Razonamiento por analoga y argumentum a contrario.
Estos se refieren a la estructura de los razonamientos que permiten formular las normas
que deben aplicarse a situaciones no previstas.
Argumento a simili o analgico
Por medio de la argumentacin se logra establecer una solucin jurdica de un respectivo
caso, o bien, se establece el significado jurdico de un concepto. El argumento es
fundamental para considerar los conceptos como correctos o errneos, sirviendo para la
solucin a la que queremos establecer como verdadera. Esto se vincula con la forma en
que se concibe la estructura del denominado argumento por analoga utilizado en la rbita
jurdica para llenar lagunas de ley.
El argumento es un conjunto de oraciones que vienen a ser objetos y que nos sealan
una relacin de causa-efecto, motivo-fin, o antecedente-consecuencia entre diversos
objetos, sujetos, situaciones o finalidades. ste sirve para probar las ideas propias como
verdaderas y establecer como contradictorias e incoherentes las de la otra persona. El
argumento busca cambiar ideas de las otras personas. Para la argumentacin se
requiere argumentar con argumentos, mientras que para el proceso es necesario la
accin y los objetos. Para Norberto Bobbio, Nicolo Amato, Eli de Gortari, Ulrich Klug,
George Kalinowski y ms recientemente Robert Alexy, El argumento por analoga es
asimilable al argumentum a simili ad simili que estudia la lgica formal clsica o moderna.
Qu es un Smil?
Un smil es una comparacin hecha entre dos cosas que no se asemejan en la mayora
de sus partes, pero que son similares de una manera importante. En un smil, las palabras
como como y tal son usadas para sealar que una comparacin est siendo hecha
entre ambas.
LA ANALOGIA, indudablemente se trata de una de las formas de argumentar ms
caractersticas del derecho, tambin denominada Argumentum a simili ad simile. A
pesar de lo cotidiano de este argumento, todava no hay acuerdo en su definicin. Esto
se debe a que se utiliza tambin en la ciencia y en la filosofa. Para Norberto Bobbio y el
tratamiento terico de Ulrich Klug han sido, prcticamente, reconocidos de forma
universal; en los siguientes aspectos:
a) se trata de un razonamiento que debe incluirse en las inferencias inmediatas, porque la
conclusin no deriva de una sola premisa, sino cuando menos de dos;
b) la inferencia es de lo particular a lo particular o de lo general a lo general, nunca, de lo
particular a lo general o viceversa;
c) la conclusin siempre ser un juicio de carcter problemtico. Con base en estos
puntos comunes, se ha intentado definir al razonamiento analgico.
La nocin discutible de este concepto es, precisamente, la referente a las relaciones
esenciales. Para saber a qu se refiere Klug con este trmino es necesario hacer la
siguiente aclaracin: En materia jurdica, se puede hablar de analoga al menos en tres
acepciones: Como concepto, como juicio o como argumento.
Cuando el jurista hace un razonamiento por analoga no sale fuera del ordenamiento, sin
que queda absolutamente dentro, en cuanto que no hace ms que volver explicita la
racionalidad inminente al sistema.
La estructura de este tipo de argumento jurdico, es para Bobbio, similar al del argumento
a simili ad simili de la lgica clsica, o sea,
M es P
S es similar a M
S es P. (Citado por bobbio, Norberto: Teora general del derecho).
Por el contrario para Manuel Atienza, Villar Palasi, y Victoria Iturralde Sesma, siguiendo a
Charles Perelman, el argumento por analoga no es asimilable al argumentum a simili ad
simili que estudia la lgica formal clsica o moderna, sino sera un argumento
esencialmente jurdico, es decir, extra-lgico. Su aplicacin lleva aparejada una autentica
decisin del juez y no una simple inferencia lgica, como son los silogismos; considerando
que los recursos a la analoga entraa la incorporacin de elementos valorativos y tiene,
por tanto, un carcter no lgico sino decisional.
EL ARGUMENTO ANALOGICO: La analoga es uno de los mtodos fundamentales del
conocimiento humano, ya que es un modo natural de conocimiento. La analoga es una
herramienta indispensable en la aplicacin del Derecho, por la simple razn de que el
espritu de todo precedente y de la conformacin de la jurisprudencia radica en la
similitud, nunca en la igualdad, de los diversos casos sobre los cuales los rganos
Jurisdiccionales han resuelto con anterioridad. Esta es una alternativa definitivamente
consolidada y aceptada desde el Derecho Romano, del que surgen las mximas
consideradas inspiradoras de este razonamiento, fundamentalmente.
Actualmente, se ha reiterado que "este argumento tambin denominado a simili, ad simile
o por analoga, es muy utilizado por el mundo jurdico y supone que existiendo una
obligacin o una consecuencia jurdica para un supuesto esa misma consecuencia u
obligacin se extiende a toda clase de supuestos que tengan semejanza suficiente.
Los argumentos de analoga, junto con los de autoridad y el sistemtico, son los
argumentos que con mayor frecuencia son utilizados en las Resoluciones
Jurisdiccionales. Etimolgicamente, el trmino analoga, deriva de la proposicin griega
an, la cual significa extensin; y el sustantivo logos, que significa idea, razonamiento o
concepto, y el sufijo, a, que se refiere a la idea de conocimiento. Por lo tanto,
Diremos que la analoga, etimolgicamente hablando, es una extensin de un concepto o
idea para aplicarlo a otro, por medio de una inferencia.
Dentro del mbito jurdico, la analoga, es la tcnica y el procedimiento de auto integracin
de normas jurdicas, que descansan en el andamiaje lgico de un ordenamiento, con la
cual, la hiptesis normativa o la regla previstos para una situacin concreta, determinada,
pueda extenderse a otro, que guarde con el primero una gran semejanza.
El supuesto necesario, para que se d la aplicacin analgica de la ley, es que la
disposicin se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las contempladas en
la norma.
La motivacin de la analoga descansa en el procedimiento de la abstraccin, donde las
normas previstas para un caso concreto, se abstraen al principio que justifican las normas
mismas, y alcanzado el principio, se aplica la regla que contempla, tanto para la hiptesis
legislada, como para el otro caso que no est tipificado.
Cuando esta accin de abstraccin utiliza el mismo texto legal, se le denomina analoga
legis, cuando se aplican los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento
jurdico, se le llama analoga iuris.
El soporte jurdico de la analoga, se sustenta en la semejanza de una hiptesis con la
otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros, en este caso, la analoga se
traduce en una atribucin de los mismos predicados a diversos objetos.
Se habla de la aplicacin analgica de enunciados jurdicos, cuando uno de estos, que se
ha formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto que coincide
con el primero, en lo esencial.
Finalmente, diremos que en la lgica jurdica se define a la analoga como la aplicacin
extensiva de los principios, a extraerse de la ley, a supuestos que son jurdicamente
semejantes a los decididos en ella
Existe un inconveniente importante en la Argumentacin Analgica, derivado del problema
en la apreciacin de la semejanza o de la identidad de razn, por lo que a fin de evitarlo
es necesario observar las siguientes reglas esenciales que rigen la analoga:
Debe existir una semejanza esencial, nunca accidental de los supuestos.
Identidad de razn por el objeto y la finalidad perseguida.
La norma aplicada debe ser la ms especfica y homognea que permita la mayor
congruencia y transparencia.
Debe verificarse que no exista voluntad expresa o tcita del Legislador donde se
oponga al empleo de la analoga o que l mismo determine una prohibicin que
haga imposible su utilizacin.
Y deben considerarse los supuestos en los que se presenta, en donde pueda ser utilizada
la analoga sobre el particular.
1. Cuando la ley solo da al juez una orientacin general, sealando expresa o
tcitamente, hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas
particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto.
2. Cuando la ley calla en absoluto, ya sea intencionalmente, ya sea porque no se
previ el caso, o porque de ningn modo poda resolverse, por no suscitarse la
cuestin hasta despus de dictada la misma.
3. Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre s, se contradicen
hacindose recprocamente ineficaces.
4. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos y acarrear consecuencias que
el legislador no habra ordenado de haber conocido aqullos o sospechado stas y
hablamos entonces de una investigacin correctora del derecho.
Como es posible apreciarse, el problema fundamental del argumento analgico es la
apreciacin de la semejanza o la identidad de razn o, para ser ms exactos, la
apreciacin de la relevancia de la semejanza.
FORMULACION. AKI EMPIEZA MI EXPOSICION MAN..
No es lo mismo la simple analoga que la inferencia analgica. Hay simple analoga
cuando se comparan dos cosas para adelantar una explicacin determinada o con el
propsito de aclarar alguna idea.
Ejemplo
Es simple analoga comparar la estructura voladora de un halcn con la configuracin
aerodinmica de un aeroplano o la organizacin social de las termitas con los modelos de
socializacin humana.
Cuando de simple analoga se trata, no hay lugar a operaciones inferenciales. Los
estudios de derecho comparado son de simple analoga, en tanto que no son
inferenciales los procedimientos mediante los cuales un caso no previsto por la legislacin
positiva puede ser resuelto por la aplicacin de normas anlogas.
Teniendo en cuenta su aspecto formal, la inferencia por analoga es un razonamiento
matemtico que consiste en determinar el cuarto trmino de una proporcin siempre que
se conozcan los dos trminos de una razn y uno de los trminos de la otra:
siA/B = C/X, X = (BxC)/A.
DESDE EL PUNTO DE VISTA CUALITATIVO, La analoga es una especie de inferencia
probable que parte de lo particular para llegar a lo particular y que tiene lugar cuando de
la comparacin de dos objetos o fenmenos que tienen en comn varios caracteres, se
conjetura que otro u otros caracteres, hallados en el primero pero no.
En el segundo, deben pertenecer tambin al segundo. Sean A el primer objeto o
fenmeno y B, el segundo. Ambos ostentan los caracteres a, b, c, pero A presenta los
caracteres d, e, que no han sido encontrados en B. Se infiere con probabilidad que
tambin en B se encontrarn los caracteres d, e.
LA RELACIN DE COMPARACIN que tiene lugar entre los caracteres compartidos por
los dos objetos o fenmenos toma el nombre de analoga significante y la hipottica
correspondencia entre los caracteres que han sido hallados en uno de los dos objetos o
fenmenos pero no en el otro recibe el nombre de analoga significada. La analoga que
escribe Garca Maynez, que no es nunca, sin ms, concluyente, pues el hecho de que Q
sea P y S sea anlogo a Q, no justifica concluir que S es P.
EN EL MBITO DE LO JURDICO, el problema de la integracin por va analgica tiene
lugar cuando el juez o fiscal se halla ante dos situaciones jurdicas semejantes, una
prevista y otra no prevista por la ley, y tiene que pronunciarse acerca de la segunda. Para
ello deber establecer los alcances de la disposicin que regula la primera situacin
jurdica y vislumbrar, con el inventario provisional de las consecuencias, de qu modo
regulara la segunda. Si la primera situacin es un hecho que contiene las caractersticas
a, b, c, d, y la segunda es otro hecho con las caractersticas a, b, c, d, e, tales que hay
analoga entra las primeras y las segundas, entonces hay una misma razn jurdica
para resolverlas del mismo modo.
Proceder a llenar las lagunas jurdicas en los casos no regulados expressis verbis por la
ley conlleva el despliegue de un razonamiento complejo, a veces analgico y en
ocasiones deductivo. La parte analgica est asociada al argumento a simili ad simili,
de conformidad con el cual se tratara de justificar la aplicacin de un mismo tratamiento
legal para situaciones no reguladas que no difieren esencialmente de otras ya reguladas
por la ley. La parte deductiva persigue encontrar un principio ms general que el que
regulara las situaciones sujetas a comparacin, para luego deducir la norma capaz de
llenar el vaco jurdico. En estas materias procede tener en cuenta las preceptivas de la
lgica tanto como el tenor de las disposiciones legales que por lo regular difieren de un
pas a otro.
Ejemplo: Para francisco Javier ezquiaga la analoga tiene, en definitiva, cuatro
elementos: a)una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia
jurdica C; b)otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c)los supuestos S1 y S2
son semejantes, y d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razn. En virtud
de lo anterior, se justifica la aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S2.
Para ezquiaga, estos elementos nos llevan a dos afirmaciones: La existencia de una
laguna legal y la apreciacin de una semejanza o identidad de razn de los supuestos.
De ser ciertas estas afirmaciones, en el primer caso se reconocera a la analoga como un
sistema de integracin del derecho; la dificultad estriba, en este caso, en quin determina
la existencia de la laguna. Evidentemente, la respuesta a este problema sera el juez.
Pero aqu nos enfrentamos a otra dificultad: realmente existe esa laguna? O quiz nos
enfrentamos a una laguna axiolgica, en la que existe una solucin, pero sta no es
satisfactoria para el juzgador. Este procedimiento sera muy discutible porque la solucin
se encontrara ms all de la disposicin jurdica original. En el segundo supuesto, la
semejanza o identidad de razn, conlleva a una calificacin libre por parte de juzgados de
estos elementos. Esto trae consigo que sea aqu donde se concentre el nudo
fundamental de los problemas derivados del argumento analgico, ya que el nexo que
justifica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro distinto, precisamente, la
similitud entre ellos. Queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica
exclusivamente a partir de los valores propios del juez.
Sintetizado
BIBLIOGRAFIA.
Introduccin a la lgida jurdica. Autor Jos Fernando Velsquez Carrera. Ediciones
renacer. 3 edicin Guatemala Julio 2010.
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