1.

Los derechos realesgeneralidades: definicin y diferencia con los derechos

personales
1.1 Derechos reales. Diferentes definiciones. Definicin legal Buteler Cceres (2005)
divide a los derechos subjetivos en:
I. Derechos que importan directamente a la persona y son extrapatrimoniales,
por ejemplo derecho a la integridad fsica, a la intimidad, etc.
II. Derechos que importan directamente al patrimonio: Derechos personales:
existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y uno acreedor que puede exigir del
primero la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer.
Derechos reales: existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa.
III. Mixtos: son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de
valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin), el aspecto
econmico, y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creacin
no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
Bien: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman
bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.
Cosa: es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente
pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole). Las cosas son clasificadas
principalmente en muebles o inmuebles segn su naturaleza y en bienes pblicos o
privados, segn sea titular el Estado o un particular.
Patrimonio: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se
llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio"
Derecho real - Definicin Nuestro Cdigo Civil y Comercial enuncia en el art. 1882: El
derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre
su objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular las facultades de persecucin
y preferencia, y las dems previstas en este Cdigo La Dra. Marina Mariani de
Vidal lo define: Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una
cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin
negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.
un derecho absoluto: porque es oponible erga omnes, o sea a toda la comunidad,
en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos
determinados.
de contenido patrimonial: en el sentido expresado supra (con un valor para su
titular).

cuyas normas, sustancialmente de orden pblico: porque en buena medida, la

organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las polticas referentes al
derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invencin,
inmuebles, bienes de dominio pblico, etc.
establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa: cosa en
el sentido antes reseado.
una relacin inmediata y directa: debido a que el titular est en contacto con la
cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos personales,
donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el
objeto de la relacin jurdica.
que, previa publicidad: se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos
los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena; en virtud de
ello es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad tendr diferentes efectos
segn el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para
constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripcin en
los registros pertinentes (caso de los automotores).
Obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin, una accin real: las
acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria.
y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius
praeferendi: Se denomina ius persequendi a la facultad que tienen los titulares de
derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer
su derecho. Tambin es llamada facultad reipersecutoria. Se denomina ius praeferendi
a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas: 1. La primera: un
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este
privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de
Hipoteca y Prenda.
2. La segunda: hace a la exclusin o prevalencia sobre otro derecho real o personal.
Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo,
mejor en el derecho). Significa que un derecho real correctamente constituido y
publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la
misma cosa con posterioridad.
Nuestro Cdigo Civil y Comercial indica en el art. 1886: El derecho real atribuye a
su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer
valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido
oponibilidad posteriormente.

1.2 Elementos del derecho real. Diversas teoras

Teora clsica: Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales,
basndose en el aspecto interno del derecho: la relacin entre la persona y la cosa.

Derecho Real= Persona Cosa

Es la elegida por Vlez Srsfield en la redaccin del Cdigo Civil, siguiendo a
Demolombe,: derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relacin
directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto () al contrario,
derecho personal, aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el
derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de
un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona
que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto .
Pothier (1761), nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius
ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos
procure la prestacin.
En el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau para quienes hay derecho
real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una
persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra persona
Otras teoras: Teoras Monistas: consideran a los derechos reales y personales una
misma categora, dividindose entre: Personalistas u obligacionistas (Planiol,
1932): afirman que todos los derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan
que las relaciones jurdicas son siempre entre personas (nunca podran darse entre una
persona y una cosa) ya que el Derecho conjunto de reglas que norman la conducta en
sociedad- tiene sentido en tanto hay ms de una persona en juego. Estas teoras
introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos
miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstencin respecto del titular
del derecho real.
Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase), funden todos los derechos
patrimoniales dentro de la categora de derechos reales, entendiendo como nica
diferencia que en aqullos que la doctrina clsica llama derechos reales el objeto es una
cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio
entero del deudor.
Teora de la institucin: (Hauriou,) Reconoce una diferencia entre derechos reales y
personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio que distingue tres categoras
de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado a travs de la Ley, la que
despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en
llamar fenmenos institucionales.

1.3 Diferencias con el derecho personal en cuanto al nmero.

La voluntad en la creacin de los derechos reales: diversos
sistemas. Los derechos reales existentes en el sistema
argentino

Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos derechos
reales admitidos son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Cdigo Civil y
Comercial, en tanto indica en su art. 1884 que: La regulacin de los derechos reales en
cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin,
duracin y extincin es establecida solo por la ley. Es nula la configuracin de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura.
En algunos pases, rige el sistema de numerus apertus, all las partes pueden crear,
mezclar, inventar derechos reales y establecer su regulacin libremente. Esta es una
caracterstica de los sistemas anglosajones del common law.
Enumeracin. Son derechos reales en este Cdigo: el dominio; el condominio; la
propiedad horizontal; los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio
privado; la superficie; el usufructo; el uso; la habitacin; la servidumbre; la hipoteca;
la anticresis; la prenda.

1.4 Diferencias en cuanto a la forma de constitucin. La

teora del ttulo y del modo. La adquisicin originaria, la
derivada. La inscripcin registral. La convalidacin de los
derechos reales. El objeto de los derechos reales
Mientras que las obligaciones se constituyen slo con el acuerdo de partes (ttulo), en
los derechos reales es necesario un elemento ms: el modo. Se dice que las
obligaciones siguen un sistema consensual (basado slo en el consenso), mientras
que los derechos reales siguen el sistema milenario de la vieja Roma: de ttulo +
modo, en tanto slo nacen cuando el sujeto rene estos dos elementos.
Ttulo: El ttulo material puede consistir en un hecho jurdico (aprehensin del objeto
que no es de nadie), en un acto jurdico (compraventa, constitucin de hipoteca,
legado, etc.), o en un imperativo de la propia ley (como es el caso del condominio de
medianeras). Mientras que el ttulo material es el contenido, llamamos continente al
ttulo formal, que es la manera en que la voluntad se expresa (oral, por signos
inequvocos o por escrito y en ese caso- por instrumento privado o pblico).
Modo posesorio y modo inscriptorio: Es el segundo elemento necesario para que se
constituya el derecho real. Luego de celebrado el acto jurdico, o en el momento en
que tiene lugar el hecho jurdico que da causa o ttulo al derecho, la cosa debe ser
aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio), o bien el derecho
debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho real necesitar de uno u otro modo,
segn el objeto sobre el cual recaiga.
Se ha considerado que en el caso de la usucapin, el ttulo es la ley y el modo es la
posesin continua por el tiempo fijado por la norma.
Los modos de adquisicin, pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a ttulo
oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y originarios o derivados, siendo
esta ltima la distincin ms trascendente y que se basa en la ligazn con el titular

anterior. En los modos de adquisicin originarios, la constitucin del derecho real se

realiza en forma totalmente independiente al titular anterior, sin consideracin alguna a
que la cosa haya tenido propietario anterior o no; en los modos derivados, el derecho
proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas condiciones y con las mismas
limitaciones que recaan en cabeza de l.
La convalidacin Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no
tena derecho a constituir o trasmitir, ello entra en colisin con el principio latino nemo
plus iuris. Es por ello que el acto jurdico celebrado sera nulo para el ordenamiento.
Art. 1885. Convalidacin. Si quien constituye o transmite un derecho real que no
tiene, lo adquiere posteriormente, la constitucin o transmisin queda convalidada. Por
ejemplo: Juan le vende a Luis una coleccin de obras de arte perteneciente a Mara el
06 de abril. Al momento de la venta, la propietaria es Mara y por ende- esa venta
debera ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de mayo, Luis le compra la misma a Mara.
Por el fenmeno de la convalidacin, cobra validez la venta efectuada por Juan y se
reputa que Luis es propietario de la coleccin desde el mismo da en que l piensa
haberla comprado vlidamente a Juan (06 de abril). As, la convalidacin posee un
efecto retroactivo.
El objeto de los derechos reales: El objeto del derecho real es la cosa; sta debe ser
cierta, individualmente determinada, encontrarse en el comercio y tener existencia
actual, deca Velez "pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede
haber un derecho sin objeto. Lo expresado, se ve reflejado en el art. 1883: Objeto.
El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que
constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto tambin puede
consistir en un bien taxativamente sealado por la ley.

1.5 Diferencias en relacin a sus efectos

1.6 Clasificacin de los derechos reales

Segn la propiedad de la cosa:
Derechos reales sobre cosa propia o ajena Son derechos reales sobre cosa
total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie
si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa
ajena
Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (como el
usufructo) y otros de garanta (prenda, hipoteca y anticresis).
Segn el rol: Derechos reales principales o accesorios. Es accesorio el
derecho real que depende de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en

caso de que se extinga el derecho principal). Son accesorias la hipoteca, la

anticresis y la prenda; (y) todos los dems son principales.
Segn exigencias de registracin del objeto del derecho real:
Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos
reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripcin de los
ttulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan (declarativos o
constitutivos). Son registrables los derechos reales sobre inmuebles, automotores,
buques, aeronaves, etc.
Segn su contenido:
1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio, condominio,
propiedad horizontal (P.H.)
2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia):
usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas.
3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para cobrar el
crdito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda, censos.
Segn las facultades de su titular:
1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius
fruendi (frutos) y ius abutendi (disposicin).
2) Con facultades mermadas: el resto de los derechos reales.
Segn su duracin:
1) Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio:
dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales.
2) Temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales tienen
como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como
lmite la duracin del derecho creditorio al cual acceden.

1.8 Adquisicin, transmisin y extincin: la regla. Casos de

adquisicin legal. Caso del subadquirente de cosa mueble.
Prohibicin de constitucin legal
Los derechos reales se adquieren, modifican y extinguen por el sistema romano de
ttulo y modo. Esta es la regla.
Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables, existe una
excepcin. Est planteada en el cdigo, que dice: Art. 1895. Adquisicin legal
de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La posesin de buena
fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o

perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita. Respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripcin a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el
respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos identificatorios de la
cosa registrable y estos no son coincidentes.
En la hiptesis planteada, existen tres individuos:
el verdadero propietario, quien desea seguramente recuperar la cosa
(mediante la accin real de reivindicacin),
un transmitente de buena fe, que era solo tenedor (por ejemplo, un
depositario a quien la cosa se le confi para que la reparase o tuviese en
guarda y sin embargo la enajena),
un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Si lo es a ttulo gratuito, la ley
no le brinda proteccin y hace prevalecer el derecho del verdadero dueo.
Este adquirente no puede ser de buena fe si la cosa es registrable y no
estaba inscripta a nombre del transmitente.
Acerca de la naturaleza jurdica de la adquisicin operada en virtud del art.1895 ,
se han elaborado tres teoras:
1) Es una prescripcin instantnea: la teora parece haber tenido origen en el
hecho de que, en el cdigo civil francs, una disposicin anloga a la nuestra est
ubicada en el captulo dedicado a las prescripciones; sin embargo, la idea no tuvo
demasiada cabida pues los trminos prescripcin e instantnea, ya son de por
s contradictorios.
2) Es una presuncin de propiedad: para la mayora de quienes sostienen esta
posicin, es una presuncin iure et de iure, pues mientras el ttulo de adquisicin
sea oneroso, no podr rebatirse.
3) Es una hiptesis de adquisicin legal: la ley atribuye la propiedad al
poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida.
Agrega el Cdigo:
Art 1896. Prohibicin de constitucin judicial. El juez no puede constituir un
derecho real o imponer su constitucin, excepto disposicin legal en contrario.

1.9 Definicin y anlisis de inoponibilidad

Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, segn la cual
estos pueden hacerse valer frente a uno o ms individuos, o incluso frente a la
comunidad entera.
Por regla, los derechos personales son oponibles slo entre partes (deudor-acreedor,
que son los nicos que conocen el contrato) y sus sucesores universales, pues estos
son continuadores de la personalidad jurdica del causante. As, el acreedor puede
cobrar la deuda al deudor (y si este fallece, comparecer a la sucesin). Estos
derechos se denominan relativos (su oponibilidad es relativa a un individuo
determinado).
Por su parte, los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda la
comunidad). Es por ello, que nadie puede violar la propiedad privada de otro. Desde
el punto de vista de la oponibilidad, los derechos los reales son absolutos.

La razn por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la comunidad, tiene
fundamento en la publicidad: todos los derechos reales se publicitan a travs de la
posesin o de la registracin (o ambas).
Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer valer un
derecho subjetivo frente a un individuo o un grupo de individuos determinado.
En nuestra materia, la teora de la oponibilidad se aplica a los derechos reales
registrables, en especial en materia inmobiliaria debido a que es obligatorio
registrar su constitucin, modificacin o extincin sobre inmuebles.

2. La publicidad posesoria (aspecto esttico). Las relaciones de

poder
2.1 Las relaciones de poder. Definicin y categoras
Los sujetos pueden tener diversas relaciones con la cosa, la ms dbil se denomina
yuxtaposisin; quien la utiliza en virtud de una relacin de dependencia, servicio,
hospedaje u hospitalidad, se llama servidor de la posesin y quienes ostentan la
posesin o tenencia, son titulares de una relacin de poder. As, vemos:
1) Yuxtaposicin local: No aparece mencionada en el Cdigo Civil, por no tener
valor jurdico; implica un mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad jurdica
relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de otro sin que
ste lo note.
Servidores de la posesin:
2) Vnculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en
virtud de un vnculo laboral, por ej. un pen con las herramientas de labranza. Este
tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3) Vnculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada,
pensin, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama en
que duerme. La relacin es regida por el derecho que regla el contrato respectivo.
4) Vnculo de hospitalidad: El sujeto es husped de una casa en virtud de la
buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa de
otro y entra en contacto con las cosas que all yacen.
Por su parte, las relaciones de poder del sujeto con la cosa, son posesin y tenencia.
5) Tenencia.
6) Posesin.

2.2 La posesin: caracterizacin. Definicin

Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el significado
de la palabra que acompaa) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse,
sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. Podemos definir
entonces la posesin como la relacin real en virtud de la cual, un sujeto
detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportndose como
titular de un derecho real (animus).
Nuestro Cdigo Civil indica en su art. 1909 que: Hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Analicemos detenidamente el contenido del artculo:

Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes, es decir,

objeto material susceptible de valor.
cuando una persona por s o por medio de otra en tanto la posesin
puede ejercerse personalmente o a travs de un tenedor.
ejerce un poder de hecho: esta posibilidad de contacto material del sujeto
con la cosa es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la
posibilidad. Se pierde con el abandono y con la destruccin de la cosa, as como
tambin con el extravo irremediable.
comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.: intensin
que se denomina animus domini e implica actuar frente a la comunidad como
efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la
posesin y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aun cuando
no lo sea (por ejemplo el ladrn).

2.3. Elementos. Naturaleza jurdica

Posesin= Corpus + Animus Domini
Posicin de Savigny. Para este jurista, los elementos de la posesin son dos:
Corpus al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa,
disponiendo fsicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurdicamente ante
cualquier ataque.
Animus: Es el elemento volitivo que acompaa al corpus y que diferencia la
posesin de la mera yuxtaposicin; as, el corpus se ejerce negndose a
reconocer que existe una persona con una potestad mayor sobre la cosa,
aunque de hecho exista (caso del ladrn o del usurpador, que se comportan
como dueos sabiendo que otra persona es propietaria).
Posicin de Ihering. considera que la inclusin del elemento animus, hace que
la prueba de la posesin sea diablica Argumenta que, al depender de un
elemento interno del sujeto, los particulares podran ser hoy poseedores, maana
tenedores y as sucesivamente, entregando la categora jurdica al capricho de las
partes. Para Ihering, la posesin se prueba demostrando el corpus (elemento
objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relacin real es una tenencia, deber
demostrar que una disposicin legal expresa priva a ese corpus de proteccin
posesoria. Para l, la posesin tiene un solo elemento, el corpus.
Corpus. Lo define siguiendo un punto de vista econmico: la relacin exterior
que normalmente vincula al propietario de la cosa, segn el destino
econmico de sta ms un mnimo de voluntad que la diferencie de la mera
yuxtaposicin local.
Aclaremos en este punto, que suele llamarse cuasiposesin a la posesin
cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo,
uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal).
Cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre la misma
cosa, tcnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueo) y un cuasiposeedor
(el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores
de distinta naturaleza.

A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores

(dependiendo del derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesin (ej.
condminos) o co-cuasiposesin (ej. varios usufructuarios).
Natuleza jurdica: Distintas teoras jurdicas.
Teoras que consideran a la posesin como un hecho: Savigny, quien
entiende que la posesin es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias
fcticas que constituyen el corpus; considera este un hecho con consecuencias
jurdicas, entre las que reputa, en primer lugar, la posibilidad de ejercer las acciones
posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesin y, en segundo lugar, la
posibilidad de usucapir (reunidos los dems requisitos).
Teoras que consideran la posesin un derecho: Ihering consideraba derecho
subjetivo a todo inters jurdicamente protegido, consecuentemente, consider a
la posesin un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones posesorias;
dentro de los derechos, la ubic en la categora de los derechos reales, ya que en
estos existe una relacin directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto
Molitor (1868) entiende que la posesin es un derecho de naturaleza mixta (real y
personal).

2.4 La causa de la posesin. Interversin del ttulo

La causa, hecho o acto jurdico por el cual se adquiere la relacin de poder que en
nuestra disciplina denominamos el ttulo-, reviste particular importancia pues va a
calificar y a fijar el inicio del cmputo de la relacin.
En su art. 1915 que: Interversin. Nadie puede cambiar la especie de su relacin
de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la
posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos
exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos
producen ese efecto.

2.5. Objeto de la posesin

El objeto de la posesin, debe ser un bien con las siguientes caractersticas:
1) cosas (objetos materiales),
2) en el comercio,
3) de existencia actual,
4) exclusividad,
5) determinacin,
6) principalidad,
7) singularidad,
8) integralidad.
Cosas que se encuentren en el comercio: Se denominan cosas a los bienes
materiales. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables tambin a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Las cosas estn fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden serlo por
disposicin de la ley o por acuerdos privados, en los casos y bajo los trminos
permitidos por la normativa.

De existencia actual: Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la

posesin es una circunstancia fctica concreta, mal podra darse sobre un bien que
no existe. No podra, por ejemplo, haber posesin sobre los frutos que an no han
sido separados del rbol pues, en todo caso, se posee el rbol.
Exclusividad: Porque no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre s. Dos posesiones iguales y de la
misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, pero dos o ms
personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por una parte indivisa del
todo (sern coposeedores) o por una porcin material determinada.
Determinadas: Dice el art. 1912 del Cdigo Civil y Comercial: El objeto de la
posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias
personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.
Principalidad: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual estn adheridas.
Singularidad: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara,
comprende solo las partes individuales que comprende la cosa, en tanto no se
posee el rebao, sino cada animal por separado y debe tomarse posesin de cada
uno por separado.
Integralidad: La relacin de poder puede ejercerse sobre una parte indivisa del
todo o sobre una porcin material determinada, pero ello no afecta la unin e
integralidad de la cosa, ni su esencia.

2.6. Los sujetos de la posesin. Diversas presunciones

Veamos algunas reglas:
La posesin se presume si hay corpus: La ley indica que se presume, a menos
que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre una cosa.
Inicio y extensin: se presume que [toda] relacin de poder comienza desde la
fecha del ttulo y tiene la extensin que en l se indica.
Presuncin de poseedor o servidor de la posesin. Se presume, a menos que
exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre
una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relacin de dependencia, servicio,
hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo, servidor de la posesin.
Presuncin de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen legtimas, a
menos que exista prueba en contrario.
La posesin vale por ttulo: El sujeto de la relacin de poder sobre una cosa no
tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin o a la tenencia, sino en el caso
que deba exhibirlo como obligacin inherente a su relacin de poder. Deca Vlez en
nuestro antiguo Cdigo Civil: art. 2.363. El poseedor no tiene obligacin de
producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a la posesin. l posee porque posee

Dice el nuevo Cdigo en su art. 1916: Presuncin de legitimidad. Las relaciones

de poder se presumen legtimas, a menos que exista prueba en contrario. Son
ilegtimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido
de conformidad con las previsiones de la ley.

2.7. Clasificacin de la posesin.

Presunciones legales
As, la posesin ser ilegtima toda vez que el derecho real no exista, ya sea porque
la causa de adquisicin no es ttulo suficiente , o no se conform correctamente
el modo.
Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se
presenta slo cuando hay un derecho real en el cual se apoya, en la posesin
ilegtima, se traza una diferencia fundamental: sta puede ser de buena o mala fe.
Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable est persuadido de su
legitimidad.36
Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos segn se
posean muebles o inmuebles).
A su vez, la tenencia ser legtima cuando importa el ejercicio de un derecho
personal, como es el del locador o del comodatario, constituido de conformidad a la
normativa propia de cada uno de esos contratos.

2.7 Clasificaciones de la posesin.

Presunciones legales

Legtima: La posesin legtima es la que ostentan los titulares de derechos

reales que se ejercen por la posesin (todos menos hipoteca y servidumbre). El
cdigo reputa poseedores legtimos a los adquirentes por boleto de compraventa de
inmuebles, aunque no tengan un ttulo vlido ni hayan adquirido el derecho real.
Ilegtima:
buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena fe se
presume iuris tantum.
mala fe:simple: Es por exclusin la que carece de vicios. Sera el caso de
quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (en este caso el
error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de los
viciosos, cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas.
viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias
propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retencin sobre la
cosa por mejoras y gastos. Comienza el cmputo para la prescripcin
adquisitiva el da que cesan los vicios.
Los vicios son:
muebles: hurto estafa abuso de confianza.
inmuebles: violencia clandestinidad abuso de confianza.
1) Muebles:

a) Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta figura
incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa.
b) Estafa: Es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la adquisicin de
un bien ajeno. Este poseedor vicioso, se las arregla para engaar al transmitente,
quien ignora por ejemplo, que la cosa no le pertenece o est gravada.
c) Abuso de confianza: Es el caso de quien se ha obligado a restituir la cosa ante
el requerimiento de su dueo e incumple tal compromiso.
2) Inmuebles:
a) Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho tendientes a
adquirir la posesin o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien
puede alegar este vicio, es quien ha sido vctima de estas vas de hecho. Este vicio
se opone a una de las caractersticas fundamentales de la posesin, cual es la de
pacfica.
b) Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas fundamentales
de la posesin, la de pblica. La posesin es clandestina, cuando los actos por los
cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho a
oponerse. Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de hecho
conozca la posesin, sino que debe poder conocerla.
c) Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.

3. La publicidad posesoria - aspecto dinmico (continuacin)

3.1 Adquisicin de la posesin
La posesin slo puede ser adquirida voluntariamente y por personas capaces. Los
menores de edad pueden adquirirla a partir de los diez aos.
El hecho de la adquisicin se produce cuando se ejerce algn contacto con la cosa,
cuando existe la posibilidad fsica de establecerlo, o al ingresar la cosa en el mbito
de custodia del adquirente.
Veamos entonces los dos casos posibles:
1) Mortis causa: La sucesin puede ser universal o particular. Sucesor universal es
el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el
que recibe un derecho en particular.
Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones
de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son transmisibles por
sucesin, y continan en la posesin de lo que el causante posea.
Cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge), se tiene
la posesin de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del
deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria de herederos, se limita a
reconocer la posesin que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley,
otorgando en cambio, la posesin a los no forzosos y a los legatarios,
quienes debern concurrir a tomar posesin de cada cosa, muidos de un oficio
emanado del juez y en compaa de un Oficial de Justicia.

2) Inter vivos: Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la cosa; es
en ese momento cuando, segn Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus
y animus.
La posesin, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante
actividades del mundo fsico, no bastando la mera declaracin contractual del
transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, tcnicamente, este no se
transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseda y en
segundo lugar los derechos que emanan de la posesin.
La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o bilateral.
Adquisicin unilateral u originaria:
No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 aos
para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisicin puede producirse por
aprehensin de cosas muebles sin dueo (ya que los inmuebles nunca carecen de
dueo), u ocupacin de cosas muebles o inmuebles con dueo y contra la
voluntad de ste.

3.2 El acto adquisitivo de la posesin. Importancia

Al momento de adquirir la relacin de poder, se califica la posicin del detentador y
se juzgan las calidades y vicios de su vnculo con la cosa. Por ejemplo, reza el
Cdigo en su art. 1920: Determinacin de buena o mala fe. La buena o mala fe se
determina al comienzo de la relacin de poder, y permanece invariable mientras no
se produce una nueva adquisicin

3.3 Modos de adquisicin. La tradicin: definicin. Diversas formas

de tradicin. Casos en que no es necesaria.
La relacin de poder vacua. La universalidad de hecho. El
apoderamiento. El desapoderamiento.
La tradicin es el acto jurdico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la
posesin de una cosa y sta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un
acuerdo entre las partes y la posterior entrega. La tradicin de cosas inmuebles
debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se oponga a
ella, esto se llama posesin vacua y es un requisito especfico para este tipo de
bienes.
Casos especiales de tradicin: Art. 1923: Las relaciones de poder se adquieren
por la tradicin.
Este artculo da lugar a las siguientes hiptesis:
Traditio brevi manu: Quien debe recibir la posesin de la cosa, ya la tena
en su poder desde antes de celebrado el acto jurdico por el cual debe
realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a ser. Es el caso del
locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.
Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesin
pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de
quien vende un inmueble de su propiedad y contina viviendo en l como
locatario, tambin de quien se eriga en poseedor pero luego reconoce esa

calidad en alguien ms, (por ejemplo, la hiptesis de quien es interrogado

ante escribano y admite no ser el dueo).
Tradicin por indicacin: El tenedor (mandatario, depositario, inquilino,
etc.), que posea en nombre del anterior propietario, ahora comienza a
poseer a nombre del actual, porque as se lo indican.
Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal
(incapaces personas jurdicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de
negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no merece
complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se reputan sin voluntad,
juzgndose la validez del acto por la capacidad y la intencin del
representante. En el caso de representacin voluntaria, es obligatorio que el
mandante sea capaz, siendo vlido el acto si el mandatario no lo es, pues el
mandato puede otorgarse a incapaces. Se presume iuris tantum que el
mandatario adquiere para su comitente, debiendo manifestar expresamente
si lo hace para s y, aunque efecte tal manifestacin, mientras que el
comitente desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesin al
comitente, es este quien adquiere la posesin y no el mandatario. En relacin
a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado.

Relacin de poder vacua: Para adquirir por tradicin la posesin o la tenencia, la

cosa debe estar libre de toda relacin excluyente, y no debe mediar oposicin
alguna.
Relacin de poder sobre universalidad de hecho: La relacin de poder sobre
una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un
mismo nombre, como un rebao o una piara, abarca slo las partes individuales que
comprende la cosa.
El apoderamiento: Para adquirir una relacin de poder sobre una cosa, esta debe
establecerse voluntariamente por sujeto capaz, excepto las personas menores de
edad, para quienes es suficiente que tengan diez aos y por medio de un contacto
con la cosa, de la posibilidad fsica de establecerlo, o cuando ella ingresa en el
mbito de custodia del adquirente.
El desapoderamiento: Es una de las causales de cese de la posesin y acontece
cuando otro sujeto priva al poseedor del contacto fsico con aquella, sin mediar su
voluntad.

3.4 Ejercicio de la posesin. Actos posesorios

El cdigo brinda una enumeracin meramente enunciativa de aquellos que
constituyen actos posesorios sobre la cosa...: su cultura, percepcin de frutos,
amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora, exclusin de terceros y,
en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga Podramos
agregar, la destruccin, modificaciones en la sustancia e incluso enajenacin.
A su vez, la posesin puede ser ejercida por distintos titulares de derechos reales,
tales como el propietario y el usufructuario, el usuario y el habitador, siempre que

sean de distinta naturaleza. Por su parte, cuando hay condominio, todos los
condminos poseen el todo y no una porcin material determinada.

3.5 Conservacin de la posesin

Hemos dicho que para adquirir la posesin era necesario reunir los elementos
corpus y animus. Una vez adquirida la posesin, no es necesario estar en
contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva mientras se tiene la
posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la
voluntad en contrario. En relacin a las cosas perdidas, se conserva la posesin
mientras haya esperanza de hallarlas.
La relacin de poder se conserva hasta su extincin, aunque su ejercicio est
impedido por alguna causa transitoria.

3.6 Extincin de la posesin

La prdida de la posesin puede acaecer:
1) corpore, aunque se conserve el animus, como sucede cuando se destruye o
pierde el objeto, o un tercero desapodera al poseedor.
2) nimo -aunque se conserve el corpus-. Es decir, puede desaparecer el deseo o
intencin de sujetar la posesin al poder de hecho.
3) corpore y nimo, cuando se pierde el acceso a la cosa y media nimo en tal
sentido; tal como acontece cuando el sujeto efecta tradicin.
El Cdigo brinda las siguientes hiptesis:

se extingue la cosa;
otro priva al sujeto de la cosa;
el sujeto se encuentra en la imposibilidad fsica perdurable de ejercer la
posesin o la tenencia;
desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;
el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

3.7 Derechos y deberes inherentes a la posesin

Llamamos ius possidendi al derecho de poseer. Ostentan el ius possidendi todos
aquellos que, por algn ttulo o causa legtima, adquirieron la facultad de ser
instituidos en poseedores legtimos. Tal sera el caso de quien adquiri un inmueble
por escritura pblica y tiene derecho a que se lo entreguen. En cambio, el ius
possessionis se encuentra conformado por los derechos que emanan de la
posesin ya consumada, tal como el ejercicio de las servidumbres constituidas
sobre el fundo vecino, o los derechos a hacer respetar los lmites y restricciones al
dominio, por parte de los vecinos.

El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que

corresponden a la cosa que constituye su objeto. Tambin tienen derecho a exigir el
respeto de las restricciones y lmites impuestos a los titulares de dominio.
A su vez, tanto el poseedor como el tenedor, tienen el deber de restituir la cosa a
quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contrado obligacin al
efecto. Sera el supuesto, por ejemplo, de que quien le alquil la cosa no era el
verdadero dueo y ha sido vencido en un juicio de reivindicacin, cuya sentencia
ordena la restitucin del bien.
Por otra parte, deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a
la cosa, y los lmites y restricciones sobre el dominio. A menos que exista
disposicin legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los
impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligacin de
cerramiento.
El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que
corresponden a la cosa que constituye su objeto.

3.8 Rgimen de frutos y mejoras

El Cdigo, efecta la siguiente distincin:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relacin
posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todava no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y
no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparacin de deterioros menores
originados por el uso ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es indispensable para la
conservacin de la cosa;
e) mejora til: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relacin posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la
hizo. 43
Luego sienta la siguiente regla:
Adquisicin de frutos o productos segn la buena o mala fe. La buena fe del
poseedor debe existir en cada hecho de percepcin de frutos; y la buena o mala fe
del que sucede en la posesin de la cosa se juzga slo con relacin al sucesor y no
por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesin universal o particular. El
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados
no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja
de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido
de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la
restitucin de la cosa. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras tiles, pero
slo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. No puede reclamar indemnizacin
por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Las suntuarias,
pueden ser retiradas si con ello no se produce dao a la cosa. Si las mejoras son
producto de un fenmeno natural, no deben ser indemnizadas.

3.9 Efectos de las relaciones de poder: la posesin. La tenencia

La posesin cumple distintas funciones dentro del mundo jurdico, que Ihering
resume en tres tems:
Es el contenido de la mayora de los derechos reales.
Es condicin indispensable para que se constituyan o transfieran los
derechos reales.
Otorgan el derecho a su defensa, a protegerse en la propia posesin ante
posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley, proscribiendo
la justicia por mano propia.
En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que Savigny
reconoca como nica consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de
hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes:
Acciones posesorias.
Derecho a usucapir.
Presuncin de propiedad en relacin a las cosas muebles, con buena fe y
ttulo oneroso.
Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y tiles, si es de
buena fe.
Derecho de retencin si tiene buena fe.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la
destruccin total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente
de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitucin.
Si la posesin es viciosa, responde de la destruccin total o parcial de la cosa,
aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene
derecho a su restitucin.
La tenencia:
Hay tenencia cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de
hecho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la
propiedad en otro.
Tenencia = Corpus
Hay dos tipos de tenencia:
1) Tenencia pura o absoluta: tiene carcter autnomo, sin vnculo con posesin
alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser posedos por
estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se encuentra poseyendo a
nombre de otro. El caso tpico son los bienes del Estado; en este caso, adems de
existir una relacin real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirn vnculos
regulados por el Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:
a) Uso comn: un sujeto annimo e indeterminado, en su carcter de miembro de
la comunidad, hace uso de bienes de dominio pblico como una calle o una plaza.
No existe un derecho subjetivo.
b) Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el
ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos bienes. Se
adquiere de tres maneras:

Permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario, esto

quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio,
por razones de mrito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho
subjetivo, pero otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y
puede generar obligacin de resarcir cuando el Estado lo revoca.
Concesin de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado
(generalmente con el fin de prestar un servicio pblico), situacin que lo
pone en contacto fsico con bienes pblicos mquinas viales, vehculos, un
predio, etc.-. En virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un
derecho subjetivo patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una
parte de la doctrina les llama derechos reales administrativos de
goce[referencias: algunos autores]), existiendo derecho a indemnizacin en
caso de revocacin, con fundamento en el art. 17 de la C.N., a ms de todos
los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado
y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil
en relacin a los terceros.
Prescripcin de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir
por usucapin una cosa dada en uso por el Estado (situacin
excepcionalsima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se
otorga es similar a la concesin.

2) Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre de otro

con quien lo une un vnculo jurdico, tal como un contrato de locacin, comodato,
depsito, etc.
La tenencia relativa puede clasificarse en:
a) Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej.
comodatario, locatario.
b) Desinteresada: no debera servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera), por ej.
mandatario, depositario.
Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un hecho
voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiacin con
animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza animales para el dueo del campo.
En forma bilateral, mediante tradicin -que es una forma de adquirir tanto la
tenencia como la posesin.

4. Publicidad posesoria: las defensas de las relaciones de poder

(continuacin)
4.1 Defensas de la posesin y de la tenencia. Finalidad
Consecuentemente, quien est en posesin o tenencia de una cosa no puede -a
salvo el caso excepcionalsimo de la defensa extrajudicial- ser privado de ella por
vas de hecho, ni aun de manos del verdadero propietario, quien deber recurrir a la
justicia.
As, nuestro Cdigo en su art. 2239 indica:
Un ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el
poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesin o a la tenencia no
puede tomarla; debe demandarla por las vas legales.

Queda al descubierto entonces, la finalidad de este tipo de defensas: proscribir la

justicia por mano propia y por tanto- proveer a la seguridad jurdica de la
comunidad.

4.2 Las diferentes lesiones

El ataque de la relacin de poder puede consistir en dos hiptesis diferentes: se
sustrae la cosa o se ejercen actos de turbacin con el fin de sustraer la cosa, sin
llegar a hacerlo.
Cuando existe turbacin, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio
pleno de su posesin o tenencia, por alguien que realiza actos materiales con el fin
de tomarla, como romper un portn, candados, comenzar a almacenar mercadera
en el predio, afincar animales, derribar los alambrados, etc. Y todo ello con el fin
ulterior de privar al tenedor o poseedor del poder de hecho sobre la cosa; estos
actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habra
desposesin.
La desposesin puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y ocupa
un inmueble, o tomarse ejerciendo vicios. stos pueden ser violencia,
clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee para hacerse de la
posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta (porque
excluye totalmente de la posesin), pero puede ser parcial (sobre una
parte de la cosa).

4.3 La accin para adquirir la posesin y la tenencia: anlisis del

supuesto
El art.2239 otorga la accin de adquirir la posesin o tenencia y son legitimados
para interponerla aquellos que ostentan un ttulo vlido para ello, tales como un
contrato de alquiler (tenencia) o la escritura de compraventa (posesin). Indica el
Cdigo en este artculo:
Accin para adquirir la posesin o la tenencia. Un ttulo vlido no da la
posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El
que no tiene sino un derecho a la posesin (ius possidendi) o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vas legales.
Esta accin es, en realidad, personal y lo que se demandar en juicio es el
cumplimiento de un contrato luego del cual va a nacer el derecho real. As, vemos
que el tenedor o poseedor ostentan un ttulo vlido para ser puestos en posesin o
tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efecta.

4.4 La defensa extrajudicial: anlisis del supuesto Las

acciones posesorias
El esquema defensorio de las relaciones de poder, comprende dos acciones
judiciales (despojo y manutencin) y una defensa extrajudicial, que es la excepcin
al principio de prohibicin de aplicar justicia por mano propia, antes descripto.
Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y tambin
a los servidores de la posesin. Est contenida en el art. 2240 del nuevo Cdigo,
que determina que:
Nadie puede mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia autoridad,
excepto cuando debe protegerse y repeler una agresin con el empleo de una
fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial

llegaran demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin
exceder los lmites de la propia defensa.
Analicemos la disposicin:
Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa
los titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y todos los
tenedores (interesados o desinteresados), as como los servidores de la posesin.
Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
Supuesto fctico: deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo
el corpus y una defensa de ste por mano propia, sin que medie intervalo de
tiempo entre uno y otra. En caso de desposesin clandestina, sta se juzga
consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesin a
su retorno.
2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos deben ser
proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los empleados para la agresin.
3) Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. si la desposesin
tiene lugar en una zona rural, a muchos kilmetros de la comisara ms cercana o si
se trata de un arrebato en la va pblica, sin oficiales de polica cerca a quien
recurrir. En tal caso, puede impedirse el arrebato o perseguir al delincuente y a su
vez- arrebatarle el objeto, pues es sabido que las probabilidades de recupero al
hacer la denuncia, son bajsimas.

4.5 Las diferentes acciones. Casos previstos

Las acciones judiciales que otorgan la posesin y la tenencia, son bsicamente dos
(despojo y manutencin). El despojo posee dos supuestos, el propiamente dicho y el
de obra nueva.
El mbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos materiales,
producidos o de inminente produccin, ejecutados con intencin de tomar la
posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los actos que perturban la
posesin o tenencia, sin el fin de tomar posesin de la cosa, slo conceden accin
para reclamar los daos.
Accin de despojo. Casos previstos (art. 2241) Se prevn dos hiptesis:
1) el tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o una
universalidad de cosas (tales como las que componen un fondo de comercio, una
herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia;
2) una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene; por
ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los existentes. Estos actos
implican tambin un desapoderamiento, en tanto son impeditivos del ejercicio pleno
de la tenencia o posesin.
En el primer caso, se solicita al juez la restitucin de la cosa o universalidad, en el
segundo se acciona pidiendo la orden de remocin de las construcciones u obras
efectuadas.
Accin de mantener la tenencia o la posesin. (art. 2242). Casos previstos:
1. Actos: turbacin con el fin de tomar la posesin sobre una cosa o una
universalidad de hecho, en todo o en parte del objeto.

2. Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecucin de la

obra. Por ejemplo, estacionar mquinas topadoras al costado de un bosque y que,
presumiblemente, son para derribar los alambrados, y depositar mquinas y
materiales de construccin en la vereda de un baldo. Si la obra ya se ha finalizado,
el supuesto en aplicacin sera el del tem anterior, pues la desposesin se
encontrara consumada.

4.6. Legitimacin activa y pasiva de las diferentes acciones

La legitimacin activa, alude a quienes pueden incoar la accin es decir, ser
actores en el juicio-. La legitimacin pasiva, se refiere a quienes pueden ser
demandados. Si demandamos sin tener legitimacin activa, el demandado
interpondr excepcin de falta de legitimacin activa; por el contrario, demandando
a la persona incorrecta, seremos pasibles de que nos opongan excepcin de falta de
legitimacin pasiva. De ambas formas, puede perderse el litigio y por eso es
necesario prestar tanta atencin en este punto.
Accin de despojo:
a) Legitimacin activa: Corresponde a todos los tenedores y poseedores (an
viciosos) y aunque la disposicin no lo diga- a los titulares de derechos reales.
Quedan excluidos los servidores de la posesin quienes, al ser despojados, deben
avisar inmediatamente al tenedor o al poseedor, para que interponga la accin.
Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien puede lo ms puede
lo menos (como dice el adagio latino), y adems, quien ostenta un derecho real es
poseedor legtimo (salvo servidumbre e hipoteca).
Los sucesores universales de los legitimados tambin se encuentran legitimados, en
tanto continan la personalidad jurdica del causante. Los sucesores particulares se
han colocado en la posicin del despojado y adquieren sus derechos y acciones, por
tanto, tambin se encontraran legitimados. Tal el caso del adquirente por boleto de
un inmueble usurpado.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los
despojantes o quienes estn realizando la obra nueva, (aun cuando se trate del
propio dueo de la cosa), sus herederos legtimos y los sucesores particulares de
mala fe.
Accin de mantener la tenencia o la posesin:
a) Legitimacin activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso, sus
sucesores universales y particulares.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los
turbadores, (aun cuando se trate del propio dueo de la cosa), sus herederos
legtimos y los sucesores particulares de mala fe.

4.7 Proceso judicial. Conversin y prueba

Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento ms abreviado
que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso. En estos procesos, es intil la prueba del derecho real,
salvo que sea el nico modo de probar la posesin,; recordemos que sta se
presume si hay ttulo.
Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbacin o la obra nueva,
mientras el actor se encontraba en posesin o tenencia.

Se presume que ejerca la relacin de poder al tiempo de la lesin, quien acredita el

contacto con la cosa de fecha ms prxima a la lesin. De no producirse esta
prueba, se juzga que es poseedor o tenedor quien pruebe una relacin de poder
ms antigua.
Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las
acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, e incluso puede
iniciarlas en contra de stos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesin
comn. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos
producidos contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado en la posesin, y si
no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
El art. 2244, instituye la conversin. Esta institucin permite que, si durante el
curso del proceso se produce una lesin mayor que la que determin la promocin
de la accin, el afectado puede solicitar su conversin en la que corresponde a la
lesin mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violacin del derecho
de defensa en juicio.

4.8 La obra nueva

Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y
manutencin.
Se ha dicho que la obra nueva, o el comienzo de ejecucin de una obra nueva,
implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de la tenencia o
posesin. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se considera consumado
el despojo.
A modo de resumen, podran darse las siguientes hiptesis:
La obra nueva ha sido finalizada: hay una privacin de la posesin o
tenencia.
La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios visos de que
vaya a comenzar (amenaza fundada): en tal caso, hay una turbacin.
La obra nueva ha comenzado su ejecucin.
El primer caso cae bajo la rbita de la accin de despojo, mientras que el segundo y
el tercero siguen la va de la accin de manutencin. De todas maneras, el
procedimiento es el mismo para una y otra.