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LAS FUNCIONES, EL OBJETO Y LAS TECNICAS DE REGLAMENTACIN

DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. MARCO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL. UNIN EUROPEA
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. LA ARTICULACIN DEL
DERECHO DE FUENTES
1. INTRODUCCIN
2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2.1. Concepto y tipos
2.2. Estructura: Nacionalidad Extranjera Conflicto leyes Conflicto jurisdic
2.3. Caractersticas
3. LAS FUNCIONES Y EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL
4. SUS TCNICAS DE REGLAMENTACIN
4.1. Mtodo indirecto y normas de conflicto:
- Mtodo indirecto
- Normas de conflicto
4.2. Mtodo directo: normas materiales especiales y normas imperativas.
- Mtodo directo
- Normas materiales especiales
- Normas materiales imperativas
4.3. Mtodo indirecto y normas de extensin
- Mtodo: en qu consiste
- Normas de extensin
5. CONCLUSIN

Alburquerque

Noviembre 2007

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1. INTRODUCCIN
La doctrina habla de 3 grandes razones que motivan la existencia del derecho internacional
privado:
1. la fragmentacin del mundo en diversos estados, lo cual merece 2
observaciones:
-. Cada estado se debe a su sistema jurdico. En el sistema de naciones unidas hay hoy 157
estados. Sin embargo, para el DIPr no interesa la perspectiva del Estado-nacin, sino la
pluralidad de sistemas jurdicos.
El mundo est dividido en una pluralidad de sistemas jurdicos, por tanto cabe la afirmacin
de que no hay coincidencia entre estado y sistema jurdico. A modo de ejemplo, estado unitario
con sistema jurdico nico: China, Suecia. El caso opuesto lo vemos en Suiza o EE.UU., estados
federales que albergan distintos sistemas jurdicos. As por ejemplo en los contratos
internacionales con USA, se debe fijar el derecho aplicable: el de NY, el de Illinois. Lo mismo
ocurre con Reino Unido, es necesario fijar el derecho aplicable: derecho britnico propiamente
o bien el de Gales, Irlanda del norte, Gibraltar, Islas de Man.
-. Adems es necesario mencionar todos aquellos sistemas con base personal, dentro de un
Estado pueden coexistir varios sistemas que se aplican a distintos grupos humanos.
As en Lbano hay 5 millones de habitantes, y en ellos apreciamos varias comunidades:
cristianos Maronitas (falanges cristianas), rabes musulmanes, Chiitas, sunitas. En estas
comunidades bsicamente se encuentran grandes diferencias en el campo del derecho de familia
y sucesiones.
2. Globalizacin, es necesario diferenciar aqu:
-. Los movimientos migratorios masivos, lo cual nos determina de nuevo la existencia de
minoras sometidas a distintas leyes. As en Europa occidental hemos recibido importantes
contingentes de poblacin provenientes de Europa del Este y frica, lo cual propicia una
sociedad cada vez ms multicultural. La presencia en Francia, Alemania y en menor medida
Espaa de una importante poblacin de origen musulmn provoca constantes problemas en
relacin con un modelo de matrimonio y familia que se compadece mal con los valores propios
de los sistemas jurdicos europeos. Tal es el caso del matrimonio poligmico o repudio.
-. Hay que diferenciar aqu tambin el turismo en su versin residencial, los importantes
contingentes de poblacin extranjera que llegan a las zonas costeras y tursticas de nuestro pas
tras la jubilacin.

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-. Tambin hay que mencionar que influye en la existencia del DIPr el fenmeno de la
liberalizacin comercial fruto de una sociedad abierta, como ejemplo el Reglamento 44 a escala
comunitaria.
3. Cuestin de tcnica jurdica: la distinta naturaleza de los problemas
internacionales.
Los problemas internacionales son distintos a los problemas internos. La razn de que sean
distintos es cultural, las leyes espaolas estn pensadas para espaoles y no para extranjeros. La
mejor forma de resolver un problema internacional es con un derecho distinto del espaol. Esta
es la tercera razn de ser del DIPr: Se solucionarn los problemas internacionales aplicando
leyes extranjeras bajo la justificacin que los problemas internacionales son distintos de los
espaoles.

2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2.1. Concepto
El derecho internacional privado es el sector del ordenamiento jurdico de cada Estado que
se ocupa de la regulacin jurdica de las situaciones privadas internacionales. sta es la llamada
concepcin privatista del DIPr. Esta es la llamada concepcin privatista del DIPr. Esta
concepcin es preferible por varias razones:
1. Es una concepcin con coherencia cientfica. Esta concepcin considera que el objeto
del DIPr est compuesto por una serie de relaciones jurdicas de caracteres similares: son
relaciones entre particulares y que presentan carcter internacional.
2. Es una concepcin completa. Esta concepcin ofrece una respuesta completa a los tres
interrogantes bsicos que suscitan las situaciones privadas internacionales: los tribunales
estatales que conocen de las controversias que suscitan las situaciones privadas internacionales,
el derecho que deben aplicar a las mismas los tribunales, y los efectos que surten en un pas las
decisiones extranjeras.
3.Es una concepcin con una lgica de Derecho privado. Esta concepcin elimina de la
nocin de DIpr el elemento de la soberana del Estado, lo que es adecuado, porque las
situaciones privadas internacionales no afectan a la soberana de los Estados, sino a los intereses
de los particulares. El DIPr es un sector ms del Derecho Privado.
De lo dicho deducimos que junto al DIPr espaol hay uno ingls, italiano, francs, de ah
que la terminologa DIPr no sea uniforme internacionalmente hablando.

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Adems, ser reconocido tambin por conflicto de leyes, derecho privado internacional,
derecho civil internacional, derecho transnacional entre otras alternativas.
2.2. Estructura
El DIPr espaol sigue el paso de la doctrina francesa que divide el DIPr en 4 partes:
-

nacionalidad

extranjera

conflicto de leyes

conflicto de jurisdicciones o reglas sobre competencia internacional

El tema de nacionalidad y extranjera es candente en Espaa por el tema de los

inmigrantes y por el carcter de Espaa de frontera con Europa. Las normas para las personas
fsicas se han endurecido, sin embargo, se han liberalizado completamente para la captacin de
capitales.
Respecto al conflicto de leyes, hay referencias en distintos artculos del Cc: arts 8-12, 49 y
50 Cc Matrimonio, 107 Divorcio. Asimismo, distintas leyes mercantiles tambin recogen reglas
de conflicto: la ley cambiaria y del cheque, la ley del seguro, y la ley concursal.
El Estado tiene competencia exclusiva para dictar leyes de conflicto.
El conflicto de jurisdicciones tiene 2 enfoques:
- el estudio de aquellas normas que determinan la competencia de tribunales espaoles con
respecto a litigios internacionales. Aqu hay que hacer referencia a 2 grupos de normas: LOPJ,
en sus arts 21 a 25, se aplica a los litigios con 3 pases no miembros de la UE. Reglamento 44,
con miembros de la UE, el cual se aplica en 14 pases (ver que pasa con los 10 pases que se
adhieren en 2004), todos menos en Dinamarca. Entre Dinamarca y Espaa se sigue aplicando el
Convenio de Bruselas de 1968.
En la dinmica internacional, puede ocurrir que lo que para un espaol es un litigio entre
bienes inmuebles, para un alemn sea un litigio contractual. Para evitar que en la UE el
reglamento 44 y el convenio de Bruselas se aplique diferentemente, se articula la cuestin
prejudicial al tribunal de Luxemburgo, y sus resoluciones tienen un efecto comn en todo la UE.

2.3.- Funciones y objeto

El objeto de una disciplina jurdica es el conjunto de relaciones sociales que tal disciplina
jurdica regula. Pues bien: el objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales. Al
respecto, cabe desatacar varios aspectos:

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1. Estas situaciones privadas internacionales debido a su carcter internacional, suscitan
dificultades especiales. En efecto, estas situaciones exigen la precisin de los tribunales
competentes de la legislacin estatal aplicable y de la eficacia de las resoluciones extranjeras.
2. El Derecho civil, mercantil, y procesal de cada Estado son disciplinas jurdicas diseadas
para regular, exclusivamente, situaciones privadas internas, pero no para regular situaciones
privadas internacionales.
3. Estas situaciones privadas internacionales exigen la presencia de una rama del
Derecho especfica que las regula: el Derecho internacional privado.
Visto que el objeto del DIPr son las situaciones privadas internacionales, resulta necesario
analizar con detalle qu se entiende por situacin privada y qu se entiende por situacin
internacional.
Es una situacin privada aqulla en la que los sujetos de la misma ocupan una posicin de
igualdad: son relaciones jurdicas horizontales. Los sujetos intervinientes deben ser, por tanto,
sujetos privados o que acten en calidad de tales. El concepto de situacin privada cubre las
siguientes relaciones jurdicas:
a)

relaciones jurdicas en las que intervienen sujetos particulares. Estas relaciones

pueden adoptar una modalidad contradictoria como litigios contenciosos (litigio
entre los particulares sobre la propiedad de un inmueble) o no contradictoria como
simples negocios jurdicos (solicitud de declaracin de ausencia).

b)

Relaciones jurdicas en las que interviene un sujeto de derecho pblico pero que
acta sin potestad de imperio. En la actualidad es muy frecuente la intervencin
del Estado y dems organismos pblicos en la vida econmica, mediante la
realizacin de actividades desligadas de la funcin pblica stricto sensu. Visto que
tales entes participan en el comercio internacional despojados de su potestad de
imperium, puede afirmarse que operan como sujetos privados, y por tanto el derecho
pblico no es aplicable. Precisar cundo un sujeto pblico interviene con o sin
potestad de imperium no es sencillo. Este problema se plantea, frecuentemente, en
relacin con los contratos internacionales en los que participa el Estado.

La distincin entre situaciones internas e internacionales es ms difcil de lo que parece.

Por ello, multitud de tesis doctrinales han tratado de perfilar cundo una situacin jurdica
privada es internacional. Las ms relevantes son las siguientes: tesis de elemento extranjero
puro, tesis del elemento extranjero relevante, tesis del efecto internacional.

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La tesis del elemento extranjero puro defiende que una situacin privada manifiesta carcter
internacional cuando presenta, al menos, un elemento extranjero, cualquiera que sea dicho
elemento. Un ciudadano ingls contrae matrimonio en Espaa con una ciudadana canadiense.
La tesis del elemento extranjero relevante. Una situacin privada es internacional cuando
presenta un elemento extranjero, pero siempre que tal elemento sea relevante. Ej. Una turista
belga compra en Madrid una botella de cava. Para los defensores de esta tesis, esta situacin no
es internacional porque se trata de un caso de escasa importancia. Pero esta teora es criticada
porque confunde la importancia de la relacin jurdica con la importancia del elemento
extranjero. Segundo porque es muy difcil por no decir imposible, determinar cundo un
elemento extranjero es relevante o no relevante.
La tesis del efecto internacional afirma que una situacin es internacional cuando produce
efectos conectados con otros pases. En otras palabras cuando presenta repercusin
transfronteriza. Es de origen francs, Fouchard. Ej, una empresa con sede en Madrid adquiere
una empresa con sede en Cdiz, un cargamento de madera con vistas a su exportacin a Rusia.
El contrato repercute en otros pases, por lo que debe considerarse internacional.
La tesis del DIPr Espaol: cabe formular varias observaciones al respecto.
1. En supuestos concretos, el legislador acoge expresamente la tesis del elemento
extranjero puro. Ej. Ley 22/2003 Concursal y en la Ley 6/2005 sobre saneamiento y liquidacin
de las entidades de crdito, son aplicables, al concurso con elemento extranjero ya las crisis
empresariales con elementos extranjeros.
2. En otras ocasiones, el legislador acoge la tesis del efecto internacional. Ej: ley 60/2003
de Arbitraje indica que el arbitraje es internacional, entre otras causas, cuando la relacin
jurdica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional.
3. Al margen de casos concretos, no existe ninguna disposicin legal en DIPr espaol que
indique, con carcter general, cundo una situacin privada es internacional. El legislador deja
la cuestin en las manos de los tribunales. stos podrn emplear la tesis ms conveniente segn
los casos. Siendo la tesis del elemento extranjero puro la de un funcionamiento ms sencillo y
con un alto grado de lgica interna. Existen supuestos concretos en lo que parece conveniente
seguir la tesis del efecto internacional, especialmente en aquellos casos en los que el elemento
extranjero no presenta ninguna repercusin internacional conviene tratarlos como no
internacionales o aquellos casos que sin presentar elementos extranjeros, slo se explican en el
contexto del comercio internacional parece conveniente tratarlos como casos internacionales.
Una vez vistas el origen, las funciones en tanto que DIPr as como sus caractersticas y
objeto, debemos proceder a las tcnicas de reglamentacin.

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2.4.- Tcnicas de reglamentacin
En DIP debe entenderse por mtodo de reglamentacin el modo en que la norma jurdica
concreta su tesis o consecuencia jurdica.
Segn Calvo Caravaca, son tres los procedimientos o mtodos que se han empleado
histricamente para intentar resolver el llamado conflicto de leyes:
1.

mtodo indirecto, normas de conflicto

2.

mtodo directo, normas materiales especiales y normas materiales imperativas

3.

mtodo intermedio, normas de extensin

2.4.1.- Mtodo indirecto y normas de conflicto:

A-. El mtodo indirecto consiste en localizar la situacin privada internacional en un
determinado ordenamiento jurdico estatal. Se trata de una tcnica indirecta en cuanto que no se
soluciona la pretensin o la cuestin de fondo, sino que simplemente se remite a un determinado
ordenamiento jurdico en cuyo marco se dar solucin a la cuestin litigiosa internacional.
B-. Las normas de conflicto emplean el mtodo de reglamentacin indirecto. Son las ms
abundantes y constituyen la regla general. Un ejemplo claro sera el 107 Cc: la separacin y el
divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la
presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia
habitual del matrimonio y si, los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados,
por la ley espaola, siempre que los tribunales espaoles resulten competentes.
Conceptualmente, pueden ser definidas como aquellas normas que para la regulacin de la
situacin privada internacional, determinan, de entre los distintos ordenamientos vinculados con
el supuesto, cul de ellos debe regir dicha situacin. Se construyen partiendo de la relacin
jurdica de que se trate. Una vez identificada, la nc localiza dicha relacin en uno de los
ordenamientos jurdicos que presentan contactos con la situacin privada internacional, que ser
el que proporcionar la solucin concreta a la pretensin suscitada. Por lo general, tiene carcter
imperativo, esto es, se aplican siempre.
Presentan una estructura compuesta de 3 elementos: un supuesto de hecho que consiste en
categoras jurdicas (matrimonio, tutela, sucecin....). El punto de conexin, que es la
circunstancia que vincula al supuesto internacional con un determinado ordenamiento jurdico.
La consecuencia jurdica que es la aplicacin de un determinado ordenamiento jurdico para
solucionar la litis.

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Las nc nos dan una respuesta indirecta, sealando la aplicabilidad de un ordenamiento
jurdico determinado. As vemos como el art. 9.8 Cc la sucesin por causa de muerte se rige
por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento.
-. El supuesto de hecho es la sucesin por causa de muerte
-. El punto de conexin es la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento
-. La consecuencia jurdica es la aplicacin de dicha ley.
Sin embargo, junto que este carcter indirecto, elemento estructural que las caracteriza, se
aprecian otros caracteres que en ocasiones devienen en defectos: generalidad o abstraccin, su
rigidez y su neutralidad. Lo cual propiciar la aplicacin de los restantes mtodos.

2.4.2.- Mtodo Directo: Normas materiales especiales y normas imperativas:

A-. El mtodo directo consiste en proporcionar una solucin especfica, inmediata y
sustantiva a las situaciones privadas internacionales.
B-. Estas normas dan una respuesta distinta de la que recibe una situacin similar de trfico
jurdico interno. Su estructura consta de dos elementos: supuesto de hecho, y una consecuencia
jurdica.
Las normas materiales constituyen una alternativa tanto a la generalidad de la nc como a su
efecto nacionalizador. Se caracterizan por dar una respuesta directa y material a un supuesto de
trfico externo. Tales normas estn pensadas para la especialidad que introducen las situaciones
de trfico externo, y contienen el elemento de extranjera en su supuesto de hecho. Adems de
esta circunstancia, se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurdica, en arbitrar
una respuesta sustancial distinta a la propia del derecho material del foro para supuestos de
trfico interno. Un ejemplo de estas normas lo encontramos en la Ley cambiaria y del cheque en
su art. 135.2 se prev que el cheque emitido en el extranjero y pagadero en Espaa debe
presentarse al pago en un plazo de veinte das, si es emitido en Europa, y de sesenta si los
hubiera emitido fuera de Europa, frente a los 15 das previstos para los cheques emitidos en
Espaa.
Las leyes materiales ofrecen una gran diversidad. No es difcil encontrar en la legislacin y
en la jurisprudencia de un Estado disposiciones sobre importacin y exportacin de mercancas,
rgimen de crditos y deudas entre partes residentes en distintos pases. Estas normas por lo
general presentan un decantacin por el sector de las relaciones econmicas internacionales.
Una caracterstica de estas normas materiales es que regulan realidades incomprensibles fuera
de su dimensin internacional, sin parangn posible en el derecho interno: crdito
documentario.

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Tambin hay que diferenciar entre el origen interno o internacional de estas normas, lo cual
presenta una particular importancia, toda vez que por su propia naturaleza, parecen aconsejar un
origen internacional, de hecho el mayor nmero de este tipo de normas obedece a dicha fuente o
a su acuacin en los usos del comercio internacional. Hay que destacar que por lo que respecta
a las normas de origen internacional debe reconocerse, que una uniformidad que tenga validez
universal es ciertamente difcil de alcanzar.
Otro matiz significativo, las normas materiales constituyen alternativas al mtodo
conflictual. Se trata ms de corregir que de sustituir al mtodo. Las experiencias convencionales
demuestran que incluso en los supuestos de Leyes Uniformes, el mtodo conflictual sigue
siendo necesario para localizar, si no la ley aplicable, s al menos la interpretacin a seguir.
En derecho interno espaol hay pocos ejemplos de normas espaolas que regulen problemas
internacionales. El legislador espaol prefiere utilizar las nc. Algunos ejemplo:
- las autorizaciones administrativas que regulan los movimientos de dinero con el objetivo
de evitar el blanqueo de dinero, en una transaccin mayor de 3000 se necesita autorizacin
- ley de proteccin de datos personales, cualquier persona que tenga datos personales debe
protegerlos. Los niveles de proteccin de los mismo vara de unos pases a otros, la ley de 1999
que es una trasposicin de una D comunitaria, exige una autorizacin Agencia Nacional de
Proteccin de Datos personales cuando los datos se van a trasladar a pases con menos
proteccin.
- En la exportacin de obras de arte al extranjero, es necesario autorizacin del Estado, si
una obra se exporta sin autorizacin, automticamente y ope legis pasa a poder del Estado
espaol.
En lo que respecta a las normas materiales internacionales, hay que distinguir tambin entre
las que proceden de Tratados Internacionales y las que proceden de la lex mercatoria. Un
ejemplo de un tratado internacional: convenio de Viena de 1980, sobre la c-v internacional.
La lex mercatoria, es un trmino que alude al hecho de que existan unos usos y reglas de
carcter consuetudinario que se vienen utilizando por los operadores internacionales, que han
sido cristalizados y codificados por la Cmara de comercio internacional situada en Pars:
mundo de los incoterms, o los derivados ISDA.
A nivel global, los pases del common law, no quieren seguir la lex mercatoria, y los otros
pases, Fr, It, Esp, aceptan jurisprudencialmente el carcter de estas normas. La jurisprudencia
admite el carcter de estas normas, porque aluden a la libertad de pactos y fuerza obligatoria de
los usos, art. 1 Cc, y en otros errneamente considerndolos como condiciones generales de la

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contratacin, nicamente en el campo financiero de los derivados, es cierto esta ltima
afirmacin ya que slo se negocia el anexo, pero generalmente no se da este caso.
Los mercantilistas defienden la ley mercatoria una nueva legislacin internacional:
Goldman, Jerks, Derains. Sin embargo, los internacionalistas son ms reacios a considerar la ley
mercatoria como legislacin internacional y prefieren en todo caso las nc.
Ya para finalizar las dos caractersticas clave de las normas imperativas es que no pueden
ser derogadas por la voluntad de las partes y que excluyen la aplicacin del derecho extranjero.

C-. El concepto de normas materiales imperativas responde a la necesidad de orientar

materialmente la cuestin del derecho aplicable en orden al respeto de los valores superiores del
ordenamiento jurdico del foro. Hablamos de normas materiales del foro, cuya imperatividad es
tal que en ningn caso pueden venir exceptuadas por un derecho extranjero. Aunque el mtodo
conflictual declare la aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas del derecho espaol
que se aplican directamente y excluyen, la localizacin del supuesto en otro estado. No todas las
normas que poseen un carcter imperativo en el derecho material son de imperativa aplicacin
al trfico externo. Las normas materiales imperativas participan normalmente, en el derecho
internacional privado de la imperatividad ms estricta y excepcional que se define en la nocin
de orden pblico internacional, frente al orden pblico interno.
Un ejemplo ilustrativo podra ser el siguiente, un juez no podr dictar una St basndose en
disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la proteccin del menor, y
no puede hacerlo ni siquiera cuando el supuesto tenga escasa vinculacin con nuestro
ordenamiento.

2.4.3.- Mtodo intermedio y normas de extensin:

A-. Este mtodo consiste en determinar de manera unilateral el mbito de aplicacin de las
normas del ordenamiento jurdico estatal, de forma que ciertas situaciones privadas
internacionales sern reguladas por dichas normas, mientras que otros supuestos quedan fuera
del mbito de aplicacin del ordenamiento jco.
B-. Conceptualmente, se trata de aquellas normas que extienden el mbito de aplicacin de
ciertas normas de derecho interno, hacindolas aplicables a determinadas situaciones privadas
internacionales. Su funcin principal es garantizar que determinadas situaciones privadas
internacionales queden reguladas por el derecho material del pas y no por un derecho
extranjero, con el objetivo de proteger intereses especialmente sensibles garantizados por el

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derecho del estado cuyos tribunales conocen del asunto. La norma de extensin opera como una
excepcin de la norma de conflicto.
Se basa en un supuesto de hecho, que es una situacin privada internacional conectada con
el pas cuyos tribunales conocen del asunto y en una consecuencia jurdica que puede ser o bien
la aplicacin del derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto, o bien la aplicacin de
una consecuencia material fijada en la misma norma.
En su clasificacin, podemos diferenciar entre las normas de extensin en sentido estricto,
que slo determinan el mbito personal o territorial de aplicacin de la norma
independientemente del mbito material al que se refieren. Ex. Art. 1.4. ET la legislacin
laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que presten los trabajadores espaoles
contratados en Espaa, al servicio de empresas espaolas en el extranjero. La razn es que la
norma espaola protege mejor al ciudadano que la extranjera. En la legislacin alemana se
recoge un caso parecido al espaol. Estas situaciones entran en conflicto con el art. 12 del TCE
(ppio de no discriminacin). Afortunadamente, la entrada en vigor de Convenio de Roma de
1980 de aplicacin a los contratos de trabajo ha disminudo la incidencia de las citadas normas
de extensin.
Por otro lado, las normas de extensin espacialmente autolimitadas que contienen al mismo
tiempo la regulacin sustantiva y el indicador espacial, siendo evidente la vinculacin entre
ambas. Ex. Art. 733 Cc no ser vlido en Espaa el testamento mancomunado que los
espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes del pas dnde se hubiera
otorgado.

3.- MARCO CONSTITUCIONAL DEL DIPr

Siguiendo al profesor Fernndez Rozas, la comprensin del sistema de fuentes del

DIPr exige tener en cuenta la incidencia de la propia Constitucin, como vertebradora
del sistema jurdico. La delimitacin entre las distintas fuentes del DIPr se ajusta a las
propias relaciones diseadas en la Constitucin. A su vez, su art. 9.3 suministra los
principios bsicos de legalidad, jerarqua normativa y seguridad jurdica, a los que no
escapa el DIPr. No obstante, no encontramos en la Constitucin espaola (CE) de 1978,
como ocurre para otros sectores del Derecho, ninguna disposicin dedicada
expresamente a esta disciplina. Sin embargo, nuestra norma fundamental influye en la
composicin del sistema de DIPr de dos maneras.

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En primer lugar, en el mbito formal, el art. 149.1.8 otorga competencia legislativa
exclusiva al Estado para dictar normas de DIPr. Si bien, esa disposicin en concreto
habla nicamente de normas para resolver conflictos de leyes (sector del Derecho
Aplicable), debemos entender que se extiende tambin a los otros sectores del DIPr (CJI
y reconocimiento y ejecucin). Lo que entraa la uniformidad de rgimen en materia
de DIPr segn la STC 226/1993, tanto para los conflictos internacionales como para
los conflictos internos (STC 156/1993). Del mismo modo, la mayor parte de la doctrina
es favorable a la interpretacin extensiva de este precepto, en aras de una mayor
coherencia del sistema.
En segundo lugar, en el mbito material, debemos tener en cuenta los valores
materiales recogidos en la CE, que influyen:

en la formacin del sistema: las normas de DIPr deben ser redactadas en

atencin a dichos valores (ej.: antes de la CE, el rgimen econmico
matrimonial se rega por la ley nacional del marido. Una vez promulgada
la ley fundamental, para preservar el principio de no discriminacin por
razn de sexo, la conexin pas a ser la ley de residencia habitual comn
de los cnyuges). Otro importante principio constitucional a tener en
cuenta es el principio de tutela judicial efectiva que obliga a que las
normas de CJI otorguen competencia a los tribunales espaoles en
asuntos

que

guarden

una

vinculacin

suficiente

con

nuestro

ordenamiento;

en la interpretacin del sistema: toda norma de DIPr debe ser interpretada

con arreglo a los valores constitucionales. La excepcin de orden
pblico, por la cual se deniega el reconocimiento de sentencias
extranjeras contrarias a nuestros valores, se nutre de los valores
establecidos en la CE lo que ha conducido a una reforma de muchas
normas de DIPr hasta entonces vigentes.

De acuerdo con el profesor Fernndez Rozas, los valores constitucionales que ms

repercusin tienen para el DIPr son, para el sector no patrimonial el principio de libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1); el de igualdad y no discriminacin por razn de
nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia personal o social

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(arts. 14, 32.1) la libertad ideolgica o religiosa (art.16); la proteccin de la familia y de
los hijos (art.39). Y en el mbito patrimonial, el derecho a la propiedad privada y a la
herencia, limitado por su funcin social (arts. 33, 128.1); principio de libertad de
empresa bajo tutela pblica (arts. 38, 128.2); proteccin del medio ambiente (art.45);
conservacin del patrimonio artstico (art.46); defensa de los consumidores (art.51).
Con carcter general, hallamos la proteccin judicial de los derechos prevista en el
art.24.
En el mbito del Derecho aplicable, el orden pblico habr de operar
negativamente, excluyendo la aplicacin en Espaa del Derecho extranjero designado
por una norma de conflicto espaola si el contenido material de ese ordenamiento es
contrario a los derechos y libertades fundamentales. Y otro tanto ocurrir en la
dimensin judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido se ha
producido una indefensin del demandado, prohibida por el art. 24.1 de la CE, o no ha
existido igualdad de armas entre las partes, lesionando as el derecho constitucional a un
proceso con todas las garantas. Por ejemplo, en el primer caso ha de excluirse la
disolucin del vinculo matrimonial por talak o repudio unilateral del cnyuge varn,
admitidos en diversos Estados rabes e Israel, en cuanto afecta al art.14 CE. Al igual
que las normas extranjeras que establezcan consecuencias jurdicas diferentes para la
filiacin matrimonial y extramatrimonial, por ser contrarias a la igualdad de los hijos
que consagra el art. 39.2 CE. En el segundo caso, excluye que sea reconocida una
sentencia extranjera si en el proceso seguido en otro Estado la demanda no fue
debidamente notificada al demandado y, por tanto, no pudo defenderse o no pudo
comparecer e interponer un recurso, dictndose as una sentencia inaudita parte.
El legislador habr de modificar aquellos preceptos preconstitucionales que sean
contrarios a los valores y principios de la CE, con independencia de su
inconstitucionalidad sobrevenida desde la entrada en vigor de la norma fundamental,
que podr apreciar el juez o ser sometida por ste al TC (art.163).
Se produce as la inconstitucionalidad sobrevenida y su consiguiente nulidad en
atencin al valor inmediato de los preceptos constitucionales (STC 4/1981 y 80/1982
entre otras).
Adems, supone la acogida en nuestro ordenamiento de las normas internacionales
y comunitarias debidamente adoptadas, a travs de los artculos 93 a 95 de la CE.

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En definitiva, la CE no entra de lleno en la regulacin del DIPr, pero s sienta unas
bases esenciales, al tiempo que permite la articulacin del sistema de fuentes.

4.- UNIN EUROPEA Y DIPr

De acuerdo con la profesora Guzmn Zapater, las fuentes comunitarias de DIPr

resultan aplicables a las situaciones privadas internacionales suscitadas en relaciones
entre particulares que se establecen en el mbito de la Unin Europea, esto es, en
relaciones intracomunitarias.
Se trata de normas que gozan de primaca sobre las normas de produccin interna y
que son de aplicacin inmediata- desde que se adoptan pasan a formar parte del
ordenamiento interno, sin necesidad de un acto de recepcin-. Dichas normas pueden
venir establecidas en:
1. Directivas: arts. 65 y 95 TCE. No existen directivas dedicadas exclusivamente a
regular cuestiones de DIPr. Sin embargo, las directivas de armonizacin de las
legislaciones nacionales de los Estados Miembros suelen incluir normas de
conflicto- Directivas en materia de desplazamiento de trabajadores- o normas
materiales internacionalmente imperativas- las Directivas adoptadas en materia
de consumo-. Requieren ser incorporadas a los Derechos internos y nicamente
obligan en cuanto a os objetivos, pero no sobre la forma de conseguirlos.
2. Reglamentos: arts. 65 y 95 TCE. Se trata de instrumentos de especial relevancia
en el DIPr de los EEMM. Gozan de efecto directo y aplicabilidad inmediata. Es
el instrumento por antonomasia utilizado en el Derecho Comunitario, por las
ventajas que ello implica a la hora de garantizar su aplicacin homognea y
efectiva en los ordenamientos de los Estado miembros. Los ejemplos ms
importantes son el Reglamento 44/2001, que sustituye al Convenio de Bruselas
de 1968 sobre CJI o el Reglamento 1348/2000 sobre traslado y notificacin en el
extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
comercial.
3. Convenios comunitarios: art. 293 TCE y antiguo art. K TUE. Esta ha sido la
verdadera fuente institucional del DIPr hasta el Tratado de msterdam (TAM).

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Se trata de convenios internacionales concluidos por los EEMM. Su naturaleza
es de convenios internacionales, pero con la caracterstica de que son cerradosnicamente pueden ser parte los EEMM- y celebrados en el marco del proceso
de integracin europea.
4. Tratados constitutivos: Algunas disposiciones establecidas en los tratados
constitutivos son directamente aplicables a situaciones privadas internacionales:
arts 81 y 82 TCE sobre el Derecho de la competencia.
Antes de la entrada en vigor del TAM, la regulacin de las situaciones privadas
internacionales por fuentes institucionales sufre un impulso muy importante por la
introduccin de un nuevo objetivo de la Comunidad Europea: la creacin de un espacio
de libertad, seguridad y justicia- art.2 TUE-. Para cumplir dicho objetivo se han llevado
a cabo diversos cambios estructurales en los Tratados. El ms importante para nosotros
es que todas las cuestiones referidas a la cooperacin judicial en materia civil han
pasado del antiguo art. K del TUE (cooperacin en asuntos de justicia e interior) a un
nuevo Ttulo IV del TCE. Visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas
con la libre circulacin de personas. Es decir, han sido comunitarizadas. De acuerdo
con el profesor Fernndez Rozas, la institucionalizacin o comunitarizacin del DIPr
comunitario, relegando la frmula de los convenios, presenta la ventaja indudable: la
adopcin de la norma desde arriba evita los inconvenientes en el procedimiento
convencional, con las consiguientes versiones sucesivas derivadas de cada ampliacin
comunitaria. Y la consecuencia hasta ahora es que el Consejo ha adoptado en el ao
2000 varios Reglamentos en materia de DIPr, lo que tiene importantes efectos tanto ad
intra como ad extra para los Estados miembros:

Los efecto ad intra han sido la transformacin de ciertos tratados adoptados con
base bien en el art.293 o en el antiguo art. K.3 en Reglamentos comunitarios.
Lo que es el caso del Convenio de Bruselas de 1968, sustituido para casi todos
los Estados Miembros por el Reglamento (CE) 44/2001, modificado a su vez
por el Reglamento (CE) n 1937/2004 de la Comisin.

Los efectos ad extra consisten en que una vez adoptado un acto comunitario
sobre una determinada materia, corresponden a la Comunidad y no a los EEMM
las relaciones con terceros Estados sobre la misma.

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4.-ARTICULACIN DEL SISTEMA DE FUENTES

Cuestiones generales

Como venimos exponiendo, el sistema espaol de DIPr ha experimentado una

tendencia a la diversificacin de sus normas en atencin a la distinta fuente de
produccin de las mismas. Lo que se traduce en la coexistencia dentro del sistema
espaol de normas de fuente estatal, de fuente internacional y de fuente comunitaria que
pueden regular una misma materia. Y, en consecuencia, este dato suscita la necesidad
para el juez y los dems aplicadores del Derecho de seleccionar, en cada caso, cul es la
norma aplicable, Tal como ha puesto de manifiesto F. Garcimartn, existen dentro de
nuestro sistema de DIPr tres subestructuras normativas: la general, la comunitaria y la
interna.
1. La primera subestructura comprende el conjunto de normas destinadas a la
ordenacin de las relaciones privadas generales que se establecen con los dems
Estados, con excepcin de aquellas relaciones reguladas por normas
comunitarias, lo que justifica que se califique como subestructura general o de
ius commune. Destacan en este mbito la CE, la LOPJ, la LEC y el CC.
2. La segunda subestructura est integrada por las normas del Derecho comunitario
aplicables a las relaciones entre particulares que se establecen en el mbito de la
Comunidad.
3. La subestructura interna surge por la coexistencia de diversos ordenamientos
civiles en Espaa (art. 149.1.8 CE) y la necesidad de regular los conflictos de
leyes que pueden suscitarse entre ellos. Esto es, entre el Derecho civil comn y
los Derechos civiles forales o especiales, o entre dos de estos ordenamientos. La
regulacin de estos conflictos internos viene recogida en el citado art. 149.1.8
CE y en los arts. 14 a 16 CC.

4.2. Fuentes internas

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De acuerdo con Snchez Lorenzo, el DIPr adquiere el adjetivo internacional por
su objeto, pero no en razn de sus fuentes. No se vincula al Derecho internacional
pblico y constituye, bsicamente, una parte del Derecho privado de un determinado
sistema jurdico, al igual que el Derecho mercantil, el civil o el laboral. En
consecuencia, sigue este autor, el DIPr se constituye fundamentalmente a partir de
normas emanadas del legislador espaol. Aunque, cuantitativamente, el DIPr de origen
convencional o comunitario pueda resultar ms numeroso, cualitativamente, stos
regulan slo aspectos concretos (ej. obligaciones contractuales), mientras que el DIPr
interno o autnomo sigue proporcionando el sistema sobre el que se asienta el DIPr
espaol.

Con carcter previo, ha de tenerse presente que la ley, la costumbre, y los

principios generales del Derecho son las fuentes del ordenamiento espaol (ar.1.1.CC)
y, por tanto, operan en la creacin de normas de DIPr.
1. La Constitucin: (analizada en el apartado segundo de este tema)
2. La ley: No existe, como ocurre en otros sistemas como el italiano, el suizo el
austriaco, una ley especial que regule, al menos, un sector sustancial de los
problemas del trfico jurdico externo. Ocurre, pues, que la regulacin legal del
DIPr se encuentra dispersa en diversas leyes. En particular, destacan la LOPJ, la
LEC, el CC, el CCom y diversas leyes especiales (L. de Registro Civil, L.
Hipotecaria, L. de Ventas de Bienes Inmuebles a Plazos, Estatuto de los
Trabajadores, L. de Contrato del Seguro, L. del Patrimonio Histrico, L.
Cambiaria y del Cheque, L de Patentes, L. de Propiedad Industrial, L. de
Marcas, L. de Arbitraje, L. de Defensa de la Competencia, L. del Menor, etc.)
3. El reglamento: a pesar de tratarse de una disciplina regida esencialmente por
disposiciones con rango de ley, no existe una reserva formal de ley sobre el
DIPr. Ello permite que reglamentos como el del Registro Civil o el Hipotecario
contengan importantes normas al respecto.
4. La costumbre, segn el art. 1.3 CC slo regir en defecto de ley aplicable. Su
peso es muy dbil dada la base legal del DIPr. No obstante, es preciso hacer aqu
una referencia a la nueva Lex Mercatoria: es un conjunto de usos mercantiles
internacionales, clusulas y prcticas comerciales comunes en el comercio

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internacional que regula numerosos aspectos de dicho comercio. No constituye
un verdadero sistema jurdico pues tiene un sistema sancionador dbil e impera
el control de los Derechos estatales sobre sus soluciones. Aunque hay parte de la
doctrina que si lo cataloga de autntico OJ. No obstante, y por pertenecer a
Estados distintos no puede ser considerada como verdadera costumbre, sino
como usos jurdicos que tendrn la consideracin de costumbre cuando no sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad.
5. Los principios generales del Derecho se aplicarn, segn el art. 1.4 CC en
defecto de ley o costumbre. Al igual que ocurre con la costumbre tiene una
escasa relevancia, aunque no conviene desmerecer su carcter informador que
constituye una de las principales vas de integracin de lagunas.

Segn el art.1.6 del CC, la jurisprudencia no constituye una verdadera fuente del
ordenamiento jurdico espaol. De acuerdo con Guzmn Zapater, ello no obsta para
destacar la importancia de la misma en el mbito del DIPr, realizando al menos tres
funciones: la integradora de un conjunto de preceptos, la modificativa respecto de
algunas soluciones anteriores y la de aportacin de soluciones para colmar una laguna
legal. Como ejemplo de funcin integradora de la jurisprudencia, podemos destacar las
SSTS de 12 de mayo de 1886 y de 10 de febrero de 1915

que interpretaron

sistemticamente diversos preceptos contradictorios de la LEC entonces vigente, en

materia de CIJ. Asimismo, la funcin modificativa del sistema se llev a cabo, entre
otras, en la SSTS de 1 de mayo de 1919 y de 26 de abril de 1929, que, a partir de una
interpretacin de los arts. 42, 100 y 101 CC, restringi la validez del matrimonio civil
de los espaoles en el extranjero al excluir el celebrado de conformidad con la ley local,
pese al alcance general de la lex loci celebrationis en el anterior art.11.1 CC,
imponiendo de este modo, el recurso del matrimonio civil ante el Cnsul espaol y, por
tanto, la aplicacin espaola. Por ltimo, y respecto a la funcin de aportacin de
soluciones ante lagunas, la labor de la jurisprudencia fue visible, por ejemplo, al abordar
el rgimen procesal del Derecho extranjero. As, la STS de 21 de julio de 1864 perfil
su naturaleza, alcance y la carga de la prueba, as como los medios para probar su
vigencia y aplicacin al caso.

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4.3. Fuentes internacionales

1. Las normas consuetudinarias internacionales: Si en el periodo anterior al CC de

1889 el TS consider que el DIPr era un conjunto de normas consuetudinarias
internacionales, en la actualidad se entiende que el juez slo estar obligado a
aplicar la costumbre internacional en relacin con aquellos casos, muy reducidos
en numero, en los que el Derecho internacional pblico impone un lmite
expreso a la autonoma sustancial del legislador para la ordenacin jurdica del
trfico externo. Este lmite puede apreciarse en el sector de la competencia
judicial internacional, pues la inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero,
establecida por el DIP, excluye que los tribunales espaoles puedan conocer, sin
consentimiento expreso del Estado extranjero, de ciertos litigios en los que ste
figure como demandado (STS de1970 y 1982; STC 17/1992).
2. Las normas convencionales: En los ltimos aos ha crecido la importancia de
los convenios internacionales en materia de DIPriv. La razn estriba en el
incremento exponencial del comercio internacional y, con ello, de las relaciones
privadas internacionales objeto de la rama que nos ocupa. Uno de los principales
problemas en materia de trfico jurdico internacional es el de la armonizacin
normativa de los distintos Estados, y el del consecuente aumento de la seguridad
jurdica. Es en este mbito en el que resultan de mayor utilidad los instrumentos
convencionales bilaterales y, sobre todo, multilaterales. La recepcin de los
tratados de DIPr en el OJ espaol tiene lugar mediante su publicacin en el BOE
(art.96.1CE y 1.5 CC), y al formar as parte del OJ espaol, deben ser aplicadas
de oficio por los jueces y autoridades espaolas. En lo que concierne a su
aplicacin, sta tendr lugar, en principio, slo en las relaciones entre Estados
que sean parte del tratado en cuestin. Las cuestiones derivadas de la existencia
de tratados sucesivos relativos a una misma materia y sobre su interpretacin, se
realizar, a falta de clusulas especficas en el propio tratado, atendiendo a la
Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados. Los convenios
multilaterales ofrecen las siguientes ventajas: soluciones comunes, alta calidad
tcnica y modernizacin del sistema de DIPr. Sin embargo, presentan los
problemas aplicativos de los convenios internacionales as como los problemas
generales de formacin de los mismos, riesgo de escasa aplicacin o aplicacin

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incorrecta y, sobre todo, limitacin de objetivos alcanzables. Entre los convenios
internacionales, podemos destacar el Convenio de La Haya de 1954 sobre
procedimiento civil o el Convenio de Lugano de 1988.

Fuentes comunitarias

Las fuentes comunitarias de DIPr, entendiendo por tales tanto las de Derecho
originario como las de Derecho derivado, estn caracterizadas por los principios de
efecto directo y primaca. La consecuencia inmediata e estos principios es que el juez
nacional deber aplicar de oficio la norma comunitaria, buscando la interpretacin
conforme de las normas espaolas respecto de aqullas (sentencias TJCE Von Kolson y
Murphy). Si se pusiera de manifiesto la incompatibilidad de la norma interna, el juez
deber inaplicarlo. Adems, cuando las decisiones del juez no puedan ser objeto de
ulterior recurso, ste podr solicitar al TJCE, por el cauce de las cuestiones
prejudiciales, que declare cual es la interpretacin de una norma comunitaria o que se
pronuncie sobre su validez.

6.- CONCLUSIONES

Aumento del trfico jurdico-privado internacional

Atomizacin del sistema de fuentes

Necesaria coordinacin con el fin de alcanzar mayor seguridad jurdica y

agilidad en el trfico jurdico

Importante labor de la U.E. en la materia

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5. CONCLUSIN