los siguientes gastos de sus menores hijos XY e YX:
-

Pensin escolar

Luz

Comida

Cable

Movilidad escolar

300.00

Servicio domstico

550.00

S/.

US$

150.00

140.00
200.00
17.00

4.7
Los solicitantes acuerdan que en caso de producirse un
incremento en cualesquiera de los conceptos indicados en el numeral 4.6, la
madre deber a su vez incrementar proporcionalmente los montos acordados.
4.8
Los solicitantes acuerdan que los menores hijos no podrn ser
cambiados de colegio, salvo que exista acuerdo de ambas partes.
4.9
Los solicitantes acuerdan que corresponde al padre incluir a los
menores hijos XY e YX en la pliza de seguro mdico que ste tenga. En el
caso de enfermedades graves o que impliquen un mayor gasto de los menores
hijos, aqullos sern asumidos por ambos padres en partes iguales.
V.

LIQUIDACIN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

Los solicitantes acuerdan que ambos cnyuges manifiestan que durante

el matrimonio han adquirido los siguientes bienes:
a)
Inmueble ubicado en (...), distrito de (...), inscrito en la Partida
Electrnica N (...) del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
b)
Menaje ordinario del hogar, incluyendo electrodomsticos como
TV, refrigeradora, aparatos de cocina, etc.

c)
Canon.
d)

Videocmara marca Sony Handicam y cmara fotogrfica marca

Derechos inherentes a su participacin como socio del (...) Club.

5.1
Los solicitantes acuerdan disolver la sociedad de gananciales y
repartir los bienes de la siguiente forma:
I.
-

A la seora YYY:
El menaje considerado en el inciso b) del punto anterior.

El 75% de los derechos y acciones sobre el inmueble sealado en

el inciso a) del punto anterior.
II.

Al seor XXX:

El 25% de los derechos y acciones sobre el inmueble sealado en

el inciso a) del punto anterior.
-

Los bienes sealados en el inciso c) del punto anterior.

Los derechos sealados en el inciso d) del punto anterior.

5.2
Los solicitantes acuerdan que los pagos por concepto de
impuesto predial y tributos municipales correspondientes al inmueble sito en
(...) distrito de (...), sern asumidos por ambas partes en forma proporcional a
la alcuota que les corresponde, de acuerdo a la liquidacin realizada de la
sociedad de gananciales que se indica en el numeral que antecede.
5.3
Que a efectos de la adquisicin del inmueble sito en (...) distrito de
(...), ambas partes solicitaron un prstamo hipotecario al banco (...). En tal
sentido ambas partes acuerdan que el seor (...) se har cargo de abonar
mensualmente la cantidad de US$ 140.00 (ciento cuarenta y 00/100 dlares
americanos) para el pago del 25% de la cuota del prstamo hipotecario con el
cual se adquiri el inmueble referido en el inciso a) del numeral 5 hasta la
cancelacin de dicho prstamo, en tanto que la seora YYY se har cargo de
abonar mensualmente la cantidad de US$ 420.00 (cuatrocientos veinte y
00/100 dlares amricanos) para pagar el 75% de la cuota del prstamo
hipotecario, hasta la cancelacin del mismo.
VERIFICACIN DE LA LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS
En este acto el Dr. (...), abogado de este centro de conciliacin procedi
a verificar la legalidad de los acuerdos adoptados por las partes conciliantes,
acord aprobar el acuerdo, dejndose expresa constancia que de acuerdo con
el artculo 18 de la Ley N 26872 el acta de este acuerdo conciliatorio
constituye ttulo de ejecucin.

Ledo el texto anterior, los conciliantes manifiestan su conformidad con el

mismo, siendo las 17:00 horas del da trece de junio del ao dos mil uno, en
seal de lo cual firman la presente acta.
ANLISIS
I.

INTRODUCCIN

Transcurrido ao y medio desde la institucionalizacin de la

obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial (1) han surgido interrogantes
acerca de los resultados de esta medida. Algunos consideran que la
implementacin de la misma solo hace ms oneroso el acceso a la
administracin de justicia; otros ms bien, que su obligatoriedad ha resultado
un acierto y que se requiere una mayor difusin de los beneficios de la
conciliacin.
En tal sentido, es objetivo de este trabajo presentar de manera sucinta el
marco legal en que se desenvuelve esta figura y desde el anlisis de un acta
de conciliacin comentar los alcances de este medio de solucin de conflictos,
incidiendo en aquellas pautas que siguen los conciliadores dada la
predominante cultura litigiosa de nuesta sociedad.
1.

Definicin

La Ley 26872 Ley de Conciliacin Extrajudicial (en adelante la Ley)

define a la conciliacin como la institucin que se constituye como un
mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por la cual las partes
acuden a un Centro de Conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado (2) a fin de
que se les asista en la bsqueda de una solucin conceptual al conflicto.
Asimismo, el Decreto Supremo N 001-98-JUS Reglamento de la Ley de
Conciliacin, en adelante el Reglamento, define en su artculo tercero a la
conciliacin como: El acto jurdico por medio del cual las partes buscan
solucionar su conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero llamado
conciliador. Se funda en el principio de la autonoma de la voluntad.
2.

Caractersticas

En virtud a lo aqu expuesto la conciliacin es tanto una institucin como

un acto jurdico. En efecto, se configura a la vez como un eje primario dentro
del engranaje de la administracin de justicia una institucin; as como la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas un acto jurdico.
En virtud a ello, la conciliacin extrajudicial presenta las siguientes
caractersticas:
a.
Presupone la existencia de un conflicto o controversia. Es decir,
las partes intervinientes perciben que tienen objetivos mutuamente
incompatibles.

b.
Es una institucin consensual. Son las partes las que determinan
voluntariamente el contenido del acuerdo que pone fin al conflicto.
c.
Se configura con la participacin de un tercero. Resulta
preponderante el papel del conciliador en la solucin del conflicto, dado que de
acuerdo a su desenvolvimiento se dar el acercamiento entre las partes y por
ende la facilitacin del acuerdo.
d.
El procedimiento es informal. Ello implica que la conciliacin no
requiere de mayor formalidad para la bsqueda de un acuerdo. No supone
etapas obligatorias ni instancias preclusivas, ni tampoco resulta necesario que
la actuacin de pruebas requiera de un procedimiento especial para su
presentacin.
e.
El acuerdo conciliatorio no resulta obligatorio. Sin embargo, el
acta con el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin; por ende, estos
acuerdos son exigibles judicialmente.
3.

Principios

La conciliacin extrajudicial debe desenvolverse a partir de los siguientes

principios:

Equidad.- Debe ser concebida como el sentido de la justicia

aplicada al caso particular. De este modo, se persigue la obtencin de justicia
no desde la percepcin del conciliador, sino, y principalmente, desde la visin
de las partes.

Veracidad.- Est dirigida a la bsqueda de lo querido realmente

por las partes, y se refleja en el acuerdo conciliatorio al que llegarn stas de
manera libre, como la mejor solucin para ambas (3).

Buena fe.- Se entiende como la necesidad de que las partes

procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa ser la conducta en
el procedimiento de conciliacin.

Confidencialidad.- Tanto el conciliador como las partes deben

guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto. Sobre este principio
debemos sealar las siguientes consideraciones:
a)
El carcter confidencial de la conciliacin es uno de los principales
rasgos que la diferencian del proceso judicial, que por naturaleza es pblico.
b)
Abarca no solo a las manifestaciones de las partes durante la
audiencia de conciliacin, sino tambin a todas aquellas informaciones que se
puedan haber dicho al conciliador en reuniones previas a la audiencia o en las
reuniones por separado que se lleven a cabo en la misma.

c)
La informacin vertida durante el proceso no podr ser usada en
ningn proceso adversarial generalmente un proceso judicial, arbitraje o
cualquier otro mecanismo contencioso de resolucin de conflictos. As, todo lo
sostenido o propuesto en el proceso de conciliacin carecer de valor
probatorio.
d)
El principio de confidencialidad admite excepciones. En este
sentido, el conocimiento en el procedimiento de conciliacin de la inminente
realizacin o la consumacin de delitos que vulneren los derechos a la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad sexual u otros que por su trascendencia social no
deben ser privilegiados con la confidencialidad. An ms, estas excepciones
traen un deber congnito, consistente en la obligacin de informar a las
autoridades pertinentes de los hechos expuestos en la conciliacin (4).
Asimismo, se han establecido sanciones para los conciliadores
que infringen esta obligacin, as como para el centro de conciliacin donde
laboren (5). Todo pacto que exima de responsabilidad al centro de conciliacin
ser nulo.

Imparcialidad y neutralidad.- Si bien el Reglamento los regula

como sinnimos creemos que ello no resulta lo ms apropiado. La
imparcialidad consiste en la omisin de hechos, conductas o palabras que
puedan llevar a la conclusin de que nos encontramos frente a una actitud de
preferencia hacia una de las partes. De otro lado, la neutralidad consiste en la
inexistencia de vnculos entre el conciliador y las partes (6).

Legalidad.- Se refiere a la conformidad del acuerdo conciliatorio al

que arriben las partes con el ordenamiento jurdico. Sin embargo, esto no
implica que el conciliador busque nicamente aplicar framente la ley, sino que
debe buscar el acuerdo ms satisfactorio para las partes dentro de los amplios
lmites que otorga el ordenamiento jurdico.

Celeridad.- Mediante este principio se busca la solucin pronta y

rpida del conflicto. Sin embargo, no debe primar sobre el fin fundamental de la
conciliacin que es encontrar la solucin que satisfaga de mejor manera a las
partes.

Economa.- Mediante este principio se persigue el propsito de

ahorrar a las partes el tiempo que les demandara estar involucradas en un
proceso judicial, a la vez que los costos de dicho proceso.
El incumplimiento de estos lineamientos mnimos por parte de los
conciliadores genera la imposicin de sanciones, las cuales se manifiestan a
travs de alguna amonestacin, multa, suspensin o incluso inhabilitacin
permanente, dependiendo de la gravedad de la falta. Estas sanciones se
encuentran reglamentadas en la Resolucin Ministerial N 174-98-JUS
Reglamento de Sanciones de Conciliadores y Centros de Conciliacin.
4. Materias conciliables

El primer prrafo del artculo 9 de la Ley seala: Son materia de

conciliacin las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre
derechos disponibles de las partes. De este modo se entiende por:

Pretensin determinada: Aquella por la cual se desea satisfacer

un inters que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de conciliacin.

Pretensin determinable: Cuando sta es susceptible de fijarse

con posterioridad a la presentacin de la solicitud de conciliacin.
Asimismo, no existe inconveniente para que en el desarrollo de la
conciliacin el conciliador y las partes den un contenido diferente a las
pretensiones determinadas o determinables inicialmente previstas. En este
caso, el acuerdo conciliatorio deber referirse a estas ltimas.
En base a estas definiciones la conciliacin puede ser:
4.1.

Por la iniciativa de las partes

a)
Obligatoria.- En caso de derechos disponibles. stos consisten en
aquellos que tienen un contenido patrimonial; es decir, los que son
susceptibles de ser valorados econmicamente. Son tambin derechos
disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser
objeto de libre disposicin.
De este modo podemos dividir a los derechos disponibles en
patrimoniales y no patrimoniales. Los primeros son aquellos susceptibles de ser
valorados econmicamente. A este concepto podemos aadir los criterios de
enajenacin, negociacin, transaccin y embargo, as como todo aquel que
encierre una transferencia de propiedad.
En lo que concierne a los derechos que no tienen contenido
patrimonial, la Ley los seala taxativamente limitando la conciliacin
nicamente a su parte disponible. De este modo son conciliables:
Temas de familia: alimentos, rgimen de visitas, tenencia,
liquidacin de sociedad de ganaciales y otros que deriven de la relacin
familiar.
Temas laborales: nicamente dentro del mbito de disponibilidad
de los derechos laborales, respetando la irrenunciabilidad de los mismos.
b)

Facultativa.- Tendrn esta condicin:

1.

En aquellos asuntos en los que el Estado sea parte.

2.
Cuando las partes han acordado que cualquier discrepancia entre
ellas se solucionar en la va arbitral.

3.
En las controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil
derivada de la comisin de delitos o faltas, ser facultativa la que no hubiera
sido fijada por resolucin judicial firme.
4.2.

Por el resultado del trmite

Podr ser:
a)
Total.- Cuando las partes se han puesto de acuerdo en la
generalidad de puntos, relacionados con su conflicto de intereses y sealados
como tales en la solicitud de conciliacin y a lo largo del procedimiento
conciliatorio. Al darse el proceso de conciliacin concluir.
b)
Parcial.- Cuando las partes se han puesto de acuerdo respecto de
alguno o algunos de los puntos controvertidos, dejando otros sin resolver; o
cuando, existiendo una pluralidad de sujetos, existe acuerdo conciliatorio solo
entre uno o algunos de ellos. Si bien al darse este acuerdo el procedimiento de
conciliacin concluye, nada impide que respecto a las diferencias no resueltas
las partes puedan iniciar un proceso judicial.
5.

El proceso conciliatorio

5.1.

Competencia

Se deben tener presentes las siguientes reglas:

1.
Tratndose de la conciliacin ante un centro, para todos los
efectos, debe entenderse que Lima y Callao son un solo distrito conciliatorio.
En el resto del pas se considerar a cada provincia como un distrito
conciliatorio.
2.
A excepcin de las reglas de competencia reguladas en el artculo
14 del Cdigo Procesal Civil las dems disposiciones sobre competencia
territorial se aplican supletoriamente, en lo que resultaran pertinentes.
3.
Cuando la peticin es conjunta ninguna de las reglas
anteriormente sealadas se aplican. En este caso las partes eligirn libremente
el centro al que desean acudir.
5.2. Solicitud de conciliacin
La peticin la puede realizar cualquiera de las partes en forma individual
o en forma conjunta. Puede ser escrita o verbal.
1)

Escrita.- En ella deber constar:

El nombre, denominacin o razn social, datos de identidad,

domicilio del o de los solicitantes. En caso desee ser invitado en una direccin
diferente, deber sealarlo en la solicitud.


El nombre y domicilio del representante del solicitante o
solicitantes, de ser el caso.

El nombre, denominacin o razn social y domicilio del centro de

trabajo de la persona o personas con las que se desea conciliar.

precisa.

Los hechos que dieron lugar al conflicto, expuestos de manera

La pretensin, indicada con orden y claridad.

La firma del solicitante; o su huella digital, si es analfabeto.

Asimismo, se debern adjuntar reproducciones de la solicitud y

los anexos que se establecen en el artculo 13 del Reglamento. El nmero de
stas corresponder a la cantidad de partes que se invitan a la audiencia de
conciliacin.
2)
Verbal.- Se da a travs de los formatos de solicitud elaborados por
los centros de conciliacin. Estos formatos debern contener los requisitos
sealados en el artculo 12 del Reglamento.
En ambos supuestos se deben tener en cuenta las siguientes
consideraciones:

Si el solicitante desconoce el domicilio o centro de trabajo de la

persona con quien desea conciliar, deber constatar este hecho en su solicitud.
En este caso, se extender el acta sealando que la conciliacin no se ha
realizado.

Si el solicitante, posteriormente, inicia un proceso judicial respecto

del mismo hecho del supuesto anterior, consignando esta vez la direccin de la
parte con la que debera conciliar, el juez que conoce la causa deber declarar
inadmisible dicha demanda, quedando obligado el demandante a iniciar un
nuevo proceso de conciliacin. La misma regla se aplica para el caso en que se
consign una direccin equivocada y por dicho motivo no se lleg a realizar la
conciliacin.
5.3.

Invitacin a las partes

Recibida la solicitud, el centro proceder en el mismo da a designar al

conciliador. ste invitar a las partes dentro de los cinco das tiles siguientes.
Si la solicitud es presentada por ambas partes, el conciliador podr realizar la
audiencia de conciliacin en el mismo da, siempre y cuando verifique la
certeza de la documentacin adjuntada a la solicitud y no exista posibilidad de
afectarse derechos de terceros.
Asimismo, las invitaciones debern realizarse en forma clara, sin
emplear abreviaturas y debern contener los requisitos sealados en el artculo

15 del Reglamento. En caso de negativa a recibir la invitacin el responsable

dejar constancia escrita del hecho.
5.4.

Audiencia de conciliacin

Respecto de este acto debemos tener en consideracin los siguientes

temas:

La audiencia de conciliacin es una y comprende la sesin o

sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la Ley.

Deber realizarse dentro del plazo prorrogable de 30 das

calendario computados desde la primera citacin.

En lo que respecta a la concurrencia a la audiencia sta es

personal, salvo aquellas personas que deban actuar a travs de representantes
legales. En el caso de una persona jurdica domiciliada en el pas, el gerente
general o los administradores de las sociedades, reguladas por la Ley General
de Sociedades; as como el administrador, representante legal o presidente del
consejo directivo de las personas jurdicas reguladas en la seccin segunda del
libro I del Cdigo Civil tienen el poder para conciliar por el solo mrito de su
nombramiento. En este caso, la representacin se acredita con la copia
notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento,
debidamente inscrito.

Las partes pueden estar asesoradas en el proceso de conciliacin

por personas de su confianza, sean letrados o no.

La verificacin de la legalidad del acuerdo conciliatorio deber

efectuarla el abogado del centro de conciliacin. Si el acta adoleciera de un
vicio de formalidad que ocasionara la nulidad del mismo, el centro de
conciliacin, de oficio o a pedido de parte, convocar a nueva audiencia en la
que se redactar un acta que cumpla con todas las formalidades.

Un ltimo tema a tratar lo constituyen las formas de conclusin del

procedimiento de conciliacin.
En primer trmino seala la Ley que el procedimiento termina cuando
existe acuerdo total o parcial.
Tambin concluye en los siguientes casos (7):

Las partes no se llegan a poner de acuerdo.

Si ninguna de las partes acude a la primera sesin.

Si las dos partes asisten a la primera sesin y al final de ella

manifiestan su deseo de no conciliar.


alternada.

Una de las partes no asiste a dos sesiones de manera seguida o

Cuando solo una de las partes acude a la primera sesin el

conciliador debe convocar a una segunda y solo si la situacin persiste dar
por concluido el proceso.
6.

El acta de conciliacin

Es el documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes

en la conciliacin extrajudicial. La validez del acta est condicionada a la
observancia de las formalidades establecidas en la Ley, bajo sancin de
nulidad. En esta perspectiva, en el acta deber constar:
1.

Lugar y fecha en la que se suscribe el acta.

2.

Nombres, identificacin y domicilio de las partes.

3.

Nombre e identificacin del conciliador.

4.

Descripcin de las controversias.

5.
El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de
manera precisa los deberes, derechos u obligaciones ciertas, expresas y
exigibles; o en su caso la falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la
audiencia.
6.
Firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus
representantes legales, cuando asistan a la audiencia. En caso de personas
que no saben firmar bastar la huella digital.
7.
Nombre y firma del abogado del centro de conciliacin, quien
verificar la legalidad de los acuerdos aceptados.
El acta en ningn caso deber contener las propuestas o la posicin de
una de las partes respecto a stas.
El mrito del acuerdo tendr ttulo de ejecucin. Asimismo, los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta
son exigibles a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Por
ello, presentada la demanda el juez deber expedir el mandato de ejecucin o
cumplimiento inmediato, declarando inadmisible la demanda solo si el acta
adolece de alguna de las formalidades sealadas en la Ley.
Asimismo, para efectos de los plazos de prescripcin y caducidad que
regula el Cdigo Civil, stos se suspendern desde la presentacin de la
solicitud de conciliacin. En tanto, se reiniciarn en la fecha de conclusin de la
audiencia, sealada en el acta, para los casos en que la conciliacin fuese
parcial o no se hubiese realizado.

7.

El conciliador

7.1.

Definicin

Podemos definir al conciliador como la persona reconocida por el

Ministerio de Justicia y capacitada que presta servicios en un centro de
conciliacin y fomenta la comunicacin entre las partes.
7.2.

Funciones

a)
Facilitacin.- El conciliador propugna el acercamiento de las
partes creando un clima de confianza y tranquilidad en el que las posiciones
beligerantes se expresan adecuadamente.
b)
Impulso.- El conciliador es impulsor en tanto conduce el
procedimiento en forma activa hacia la bsqueda de soluciones.
c)
Proposicin.- El conciliador podra presentar alternativas de
solucin que estimulen la creatividad de las partes o incluso para solucionar el
conflicto, siempre que la propuesta sea libremente evaluada y aceptada por las
partes.
Dentro de esta perspectiva el Reglamento en su artculo 31 brinda los
lineamentos tcnicos que debe seguir el conciliador. Sin embargo, esta lista no
debe ser vista de manera excluyente de cualquier otro mtodo que el
conciliador considere utilizar, sino solo de manera referencial. Es decir, no
podr eximirse de su cumplimiento, pero en tanto no se contradigan se podra
utilizar otros mtodos que permitan un mejor desenvolvimiento del conciliador.
7.3.

Libertad de accin

Este principio implica que el desenvolvimiento del conciliador es libre

siempre que no contrare lo que la Ley y el Reglamento disponen como normas
de observancia obligatoria.
La libertad de accin tiene como lmites naturales el orden pblico, las
buenas costumbres y la tica en el ejercicio de la profesin del conciliador. No
obstante, ni la Ley ni el Reglamento definen qu son para sus efectos el orden
pblico y las buenas costumbres (8).
No obstante, el Reglamento en el artculo 32 delimita las reglas de la
tica del conciliador y que ste debe observar en su desempeo. Son las
siguientes:
1.
El respeto a la solucin del conflicto a que deben arribar voluntaria
y libremente las partes.
2.
El desarrollo de un procedimiento de conciliacin libre de
presiones, con participacin de las partes, y el comportamiento objetivo e

ntegro del conciliador, dirigido a la obtencin de un acuerdo satisfactorio para

ambas.
3.
El respeto al centro de conciliacin en el que presta sus servicios,
abstenindose de usar su posicin para obtener ventajas adicionales a las de
su remuneracin.
7.4. Requisitos de los conciliadores
a)
Acreditacin.- Es un proceso por el cual un centro de conciliacin
reconoce que una persona ha cumplido con los requisitos necesarios para
desempearse como conciliador.
b)
Capacitacin.- El conciliador se encontrar capacitado cuando
apruebe los cursos que impartir para tal efecto la Escuela Nacional de
Conciliacin Extrajudicial del Ministerio de Justicia o los Centros de Formacin
y Capacitacin de Conciliadores, debidamente autorizados por el Ministerio de
Justicia. Esta preparacin consta de 2 fases:
-

Fase lectiva.

Fase de afianzamiento.

Para acreditarse como conciliador en asuntos de carcter familiar

o laboral respectivamente, se deber aprobar un curso de especializacin
adicional que contar con un mnimo de 40 horas lectivas y una fase
subsiguiente de afianzamiento de habilidades en conciliacin de familia o de
trabajo.
c)

Trayectoria tica y moral.

7.5. Impedimentos y sanciones

A los conciliadores les son plenamente aplicables las causales de
impedimento, recusacin y abstencin previstas en el Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, al conciliador que incumpla las disposiciones del Reglamento
o la Ley, le sern aplicadas las sanciones previstas en la Resolucin Ministerial
N 174-98-JUS.
II.

ANLISIS DEL ACTA DE CONCILIACIN

En el presente trabajo vamos a analizar un acta de conciliacin

extrajudicial, verificando si la misma se ha realizado conforme al procedimiento
detallado en el acpite anterior, resaltando aquellos puntos que resultan
controversiales y muy frecuentes en este tipo de actas:

Solicitud de conciliacin: Si bien ello no consta del acta, pareciera

que nos encontramos frente a una conciliacin promovida por ambas partes.

Ello, conforme a lo expuesto, pudo llevar a que la audiencia se realizara el

mismo da de la solicitud.

Competencia del centro de conciliacin: Como hemos sealado

anteriormente, para efectos de la conciliacin Lima y Callao son un solo distrito
conciliatorio. Por ello, la eleccin del centro del presente caso respeta las
reglas de competencia. No obstante, si la peticin hubiese sido conjunta, como
presuponemos, las partes pudieron elegir libremente el centro de conciliacin
sin tener en cuenta las reglas de competencia.

Materias conciliables: Las partes acuerdan conciliar sobre las

siguientes materias:

Rgimen de patria potestad.

Rgimen de tenencia.

Rgimen de visitas.

Rgimen de alimentos.

Liquidacin de sociedad de gananciales.

De las materias sealadas la nica que constituye materia no

conciliable es la patria potestad. En efecto, la titularidad de este derecho es
irrenunciable e indisponible, siendo posible nicamente la suspensin del
ejercicio de sta en los casos que el Cdigo Civil seala taxativamente. No
obstante, resulta muy comn en los hechos que en temas de familia las partes
soliciten en forma expresa e insistente la conciliacin sobre patria potestad.
Ante tal hecho los conciliadores se encuentran frente a un dilema: rechazar la
propuesta con el riesgo de frustrar la audiencia y por ende de una posible
conciliacin; o llevar a cabo la misma y lograr un posible acuerdo pero teniendo
en cuenta que respecto al acuerdo sobre patria potestad el acta resultar
inexigible e ineficaz (9).

Audiencia:

1.
Sesin: la audiencia se realiz en una sola sesin no
requirindose otra. Sin embargo, si las partes lo hubiesen acordado pudo
haberse dado otra sesin sin que ello implique estar frente a una nueva
audiencia.
2.
Concurrencia: en el presente caso no hubiese sido posible la
representacin de las partes en la audiencia. En efecto, la participacin en la
conciliacin es estrictamente personal aparte de no encontrarnos frente a
alguno de los supuestos que el Cdigo Civil plantea en los que se deba actuar
a travs de representantes.
3.
Asesoramiento: las partes no se encontraban asesoradas por
abogados o personas de su confianza. Si lo deseaban podan estarlo. Sin

embargo, la participacin de estos agentes se encontraba limitada dentro de

los parmetros que seal a la Ley de conciliacin y su Reglamento.
4.
Verificacin de la legalidad: se da a travs del conciliador.
Consideramos que el acuerdo se da dentro de los parmetros de la ley, con la
salvedad anotada al respecto.

Tipo de acuerdo: En el presente caso nos encontramos frente a

un acuerdo total. Este resultado es poco frecuente en las audiencias de
conciliacin. Por ello resulta importante esta acta, ms an tratndose de un
tema de familia en el que el aspecto extrajurdico resulta la parte relevante del
tema.

Requisitos formales del acta: De acuerdo a los requisitos que

seala la Ley y que hemos detallado en el presente trabajo podemos verificar
que ellos se cumplen a cabalidad, no adoleciendo de nulidad el acta. No
obstante, en lo concerniente a la descripcin de las controversias no se seala
inicialmente el rgimen de alimentos, aunque s se detalla en el acta, por lo
cual carece de relevancia este olvido.
HUGO ILLITCH VELSQUEZ VELIZ

MARCOS DE PAPEL
Actas y contratos para transferir vehculos
Porque no pagaste, no te acepto la apelacin
Fallo que garantiza la inejecutabilidad
Otro violador que no funciona
Supremos fallan a favor del excelentsimo

Actas y contratos para transferir vehculos

Existe un contrato de compraventa vehicular, con firmas legalizadas que le
otorgan fecha cierta y validez jurdica al documento privado del (...),
constituyendo este documento el acta de transferencia respecto de vehculos
usados, al que se refieren las disposiciones jurdicas notariales.
Casacin : 3372-2001 - Fecha: 15/04/2000
Comentario:
El contrato de compraventa vehicular con firmas legalizadas no es igual
al acta notarial de transferencia, ya que el primero es un documento pblico
extraprotocolar, esto es, del cual el notario no conserva ninguna copia. Mientras
que la segunda es un documento pblico protocolar al conservarse en el
protocolo del notario.

Porque no pagaste, no te acepto la apelacin

Conforme es de verse de los anexos adjuntados en su escrito de apelacin
que antecede, la demandante ha omitido adjuntar el arancel judicial
correspondiente, por este fundamento y de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 128 del CPC.: Se declara inadmisible el escrito de apelacin.
Expediente : 4759-2001 - Fecha : 23/06/2002
Comentario:
El presente auto es errado pues estamos ante un proceso laboral y
conforme al inciso i) del artculo 24 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS del 02/06/93, los
trabajadores y ex trabajadores cuyo petitorio no exceda de 70 (setenta)
Unidades de Referencia Procesal se encuentran totalmente exonerados del
pago de tasas judiciales.

Fallo que garantiza la inejecutabilidad

Si bien la letra s contiene el nombre y la firma de quien la emite, porque est
girada a la orden del ejecutante, el hecho de haber sido emitida en garanta le
hace perder el mrito ejecutivo.
Casacin: 612-95 - Fecha : 04/10/1996
Comentario:
No es correcto sealar que la emisin de una letra de cambio en
garanta hace que sta pierda mrito ejecutivo (salvo que tal indicacin conste
en el ttulo, que no es el caso) pues si contiene los requisitos exigidos para su
validez y no se ha perjudicado el ejercicio de la accin cambiaria, entonces
puede ser ejecutada.

Otro violador que no funciona

De las muestras tomadas a la agraviada secrecin vaginal y anal no se han
observado espermatozoides con lo que se concluye que la occisa no fue objeto
de violacin, mas s existi tentativa por parte del encausado y es por falta de
ereccin del miembro viril, que no pudo llevar a cabo el acto sexual.
Resolucin : 3877-2000 - Fecha : 04/12/2000
Comentario:
El presente fallo es contradictorio con el emitido en R.N. N 949-96 de
fecha 28/05/96, en el cual se resolvi que la no ereccin del miembro viril
constituye tentativa imposible por insuficiencia del medio empleado.

Supremos fallan a favor del excelentsimo

Si bien conforme al artculo 385 del Cdigo Procesal Civil solo procede el
recurso de casacin entre otros contra autos expedidos por las Cortes
Superiores que en revisin, ponen fin al proceso, tambin es cierto que estando
a la naturaleza de la decisin cuestionada y a las instituciones en que se habra
incurrido al dictarse la mencionada resolucin de la Corte Superior de Piura, es

posible declarar fundado el presente recurso de queja por denegatoria del

recurso de casacin.
Expediente: QC 123-2002 - Fecha: 04/07/2002
Comentario:
En nuestra opinin, en este sonado caso sobre paternidad, la Corte
Suprema, al declarar fundada la queja interpuesta por denegatoria del recurso
de casacin, obvi lo establecido en el inciso 2 del artculo 385 del CPC, segn
el cual el recurso de casacin procede contra un auto expedido por la Corte
Superior cuando en revisin ponga fin al proceso y, por ende, no contra el que
declara infundada una excepcin.