Anlisis Legal y Jurisprudencial

de la Unin de Hecho

ACADEMIA DE
LA MAGISTRATURA

Anlisis Legal
y Jurisprudencial
de la Unin de Hecho
Evelia Ftima Castro Avils

FONDO

EDITORIAL

Academia de la Magistratura

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Evelia Ftima Castro Avils
Evelia Ftima Castro Avils, 2014
De esta edicin:
Academia de la Magistratura, 2014
Jr. Caman N. 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51 1) 428-0300 / 428-0265
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necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.
Como norma general de edicin, en la transcripcin de los documentos del
Marco Jurisprudencial se ha mantenido la ortografa original de los mismos.
Primera edicin: Lima, Per, diciembre de 2014
Tiraje: 1000 ejemplares
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio,
total o parcialmente, sin la autorizacin por escrito
de la Academia de la Magistratura.
Derechos reservados segn decreto legislativo N. 822
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N. 2014-20029
ISBN N. 978-9972-779-38-1
Cuidado de edicin: Margot Nathal Rivas Barzola
Correccin de estilo: Eugenio Mario Garca Ysla
Diagramacin e impresin: Editora Diskcopy S.A.C.

Jr. San Agustn N.497, Surquillo - Lima

ndice

Pg.
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
CAPTULO I
DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1. Descripcin de la realidad problemtica de la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. Descripcin de la realidad problemtica de las uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3. Justificacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
CAPTULO II
ANTECEDENTES Y BASES TERICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
1. Marco histrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
1.1. Derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
1.2. Edad Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2. Derecho nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.1. Etapa preinca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.2. Incanato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.3. Colonia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.4. Repblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.5. Cdigo Civil de 1852 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2.6. Cdigo Civil de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2.7. La Constitucin Poltica de 1979 y la Constitucin de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
3. Bases tericas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
3.1. Teora sancionadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
3.2. Teora abstencionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
3.3. Teora de la apariencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
3.4. Teora reguladora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3.5.
3.6.
3.7.

3.4.1. Mtodo de equiparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

3.4.2. Mtodo de regulacin integral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
3.4.3. Mtodo de regulacin de los efectos jurdicos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
3.4.4. Mtodo de regulacin fragmentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Teora de la desregulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Teora moderada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Modelo adoptado por la legislacin peruana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPTULO III
CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS DE LA UNIN DE HECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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1. Concepto de uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1. Etimologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Concepto de unin de hecho en el Derecho peruano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Concepto de uniones de hecho en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Diferencias entre la unin de hecho y el matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Principio de amparo a las uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Clasificacin de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Tipos de convivientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Conviviente soltero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Conviviente casado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Conviviente abandonado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.4. Conviviente perjudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.5. Conviviente viudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.6. Conviviente que no cuenta con medio de prueba escrita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.7. Conviviente casado solo por matrimonio cannico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Elementos de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Unin heterosexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2. Carcter fctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3. Unin libre de impedimento matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4. Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio . . . . . . . . . . .
6.5. Permanencia en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.6. Notoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.7. Singularidad y fidelidad recproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.8. Ausencia de formalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.9. Estabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.10. Perodo de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Extincin de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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97

CAPTULO IV
REGULACIN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. La unin de hecho y la comunidad de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2. Rgimen de sociedad de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
3. Patrimonio autnomo de la unin de hecho y copropiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

ndice

4. Bienes propios en la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

5. Bienes sociales de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
6. Reglas para la calificacin de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
7. Principios rectores para la calificacin de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
7.1. Principio complementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
7.1.1. Teora del reembolso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
7.1.2. Principio de subrogacin real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
8. Bienes excluidos del menaje concubinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
9. Deudas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
10. Cargas sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
11. Normas del rgimen de sociedad de gananciales no aplicables a la unin de hecho . . . 110
11.1. Sustitucin del Rgimen Patrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
11.2. Adquisicin de los bienes sociales concubinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
11.3. Disposicin de los bienes sociales concubinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
11.4. Representacin conjunta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
11.5. Administracin de los bienes de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
12. Normas aplicables de la sociedad de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
12.1. Disolucin de la sociedad de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
12.2. Inventario valorizado de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
12.3. Concepto y distribucin de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
13. Enriquecimiento indebido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
CAPTULO V
EFECTOS PERSONALES DE LA UNIN DE HECHO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1. El derecho de alimentos entre los convivientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1.1. Los convivientes deberan tener derecho a prestarse alimentos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1.2. Casos excepcionales del derecho a alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1.2.1. Cuando el conviviente ha sido abandonado por decisin unilateral
del otro y no ha elegido la accin indemnizatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1.2.2. Cuando se presenta el caso de la madre-conviviente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1.2.3. Se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho para
iniciar el juicio de alimentos o solicitar la indemnizacin?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
1.2.4. Los alimentos que uno de los convivientes est obligado a dar a otras
personas por ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
1.2.5. Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento
matrimonial le corresponde el derecho de alimentos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2. Los derechos sucesorios del conviviente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
2.1. Derecho Comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
2.2. Derecho peruano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2.3. Reembolso por los gastos de ltima enfermedad, velatorio y entierro. . . . . . . . . . . . . . . 139
3. Pensin de viudez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
4. Indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
5. Indemnizacin por promesa de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6. Indemnizacin en caso de muerte o accidente de la pareja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

CAPTULO VI
RECONOCIMIENTO NOTARIAL Y JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

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1. Descripcin de la realidad problemtica antes de la Ley N.29560 del 16 de julio

de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2.1. Registro de las uniones de hecho en las leyes espaolas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2.2. Registro de las uniones de hecho en las leyes latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2.3. Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio de la
Municipalidad Provincial del Callao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. Reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
3.1. Objetivo del reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
3.2. La naturaleza jurdica del reconocimiento judicial de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . 158
3.3. Proceso judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
3.4. Probanza de la existencia de las uniones de hecho y la posesin constante
de estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3.5.
Para acreditar la posesin constante de estado sirve la Partida de
Matrimonio Cannico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3.6. Efectos retroactivos del reconocimiento judicial de la unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . 168
4. Reconocimiento notarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
4.1. Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
4.2. Fecha cierta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
5. Criterios registrales para la inscripcin de las uniones de hecho, su cese y otros
actos inscribibles directamente vinculados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
CAPTULO VII
PROTECCIN LEGAL DEL CONVIVIENTE CON LEYES ESPECIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
1. Seguro de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Pensin de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
3. Compensacin por tiempo de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
4. Prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
5. Pensin especial de jubilacin para las uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
6. Cobertura por invalidez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
7. Seguro de vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
8. Proteccin legal en el Cdigo Procesal Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
9. Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
10. Cdigo Procesal Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
11. Cdigo de Justicia Militar-Policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
12. Cdigo de los Nios y Adolescentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
13. Conviviente campesina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

ndice

CAPTULO VIII
LA CONVIVIENTE Y LA VIOLENCIA DE GNERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1. Sistema de proteccin contra la violencia de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1.1. Sistema de proteccin nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1.2. Sistema de proteccin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
2. El proceso de violencia familiar en materia civil es incompatible con el proceso
penal sobre violencia familiar? Esto significa un doble juicio para el imputado
de violencia familiar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
3. La violencia familiar es un impedimento para la declaracin de una unin de
hecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
4. El proceso de violencia familiar es un medio probatorio idneo para demostrar
la convivencia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
5. Nuevo proyecto de ley de violencia de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
6. El feminicidio de la conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
CAPTULO IX
LA FILIACIN DEL HIJO DEL CONVIVIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1. Derecho de filiacin del hijo del conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1.1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1.2. Proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial del hijo del conviviente . . . 204
1.3. Hijo de mujer casada de la convivencia impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
2. Derecho a la identidad del hijo del conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2.1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2.2. El derecho al nombre del hijo del conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3. La filiacin adoptiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3.1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3.2. La Ley N. 30311, Ley que permite la adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una
unin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
CAPTULO X
LA UNIN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. Diferencias entre la orientacin homosexual, transexual y heterosexual . . . . . . . . . . . . . . . . 217
2. Antecedentes en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
3. Proyectos de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
3.1. Proyecto de Ley N.2647/2013-CR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
3.2. Proyecto de Ley N.3273/2013-CR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
3.3. Proyecto de Ley N.2801/2013-CR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
3.4. Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos-Perodo anual
de sesiones 2013-2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4. Limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

CAPTULO XI
MARCO JURISPRUDENCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
3. Jurisprudencia Registral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
4. Jurisprudencia Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

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Presentacin

El Fondo Editorial de la Academia de la Magistratura tiene como finalidad promover las

publicaciones de magistrados, acadmicos y/o investigadores dedicados al estudio y anlisis
en materia de las ciencias jurdicas, con el objeto de fomentar la investigacin y el desarrollo
acadmico, as como poner a disposicin de los operadores judiciales obras con los ms altos
estndares de calidad jurdica y acadmica.
En esta oportunidad, resulta un honor presentar la obra Anlisis Legal y Jurisprudencial de
la Unin de Hecho la cual aborda el estudio actualizado de la unin de hecho, definida en
nuestro Cdigo Civil como aquella unin libre y voluntaria entre un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, con fines y deberes semejantes al matrimonio, as como
se expone una notable seleccin jurisprudencial sobre la materia.
Esta importante publicacin ha sido posible gracias a la valiosa investigacin efectuada por
la Dra. Evelia Ftima Castro Avils, doctora en Derecho, prestigiosa investigadora y docente,
especialista en Derecho de Familia y Derecho de los Nios, Nias y Adolescentes, quien de
manera clara y didctica presenta una visin renovada sobre la unin de hecho, tanto en
la legislacin nacional como en el Derecho Comparado, realizando una reflexin crtica
sobre la doctrina y normativa vigentes sobre la materia, desarrollando, adems, un anlisis
sobre el proyecto de Unin Civil entre personas del mismo sexo, tema que ha generado gran
polmica y opiniones diversas en nuestro pas.
La presente obra ha sido dividida en once captulos, en los cuales se desarrolla un estudio
exhaustivo de la figura jurdica de la unin de hecho, desde sus antecedentes histricos, bases
tericas, marco conceptual y elementos configurativos, as como la regulacin patrimonial
y los efectos personales en los convivientes en cuanto al derecho de alimentos, derechos
sucesorios, derecho a la pensin y al seguro de salud, derecho de filiacin e identidad del
hijo del conviviente, entre otros; finalizando la obra con un anlisis sobre la unin civil
entre personas del mismo sexo y una destacada seleccin de jurisprudencia nacional e
internacional sobre la unin de hecho.

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Sin lugar a dudas, la Academia de la Magistratura se congratula en ofrecer a la comunidad

jurdica la presente publicacin, la cual resulta una extraordinaria contribucin que
ser de suma utilidad y provecho para los seores magistrados de toda la repblica y, en
general, para todos los profesionales del Derecho interesados en ampliar y profundizar sus
conocimientos sobre la materia, ratificando nuestro compromiso de capacitacin para el
logro de un sistema de justicia comprometido con el desarrollo del pas.
Lima, diciembre de 2014.
Mg. Duberl Rodrguez Tineo
Presidente del Consejo Directivo
Academia de la Magistratura

14

Prlogo

Cuando la profesora Evelia Ftima Castro Avils tuvo la amabilidad de solicitarme que
fuese yo quien prologase esta obra, confieso que la primera sensacin impremeditada fue
la de sentirme muy halagado. Pues no se trata de alguien que se estrene recin en las lides
de la pesquisa cientfica, sino de una cabal universitaria que desde hace tiempo bate sus
armas con la investigacin. Y, adems, Ftima Castro me honra con su amistad desde hace
algunos aos, tantos como los transcurridos desde que tom la determinacin de venirse
a la Universidad de Zaragoza, tan lejos de su querida patria, para cursar nuestro Programa
de Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona. Desde entonces hemos colaborado en
diferentes iniciativas de trabajo, pues Ftima Castro es una cabeza siempre inquieta; incluso,
he tenido la fortuna de compartir estrado acadmico en varias ocasiones en el propio Per,
as como tambin nos hemos mantenido al corriente de las investigaciones de uno y otro
de manera regular. Contarlo ahora tiene mucho que ver con el texto que intento prologar,
por esto procuro poner en orden las ideas y los recuerdos para describir a los lectores la
personalidad de la autora.
Aquel doctorado, en que tena a mi cargo la asignatura de Crisis de pareja y remedios de
solucin (extremo este en que, lejos de revelaciones extraordinarias, estudibamos los
llamados ADR), constituy para m la oportunidad preciosa de aprender muchas cosas
y de contrastar lo que crea saber como fruto de mis investigaciones. Pude constatar que
la mayora de los participantes escapaba del clich del alumno o, al menos, su relacin
con cada uno de los doctores que impartamos las materias no responda al estereotipo
del denostado mtodo magistral. Muy por el contrario, no eran meros estudiantes: se
trataba de profesionales bien formados jurdicamente, que se desenvolvan como docentes,
magistrados, fiscales, notarios, abogados, polticos, etc., en sus respectivos pases de Europa
y, sobre todo, de Hispanoamrica. De modo que las sesiones rara vez eran magistrales
gracias al profesor sino, acaso, por mrito de los debates de notable altura cientfica que
aquellos alumnos aventajados protagonizaban muy hbilmente y que rememoraban el
papel de los discutidores medievales como precedentes de los juristas contemporneos.
En este tiempo, la profesora Castro Avils adquiri una merecida fama como oponente
temible (sus adversarios as lo podrn corroborar, sin duda) en aquellas deliciosas justas
o controversias entre gentes del Derecho debido a su carcter tesonero, por su cuidada
preparacin cientfica y tcnica, por su acentuado tino o intuicin para las cuestiones
jurdicas y, por qu no, por su mana constante en defender la justicia y los derechos de
los ms (o de las ms, con frecuencia) desfavorecidos. En las pginas siguientes creo que
late ese mismo pulso que he intentado describir al pretender retratar a Ftima Castro: nos

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

presenta una obra concienzuda, con una sistemtica y, ms que plausible, bien pensada
adems de necesaria, cuya utilidad no queda constreida a un nico ordenamiento jurdico
(el peruano) sino que puede aprovecharse muy bien para reflexionar sobre otros Derechos
forneos. Esa minuciosidad alumbra los diferentes apartados o captulos que acertadamente
va desgranando la autora: desde la caracterizacin general de los modelos familiares, la
fundamentacin y concepto de las uniones estables en Derecho peruano, su reconocimiento
en los tribunales, los aspectos personales y patrimoniales, la proteccin legal de los
convivientes, la incidencia de la violencia de gnero en la unin de hecho, etc.
Permtanme agregar alguna breve reflexin para situar la importancia de este trabajo. Las
uniones de hecho, more uxorio, constituyen una realidad que en mayor o menor medida
caracteriza a las sociedades occidentales, especialmente en la actualidad. Sin embargo,
en Europa, han tenido una etiologa distinta (y un recorrido histrico en el que, segn las
pocas, con las razones de conveniencia propias se han podido alegar, adems, motivaciones
de tipo ideolgico-poltico o de conviccin personal) de la que puede situarse en el
Derecho peruano, mediante precedentes institucionalizados como el servinacuy. Por eso,
la tradicin peruana ha interesado mucho a quienes, desde otros Derechos, ms o menos
lejanos, estudiamos el fenmeno de la unin de hecho estable de pareja no matrimonial.
No solamente es importante su investigacin, en s misma considerada, sino porque en
tanta medida como es ms significativa su presencia acaban definiendo, por contraste, un
determinado modelo matrimonial legal. Es ms, creo que el progresivo reconocimiento de
las uniones de hecho por las leyes y, de sus consecuencias personales y patrimoniales, ha
acabado por configurar una especie de matrimonio de segundo grado, en progresin de
cercana con el matrimonio propiamente dicho.
16

Expresaba, lneas arriba, que esta es una obra cientfica necesaria, que aparece, precisamente,
en una poca inmersa en la globalizacin de los fenmenos jurdicos, que ya no son
contenidos por las fronteras. Un tiempo en que el Derecho de Familia (tan a menudo anclado
histricamente en un cierto inmovilismo, en principios medulares de cada sistema) parece
haber entrado en una poca que, sin duda, podemos calificar de revolucionaria. Porque los
cambios sobre una realidad normativa precedente se han producido de manera muy rpida
y, en ocasiones, tambin de forma estrepitosa. Lo sabemos bien los juristas espaoles, pues
hace una dcada (con las reformas producidas en 2005) nuestro Derecho de Familia adquiri
una merecida notoriedad en la comunidad jurdica internacional, con independencia del
mayor o menor acierto en la tcnica y en la poltica legislativa que alumbraron tales reformas,
al incorporar al sistema matrimonial el matrimonio homosexual en igualdad de condicin
que el matrimonio tradicional o institucional o, al introducir, un tipo de divorcio (cuya
esencia, prxima al repudio, se entender bien) que se ha denominado mediticamente
divorcio exprs. En este contexto de fluidez de los conceptos jurdicos resultan muy
plausibles los trabajos bien reflexionados como el de la profesora Castro sobre un fenmeno
complejo y de actualidad como las uniones de hecho, ofreciendo a los estudiosos y a los
prcticos del Derecho (si ambas categoras pudiesen separarse) una monografa que sabrn
apreciar por su destacada calidad cientfica y por su utilidad prctica.
Enhorabuena pues a mi querida colega, a la que auguro muchos nuevos xitos profesionales,
y con el fervoroso deseo de amigo de que nos siga otorgando pronto otros trabajos
semejantes.
Dr. Isaac Tena Piazuelo
(Prof. Titular, acreditado a Catedrtico de Derecho Civil)
Universidad de Zaragoza, Espaa

Introduccin

Este trabajo de investigacin se inspir en mi tesis para obtener el Diploma de Estudios

Avanzados del Programa de Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Zaragoza y cont, adems, con el asesoramiento de un
gran maestro, el Dr. Isaac Tena Piazuelo, quien con sus recomendaciones y orientaciones
me ayud a concluirlo. El inters por este tema surgi de mis maestros espaoles, ya que
ellos deseaban conocer la normatividad y la jurisprudencia peruanas acerca de las uniones
de hecho.
Recuerdo los das que permanec en Espaa estudiando. Los disfrut muchsimo porque
tuve la oportunidad de cumplir mi sueo, el de dedicarme a investigar por un tiempo
determinado y conocer personalmente a los autores de aquellos libros que lea y que me
parecan seres inalcanzables especialistas en derecho de familia como Carlos Martnez
de Aguirre, Mara Elsegui Itxaso, Gabriel Garca Cantero, Javier Ferrer Ortiz, Isaac Tena
Piazuelo, Silvia Gaspar Lera, Ana M Vega Gutirrez y Carlos Lalana del Castillo, entre otros
tantos profesores destacados.
Aprend que cada pas tiene su propio modelo de familia y que responde a sus valores
sociales; por ejemplo, en el caso de la unin de hecho, el diseo de este es un producto
peruano por los elementos que lo configuran y que se encuentran establecidos en el artculo
326 del Cdigo Civil.
El arquitecto legal del modelo opt por la teora abstencionista de origen napolenica para
regular la unin de hecho peruana; es decir, no contempl ni su constitucin ni desarrollo
sino su reconocimiento. Nosotros podemos intuir el propsito: desalentar la convivencia o
extinguirla. Sin embargo, desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984, no lo consigui; por el
contrario, en nuestro pas se ha incrementado el nmero de parejas de hecho y, con relacin
al matrimonio, le lleva la delantera.
La mayora de los convivientes no contraen nupcias, pese a conocer las ventajas del
matrimonio, porque no quieren comprometerse a cumplir las obligaciones matrimoniales.
Como dira un famoso experto, Pedro Juan Viladrich, en su obra Agona del matrimonio legal:
La crisis del matrimonio, por consiguiente, esconde siempre debajo aquella otra pregunta
global. Pues bien, cul debe ser la frmula ptima?.
Nuestros reconocidos especialistas de derecho de familia como Navarro Valls y Carlos
Martnez de Aguirre se preguntaran: Para qu otorgar derechos a los convivientes si

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

ellos mismos han querido desligarse de los deberes matrimoniales? Con este pensamiento
desterraramos la teora de la equiparacin matrimonial.
En el mundo jurdico existe una serie de teoras que se aplican a la regulacin jurdica
de las uniones de hecho, como la teora sancionadora, la teora abstencionista, la teora
de la apariencia matrimonial y la teora de la equiparacin matrimonial, entre otras.
Histricamente, la consideracin de la unin de hecho ha oscilado entre ser una relacin
inmoral que atentaba contra el orden pblico y las buenas costumbres, hasta aceptarla
como una relacin equiparable al matrimonio, en la medida que cumpliera con los requisitos
legales establecidos por la ley.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del
Derecho de Familia el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y
proteccin de los Derechos Humanos. Este principio reconoce que el derecho a fundar una
familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unin de hecho. Por
esta nueva corriente de pensamiento, el principio de proteccin a la familia comprende el
reconocimiento de la familia matrimonial y no matrimonial.
La unin de hecho es reconocida como una fuente generadora de la familia por el principio
de amparo a las uniones de hecho establecido en el artculo 5 de la Constitucin Poltica
de 1993, situacin que se ve reflejada en los planes nacionales sobre niez y familia y leyes
especiales.

18

La Constitucin Poltica del Per reconoce a la unin estable de un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad
de bienes sujeta al rgimen de una sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable.
Nuestro constituyente consider que era necesaria la incorporacin de la teora de la
apariencia del estado matrimonial para otorgarle efectos patrimoniales a las uniones de hecho;
es decir, los convivientes tendran que cumplir con el requisito de no tener impedimento
matrimonial y que hayan convivido por un perodo permanente e ininterrumpido, siempre
que cumplan fines y deberes semejantes al matrimonio, como el hacer vida en comn, el
respeto a la fidelidad y la asistencia recproca.
El modelo peruano de la unin de hecho comprende la convivencia voluntariamente realizada
por un varn y una mujer de por lo menos dos aos continuos, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio.
Los convivientes cuentan con derechos y deberes extrapatrimoniales como el deber
de fidelidad y el deber de cohabitacin. En el caso del deber de fidelidad, derivado de la
caracterstica de la singularidad de la unin de hecho, los jueces nacionales no han
reconocido los casos de convivencias simultneas, cuando el conviviente mantiene una
duplicidad convivencial. Pero, debido al incremento de las uniones de hecho paralelas en
nuestro pas, el Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia del ao judicial 2013 abord el tema
de las uniones de hecho simultneas. La interrogante consista en: Si dos o ms personas
solicitan judicialmente el reconocimiento de uniones de hecho simultneas o paralelas con la
misma persona del sexo opuesto, a cul de ellas debe reconocerse dicha situacin jurdica?
Obtuvo mayor votacin la segunda ponencia que estableci que tratndose de uniones de
hecho simultneas o paralelas con una persona del sexo opuesto, si bien en aquellos casos se

Introduccin

encuentra ausente el elemento de la singularidad, se debe reconocer la unin de hecho de la

accionante que actu conforme al principio de la buena fe.
Siempre estuvo presente en mi pensamiento la desproteccin legal del conviviente y la
carencia de derechos matrimoniales, motivos que me permitieron comparar incansablemente
entre esta situacin de hecho con la institucin del matrimonio. Comprob que la unin de
hecho ha sido regulada de manera insuficiente por la adopcin de la teora abstencionista, lo
que ha provocado la desproteccin legal de los convivientes. Empec por estudiar los efectos
patrimoniales y culmin con los efectos personales, convencindome, cada vez ms, que en
nuestro sistema era muy difcil conseguir el reconocimiento judicial de la unin de hecho
por la prueba de la posesin constante de estado.
Durante mucho tiempo estuve reflexionando sobre las consecuencias de la eleccin de ser
conviviente, no tener un estado civil determinado y no contar con las principales facultades
del matrimonio como la disposicin, la administracin y la representacin conjunta.
Nuestro Cdigo Civil establece, como rgimen patrimonial obligatorio de la unin de hecho,
la llamada sociedad de gananciales siempre que est reconocida notarial o judicialmente.
Los convivientes carecen del derecho a eleccin o sustitucin del rgimen patrimonial
porque los legisladores del Cdigo Civil escogieron como rgimen forzoso para la unin de
hecho la sociedad de gananciales, en aras de proteger a la parte ms dbil de la relacin de
convivencia.
La razn que tuvo el legislador en la adopcin del rgimen de la sociedad de gananciales
para la unin de hecho, fue que nuestro modelo solo admite convivientes solteros que hayan
convivido de manera permanente y que esta convivencia sea demostrada fehacientemente
tanto en lugar como en tiempo; lo que hace suponer que se trata de una pareja estable. El
legislador peruano opt del rgimen patrimonial del matrimonio principalmente lo relativo
a la disolucin y liquidacin del rgimen de la sociedad de gananciales con la finalidad de no
establecer una equiparacin de la unin de hecho con el matrimonio.
Para realizar la liquidacin de la sociedad de gananciales originada de una unin de hecho
es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia
de dicha unin.
El establecimiento de las fechas ciertas de inicio y trmino de la unin de hecho es
imprescindible para determinar la clase de bienes (propios o sociales), salvo que se trate de
herencias, donaciones, legados, indemnizaciones por accidentes, por seguros de vida, daos
personales u otros derechos personalsimos. El perodo de convivencia estar comprendido
desde la fecha cierta que seala el reconocimiento notarial o judicial hasta el momento en
que se produce el fenecimiento.
Reconocida la unin de hecho y declarada la existencia de la sociedad de gananciales, se
procede de inmediato a la formacin del inventario judicial valorizado de todos los bienes.
El fin de la liquidacin de la sociedad de gananciales en la unin de hecho es el de distribuir
los gananciales adecuadamente y conforme a ley, evitando el enriquecimiento indebido de
parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la pareja de hecho.
Los convivientes tendrn participacin de derechos y acciones predeterminados en los
bienes sociales despus de practicado el proceso de liquidacin. Es decir, la propiedad

19

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

individualizada de los convivientes respecto de los bienes solo se har efectiva cuando
fenezca el proceso de liquidacin de la sociedad de gananciales, en la cual habr de pagarse
las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recin establecerse los gananciales
que se dividirn en cincuenta por ciento para cada conviviente, reintegrndoles los bienes
propios que resultaren.
En el rgimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica con el
concepto de cargas de la familia y se circunscribe a la actuacin de la potestad domstica.
El sostenimiento del hogar debe considerarse como los gastos comunes y necesarios para
el mantenimiento de la familia, educacin, instruccin de los hijos, habitacin, vestido,
atencin de enfermedades y todos aquellos gastos familiares.
En el derecho familiar se deben alimentos recprocamente: los cnyuges, los ascendientes,
los descendientes y los hermanos. Los convivientes no tienen derecho a alimentos durante
la relacin convivencial. Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del
hogar, no existe la obligacin de que el otro conviviente sostenga a la familia como funciona
en el matrimonio.
Sin embargo, el derecho de alimentos fijado en el artculo 326 del Cdigo Civil, solo se ha
circunscrito al conviviente abandonado por decisin unilateral del otro; esto significa que
expresamente nuestro ordenamiento legal ha excluido los alimentos para los convivientes
durante su relacin convivencial como obligacin legal.
El conviviente, de manera excepcional, tiene derecho a alimentos en dos casos: cuando
el conviviente ha sido abandonado por decisin unilateral del otro, siempre que no haya
elegido la accin indemnizatoria o cuando se presenta el caso de la madre conviviente.
20

Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento matrimonial no le

corresponde el derecho a alimentos, aunque haya sido abandonado por su pareja; solo podr
accionar por enriquecimiento indebido.
La circunstancia de la maternidad modifica las reglas generales comprendiendo para este
caso a la unin de hecho con y sin impedimentos legales para contraer matrimonio. Si el
padre ha reconocido al hijo, la madre tendr derecho a alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta das posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados
por este y por el embarazo. Sin embargo, el hijo del conviviente es considerado hijo
extramatrimonial porque no goza de la presuncin pater is, que tiene el hijo matrimonial.
En el matrimonio se presume que son hijos matrimoniales los nacidos durante la vida
matrimonial y los nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la fecha de la expiracin
del vnculo matrimonial. En cambio, en la unin de hecho, no se presume que es hijo del
padre conviviente, por efecto de la unin de hecho sostenida. De tal manera, que si el padre
no lo reconoce voluntariamente ante el Registro Civil, ya sea por escritura pblica o por
testamento, se le tendr que demandar judicialmente para determinar la filiacin. En tanto
no sea reconocido el hijo del conviviente, tendr la vocacin de hijo alimentista.
Uno de los problemas que plante el derecho alimentario entre convivientes es hacerlo
efectivo si todava no exista el reconocimiento judicial de la unin de hecho. El Acuerdo
del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N.8 dispuso que para solicitar alimentos o
indemnizacin entre convivientes no se requiere la declaracin judicial previa de la unin
de hecho, pero esta debe acreditarse dentro del proceso con el principio de prueba escrita.

Introduccin

Este acuerdo permite garantizar el derecho a alimentos al conviviente abandonado, sin

esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho.
El conviviente no puede desatender la obligacin legal de dar alimentos a sus hijos para
conformar una nueva relacin de pareja. Las obligaciones familiares anteriores deben ser
asumidas por la sociedad de gananciales, en aplicacin del inciso 2 del artculo 316 del
Cdigo Civil, el cual dispone que son de cargo de la sociedad los alimentos que uno de los
cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas.
Una limitacin que establece el artculo 326 del Cdigo Civil para la aplicacin del rgimen
de la sociedad de gananciales es la referida a la compatibilidad de este con la unin de hecho;
por ello, textualmente incorpora esta frase: En lo que fuera aplicable. Esto significa que
no se aplicarn ntegramente todas las disposiciones de dicho rgimen. Por ejemplo, el
conviviente no posee las siguientes facultades, cuando los bienes se encuentran en una
situacin de comunidad de bienes porque la unin de hecho an no ha sido reconocida
notarial o judicialmente:
La representacin de la sociedad concubinaria para actos de administracin,
conservacin y necesidades ordinarias del hogar.

La direccin y representacin legal de la unin de hecho cuando el conviviente est

impedido por interdiccin u otra causa.

El conviviente no podr solicitar la posesin temporal de los bienes del ausente, ni la

designacin de un administrador judicial, en caso que la unin de hecho termine por
ausencia judicialmente declarada.

El sistema de actuacin conjunta en la adquisicin de bienes sociales, para evitar que

uno de los convivientes durante la unin de hecho adquiera un inmueble solo a su
nombre y lo inscriba como tal en los Registros Pblicos.

El sistema de actuacin conjunta en la disposicin de los bienes sociales, para evitar que
el conviviente los transfiera a terceros sin participacin de su pareja.

El sistema de actuacin conjunta en la constitucin de hipoteca sobre los bienes sociales

con el fin de obtener un crdito bancario para impedir que el conviviente grave los
bienes sociales sin consentimiento de su pareja.

El sistema de actuacin conjunta en la administracin de los bienes sociales de la unin

de hecho.

La administracin total o parcial de los bienes de la unin de hecho si uno de los

convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar o lo ha abandonado.

En cuanto a la desproteccin econmica del conviviente, existen varias situaciones que

se identifican con la figura del conviviente perjudicado:

El conviviente perjudicado con la transferencia de los bienes sociales de parte de su

pareja a un tercero.

Los derechos y acciones que le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su

terreno para la construccin de la vivienda social.

21

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Los efectos jurdicos de las adquisiciones de inmuebles que el conviviente hace solo a su
nombre durante la unin de hecho.

Los contratos de mutuo con garanta hipotecaria, celebrados por uno de los convivientes
durante el perodo de convivencia, sin consentimiento del otro.

Previamente, antes de disolver y liquidar la sociedad de gananciales, deber declararse la

existencia de la unin de hecho y reconocerse la sociedad de gananciales.
La acreditacin de la unin de hecho es uno de los aspectos ms difciles de obtener para
su reconocimiento judicial con los consecuentes efectos patrimoniales. La ley peruana
establece el principio de prueba escrita como requisito para la probanza de la existencia de
las uniones de hecho y cualquier medio de prueba deber tener carcter complementario
y no exclusivo. A mayor abundamiento, las partidas de nacimiento y de defuncin no son
consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesin constante
de estado de convivientes, lo nico que demuestran es la relacin de filiacin. Los hijos
pueden ser procreados como consecuencia de un noviazgo, un enamoramiento o de una
relacin espordica de pareja. Pero la partida de matrimonio religioso s puede constituir
un documento idneo para acreditar la unin de hecho o posesin constante de estado,
as carezca de efectos civiles. La jurisprudencia peruana considera que la constancia de
matrimonio religioso por s sola no es suficiente para acreditar la existencia de una unin de
hecho, sino que se requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.
En cuanto a las testimoniales, la jurisprudencia ha establecido que resultan insuficientes
para acreditar la posesin constante de estado, pues se requiere del principio de prueba
escrita.
22

La doctrina nacional cuestiona esta exigencia calificndola de excesiva, si se considera la

dificultad de contar con documentos escritos en una relacin de pareja o familiar que se
caracteriza por la oralidad o por el simple comportamiento.
Como una forma de promover la formalizacin de las parejas de hecho se crearon en
diferentes lugares del Per registros municipales de uniones de hecho, como el creado por
la Municipalidad Provincial del Callao que cre el Registro de Unin de Hecho y Promocin
de Acceso al Matrimonio. Adems, este registro serva para generar el medio probatorio
idneo para la demostracin de la posesin constante de estado de convivencia.
Pero esto no fue suficiente porque su campo de accin territorial era limitado y se necesitaba
una norma de alcance general que fomentara la formalizacin de las uniones de hecho con
la debida seguridad jurdica. En este sentido se aprob la Ley N.29560 que modific el
artculo 1 de la Ley N.26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos,
incorporando el reconocimiento de la unin de hecho como asunto no contencioso a ser
tramitado ante el notario.
A diferencia del Poder Judicial, los convivientes acuden al notario de manera voluntaria para
que este funcionario reconozca la unin de hecho existente que cumple con los requisitos
establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil. Para ello, los convivientes deben reconocer
de manera expresa que conviven no menos de dos aos de manera continua, los cuales se
acreditarn con la declaracin de dos testigos.
Para cumplir con el requisito de la singularidad, los convivientes debern declarar que se
encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en comn con

Introduccin

otro varn o mujer, situacin que queda corroborada con el certificado negativo de unin
de hecho, expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los
solicitantes. A fin de demostrar la posesin constante de estado de convivencia se deber
presentar el certificado domiciliario de los solicitantes.
Desde el reconocimiento constitucional y legal de la unin de hecho como familia no
matrimonial se ha aprobado una serie de normas para el otorgamiento de derechos
y beneficios al conviviente. Los convivientes tienen una serie de derechos que estn
contemplados en leyes especiales como: el seguro social de salud, el subsidio por incapacidad
temporal o por maternidad, la prestacin por sepelio, la pensin de sobrevivencia del
Sistema Privado de Pensiones, la compensacin por tiempo de servicios, la cobertura por
invalidez, seguro de vida y la pensin especial de jubilacin para las uniones de hecho.
El Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N.19990, dispone que
los miembros de la unin de hecho no son beneficiarios de la pensin de sobrevivencia.
El Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no
comprendidos en el Decreto Ley N.19990, aprobado por el Decreto Ley N.20530, tambin
seala que la pensin de viudez se otorga solo al cnyuge sobreviviente. Sin embargo, se
presentaron diversos criterios por el Tribunal Constitucional sobre otorgar la pensin de
sobrevivencia a la pareja de hecho, unos a favor y otros en contra. Este colegiado ha otorgado
la pensin de sobrevivencia en varias oportunidades, argumentando que la conviviente
haba adquirido ese derecho porque ambos convivientes haban asumido obligaciones y
deberes semejantes a los del matrimonio. Los fallos a favor inaplicaban el artculo 53 del
Decreto Ley N.19990, el cual exiga la acreditacin de la celebracin del matrimonio civil
como condicin para acceder a la pensin de viudez.
El Decreto Supremo N.054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin de Fondo de
Pensiones y su Reglamento en el Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones,
considera al conviviente como viudo sobreviviente siempre que cumpla con los requisitos
establecidos en la ley civil.
La Ley N.29451 adiciona el artculo 84-A al Decreto Ley N.19990 para regular el nuevo
rgimen especial de jubilacin para las sociedades conyugales y las uniones de hecho. El
objetivo de esta ley es beneficiar a las parejas en edad de jubilacin que no puedan acceder
a una pensin del Estado, por no cumplir con el mnimo de aos de aporte en el Sistema
Nacional de Pensiones. Los dos convivientes podrn hacerlo siempre y cuando entre ambos
completen veinte aos de aportes. La norma otorga el beneficio de optar por el rgimen
especial de pensin a las uniones de hecho que cumplan con acreditar un perodo de
convivencia permanente y estable de ms de 10 aos al momento de la presentacin de la
solicitud de pensin, estado de convivencia que deber ser certificado mediante declaracin
de la unin de hecho.
En cuanto a la proteccin legal del conviviente, la tenemos en el Cdigo Procesal Civil,
Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal, Cdigo de Justicia Militar
Policial y la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar.
Adems de la carencia de derechos personales que tiene la conviviente en el desarrollo de
una unin de hecho, muchas veces soporta la violencia fsica y psicolgica de parte de su
pareja de hecho. Para evitar la desproteccin legal, el Gobierno peruano aprob la Ley de
Proteccin contra la Violencia Familiar, Ley N.26260 dada en 1993 y defini a la violencia

23

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

familiar como la accin u omisin que causan dao en dos esferas: fsica y psicolgica,
incluyendo el maltrato sin lesin y la amenaza o coaccin graves.
La ltima modificacin al artculo 326 del Cdigo Civil se realiz mediante la aprobacin
de la Ley N.30007, otorgndole la calidad de herederos forzosos a los convivientes. El
conviviente viudo solo tena derecho a la declaracin, disolucin y liquidacin de la
sociedad de gananciales, pero no a los derechos sucesorios. Con esta nueva disposicin legal,
los miembros de uniones de hecho inscritos en el Registro Personal o reconocidos por la
va judicial tendrn derechos sucesorios. El integrante sobreviviente de la unin de hecho,
como lo denomina la ley, ha sido reconocido en el orden sucesorio como heredero del tercer
orden, de igual forma que el cnyuge concurrir con los herederos de los dos primeros
rdenes; es decir, los descendientes y los ascendientes.

24

Despus de haber presentado toda esta normatividad dispersa pero reguladora de la unin de
hecho, se podra colegir que ya no existe diferencia entre la unin de hecho y el matrimonio.
Sin embargo, la respuesta es negativa, an se mantienen serias diferencias. Para citar unos
ejemplos tenemos: la unin de hecho carece de las facultades de la sociedad de gananciales
como la representacin de la sociedad conyugal, la administracin y disposicin conjunta
de los bienes sociales; el reconocimiento de la unin de hecho no cambia el estado civil de
los convivientes; los convivientes no tienen el derecho de opcin para elegir su rgimen
patrimonial, sea rgimen de sociedad de gananciales o separacin de patrimonios; los
convivientes durante el desarrollo de su relacin no pueden sustituir el rgimen patrimonial
por va notarial si estn de acuerdo o mediante va judicial si existe un abuso de facultades,
porque en la unin de hecho el rgimen de la sociedad de gananciales es forzoso. Si bien es
cierto que a la unin de hecho se le ha reconocido el rgimen de sociedad de gananciales,
debe haber una declaracin notarial o judicial previa que demuestre el cumplimiento de los
requisitos exigidos en la ley y la posesin constante de estado.
A propsito de estas expresiones, nos formularemos la siguiente pregunta: La regulacin
jurdica debe otorgarle a los convivientes los mismos derechos y deberes que a los cnyuges?
Cuando tocamos este tema, nos estamos refiriendo a la eleccin y posterior adopcin de
parte del legislador de la teora de la equiparacin matrimonial. Un sector mayoritario de
la doctrina est en contra de esta teora porque constituye una promocin de la unin de
hecho y un desaliento para contraer matrimonio; establece un matrimonio de segundo
grado; y, viola de manera flagrante la libertad individual de los convivientes al aplicarles
forzosamente las reglas del matrimonio.
De todas formas, es una obligacin del Estado peruano aprobar una legislacin protectora de
la familia no matrimonial. Aplicando el principio de interpretacin dinmica de los derechos
humanos, se advierte la necesidad de adecuar de manera ordenada la normatividad interna
tanto a las disposiciones de la Constitucin de 1993 como al Protocolo de San Salvador. Esto
significa que el reconocimiento de la unin de hecho como familia requiere de una ley de
desarrollo constitucional que regule los efectos personales y patrimoniales de la convivencia.
Finalmente, a modo de trmino de esta presentacin, trascribo un clsico principio que es
la base del Derecho de Familia reconocido en los diversos instrumentos internacionales:
FAMILIA EST PRINCIPIUM ET FUNDAMENTUM SOCIETATIS.

CAPTULO I
DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

1. Descripcin de la realidad problemtica de la familia

Antes de empezar a describir la realidad problemtica de las uniones de hecho analizaremos
la referente a la familia en general y los cambios que se han producido a lo largo del tiempo
y su incidencia en la legislacin internacional como nacional.
El modelo legal de la familia peruana ha sufrido una transformacin por diversos factores
sociales que han superado a la familia matrimonial, condicin ideal que garantiza la
estabilidad jurdica de pareja. Sin embargo, la realidad ha demostrado que existen otros
tipos de familia que tambin requieren, no solo de proteccin legal, sino una de carcter
especial por sus propias particularidades o condiciones de vulnerabilidad.
El Tribunal Constitucional seala que la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas
sobre el concepto de familia y que los cambios sociales como: la inclusin social y laboral
de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia
las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de
ello, es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como
son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que, en doctrina, se han
denominado familias reconstituidas1.
Nos parece interesante citar a Carlos Martnez de Aguirre, quien analiza los modelos
familiares desde el punto de vista de su funcionalidad y manifiesta que solo la carencia de
perspectiva histrica nos hace calificar los modelos alternativos como radicalmente nuevos.
El autor seala que:
En esta materia, las combinaciones posibles son limitadas como la
homosexualidad y heterosexualidad, uno y una, uno (o una) con varios (o
varias), varios con varios, todos con todos (o cualquiera con cualquiera); lo
mismo ocurre en cuanto a la organizacin: patriarcado, matriarcado, comunas,
familias nucleares, extensas, etc. Todas esas combinaciones han sido no solo
imaginadas, sino conocidas y practicadas histricamente. De entre estas
posibilidades, el modelo formado por un hombre y una mujer comprometidos
1

Expediente N.06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007.

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

establemente (es decir, el matrimonio y la familia de fundacin matrimonial)

aparece como una realidad dotada de una inusual capacidad de resistencia
y recuperacin: ha sobrevivido, incluso se ha visto depurada de muchos
elementos contingentes a lo largo de los siglos. Esta permanencia histrica
del modelo matrimonial ms clsico es la que explica que sea cuestionado
recurrentemente: solo una realidad con tal capacidad de supervivencia puede
verse puesta en cuestin con similar regularidad. Lo que habra que explicar
ms bien es el constante fracaso histrico de los experimentos intentados
en relacin con la sexualidad, la familia y el matrimonio; fracaso que
posibilita el recurrente redescubrimiento, tambin en el campo de las ideas,
del matrimonio y la familia como estructura necesaria de la sociedad. Pero
quizs lo nuestro sea olvidar la historia y quedar as condenados a repetirla.
(Martnez de Aguirre, 2007, pp. 704-705).

En qu se ha modificado el modelo tradicional de familia ligada al matrimonio?

Para nosotros, la familia no tiene un concepto universal debido a que cada uno de los Estados
establece su definicin. Como observamos, se nota una evidente crisis del matrimonio, lo
que provoca el incremento de las uniones de hecho y de las familias monoparentales. Con
el fenmeno de la internalizacin de las relaciones familiares se ha presentado el caso
de la familia multicultural, la adopcin internacional y la problemtica de la sustraccin
internacional de menores.
La Familia en el Derecho
26

Concepto Universal

Evidente crisis del matrimonio

Familia multicultural

Familia es lo que cada uno de los

Estados define.

Incremento de los estados de hecho.

Incremento de las familias
monoparentales.

Sustraccin internacional de menores.

Internacionalizacin de la adopcin.
Influencia transfronteriza.

Juan Manuel Burgos, en su artculo Categoras familiares, nos indica que la familia o,
el hecho-familia, es universal y que est presente en todas las sociedades actuales y en
todas las sociedades conocidas, ya que en toda sociedad existe algn tipo de estructura que
se puede considerar familiar; materializndose de maneras muy diversas pero, entre la
multiplicidad de sus modulaciones, cabe resaltar un fuerte predominio de la familia nuclear
mongama. El autor agrega que el mundo de las realidades familiares es un mundo preciso
y definido formado por las relaciones paternales, filiales y de parentesco; por la unin entre
el hombre y la mujer para tener hijos; y, que la variedad de las modalidades del hechofamilia, no afecta esencialmente a su contenido (Burgos, 2012, p. 2).

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Es verdad que los llamados nuevos modelos de familia han existido desde siempre, pero el
asunto es que no fueron reconocidos legalmente por considerarlos contrarios a la moral
o como desmembramientos del modelo clsico. Basta recordar que, en el caso peruano, el
Cdigo Civil de 1852 solo reconoca el matrimonio cannico, rplica del Concilio de Trento,
el cual tena efectos civiles. Posteriormente, con el Cdigo Civil de 1936, el matrimonio civil
desplaza al matrimonio cannico, de tal manera que este ltimo solo surte efectos en el
fuero eclesial y el primero es considerado vlido para efectos civiles. La Constitucin Poltica
de 1979 protege y promueve el matrimonio civil que tiene una superioridad sobre la unin
de hecho, pese a que esta ltima es reconocida por este marco constitucional.
Mara Paz Snchez Gonzlez, catedrtica de Derecho Civil de la Universidad de Cdiz, en
su artculo Las fronteras del concepto jurdico de familia, afirma que la nocin jurdica
de familia no posee un carcter absoluto sino contingente, ya que en la actualidad algunas
de las funciones desempeadas por la familia vienen siendo desarrolladas por otras formas
de convivencia. La profesora hace una reflexin hacia el pasado y manifiesta que se puede
comprobar cmo la familia no ha tenido la misma composicin y textura a lo largo de los siglos.
Por ejemplo, la familia romana se hallaba bajo el poder del pater, sometindose a la autoridad
del mismo y las transformaciones en el medioevo, concentrndose preferentemente en los
parientes ms cercanos. Seala que el modelo de familia que se consagra en los cdigos
civiles es el correspondiente a la ideologa burguesa, con un carcter patriarcal, matrimonio
indisoluble y la filiacin establecida en funcin de su origen. En la dcada de los treinta se
comienza a producir una evolucin en la configuracin sociolgica de la familia; es decir,
de aquella familia extensa y multigeneracional que conviva bajo el mismo techo, se haba
pasado a la familia nuclear; y, uno de los factores determinantes, es la asuncin de parte del
Estado de las funciones de proteccin, educacin y previsin desarrollados anteriormente
por el seno familiar (Snchez, 2004, pp. 1-2).
Como podemos apreciar, la familia nuclear surge de esa separacin de la familia ampliada, lo
que contribuye, aparentemente, a la consolidacin de la primera. Sin embargo, en nuestro
pas, existen familias nucleares o monoparentales que conviven con la familia ampliada bajo
el mismo techo. Es el caso de aquellos padres que otorgaron un espacio fsico en su casa para
que sus hijos o hijas, al formar su hogar, continen viviendo con ellos. Esta situacin permite
la ayuda de los abuelos en la crianza de sus nietos y que sus hijos puedan laborar para el
sostenimiento del hogar. Esta ayuda en el cuidado es fundamental porque sern ellos los que
supervisarn o se harn cargo directamente de los nios. En estos tiempos, tanto el hombre
como la mujer trabajan para la manutencin del hogar y la exigencia de la competitividad
laboral conduce a una necesaria corresponsabilidad en la crianza de los hijos y compartirla
con la familia extensa o con terceros como guarderas o empleadas domsticas.
Uno de los reclamos laborales ms difundidos en Europa es que los empleadores tengan
en consideracin la conciliacin entre la vida laboral y la vida familiar. Cuando la mujer
ingresa al mbito laboral, de produccin o comercializacin, la crianza de los hijos debe ser
compartida ya sea con su pareja o su familia extendida e, incluso, con terceros. La mujer
suele mantener el protagonismo en el hogar cuando se dedica a las labores domsticas de
manera exclusiva o las comparte con un trabajo dentro de su casa. Algunas mujeres optan
por empleos con pocas horas de trabajo o informales, pero su principal quehacer es el de
ama de casa. Este tipo de vida es muy difundido en Amrica Latina, pero existe el otro
grupo de mujeres que opta por su profesionalizacin exclusiva, realizacin profesional o

27

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

personal. Este ltimo caso se observa mayormente en ciudades de pases desarrollados y,

preferentemente europeas, que por lo complicado de la vida familiar, las mujeres eligen no
constituir familia y optan por relaciones temporales sin ninguna vinculacin jurdica.
El artculo 233 del Cdigo Civil establece que la regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios
y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per2. Bajo estos principios, la
Constitucin peruana ha adoptado dos tipos de familia: la matrimonial y la unin de hecho,
pero con preponderancia del matrimonio, razn por la cual el Cdigo Civil solo regula los
efectos de la convivencia cuando esta cumple los requisitos de ley, pero no contempla su
constitucin y desarrollo como relacin.
El sistema de proteccin constitucional cuenta con cinco principios: de proteccin de la
familia, de promocin del matrimonio, de reconocimiento de las uniones de hecho sin
impedimento legal, de igualdad de derechos y deberes de los hijos; y, de asistencia a la
madre, al nio, al adolescente y al anciano en situacin de abandono.
Sobre la base del principio constitucional de promocin del matrimonio, la legislacin civil
le otorga seguridad jurdica a la relacin de pareja matrimonial y, por ello, el artculo 234
del Cdigo Civil lo considera como la unin voluntariamente concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada a fin de hacer vida en comn3.

28

Analizando el modelo, se trata de una unin heterosexual que exige de una capacidad
especial del contrayente, basada en la capacidad jurdica del acto jurdico, pero que contiene
otros requisitos adicionales que le otorgan esa aptitud nupcial. Lo relevante de esta unin
formal es el consentimiento que implica la libertad para contraer matrimonio, que se
manifestar en el acto de celebracin que generar un estado de familia. Por supuesto que,
por su caracterstica de formalidad, se trata de un acto jurdico ad solemnitatem que ante
el incumplimiento de las formalidades establecidas por ley ser un acto que adolecer de
nulidad.
El derecho peruano ha destacado como finalidad esencial del matrimonio el hacer vida
en comn, sin la cual no ser posible el desarrollar un proyecto de vida conjunto. Por
esta razn, la legislacin exige que para que la unin de hecho sea reconocida notarial o
judicialmente se requiera como prueba el domicilio comn, lo que se demuestra mediante la
posesin constante de estado convivencial.
El modelo matrimonial contempla la fidelidad, la asistencia recproca entre los cnyuges y
la cohabitacin. La fidelidad, como es de notar, es una consecuencia del reconocimiento de
la relacin mongama protegida por el ordenamiento legal, lo que se pone de manifiesto
cuando se considera a la bigamia como un delito dentro de nuestro sistema y al adulterio
como la falta ms grave del cnyuge, encabezando la lista de las causales de separacin y de
divorcio sancin.
2

3

Artculo 233.- Regulacin jurdica de la familia

La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.
Artculo 234.- Definicin del matrimonio e igualdad de los cnyuges
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

La asistencia recproca dentro de la vida en comn es la verdadera esencia del matrimonio,

ese compromiso en las circunstancias difciles de la pareja donde se presentan las crisis
matrimoniales, ya sean originadas por situaciones, terceros en la relacin, los hijos, los
parientes y la propia pareja matrimonial. La cohabitacin implica el compartir el techo y el
lecho, lo que genera una interaccin continua de ambos cnyuges que se produce dentro de
un proceso de adaptacin continua e incesante. Las relaciones sexuales han sido elevadas
a categora jurdica mediante su reconocimiento dentro de la cohabitacin porque de ella
surge la procreacin, la cual merece prioridad por el inters superior de los hijos, los cuales
requieren de una proteccin especial. El matrimonio a travs de la presuncin pater is est
otorga la filiacin matrimonial sin necesidad de un acto posterior de reconocimiento como
es en el caso de la filiacin extramatrimonial; es decir, se brinda seguridad jurdica a los hijos
nacidos bajo el amparo del matrimonio. Si bien, constitucionalmente, todos los hijos son
iguales por el principio de igualdad de las categoras de filiacin, en la prctica, en tanto no
sean reconocidos por sus progenitores, no gozarn de esa igualdad.
La base de todo se encuentra en la estabilidad jurdica que otorga la formalidad del
consentimiento, al comprometerse a desarrollar una vida en comn con reglas de juego claras
que protegen a ambas partes bajo el principio de igualdad y que se otorga una proteccin
especial a los hijos cuando son menores de edad. Buen nmero de personas que construyen
sus relaciones sin esa estabilidad jurdica que proporciona el modelo matrimonial al final
terminan con problemas de orden jurdico porque su modelo extrajurdico no cuenta con la
proteccin legal que ellas hubieran deseado.
Todos los tipos de familia existentes aspiran a contar con algunos de los derechos
matrimoniales para otorgarles seguridad y proteccin jurdica a sus miembros y la mayora
de ellos reclaman los efectos personales derivados de la asistencia recproca.
El modelo legal de la familia peruana reconoce a la unin de hecho como un tipo de familia
que puede ser reconocida notarial o judicialmente para que genere efectos personales y
patrimoniales. La condicin es que la unin de hecho carezca de impedimento matrimonial.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per describe el modelo legal de la unin de hecho
peruana que genera efectos patrimoniales para lo cual establece dos elementos claves: la
heterosexualidad y la soltera4. Estos elementos se complementan con lo establecido en el
artculo 326 del Cdigo Civil en lo que respecta a la finalidad y la temporalidad5.
4
5

Artculo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable.
Artculo 326.- Uniones de hecho
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de una fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso,
el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin
o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de
sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.

29

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

El reconocimiento de la unin de hecho solo procede en la medida que haya preexistido

una situacin de convivencia por el trmino establecido en la ley. En nuestro pas no se
puede acudir al Registro Civil ni al notario y manifestar mediante escritura pblica que una
pareja desea constituir una unin de hecho. El legislador ha tenido como objetivo el priorizar
la promocin del matrimonio por su carcter de estabilidad. La palabra reconocimiento nos
lleva al pasado de la relacin, la que puede estar vigente o se ha extinguido y, en ambos
casos, se producirn efectos patrimoniales pero restringidos, como lo seala la propia norma
constitucional al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Nosotros,
a lo largo de este trabajo de investigacin, determinaremos cules son los derechos y las
facultades del rgimen de la sociedad de gananciales que se aplican a esta relacin de pareja
de hecho.
En consecuencia, el matrimonio en el Per tiene una valoracin superior con relacin a la
unin de hecho, a la cual se le exige el cumplimiento del requisito de hacer vida en comn
durante un perodo ininterrumpido de dos aos, para solo otorgarle determinados derechos
del rgimen de la sociedad de gananciales. Este rgimen es forzoso, situacin contradictoria
con la naturaleza de la unin de hecho, a la cual le debiera corresponder la separacin de
bienes patrimoniales.

30

Situacin contraria ocurre con la Constitucin espaola que no considera a la unin de hecho
como un modelo de familia. En la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 93/2013,
del 23 de abril de 2013, que declar la inconstitucionalidad de varios artculos de la Ley
Foral 6/2000 para la igualdad jurdica de las parejas estables, seal que lo establecido por
la ley no es tanto un modelo de familia cuanto un modelo de relacin conyugal distinto del
matrimonio, aunque inspirado y definido en funcin del matrimonio mismo. Las diferencias
entre uno y otro son meramente formales (el matrimonio es el que se celebre y contraiga
como tal; la pareja estable ser lo mismo, pero sin observancia alguna de forma)6.
Para el sistema espaol otorgarle una regulacin jurdica a la unin de hecho resulta contrario
al libre desarrollo de la personalidad. Tal es as, que han declarado la inconstitucionalidad
de la Ley Foral de Navarra 6/2000 para la igualdad jurdica de las parejas estables por
contravenir la libertad de la pareja no matrimonial; es decir, no se debe imponer reglas
a las uniones libres que con su conducta han manifestado una negativa a someterse a la
normatividad matrimonial.
LEY FORAL 6/2000 DEL 3 DE JULIO, PARA LA IGUALDAD JURDICA DE LAS
PAREJAS ESTABLES
Artculo 2.2. Prrafo primero. El inciso hayan convivido maritalmente,
como mnimo, un perodo ininterrumpido de un ao, salvo que tuvieran
descendencia comn, en cuyo caso bastar la mera convivencia o salvo que,
fue declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional
93/2013 del 23.04.2013 (BOE de 23 de mayo de 2013).

Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en el presente artculo producen, respecto de
sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante
sobreviviente de la unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al cnyuge.
Sentencia 93/2013 del 23 de abril de 2013. Recurso de inconstitucionalidad 5297-2000.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Para Jenifer Garca Devesa, en la doctrina espaola existen dos posiciones. De un lado, no es
necesaria una regulacin estatal puesto que para reconocer efectos jurdicos a las parejas
de hecho se pueden utilizar normas generales del ordenamiento jurdico, tales como
enriquecimiento injusto o la comunidad de bienes; y argumentan que cuando una pareja no
ha querido casarse es porque libremente no ha querido hacerlo, por lo que hay que respetar
el principio del libre desarrollo de la personalidad. Mediante la aprobacin de la Ley 13/2005
las parejas heterosexuales y homosexuales pueden contraer matrimonio con la aplicacin
de todos los derechos que ostentan los cnyuges pero, tambin, tienen la facilidad para
divorciarse que concede la Ley 15/2005, haciendo la ruptura de un matrimonio tan sencilla
como la de una pareja de hecho. Con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio
unilateral, se puede proclamar que la unin de hecho est formada por personas que no
quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Recomiendan que una
va de solucin es que se permitan los pactos entre las partes. La otra posicin est a favor
que el legislador estatal regule las parejas de hecho ante la ausencia estatal que bordea con
la inconstitucionalidad porque no ha regulado qu sucede ante la ruptura de la pareja o
sobre los derechos sucesorios de la pareja de hecho (Garca, 2013, pp. 20-21).
Durante los ltimos aos hemos presenciado el reconocimiento de nuevos tipos de familia
tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en las normas y en las polticas
pblicas emanadas del Poder Ejecutivo. Este es un fenmeno que ya se ha presentado en
otros pases desde hace varias dcadas. De tal manera, que ya contamos con una variedad de
familias como las familias nucleares, familias monoparentales, familias separadas, familias
ensambladas y familias extensas.
La Observacin General N. 19 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
ha reconocido las diferentes clases de familia: En vista de la existencia de diversos tipos
de familia, como las parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin
y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros7.
La familia monoparental es aquella que est compuesta por un solo progenitor y sus hijos;
se puede derivar de situaciones como el divorcio, la viudez o el caso de madre o padre solo.
Este tipo de familia requiere de proteccin especial de parte del Estado, en razn de que
no hace vida en comn con su pareja o no cuenta con el apoyo del otro progenitor para
la crianza, cuidado y formacin de la prole. Los derechos de la familia monoparental han
sido contemplados por primera vez en nuestro pas en los planes nacionales de niez y
familia, con la finalidad de que el Estado, en su rol subsidiario, apruebe polticas pblicas de
proteccin. Tambin la ley de fortalecimiento a la familia se ha ocupado de la problemtica
de las familias monoparentales.
La familia ensamblada definida por Cecilia Grosman y Marisa Herrera, es aquella que se
constituye despus de una separacin, divorcio o viudez, cuando uno o ambos integrantes
de la pareja tienen hijos de una unin anterior (Grosman y Herrera, 2008, p. 27).
El Tribunal Constitucional define a este tipo de organizacin familiar como aquella
originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos
de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa.
7

Considerando 2 de la Observacin General N.19 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas de 1990.

31

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Como podemos observar, dentro de la definicin peruana se considera a la unin de hecho

como generadora de una familia mosaico o ensamblada. Sobre el particular, tenemos el
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don R.A.S.P. contra la sentencia de la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 3 de agosto de 2006,
que declar improcedente la demanda de amparo de autos. R. S. demanda que se le otorgue
carn familiar a su hijastra, cesando con ello la discriminacin a la cual ha sido sujeto en
su calidad de socio. En efecto, en la demanda se ha argumentado que el hecho de que la
administracin se neg a entregar un carn familiar a su hijastra contraviene el derecho a la
igualdad del actor puesto que, segn el recurrente, existen otros miembros de la Asociacin
a cuyos hijastros s se les ha hecho entrega del carn familiar, reconocindoles en el fondo
los mismos derechos que a un hijo. El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
amparndose en la proteccin de las familias reconstituidas8.
Mara Paz Snchez Gonzlez dice que podra plantearse como fuente de relaciones familiares
otros supuestos de convivencia que aparecen organizados segn el modelo familiar como
las situaciones convivenciales de ayuda mutua, el acogimiento familiar y la situacin de
convivencia creada a partir de los alimentos convencionales de proteccin patrimonial de
las personas con discapacidad (Snchez, Ob. cit., p. 3).

32

La Ley de Catalua 19/1998, del 28 de diciembre de 1998, define que son uniones
convivenciales de ayuda mutua las formadas por un grupo de dos hasta cuatro personas que
conviven en la misma vivienda con vocacin de permanencia y ayuda, repartindose los
gastos y el trabajo domstico. Es indiferente si las cargas tanto econmicas como de trabajo
domstico se reparten equitativamente entre todos los integrantes o si unos aportan solo
dinero y otros solo trabajo. Los integrantes deben ser mayores de edad y estar unidos por
una relacin de amistad, compaerismo o vnculos de parentesco colaterales (hermanos,
primos, etc.). Quedan exceptuadas aquellas personas que tengan parentesco en lnea recta,
vnculo matrimonial o que formen una unin estable de pareja. Este tipo de relacin se
puede formalizar mediante escritura pblica al comienzo o por el transcurso de dos aos
acreditndose mediante acta de notoriedad.
Otro tipo de convivencia es el acogimiento familiar, que prospera para una situacin de
desamparo que se produce por incumplimiento, del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de proteccin de los padres que originan la privacin de la asistencia moral o
material. El acogimiento familiar se puede aplicar a nios, adolescentes y ancianos. Hoy
en da recupera importancia la familia extensa con la nueva Ley de Acogimiento Familiar
peruana que modifica la institucin de la tutela y les otorga obligaciones especficas a los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad para asumir responsabilidades parentales
cuando el padre o la madre son incapaces de cumplir su funcin o han decidido desobligarse.
En el caso del acogimiento de ancianos, la ley catalana dispone que si se produjera el
fallecimiento del anciano y la convivencia hubiera durado un mnimo de cuatro aos, las
personas acogedoras tendran derecho a la sucesin intestada, en concurrencia con los
descendientes, cnyuge, ascendientes o colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad
a bienes hereditarios o su equivalencia en dinero que representen una cuarta parte del valor
de la herencia y, en caso de no existir herederos, les corresponder toda la herencia.
8

Expediente N.09332-2006-PA/TC del 30 de noviembre de 2007.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

La ley espaola de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad ha introducido

importantes novedades, como el contrato de alimentos mediante el cual una de las partes se
obliga a proporcionar vivienda, manutencin y asistencia de todo tipo a una persona durante
su vida a cambio de transmisin de un capital en cualquier clase de bienes y derechos.
Ana Berrocal Lanzarot, profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de
Madrid, comenta esta ley manifestando que al lado de la asistencia econmica familiar
que proporciona el Estado, se ponen a disposicin de los discapacitados una nueva va
de financiacin, de carcter privado, para suplir sus necesidades vitales y garantizar su
futuro, al prever la constitucin de un patrimonio propio patrimonio protegido que va
a costear econmicamente tales necesidades. La masa o conjunto de bienes y derechos que
lo componen va quedar sujeta a un rgimen legal especfico de creacin y administracin,
como, asimismo, va a estar sometida a una supervisin o control pblico y a un tratamiento
fiscal favorable (Berrocal, 2005, p. 285).
Este reconocimiento legal de nuevos mecanismos de proteccin viene a dar solucin a la
creciente preocupacin entre los familiares ms directos de los discapacitados, preocupados
siempre no solo por su actual calidad de vida, sino, sobre todo y, muy especialmente, por su
situacin en el futuro, cuando ellos no estn o no puedan atenderlos (Ibdem).
Nosotros estamos totalmente de acuerdo con Mara Paz Snchez Gonzlez cuando concluye
que al margen de la familia se dan, en el derecho vigente, otras formas de convivencia que
generan para sus miembros unas relaciones jurdicas prximas a las familiares (Snchez,
Ob. cit., p. 8).
Esto nos refleja cunta necesidad existe en el mundo de disponer de ese alguien o esa
institucin que preste asistencia al anciano o al discapacitado. Estamos en una nueva etapa
donde la tendencia es no casarse y demorar la procreacin, incluso, teniendo una familia.
Los padres, por su excesiva responsabilidad laboral o por un individualismo desmedido,
no asumen la responsabilidad parental adecuadamente y, como consecuencia, esos hijos
tampoco tendrn tiempo para sus padres.
Se ha redescubierto que la familia desempea el principal rol en la socializacin y la
proteccin de sus miembros que ninguna institucin puede asumir porque su caracterstica
especial es la afectividad entre sus integrantes basados en lazos biolgicos o socioafectivos.
Se ha reavivado el concepto de la asistencia recproca, la solidaridad y el necesario elemento
de hacer vida en comn con la asuncin de todas las responsabilidades que ello implica.
Ahora se incorpora el concepto de democracia en la familia, en donde la comunicacin debe
ser asertiva con la participacin de todos y, en especial, de los hijos menores de edad como
sujetos de derecho. No se puede hablar de procreacin si antes no se contempla el proyecto
de vida en comn y la donacin afectiva, porque desde esa poca surge el inters superior
del nio. Lo relevante es que la familia sea funcional y cuando no lo logre, el Estado, en
su rol subsidiario, debe atender las crisis y las necesidades de esas familias y previamente
debe promocionar la constitucin de familias estables a travs de la educacin para evitar la
improvisacin en el establecimiento de vnculos afectivos de pareja.
Segn el Plan Nacional de Fortalecimiento a las Familias 2013-2021, el Estado peruano
reconoce que las familias constituyen grupos sociales organizados que tienen funciones
para garantizar la formacin, socializacin, cuidado y proteccin econmica a sus miembros.
Incluso, las familias pueden representar instituciones fundamentales para promover la

33

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

cohesin social, el desarrollo econmico y la gobernabilidad democrtica del pas (Ministerio

de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 2013, p. 5).
Efectivamente, si queremos un pas desarrollado, cohesionado socialmente, que marche
sin violencia ni corrupcin y en democracia, debemos fortalecer a las familias. Para ello se
deber erradicar la violencia familiar de los hogares, se deber obligar a que los padres y
madres cumplan sus obligaciones parentales y asuman su funcin. Por ello, los problemas
de familia ya dejaron de ser de inters privado para ser considerados de inters pblico por
la relacin que guardan con el establecimiento de una cultura de paz.
2. Descripcin de la realidad problemtica de las uniones de hecho
Dentro de la concepcin civilista del derecho de familia advertimos que, casi de manera
exclusiva, se otorga regulacin jurdica a la familia matrimonial y, de manera excepcional, a
la unin de hecho, pero no se considera a las dems clases de familia.
De acuerdo a lo descubierto por el censo de 2007 en el Per, segn el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica (INEI), un 28.6% de personas estaban casadas frente a un 24.6% de
convivientes. Aos atrs, segn el censo de 1993, haba 35.2% de casados frente a un 16.3%
de convivientes. Lgicamente, se ha incrementado el nmero de convivientes en nuestro
pas y la diferencia en el 2007 respecto al matrimonio es solo de cuatro puntos. Su aumento
ha sido vertiginoso en relacin al censo de 1993, ya que aument en un 8.3%. El crecimiento
anual de la convivencia ha sido de 5.2% y el del matrimonio de 0.7%.

34

De acuerdo al Plan Nacional de Fortalecimiento a las Familias 2013-2021, durante los ltimos
veinte aos el Per ha transitado por transformaciones demogrficas, sociales, econmicas
y culturales, como la postergacin del matrimonio y aumento de la convivencia; que han
impactado en las estructuras familiares, ocasionando el surgimiento y aumento de familias
monoparentales jefaturados por mujeres, familias ampliadas, familias transnacionales, etc.
(Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ob. cit., p. 7).
Se aprecia que existe mayor nmero de convivientes en mujeres ms jvenes; por ejemplo,
en el grupo de edad de 20 a 24 aos, el 6.1% de las mujeres declara estar casada, a diferencia
de un 37.57% que declara estar en convivencia. Situacin similar ocurre entre las edades
de 25-29, de 30-34 y de 35 a 39 aos de edad. Solo en mujeres de 40 y ms aos hay mayor
proporcin que declaran estar casadas.
Cuadro. Per: Estado conyugal actual de las mujeres entrevistadas
segn grupos de edad, 2011
Estado conyugal

Grupos de
Edad

Total

Divorciada

Separada

15-19

100.00

87.3

0.6

10.7

0.0

0.0

1.6

20-24

100.00

50.0

6.1

37.5

0.1

0.0

6.2

Soltera

Casada

Conviviente

Viuda

25-29

100.00

27.2

16.0

47.9

0.1

0.1

8.7

30-34

100.00

14.8

27.8

46.3

0.2

0.3

10.6

35-39

100.00

10.6

36.1

40.1

0.2

0.6

12.4

40-44

100.00

8.4

40.4

35.0

0.6

0.9

14.6

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Estado conyugal

Grupos de
Edad

Total

Divorciada

Separada

45-49

100.00

6.5

49.2

25.2

2.1

1.1

15.9

Total 2012

100.00

32.8

23.1

33.9

0.4

0.4

9.4

Soltera

Casada

Conviviente

Viuda

Total 2011

100.00

33.0

24.1

32.2

0.5

0.4

9.8

Total 2000

100.00

35.8

31.3

24.8

1.4

0.2

6.4

Fuente: INEI-ENDES 2012

Sin embargo, contradictoriamente, en la Encuesta Mundial de Valores, el 76.96% de la

poblacin de nuestro pas, el 78.96% de las mujeres y el 81.58% del interior urbano, consideran
que el matrimonio no es una institucin pasada de moda. En esta misma encuesta, 98.13%
de la poblacin peruana considera que en su vida la familia es muy o bastante importante.
Asimismo, 94.11% afirma que sera bueno que se d ms importancia a la vida familiar.
La citada encuesta revela que el 93.02% de la poblacin peruana considera que un nio
necesita un hogar donde haya un padre y una madre donde pueda crecer feliz.
Hace tres dcadas las mujeres se casaban ms jvenes pero, actualmente, estn postergando
el matrimonio por su realizacin personal o profesional y, en algunos casos, optan por la
convivencia sin hijos. Por supuesto, que esto depende muchsimo del estrato cultural y socioeconmico al que pertenece la mujer, porque en un buen nmero an se sigue manteniendo
el modelo tradicional del matrimonio o la convivencia con hijos. Lo cierto es que el nmero
de convivientes en nuestro pas se viene incrementando.
Como podemos observar, la convivencia va en aumento con respecto al matrimonio por
diversos factores influyentes como el evitar compromisos y responsabilidades, las razones
econmicas y el optar por el estado de convivencia como un periodo de prueba, para conocer
si se complementan y se comprenden como pareja estable.
Jenifer Garca Devesa, al comentar la realidad espaola, considera que el incremento del
nmero de uniones de hecho est ntimamente relacionado con la crisis institucional que en
los ltimos aos ha sufrido el matrimonio, como el divorcio unilateral de uno de los cnyuges
o por el rechazo a la formalizacin legal de la unin de pareja. Comenta que existen estudios
recientes que constatan que en parejas jvenes predomina la modalidad de un matrimonio a
prueba, ya sea porque la pareja se rompe o se transforma en matrimonio. Tambin sostiene
que el matrimonio como estndar de modelo de familia est cediendo el paso a una amplia
aceptacin de formas alternativas de vida en pareja (Garca, Ob. cit., pp. 3-5).
Entonces nos podramos preguntar, al igual que Lourdes Martnez de Morentin, profesora
ayudante de la Universidad de Zaragoza, si existe un derecho a no casarse; es decir, se
trata de dilucidar si de los principios constitucionales que establecen el libre desarrollo de
la personalidad y el derecho a casarse, se desprende implcitamente la proteccin de los
derechos contrarios. La profesora tiene la sensacin que los convivientes de hecho estn
desencantados del modelo de matrimonio y que proponen el suyo propio quizs por el miedo
al fracaso, al compromiso duradero y a la reaccin ante la adversidad (Martnez, 2003, p. 1).
Segn lo comentado en el Plan Nacional de Fortalecimiento a las Familias 2013-2021,
los cambios observados entre la ENDES 2000 y la ENDES 2012 podran deberse a que, en

35

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

la actualidad, las mujeres estn prefiriendo no comprometerse en matrimonio y asuman

la convivencia como opcin de vida en pareja; o, que tambin, se deba a que estn ms
dispuestas a reconocer abiertamente este tipo de vnculo no formal. Sin embargo, el que
la tercera parte de las mujeres en edad frtil viva en relaciones de convivencia, propone al
Estado la exigencia de intervenir para mejorar el estatus en trminos de legalidad y asegurar
mecanismos de proteccin para las mujeres y sus hijos e hijas frente a la eventualidad de
la separacin o la disolucin del vnculo (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables,
Ob. cit., p. 34).
Generalmente, el problema se presenta cuando la relacin convivencial se termina y
la pareja, en especial la mujer, queda abandonada o sin la colaboracin econmica de su
conviviente, quizs sin la vivienda o sin los recursos econmicos para enfrentar la vida
domstica, agravndose si existen hijos. Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil otorga a
la pareja abandonada por su conviviente la posibilidad de accionar por indemnizacin o
alimentos, lo difcil es demostrar la posesin constante de estado de convivientes en sede
judicial.
El Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo
N.005-2004-Mimdes, tuvo como uno de los lineamientos de su poltica, la promocin de
familias estables. Sin embargo, los convivientes se encuentran an desprotegidos por la ley
peruana, no gozando de los derechos fundamentales de la pareja, en el entendido de que si
se le otorga mayores derechos a la unin de hecho, se fomenta la convivencia en desmedro
de la institucin del matrimonio (Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, 2004, p. 24).

36

En sede judicial, los casos tipos de demandas que se presentan son cuando se extingue la
unin de hecho y el conviviente demanda su reconocimiento en tanto el otro lo niega; o,
cuando el conviviente suprstite reclama su porcin del patrimonio hereditario como socio
de la sociedad de gananciales o solicita su pensin de viudez; y, finalmente, el conviviente
que reclama su derecho de propiedad frente a terceros. En sede notarial, los convivientes
solicitan el reconocimiento de su unin para rectificar la calidad de los bienes, es decir, de
bienes propios a bienes sociales.
Otro problema que se est presentando en nuestro pas es el caso de uniones de hecho
simultneas; que es cuando el conviviente que tiene su residencia en un lugar pero labora en
otro, puede tener una relacin de pareja paralela. A esto adicionamos las uniones sucesivas,
las cuales requieren una intervencin legal para determinar la cuestin de los bienes y
derechos patrimoniales.
Ser necesario proponer una regulacin jurdica especial para la unin de hecho o es
mejor mantener la legislacin vigente sin modificacin alguna?
Como podemos apreciar, las uniones de hecho han sido reguladas de manera insuficiente,
lo que ha provocado la desproteccin legal de los convivientes a lo largo de muchos aos en
el Per. Nuestro Cdigo Civil est basado en un criterio abstencionista, razn por la cual no
ha regulado la constitucin y el desarrollo de las uniones de hecho. El objeto de proteccin
legal se circunscribi a los efectos de la extincin de la relacin concubinaria.
Sin embargo, en el Derecho Comparado, la teora reguladora considera que el reconocimiento
legal de la unin de hecho no constituye una vulneracin del orden pblico, la moral y las
buenas costumbres, en razn de que las uniones de hecho entre un varn y una mujer sin

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

impedimento matrimonial por su apariencia de estado matrimonial, pueden convertirse

en matrimonio en cualquier momento.
En varios pases se ha aplicado la teora reguladora, la cual vamos a analizar con la finalidad
de determinar qu aspectos de esas leyes podran ser incorporados adecuadamente a la
legislacin peruana. Dentro de la teora reguladora encontramos dos alternativas: la teora
de la equiparacin matrimonial y la teora de la regulacin especial.
Sera conveniente que la legislacin peruana adoptara la tesis de la equiparacin
matrimonial en lugar de la teora abstencionista?
3. Justificacin jurdica
Esta investigacin aportar al Derecho peruano un anlisis jurdico que develar los
derechos que tienen los convivientes durante y despus de su relacin de pareja y
analizar la jurisprudencia para conocer la problemtica de la declaracin judicial de la
unin de hecho.
La Constitucin Poltica de 1979 protega al matrimonio como institucin fundamental y
reconoca a las uniones de hecho siempre que cumplieran con las condiciones de la ley
peruana, otorgndoles como efecto jurdico algunos derechos del rgimen de la sociedad de
gananciales. Con la Constitucin de 19939 se promueve el matrimonio y tambin se reconoce
a la unin de hecho, otorgndole de igual manera dicho rgimen patrimonial en calidad de
forzoso; pero en relacin con la Constitucin de 1979, mejora la redaccin, dejando de lado
el trmino sociedad de bienes por no tratarse de un tema societario y sustituyndola por
la frase comunidad de bienes que se adeca a la terminologa familiar.
Constitucin
de 1979

Constitucin
de 1993

Artculo 5.- El Estado protege el

matrimonio y la familia como sociedad
natural e institucin fundamental de la
nacin (...)

Artculo 4.- La comunidad y el Estado...

protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad (...)

Artculo 9.- La unin estable de un varn

y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en condiciones
que seala la ley, da lugar a una sociedad
de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable.

Artculo 5.- La unin estable de un varn

y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

Artculo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable.

37

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

El Cdigo Civil de 1984 considera que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidacin y fortalecimiento en concordancia con el principio de
reconocimiento de las uniones de hecho10.
La Ley de Fortalecimiento de la Familia, Ley N.28542, tiene como objeto fortalecer el
desarrollo de la familia peruana basndose en el respeto de los derechos fundamentales y
las relaciones equitativas entre sus miembros11.
La Decimosexta Poltica de Estado referida al fortalecimiento de la Familia, Proteccin y
Promocin de la Niez, la Adolescencia y la Juventud del Acuerdo Nacional contiene el
compromiso del Estado peruano y la sociedad civil peruana para fortalecer la familia como
espacio fundamental del desarrollo integral de las personas, promoviendo el matrimonio
y una comunidad familiar respetuosa de la dignidad y de los derechos de todos sus
integrantes12.

38

10 Artculo 233.- La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.
11 Ley de Fortalecimiento de la Familia (Ley N.28542)
La presente ley tiene como objeto promover y fortalecer el desarrollo de la familia como fundamento de la
sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano, basndose en el respeto de los
derechos fundamentales y las relaciones equitativas entre sus miembros y velando especialmente por aquellas
familias que se encuentran en situacin de extrema pobreza, pobreza o riesgo social. Para el cumplimiento
del objeto de la presente ley, el Estado desarrollar entre otras polticas y acciones, las siguientes:
a. La orientacin, apoyo y asistencia para el cumplimiento de los fines de la familia.
b. La atencin prioritaria de las familias en situacin de extrema pobreza, pobreza o riesgo social, as como
de las familias jefaturadas por mujeres.
c. La promocin de las responsabilidades familiares compartidas entre el padre y la madre.
d. La promocin de estabilidad de la familia basada en el respeto entre todos sus integrantes.
e. El desarrollo de las polticas sociales que tienen en consideracin el entorno familiar de los beneficiarios.
f. La celebracin, por parte de los gobiernos locales, de convenios con instituciones pblicas o privadas
para brindar consejera familiar.
g. La promocin de Escuelas de Padres en instituciones pblicas y privadas.
h. La promocin de principios y valores familiares a travs de materiales educativos y alentando el
compromiso de los medios de comunicacin.
i. La promocin a nivel regional y municipal de planes, programas, proyectos y servicios especializados de
fortalecimiento de la familia.
j. Promover medidas para que las uniones de hecho puedan formalizar su situacin legal mediante el
matrimonio.
k. Capacitar a fiscales, jueces, mdicos, maestros, policas, personal de salud y funcionarios municipales,
entre otros, en temas de fortalecimiento familiar.
l. Promover los estudios y/o investigaciones sobre la situacin de la familia en el Per.
m. Dictar disposiciones sociales, econmicas, tributarias y laborales, de apoyo y promocin de la familia.
n. Promover el establecimiento de servicios de cuidado infantil en los centros laborales pblicos y privados.
o. Velar por el respeto de las ocho horas laborales en las instituciones pblicas y privadas para garantizar el
tiempo suficiente y necesario para que los padres y madres puedan compartir ms tiempo con sus hijos.
12 Acuerdo Nacional

Decimosexta Poltica de Estado

Fortalecimiento de la Familia, Proteccin y Promocin de la Niez, la Adolescencia y la Juventud

Nos comprometemos a fortalecer la familia como espacio fundamental del desarrollo integral de las personas,
promoviendo el matrimonio y una comunidad familiar respetuosa de la dignidad y de los derechos de
todos sus integrantes. Es poltica de Estado prevenir, sancionar y erradicar las diversas manifestaciones de
violencia que se producen en las relaciones familiares. Nos proponemos, asimismo, garantizar el bienestar, el
desarrollo integral y una vida digna para los nios, nias, adolescentes y jvenes, en especial de aquellos que
se encuentran en situacin de riesgo, pobreza y exclusin. Promoveremos espacios institucionales y entornos

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce a la familia como el elemento

natural y fundamental de la sociedad, vinculndola directamente con el matrimonio, tanto
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos13, como en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales14. Sin embargo, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos considera que toda persona tiene derecho a constituir familia, la cual
barriales que permitan la convivencia pacfica y la seguridad personal, as como una cultura de respeto a los
valores morales, culturales y sociales. Con este objetivo, el Estado:
a. Garantizar programas educativos orientados a la formacin y el desarrollo de familias estables, basados
en el respeto entre todos sus integrantes;
b. Promover la paternidad y la maternidad responsables;
c. Fortalecer la participacin y el liderazgo de las nias, nios y adolescentes en sus centros educativos y
otros espacios de interaccin;
d. Garantizar el acceso de las nias, nios y adolescentes a una educacin y salud integrales, al
enriquecimiento cultural, la recreacin y la formacin en valores, a fin de fortalecer su autoestima,
personalidad y el desarrollo de sus habilidades;
e. Prevendr todas las formas de violencia familiar, as como de maltrato y explotacin contra nios, nias
y adolescentes, aportando a su erradicacin;
f. Prevendr el pandillaje y la violencia en los jvenes y promover programas de reinsercin de los
adolescentes infractores;
g. Desarrollar programas especiales de atencin a nios, nias, adolescentes y jvenes que sufren las
secuelas del terrorismo;
h. Fortalecer el ente rector del sistema de atencin a la niez y a la adolescencia, las redes de Defensoras
del Nio y Adolescente en municipalidades y escuelas, y los servicios integrados para la denuncia,
atencin especializada y sancin de casos de violencia y explotacin contra aquellos;
i. Fomentar programas especiales de recreacin, creacin y educacin productiva y emprendedora de los
ms jvenes;
j. Implementar servicios de atencin integral para adolescentes embarazadas, jefas de hogar menores de
edad y parejas jvenes;
k. Fortalecer sistemas de cuidado infantil diurno desde una perspectiva multisectorial;
l. Apoyar la inversin privada y pblica en la creacin de espacios de recreacin, deporte y cultura para
los jvenes, en especial de zonas alejadas y pobres;
m. Promover que los medios de comunicacin difundan imgenes positivas de la niez, adolescencia y
juventud, as como contenidos adecuados para su edad;
n. Promover la educacin sexual respetando el derecho de los padres de brindar la educacin particular
que crean ms conveniente para sus hijos;
o. Implementar programas de becas, capacitacin u otras formas de apoyo que ayuden a una mejor
formacin intelectual y profesional de la juventud;
p. Institucionalizar polticas multisectoriales para la reduccin de la violencia familiar y juvenil; y
q. Promover la institucionalizacin de foros juveniles sobre los asuntos de Estado.
13 Artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 23.1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos.
14 Artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Artculo 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del

39

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

se definir de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna15. El

sistema de proteccin universal es ms conservador que el sistema de proteccin regional, lo
que permite legislar con mayor flexibilidad sobre las uniones de hecho e, incluso, otorgarle
un estatus parecido al matrimonio.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora como derechos relativos a la
familia: derecho a fundar una familia, derecho a la proteccin de la familia, derecho a la vida
de familia y el derecho a la familia.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho del ser humano
a fundar una familia mediante el matrimonio con la nica restriccin de la edad, la cual
corresponde a una aptitud biolgica y psquica. Este instrumento internacional pone de
relieve la igualdad entre el hombre y la mujer durante el matrimonio y en caso de disolucin
del mismo16.

40
cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y
despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes,
sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios
y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral
y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser
sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
15 Artculo 17, inciso 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 17.1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado()
16 Artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Artculo 16.1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Tratados Internacionales sobre derechos

humanos de la familia

Declaracin Universal de los

Derechos Humanos

Convencin Americana de
Derechos Humanos

Convenio N. 156 de la OIT

Pacto Internacional de
Derechos
Civiles y Polticos

Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en
materia de derechos
econmico, sociales y
culturales
(Protocolo de San Salvador)

Clusulas Constitucionales
interpretativas

Pacto Internacional de
Derechos
Econmico, Sociales y
Culturales

Convencin sobre los

Derechos del Nio

41
En cuanto a las relaciones de pareja, el derecho a la proteccin de la familia no distingue entre
familia matrimonial o extramatrimonial. El artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio reconoce el derecho a la proteccin a la familia, el cual tiene una aplicacin especial
para los nios sin cuidados parentales17.
El derecho a la vida de familia se vincula con situaciones como la conciliacin de la vida
laboral y la vida familiar y con los temas de las leyes de extranjera para el otorgamiento de
visas de residencia.
17 Artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio

Artculo 18.1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio.
Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados
Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo
de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.
3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que renan las
condiciones requeridas.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Cuando se trata de los hijos, el trmino familia se le vincula con el derecho del nio a vivir en
familia. Sobre el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional, como un derecho constitucional implcito que encuentra sustento
en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a
la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar
reconocidos en los artculos 1 y 2, inciso 1) de la Constitucin. Agrega que se trata de un
derecho reconocido implcitamente en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que reconoce que el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as
como en su artculo 9.1, que establece que los Estados Partes velarn porque el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, y, a su vez, reconocido de manera
expresa en el artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, al sealar que el nio y el
adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia18.
La Convencin Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el derecho a la familia
se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del nio, debido
al lugar que ocupa la familia en la vida del nio y su rol de proteccin, cuidado y crianza. El
derecho a la familia se asocia fuertemente con la efectiva vigencia del derecho a la identidad
y con el derecho al nombre reconocido en el artculo 18 de la Convencin Americana19.

42

El derecho a casarse y fundar una familia est contemplado en diversos instrumentos

internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y, en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos consagrando el principio de igualdad entre la mujer
y el hombre a fin de que disfruten de iguales derechos dentro del matrimonio y despus de
su disolucin.
La consagracin del principio de igualdad entre hombre y mujer se logra despus de varios
siglos de lucha, basta recordar en la historia cuando la mujer estaba sometida al poder de la
dominacin masculina, carente de autonoma y era considerada como un ser inferior.
En otras palabras, no se le reconoca a la mujer como un sujeto pleno de derecho sino estaba
al servicio del padre, del marido, del gobernante y cuando cometa una falta moral era
sancionada con crueldad. Esta situacin histrica nos permite comprender los antecedentes
que generaron los estereotipos de gnero como los prejuicios que la relegaban al mbito
privado-domstico.
El principio de igualdad y no discriminacin por razn de sexo se reconoce en diversos
instrumentos internacionales como la Declaracin de Derechos Humanos de 194820, el Pacto

18
19

Expediente N.04227-2010-PHC/TC
Artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 18.- Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
20 La Declaracin de Derechos Humanos de 1948 prescribe el principio de igualdad y no discriminacin por
razn de sexo, as como el impedimento a ser sometido a torturas, a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Sin embargo, la defensa de los derechos humanos de la mujer se centr en la esfera de lo pblico,
evitando responder a los abusos perpetrados en la amplia esfera de lo privado.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Internacional de Derechos Civiles y Polticos21, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos22, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales23. Este principio tambin est reconocido por la Constitucin Poltica del Per24,
el cual fue reformado para incorporar el principio de representacin por gnero. De igual
manera, lo reconoce como principio la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y
Hombres25.
Se puede definir a la igualdad en el matrimonio como la consideracin del hombre y la mujer
como personas iguales en dignidad que deben respetarse y no discriminarse, cumpliendo
sus deberes matrimoniales. Teniendo en claro que la posicin econmica o cultural de
uno de ellos, aunque sea superior, no debe ser motivo de discriminacin y que las crisis
matrimoniales deben enfrentarse con respeto sin utilizar la violencia fsica ni psicolgica y
emplear en todo momento una comunicacin asertiva.
El principio de igualdad entre hombre y mujer dentro de una relacin de pareja formal
promueve las relaciones de familia democrticas con respeto hacia la mujer y fomenta la
erradicacin de la violencia de gnero. Lamentablemente, la violencia hacia la mujer se
origina en los estereotipos de gnero26 y en la relacin de poder y dominacin que el varn
puede ejercer sobre su pareja.
Sonia Parras-Konrad27 sostiene que para llegar a la raz de la violencia familiar se necesita
una perspectiva de gnero; es decir, la causa de este tipo de violencia es la desigualdad de las
relaciones de gnero, donde el hombre ha sido condicionado a sentir, actuar y valorarse como
ser superior, conducta tcitamente aceptada por la sociedad y que se refuerza pblicamente
de muchas maneras en todos los mbitos del diario vivir. Seala que la violencia es
transmitida de generacin en generacin y que los adultos tienen una gran responsabilidad
hacia las nias, los nios y los jvenes en prevenir y terminar con la violencia.
Las manifestaciones del irrespeto hacia la mujer estn en la carencia de relaciones
democrticas de pareja, en la desvalorizacin del trabajo domstico y cuando se la considera
como objeto sexual. Basta analizar las estadsticas sobre violencia de gnero, los casos de
feminicidio, la trata de mujeres y nias y el turismo sexual, entre otros.

21 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por el Per mediante Decreto Ley N.22128
el 28 de marzo de 1978, vigente desde el 28 de julio de 1978.
22 El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos firmado por el Per el 11 de
agosto de 1977 y ratificado el 3 de octubre de 1980.
23 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por Decreto Ley N.22129 del
28 de marzo de 1978, vigente desde el 28 de julio de 1978.
24 La Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la igualdad y no discriminacin por razn de sexo.
Este texto fue reformado parcialmente en el ao 2002 y en la reforma del artculo 191 se introdujo el principio
de representacin por gnero.
25 Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, Ley N.28983, publicada el 16 de marzo de 2007.
26 Segn el documento Brechas de Gnero en la Distribucin del Tiempo elaborado por la Direccin de la Mujer del
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, se entiende por estereotipos de gnero a los llamados
tambin estereotipos sexuales, los cuales reflejan las creencias populares sobre las actividades, los roles,
rasgos, caractersticas o atribuciones que distinguen a los hombres de las mujeres y conforman las identidades
de lo femenino y lo masculino.
27 Autora del Manual para profesionales y trabajadoras de la comunidad norteamericana para eliminar la violencia
familiar.

43

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Cules son los factores que vulneran la igualdad de gnero en el matrimonio o la

unin de hecho?
La mujer casada o conviviente con hijos que trabaja tiene una doble jornada: las tareas de
su hogar y las obligaciones de su empleo. Esta situacin se produce debido a que la mujer,
frente a la sociedad, es la nica responsable de las obligaciones domsticas, prctica cultural
muy arraigada que vulnera el principio de igualdad. El propio Cdigo Civil reconoce la
ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en el trabajo del hogar y al cuidado
de los hijos as como en el aspecto econmico28. Lamentablemente, la desvalorizacin de la
labor domstica y la consideracin del hombre como el nico proveedor del hogar influyen
negativamente en la mutua colaboracin conyugal, situacin que afecta la asistencia
recproca a la que estn obligados los cnyuges.
A esta situacin se le suman los horarios laborales incompatibles con la vida familiar, lo que
hace imposible la conciliacin de la vida familiar con la vida laboral.
En cuanto a la crianza de los hijos, se aplica el principio de corresponsabilidad parental
establecido por la Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual, a su vez, se origina en el
principio de igualdad, ya que ambos padres tienen los mismos derechos y obligaciones en la
crianza, direccin y orientacin de sus hijos29.
La igualdad entre el hombre y la mujer, la incorporacin de la mujer al mercado laboral
y la participacin de los hijos menores de edad son factores que han cambiado la visin
de los roles familiares. Ahora se habla de responsabilidades compartidas en el hogar, de
la valorizacin de las tareas domsticas, de no considerar al varn con una supremaca en
cuanto a las decisiones familiares y de flexibilizar su rol de proveedor.
44

En el mbito de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se ha presentado un

caso de discriminacin por razn de matrimonio cuando la Corte de Costa Rica le otorga una
indemnizacin por la muerte de un hijo solo al padre, obviando a la madre por tratarse de
una mujer casada30.
El principio de igualdad entre el hombre y la mujer alcanza al divorcio pese a la disolucin
del vnculo matrimonial. Tambin en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
se resolvi un caso relativo al Cdigo Civil de Guatemala, el que contiene una conducta
discriminatoria hacia la mujer divorciada, ya que se le prohbe contraer matrimonio
libremente por el paso de los trescientos das para evitar problemas de filiacin, a diferencia
del hombre divorciado. Consideran que existe discriminacin por este plazo que se puede
superar por medio de pruebas cientficas que no vulneren los derechos de la mujer31.
28 Artculo 291 del Cdigo Civil

Artculo 291.- Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos,
la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos
cnyuges se deben en uno y otro campo.
29 Artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio

Artculo 5.- Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en
su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin
de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin.
30 Discriminacin en razn de matrimonio, emitido por el Tribunal Segundo Civil, sentencia 00302, expediente
N.030010730185Cl del 1 de diciembre de 2008, en Costa Rica.
31 Expediente N.7942010 del 1 de junio de 2010, en Guatemala.

Captulo I: Descripcin de la realidad problemtica

Factores que vulneran la igualdad de Gnero

en el Matrimonio y la Unin de Hecho
Doble Jornada de
la Mujer

Horarios laborales
incompatibles con
la vida familiar

No aplicacin de la
corresponsabilidad
familiar

La conciliacin de la
vida familiar con
la vida laboral

Desvalorizacin de
la labor domstica

El Per, en el ao 1995, suscribi los acuerdos de la Plataforma de Beijing para comprometerse

con la erradicacin de las brechas de gnero y de toda forma de discriminacin por sexo.

La convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer y

su Protocolo Facultativo, aprobada por Resolucin Legislativa N. 23432 el 4 de junio de
1982, raticada el 20 de agosto del mismo ao. Entr en vigencia el 13 de octubre de
1982.

En diciembre de 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas, adopt la Declaracin

sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, primer instrumento de derechos
humanos de carcter internacional que aborda exclusivamente el tema.

La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer - Convencin Belm Do Par, aprobada mediante Resolucin Legislativa N.26583
del 25 de marzo de 1996, raticada el 2 de abril del mismo ao. Entr en vigencia el 4
de julio de 1996.

Al analizar la legislacin vigente sobre la unin de hecho que otorga determinados derechos
a los convivientes, se ha llegado a la conclusin que no se aplica el principio de igualdad en la
relacin de pareja extramatrimonial, demostrndose que la regulacin jurdica de la unin
de hecho influye en la desproteccin legal de los convivientes. Esta desproteccin existe en
cuanto a los siguientes derechos: derecho a alimentos durante la relacin de convivencia,
derechos especficos del rgimen de la sociedad de gananciales, derecho a la pensin de
viudez en el Sistema Nacional de Pensiones y derecho a indemnizacin en caso de accidente
o fallecimiento de la pareja. Los convivientes carecen de seguridad jurdica en cuanto al
patrimonio comn: la propiedad de terrenos, casas o bienes muebles de mediano o gran
valor adquiridos durante la convivencia.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del
derecho de familia, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y
proteccin de los derechos humanos. Este principio reconoce que el derecho a fundar una
familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unin de hecho. Por
esta nueva corriente de pensamiento, el principio de proteccin a la familia comprende el
reconocimiento de la familia matrimonial y no matrimonial.

45

CAPTULO II
ANTECEDENTES Y BASES TERICAS

1. Marco histrico
1.1. Derecho antiguo
En el Derecho antiguo, la unin de hecho ya haba sido admitida como una institucin legal
en el Cdigo de Hammurabi (Peralta, 2002, p. 129).
En el Derecho romano el concubinato fue regulado por Octavio Augusto. En la Era cristiana
se aprobaron las leyes de Iulia de maritandis, papia poppaea y con la ley Iulia de adulteris se
distingui el concubinato de las diferentes uniones extramatrimoniales. Augusto otorg la
condicin de estado legal al concubinato. Se establecieron como requisitos del concubinato
que las personas sean pberes sin vnculo de parentesco, afn o consanguneo, debiendo ser
soltero el concubino. Solo se poda tomar como concubina a una mujer de bajo rango como
actrices, mujeres manumitidas o libertas, prostitutas y mujeres sorprendidas en adulterio.
Cuando la mujer era ingenua esta deba ser tomada como concubina a travs de un medio
formal, de lo contrario, podra ser considerado estupro, lamentablemente esta mujer perda
su condicin en la estructura social y el ttulo de mater familiae. El Derecho romano estableci
para el concubinato algunos efectos del matrimonio en lo personal y patrimonial. Los nacidos
de esa unin eran hijos naturales, pero los habidos de otras relaciones extramatrimoniales
eran considerados espurios (jurdicamente no tenan padre) (Bossert, 2011, pp. 24-25).
1.2. Edad Media
En el Derecho germano, las uniones de hecho estaban permitidas solamente para libres y
esclavos. Durante la vigencia del Derecho medieval, subsistieron las uniones de hecho en
contra de la creciente oposicin del cristianismo.
A pesar de la oposicin de la Iglesia catlica, el concubinato continu durante la Edad Media
y segn Escriche: En Espaa haba tres clases de enlaces de varn y mujer autorizados o
tolerados por la ley: el matrimonio de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho
y consagrado por la religin; el matrimonio a juras o juramentado, que era legtimo pero
clandestino; y la barragana, que era propiamente un contrato de amistad y compaa, cuyas
principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad (citado por Cornejo, 1985, p. 72).

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En el Derecho espaol, la barragana era el concubinato basado en la compaa, la

permanencia y la fidelidad. La Iglesia catlica intent una gradual extirpacin de ese
fenmeno, pero el Concilio de Valladolid formul contra las uniones libres la ms abierta
oposicin y, al celebrarse el Concilio de Trento, se resolvi sancionar a los concubinos que
no haban cambiado de conducta. En el Derecho moderno, el Cdigo de Napolen no incluye
la unin de hecho en su texto, siguiendo la corriente que el concubinato es un acto inmoral
que afecta las buenas costumbres, por lo que el Derecho deba ignorar su existencia. Muchos
cdigos civiles del mundo recibieron esta influencia (Peralta, Ob. cit., pp. 129-131).
En el Derecho cannico se reconoci siempre el concubinato con la finalidad de regularlo,
concederle efectos, asegurar la monogamia y estabilidad en la relacin de pareja. El
Derecho cannico acept el matrimonio presunto que era el acuerdo entre hombre y mujer
para unirse. Posteriormente, con el Concilio de Trento, se prohbe este matrimonio y se
establece la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el prroco y en ceremonia pblica,
crendose los registros parroquiales y, en concordancia con esta nueva poltica, se prohibi
el concubinato adoptndose penas severas como la excomunin y sealizacin de hereja
(Bossert, Ob. cit., pp. 28-29).
El Cdigo de Napolen no regul los efectos del concubinato porque sostena que era un acto
inmoral que afectaba las buenas costumbres y esta actitud legislativa ha sido tomada como
modelo para la adopcin de la teora abstencionista, asumida en esta materia por la mayor
parte de las legislaciones occidentales, incluido nuestro sistema legal.
2. Derecho nacional
48

2.1. Etapa preinca

Las relaciones familiares en las culturas preincaicas como Chavn, Tiahuanaco, Mochica,
Chim, Nazca y Paracas estuvieron regidas por normas consuetudinarias.
La organizacin familiar fue el ayllu, caracterstica de todas las culturas preincaicas. El
ayllu era un conjunto de familias que estaban unidas por vnculos de sangre, territorio,
lengua, religin e intereses econmicos. Esta situacin se produca porque descendan de
antepasados comunes, hablaban el mismo dialecto, adoraban a los mismos dioses, estaban
atados a la tierra y al trabajo colectivo y descendan de un mismo tronco: el ttem (Peralta,
Ob. cit., pp. 70-71).
La organizacin familiar preinca no solo se basaba en el ayllu, sino, tambin, en el patriarcado
con rezagos de matriarcado, con formas matrimoniales exogmicas y endogmicas;
inclusive, existan modos de relacin de pareja como el servinakuy (Ibdem, pp. 70-72).
2.2. Incanato
El inca practicaba la poligamia e, incluso, poda contraer matrimonio con su hermana a fin
de conservar la pureza de sangre.
A la nobleza inca tambin le era permitido contraer matrimonio poligmico. Cada cierto
tiempo, el inca casaba a los nobles en la ciudad del Cuzco. El soberano se colocaba en medio
de los contrayentes, los llamaba y los tomaba de la mano para juntarlos. Este matrimonio
se denominaba entregados por las manos del inca y sus esposas eran mujeres legtimas.

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

El matrimonio del pueblo era monogmico y tena como finalidad la asistencia recproca.
Su caracterstica era la indisolubilidad. Para algunos autores, la finalidad del matrimonio
responda a intereses econmicos como la extensin de la propiedad o la conservacin del
usufructo de tierras de la comunidad.
El inters del Estado incaico en dichas uniones maritales era formalizarlas a travs del
gobernador con el afn de recibir los tributos y las contribuciones.
El matrimonio era considerado tambin como un acto civil. Algunas veces adopt la forma
contractual de la compra que se realizaba con intervencin de un funcionario pblico.
Coexistieron, al lado de la institucin nupcial, el matrimonio por rapto y las uniones de
hecho en forma legal (Ibdem).
El rgimen patrimonial del matrimonio del pueblo del Tahuantinsuyo se originaba en la
donacin que haca el Estado incaico mediante la entrega de un topo de tierra al varn y
medio topo a la mujer. A ello se sumaban los aportes de la comunidad en la construccin
de sus viviendas y el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos
pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a dichas
uniones. Una vez contradas estas, la fidelidad era celosamente exigida y el adulterio
severamente castigado (Ibdem).
2.3. Colonia
Las uniones de hecho en la poca de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social
debido a que los espaoles no podan casarse con las mujeres de la cultura incaica. Sin
embargo, no haba nada que les impidiera amancebarse con ellas, ni siquiera el temor a la
Santa Inquisicin (Daz, 1993, pp. 120-121).
En la poca de la Colonia, los conquistadores se encontraron frente a una realidad social
incaica que haba que conciliar con el cumplimiento de las prescripciones de la Iglesia
catlica incorporadas al Derecho. El primer problema fue la convalidacin, dentro de las
normas cannicas, de los matrimonios ya contrados por los indios, teniendo en cuenta
que en la casi totalidad de aquellas regiones exista la poligamia. Cuando se convertan al
catolicismo, el problema que se planteaba era determinar cul de las esposas tena ms
derecho. El pontfice Paulo III trat de resolver este conflicto declarando que en estos casos
deba considerarse como legtima a la mujer con la que inicialmente se hubiera contrado
enlace matrimonial (Valverde, 1942, pp. 28-32).
2.4. Repblica
Las fuentes del Derecho de Familia despus de la Independencia fueron principalmente la
legislacin castellana, el Derecho cannico y el Concilio de Trento.
La unin de hecho subsisti como una situacin efectiva y con innegable difusin, sin que
tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carcter penal dictadas en la
poca republicana, que disponan que el marido que incurra en adulterio, teniendo manceba
en la casa conyugal, ser castigado con reclusin en segundo grado; y, con la misma pena
en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como delito la unin de
hecho de las personas libres (Ibdem, p. 76).

49

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

2.5. Cdigo Civil de 1852

Para Toledo Ms, el artculo 156 del Cdigo Civil de 1852 resume en s toda la doctrina del
Cdigo cannico sobre el matrimonio: El matrimonio se celebra en toda la Repblica, con
las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento. Este artculo, en su
declaracin, encierra y reproduce toda la legislacin eclesistica en materia de matrimonio.
Es como si se hubiera trasladado al Cdigo las disposiciones del Concilio y, ms tarde, del
Cdigo cannico. En consecuencia, el sistema del Cdigo Civil de 1852 es el del matrimonio
cannico, que produce efectos civiles. Por lo tanto, podan contraer matrimonio vlido en el
Per los que profesaban la religin catlica, apostlica y romana (Toledo, 1938, pp. 31-32).
La Comisin Reformadora del Cdigo de 1852, cuyo trabajo culmin con la promulgacin del
Cdigo de 1936, abord el problema de las uniones de hecho. El aspecto que le preocup fue
el eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compaera, en el caso que aquel
abandonara a esta. Aquella Comisin Reformadora termin por aceptar el criterio expuesto
por el seor Olaechea (miembro de esta comisin) en el sentido que el problema de la posible
expoliacin de la mujer abandonada por su concubino poda ser resuelto, sin necesidad
de legislar sobre la unin de hecho, mediante la aplicacin de la norma (contenida en el
artculo 1149 del Cdigo Civil de 1936), segn la cual aquel que se enriquece indebidamente
a expensas de otro, est obligado a la restitucin (Cornejo Fava, 2000, pp. 541).

50

Como podemos observar, nuestra primera ley civil consider al matrimonio catlico como
el nico vlido y, por ende, con efectos civiles. Los que no profesaban la religin catlica no
podan contraer matrimonio y se quedaban en la esfera de la unin de hecho. Debido a esa
situacin, los no catlicos propiciaron la aprobacin de la ley del 23 de diciembre de 1897 a
fin de establecer el matrimonio civil para las personas que no profesaran la religin catlica,
as como para aquellas a quienes la Iglesia negase su licencia por disparidad de cultos.
En este panorama nos encontrbamos frente a dos clases de matrimonio: el cannico con
efectos civiles y el meramente civil. Pero, con el transcurrir del tiempo, adoptamos el
sistema del Estado laico, que se reflej en disposiciones como la ley de 1920, que estableca
el matrimonio civil obligatorio y previo al matrimonio cannico. Si los sacerdotes no
acataban dicha disposicin, tendran sanciones de carcter penal como el arresto mayor
para los prrocos; posteriormente, esa pena fue reemplazada por prisin de uno (1) a seis
(6) meses. Actualmente, en el Cdigo Penal, se considera delito cuando el prroco, al que le
corresponda la celebracin del matrimonio, realice este acto sin observar las formalidades
exigidas por la ley, cuya sancin ser una pena privativa de libertad no mayor de tres aos e
inhabilitacin de uno a dos aos, pudindosele privar de la funcin, declararlo incapaz para
el cargo o suspenderlo de los derechos polticos que seale la sentencia.
2.6. Cdigo Civil de 1936
El Cdigo Civil de 1936, de influencia francesa, suiza e hispanoamericana, sigue un criterio
abstencionista respecto a la unin de hecho como modalidad de constitucin de una familia.
Segn este cdigo, la unin de hecho es una sociedad de hecho en la que el hombre y
la mujer conservan su independencia social y econmica, no constituyendo una sociedad
como el matrimonio, en que s estn vinculados en dichos aspectos. El codificador de 1936
reconoce expresamente efectos civiles a la unin de hecho, con relacin a la concubina,
al prescribir en el artculo 369 que en los casos de los artculos 366 y 367, la madre tiene
derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta das siguientes al parto,

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

as como al pago de todos los gastos ocasionados por este y por el embarazo; y, con respecto
a los hijos, la paternidad ilegtima puede ser judicialmente declarada cuando el presunto
padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la poca de la concepcin
(Valverde, Ob. cit., p. 76).
Al ser revisado el proyecto de Cdigo Civil, Badani (miembro de la comisin revisora) se
pronunci con respecto a la necesidad de legislar sobre el caso relativo a los bienes adquiridos
por los convivientes durante su unin, cuando entre ellos no hubiera impedimento para el
matrimonio. Olaechea (otro miembro) manifest estar completamente de acuerdo con la
ponencia del seor Badani por ser justa, siendo su naturaleza de carcter indemnizatorio,
pero estim que ella no poda tener cabida en el libro del Derecho de Familia. Agreg que
tampoco proceda basarla en la idea de un contrato de sociedad, porque faltara la affectio
societatis32. Pero, por una razn de justicia, acept que se declare comprendido el caso en el
enriquecimiento indebido (Ibdem).
2.7. La Constitucin Poltica de 1979 y la Constitucin de 1993
La Constitucin Poltica de 1979, en su artculo 9, establece que la unin estable de un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el
tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
La Constitucin de 1979 reconoce, por primera vez a nivel constitucional, la unin de hecho.
En la constituyente se argument que tal incorporacin se debi al reconocimiento de una
realidad social que involucraba a un gran nmero de peruanas y peruanos. De otro lado, se
anot que, al momento de la separacin de las uniones libres, se presentaban situaciones
inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes en su mayora el varn terminaba
por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia. Si bien tal
problemtica ya haba merecido la atencin del rgano jurisdiccional, entendiendo que se
estaba frente a un enriquecimiento ilcito, la constituyente de 1979 opt por reconocer esta
figura a fin de brindar una solucin a tal problemtica. Razones similares justificaron que la
constituyente de 1993 mantuviera la unin de hecho, por lo que se recogi en la Constitucin
vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitima y se
salvaguarda la dignidad de aquellas personas que haban optado por la convivencia, pasando
a ser consideradas familia; y, por consiguiente, merecedoras de la proteccin del Estado33.
La constituyente, en atencin a la problemtica familiar de nuestro pas, opta por descartar
la figura del enriquecimiento indebido para la unin de hecho y decide reconocerle efectos
patrimoniales, otorgndole el reconocimiento de determinados derechos de la sociedad de
gananciales. De tal manera, que la figura del enriquecimiento indebido queda contemplada
solo para la unin de hecho con impedimento matrimonial. Para complementar la regulacin
jurdica de la unin de hecho, el Cdigo Civil de 1984 establece los requisitos del modelo de
convivencia peruano para su declaracin judicial.
La Constitucin Poltica del Per establece: Artculo 5. La unin estable de un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
32 Palabra latina que significa que todos los socios deben tener la voluntad de cooperar en la constitucin y
desarrollo de una sociedad.
33 Fundamento 12 del expediente N.06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007.

51

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea

aplicable.
El cambio relevante de la Constitucin de 1993, con relacin a la de 1979, se refiere a la
incorporacin de la comunidad de bienes en lugar de la sociedad de bienes. El trmino
sociedad fue cambiado porque poda llevar a confusin con el tema societario o empresarial,
el cual requiere de la affectio societatis.
3. Bases tericas
En la doctrina jurdica, para la regulacin de la unin de hecho, existen cuatro teoras: teora
abstencionista, teora reguladora, teora de la desregulacin y teora moderada.
Segn Mara Teresa Cornejo Fava, el primer problema que la doctrina ha de resolver es si la
ley debe ocuparse de la unin de hecho para regularla en la forma que mejor condiga con
la justicia y el inters social; o si, atendidas sus consecuencias, es preferible que la ignore
(Cornejo Fava, Ob. cit., pp. 535-536).
El maestro Cornejo Chvez afirma que en realidad el problema no es el de saber si conviene
o no que la ley regule el concubinato, sino de establecer en qu sentido y con qu mira final
debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminucin
y eventual desaparicin, o si, al contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la solidez
que le falta (Cornejo, Ob. cit., p. 74).
3.1. Teora sancionadora
52

Diversos autores han considerado que la ley debe intervenir para perjudicar a los concubinos,
crendoles cargas especiales con la finalidad de combatir este tipo de unin. En esta lnea
estuvieron Planiol, Ripert y Borda (Bossert, Ob. cit., p. 33).
En este sentido, Peralta Anda explica que una de las orientaciones en cuanto a las uniones
de hecho es prohibirlas y sancionarlas por las razones siguientes: la libertad sin lmites de
los concubinos que ocasiona graves consecuencias para la mujer y los hijos, y que, por lo
tanto, no pueden ser jurdicamente protegidos; el concubinato representa un peligro social
para la mujer y los hijos frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; y, por
el engao o perjuicio econmico que podra resultar para terceros la apariencia de un hogar
falso. Por consiguiente, sostiene que la ley debe prohibir y sancionar drsticamente las
uniones de hecho procurando su extirpacin definitiva; o, en su caso, la normatividad legal
deber imponerle cargas. Comenta que esta orientacin se ha seguido desde el Concilio de
Trento, que autorizaba la separacin de los concubinos por la fuerza; y la antigua legislacin
albanesa y rumana, que sancionaron el concubinato con pena privativa de la libertad y
multas pecuniarias, respectivamente (Peralta, Ob. cit., pp. 135-137).
3.2. Teora abstencionista
La teora abstencionista considera que carece de sentido regular la unin de hecho con
requisitos referentes a su constitucin y desarrollo porque implicara otorgarle solidez al
concubinato, equiparndolo con el matrimonio mismo.
El Cdigo de Napolen se abstuvo de regular los efectos del concubinato, adoptando la lnea
abstencionista que fue asumida por la mayor parte de pases occidentales. Esta aptitud fue

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

modificada en Francia por medio de la alusin del Pacto Civil de Solidaridad. En el pasado,
diversos pases le han otorgado al concubinato una connotacin negativa; sin embargo, la
tendencia actual entiende que la convivencia estable se produce por la libre disposicin
de la pareja, lo que implica que es absurdo descalificar social o moralmente esa situacin
(Bossert, Ob. cit., pp. 30-31).
Desde el Cdigo Civil de 1852, se ha propuesto la extincin del concubinato en el Per sin
conseguir ningn resultado; por el contrario, se ha incrementado en las zonas urbanas. En
cuanto al servinakuy, su extirpacin ha sido casi imposible por su origen histrico y prctica
consuetudinaria.
Un factor importante que ha alimentado la teora abstencionista ha sido la posicin moral
sobre el concubinato, rechazndolo por contravenir los preceptos religiosos y sociales de la
poca.
Yuri Vega comenta que para Cornejo Chvez las razones por las cuales se pone empeo en
extirpar el concubinato no son nicamente de orden religioso sino, tambin, de carcter
sociolgico y que pueden resumirse en que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos
es incompatible con las familias que crean. Al efecto, Vega describe las tres razones del
ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil: a) desde el punto de vista de la mujer, ella
generalmente es el sujeto dbil de la relacin; b) la inestabilidad de la unin concubinaria no
es la mejor garanta para la manutencin y educacin de sus hijos; y, finalmente, c) para los
terceros que, engaados por la apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta
sociedad conyugal (Vega, 2002, pp. 55-56).
Peralta Anda considera que la teora abstencionista es la que ignora la existencia de
las uniones de hecho, omitiendo todo tratamiento legislativo sobre concubinato y sus
consecuencias. Seala que el concubinato es un acto que afecta la moral y las buenas
costumbres; por ende, no produce consecuencias legales en el plano personal ni en el plano
patrimonial. Si los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho, as tambin la
ley debe mantenerlos al margen de ella e ignorarlos (Peralta, Ob. cit., pp. 135-137).
Por ejemplo, Jos Luis de los Mozos era un digno representante de la teora abstencionista
en Espaa, al punto de considerar que las uniones de hecho no constituyen familia aunque
socialmente se encuentren muy difundidas. Adems, sostena que no se les puede aplicar la
analoga con el matrimonio porque se contrapone el hecho y el derecho y que las normas
establecidas para la regulacin de los regmenes econmicos matrimoniales supondran una
subversin de los principios informadores y constitutivos de las mismas. El jurista consider
que el rgimen econmico matrimonial no es apto por naturaleza para las uniones de hecho,
ya que exige una estabilidad y una publicidad mnima que en aquellos no cabe concebir (De
los Mozos, 2000, pp. 4-6).
Lourdes Martnez de Morentin, discpula de Carlos Martnez de Aguirre y profesora ayudante
de la Universidad de Zaragoza, pertenece a la corriente doctrinal del abstencionismo que
considera inapropiado normativizar lo que no quiere ser normativizado; y que le parece
interesante la existencia de un registro de uniones de hecho a efectos de la publicidad en
relacin a terceros pero no como requisito exigible para su existencia y produccin de ciertos
efectos. La profesora se pregunta si est justificada la fiebre reguladora. Ella sostiene que los
unidos de hecho solo en caso de ruptura reclaman la atencin del derecho y la obtienen en

53

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

virtud del juego de las normas de proteccin generales existentes en todo ordenamiento.
Sin embargo, ella reconoce que en caso que el legislador opte por regular la unin de hecho
no puede otorgarle un estatuto ms favorable al del matrimonio y tampoco puede equiparar
ambas situaciones y reconocer derechos e imponer deberes sustancialmente equivalentes
para una y otra situacin. Ella reproduce una sentencia del Tribunal Supremo del 30 de
diciembre de 1994, la cual seala que la falta de regulacin concreta responde al respeto al
libre albedro del hombre, como ser libre que es y como titular de derechos subjetivos que le
autorizan a hacer lo que le place, ya que de lo contrario puede constituir un ataque frontal a
su libertad (Martnez, Ob. cit., pp. 3-5).
Estamos completamente de acuerdo en afirmar que la unin de hecho no es equiparable
al matrimonio, pero no debemos dejar de reconocer que se presentan situaciones de
desproteccin de los convivientes, que alguno de ellos puede ser la parte ms dbil de la
relacin y que a la extincin de su relacin podra quedar desamparado.
El Cdigo Civil de 1984 ha adoptado la posicin abstencionista en la redaccin del artculo
326 del Cdigo Civil referente a la unin de hecho, limitndose a establecer su regulacin
en un solo artculo, haciendo hincapi en la relevancia de la inexistencia del impedimento
matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Sin
embargo, en aras de flexibilizar este abstencionismo, nuestros legisladores han modificado
paulatinamente la legislacin para reconocerles algunos derechos matrimoniales como los
derechos sucesorios, que han reconocido entre los convivientes34.
54

El modelo legal de la unin de hecho peruano basado en la teora abstencionista destaca

la inexistencia de impedimento matrimonial porque la relacin convivencial de solteros
puede formalizarse convirtindose en matrimonio y exige para su reconocimiento hacer
vida en comn de manera exclusiva con una sola persona, de acuerdo con nuestro modelo
constitucional de familia monogmica.
La historia ha demostrado que el establecimiento de la teora abstencionista no ha logrado el
propsito de desalentar la constitucin y desarrollo de las uniones de hecho, debido a que las
causas que las motivan pueden ser de carcter social o cultural, siendo conveniente conocer
y analizar estas causas para proponer una poltica pblica coherente sobre la familia.
3.3. Teora de la apariencia jurdica
El Cdigo Civil de 1984, adems de haber adoptado la posicin abstencionista, adopta la
teora de la apariencia jurdica. Esta teora consiste en considerar, para el reconocimiento
judicial de la unin de hecho, a aquella que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.
El Tribunal Constitucional admite que nuestro sistema jurdico ha adoptado la tesis de la
apariencia del estado matrimonial cuando manifiesta que la unin de hecho debe estar
destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varn y mujer
34 A travs de la Ley N.30007, ley que modifica los artculos 326, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, el inciso 4
del artculo 425 y el artculo 831 del Cdigo Procesal Civil y los artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo 39
de la ley 26662, a fin de reconocer derechos sucesorios entre los miembros de uniones de hecho, del 17 de
abril de 2013.

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades

iguales obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligacin mutua a la
alimentacin, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos aos35.
La aplicacin conjunta de la teora abstencionista y la teora de la apariencia del estado
matrimonial tiene una especial connotacin jurdica. Se trata de una posicin conservadora,
cuya finalidad es promover el matrimonio, erradicar las uniones de hecho y formalizar a
las existentes siempre que cumplan con los requisitos de ley, los cuales son similares al
matrimonio.
Esta combinacin nos presenta una unin de hecho que tiene que parecerse al matrimonio
en las principales obligaciones de este como hacer vida en comn, asumiendo las
responsabilidades econmicas y domsticas de un hogar, basada en una relacin de
fidelidad y aplicando la asistencia recproca. Esto debe ser as desde el punto de vista terico,
pero la legislacin peruana no reconoce la obligacin de prestarse alimentos entre s, ni la
obligacin de sostener econmicamente al conviviente que realiza las labores domsticas del
hogar. Cmo se aplica la asistencia recproca? En cuanto a la fidelidad, qu sancin tiene
el conviviente culpable? O es que la misma naturaleza de la relacin no hace exigible la
fidelidad? En ciertos casos, los jueces peruanos han optado por el no reconocimiento judicial
cuando han existido uniones de hecho paralelas, pero s cuando estas han sido sucesivas.

Unin sexual libre

y voluntaria entre
un varn y una mujer

Fines y deberes semejantes

al matrimonio (hacer vida
en comn, delidad y
asistencia recproca)

55

TESIS DE LA
APARIENCIA
MATRIMONIAL
Libre de impedimento
matrimonial

Por lo menos dos aos

continuos de convivencia

En el caso peruano, ninguna pareja de convivientes puede acercarse al Registro Civil o al

notario para constituir una unin de hecho, ya que solo se puede recurrir a la va notarial o
judicial para que le reconozcan su relacin de pareja que se realiz con una anterioridad de
dos aos. Esta situacin se relaciona con el principio de reconocimiento de las uniones de
hecho, el cual concede efectos retroactivos al reconocimiento notarial o judicial. La condicin
del artculo 326 del Cdigo Civil, en la que exige que dicha unin haya durado por lo menos
35 Expediente N.09708-2006-PA/TC del 11 de enero de 2007.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

dos aos continuos, le coloca la nota distintiva con relacin a otros ordenamientos jurdicos,
porque al exigir el tiempo pasado de convivencia, se est exigiendo la comprobacin del
mismo, lo que significa el reconocimiento retroactivo de la relacin convivencial. A
diferencia del matrimonio que opera hacia el futuro, la unin de hecho reconoce el pasado,
situacin que se evidencia cuando la relacin convivencial termina por muerte, abandono,
rompimiento unilateral o de mutuo acuerdo. Aunque la relacin se encuentre vigente, si
se solicita el reconocimiento notarial es porque se quiere lograr algn efecto personal o
patrimonial de la unin de hecho.
Para el maestro Csar Fernndez Arce, resulta evidente que nuestro ordenamiento ha
desechado la idea de equiparar al concubinato con el matrimonio y reconocerle los mismos
efectos jurdicos; adicionalmente, comenta que Cornejo Chvez manifest que el fin de la
regulacin jurdica de familia fue la extirpacin y sustitucin de la unin de hecho por la
unin matrimonial (Fernndez y Bustamante, 2000, p. 229).
Alex Plcido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de
matrimonio, por su estabilidad y singularidad (Plcido, 2009, p. 117).
3.4. Teora reguladora

56

La teora reguladora plantea que el reconocimiento legal de la unin de hecho no constituye

una vulneracin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres, en razn de que
las uniones de hecho entre un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, pueden
convertirse en matrimonio en cualquier momento.
Podemos considerar dentro de esta corriente terica a Bercovitz Rodrguez-Cano que
considera: las parejas de hecho se inscriben hoy en da dentro de lo que cabra denominar
normalidad social (Bercovitz, 2003, p. 61).
Esta posicin sostiene que es irrazonable ignorar el concubinato como hecho real. A
propsito de esta posicin, Bossert se pregunta: qu hacer ante esta realidad innegable? En
el mismo sentido, Ossorio y Gallardo, en su anteproyecto de Cdigo Civil para Bolivia, Libro
II Ttulo IV, se hacen la siguiente interrogante: abandonar a su suerte a los concubinos y
sus hijos? Para, finalmente, Bossert insistir en que el concubinato es un hecho real y que
de ninguna manera puede existir falta de regulacin legal para disuadir a quienes eligen
escoger esta relacin (Bossert, Ob. cit., p. 34).
Para Yolanda Vsquez Garca, la unin de hecho produce efectos negativos para la mujer
conviviente que presta su colaboracin personal y econmica a su pareja para la adquisicin
de bienes durante el perodo concubinario, no recibiendo proteccin de la ley. Esto le
permite sostener que el Estado no puede dejar de regular, a travs de la ley, los efectos del
concubinato, porque tiene trascendencia de carcter personal y patrimonial; pero, para que
esos efectos tengan existencia real y sean exigibles mediante alguna accin judicial, es preciso
que el Derecho peruano reconozca antes su existencia. Manifiesta que el reconocimiento
legal no significa el desconocimiento o el desplazamiento del matrimonio civil ni tampoco

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

constituye una afrenta contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (Vsquez,
1998, p. 178).
Carolina Mesa Marrero seala que la razn fundamental para que exista una regulacin
legislativa de la unin de hecho en gran parte de los pases hispanoamericanos es la condicin
social y econmica en la que vive una gran parte de su poblacin, lo que justifica que el
legislador intervenga en la reglamentacin de las relaciones personales y patrimoniales de
los convivientes, proporcionando una adecuada proteccin legal a estos grupos familiares
(Mesa, 2002, p. 69).
El ordenamiento legal peruano ha otorgado de manera paulatina derechos matrimoniales
a los convivientes. Se empez por el reconocimiento de la sociedad de gananciales para
luego adoptar el reconocimiento notarial y, finalmente, los derechos sucesorios para el
conviviente, como si fuera cnyuge.
La regulacin de la unin de hecho cuenta con diversos mtodos que sealaremos a
continuacin.
3.4.1. Mtodo de equiparacin
La unin de hecho es equiparable al matrimonio?
Uno de los mtodos de la regulacin de las uniones de hecho es extender las reglas jurdicas
del matrimonio a la unin de hecho o aplicarle determinadas normas del matrimonio por
analoga, lo que implica una equiparacin legal entre ambas figuras jurdicas.
Peralta Anda seala que admitiendo el fenmeno concubinario y equiparndolo en todos
sus efectos al matrimonio, se sustenta la necesidad de su regulacin integral por las razones
siguientes:
a. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un
fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y sociedades.
b. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus
consecuencias jurdicas, por lo que deber hacerse de las uniones de hecho una
institucin semejante al matrimonio.
c. La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como
patrimoniales debido a la inexistencia de un vnculo matrimonial (Peralta, Ob. cit., pp.
135-137).
Por citar ejemplos, tenemos la ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia,
la cual establece que, en relacin con el personal al servicio de la Generalitat Valenciana,
los convivientes mantendrn los mismos beneficios reconocidos a las parejas que hayan
contrado matrimonio, como las excedencias voluntarias, permisos de trabajo por muerte o
enfermedad, reducciones de jornadas, entre otros.
Catalua fue la primera que legisl sobre uniones de hecho con la Ley 10/1998, del 5 de julio
que fue derogada por la Ley 25/2010 del 29 de julio, por lo que se publica el Libro Segundo
del Cdigo Civil de Catalua, relativo a persona y familia. Mediante esta norma, el legislador
procede a equiparar parejas de hecho y matrimonios en la atribucin de la vivienda familiar,

57

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

reconocimiento de compensacin por razn de trabajo, atribucin de derechos sucesorios,

entre otros (Garca, Ob. cit., pp. 24-25).
En Navarra se aprob la Ley 6/2000, del 3 de julio, para la Igualdad Jurdica de las parejas
estables de Navarra, que ha sido reformada por el Decreto Foral Legislativo 250/2002, del
16 de diciembre, por el que se deroga el apartado segundo del artculo 12, sobre rgimen
fiscal de las parejas, y por la Ley Foral 3/2011, del 17 de marzo, sobre custodia de los hijos
en los casos de ruptura de la convivencia de los padres. La Ley 6/2000 fue la primera que
recogi la posibilidad de que las parejas homosexuales pudieran adoptar, lo cual motiv
que se interpusiera un recurso ante el TC por posible contravencin con lo dispuesto en
la Constitucin Espaola. El Tribunal Constitucional espaol considera que matrimonio
y convivencia no son situaciones jurdicamente equivalentes y que, por sus evidentes
diferencias, impiden su equiparacin conceptual y mediante la STC 93/2013, del 23 de abril
ha declarado la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 6/2006 referidos a
disposiciones de contenido econmico, fiscal, patrimonial o sucesorio (Ibdem, p. 26).
En Galicia, el legislador gallego opt por incluir la regulacin de las parejas de hecho en las
Disposiciones Adicionales de la Ley 2/2006, del 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en
la cual se equiparaban a efectos de aplicacin de la ley, los cnyuges y las parejas de hecho.
Esta norma fue modificada por la Ley 10/2007, del 28 de junio, de reforma de la disposicin
adicional tercera de la Ley 2/2006, del 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y completada
con el Decreto 248/2007, del 20 de diciembre que crea y regula el Registro de Parejas de
Hecho de Galicia. La ley se reform con la finalidad de que los miembros de la unin de
hecho expresen su voluntad de equiparacin al matrimonio y, de otro, que acreditasen un
tiempo mnimo de convivencia estable (Ibdem, p. 28).
58

Para un sector de la doctrina espaola, la aplicacin analgica de la normativa matrimonial

a las uniones extramatrimoniales constituira una flagrante violacin del principio de la
libertad individual.
Esta apreciacin tambin se debe a que varias de las normas dictadas por las comunidades
autnomas espaolas presentan serias dudas de constitucionalidad porque conceden a los
convivientes derechos de contenido civil, que solo corresponde a la competencia estatal.
Por ejemplo, el caso de la Ley 4/2002, del 23 de mayo, que regula las Parejas Estables de
Asturias, Ley 5/2003, de Parejas de Hecho de Canarias y la Ley 11/2001, del 19 de diciembre,
de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, sobre la que se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional espaol en la STC 81/2013, del 11 de abril. El Tribunal Constitucional espaol
manifiesta que el problema constitucional es que la regulacin descrita plantea que dicho
efecto se inserta en el mbito de las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes
de la unin de hecho, teniendo naturaleza propia del derecho civil (Ibdem, p. 30).
Existe una serie de ordenamientos jurdicos (especialmente de pases sudamericanos) en los
que la propia legislacin positiva establece la aplicacin a las uniones extramatrimoniales
de las normas reguladoras del matrimonio. Y al no existir ese expreso mandato legal en el
ordenamiento jurdico espaol, debe concluirse que la voluntad del legislador ha sido la de
no aplicar con carcter general la normativa matrimonial a las uniones extramatrimoniales
(Prez, 2000, p. 79).
Entre las legislaciones que regulan las uniones de hecho, y que las equiparan al matrimonio,
podemos mencionar los casos de Bolivia, Cuba, Guatemala, Panam, Honduras, El Salvador

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

y Yugoslavia. Mientras que en otros ordenamientos jurdicos se les concede ciertos efectos
jurdicos, como en algunos estados mexicanos, Paraguay, Venezuela, Suecia, Inglaterra,
varios estados de Estados Unidos de Amrica, Holanda, entre otros. Entre los derechos que,
por lo general, se les reconoce a la concubina y a sus hijos, estn los derechos alimentario y
hereditario, el intentar la investigacin de la paternidad y el hacer valer una presuncin de
filiacin a favor de los hijos (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 221).
La Constitucin Poltica de Bolivia de 2009, en el artculo 6336 establece que las uniones
libres o de hecho que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas
entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes
como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.
En Costa Rica, la unin de hecho surtir todos los efectos patrimoniales propios del
matrimonio formalizado legalmente siempre que sea pblica, notoria, nica y estable por
ms de tres aos entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer
matrimonio.
La Constitucin Poltica de Ecuador de 2008, en el artculo 6837 manifiesta que la unin
estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen
un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley,
generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio.
En Guatemala38 existe una equiparacin entre las uniones de hecho y el matrimonio siempre
que haya durado tres aos y que haya sido instaurada por personas sin impedimentos
dirimentes matrimoniales.
La unin de hecho en Honduras surtir todos los efectos del matrimonio realizado legalmente,
cuando fuere reconocida por autoridad competente, siempre que sea entre un hombre
y una mujer, con capacidad para contraerla y que rena los requisitos de singularidad y
estabilidad.
Mientras que en Panam, la unin de hecho entre personas legalmente capacitadas para
contraer matrimonio, mantenida durante cinco (5) aos consecutivos en condiciones de
singularidad y estabilidad surtir todos los efectos del matrimonio civil.

36 Artculo 63.I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos y se basa en la igualdad
de derechos y deberes de los cnyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas
entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que el matrimonio
civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.
37 Artculo 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen
un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
38 Artculo 173 del Cdigo Civil de 1963, que norma lo dispuesto en el Artculo 74 de su Constitucin del 11 de
marzo de 1945.

59

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

La Constitucin Poltica de Paraguay de 1992, en el artculo 5139 seala que las uniones
de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio,
que renan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al
matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley.
De igual forma, la Constitucin Poltica de Venezuela de 1999, en el artculo 7740 indica que
las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el matrimonio.
Brasil promociona el matrimonio a travs de la conversin de la unin de hecho en familia
matrimonial, pero no aplica la equiparacin matrimonial y le otorga solo derechos especficos
matrimoniales, previo cumplimiento de los requisitos legales como la coexistencia pblica,
continua, duradera y establecida.
Carlos Martnez de Aguirre considera que el derecho de los convivientes a no casarse
incluye el derecho a no ser tratados como si se hubieran casado. Comenta que en los ltimos
decenios se ha producido el fenmeno de la juridificacin de las uniones de hecho y, por
ende, la desjuridificacin del matrimonio, segn el modelo proporcionado por la unin de
hecho (Martnez de Aguirre, Ob. cit., pp. 6-7).
Isaac Tena Piazuelo comenta que resulta injusto obligar a los convivientes a someterse al
mismo rgimen de los casados, ya que puede tratarse de personas que no se casan porque no
quieren quedar sometidas al poder jurdico del Estado o del sistema. En estos casos, supone
una violencia aplicarles forzosamente el estatuto matrimonial (Tena, 1998, p. 43).

60

Para Carmen Hernndez Ibez, en la mayora de los casos de una pareja formada por
hombre y mujer que no contraen matrimonio, es porque simplemente no quieren estar
casados. Y si no desean someterse a los requisitos formales y a una normativa que implica
una serie de efectos, se pregunta: Por qu se le van a aplicar automticamente los efectos
del matrimonio si, a lo mejor, han querido huir de los mismos, siendo esta la causa de que se
opusieran a contraer nupcias? (Hernndez, 1999, p. 9).
Nos parece interesante considerar la posicin de Eduardo Sambrizzi, cuando sostiene que no
est de acuerdo con la extensin al concubinato de las ventajas que la sociedad concede a los
cnyuges, porque constituye una estimulacin que incita a su mantenimiento, adems de
atentar contra los intereses generales de la sociedad. Agrega que la sociedad est interesada
en preservar la existencia de una familia estable, para lo cual lo mejor es haber asumido el
compromiso de contraer matrimonio para toda la vida, lo que redunda, asimismo, en el bien
de los hijos, que tienen el derecho de nacer, crecer y educarse en una familia regularmente
constituida (Sambrizzi, 2001, pp. 252-254).
39 Artculo 51.- La ley establecer las formalidades para la celebracin del matrimonio entre el hombre y
la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separacin, de disolucin y sus efectos, as como el
rgimen de administracin de bienes y otros derechos y obligaciones entre cnyuges.

Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que
renan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las
condiciones que establezca la ley.
40 Artculo 77.- Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento
y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cnyuges. Las uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el
matrimonio.

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

Una crtica importante de la equiparacin de la unin de hecho con la familia matrimonial

es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. Este mtodo tambin es
criticado porque la aplicacin analgica de las normas de la familia matrimonial a la familia
de hecho significa aplicar un mismo rgimen a situaciones jurdicas diferentes, lo que va en
contra del principio de igualdad (Serrano, 2000, p. 180).
Antonio Domnguez Vila, profesor titular de Derecho Constitucional y Secretario de
Administracin Local, comenta que el Tribunal Constitucional espaol ha expresado que la
proteccin constitucional que a la familia dispensa el artculo 39.1, incluye a la que se origina
en el matrimonio y que se ha de extender tambin a las familias no matrimoniales, sin que
esto signifique una necesaria paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes
de las uniones matrimoniales respecto de las no matrimoniales como, por ejemplo, en los
temas de los arrendamientos urbanos y las pensiones de viudedad. En este mismo sentido, el
Tribunal Supremo en la sentencia 7492/1994 del 20 de octubre estableci que la proteccin
del artculo 39.1. de la Constitucin no permite aplicar las normas matrimoniales, ni los
preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones extramatrimoniales. Sin embargo,
el autor manifiesta que aunque no son equiparables a las familias legalmente constituidas,
no se les puede marginar cuando estn en situaciones de necesaria proteccin social
(Domnguez, 1997, p. 1).
Jos Ramn de Verda y Beamonte, profesor titular de Derecho Civil del Departamento
de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, seala que del texto de la Constitucin
espaola se deduce que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones
equivalentes, porque el matrimonio es una institucin y el derecho del hombre y la mujer
a contraerlo es un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico corresponde a la ley por
mandato constitucional; aspectos estos que no se presentan en la unin de hecho, ni es
una institucin jurdicamente garantizada. Expresa que el Tribunal Constitucional espaol
vincula el principio de libre desarrollo de la personalidad con la libertad de opcin entre el
estado de casado o de soltero denominndola como una libertad negativa al matrimonio.
Sin embargo, el jurista nos hace notar que el mismo tribunal no adopta la misma lnea
jurisprudencial de equiparacin matrimonial, convivencia more uxorio, en materia de
pensiones. Adicionalmente, nos comenta que desde la legislacin autonmica, la primera
ley que abord la regulacin jurdica de las uniones de hecho fue la Ley catalana, la cual
contiene una notable equiparacin entre la familia matrimonial y la extramatrimonial (De
Verda, 2001, p. 3).
La no aceptacin de la teora de la equiparacin matrimonial a las uniones de hecho se pone
de manifiesto cuando el Tribunal Constitucional espaol, mediante la Sentencia 93/2013
del 23 de abril de 2013, declara la inconstitucionalidad de la Ley Foral 6/2000 de Navarra
para la igualdad jurdica de las parejas estables, en la medida en que dicha disposicin
pudiera contravenir lo previsto en los artculos 9.3, 10.1, 14, 18.1, 32, 39 y 149.1, apartados 1
y 8, de la Constitucin Espaola. Seala que en el propsito de la Ley Foral de que quienes
no contraigan matrimonio queden sometidos a sus efectos equiparndolo al matrimonio,
tiene el inconveniente que quienes no quieren contraer matrimonio por sus efectos quedan
sometidos a sus consecuencias, en virtud de una prescripcin imperativa que declara
irrenunciables determinados derechos establecidos por la ley.
El Tribunal Constitucional espaol estima que las restricciones e imposiciones de la ley
impugnada constituyen un atentado a los derechos al libre desarrollo de la personalidad,

61

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

a la intimidad personal y familiar y a no contraer matrimonio, ya que el texto legal limita

la libertad individual. Sin embargo, debemos anotar que en el pasado se aprobaron leyes
espaolas que incorporaron la libertad del desarrollo de la personalidad al derecho de
familia espaol, considerando a la unin de hecho como un modelo familiar. Por ejemplo, en
Andaluca, se aprob una legislacin especial basada en el libre desarrollo de la personalidad,
de la igualdad de todos los ciudadanos y en el libre y legtimo ejercicio de su autonoma
personal (Prez, Ob. cit., pp. 53-54).
El Tribunal Constitucional espaol destaca que, como afirmaron en la STC 184/1990 del 15
de noviembre, FJ 3, en la Constitucin, el matrimonio y la convivencia extramatrimonial
no son realidades equivalentes ya que, mientras el matrimonio es una institucin
jurdicamente garantizada, la unin de hecho more uxorio, no lo es; y, tampoco existe un
derecho constitucional expreso a su establecimiento. El Tribunal Constitucional espaol
tiene en cuenta a las parejas estables como una realidad social, cuya existencia puede
reconocer el ordenamiento jurdico desde diversas perspectivas, pero sin que ello implique
una equiparacin con el matrimonio constitucionalmente garantizado41.
3.4.2. Mtodo de regulacin integral
El tercer mtodo es aquel que regula las uniones de hecho de manera integral. Por este
mtodo, se regulan tanto los efectos personales como patrimoniales de las uniones de hecho.

62

Este es el caso de la legislacin autonmica espaola, en la cual se ha establecido la creacin

de un registro municipal de uniones de hecho, a fin de inscribir su constitucin y regular
lo referente a su desarrollo con sus correspondientes efectos jurdicos personales y
patrimoniales.
En las Islas Baleares se establece el reconocimiento de determinados efectos a la relacin de
pareja en la esfera civil, fiscal y de la funcin pblica que, sin suponer una copia adulterada
de la figura tradicional del matrimonio, constituye la creacin de un rgimen especfico
para estas parejas estables no casadas. En la exposicin de motivos se seal que la falta de
legislacin en esta materia ha provocado algunas injusticias en diversos campos, las cuales
han generado situaciones de desamparo que no encuentran una respuesta suficiente en la
aplicacin analgica de otras normas por parte de los rganos jurisdiccionales (Badenas,
1990, pp. 1-2).
En diversos aspectos se utilizan instituciones matrimoniales para proteger determinados
derechos de los convivientes. Este mtodo ha sido duramente criticado porque propende a
la institucionalizacin de la unin de hecho en desmedro del matrimonio.
Para un sector de la doctrina, lo recusable es la institucionalizacin de la unin de hecho
mediante ley porque se crea una especie de matrimonio de segunda clase, sin deber de
fidelidad, con un atenuado deber de manutencin y con ciertas consecuencias sucesorias
que no terminan de resolver el problema.
Isaac Tena opina que puede resultar tan injusto el no reconocer efectos a la convivencia de
hecho como el obligar a que los convivientes queden, sin que ellos lo deseen, sometidos a un
rgimen legalmente predeterminado (Tena, Ob. cit., pp. 41-42).
41 Sentencia 93/2013 del 23 de abril de 2013. Recurso de inconstitucionalidad 5297-2000.

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

Un problema que presenta este mtodo es la diversidad de modalidades de uniones de hecho

que existen con distinto grado de afectividad y sus diferentes consecuencias econmicas y
jurdicas.
Es muy difcil proponer una regulacin integral para las uniones de hecho cuando su
configuracin admite una serie de supuestos que seran muy difciles de abarcar y legislar
con precisin.
La unin de hecho en el Per es reconocida como una manera de constituir una familia, lo
que se encuentra aceptado social y jurdicamente, al admitirse dicha modalidad dentro de
la Constitucin Poltica del Per, Cdigo Civil, leyes especiales y el Plan Nacional de Apoyo
a la Familia. Esta aceptacin se debe a la comprensin de la comunidad peruana en cuanto
a los estratos sociales y econmicos ms deprimidos del pas que carecen de recursos, a tal
punto que no pueden acceder al matrimonio. Bajo esta mirada caritativa, se ha justificado
la constitucin de uniones de hecho y se han establecido normas municipales para la
promocin del matrimonio civil comunitario.
La comunidad peruana ha terminado aceptando socialmente que el ejercicio de la autonoma
personal permite que tanto la mujer como el varn puedan constituir una unin afectiva, de
acuerdo a sus convicciones personales y costumbres.
El meollo del asunto lo encontramos en la existencia de un vaco legal sobre una regulacin
jurdica que contemple los efectos jurdicos de la constitucin y el desarrollo de las uniones
de hecho.
3.4.3. Mtodo de regulacin de los efectos jurdicos patrimoniales
El cuarto mtodo es aquel que propone una regulacin parcial de la unin de hecho,
atribuyndole una normativa especfica para los efectos principales de este modo de
convivencia.
Generalmente, este mtodo solamente regula los efectos patrimoniales de la unin de hecho,
dejando a salvo los efectos personales como el deber de asistencia recproca y manutencin.
Carolina Mesa sostiene que la frmula de la regulacin legal como solucin a la problemtica
de las parejas de hecho admite, bsicamente, dos posibilidades: la regulacin parcial de
algunos efectos jurdicos de la convivencia de hecho o la atribucin a la unin de hecho
de una normativa especfica dirigida a regular las cuestiones principales de este modo de
convivencia. El principal problema de este debate reside en determinar qu frmula legal
es la adecuada para dotar a las parejas no casadas de una reglamentacin jurdica que, sin
desvirtuar la esencia de su unin, tutele los derechos e intereses que derivan de la misma
(Mesa, 2002, pp. 65-74).
3.4.4. Mtodo de regulacin fragmentaria
El quinto mtodo es el relativo a regular los efectos jurdicos de las uniones de hecho
mediante normas dispersas, atribuyndoles de forma fragmentaria derechos similares a los
matrimoniales o propios del concubinato.

63

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

La postura que los ordenamientos jurdicos contemporneos adoptan ante las uniones de
hecho es regular los efectos jurdicos de tales uniones, atribuyndoles de forma fragmentaria y
dispersa en preceptos aislados, bien analgicamente o por va jurisprudencial, determinadas
consecuencias jurdicas (Prez, Ob. cit., p. 42).
Carlos Martnez de Aguirre afirma que en Espaa existe hasta el momento una regulacin
fragmentaria y, en muchos casos, perifrica de las uniones de hecho. La heterogeneidad
se refiere a la concreta materia regulada por la norma, al modo de contemplar la unin no
matrimonial y a la tcnica legislativa (Martnez de Aguirre, Ob. cit., p. 9).
La teora reguladora se aplica para establecer los efectos patrimoniales de la unin de
hecho extinguida y, en el caso del abandono unilateral, busca indemnizar o compensar al
conviviente perjudicado.
A esto le debemos aadir que en el Per se ha regulado el tema de las uniones de hecho en
diversas normas legales como las referidas a la adjudicacin de terrenos rurales, pensiones
de salud, paternidad extramatrimonial, violencia familiar, pensiones de viudez en el Sistema
Privado de Pensiones, leyes agrarias, leyes laborales, normas notariales y normas civiles,
leyes de seguridad social y leyes sobre vivienda popular, entre otras.
3.5. Teora de la desregulacin
La teora de la desregulacin implica que solo la va jurisprudencial resolver caso por caso
y aplicar analgicamente las disposiciones matrimoniales que considere convenientes y
adecuadas a la situacin en particular.
64

Juan Jordano Barea, en su artculo referido a la ley de Catalua, concluye que es ms prudente
la continencia legislativa sobre las uniones de hecho por ser materia tan delicada y de
inters general para todo el Estado (Jordano, 1999, p. 14).
Navarro Valls42 sostiene, a su vez, que quizs ser preciso un tratamiento distinto,
que reenve la regulacin de las uniones de hecho al mbito de la autonoma privada y,
subsidiariamente, a la jurisprudencia. Opina que, muy probablemente, una regulacin por
ley acabara sofocando las uniones de hecho en la medida en que se las uniformice.
3.6. Teora moderada
Peralta Anda describe la teora moderada como aquella que reconoce la existencia del
concubinato, pero sin equipararlo a la unin matrimonial, concediendo algunos derechos
a favor de los sujetos dbiles de la relacin concubinaria. Seala, como sus fundamentos lo
siguiente: el concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede desarrollarse
al margen de la ley ni del derecho, por lo que deber regularse sus consecuencias; debe
rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la relacin concubinaria como son la
mujer y los hijos, quienes sufren las consecuencias de su rompimiento y/o abandono de la
pareja; y la ley, por otro lado, debe gobernar algunos defectos del concubinato, ya que su
fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial (Peralta, Ob. cit.,
pp. 135-137).
42 Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

Captulo II: Antecedentes y Bases Tericas

Estamos de acuerdo en no promover el concubinato, pero tampoco podemos dejar pasar por
alto las injusticias y penurias judiciales que atraviesan los convivientes cuando solicitan el
reconocimiento judicial de su unin de hecho y los abusos que cometen algunos convivientes
contra su pareja.
Para saber qu decisin tomar, es importante conocer la legislacin comparada y saber por
qu se legislaron de tal manera las uniones de hecho en otros pases y si eso nos sirve de
fuente para nuestra propuesta peruana.
3.7. Modelo adoptado por la legislacin peruana
El Cdigo Civil vigente, en aplicacin de la teora abstencionista, no regul la constitucin
ni el desarrollo de las uniones de hecho, sino su extincin; sin embargo, tambin adopt la
teora de apariencia del estado matrimonial lo que le ha permitido otorgarle a la unin de
hecho, algunos derechos del rgimen de la sociedad de gananciales, determinados efectos
personales y los derechos sucesorios.

65

CAPTULO III
CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS DE LA UNIN DE HECHO

1. Concepto de uniones de hecho

1.1. Etimologa
Corral Talciani seala que el trmino concubinato deriva del latn cum cubare, que
literalmente significa acostarse con, dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata
de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una mujer para
mantener relaciones sexuales estables y vivir juntos no hasta que la muerte los separe,
sino hasta que la vida los separe (Corral, 2005, p. 77).
1.2. Concepto de unin de hecho en el Derecho peruano
Para Yuri Vega, cuando la calificacin de la unin viene dada por una frmula lingstica
que alude a la familia, ya sea como familia paramatrimonial o familia de hecho, el
trmino familia no solo aproxima el fenmeno a la familia fundada en el matrimonio, sino
que, adems, transmite un patrimonio de valores y emociones que componen un cuadro
de referencias importantes: la convivencia de dos personas de sexo diferente, fundada
en la comunin material y espiritual, alegrada por la presencia de los hijos. Agrega que
se recurre a expresiones como concubinato, convivencia adulterina, convivencia
extramatrimonial, convivencia fuera del matrimonio, matrimonio de hecho, para
hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial y que, por ende, se trata de un hecho
que se encuentra fuera del orden social, fuera del derecho, al estrellarse con los valores por
todos reconocidos: es lo ilcito, lo anormal, lo reprobable (Vega, Ob. cit., pp. 35-73).
El jurista peruano, Csar Fernndez Arce, afirma que el concubinato se puede definir como
un matrimonio al que le falta la correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil
(Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 224).
A su vez, el catedrtico Benjamn Aguilar sostiene que la unin de hecho es una comunidad
de vida que significa convivencia entre un hombre y mujer compartiendo mesa y lecho
(Aguilar, 2009, pp. 71).
En cuanto al ordenamiento legal peruano, la unin de hecho es aquella que ha cumplido
con los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 como:

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

a. Unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer.

b. Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en comn, fidelidad y asistencia
recproca).
c. Libre de impedimento matrimonial.
d. Por lo menos dos aos continuos de convivencia.
Si la unin de hecho cumple con los requisitos legales, se puede pedir su declaracin
notarial o judicial y, posteriormente, el reconocimiento de una comunidad de bienes que
se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales.
El Tribunal Constitucional describe lo que se entiende por una unin de hecho, haciendo
referencia al hogar de hecho. Entiende como tal a aquel que comprende compartir
habitacin, lecho y techo; es decir, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen
cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.
Sostiene que las implicancias de ello se vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia,
que deber basarse en un clima de fidelidad y exclusividad; excluyendo de la definicin a
los convivientes casados o que tengan otra unin de hecho43.

68

Nosotros podemos establecer la definicin de la unin de hecho a partir de los elementos

que nos proporciona el artculo 326 del Cdigo Civil. En este sentido, podramos definirla
como la relacin de pareja extramatrimonial integrada por dos personas solteras que
hacen vida en comn cumpliendo los mismos fines del matrimonio, respetando los deberes
matrimoniales de fidelidad y asistencia recproca durante un perodo mnimo de dos aos
consecutivos y permanentes. La vida en comn deber realizarse en el mismo domicilio
para comprobar la notoriedad y la publicidad de la relacin, la cual no puede ser oculta ni
a escondidas. La unin de hecho se distingue de la relacin de los amantes que se tratan
espordicamente sin compartir lecho ni habitacin de manera permanente y aunque
ambos sean solteros, lo resaltante es que cada uno de ellos vive de forma independiente, sin
comprometerse con las responsabilidades conyugales. El compartir la vivienda y los gastos
del sostenimiento del hogar o las cargas domsticas son los elementos que determinan si
estamos o no frente a una unin de hecho. Es decir, no se trata solo de una unin sexual libre
del vnculo matrimonial, es algo ms, que pretende imitar al matrimonio pero que no llega
a serlo porque no se constituy formalmente. Por ello, las relaciones de enamorados, novios
o amantes que mantienen relaciones sexuales no generan efectos jurdicos ni personales
ni patrimoniales, salvo que se trate de la filiacin extramatrimonial. A excepcin, tambin,
del caso de los esponsales, que procede la indemnizacin cuando no se cumple la promesa
recproca de matrimonio por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando daos
y perjuicios al otro o a terceros.
1.3. Concepto de uniones de hecho en el Derecho Comparado
En el Derecho Comparado no existe una definicin universal de lo que se entiende por
unin de hecho.
En el antiguo Derecho espaol se admiti la institucin conocida como barragana,
en la cual se poda mantener una relacin de este tipo con una sola mujer, denominada
43 Expediente N.06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

barragana, y no deba existir impedimento matrimonial. Esta vinculacin se formalizaba

ante testigos para impedir que fuera considerada como esposa legtima en virtud de un
matrimonio clandestino. Por otro lado, el antiguo derecho francs se limit a desconocer
efectos jurdicos al concubinato y, adems, adopt una serie de medidas tendientes a
combatirlo (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 223).
Para Isaac Tena Piazuelo, no resulta fcil formular un concepto de las uniones de hecho,
sosteniendo que puede afirmarse, de modo muy amplio, que se trata de una situacin
en que dos personas viven juntas en intimidad, por lo general un hombre y una mujer,
como si de un matrimonio se tratase, pero que no estn casados entre s, aunque puede
suceder tambin que esa pareja est integrada por dos personas del mismo sexo (Tena,
Ob. cit., pp. 2-16).
Carlos Martnez de Aguirre, a su vez, define a la convivencia como la que ha de desarrollarse
en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada
a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones
conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en
el ncleo de un mismo hogar (Martnez de Aguirre, Ob. cit., p. 110).
Por otra parte, Serrano Alonso afirma que la unin extramatrimonial es la convivencia
entre un hombre y una mujer (o dos hombres o dos mujeres) que se realiza sin haber
contrado matrimonio, de forma idntica a como lo hacen las parejas casadas. Debe contar
con requisitos como un modelo de vida more uxorio (como el que acostumbran a llevar
los cnyuges), cumpliendo voluntariamente los deberes matrimoniales; una comunidad
duradera que acredite la estabilidad (un nmero mnimo de aos ininterrumpidos);
mayora de edad de los convivientes; no debe existir parentesco entre los compaeros;
debe existir una affectio (un amor), en la que debe encontrarse la base de todos los otros
requisitos y, la ausencia de toda formalidad, traducida en el rechazo, la inconveniencia o la
imposibilidad de contraer matrimonio (Serrano, Ob. cit., pp. 161-169).
En Madrid, Aragn, Comunidad Valenciana e Islas Baleares, se consideran uniones de hecho
a la convivencia de personas en pareja de forma libre, pblica y notoria; y vinculadas de
forma estable. Son definidas como una relacin estable de afectividad similar a la conyugal,
estabilidad que se puede manifestar en el nmero de aos de convivencia que vara desde
perodos ininterrumpidos de uno a dos aos.
Las leyes de Aragn y Catalua aceptan la existencia de la unin de hecho cuando tengan
descendencia comn, aunque no cumplan con el tiempo legal de convivencia, pero s
exigen el requisito de la convivencia estable. En el Derecho Civil peruano, el tiempo exigido
para la convivencia es de por lo menos dos aos continuos, requisito indispensable para su
reconocimiento notarial o judicial; sin embargo, la descendencia comn no constituye una
prueba de la convivencia.
En las legislaciones de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Aragn y CastillaLa Mancha, se exige la existencia de una relacin de afectividad anloga a la conyugal.
Las leyes de Aragn y Castilla-La Mancha consideran como uniones de hecho tanto las
heterosexuales como las homosexuales.

69

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Las leyes espaolas citadas en prrafos anteriores nos proporcionan dos elementos nuevos
a considerar dentro de la conceptualizacin de la unin de hecho como: la inscripcin de
la unin de hecho en el Registro de Uniones de Hecho y la independencia de la orientacin
sexual (Prez, Ob. cit., pp. 39-127).
El Cdigo Familiar reformado para el Estado de Hidalgo de Mxico define al concubinato
como la unin de un hombre y una mujer libres de matrimonio que durante ms de cinco
aos, de manera pacfica, pblica, continua y permanente, hacen vida en comn como si
estuvieran casados.
En Bolivia se entiende que existe una unin conyugal libre o de hecho cuando el varn y
la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en comn en forma estable y
singular con la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. Las uniones conyugales
libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio,
tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes.44 Pueden
aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida
compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares. Quedan comprendidas
las formas prematrimoniales indgenas como el tantanacu o sirvinacu, las uniones de hecho
de los aborgenes y otras mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales.
La Constitucin de Brasil de 198845 reconoce la unin estable entre el hombre y la mujer
como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio.

70

44 Artculo 63 de la Constitucin de Bolivia de 2009

Artculo 63.I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vnculos jurdicos y se basa en la igualdad
de derechos y deberes de los cnyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que renan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas
entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirn los mismos efectos que el matrimonio
civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.
45 Artculo 226 de la Constitucin de Brasil de 1988
Artculo 226.- La familia, base de la sociedad, es objeto de especial proteccin por el Estado.
1. El matrimonio es civil y su celebracin es gratuita.
2. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en los trminos de la ley.
3. A efectos de la proteccin por el Estado, se reconoce la unin estable entre el hombre y la mujer como
entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio.
4. Se considera, tambin, como entidad familiar la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus
descendientes.
5. Los derechos y deberes referentes a la sociedad conyugal sern ejercidos con igualdad por el hombre y
por la mujer.
6. El matrimonio civil puede disolverse por divorcio, despus de previa separacin judicial por ms de un
ao en los casos expresados en la ley o probndose la separacin de hecho por ms de dos aos.
7. Fundado en los principios de dignidad de la persona humana y de paternidad responsable, la planificacin
familiar es libre decisin del casado, correspondiendo al Estado propiciar recursos educacionales y
cientficos para el ejercicio de ese derecho, prohibindose cualquier actuacin coactiva por parte de
instituciones oficiales o privadas.
8. El Estado garantizar la asistencia familiar en la persona de cada uno de los que la integran, creando
mecanismos para evitar la violencia en el mbito de sus relaciones.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

En tanto, la Constitucin de 2008 del Ecuador46 define a la unin de hecho como la unin
estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un
hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley. En caso
de que se cumplan los requisitos legales, la ley ecuatoriana le otorga a la pareja de hecho los
mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
La ley paraguaya considera unin de hecho a la constituida entre un varn y una mujer
que voluntariamente hacen vida en comn, en forma estable, pblica y singular, teniendo
ambos la edad para contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos
dirimentes, produciendo efectos jurdicos.
En Costa Rica se considera unin de hecho a la unin entre un hombre y una mujer que
posean aptitud legal para contraer matrimonio, que sea pblica, notoria, nica y estable
por ms de tres aos, la cual surtir todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio
formalizado legalmente. Cualquiera de los convivientes o sus herederos podr solicitar al
Tribunal el reconocimiento de la unin de hecho, y la accin caducar a los dos aos a partir
de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante. En el caso peruano, la accin
para entablar el reconocimiento de la unin de hecho sin impedimentos matrimoniales
prescribe a los diez aos.
El Cdigo de Familia de El Salvador dispone que la unin no matrimonial es la constituida
por un hombre y una mujer que, sin impedimento para contraer matrimonio entre s, hacen
vida en comn libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un perodo
de tres o ms aos. Para el goce de los derechos que confiere la unin no matrimonial,
se requiere la declaracin judicial previa de su existencia. Dicha declaracin proceder al
fallecimiento de uno de los convivientes o la ruptura de la unin.
La legislacin uruguaya47 considera unin concubinaria a la situacin de hecho derivada
de la comunidad de vida de dos personas, cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u
opcin sexual), que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva,
singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s y que no resulta
alcanzada por los impedimentos dirimentes.
Mayoritariamente, la legislacin latinoamericana considera que la unin de hecho debe
estar libre de impedimento matrimonial y que los convivientes tengan aptitud legal
para contraer matrimonio; salvo el caso de Colombia, donde se admite la unin de hecho
46 Artculo 68 de la Constitucin de Ecuador de 2008
Artculo 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen
un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
47 Ley N.18.246, publicado el 10 de enero de 2008.
Unin concubinaria
Artculo 1.- La convivencia ininterrumpida de al menos cinco aos en unin concubinaria genera los derechos
y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicacin de las normas relativas a las
uniones de hecho no reguladas por esta.
Artculo 2.- A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la situacin de hecho derivada de
la comunidad de vida de dos personas, cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual, que
mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin
estar unidas por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos
en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil.

71

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

con impedimento matrimonial. Nosotros creemos que la inexistencia de impedimentos

matrimoniales es una condicin sine qua non del reconocimiento de la unin de hecho para
que sean acreedores de algunos derechos matrimoniales.
En Amrica Latina, el requisito de la exigencia de no tener impedimento matrimonial
ha dado lugar a la aplicacin de la teora de la equiparacin matrimonial; es decir, en la
medida que se cumplan con los requisitos que cada Estado establezca, se le conceder a la
unin de hecho los mismos derechos que a la familia matrimonial.
En algunas definiciones se precisan las caractersticas de las uniones de hecho, entendiendo
que estas deben ser pblicas, notorias, continuas y permanentes, estables y nicas o
singulares.
El Cdigo Familiar reformado para el Estado de Hidalgo, Mxico, agrega la expresin de
manera pacfica, lo cual nos hace pensar que se est exigiendo la inexistencia de presin o
intimidacin, consecuencia del pleno consentimiento que debe existir en la unin de hecho
para hacer vida en comn.
La condicin de los aos continuos es determinante para reconocer la existencia y los
efectos jurdicos de la unin de hecho. Cada pas tiene su propio criterio de permanencia;
por ejemplo, algunos exigen ms de cinco aos. Consideramos que el nmero de aos
escogido por el legislador puede haberse basado en diversos criterios, lo importante es que
sean consecutivos.

72

Un aspecto que se presenta de manera muy diversa es la forma del reconocimiento de la

unin de hecho. Unos disponen que sea por la va judicial; otros, por la va administrativa;
y, una tercera opcin, es mediante la conciliacin. En nuestro pas, para acreditar la
existencia de la unin de hecho, hemos optado por un sistema mixto: reconocimiento
notarial y judicial.
Las legislaciones de Costa Rica y Bolivia contemplan la equiparacin de los efectos del
matrimonio con la unin de hecho cuando esta cumple con los requisitos legales.
El estado aparente de casados tambin es exigible para el posterior reconocimiento de la
unin de hecho, sobre todo, en los casos de equiparacin con los efectos patrimoniales del
matrimonio.
En la mayora de los casos, los efectos personales aparecen tenuemente, pero en otros
se mencionan expresamente con detalle, como la fidelidad, la asistencia recproca y la
cooperacin, deberes similares al matrimonio.
2. Diferencias entre la unin de hecho y el matrimonio
A continuacin, presentaremos algunos ejemplos para demostrar que los convivientes no
tienen los mismos derechos y deberes que los cnyuges.
En el matrimonio, los cnyuges expresan su consentimiento de manera formal ante el
Registro Civil para formar una familia, mientras que en la unin de hecho se manifiesta por
medio de la posesin constante de estado de los convivientes.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

Para reclamar efectos civiles del matrimonio deber presentarse copia certificada de la
partida de matrimonio; mientras que para solicitar efectos civiles de la unin de hecho se
requerir de la copia certificada de la sentencia que la declara judicialmente reconocida o
la declaracin notarial.
Los convivientes carecen de la obligacin de sostener a la familia como el matrimonio,
ya que en este ltimo existe el deber de sostener al cnyuge que se dedique de manera
exclusiva a las labores del hogar y se encargue de la crianza de los hijos.
En el matrimonio los cnyuges tienen derecho de alimentos durante la vigencia de este, en
cambio en las uniones de hecho, los convivientes solo tienen derecho a solicitar alimentos
al trmino de su relacin, siempre y cuando se trate del caso del conviviente abandonado y
no haya elegido la accin indemnizatoria por el dao moral sufrido.
Si bien es cierto que a la unin de hecho se le ha reconocido el rgimen de sociedad de
gananciales, debe haber una declaracin notarial o judicial previa que demuestre el
cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y la posesin constante de estado de
convivientes.
Los contrayentes del futuro matrimonio tienen el derecho de opcin para elegir su rgimen
patrimonial, sea rgimen de sociedad de gananciales o separacin de patrimonios; en
cambio, la pareja de hecho no tiene esta facultad.
Los cnyuges, durante el desarrollo de su relacin matrimonial, pueden sustituir el rgimen
patrimonial por va notarial si estn de acuerdo o mediante va judicial si existe un abuso
de facultades; sin embargo, en la unin de hecho el rgimen de la sociedad de gananciales
es forzoso porque es el nico permitido por la legislacin civil.
Cuando se opta en el matrimonio por el rgimen de la sociedad de gananciales, los bienes
sern sociales desde la fecha de su celebracin o desde la sustitucin; en cambio, en la
unin de hecho, los bienes sern sociales desde su reconocimiento notarial o judicial.
La unin de hecho carece de las facultades de la sociedad de gananciales como: la
representacin de la sociedad conyugal, la administracin y la disposicin conjunta de los
bienes sociales.
El reconocimiento de la unin de hecho no cambia el estado civil de los convivientes.
En el documento nacional de identidad figurar cualquier conviviente sin impedimento
matrimonial como soltero, lo que pudiera ser aprovechado por aquel para presentarse
como alguien libre de compromisos y apto para iniciar una relacin de pareja. Situacin
contraria es la del matrimonio, debido a que la partida de matrimonio da inicio a este y
su inscripcin en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Reniec, cambia el
estado civil de los cnyuges de solteros a casados.
El Derecho peruano no solo debe ocuparse de los derechos de los convivientes sino de la
proteccin frente a terceros; es decir, de los casos de personas que mantienen una relacin
de pareja extramatrimonial y optan de manera paralela por otra relacin bajo la ignorancia
del hombre o mujer que engaan.

73

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Iciar Cordero Cutillas, profesora titular de Derecho Civil en la Universidad Jaume I de

Castelln en su artculo Algunas precisiones en torno a la regulacin de las uniones de
hecho en las Leyes de Valencia, Madrid y Principado de Asturias, seala que existe la
necesidad de crear registros de uniones de hecho por la imposibilidad de inscribirlas en el
Registro Civil debido a que el establecimiento de una pareja estable de hecho no cambia el
estado civil de las personas (Cordero, 2002, pp. 1-2).
El matrimonio, a partir de su fecha de celebracin, opera hacia futuro; es decir, los efectos
jurdicos del mismo con respecto a los cnyuges y terceros se producen a partir de la fecha
cierta de su celebracin. El matrimonio celebrado despus de un perodo de convivencia
no regulariza la situacin patrimonial. Presentamos como ejemplo la Casacin N.23482010-La Libertad que indica que no se aplic el rgimen de la sociedad de gananciales
a los bienes, porque no se acredit la existencia de una unin de hecho previa entre el
recurrente y la demandada, sostenida antes de la celebracin de su matrimonio. En otras
palabras, podemos observar que el matrimonio no regulariza la situacin patrimonial de
los bienes adquiridos durante la convivencia que precedi al matrimonio. Para regularizar
la situacin patrimonial de dichos bienes corresponde una previa declaracin notarial de
reconocimiento de unin de hecho. Por esta declaracin, los bienes adquirirn la calidad de
bienes sociales; para luego, en la liquidacin de la relacin concubinaria, se otorgue la parte
correspondiente a cada conviviente, en calidad de bienes propios y con esta naturaleza
ingresarn al matrimonio.

74

El matrimonio tiene fecha cierta de su celebracin por tratarse de un acto jurdico formal;
en tanto, la unin de hecho tendr fecha cierta en la medida que se demuestre por medio
probatorio idneo, desde cuando se inici la posesin constante de estado en la convivencia.
Los decretos leyes N.19990 y N.20530 no contemplan al conviviente como derechohabiente
de la pensin de sobrevivencia; sin embargo, el Sistema Privado de Pensiones considera
al conviviente como beneficiario de la pensin de viudez. La mayora de los peruanos
considera que el conviviente viudo debera percibir pensin de viudez, opinin coincidente
con la del Tribunal Constitucional.
El conviviente no tiene el derecho a ser indemnizado por la muerte de su pareja o por un
accidente. Este derecho se deriva de la situacin de indefensin en que se encuentra el
conviviente dependiente econmicamente del otro, ya que su muerte o invalidez afectar
al sostenimiento de la familia no matrimonial.
Si bien la Constitucin Poltica del Per considera a todos los hijos iguales, el hijo de la
convivencia es considerado hijo extramatrimonial por la ley civil; es decir, si el padre no
lo quiere reconocer, la madre, en representacin del hijo, deber entablar una accin de
filiacin de paternidad extramatrimonial. Es por ello que se dice que la legislacin vigente
provoca la desproteccin del derecho a la identidad y filiacin del hijo de los convivientes.
3. Principio de amparo a las uniones de hecho
El principio de proteccin a la familia comprende tanto el reconocimiento de la familia
matrimonial y no matrimonial. Asimismo, la unin de hecho en el Per es reconocida
como una fuente generadora de la familia por el principio de amparo a las uniones de

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

hecho establecido en el artculo 5 de la Constitucin de 1993 basada en el Protocolo de San

Salvador48, situacin que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia49.
El concepto de familia que presenta el Cdigo Civil de 1984 corresponde a la Constitucin de 1979
y no a la Constitucin de 1993 que considera a la familia como la comunidad de personas basada
tanto en el matrimonio como en la unin de hecho heterosexual destinada a la procreacin
humana, a la realizacin de un proyecto de vida en comn y a la asistencia recproca.
Jos Martn Prez sostiene que la tutela jurdica de las uniones libres se justifica por
constituir una relacin jurdica familiar y, como tal, ha de recibir proteccin social, jurdica
y econmica; y, en cualquier caso, las relaciones de convivencia exigen atencin del derecho
en la medida que la prolongada cohabitacin crea una serie de intereses dignos de tutela. La
inexistencia del matrimonio no significa que los intereses personales y patrimoniales de los
concubinos no merezcan proteccin, tanto durante la convivencia como al momento de su
ruptura (Martn, 1998, p. 330).
Sobre el tema, Vsquez Garca manifiesta que el principio de amparo a las uniones de hecho
ha sido recogido inicialmente en el artculo 9 de la Constitucin de 1979 y mantenido en el
artculo 5 de la Constitucin de 1993, sustentando la regla de que la unin voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce
determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares
a los del matrimonio. Expresa que nuestro ordenamiento jurdico sigue la tesis de la
apariencia de estado matrimonial, contemplada en el artculo 326 del Cdigo Civil, la cual
persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Agrega,
adems, que se comprueba, por lo tanto, que no hemos adoptado la teora de la equiparacin
al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el
matrimonio (Vsquez, 1998, pp. 197-198).
48 Artculo 15 del Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador.
Artculo 15.- Derecho a la Constitucin y proteccin de la familia:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien
deber velar por el mejoramiento de su situacin moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna.
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al
grupo familiar y en especial a:
a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del
parto;
b. garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la
edad escolar;
c. adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduracin
de sus capacidades fsica, intelectual y moral;
d. ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de un ambiente
estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad,
respeto y responsabilidad.
49 Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011 que tiene como sustento un marco normativo nacional e
internacional, y principalmente la Constitucin y la Ley N.28542, Ley de Fortalecimiento de la Familia,
publicada el 16 de junio de 2005 como un reflejo de la importancia que el Estado le reconoce a la familia y
como respaldo al Plan Nacional. Este Plan Nacional aprobado por Decreto Supremo N.005-2004-Mimdes del
15 de setiembre de 2004.

75

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

El principio constitucional de reconocimiento de las uniones de hecho implica que el

Estado peruano tiene la obligacin de concederle proteccin especial al conviviente que
se encuentre en mayor situacin de vulnerabilidad como: el caso de que sea ama de casa
dedicada a las labores domsticas, que se trate de una persona de la tercera edad o que haya
sido abandonada por su pareja de hecho y se vea afectada por el desequilibrio econmico
que le produzca la separacin.

Constitucin
de 1979
Artculo 9

Constitucin
de 1993
Artculo 5

Cdigo Civil
de 1984

El principio de
reconocimiento
de las uniones
de hecho

76

Cuando se utiliza la palabra reconocimiento significa que se trata de admitir por el derecho
una realidad social insoslayable que no se puede ignorar. En el Per, no se admite que las
personas se acerquen al Registro Civil y constituyan una unin de hecho o como en el derecho
espaol, la constituyan por escritura pblica. El Estado peruano para el reconocimiento de
la unin de hecho exige la convivencia continua de por lo menos dos aos y, recin a partir
de esa fecha cierta, se podr lograr la respectiva declaracin para que surtan los efectos
jurdicos que la ley peruana le dispensa a la unin de hecho.
4. Clasificacin de la unin de hecho
Cornejo Chvez distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia y otra
restringida. En el primer sentido, el concubinato (unin de hecho) puede darse entre
personas libres o atadas por vnculo matrimonial con distinta persona, tengan impedimento
para legalizar su unin o no lo tengan, sea dicha unin ostensible o no lo sea, pero siempre
que exista un cierto carcter de permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan, en
consecuencia, excluidos del concubinato la unin sexual espordica y el libre comercio
carnal. En sentido restringido, el concubinato puede definirse como la convivencia habitual,
esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad
o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, de donde se
infiere que no se considera incluida la relacin sexual espordica y el libre comercio carnal y
la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los impedimentos
para contraer matrimonio (Cornejo, Ob. cit., p. 63).
Uno de los aspectos sobre los cuales discrepamos con esta posicin doctrinaria nacional es
el de considerar que existe unin de hecho cuando se presenta la fidelidad de la mujer. Y
qu hay del varn? Tan grave es la infidelidad masculina como la femenina. Si aceptamos
que la unin de hecho tiene fines y deberes semejantes al vnculo matrimonial y puede
convertirse en matrimonio, no podemos desobligar al hombre.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

Mara Teresa Cornejo descubre cuatro clases de concubinatos en nuestro pas : (a) los casos de
concubinato strictu sensu, es decir, aquellos en que un varn y una mujer que no son casados,
pero que legalmente podran casarse, hacen vida de tales; (b) los casos de convivencia marital
entre personas que estn impedidas legalmente de contraer matrimonio que, sin embargo,
son de concubinato lato sensu; (c) los casos de matrimonio exclusivamente catlico que, a
partir de 1930, son considerados como concubinatos; (d) los casos del llamado servinakuy
u otras denominaciones, practicados por los campesinos indgenas de la sierra central y
meridional del pas (Cornejo Fava, Ob. cit., p. 540).
Nos parece acertada la clasificacin que realiza Mara Teresa Cornejo porque describe la
realidad peruana sobre las uniones de hecho. De esos cuatro casos, es de inters prioritario
del derecho peruano aquellos que no tienen impedimento para casarse. Esto se debe a
la adopcin de la teora de la apariencia del estado matrimonial; es decir, el Estado solo
reconocer a la unin de hecho que sea un remedo del matrimonio.
Antes de la vigencia de la Ley N.2749550, los convivientes que estaban impedidos legalmente
de contraer matrimonio no tenan la facilidad de divorciarse por nuestro sistema divorcista.
El Cdigo Civil de 1984 solo contemplaba el divorcio por causal y el divorcio remedio por
separacin convencional. De tal manera, que el conviviente casado que deseaba divorciarse,
solo lo poda hacer por mutuo acuerdo o por una causal establecida en el artculo 333 del
Cdigo Civil.
A continuacin, presentaremos un caso de excepcin a la normatividad de la convivencia
impropia, que flexibiliza la regla de que solo le corresponde al conviviente una accin por
enriquecimiento indebido. Apreciaremos, en este caso, que queda a salvo el derecho del
conviviente por aplicacin del principio general del abuso del derecho.
Se trata de una demanda de nulidad de compraventa interpuesta por la cnyuge, la cual se
declar infundada y fundada la reconvencin sobre la declaracin de legtimo propietario
respecto del cnyuge.
La solicitud de la nulidad de compraventa de la cnyuge constituye un abuso del derecho
porque si bien esta tiene derecho al inmueble como bien social perteneciente a la sociedad
de gananciales, este bien lo adquiri su cnyuge despus de estar separado por veinte aos
y, posteriormente, lo vendi luego de veinticinco aos de dicha separacin cuando conviva
con otra persona. Como podemos observar, esta situacin no se encuentra tipificada en la ley;
es decir, existe un vaco legal que debe ser resuelto de acuerdo a los principios generales del
Derecho contemplados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En este caso, con la finalidad
de no alterar la armona social, como bien manifiesta el jurista Marcial Rubio Correa, es
aplicable el principio general del abuso del derecho51.
Para Yolanda Vsquez, la ley civil define dos clases de concubinato:
a. Concubinato propio. El artculo 326 dice que: la unin de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina
50 Publicada el 7 de julio de 2001.
51 Sentencia del expediente N.473-92, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, el 26 de agosto
de 1992.

77

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

una sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos (...).
b. Concubinato impropio. El artculo 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando
un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
Vsquez sostiene que el primero tiene los efectos jurdicos de una sociedad de bienes; y el
segundo, la accin de enriquecimiento indebido (Vsquez, Ob. cit., pp. 187-188).

Concubinato
propio

Entre personas libres

y sin impedimento matrimonial
Artculo 326

78

Concubinato
impropio

Tengan impedimento
para legalizar su unin
Artculo 402 inciso 3

El Tribunal Constitucional para resolver un caso de pensin de viudez de una unin de hecho
en sus fundamentos hace la distincin entre concubinato en sentido estricto (propio o puro)
y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos
supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento
alguno para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio.
En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podran contraer nupcias
debido a que uno de ellos o los dos tienen ya un vnculo matrimonial con tercera persona o
se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal52.
Para Peralta Anda, el concubinato es una unin de hecho caracterizada por una vida en
comn que presenta caracteres de estabilidad y continuidad entre personas de diferente
sexo y que viven en pareja. Comenta que el actual Cdigo Civil de 1984 no discrimina los
conceptos de concubinato y unin de hecho, sino al contrario, los equipara como semejantes
y los regula en los artculos 326 y 402 inciso 3 en sus dos especies: propio e impropio (Peralta,
Ob. cit., pp. 131-132).
El concubinato impropio tiene una connotacin negativa en nuestro sistema. Por lo
general, se le identifica con la relacin de amantes. Lo que se critica es la doble vida que
lleva ese conviviente, que pudindose divorciar, porque ya en nuestro sistema existen los
mecanismos legales para hacerlo, mantiene una doble relacin, ya sea por negligencia o
por algn inters oculto. Esta percepcin social ha sido adoptada como poltica de algunas
empresas. Por ejemplo, el concubinato impropio ha sido considerado causal de despido,
cuando el trabajador de una minera expres la existencia de su unin de hecho impropia
mediante una solicitud de trabajo y otros documentos, pese a tener un vnculo matrimonial
vigente. Lo que se sancion por parte de la empleadora fue la falsa declaracin; debidamente
acreditada en autos53.
Consideramos que, actualmente, tanto el empleo del trmino concubinato como su
clasificacin en propio e impropio van perdiendo vigencia en el lxico legal del Derecho
52 Expediente N.06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007.
53 Casacin N.720-2010-Moquegua.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

extranjero. Nos parece ms adecuado el empleo del trmino unin de hecho y su clasificacin
por la existencia o no de impedimentos. El ordenamiento legal peruano ha establecido dos
tipos de uniones de hecho: la unin de hecho que cumple con los requisitos legales para ser
reconocida notarial o judicialmente y la unin de hecho que carece de dichos requisitos.
Carlos Martnez de Aguirre, en cuanto a la tipologa de las uniones de hecho, distingue,
por su diferente relevancia jurdica, entre quienes no se casan porque no quieren, ya sea
por razones ideolgicas, econmicas, jurdicas, sociales, etc., y quienes no se casan porque
jurdicamente no pueden debido a que el Derecho se lo impide (personas casadas que no
han disuelto el vnculo del matrimonio anterior). Esta distincin es relevante a la hora de
determinar cul es el tratamiento jurdico ms adecuado de las uniones no matrimoniales
(Martnez de Aguirre, Ob. cit., p. 6).
Dentro de la clasificacin de las uniones de hecho impropias, podemos considerar el caso de
la convivencia simultnea o paralela. Estas situaciones suelen ocurrir cuando el miembro
de la unin de hecho labora en un lugar diferente a su residencia habitual. Por ejemplo,
aquellas personas que viven veinte das en su lugar de trabajo y diez das en su domicilio. El
tema de fondo es que hay que proteger al conviviente de buena fe que ignora la doble vida
que lleva su compaero o compaera y, en caso que se produzca la extincin, ya sea por
muerte o decisin unilateral o mutuo acuerdo, el conviviente perjudicado pueda reclamar
sus derechos patrimoniales y efectos personales que le corresponden.
El caso que planteamos no se trata de un conviviente que tiene su amante con relaciones
sexuales espordicas, porque en esta situacin de ninguna manera se ha eliminado el
elemento de la singularidad. Nos estamos refiriendo a aquel conviviente que mantiene dos
convivencias de manera paralela en diferentes lugares; es decir, con ambas personas tiene
un hogar comn e, incluso, puede tener hijos.
Bajo una mirada estricta de la situacin, la primera respuesta es que la convivencia paralela
no se ajusta al modelo de familia constitucionalmente garantizado. Definitivamente, si las
tres personas, dos mujeres y un hombre o dos hombres y una mujer eran conscientes de
la relacin paralela y mantenan estas relaciones con normalidad, estaramos ante una
descomposicin del modelo de familia, ya que en nuestro pas se ha instituido la monogamia
y no la poligamia ni la poliandra. Creemos que, en este caso, no podramos hablar de un
reconocimiento legal. Porque, en principio, no sabramos a quin le correspondera mayor
derecho y saltaran a la vista una serie de criterios extralegales.
Pero cuando nos referimos a la convivencia simultnea, para que surta efectos debe ser
aquella en que el conviviente perjudicado no tenga conocimiento de la otra persona, que ha
sido engaado con la doble vida que lleva su pareja e ignora que en su ausencia ha formado
una familia paralela. Aunque debemos recordar que la buena fe se presume y lo que se
demuestra es la mala fe.
Tampoco hay que olvidar que para demostrar judicialmente la existencia de una unin de
hecho, la norma nos exige un principio de prueba escrita. Es decir, si por ejemplo se tratase
de un trabajador formal, lo ms probable es que la empresa le otorgue a su conviviente
una serie de beneficios que a ella solo le corresponde como: vivienda, seguro para
enfermedades o embarazo, bonificaciones especiales, entre otros beneficios; situaciones
que estaran debidamente documentadas y que serviran como medios probatorios para el
reconocimiento judicial de la unin de hecho.

79

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Sin embargo, en otras realidades se admite la convivencia paralela al matrimonio y las

convivencias simultneas e, incluso, les otorgan derechos a sus convivientes. En Colombia, la
Ley N.797 del ao 200354 en materia de pensin de sobrevivientes, contempl la convivencia
simultnea del afiliado fallecido entre un cnyuge y una compaera permanente, pero
no consider la convivencia paralela entre dos convivencias permanentes. Pese a esta
restriccin legal, la Corte Constitucional le otorga la pensin de sobrevivencia a favor de
dos compaeras permanentes a las que el causante sostena econmicamente y con las
que al mismo tiempo sostena una vida marital con vocacin de permanencia y estabilidad.
Incluso, en algunos casos, con hijos procreados durante el mismo tiempo de convivencia
simultnea, razn mayor por la que no deben quedar desprotegidos ambos hogares (Gmez
y Montoya, 2011, pp. 59-68).
Gustavo Adolfo Gmez Pino y Roci Montoya se preguntan: Qu diferencia existe en dividir
proporcionalmente la pensin de sobrevivientes entre las dos compaeras permanentes del
afiliado o pensionado fallecido que demuestran cumplir con los requisitos de convivencia
exigidos por la norma?
5. Tipos de convivientes
5.1. Conviviente soltero
El conviviente que tiene una unin de hecho, voluntariamente realizada, libre de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio y que su relacin de convivencia haya durado por lo menos dos aos continuos55.
5.2. Conviviente casado
80

El conviviente casado es aquel que sostiene una relacin de pareja manteniendo su vnculo
matrimonial y, en caso que su pareja reclame derechos relativos a la sociedad de gananciales,
no le corresponder por adolecer de impedimento matrimonial, quedando reservado para
esta situacin la accin de enriquecimiento indebido. En la doctrina, este tipo de relacin es
conocida con el nombre de convivencia impropia, que en muchas ocasiones se generaba
porque no era posible lograr el divorcio por hecho propio, ya que se requera el acuerdo de
ambos cnyuges o que el divorcio hubiera sido por causal. Recin con la aprobacin de la
Ley N.27495, publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de julio de 2001, se introdujo
expresamente la causal de separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y
de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuracin la separacin
ininterrumpida de los cnyuges por un perodo de dos aos si no hubieran hijos menores
de edad, y de cuatro aos si los hubiera. A partir de esa fecha no existe excusa para no
divorciarse en el Per, el que no se divorcia es porque no lo considera necesario o no desea
hacerlo, de tal manera que el conviviente soltero que mantiene una relacin con una persona
casada, es justo que se le niegue el reconocimiento de gananciales.
Para mayor ilustracin, recrearemos una historia real que hemos extrado de la
jurisprudencia nacional, a cuya protagonista la llamaremos Laboriosa. Esta seora entabla
una relacin de pareja con el gerente y dueo de una empresa en la cual ella era empleada,
estando separada de hecho pero no divorciada. Y despus de diez aos de relacin logra
divorciarse; sin embargo, no se casa con su empleador y convive hasta que la muerte los
54 Ley N.797, publicada el 29 de enero de 2003.
55 Artculo 326 del Cdigo Civil.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

separ. Este seor era viudo y tena tres hijos de su matrimonio anterior. Laboriosa demanda
a los tres hijos de su conviviente sobre Liquidacin de Sociedad de Gananciales. Solicita se
le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles diversos
que se adquirieron durante la convivencia sostenida con el fallecido. En los instrumentos
que presenta la demandante se advierte que la mayor parte de los bienes fueron adquiridos
antes de que se liberaran los convivientes del impedimento matrimonial que los limitaba.
En cambio, los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante como titular
del derecho no pueden reclamarse como bien social, habida cuenta que el registro de la
propiedad lo reputa como duea de ellos, mientras no se rectifique o se declare su nulidad.
La Corte Suprema de la Repblica bas no haber nulidad en la sentencia de vista y sobre
la demanda, entendindose como improcedente dejando a salvo el derecho de la actora para
que lo ejercite de acuerdo a ley.
El reconocimiento de esta unin de hecho con persona casada no es viable porque existe el
impedimento dirimente, el que impide contraer el matrimonio vlidamente; su inobservancia
da lugar a la nulidad o anulabilidad del vnculo matrimonial y a la imposibilidad del
reconocimiento notarial o judicial de la unin de hecho.
5.3. Conviviente abandonado
El conviviente abandonado es consecuencia de que la unin de hecho termine por decisin
unilateral. En este caso, el juez puede conceder, a eleccin del conviviente abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales56.
La Conviviente abandonada
81
Una cantidad de
dinero por concepto
de indemnizacin

Una pensin
alimenticia
Abandono unilateral
de su conviviente

5.4. Conviviente perjudicado

El conviviente perjudicado es aquel conviviente que cumple con los requisitos de ley para
ser reconocido como tal, pero que es vulnerado en sus derechos por cualquiera de estas
situaciones como: cuando otorga su terreno para la construccin de la vivienda concubinaria
y su pareja no lo quiere reconocer, cuando es perjudicado con las adquisiciones de inmuebles
solo a nombre del otro conviviente durante la unin de hecho, cuando es perjudicado con
la transferencia de bienes de su pareja a un tercero o por la hipoteca que estableci el otro
conviviente sobre los bienes comunes.
56 Artculo 326 del Cdigo Civil.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

El conviviente que aparece como propietario de un bien inmueble en el Registro Pblico

y transfiere la propiedad a terceros, antes de la declaracin judicial o notarial de unin de
hecho, dicha transferencia es vlida y los terceros estn protegidos si tambin lo inscribieron
en el registro de acuerdo a lo establecido en el artculo 2014 del Cdigo Sustantivo. Por ese
acto de deslealtad, se produce la figura del conviviente perjudicado57.
El Conviviente perjudicado
Cuando su pareja no reconoce
que su conviviente otorg su
terreno para la construccin de
la vivienda.

Por las adquisiciones de

inmuebles que su pareja hace
solo a su nombre durante la
unin de hecho.

Con la transferencia
de bienes de su pareja
a un tercero.

Con la hipoteca que estableci su

pareja, gravando
los bienes sociales.

5.5. Conviviente viudo

El conviviente suprstite que tuvo una unin de hecho con su pareja fallecida, voluntariamente realizada, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio y que haya durado por lo menos dos aos continuos.
Adems cuenta con derechos sucesorios.
El Conviviente viudo

82

Pensin de
sobrevivencia del
Sistema Privado
de Pensiones.

Prestacin
por
sepelio.

Compensacin
por tiempo de
servicio.

Conviviente
viudo

Derechos
sucesorios como
el cnyuge.

5.6. Conviviente que no cuenta con medio de prueba escrita

Algunos sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del
estado convivencial resulta excesivo, pero el artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la
posesin constante de estado de convivientes a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio
57 Casacin N.1620-98-Tacna.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

de prueba escrita. Por lo tanto, las constancias expedidas por la autoridad policial, las
testimoniales, las confesiones, las partidas de nacimiento, las fotografas son insuficientes
para acreditar la unin de hecho.
5.7. Conviviente casado solo por matrimonio cannico
En nuestro pas, se han presentado casos que las personas estn casadas solo por matrimonio
cannico y no por matrimonio civil. Y cuando han reclamado derechos patrimoniales han
sido consideradas por nuestra jurisprudencia nacional como uniones de hecho. Es que, en
verdad, tienen tal condicin porque el matrimonio cannico no surte efectos civiles como
ocurre en otros ordenamientos legales como es el caso de Brasil58, Espaa y Colombia59, entre
otros.
Para mayor ilustracin presentamos la Casacin N.3750-2001-Cajamarca60. Una seora
casada solo por matrimonio cannico demand la nulidad de la compraventa celebrada por
su pareja del bien inmueble que fue adquirido durante la relacin que tuvo con el demandado
desde 1953. La demandante present como uno de los medios de prueba que acreditan su
unin, la partida de matrimonio religioso celebrado el 3 de junio de 1979 aplicndose el
enunciado c), por el cual las partidas de matrimonio religioso sirven nicamente como
medios de prueba para acreditar la unin de hecho ya que se reconoce la unin de hecho
desde la vigencia de la Constitucin Poltica del 1979.
El matrimonio cannico tuvo efectos civiles con el Cdigo Civil de 1852 pero con el Cdigo
Civil de 1936 la situacin cambia y la pareja de novios que profesa la fe catlica debe casarse
por el matrimonio civil para los efectos jurdicos ya que el matrimonio cannico solo tiene
la calidad de sacramento.
Presentaremos un caso de matrimonio cannico con efectos civiles. Se trata, en este caso,
de la Casacin N.1081-2005-Ayacucho61, la demandante interpone demanda de nulidad de
acto de disposicin de un bien social efectuado por su cnyuge. Se seala que contrajeron
matrimonio religioso celebrado el 10 de junio de 1935 y que la venta realizada con su
cnyuge se efecto el 19 de diciembre de 1969, aplicndose el Cdigo Civil de 1936. La Sala
Constitucional y Social reconoci efectos jurdicos al matrimonio religioso aplicando el
Cdigo Civil de 193662 que an no reconoce a las uniones de hecho y s le da potestad al
igual que el Cdigo Civil de 1852 respecto a que el marido era el administrador de los bienes
comunes y que poda disponer de ellos sin la intervencin de la esposa; sin embargo, fue
modificado por el Decreto Ley N.17838 sealando que se requiere la intervencin de la
mujer para gravar o disponer bienes comunes.

58



59

60
61
62

Artculo 226 de la Constitucin de Brasil de 1988.

Artculo 226.- La familia base de la sociedad, es objeto de especial proteccin por el Estado.
1. El matrimonio es civil y su celebracin es gratuita.
2. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en los trminos de la ley.
Artculo 42 de la Constitucin de Colombia de 1991.
Artculo 42.- [] Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley [].
Casacin N.3750-2001-Cajamarca del 18 de noviembre de 2003.
Casacin N.1081-2005-Ayacucho del 21 de noviembre de 2006.
Artculo 188 del Cdigo Civil de 1936.

83

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Con el Cdigo Civil de 198463, de manera excepcional, surte efectos civiles cuando se trata
del matrimonio por inminente peligro de muerte, el cual puede celebrarse sin observar las
formalidades ante el prroco o cualquier otro sacerdote. La inscripcin deber efectuarse
dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sancin de nulidad y solo requiere
la presentacin de la copia certificada de la partida parroquial.
Pero lo que no puede hacer el prroco o sacerdote es celebrar un matrimonio cannico sin
la previa exigencia del matrimonio civil. Porque en caso de celebrarlo se le podra sancionar
por el artculo 142 del Cdigo Penal64. Esta norma dispone que el prroco u ordinario
que celebre un matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos e inhabilitacin de uno a dos aos.
Sin embargo, el matrimonio in extremis no regulariza la situacin patrimonial de la sociedad
de gananciales generada antes del matrimonio; es decir, cuando exista la unin de hecho. Si
se pretende regularizar la situacin de los bienes provenientes del patrimonio comn, fruto
del trabajo de ambos, se deber realizar el reconocimiento de la relacin convivencial65.
6. Elementos de la unin de hecho
6.1. Unin heterosexual
La unin de hecho debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. Nuestro sistema
legal no reconoce a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni tampoco
ha regulado el matrimonio entre homosexuales.
84

La heterosexualidad es un elemento configurante y estructural del matrimonio; por ello,

se aplica la tesis de la apariencia matrimonial. Adicionalmente, la homosexualidad es
una causal de anulabilidad de matrimonio; y cuando es sobreviniente a este, es causal de
separacin de cuerpos, con el consecuente divorcio.
El profesor Jos Ramn de Verda y Beamonte seala que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha declarado que el artculo 12 del Convenio de Roma se refiere al matrimonio
entre dos personas de distinto sexo (De Verda, Ob. cit., p. 3); en consecuencia, esta misma
interpretacin debera aplicrsele a la unin de hecho.
En el Derecho espaol, una caracterstica fundamental de la unin de hecho fue el
considerarla como una relacin de afectividad anloga a la conyugal; sin embargo, ms
63 Artculo 268.- Matrimonio por inminente peligro de muerte
Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse
sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier
otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz. La inscripcin solo
requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe efectuarse dentro del ao
siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sancin de nulidad.
64 Artculo 142 del Cdigo Penal
Artculo 142.- El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del matrimonio sin
observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos
1, 2 y 3.
65 Expediente N.02439-2013-PA/TC del 31 de octubre de 2013.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

tarde desaparece la exigencia de la heterosexualidad y se admiten definiciones legales

ms recientes de parejas homosexuales, como la persona que hubiera convivido con el
arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la del cnyuge, con
independencia de su orientacin sexual (Artculo 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos)
(Martnez de Aguirre, Op. cit., p. 3).
6.2. Carcter fctico
La unin de hecho es una relacin de pareja ajurdica por voluntad de las partes de apartarse
de las reglas del matrimonio. Sin embargo, esto no significa que de la relacin concubinaria
no puedan derivarse consecuencias jurdicas.
En Espaa se ha producido un fenmeno de progresiva juridificacin de las uniones de hecho,
no solo en cuanto a sus efectos jurdicos, sino, tambin, respecto a su misma constitucin
y existencia, perdiendo importancia la convivencia previa a favor de un acto de voluntad
de los convivientes o de quienes aspiran a serlo dirigido a constituir la unin o acogerse al
rgimen jurdico predispuesto legalmente para ella (Martnez de Aguirre, Ob. cit., p. 4).
6.3. Unin libre de impedimento matrimonial
El artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 establece, como uno de los requisitos fundamentales
para el reconocimiento de las uniones de hecho, que tanto el varn como la mujer deben
encontrarse libres de impedimento matrimonial. En este caso, no solamente se refiere a la
exigencia de soltera de ambos, sino a los impedimentos dirimentes e impedientes.
Los impedimentos son hechos o situaciones que importan un obstculo tanto para la
celebracin del matrimonio como para la formalizacin de las uniones de hecho. Son
prohibiciones establecidas por la ley, de enumeracin taxativa y de interpretacin restrictiva.
Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden contraer el matrimonio
vlidamente. Su inobservancia da lugar a la nulidad o anulabilidad del vnculo matrimonial
y a la imposibilidad del reconocimiento notarial o judicial de la unin de hecho.
Los impedimentos impedientes son aquellos que contienen una grave prohibicin para
contraer matrimonio. Su incumplimiento produce sanciones de carcter patrimonial, que
no influyen sobre la existencia o validez del matrimonio. Si la unin de hecho se constituye,
pese a la existencia de impedimentos impedientes, esta es vlida al igual que el matrimonio
que se contrajo con infraccin de esa disposicin.
En materia de impedimentos, el que ms suscita inters es el referido al estado civil de
casado. Presentaremos un caso interesante que nos permitir analizar la aplicacin del
impedimento del vnculo matrimonial para el reconocimiento de una unin de hecho.
Se interpone Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista, que en discordia confirma la
apelada y declara infundada la demanda sobre Liquidacin de Sociedad de Gananciales.
La actora solicita que se le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias,
inmuebles y muebles diversos que se adquirieron durante el concubinato sostenido con el
fallecido conviviente, amparando su accin en el artculo 326 del Cdigo Civil. Ella demanda
a los nicos y universales herederos del causante.

85

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Los fundamentos en que se apoya la sentencia de vista son plenamente compartidos por
la Fiscala Suprema, en cuanto que el concubinato tiene que cumplir con los requisitos
propuestos en el artculo 326 del Cdigo Civil, como estar exentos de impedimento
matrimonial y contar con la posesin constante de estado. Cuando la cohabitacin no
contiene dichos requisitos no genera los derechos patrimoniales.
La demandante tena impedimento matrimonial porque ella era casada y se divorci el 23 de
agosto de 1985, conforme const en la Partida de Matrimonio. Las pruebas deben limitarse a
comprobar el estado concubinario desde el 23 de agosto de 1985 para adelante, as como las
adquisiciones de los bienes que se hayan efectuado durante ese lapso.
En los instrumentos que presenta la demandante se advierte que la mayor parte de ellos
fueron adquiridos antes de que se liberaran los convivientes del impedimento matrimonial
que los limitaba. En cambio, los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante
como titular del derecho no pueden reclamarse como bien social, habida cuenta que el
registro de la propiedad lo reputa como duea de ellos, mientras no se rectifique o se declare
su nulidad.
En la jurisprudencia peruana se ha presentado un caso emblemtico sobre el impedimento
matrimonial en las uniones de hecho, cuando est en duda la existencia del mencionado
impedimento debido a la nulidad absoluta del matrimonio del conviviente o su disolucin
por divorcio. El caso que presentaremos a continuacin nos revela que el reconocimiento
judicial de la unin de hecho no podr ser amparado si los convivientes no acreditan la
declaracin judicial de nulidad del matrimonio o su disolucin por divorcio o muerte.
86

Una supuesta conviviente pretende la declaracin judicial de su unin de hecho (por ms de

veinticinco aos) con el demandado.
El demandado neg la existencia del estado convivencial sealando que l se encuentra casado
desde el treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres, conforme lo acredit con
la partida de matrimonio. La demandante replicando lo afirmado por el emplazado, adjunta
la partida del matrimonio civil contrado por la cnyuge de su conviviente con un tercero,
el tres de agosto de mil novecientos setenta, con lo cual acreditara que el matrimonio
contrado por el demandado es nulo ipso iure, lo que significa que no existira impedimento
alguno para que se declare judicialmente el estado convivencial. El demandado interpone
Recurso de Casacin contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada que declar fundada
la demanda de declaracin de unin de hecho por el perodo comprendido entre el tres
de enero de mil novecientos setenta y hasta el veintinueve de enero de mil novecientos
noventa y nueve, e integrndola, declara nulo el matrimonio del demandante de fecha
treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres. La Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica declar fundado el Recurso de Casacin interpuesto por
el demandado de la sentencia de vista, por la contravencin de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, en razn que el fallo expedido por el Colegiado Superior se
encuentra incurso en causal de nulidad porque la sentencia de vista se pronuncia declarando
la nulidad del matrimonio no obstante que el demandado acredit que dicha materia ya era
objeto de proceso independiente promovido a instancia de parte por la demandante, con
posterioridad a la expedicin de la resolucin casatoria del trece de abril de dos mil cuatro.
Adems, la sentencia objeto de casacin resuelve declarando la nulidad de un matrimonio

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

sin respetar el derecho de defensa de la cnyuge, directa agraviada con la declaratoria

de nulidad, quien no ha sido debidamente incorporada al proceso afectndose la tutela
jurisdiccional efectiva66.
La demanda de alimentos se declara infundada por la existencia de vnculo matrimonial67.
Si bien es cierto que la unin de hecho con impedimento matrimonial no genera una
sociedad de gananciales; no se puede amparar el abuso del derecho68, quedando expedita la
accin de enriquecimiento indebido para el conviviente perjudicado.
La preexistencia de vnculo matrimonial de uno de los convivientes impide el goce del
derecho de alimentos del conviviente perjudicado, tal como se demuestra en el caso de
la demanda de alimentos interpuesta por doa L.B.V. contra M.V.N., la que fue declarada
infundada69.
De otro lado, desaparecer el impedimento matrimonial, si el matrimonio ha sido declarado
nulo o el acta de matrimonio era falsa. Segn la Casacin N.5144-2010 Cusco, si el acta
de matrimonio ha sido falsa no tiene efecto ni mrito probatorio, por lo que se solicita el
reconocimiento de la unin de hecho de la recurrente.
En la doctrina existe un sector que est en desacuerdo en no otorgar derechos a los
convivientes con impedimento matrimonial, como es el caso de scar Borgonovo, quien
sostiene que s existe concubinato cuando hay ligamen con terceros; y en general, llama
tambin concubina a cualquier mujer que hace vida marital con un hombre que no es su
marido, cualquiera que sea el estado de ambos. Considera que el sistema es errneo porque
deben regularse todas las situaciones en que se presenta la pareja de hecho, sin perjuicio de
preferir una situacin legal determinada (Borgonovo, 1990, pp. 15-26).
Existe un caso interesante en la jurisprudencia nacional donde la conviviente se encontraba
impedida de contraer matrimonio, por ostentar la condicin de casada con un tercero, no
pudiendo compartir una unin de hecho vlida con el recurrente por existir un impedimento
legal; debe destacarse que el haber declarado el recurrente, voluntariamente ante el notario,
que su conviviente era la demandada, evidenci la voluntad de parte suya de comprenderla
en la adquisicin del bien y, por tanto, incorporarla en calidad de copropietaria70.
Actualmente, es muy comn que se constituyan uniones de hecho con personas que tienen
vnculo matrimonial. Hasta agosto de 2001, la separacin de hecho de los cnyuges no
estaba regulada y el divorcio solo era posible por causal o separacin convencional; es decir,
el cnyuge separado de hecho no poda casarse ni constituir una unin de hecho reconocida
por la ley debido a la existencia del vnculo matrimonial.
A partir de la vigencia de la Ley N.27495, que modifica el artculo 333 del Cdigo Civil, se
establece como causal de separacin de cuerpos y de divorcio la separacin de hecho de los
cnyuges durante un perodo ininterrumpido de cuatro aos si existen hijos menores de
edad, o de dos aos si no los hay. El objeto de aprobar esta ley fue el permitir la regularizacin
de las uniones de hecho constituidas por personas casadas y separadas de hecho.
66
67
68
69
70

Casacin N.2484-04-La Libertad.

Casacin N.2484-04-La Libertad.
Casacin N.05-95-Ica.
Casacin N.2484-04-La Libertad.
Sentencia del expediente N.1701-91-La Libertad.

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Al respecto de los impedimentos especiales para la unin de hecho, Juan Manuel Flores
manifiesta que tanto el varn como la mujer deben encontrarse libres de impedimento
matrimonial; la norma no especfica si se trata de impedimentos absolutos o relativos, por
tanto, no debe distinguirse donde la ley no distingue y, en consecuencia, se entender que
los concubinos deben carecer de impedimento para contraer matrimonio, cualquiera sea su
naturaleza (Flores, 2008, p. 134).
En el Derecho de Aragn y Castilla-La Mancha, as como en las legislaciones de la Comunidad
Valenciana, Andaluca, Madrid, Asturias y Extremadura, para inscribir una unin de hecho,
no se pueden tener impedimentos como la minora de edad, relacin o parentesco por
consanguinidad o adopcin en lnea recta o lnea colateral en segundo grado, incapacidad
judicial y vnculo matrimonial.
En la Comunidad Valenciana, los impedimentos se extienden hasta el tercer grado de
consanguinidad, mientras que en Catalua, Aragn y Navarra es hasta el segundo grado de
consanguinidad. De esta manera, se impide en la Comunidad Valenciana la formacin de
una pareja entre to y sobrina o viceversa, y en las dems comunidades solo se prohbe entre
hermanos (Fernndez, 2002, pp. 1-2).
En su conjunto, las leyes autonmicas excluyen de su mbito de aplicacin a las personas
menores de edad o no emancipadas, a los que todava estn unidos por un vnculo
matrimonial, a los que formen ya una pareja estable con otra persona o tengan entre s
determinado parentesco (Tena, Ob. cit., pp. 55-56).

88

En algunos casos se presenta como impedimento especial el figurar inscrito en una unin
de hecho no cancelada para formar pareja estable no casada con otra persona (Prez, 2002,
p. 57).
Observando la legislacin extranjera, podemos incorporar como impedimento especial el
tener una unin de hecho simultnea con otra persona. Y si se llega a establecer la inscripcin
administrativa de la unin de hecho, otro impedimento a considerar es el tener inscrita una
unin de hecho con otra persona.
Para promover la responsabilidad familiar y evitar que se produzcan uniones de hecho
sucesivas sin cumplir con los deberes de los anteriores compromisos extraconyugales, el
Derecho espaol exige la declaracin jurada del futuro conviviente de no figurar inscrito
como miembro de otra unin de hecho no cancelada o anulada. Nosotros exigimos para el
reconocimiento notarial la presentacin del certificado negativo de la unin de hecho.
Nuestra propuesta es establecer impedimentos especiales para la unin de hecho, los cuales
debern ser considerados tanto en su declaracin notarial como en su reconocimiento
judicial.
6.4. Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio
Cuando el artculo 326 del Cdigo Civil establece que para ser reconocida una unin de hecho
se requiere que deba alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
est adoptando la tesis de la apariencia matrimonial seguida mayoritariamente en los
diversos ordenamientos legales de Latinoamrica. En el entendido que solo es posible un
reconocimiento si la relacin de pareja extramatrimonial muestra un comportamiento
responsable frente a las obligaciones que deben asumir entre ellos.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

Juan Manuel Flores seala al respecto: Aqu se resalta la denominada teora de la apariencia,
la que nos indica que las uniones de hecho deben alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, en cuanto a la atribucin de efectos patrimoniales. La
existencia de un hogar de hecho, da la idea de una vivienda en la cual la pareja comparte
el mismo lecho. As, la unin realizada voluntariamente por ambos, es perfectamente
equiparable con el hogar conyugal (Flores, Ob. cit., p. 134).
Peralta Anda sostiene que la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber
de fidelidad y asistencia, hacer vida en comn, y otros deberes que se contemplan para
los cnyuges. Sin embargo, en la prctica, un buen nmero de convivientes no asume el
deber de manutencin, pero, pese a ello, si han cumplido con los requisitos de ley para ser
considerados como una unin de hecho, sern reconocidos judicialmente (Peralta, Ob. cit.,
pp. 123-124).
En la legislacin ecuatoriana se pone nfasis en que la unin de hecho debe tener como fin
el vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen a una sociedad de bienes. De
manera expresa, seala que los convivientes deben suministrarse lo necesario y contribuir,
segn sus posibilidades, al mantenimiento del hogar comn. Aunque no lo exprese la
legislacin peruana, la manutencin es una obligacin natural entre los convivientes y, por
lo tanto, desde el punto de vista constitucional debe ser exigible a los convivientes entre s.
Se han presentado casos en que inadecuadamente se ha pretendido aplicar la tesis de la
apariencia matrimonial, confundiendo una relacin laboral con una relacin cuasiconyugal.
Por ejemplo, para demostrar la posesin de estado de convivencia, se han presentado como
medios probatorios los relacionados con la actividad laboral de la pareja. Esta situacin
surge de aquellas relaciones de pareja que se producen en el mbito laboral entre pares o
entre jefe y subordinados. Es importante delimitar lo familiar de lo laboral por el vnculo
de subordinacin; es decir, lo resaltante en el reconocimiento judicial debe ser la finalidad
matrimonial que no se debe confundir con la relacin laboral.
En el Expediente N.906-2001 se seala que en la declaracin judicial de la unin de hecho
tiene que acreditarse como uno de los elementos de configuracin, la finalidad de cumplir
deberes semejantes al del matrimonio, situacin que no se acredita con los certificados de
pago provenientes de una relacin laboral. De igual manera, seala que tampoco se acredita
el requisito temporal, de ms de dos aos continuos, con el contrato de trabajo ni con el
hecho de que ambos hayan solicitado un crdito. En este ltimo caso, solo se demuestra que
ha existido un caso de trfico comercial (Vega, Ob. cit., pp. 60-63).
6.5. Permanencia en el tiempo
En principio, la relacin de los convivientes no puede ser casual ni momentnea ni accidental,
debe haber transcurrido un plazo de por los menos dos aos continuos de convivencia.
Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe
tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley peruana, es claro
que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos aos
ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida, se ha dicho, de forma interrumpida, ni
los dos aos pueden ser producto de la acumulacin de perodos discontinuos (Ibdem).

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

No es concubinato la unin social sexual circunstancial o momentnea de varn y mujer. Se

requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unin y se concepta como la
situacin de dos personas no casadas que viven como marido y mujer, hacindose pasar por
tales (Zannoni, 1998, pp. 260-261).
Tampoco se considera concubinato, como bien lo seala Bigio Chrem la unin de hecho
cuya duracin de dos aos sea producto de la acumulacin de perodos discontinuos (Bigio,
1992, p. 32).
El Tribunal Constitucional reconoce como elemento esencial de la unin de hecho la
estabilidad que est mencionada en la Constitucin. Esta caracterstica debe traducirse en la
permanencia cuyo plazo mnimo de dos aos de convivencia ha sido definido por el artculo
326 del Cdigo Civil, el cual debe ser continuo e ininterrumpido. Agrega que la permanencia
estable evidencia que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado
de la familia71.

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En Colombia, uno de los requisitos para que sea considerada unin marital de hecho y para
que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes,
es el hacer una comunidad de vida permanente y singular. Para que proceda la declaracin
judicial es necesario que la unin marital de hecho entre un hombre y una mujer no adolezca
de impedimento legal para contraer matrimonio y haya durado un lapso no inferior a dos
aos. Tambin se podr reconocer en sede judicial cuando exista una unin marital de
hecho por un lapso no inferior a dos aos e impedimento legal para contraer matrimonio
por parte de uno o de ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o
sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao
antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho72. El primer caso es parecido a
lo establecido en la normatividad peruana por la exigencia de los dos aos de convivencia y
sin impedimento legal; pero nosotros no le reconocemos efectos patrimoniales a la unin de
hecho impropia, ya que solo le concedemos la accin de enriquecimiento indebido.
No cualquier unin de hecho est amparada en la Constitucin, sino solamente la que cumple
los requisitos o presenta las notas de lo que en la doctrina se denomina concubinato stricto
sensu y siempre que haya durado al menos dos aos continuos73.

71 Expediente N.06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007.

72 Ley 54 de 1990, Uniones maritales de hecho
Artculo 1.- A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unin
marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad
de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y
compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.
Artculo 2.- Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar a declararla
judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e impedimento legal
para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la
sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes
de la fecha en que se inici la unin marital de hecho.
73 Expediente N.1308-98-JC, Sala de Familia del 10 de mayo de 1999.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

La necesidad del establecimiento de un plazo mnimo de convivencia otorga mayor

seguridad jurdica a la existencia de una unin de hecho. El plazo, complementado con el
establecimiento de domicilio comn, evitar los fraudes.
La permanencia est vinculada al reconocimiento de la relacin. Si se prueba el plazo de
convivencia que establece la ley, es factible la declaracin judicial o notarial de la unin de
hecho, a fin de establecer el rgimen de sociedad de gananciales.
En algunos casos, se ha negado el reconocimiento de efectos jurdicos a una unin de hecho,
rechazando su existencia a causa de la breve duracin de la convivencia. En otros casos, no
se ha podido probar el tiempo exigido por la ley, debido a las separaciones por motivos de
trabajo, enfermedad o violencia familiar.
Existen separaciones temporales que no interrumpen el perodo de tiempo de la permanencia
como puede ser el cambio de lugar de trabajo o las rupturas momentneas seguidas de una
reconciliacin.
Para Mesa Marero, no sera justo entender que si falta temporalmente la convivencia, la
unin deja de ser para el Derecho una unin con relevancia jurdica. En muchos casos, los
convivientes pueden verse obligados a residir en diferentes lugares, ya sea por motivos de
trabajo, enfermedad o de otra ndole y, por consiguiente, deben interrumpir su relacin. En
estos casos, la separacin temporal de la pareja no debe interpretarse como la ruptura de su
unin, pues lo que prevalece es el propsito de estar juntos (Mesa, Ob. cit., p. 34).
En el caso del matrimonio, la ley civil dispone que el juez puede suspender el deber de
cohabitacin cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor
de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento
de la familia. Tambin, la cohabitacin en una unin de hecho puede ser suspendida por
el juez de Familia por violencia familiar y, adems, el juez puede ordenar otras medidas
como: el retiro temporal del agresor del domicilio y la prohibicin temporal de toda clase
de visitas por parte del agresor. Desde nuestro parecer, cuando se dicta este tipo de medidas
judiciales, no perjudican el perodo de cohabitacin ganado; y en caso de haber expirado la
medida y se contine con la cohabitacin, se seguir computando el plazo de los dos aos.
Qu criterio deber adoptar el juzgador para que el conviviente no pierda derechos
si se suspende la convivencia por estas causas?
Para la jurisprudencia nacional, cuando las uniones de hecho no alcanzan el mnimo de dos
aos continuos de duracin, estas no se rigen por las normas de la sociedad de gananciales,
sino que el interesado tendr expedita la accin por enriquecimiento indebido.
Sobre el expediente N.1308-98-11-JC, la Corte Superior de Lima, integrada por los vocales
Carrin Lugo, Mansilla Novella y Cabello Matamala, se pronuncia sobre la Declaracin de
Unin de Hecho entre un hombre y una mujer que tuvieron un perodo de convivencia
desde el 9 de enero de 1993 hasta el 28 de agosto del mismo ao. Al respecto, considera
que esta unin de hecho no ha dado lugar a una sociedad de bienes por no reunir los
requisitos exigidos por la ley. El vocal Carrin Lugo agrega que el legislador ha tenido
en consideracin supuestos fcticos en los cuales no se han dado las condiciones legales,
y por ello se ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo la accin por
enriquecimiento indebido como lo prev la ltima parte del artculo 326 del Cdigo Civil.
En conclusin, confirmaron la sentencia apelada, declarando improcedente la declaracin

91

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

judicial de dicha unin de hecho, pero s reconocindole que se encuentra expedita la

accin por enriquecimiento indebido74.
6.6. Notoriedad
La notoriedad es un elemento esencial manifestado en el pblico conocimiento de la unin
de hecho ante parientes, amigos, compaeros de trabajo, vecinos y cualquier persona
relacionada a los convivientes. En caso contrario, los convivientes que ocultan su unin
de hecho ante los dems manifiestan su desinters en ser reconocidos u ocultan algn
impedimento matrimonial. Ese ocultamiento puede afectar los derechos de terceros en
materia personal y patrimonial.
La notoriedad se refiere a la actitud tpicamente matrimonial frente a terceros y, aparentando
estar casados, compartiendo actividades comunes. Lo que fingen es ser cnyuges; a veces
incluso llegan a creerlo (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 226).
A propsito, Csar Gonzlez y Mariella Antola sostienen que: El tercer rasgo que identifica
a las relaciones de concubinato es la notoriedad, cuyo principal propsito es establecer
la apariencia del matrimonio frente a la sociedad en general, lo que ser determinante a
efectos de encasillar el vnculo de dos personas dentro de los parmetros de las uniones de
hecho. Bsicamente, la notoriedad implica hacer de pblico conocimiento la existencia de
una relacin entre dos personas (Gonzlez y Antola, 2008, pp. 1-6).
El Cdigo Civil de 2002 de Brasil75 solo reconoce a la unin estable que se presente en
coexistencia pblica, continua y duradera y establecida con el objetivo de la constitucin
de la familia.
92

La convivencia no se realiza y mantiene para tener sexo, debe ser una unin notoria,
pblica, cognoscible por los terceros, de all que la propia norma civil haga referencia a la
posesin constante de estado de convivencia lo que se demuestra con el domicilio comn.
Por lo tanto, la relacin de pareja no debe ser oculta ni clandestina76.
6.7. Singularidad y fidelidad recproca
En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesin constante de estado de la unin
de hecho se traduce en el hecho de la unin estable y monogmica, remedo del matrimonio
mismo. En lo relativo a la fidelidad recproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se
trata de una condicin moral: las relaciones de los convivientes debern caracterizarse a
menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante o una
aparente fidelidad. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado la apariencia de fidelidad
y sus diversas relaciones sexuales son pblicamente conocidas, se estara afectando la
74 Sentencia del expediente N.1308-98-11-JC.
75 Cdigo Civil brasileo de 2002
Unin estable
Seccin 1.723.- Es reconocida como una unin estable la unidad familiar entre un hombre y una mujer,
configurado en coexistencia pblica, continua y duradera y establecida con el objetivo de formacin de la
familia.
1. La unin estable no actuar si se producen los obstculos de su artculo 1521; ni la aplicacin de la
incidencia del punto VI si la persona est casada.
76 Casacin N.4479-2010 Lima.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

singularidad de la unin, que es un elemento caracterstico del concubinato (Zannoni, Ob.

cit., pp. 262-263).
La Constitucin boliviana de 2009 solo reconoce efectos jurdicos matrimoniales a las
uniones libres o de hecho que sean estables y singulares. La singularidad entendida como
fidelidad origina efectos legales tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los
convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquellas.
La infidelidad es razn suficiente para determinar que una persona no es conviviente?
Para algunos autores, la infidelidad no anula la convivencia vigente con la persona que
mantiene una relacin permanente, ya que con la otra pareja solo se trata de relaciones
sexuales espordicas, aunque tenga hijos en esta ltima.
En la Casacin N.1201-2011-La Libertad se estima que en cuanto a la permanencia de dos aos
consecutivos de unin, esta se sustenta en relacin de convivencia, ya que el hecho de que el
demandado haya tenido hijos con otra persona, no prueba de manera alguna convivencia, sino
que prueba relaciones sexuales espordicas; adems, considera que tampoco la infidelidad es
razn suficiente para determinar que una persona no es conviviente.
En la Casacin N.264-2011 Lima, no se considera infidelidad ni se acredita concubinato
impropio con la prueba de la partida de nacimiento de una hija habida fuera de la unin de
hecho porque se ha probado la existencia efectiva del concubinato en mrito al abundante
material probatorio aportado por el demandante, sujetndose cabalmente al principio de
la prueba escrita, sin que la demandada haya presentado prueba alguna que acredite sus
afirmaciones respecto al incumplimiento por parte del actor de los deberes propios del
matrimonio.
Es posible el reconocimiento judicial de convivencias simultneas?
Por costumbre jurisprudencial no se reconoce judicialmente a ninguna de las convivencias
que se dieron de manera paralela o simultnea, ya que atentan contra los requisitos de
singularidad, permanencia y notoriedad.
En cambio, la unin de hecho sucesiva tiene la posibilidad de ser reconocida judicialmente
por el tiempo convivido, si cumple con los requisitos de ley.
A continuacin, presentaremos el caso de una convivencia simultnea de un varn con dos
mujeres en domicilios diferentes, que afect no solo la singularidad de la unin de hecho,
sino su propio reconocimiento judicial.
Se declara infundada la demanda sobre declaracin de sociedad convivencial porque la
demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad, pero su convivencia carece
del elemento de singularidad, en razn de que se ha probado que el demandado conviva
simultneamente con dos mujeres en distintos lugares77.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declar fundado el Recurso de
Casacin, Expediente N.1925-2002-Arequipa, sobre la interpretacin errnea del artculo
326 del Cdigo Civil, sealando que no se cumplen los requisitos de permanencia, notoriedad
y singularidad. Revocando lo resuelto por la Sala Superior, manifiesta que no se encuentra
arreglado a la ley, pues ambos concubinatos eran impropios y simultneos, conforme ha
77 Casacin N.1925-02-Arequipa.

93

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

quedado establecido en autos y en la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia,

pues el fallecido concubino conviva indistintamente con ambas demandantes en domicilios
diferentes, no dndose el requisito de permanencia en la unin de hecho que exige la
ley. Para el reconocimiento de la unin de hecho, esta debe tener como objetivo alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Si el fallecido concubino
ejerca vida en comn con las dos demandantes de manera simultnea, no se aprecia de
ninguna manera la intencin de establecer una relacin semejante a la que genera el
matrimonio, configurndose ms bien el concubinato impropio78.
Adems, para que las uniones de hecho generen derechos patrimoniales deben ser realizadas
y mantenidas con el objeto de cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, siendo
uno de ellos de fidelidad. Cuando no se dan los requisitos de permanencia y fidelidad, ni
la existencia del elemento singular en la unin de hecho, queda evidenciado que las dos
relaciones tuvieron las caractersticas del concubinato impropio79.
Nosotros estamos de acuerdo con la opinin de Yuri Vega que la singularidad no es otra
cosa sino la manifestacin propia de un deber de fidelidad entre los convivientes (Vega,
2003, p. 462).
Para que la unin de hecho surta efectos legales se debe exigir la condicin de exclusividad
entre el varn y la mujer, debido a que la convivencia con dos personas al mismo tiempo
acarrea la incertidumbre de quin es verdaderamente la pareja con la que se comparte el
lecho y la cohabitacin. Sin embargo, nosotros creemos que no se considera convivencia
paralela cuando el conviviente mantiene una relacin espordica de amante, aunque
existan hijos.
94

Debido al incremento de las uniones de hecho paralelas en nuestro pas, el Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia del ao judicial 2013 abord el tema de las uniones de hecho
simultneas. La interrogante consista en: Si dos o ms personas solicitan judicialmente el
reconocimiento de uniones de hecho simultneas o paralelas con la misma persona del sexo
opuesto, a cul de ellas debe reconocerse dicha situacin jurdica?
Primera Ponencia:
No puede reconocerse la existencia de una unin de hecho si la convivencia
se ha llevado de manera simultnea con dos personas distintas y en domicilios
diferentes; porque no se presenta el elemento de singularidad, ni tampoco los
requisitos de permanencia y fidelidad.
Segunda Ponencia:
Tratndose de uniones de hecho simultneas o paralelas con una persona
del sexo opuesto, si bien en aquellos casos se encuentra ausente el elemento
de la singularidad; sin embargo, se debe reconocer la unin de hecho de la
accionante que actu conforme al principio de la buena fe.
VOTACIN
Por la posicin nmero 01: Total de 09 votos.
Por la posicin nmero 02: Total de 12 votos.
78 Casacin N.1925-02-Arequipa.
79 Casacin N.1925-02-Arequipa.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

CONCLUSIN PLENARIA
El pleno adopt por mayora la segunda ponencia.
FUNDAMENTOS DE ACUERDO A LAS ACTAS
Grupo N.01: La unin estable debe cumplir con todos los requisitos que
establece el ordenamiento legal, esto es de singularidad, permanencia y
publicidad; adems, esta relacin debe ser reconocida por la comunidad.
Que, a fin de brindar seguridad a las uniones de hecho, proponemos que: se
analice la necesidad de inscribir el estado de convivencia ante el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil y que se consigne en el Documento
Nacional de Identidad el estado de convivencia en mrito a la resolucin de
unin de hecho.
GRUPO N.02: Tratndose de uniones de hecho simultneas o paralelas con
una persona del sexo opuesto, si bien en aquellos casos se encuentra ausente
el elemento de la singularidad; sin embargo, se debe reconocer la unin de
hecho de la accionante que actu conforme al principio de la buena fe.
GRUPO N.03: Se debe reconocer a las uniones de hecho simultneas o
paralelas pero consideran que el criterio de la buena fe no resulta relevante en
este caso. Adems, se deben reconocer los bienes patrimoniales que en cada
unin de hecho haya adquirido.
GRUPO N.04: Se considera que hay casos en los que s se puede determinar
que una de las personas desconoca que su pareja mantena otra relacin de
hecho, porque labora en otro lugar distinto al domicilio, desconoca la doble
vida de su pareja y se debe proteger los derechos patrimoniales que pudo haber
adquirido con esa unin de hecho de buena fe, debiendo ser las dos relaciones
notorias ante la colectividad y estables. La realidad en nuestra sociedad nos
presenta casos en los cuales existen convivencias simultneas o paralelas,
sin embargo, debe considerarse cada caso en forma particular, y se tiene que
acreditar el principio de buena fe en una de los convivientes que realmente
desconoca la unin de hecho con la otra persona. Es necesario dar mayor
difusin a la Ley N.29560 para la inscripcin de las uniones de hecho en el
registro personal, de tal forma que se pueda evitar casos de simultaneidad
o relaciones impropias mltiples, que originan situaciones injustas para las
parejas y las familias (Ibdem).

6.8. Ausencia de formalidad

Las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la
celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria,
y as la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el
que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como
las de Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros para la
convivencia (Ibdem, pp. 35-73).
Marcos de Len, abogado espaol de familia, seala como una caracterstica de la unin
more uxorio, el dato de la ausencia de toda formalidad y la falta de manifestacin del
consentimiento matrimonial (De Len, 1997, p. 1).

95

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Una de las diferencias bsicas con el matrimonio es que en la unin de hecho hay ausencia de
cualquier formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. Estamos ante una situacin que
se crea por la voluntad de la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en comn, pero,
a diferencia del matrimonio, a los convivientes no los une un acto solemne. Es evidente que
la falta de formalidad en la constitucin de la unin plantea dificultades para acreditar la
existencia de la convivencia de hecho; pero, es precisamente la ausencia de toda formalidad
una de las notas caractersticas de la unin extramatrimonial (Mesa, Ob. cit., p. 39).
En cuanto a la ausencia de formalidad, no significa que no se d ningn tipo de forma, en el
sentido de envoltura externa, sino que tales informalidades son insuficientes para originar
el mismo efecto que produce la forma del matrimonio (Tena, Ob. cit., pp. 33-34).
Con el afn de formalizar las relaciones de pareja de hecho, los gobiernos locales promueven
los denominados matrimonios masivos, que se celebran con todas las formalidades de
ley; pero esta formalidad a posteriori no regulariza la situacin patrimonial de las uniones
de hecho.
6.9. Estabilidad

96

Yuri Vega Mere sostiene que la estabilidad implica compartir un techo comn y, adems,
cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual; y cita a Beatriz
Gonzlez, quien asegura que cuando no hay hogar comn no hay concubinato, quedando
excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones espordicas o circunstanciales
cuando solamente se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Vega
menciona la sentencia del 30 de enero de 1998 de la Corte Suprema mediante la cual se
dispone que hay concubinato cuando un varn y una mujer hacen vida de casados sin ser
tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad (Vega, Ob. cit., pp. 60-62)
La Corte Suprema ha establecido que la pretensin de declaracin de unin de hecho que
no cumple los requisitos de convivencia por el plazo de dos aos ni con los elementos de
publicidad y estabilidad deviene en infundada80.
Nosotros creemos que la estabilidad en nuestro sistema jurdico no tiene la proteccin legal
que debiera para el conviviente. En otras realidades como la espaola existe una regulacin
especfica para el tema de la vivienda convivencial, otorgndole determinadas seguridades;
incluso, cuando se trata de bienes propios del conviviente. Sin embargo, es comn
observar en nuestro pas que cuando se extingue la convivencia por el motivo que fuera,
el conviviente que prest su bien propio como hogar solicita el desalojo del exconviviente,
incluso afectando a los hijos de ambos que viven en ese domicilio.
Aunque el tema de la vivienda comn no ha sido regulado en nuestro ordenamiento civil,
no procede el desalojo por ocupacin precaria para el conviviente81. Y si, adems, esta
convivencia est corroborada por la propia manifestacin del actor que admite que la
demandada fue su conviviente, de cuyas relaciones naci su menor hija con la que habita en
la morada que pretende desalojar82.
En Brasil, cuando la unin de hecho es estable, a peticin de los compaeros, el juez de turno
en el Registro Civil la puede convertir en matrimonio.
80 Casacin N.1523-2011-Piura.
81 Expediente N.02373-2013-PA/TC del 12 de setiembre de 2013.
82 Casacin N.2774-1999-Arequipa.

Captulo III: Concepto, Clases y Elementos de la Unin de Hecho

A pesar de que en el Derecho espaol existe el registro de las uniones de hecho y otras
formalidades, Carlos Martnez de Aguirre sostiene que el carcter estable que le dan
otros autores a la unin de hecho se ve desdibujado porque ni la firma de un contrato
ni la declaracin de voluntad constituyen la asuncin por parte de los convivientes de
un compromiso asimilable al que asumen los cnyuges mediante el matrimonio, que es
precisamente el que da al matrimonio su estabilidad institucional (Martnez de Aguirre, Ob.
cit., p. 6).
Lo que hace atractivas a estas relaciones no es tanto su carencia de formalidad, sino la
posibilidad de interrumpir la convivencia, en cualquier momento y por cualquier causa.
Una interrupcin que puede ser para siempre y por la simple decisin mutua o unilateral de
uno de los convivientes.
Julio Gavidia Snchez, catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Cdiz, ha sealado
como diferencia entre el matrimonio, el parentesco y la unin de hecho, la posibilidad de la
ruptura en cualquier momento y con efecto inmediato (Gavidia, 2001, pp. 2-3).
En la unin de hecho, cuando existe el abandono por decisin unilateral de uno de los
convivientes, el conviviente perjudicado tendr derecho a una pensin de alimentos o a
una indemnizacin, segn lo elija. En el matrimonio, la sancin civil para el que abandon
injustificadamente el hogar es la prdida de los gananciales proporcionalmente a la duracin
de la separacin, en caso de una accin de divorcio por causal de abandono injustificado de
la casa conyugal por ms de dos aos.
6.10. Perodo de prueba
Actualmente, en cualquiera de los estratos sociales de nuestro pas, puede ser una
alternativa optar por la convivencia, como un perodo de prueba para saber si la pareja se
comprende. En caso sea as, la celebracin del matrimonio estar condicionada al logro de la
complementariedad de la pareja.
7. Extincin de la unin de hecho
En el Derecho espaol se prevn compensaciones para el caso de ruptura de una unin de
hecho. Julio Gavidia Snchez en su artculo Pactos entre convivientes, enriquecimiento
injusto y libre ruptura de las uniones matrimoniales se interroga sobre estos pactos para
establecer compensaciones si violan el principio de libre ruptura de las uniones de hecho
(Gavidia, 2003, p. 1-2).
La unin de hecho puede terminar de cuatro maneras y por las siguientes causas:
a. Muerte de uno de los convivientes. El fallecimiento comprende no solo la muerte fsica
sino tambin la muerte presunta.
b. Ausencia judicialmente declarada. Lo que solo es posible despus de dos aos de su
desaparicin.
c. Mutuo acuerdo. Generalmente se da este tipo de fenecimiento de manera verbal y no
consta por escrito.
En los tres casos citados, si la unin de hecho cumple con los requisitos del artculo 326
del Cdigo Civil, los convivientes tienen derecho a que el juez les reconozca el rgimen de

97

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

sociedad de gananciales establecido por la ley. Para que sea viable este reconocimiento de
los efectos patrimoniales, el juez previamente debe haber declarado la existencia de la unin
de hecho. El reconocimiento del rgimen de sociedad de gananciales tendr como propsito
la disolucin y liquidacin para el reparto de los gananciales entre los convivientes.
d. Decisin unilateral. La presentacin de esta causal es la ms frecuente en la jurisprudencia nacional y la ley le confiere mayores derechos por la situacin del abandono
injustificado.
El trmite es similar para las dems causales, con la diferencia de que las pretensiones sern
tres: declaracin judicial de la existencia de la unin de hecho, reconocimiento judicial del
rgimen de sociedad de gananciales e indemnizacin o pensin de alimentos, segn eleccin
del conviviente abandonado.

Extincin de la unin de hecho

Muerte de
uno de los
convivientes

98

Ausencia
judicialmente
declarada

Mutuo
acuerdo

Decisin
unilateral

La jurisprudencia nacional ha incorporado el trmino cese de la unin de hecho, el cual

no solo consiste en la finalizacin de la convivencia bajo un mismo techo, sino aun cuando
esta persista y cualquiera de los convivientes se sustraiga intencional y deliberadamente de
sus obligaciones emergentes de la unin de hecho83. Como podemos apreciar, la figura del
cese es la sustraccin deliberada de las obligaciones de la convivencia. Para nosotros, esta
figura del cese es una forma de reconocer que los convivientes tienen derecho a la pensin
de alimentos durante el desarrollo de la unin de hecho, derecho que no est expresamente
establecido en la legislacin civil.
Nos parece relevante comparar el rgimen sancionatorio en el caso de la unin de hecho
por abandono del conviviente con el divorcio por abandono injustificado del hogar. En el
caso del divorcio por abandono injustificado del hogar, se sanciona al cnyuge abandonante
con la prdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro y cuando
corresponda con la reparacin del dao moral, por haber afectado gravemente el legtimo
inters personal del cnyuge inocente.
En la unin de hecho, el conviviente abandonante tendr que indemnizar al conviviente
abandonado o pagarle una pensin de alimentos, segn lo que elija este ltimo, sin perjuicio
de devolverle los gananciales que le correspondan cuando la declaracin judicial de la unin
de hecho reconozca la sociedad de gananciales.
83 Sentencia del expediente N.081-93-Lima.

CAPTULO IV
REGULACIN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO

1. La unin de hecho y la comunidad de bienes

La Constitucin Poltica del Per protege a la familia y promueve el matrimonio, sin
perjuicio de reconocer a la unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta
al rgimen de una sociedad de gananciales, en cuanto sea aplicable.
Si uno de los convivientes no respeta la comunidad de bienes, usufructuando en forma
exclusiva los bienes comunes y se niega a reconocer los derechos de su pareja sobre los
mismos, el conviviente perjudicado tendr necesariamente que solicitar el reconocimiento
judicial de la unin de hecho84.
En el Derecho espaol como en otros ordenamientos legales, la unin de hecho no genera
una comunidad de bienes. Para Prez Urea la unin de hecho no crea, por s misma, una
comunidad de bienes, ni puede presumirse que esta exista, sino que es absolutamente
necesaria para su existencia que est expresamente convenida y, si de esto no aparece
prueba alguna, aun habiendo convivido tcitamente, los bienes adquiridos por cada uno son
de propiedad exclusiva de cada cual (Prez, Ob. cit., p. 75).
Romn Garca Varela, exmagistrado del Tribunal Supremo espaol en su artculo Criterios
sobre el rgimen econmico de las uniones de hecho, comenta que el Tribunal Constitucional
entiende que por el mero hecho de iniciarse una unin no lleva aparejado el surgimiento
automtico de un rgimen de comunidad de bienes, sino que sern los interesados quienes
evidencien que su inequvoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los
bienes adquiridos (Garca Varela, 1997, pp. 1-2).
Las leyes de Valencia y Madrid permiten que los convivientes regulen las relaciones
econmicas durante la convivencia mediante pactos, escritura pblica o documento privado.
En el Per, los convivientes tienen libertad de pactos sobre su rgimen patrimonial?
Nosotros creemos que podran acordar clusulas que no vulneren las normas imperativas
del Derecho de familia peruano.
Iciar Cordero Cutillas se pregunta: Qu ocurre si no existen pactos que regulen la
convivencia? En este sentido, la ley valenciana y madrilea establecen una presuncin iuris
84 Casacin N.4020-2012 Lima.

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

tantum: ambos miembros de la unin contribuyen equitativamente al sostenimiento de las

cargas de esta, en proporcin a sus recursos econmicos (Cordero, Ob. cit., pp. 5-6).
Como podemos apreciar, para que exista comunidad de bienes en el Derecho espaol, es
preciso demostrar la intencin de los convivientes de hacer comunes los bienes. Mientras
que en el Derecho peruano se presume el rgimen de comunidad de bienes cuando se
cumplen los requisitos legales de la unin de hecho y, lo que habra de probar, es la posesin
constante de estado concubinario de por lo menos dos aos continuos, con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista principio de prueba escrita.
2. Rgimen de sociedad de gananciales
Aparentemente, se cree que la finalidad de constituir una unin de hecho es permanecer
fuera de las obligaciones de la institucin matrimonial y no optar por la sociedad de
gananciales, ya que lo natural en este tipo de relacin es la separacin de patrimonios. Sin
embargo, el Derecho civil peruano ha creado para los convivientes un rgimen forzoso de
aplicacin de la sociedad de gananciales.
Para el autor Almeida Briceo, el rgimen de sociedad de gananciales es un: () rgimen
de comunidad legal limitado a las adquisiciones a ttulo oneroso realizadas por los cnyuges
durante el matrimonio y a las rentas o productos de los bienes propios de cada cnyuge
y de los bienes sociales (patrimonio comn), conservando en cambio cada uno de los
cnyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con
posterioridad a ttulo gratuito (patrimonios privativos) (Briceo, 2008, p. 71).
100

Manifiesta, adems, Almeida Briceo, sobre la naturaleza jurdica de la sociedad de

gananciales, que
En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen de la sociedad de gananciales, se
ha sostenido que esta es una persona jurdica como cualquier otra, por tanto, el
titular de derechos posee un patrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y
soporta obligaciones y cargas; otro sector ve en este instituto un condominio en
el sentido de que ambos cnyuges son dueos de los bienes, pero no en el sentido
del derecho real legislado; pues, el rgimen ha sido concebido para mantener y
estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y vinculados a la prosperidad
comn, afirmndose, en este sentido, que sera una copropiedad peculiar de
carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento
del hogar, cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno u otro de los
cnyuges segn origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad;
una tercera posicin considera que la sociedad de gananciales es una forma
particular o peculiar de la sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la
que se conjuga el elemento personal (cnyuges), el patrimonial (bienes propios y
sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que lo regula); y, una cuarta posicin,
la considera como una sociedad sui gneris, concepto que, consideramos, debe
evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad es en realidad evadir el tema (Ibdem,
pp. 72-73).

Desde nuestro punto de vista, estamos de acuerdo con la tercera posicin doctrinal que
considera que la sociedad de gananciales es una sociedad patrimonial legal que est integrada
por tres elementos: los convivientes, los bienes propios y sociales y el ordenamiento jurdico
que lo regula.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

Pensamos que el establecimiento del rgimen de la sociedad de gananciales para la unin de

hecho opera cuando los convivientes adquieren estabilidad por el transcurso del tiempo de
la convivencia, lo que supone la intencin de ser considerados como una pareja con vocacin
al matrimonio. La aplicacin de esta figura, despus de extinguida la relacin concubinaria,
tiene como objetivo el establecer la realidad jurdico-patrimonial de los bienes adquiridos
durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes.
Cuando existe el impedimento matrimonial o falta algn requisito legal, se carece
prcticamente de proteccin legal. Podramos decir que se trata de una sancin legal para la
pareja de hecho que no cumpla con lo establecido en la ley.
3. Patrimonio autnomo de la unin de hecho y copropiedad
El rgimen patrimonial de la unin de hecho comprende los bienes que los convivientes
tenan antes de iniciarse esta, as como los adquiridos por cualquier ttulo durante el perodo
de vigencia de dicha unin.
El patrimonio de la unin de hecho est conformado por los bienes propios y bienes sociales
de cada conviviente, incluidas las deudas, las cargas y el menaje del hogar.
Como primer antecedente del reconocimiento de los derechos de los convivientes sobre
los bienes adquiridos durante la unin de hecho, contamos con el pronunciamiento del
Tribunal Agrario del 16 de julio de 1970, amparando la pretensin de una mujer concubina
a quien se le otorg el 50% de los bienes adquiridos durante el perodo de convivencia,
porque: (...) en el concubinato, el demandante debe probar la vida en comn, que la ley
no presupone, de que se deriva su derecho a participar por partes iguales del patrimonio
comn, sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboracin prestada a su conviviente
que se presume por razn de la vida en comn (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 223).
Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los convivientes sino un patrimonio
autnomo, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los sujetos que la
integran. La Corte Suprema ha establecido que: La sociedad de gananciales est constituida
por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y
no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un
conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el
pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es,
si se quiere, a ttulo universal, la segunda a ttulo particular.
Como podemos apreciar, el patrimonio de la sociedad concubinaria es patrimonio autnomo,
en razn de que los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los
bienes sin constituir una persona jurdica; es decir, los convivientes no ejercen derechos de
copropietarios sobre dicho patrimonio.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado entre la diferencia de copropiedad y
patrimonio autnomo. Respecto al rgimen de la sociedad de gananciales seala que tiene
dos tipos de bienes, los propios y los bienes sociales, que son afectados por inters comn
del hogar y constituyen, por s mismos, un patrimonio autnomo distinto de los de cada
cnyuge por s mismo; y, distinto tambin, del rgimen de copropiedad. Por ello, con respecto
al patrimonio autnomo, los cnyuges individualmente considerados no tienen el derecho

101

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

de disposicin sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino nicamente una
alcuota que se concreta al trmino de la sociedad de gananciales85.
La Corte Suprema en su jurisprudencia ha considerado que los bienes sociales de la sociedad
de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas
son de orden pblico, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cnyuges,
los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por
lo tanto, no hay derechos o acciones de los cnyuges, hasta que se produzca la liquidacin
de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artculo trescientos veintitrs del
Cdigo Sustantivo.
El Tribunal Registral ha precisado que: La Sociedad de Gananciales constituye un
patrimonio autnomo, no existiendo copropiedad entre los cnyuges, consecuentemente
uno de los cnyuges no puede disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento
y/o liquidacin de la sociedad de gananciales.
La sociedad de gananciales es un ente jurdico autnomo, titular del derecho de propiedad
sobre los bienes sociales, no constituye un rgimen de copropiedad, por ello que para
disponer de los bienes sociales se requiere del consentimiento de ambos cnyuges, no
pudiendo haber disposicin por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales,
por cuanto no existen alcuotas sobre las que cada cnyuge ejerza el derecho de propiedad,
lo que se desprende del tenor del artculo trescientos quince del Cdigo Civil86.

102

En el matrimonio, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no

est dividido en partes alcuotas y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge; es decir,
que para realizar actos de administracin como de disposicin ser necesaria la voluntad
coincidente de ambos cnyuges, que a su vez constituye la voluntad de la sociedad de
gananciales.
Sin embargo, en la unin de hecho, los convivientes no tienen la prohibicin de disponer de
sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidacin de la sociedad de gananciales.
Tampoco tienen la obligacin legal del consentimiento conjunto para la disposicin sobre
bienes sociales porque a ellos no se les aplica todo el sistema de la sociedad de gananciales
sino solamente lo referente a la liquidacin.
En pases como Argentina y Espaa no se aplica el rgimen de sociedad de gananciales y se
opta por diversas frmulas como comenta Romn Garca Varela, exmagistrado del Tribunal
Supremo espaol en su artculo Criterios sobre el rgimen econmico de las uniones de
hecho: Que respecto a la ruptura existen discrepancias sobre la liquidacin patrimonial, el
Tribunal Supremo lo ha considerado como una sociedad irregular de naturaleza mercantil o
ha declarado la inexistencia de la sociedad universal de ganancias o ha aplicado la doctrina
del enriquecimiento injusto; es decir, ha seguido el criterio de apreciar caso por caso.
(Garca Varela, 1997, pp. 1-2).
Iciar Cordero Cutillas hace notar puntualmente que el Tribunal Supremo espaol ha dejado
en claro que no se aplica la analoga con el matrimonio en el mbito patrimonial de las
uniones de hecho, solo acepta tal equiparacin en el hecho de la convivencia y del afecto
(Cordero, Ob. cit., pp. 5-6).
85 Expediente N.04777-2006-PA/TC Lima del 13 de octubre de 2008.
86 Casacin N.941-95-La Libertad.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

4. Bienes propios en la unin de hecho

Son bienes propios de la unin de hecho, los que son adquiridos antes de la constitucin de
la convivencia y los obtenidos a ttulo gratuito durante su vigencia.
En cuanto a los bienes que adquiera el conviviente durante la vigencia de dicho rgimen a
ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido a aquella, se trata de aquellos
bienes, derechos o crditos sobre los cuales uno de los convivientes ya tena un derecho
antes de constituir la unin de hecho y llegan a hacerse efectivos durante esa relacin
concubinaria. Para mayor ilustracin, citaremos los siguientes ejemplos que se consideran
como bienes propios en los siguientes casos:
a. Los bienes habidos bajo condicin suspensiva, que se cumple durante la convivencia.
b. El de los que vuelven a uno de los convivientes por nulidad o resolucin de un contrato.
c. El de los reivindicados por accin comenzada antes o durante la convivencia.
d. El de los adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio cuando la posesin sea
anterior a la convivencia.
La regla es que se consideran bienes propios cuando han sido adquiridos durante la
vigencia del rgimen a ttulo gratuito; sin embargo, la Corte Suprema ha precisado que la
prescripcin adquisitiva no constituye un acto de liberalidad que determine considerar a
un bien como propio sino se trata del reconocimiento de un derecho que le da esa posesin
ejercida durante la unin matrimonial. Por ello, ha determinado que:
Las sentencias de mrito consideran que la adquisicin por prescripcin es a
ttulo gratuito y como tal est comprendida en el inciso tercero del artculo
trescientos dos del Cdigo Civil, esto es, que se trata de una asuncin de
dominio a ttulo gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante,
la declaracin judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de
un bien por prescripcin a base de la posesin directa y pacfica, no puede
considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento
de un derecho que le da esa posesin que es de cinco aos cuando se trata
de un bien rstico y de diez aos si es un inmueble urbano. Si la posesin la
ejerci por el tiempo requerido durante la unin matrimonial, vale decir, con
la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien
social, lo que concuerda con lo dispuesto en los artculos trescientos diez y
trescientos once del Cdigo Civil.

Las nuevas acciones o participaciones de las sociedades que se distribuyan los socios tendrn
el carcter de propios si el conviviente tiene en esa sociedad acciones o participaciones
propias.
Aplicando el principio del carcter oneroso o gratuito de la adquisicin, las acciones
que se reciban sern propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios o,
sern sociales, si se efectuaron con fondos sociales. De la capitalizacin de utilidades, las
acciones que se perciban sern sociales por tratarse de frutos civiles.
Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes
cuyo precio se paga a plazos. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles, estos

103

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

sern propios si la compraventa se perfecciona antes de que se constituya la unin de hecho,

aunque el precio se pague a plazos durante la vigencia de esta.
Respecto de la compraventa de bienes muebles, sern bienes propios del conviviente
comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitucin de la unin de hecho.
5. Bienes sociales de la unin de hecho
Son bienes sociales de la unin de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado
de los bienes propios87, incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su
trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios
de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
La consideracin de bienes sociales en la unin de hecho depender del previo reconocimiento notarial o judicial de la convivencia. La Sala de Familia declar improcedente una
demanda de inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima porque se acredit
que al momento de realizarse la adquisicin de las tiendas del demandado, l tena el estado
civil de soltero, por cuanto al no existir matrimonio al momento de la adquisicin de los
bienes, no puede hablarse de bienes comunes; y que, recin con el reconocimiento del
estado convivencial, se origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad
de gananciales88.

104

Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unin de

hecho, no basta la afirmacin de las partes involucradas, sino que resulta imprescindible
la actuacin de pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso
judicial. El Tribunal Registral en las Resoluciones N.343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre
de 1998 y N.11-2003-Sunarp-TR-L del 10 de enero de 2003 dispone que a efectos de
inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la calidad de social, debe
acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la
misma origina una sociedad de bienes.
El Tribunal Registral89 aprob como precedente de observancia obligatoria en el quinto
pleno el siguiente texto: Inscripcin de la adquisicin de un bien con la calidad de social
a nombre de una unin de hecho. A efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una
unin de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento
judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes90.
A los terceros contratantes o acreedores, les interesa conocer cules son los bienes propios
o bienes sociales de los convivientes, por ello es importante que el reconocimiento tanto
notarial como judicial indiquen la fecha de inicio del rgimen de la sociedad de gananciales,
que es la fecha en la cual se cumplen los dos aos de convivencia como mnimo, fecha que
debe estar consignada en el documento notarial91.
Tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal
social en suelo propio de uno de los convivientes, abonndose a este el valor del suelo al
momento del reembolso.
87
88
89
90
91

Artculo 302 del Cdigo Civil.

Sentencia del expediente N.1347-98-Lima.
Resolucin N.290-2006-SUNARP-TR-L del 3 de agosto de 2006.
Resolucin N.290-2006- SUNARP-TR-L.
Resolucin del Superintendente Adjunto de los Registros Pblicos N.088-2011-SUNARP-SA.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

Si uno de los convivientes compra un bien a plazos con pacto de reserva de propiedad y se
cancela dentro de la relacin de convivencia, se entender que es bien social en la medida
que logre el reconocimiento notarial o judicial. La Corte Suprema se ha pronunciado en el
mismo sentido cuando se trata de la sociedad conyugal. En la medida que el vendedor se
reserva el derecho de propiedad hasta que el comprador cumpla con pagar totalmente el
precio convenido, y lo paga con posterioridad a la celebracin del matrimonio en vigencia
del rgimen de gananciales, el bien resulta ser comn. Sin embargo, si el bien fue comprado
a plazos sin reserva de propiedad antes del matrimonio o convivencia y se cancela dentro
del matrimonio o durante la relacin de convivencia, se considera bien propio. La Corte
Suprema advirti que
(...) el departamento sub litis fue comprado por G.C.A. por escritura pblica de
seis de julio de mil novecientos sesenta y seis, antes de contraer matrimonio
con la actora el once de agosto de mil novecientos sesenta y siete, por lo que es
un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del
artculo ciento sesenta y siete del Cdigo Civil anterior (inciso 1 del artculo
302 del Cdigo Civil vigente), aplicable porque los hechos sucedieron bajo su
imperio; que si bien, el precio se pact en ciento ochenta armadas mensuales
y el mismo se termin de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no
convierte en un bien comn al referido inmueble, pues la calificacin de su
condicin es de bien propio.

Finalmente, la regla es la presuncin de sociabilidad de los bienes adquiridos durante la

vigencia de la relacin de convivencia; empero, si no se declara la existencia de la unin de
hecho, los bienes se consideran propios.
6. Reglas para la calificacin de los bienes
Para la calificacin de los bienes rigen las reglas siguientes:
a. Todos los bienes de la unin de hecho se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
Sin embargo, esta presuncin operar siempre y cuando se encuentre reconocida la
sociedad de gananciales de la unin de hecho.
b. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que
sustituyeron o subrogaron.
c. Si, una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se
compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario,
que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior.
Se trata de presunciones juris tantum relativas a la naturaleza de los bienes y que son tiles
y necesarias en la vida prctica, ya que no siempre es fcil determinar con seguridad y
certeza si tal o cual bien es propio o es social. Tales presunciones antes enumeradas sirven
para salvar las dificultades prcticas que se presentan para casos de duda, a pesar de que
la ley es clara al enumerar cules son bienes propios y cules son bienes sociales (Palacio,
2004, pp. 319-320).

105

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

7. Principios rectores para la calificacin de bienes

Se requiere la determinacin precisa de cada adquisicin para saber a qu tipo de bien se
adscribe. Para ello, debe tenerse presente estos tres principios rectores:
a. La poca de adquisicin

Los bienes adquiridos por los convivientes antes del reconocimiento de la unin de
hecho deben ser considerados bienes propios, as como los bienes adquiridos durante la
convivencia que tienen como origen una causa o ttulo anterior. Los bienes adquiridos
a ttulo oneroso durante la unin de hecho o despus de su disolucin por una causa
anterior son bienes sociales.

b. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante la unin de hecho

Las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por cualquiera de los

convivientes durante la unin de hecho, tales como una herencia, legado y donacin a
su favor, deben ser considerados bienes propios.

c. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones

Aun tratndose de adquisiciones onerosas durante la unin de hecho, si ellas tienen

su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por
subrogacin real (Arias-Schreiber, 1984, pp. 197-198).

7.1. Principio complementario

106

El principio complementario tiene dos funciones: nivelar los patrimonios propios con el
de la sociedad y la conservacin del equilibrio patrimonial. Para ello se aplica la teora del
reembolso y el principio de subrogacin real.
Principio complementario

Principio
complementario

Para nivelar los

patrimonios propios
con el de la sociedad.
Teora del reembolso
Conservacin del
equilibrio patrimonial.
Principio de
subrogacin real

7.1.1. Teora del reembolso

La teora del reembolso tiene por finalidad mantener el equilibrio de las relaciones
patrimoniales entre los convivientes, evitando el enriquecimiento indebido.
Esta teora se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia matrimonial
cuando se utilicen caudales propios de uno de los cnyuges para las deudas y cargas de la
sociedad y las mejoras en bienes propios o sociales, pagadas por uno de los cnyuges.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

La teora del reembolso se aplica para el caso de la unin de hecho en los siguientes casos:
a. Cuando el patrimonio de la unin de hecho se incrementa con valores cuyo origen
provienen de los bienes propios de cualquiera de los convivientes.
b. Se puede tratar de la adquisicin de un bien calificado por la ley como social pero
pagado con bienes propios de uno de los convivientes de manera parcial o total.
c. Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una deuda propia con
fondos de origen social.
En el Derecho civil espaol, cuando se emiten acciones o participaciones a cargo de los
beneficios de los ttulos valores con calidad de bienes propios; se establece el derecho de
reembolso para el otro cnyuge.
El Cdigo Civil dispone la aplicacin de la teora del reembolso para dos casos:
1. Para deducir de la indemnizacin las primas pagadas con bienes sociales por seguros
personales, los cuales son bienes propios (artculo 302, inciso 4).

La teora del reembolso pretende conservar el equilibrio de los patrimonios cuando el

beneficiario para obtener la indemnizacin del seguro, utiliza los fondos sociales.

2. Para abonar al cnyuge el valor del suelo propio sobre el que se construy una edificacin,
calificada como bien social, a costa del caudal de la sociedad (artculo 310).
Presentaremos a continuacin algunos casos especficos en que se aplica la teora del
reembolso.
a. Qu puede hacer el conviviente que otorg su terreno para la construccin de una
vivienda concubinaria?
Aplicando la teora del reembolso, en la liquidacin de la sociedad de gananciales, el
conviviente que aport el terreno en calidad de bien propio sobre el que se construy
una edificacin, calificada como bien social, tiene derecho a que se le reembolse el valor
del terreno de parte del otro conviviente.

En que se aplica
la teora del reembolso?
Una casa construida por los convivientes Pedro y Mara en terreno
de la conviviente (terreno = S/. 50,000 / construccin = S/. 20,000).

Ambos
S/. 20,000
S/. 10,000
S/.25,000

S/. 10,000
S/.25,000

Mara
S/. 50,000

107

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En cuanto a la vivienda concubinaria, si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado

ausente, el otro debera tener la preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita
la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter
familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera.
b. Cmo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unin de
hecho?

En este caso, tambin se debera aplicar la teora del reembolso; es decir, en la liquidacin
de una unin de hecho para que los seguros personales se conserven como bienes
propios, tiene que reembolsarse el valor de las primas, siempre y cuando hayan sido
pagadas con bienes sociales.

7.1.2. Principio de subrogacin real

La subrogacin real se aplica por disposicin legal a la unin de hecho, cuando para la
adquisicin de determinados bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dinero
o fondos de diferente naturaleza a la calificacin legal. Esta disposicin se aplica con la
finalidad de conservar el equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes
a los patrimonios de cada conviviente, evitando el enriquecimiento injusto.
La regulacin de la subrogacin real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece
en el artculo 311, incisos 2 y 3 del Cdigo Civil, con el propsito de dejar indemne el
patrimonio que proporcion dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a
fin de mantenerlo ntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el
mismo (Plcido, Ob. cit., pp. 215-216).
108

El principio de la subrogacin permite mantener el carcter social o propio de los bienes

para que no se operen prdidas y perjuicios por la relacin de pareja de hecho.
Para comprender el principio de subrogacin real es conveniente recrearlo con un ejemplo.
Si uno de los convivientes durante su relacin de convivencia compra un inmueble con la
venta de su departamento, que es un bien propio, esa operacin no cambia la naturaleza del
bien que se adquiere; es decir, si se vendi un bien propio para comprar otro, este ltimo
mantiene la calidad privativa.

En qu se aplica
el principio de subrogacin?
En la casa adquirida durante la unin de hecho, valorizada en
S/. 300,000 y comprada con el inmueble de Marcos (S/. 150,000).

Marcos
(Bien propio)
S/. 150,000

Marcos
Bien social
(Bien propio) S/. 150,000
S/. 150,000

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

8. Bienes excluidos del menaje concubinario

El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso
personal, las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones, los instrumentos
de uso profesional u ocupacional, los libros, archivos y sus contenedores y las colecciones
cientficas o artsticas por tratarse de bienes que corresponden a derechos personalsimos
de los convivientes.
Tambin se excluyen a los bienes que no son de uso domstico como el dinero, los ttulos
valores y otros documentos de carcter patrimonial, las joyas, las armas, los bienes
culturales- histricos y los vehculos motorizados.
9. Deudas
Los bienes sociales responden por las deudas de la unin de hecho y, a falta o por insuficiencia
de estos, los bienes propios de ambos convivientes responden a prorrata.
En una unin de hecho, las deudas que se contabilizan en la liquidacin de la sociedad de
gananciales son las sociales y las que hayan sido contradas en beneficio de la familia, salvo
que se trate de deudas personales o asumidas con anterioridad al rgimen.
Si se trata de una deuda derivada de responsabilidad extracontractual de un conviviente, no
afecta al otro ni en sus bienes propios ni en los que le correspondan en caso de liquidacin.
Aplicando la analoga legal del matrimonio, tratndose de un acto propio de un conviviente,
no puede afectar los derechos y acciones que corresponden al conviviente en el inmueble
embargado, debido a que no se trata de una obligacin que la sociedad concubinaria deba
responder92.
Los bienes adquiridos dentro de la unin de hecho no pueden responder por la deuda
adquirida solo por uno de los convivientes, pues los bienes que integran la sociedad de
gananciales pertenecen a la sociedad concubinaria, que es distinta a los convivientes que
la integran.
La afirmacin anterior tiene su base en una disposicin del derecho matrimonial, cuando
se establece que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida solo por
el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de
gananciales, los bienes sociales que la integran son autnomos e indivisibles y no pueden
asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos93.
Si la unin de hecho no se encuentra reconocida judicialmente, la medida precautoria podr
permanecer debido a que no est vigente la sociedad de gananciales.
10. Cargas sociales
El levantamiento de las cargas de la familia est referido al mantenimiento de la familia, la
educacin, la habitacin, el vestido y la atencin de enfermedades.
Cuando se trate de la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales, y subsidiariamente, los propios de cada cnyuge a prorrata, responden de las cargas de la familia.
92 Casacin N.050-1996-Cajamarca.
93 Sentencia del expediente N.480-90-Lima.

109

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En el caso del matrimonio, cuando uno de los cnyuges incumpliera su deber de contribuir
al levantamiento de las cargas, el juez, a instancia del otro, reglar el aporte de cada uno;
pudiendo dictarse las medidas cautelares ms convenientes a fin de asegurar su cumplimiento
(Plcido, Ob. cit., pp. 175-179). Esta disposicin no se puede aplicar durante la vigencia de
las uniones de hecho porque la norma civil no regula su desarrollo y solo se consideran las
cargas sociales para la liquidacin de la sociedad de gananciales concubinaria.
Las cargas de la familia extramatrimonial se relacionan directamente con el mantenimiento
del hogar, lo que se relaciona con la potestad domstica que comprende:
La satisfaccin de necesidades inmediatas
Los actos de administracin
Los actos de disposicin
Las necesidades urgentes
Las necesidades de carcter extraordinario
El administrador de las cargas de la familia, que puede ser cualquiera de los convivientes,
ostentar la potestad domstica, la cual debiera ser compartida por la pareja para evitar
las sobrecargas familiares o que se vulnere al interior de la pareja, el principio de igualdad.

110

Sostenimiento
del hogar

Cargas de la
familia

Potestad
domstica

11. Normas del rgimen de sociedad de gananciales no aplicables a la unin de hecho

11.1. Sustitucin del Rgimen Patrimonial
Se han previsto las formas de sustitucin de los regmenes patrimoniales del matrimonio
con la finalidad de proteger los bienes propios de los cnyuges, como: sustitucin voluntaria,
sustitucin por decisin judicial y sustitucin por declaracin de insolvencia de uno de los
cnyuges.
La sustitucin judicial y voluntaria del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios no se adeca a la unin de hecho por su configuracin
especial.
El artculo trescientos veintisis, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables
el rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular
que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de patrimonios, lo que se ve
corroborado al disponer que a dicha unin le son aplicables las normas del rgimen de
sociedad de gananciales en cuanto fuera jurdicamente posible; es decir, que no todas las
disposiciones previstas para dicho rgimen son extensivas a las uniones de hecho94.
94 Casacin N.1306-2002- Puno.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

a. Sustitucin voluntaria
Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la
validez del convenio, son necesarios el otorgamiento de Escritura Pblica y la inscripcin
en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin95.
En las uniones de hecho no es factible modificar el rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios96. El rgimen patrimonial de las uniones de hecho que
es la sociedad de gananciales, es forzoso y los convivientes no tienen derecho de eleccin
como los cnyuges ni tampoco existe un mecanismo legal para que los convivientes puedan
ejercer el derecho de sustitucin voluntaria.
El Tribunal Registral considera que las uniones de hecho propias no estn facultadas por el
Cdigo Civil para la variacin del rgimen de sociedad de gananciales por una de separacin
de patrimonios, siendo que este ltimo caso solo procede en las uniones matrimoniales97.
Mediante la Resolucin N.343-98-ORLC/TR, el Tribunal Registral establece claramente que
la facultad de la sustitucin voluntaria del rgimen patrimonial es exclusiva de la pareja
matrimonial, excluyendo a la unin de hecho porque para esta ltima, la sociedad de
gananciales es un rgimen forzoso establecido por ley: Que, el Art. 295 del Cdigo Civil prev
la posibilidad de eleccin del rgimen patrimonial, debiendo ser entendido este artculo
aplicable solo a los matrimonios; ya que si bien establece la posibilidad de que los futuros
contrayentes opten por el rgimen de separacin de patrimonios o el de la sociedad de
gananciales, debe ser entendido ello como una facultad otorgada a los futuros cnyuges
como beneficio que la ley otorga a aquellos que deseen acogerse al matrimonio, asimismo,
el rgimen de separacin de patrimonios solo va a regir si es que se celebra el matrimonio
(condicin suspensiva).
La registradora del Registro de Personas Naturales98 argument su denegatoria en los
siguientes trminos:
Solo pueden optar por el rgimen de Sociedad de Gananciales o de Separacin
de Patrimonios quienes van a contraer matrimonio o los que habindolo
contrado quieren variarlo por otro; esto es que, solo los casados y los
contrayentes. En el caso especfico, los que pretenden constituir un rgimen
patrimonial se encuentran unidos de hecho, no encontrndose en los
supuestos aludidos. Cabe indicar que el artculo 326 del Cdigo Civil establece
para los convivientes, que entre otros supuestos estn unidos por dos aos,
una sociedad de bienes que se sujetar al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable; vale decir, no precisamente constituye para ellos
el Rgimen de Sociedad de Gananciales, ni se les faculta a variarlo por otro.
Menos an si todava no han cumplido dos aos de unidos. En consecuencia,
no resulta inscribible el acto solicitado.

b. Sustitucin por decisin judicial

En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los
cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin
95
96
97
98

Artculo 296 del Cdigo Civil.

Casacin N.1306-2002- Puno.
Resolucin N.343-98-ORLC/TR.
Resolucin N.343-98-ORLC/TR.

111

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

de patrimonios. El rgimen de separacin ser establecido por el juez, a pedido del cnyuge
agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o acta con dolo o
culpa. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio,
las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquel. Dichas medidas, as
como la sentencia, deben ser inscritas en el Registro Personal para que surtan efectos frente
a terceros. La sustitucin surte efecto entre los cnyuges desde la fecha de la notificacin
con la demanda. El Cdigo Civil de 1984 seala como causales de sustitucin judicial del
rgimen patrimonial: el abuso de facultades y el actuar con dolo o culpa, sin admitir otras
posibilidades (Flores Nano, 1997, p. 305).
c. Sustitucin por declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges
La declaracin de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cnyuges
determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el
de separacin de patrimonios y, para que produzca efectos ante terceros, se inscribir en
el Registro Personal de oficio o a solicitud de la Comisin de Procedimientos Concursales
competente del deudor, de su cnyuge o del administrador o del liquidador, del presidente
de la Junta de Acreedores o de cualquier acreedor interesado.
d. Sustitucin por ministerio de la ley
La sustitucin por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia de uno de
los cnyuges o cuando se decreta la separacin de cuerpos. En estos casos, se entiende que
si la separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, los
cnyuges ingresan al de separacin de patrimonios.
112

Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial, se proceder necesariamente a su

liquidacin.
11.2. Adquisicin de los bienes sociales concubinarios
Qu ocurre si uno de los convivientes, durante la unin de hecho, adquiere un
inmueble solo a su nombre y lo inscribe como tal en los Registros Pblicos?
Reconocida notarial o judicialmente la unin de hecho, durante el proceso de liquidacin de
la sociedad de gananciales y existiendo el contrato de compraventa, se presumir que dicho
inmueble es social, salvo que el conviviente demandado demuestre que es un bien propio.
En caso de que el bien inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno de los convivientes,
corresponde la aplicacin zdel principio de legitimacin registral; es decir, el contenido de
la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez99. En este ltimo caso, ser necesario que se solicite la
inscripcin de la sentencia que reconoce la unin de hecho con su respectiva liquidacin,
declarando a dicho inmueble como bien social en las partidas correspondientes y as se
obtendr la certeza registral.
99 Artculo 2013 del Cdigo Civil

Artculo 2013.- Principio de legitimacin.

El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

Qu sucede si en el contrato de compraventa solo se consigna el nombre del otro

conviviente y no manifiesta su voluntad ni se acredita que ha pagado el porcentaje
correspondiente al precio del bien?
Si en el contrato de compraventa no se acredita que el conviviente haya manifestado su
voluntad o haya pagado parte del precio del bien y solo figura su nombre, no le da la calidad
de copropietario y, por lo tanto, no puede pedir la particin del bien; salvo que acredite su
calidad de conviviente.
11.3. Disposicin de los bienes sociales concubinarios
a. Sistema de actuacin conjunta
El sistema de actuacin conjunta de los cnyuges implica el ejercicio de una facultad
compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad de los cnyuges
como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una
coparticipacin en la administracin y disposicin extraordinaria de bienes sociales
(Plcido, Ob. cit., pp. 184-185).
En el caso del matrimonio, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la
intervencin del marido y la mujer. En el caso de la unin de hecho, la exigencia de esta
disposicin solo se manifestar despus del reconocimiento de la sociedad de gananciales.
Si los bienes materia de la compraventa tienen la calidad de sociales, el acto jurdico
celebrado sin uno de los cnyuges adolece de nulidad.
La accin para perseguir la nulidad de un acto jurdico celebrado por uno de los cnyuges
sin la intervencin del otro solo corresponde al cnyuge que no intervino o a sus herederos,
accin que se ventilar, entre otras cuestiones, si el consentimiento tcito o expreso existi
o no (Hinostroza, 1998, p. 25).
En la unin de hecho, por carecer de vnculo jurdico, aunque despus se reconozca su
existencia, no sera justo para el tercero que obr de buena fe que se declare la nulidad del
acto jurdico en que no particip uno de los convivientes.
En la Exposicin de Motivos sobre el Proyecto de reformas al Libro III: Derecho de Familia,
se manifiesta que la actual regulacin de la disposicin o gravamen de los bienes sociales
ha generado posiciones jurisprudenciales diversas, as como criterios administrativos
contrapuestos en el mbito registral, respecto a la contravencin de la regla de la intervencin
conyugal conjunta para la disposicin de los bienes sociales. Con la propuesta se subsana
la omisin, establecindose que el acto practicado, contraviniendo la regla general de la
intervencin conyugal conjunta para la disposicin de bienes sociales, es sancionado con
la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cnyuges disponga unilateralmente de
los bienes sociales, el cnyuge que no interviene en el acto de disposicin o sus herederos
podrn demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad, y no con nulidad,
el acto de disposicin unilateral, es posible la confirmacin de este acto por quienes estn
facultados para demandar la anulabilidad. No obstante ello, se consagra expresamente la
facultad de que cualquiera de los cnyuges solicite la autorizacin judicial para disponer
de algn bien social, siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta,
en todo momento, el inters familiar (fuente esencial para la solucin de conflictos en este

113

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

mbito). A fin de evitar un proceso largo y tedioso, se indica que el trmite sea realizado
mediante proceso sumarsimo (Flores Nano, Ob. cit., p. 305).
b. Venta de un bien social por uno de los convivientes a terceros o la hipoteca para la
obtencin de un crdito bancario
Si uno de los convivientes hubiese vendido un bien social concubinario a terceros, habr que
averiguar si el bien estaba inscrito a favor de este en los Registros Pblicos y si el comprador
actu con buena o mala fe.
Si el comprador adquiri el derecho del conviviente que en el registro apareca con
facultades para otorgarlo y actu con buena fe, la cual se presume, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del conviviente,
por virtud de causas que no constan en los Registros Pblicos.
El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de la propiedad como dueo
adquiere vlidamente la propiedad y no tiene por qu responder de los vicios que pudiera
presentar la compra hecha por su vendedor, en razn al mrito y garanta que ofrece la fe
registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, para hacerlo valer en el modo y forma
de ley100.
La posterior declaracin judicial de la situacin de unin de hecho no puede oponerse a
terceros que contrataron de buena fe, puesto que, en la fecha en la que se celebr el acto
jurdico, la titularidad del inmueble corresponda exclusivamente a una de las partes101.

114

El medio que tienen los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de la
unin de hecho es hacer que el juez, ante quien han acreditado su unin, notifique con dicha
sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo
dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes102.
Si se trata de un crdito hipotecario, definitivamente se mantiene vigente si est inscrito.
El artculo 2014 del Cdigo Civil103 protege al tercero de buena fe que adquiere una hipoteca
bajo la fe del Registro, y una vez inscrito su derecho, este se mantiene, principio sobre el cual
reposa el crdito hipotecario, como impulsor de la actividad econmica104.
Si el conviviente constituye hipoteca respecto de un bien que apareca como de su exclusivo
dominio en el Registro de Propiedad Inmueble, la participacin del tercero se encuentra
protegida por el Principio de la Buena Fe Registral prevista en el artculo dos mil catorce del
citado cuerpo de leyes105.
Para la validez de una hipoteca, es necesario que sea el propietario o la persona autorizada
por ley quien constituya dicho gravamen sobre el bien inmueble; es decir, el conviviente
100 Sentencia del expediente N929-90-La Libertad.
101 Casacin N1435-2002-La Libertad.
102 Casacin N688-95-Lambayeque.
103 Artculo 2014 del Cdigo Civil

Artculo 2014.- Principio de Buena Fe Registral

El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
104 Casacin N.691-97-Lima.
105 Casacin N.1189-2002-La Libertad

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

con derecho a gananciales debe intervenir en la constitucin de la garanta hipotecaria o

conceder poder para tal efecto106.
Si bien existe una sentencia judicial que reconoce la condicin de convivencia entre las
partes, dicha condicin no puede ser opuesta al acreedor hipotecario si a la fecha en la que
se constituy dicho gravamen la declaracin an no se encontraba inscrita, careciendo de
oponibilidad frente a terceros contratantes de buena fe107.
En el presente caso, la inscripcin en los Registros Pblicos de la relacin de convivencia
fue en una fecha posterior a la celebracin del primigenio contrato de hipoteca, resultando
inviable pretender enervar sus efectos con la presente demanda, si se tiene en cuenta que
tratndose de bienes inmuebles, la tercera de propiedad solo procede si el derecho que se
opone se encuentra inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Estamos de acuerdo en que la sancin civil para los actos de disposicin de los cnyuges
o convivientes sea la anulabilidad, en razn de que esta permite la confirmacin tcita o
expresa del cnyuge o conviviente afectado. Una propuesta que se podra incorporar es la
siguiente: aplicar la anulabilidad para la transferencia a ttulo oneroso y la nulidad para la
disposicin a ttulo gratuito.
Tampoco con la declaracin judicial de unin de hecho se puede solicitar la nulidad del acto
de remate porque los convivientes no cuentan con la facultad de disposicin conjunta como
en el matrimonio. En cambio, los cnyuges s pueden solicitar la nulidad de las transferencias
de los bienes sociales108.
Sin embargo, si la unin de hecho fue reconocida judicialmente, los convivientes estn
impedidos de disponer de los inmuebles unilateralmente y sin consentimiento del otro
porque dichos bienes se encuentran en el rgimen de la mancomunidad y constituyen un
patrimonio comn109.
c. Accin que le corresponder al conviviente perjudicado contra una compraventa
de un bien inmueble social
Algunos sostienen que el conviviente perjudicado por la compraventa realizada por su
pareja de hecho de un bien inmueble social podr solicitar la nulidad de este acto jurdico
celebrado sin su consentimiento.
Nosotros creemos que el derecho que le asiste al conviviente perjudicado es accionar por
indemnizacin de daos y perjuicios contra su pareja de hecho, pudiendo solicitar, adems,
el reembolso de lo indebidamente cobrado por efecto de la compraventa; pero, en cuanto
a terceros, la demanda por nulidad nos parece bastante discutible, salvo que el comprador
hubiera actuado con mala fe.
En el caso de que un conviviente adquiera un bien de acuerdo con el derecho que surge de
los Registros Pblicos y lo inscriba a su nombre, la adquisicin tiene total firmeza, salvo que
hubiera actuado de mala fe; y la mala fe no se presume, debe probarse110.
106 Casacin N.570-97-Ica.
107 Casacin N.1189-2003-La Libertad.
108 Sentencia del expediente 249-2000-Lima del 20 de junio de 2000.
109 Casacin N.4687-2011 Lima.
110 Casacin N.1620-98-Tacna.

115

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Aunque durante el desarrollo de la unin de hecho no exista de manera expresa la obligacin

de la participacin conjunta de los dos convivientes, el disponer o gravar los bienes sin
intervencin del otro constituye un injusto grave que deber acarrear necesariamente la
urgencia de un resarcimiento econmico, por los daos y perjuicios ocasionados y el posible
enriquecimiento indebido, al apropiarse del esfuerzo ajeno con la consecuente falta de
lealtad para la persona que fue su pareja de hecho todo ese tiempo.
11.4. Representacin conjunta
Las normas de la representacin conjunta quedan fuera del espectro de la unin de hecho
porque la norma civil no regula ni su constitucin ni desarrollo.

116

A fin de demostrar que el conviviente carece del derecho de representacin, aunque haga vida
en comn, presentaremos un caso jurisprudencial en el que le fue negada la representacin
procesal por carecer de vnculo matrimonial. Se trata del Recurso de Casacin N.428-95-La
Libertad interpuesto por don A.J.V.M., contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmando en un extremo y revocando
en otro la apelada, declara fundada la demanda, pero fija la pretensin de indemnizacin en
la suma de S/. 5 000.00 nuevos soles; en los seguidos por don J.V.P. y otra contra don A.J.V.M.,
sobre Divisin y Participacin de bien comn e indemnizacin por uso total del bien con
exclusin de los dems copropietarios. Sostiene que no se ha citado con la demanda a la
conviviente del recurrente con la que hace vida en comn y tiene 4 hijos, estando amparado
su derecho en el Art. 5 de la Constitucin, en los artculos 326 y 292 del Cdigo Civil y 65 del
C.P.C. La Corte fundamenta que la calidad de cnyuge lo ostentan nica y exclusivamente las
personas que han contrado matrimonio y que, consecuentemente, no gozando de tal calidad
la referida conviviente, el emplazamiento efectuado solo al recurrente resulta vlida; lo que
significa que la relacin jurdico procesal entablada en la presente, es la debida. De otro lado,
por los efectos del divorcio, ese bien materia de litis ingresa como propio a la sociedad de
gananciales de la unin de hecho111.
Como podemos apreciar, la unin de hecho no reconocida judicial ni notarialmente frente
al matrimonio carece de la facultad de representacin, aunque se encuentre conviviendo la
pareja, ya que esta situacin no la convierte en cnyuge y si el conviviente estuvo casado
cuando adquiri ese bien, la parte que le corresponde sobre este ingresa como bien propio a
la sociedad de gananciales de la unin de hecho.
11.5. Administracin de los bienes de la unin de hecho
Citaremos dos casos en que la unin de hecho no podr beneficiarse de la legislacin
matrimonial en materia de administracin de los bienes de la sociedad de gananciales como:

Si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el otro no podr pedir que pasen a su administracin, en
todo o en parte, como es en el caso del matrimonio. La razn es muy sencilla: esta norma
es inaplicable porque nuestra ley civil no regula el desarrollo de la unin de hecho.

Si uno de los convivientes ha abandonado el hogar, no le corresponde al otro la

administracin de los bienes de la sociedad concubinaria. Como hemos dicho en lneas

111 Casacin N.428-95-La Libertad.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

anteriores, el abandono en una unin de hecho es una situacin que solamente da

derecho a indemnizacin o pensin de alimentos, sin perjuicio de la declaracin judicial
de la relacin concubinaria y, posteriormente, el reconocimiento de la sociedad de
gananciales.
Quizs se aplique alguna disposicin legal sobre la administracin de bienes, cuando
el conviviente perjudicado por la mala administracin de parte del otro desee solicitar
indemnizacin por la mala gestin pasada. En este caso, tendr que contar con el
reconocimiento de la unin de hecho para poder entablar la accin indemnizatoria.
Proteccin patrimonial de la pareja

Adquisicin e
intervencin
conjunta

Sociedad
de
Gananciales

NO adquisicin de bienes
como comunes.

NO disposicin o venta de
los bienes como comunes.

Representacin
conjunta

Ninguno de los convivientes

asume la direccin y
representacin de la sociedad.

Administracin
conjunta

NO administracin,
conservacin y necesidades
ordinarias del hogar.

12. Normas aplicables de la sociedad de gananciales

Ahora presentaremos las normas aplicables sobre disolucin, inventario y liquidacin de la
sociedad de gananciales concubinaria.
12.1. Disolucin de la sociedad de gananciales
El rgimen de sociedad de gananciales correspondiente al matrimonio tiene como causas
de fenecimiento: la invalidacin del matrimonio, la separacin de cuerpos, el divorcio,
la declaracin de ausencia, la muerte de uno de los cnyuges y el cambio de rgimen
patrimonial. De todas estas causas, solo dos se pueden aplicar a la unin de hecho: la muerte
de uno de los convivientes y la declaracin de ausencia.
La unin de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaracin de
ausencia, por mutuo acuerdo o por decisin unilateral. Producido el trmino de la unin de
hecho por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a
las normas del rgimen de sociedad de gananciales.

117

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

12.2. Inventario valorizado de la sociedad

Previamente, reconocida la unin de hecho y declarada la existencia de la sociedad de
gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario judicial valorizado de
todos los bienes segn el artculo 320 del Cdigo Civil.
El inventario debe contar con una relacin del activo y pasivo de la sociedad concubinaria,
con importes actualizados del valor de los bienes, as como de las deudas y cargas, adems de
los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y requieren reintegro.
Es necesario que en este inventario conste el valor monetario de cada bien a fin de realizar
debidamente la particin as como tambin de las deudas y cargas. No se requiere que sea
judicial, puede ser tambin extrajudicial.
Cuando la sociedad de gananciales feneci por declaracin de ausencia o muerte de uno
de los convivientes, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar que
corresponde al conviviente del ausente o al conviviente sobreviviente.
Realizado el inventario judicial, se pagan las deudas personales as como las deudas sociales
en razn de ser asumidas en beneficio de la sociedad y tambin las cargas sociales y, despus,
se reintegra a cada conviviente los bienes propios que quedaren.
Una disposicin legal ejemplar del Derecho Civil espaol, artculo 1399 del Cdigo Civil, es
la referida a que una vez terminado el inventario, se pagarn, en primer lugar, las deudas
alimenticias que en cualquier caso tienen preferencia.
12.3. Concepto y distribucin de los gananciales
118

Para realizar la liquidacin de la sociedad de gananciales originada de una unin de hecho,

es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia
de dicha unin112.
La propiedad individualizada de los convivientes respecto de los bienes solo se hace efectiva
cuando fenece el proceso de liquidacin judicial de la sociedad de gananciales, en el cual
habr de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recin establecerse
los bienes gananciales, que se dividirn en cincuenta por ciento para cada conviviente.
En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, que declara fundada
la demanda sobre declaracin de unin de hecho con las pruebas aportadas por la parte
demandante, otorgando la plena certeza de la relacin de convivencia desde el ao de mil
novecientos cincuenta y ocho, la cual termin el dos de octubre de mil novecientos noventa
y dos, por la muerte del conviviente, razn por la cual fenece la sociedad de gananciales,
resultando que los gananciales se dividen por mitad y no en partes alcuotas con quienes
pudieran resultar herederos legales del cujus113.
Para solicitar la divisin y particin de los bienes que conforman la sociedad de gananciales
de la unin de hecho se debe acreditar la existencia de la convivencia114.
El Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de Trujillo por consenso establece que
para la relacin con terceros y respecto de la liquidacin de gananciales es exigible el
112 Sentencia del expediente N.381-96-Lima.
113 Sentencia del expediente N.98-547- Lima.
114 Sentencia del expediente N.98-547- Lima.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

reconocimiento judicial previo de la unin de hecho debido a que otorga seguridad jurdica
y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la
constitucin en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectacin por una
medida cautelar, etc. En cuanto a la liquidacin de gananciales, debe tenerse presente que
es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qu bienes son los que
van a inventariarse para una ulterior liquidacin de los mismos y evitar que sean incluidos
posibles bienes propios de los convivientes115.

Darle a cada conviviente,

en partes iguales y a ttulo
de gananciales, los bienes
sociales que quedasen
luego de pagadas las
cargas y deudas de la
sociedad.

Fin de la
Liquidacin de la
Sociedad de
Gananciales.

Dar a cada conviviente lo que le corresponde de la

sociedad de gananciales en la modalidad de bienes
propios.

119

Frmula
S Bienes Sociales - S Cargas Sociales - S Deudas Sociales
+ Bienes Propios
2

OJO

El resultado es lo que le corresponde a cada conviviente.

115 Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, en Trujillo el 11 de diciembre de 2004, sobre el tema: Unin de
hecho; ejercicio de los derechos derivados de esta relacin.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Procedimiento ordinario
Primer Paso
Ubicar los bienes propios y sumarlos.
Segundo Paso
Ubicar los bienes sociales y sumarlos.
Tercer Paso
Ubicar las cargas y deudas sociales y sumarlas independientemente.
Cuarto Paso
Restar las cargas y deudas sociales de la sumatoria de los bienes sociales.
Quinto Paso
El remanente se divide entre dos.
Sexto Paso

120

Para obtener la cantidad que le corresponde a cada conviviente, se le suma los

bienes propios.

13. Enriquecimiento indebido

La doctrina del enriquecimiento indebido se aplicar en los siguientes casos:
a. Se produce el empobrecimiento no solo mediante realizacin de aportaciones, sino,
tambin, mediante la prestacin de servicios o trabajo, sin remuneracin o sin
contraprestacin suficiente.
b. Cuando el conviviente no perceptor de ingresos hubiese ayudado al otro en las labores
propias de la casa, como las atenciones domsticas y cuidados de los hijos del conviviente,
sin compensacin econmica alguna (Prez, Ob. cit., p. 171).
Para Gallego Domnguez, Estrada Alonso, Estruch y Diez-Picazo, el enriquecimiento indebido
se produce cuando uno de los convivientes lucra con la actividad del otro, ahorrndose la
remuneracin; puede ser la colaboracin directa sin retribucin en el comercio o profesin
del conviviente enriquecido, como la realizacin del trabajo domstico (Ibdem, p. 112-113).
Iciar Cordero Cutillas, profesora titular de Derecho Civil, comenta que los tribunales
espaoles han optado por la teora del enriquecimiento injusto, en aras de evitar perjuicios
del conviviente sin trabajo remunerado propio, considerando las atenciones domsticas y
cuidados de los hijos con problemas psquicos del conviviente supuestamente enriquecido,

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

y la colaboracin profesional no retribuida de uno de los convivientes respecto del otro, que
se beneficia de dicho trabajo (Cordero, Ob. cit., p. 7).
Julio Gavidia Snchez en su artculo Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y
libre ruptura de las uniones no matrimoniales, seala que el empobrecimiento generador
de un enriquecimiento compensable ha de haberse producido durante la convivencia, no por
la situacin que genera tras su ruptura sino que puede consistir en la prdida de ingresos,
como consecuencia de la interrupcin o disminucin de su actividad laboral o profesional
para dedicarse al hogar, as como en la prdida de aptitudes para ser autosuficiente
econmicamente. En consecuencia, los ingresos dejados de percibir, as como el costo de
proporcionarse la formacin necesaria para poder reincorporarse al mercado laboral.
Comenta que en la sentencia del 17 de junio de 2003 se ha hecho aplicacin de la doctrina del
enriquecimiento injusto, estimando el recurso de casacin y reconociendo al conviviente
suprstite el derecho a percibir una compensacin, cifrado en un 25% de todos los bienes de
su compaero fallecido (Gavidia, Ob. cit., pp. 1-3).
Debemos anotar que el enriquecimiento indebido se produce cuando el conviviente
beneficiado carece de capacidad oblativa para mantener una relacin de pareja, porque tan
grande es su egosmo que solo le permite pensar en su beneficio personal sin importarle
la utilizacin de las personas, aunque una de estas sea su pareja. El aprovechamiento y la
utilizacin del otro para su inters debe ser tan grave que el conviviente perjudicado sufra
un perjuicio econmico, profesional e, incluso, al libre desarrollo de su personalidad.
Las condiciones para interponer la accin de enriquecimiento indebido son:
a. Existencia de una unin de hecho que no rena las condiciones del artculo 326 del
Cdigo Civil para ser reconocida notarial o judicialmente.
b. Enriquecimiento del conviviente demandado, manifestado en un incremento patrimonial
o ahorro de gastos.
c. Empobrecimiento del conviviente demandante, expresado en la prdida del patrimonio
concubinario construido con su colaboracin plena.
d. Relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebido.
Es preciso que el empobrecimiento del actor sea precisamente la causa del enriquecimiento
del demandado.
La colaboracin en el trabajo o en el negocio del conviviente debe originar el incremento del
patrimonio del conviviente y el consecuente empobrecimiento del otro por los sacrificios
materiales entregados.
Producindose una reduccin o disminucin pecuniaria en el patrimonio de la demandante;
lo que () equivale a un empobrecimiento de esta; y que, en cuanto a la demandada, se
produjo un enriquecimiento en la forma de incremento patrimonial, pues aun cuando haya
servido, como lo seala la demandada, para cancelar o abonar deudas de otras empresas, ()
este desplazamiento patrimonial tuvo como directo e inmediato destino su patrimonio, sin
que exista razn vlida que justifique ello116.
116 Casacin N.215-2005-Lima.

121

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

El conviviente perjudicado debe acreditar, por tanto, que su esfuerzo y colaboracin

desinteresada han supuesto el enriquecimiento de la persona con la que comparta una
relacin afectiva. Este enriquecimiento puede ser positivo, cuando se traduce en un aumento
del patrimonio, o negativo, cuando el aprovechamiento del trabajo o servicio prestado por
uno de los convivientes determine que el conviviente beneficiado haya evitado una serie de
gastos, que de otro modo, hubiera tenido que realizar. Sin embargo, el enriquecimiento del
demandado no es por s solo suficiente; ser necesario tambin que el aumento patrimonial
que experimenta el que se enriquece se produzca por el correlativo empobrecimiento del que
reclama. Dicho empobrecimiento debe consistir en una prdida apreciable pecuniariamente
(Mesa, Ob. cit., p. 239).
La jurisprudencia peruana podr declarar fundada la accin de enriquecimiento indebido
cuando se presenten dos condiciones: la existencia de una unin de hecho con carencia
de algunos de los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil y la comprobacin del
enriquecimiento indebido de uno de los convivientes a expensas del emprobrecimiento del
otro conviviente.
Si bien las uniones de hecho mantenidas por quienes tienen impedimento matrimonial no
generan una sociedad de gananciales, la ley provee al conviviente perjudicado por los abusos
y apropiaciones ilcitas de parte del otro conviviente, con la accin por enriquecimiento
sin causa. Cuando uno de los convivientes participa activamente en la adquisicin del
patrimonio comn, y el otro, con su cnyuge, obtienen una ventaja patrimonial en
detrimento del conviviente demandante y sin legitimidad alguna, procede amparar la
demanda por enriquecimiento indebido117.
122

La accin de enriquecimiento indebido tambin opera de manera residual, cuando el

conviviente no ha podido demostrar con un principio de prueba escrita, la existencia de su
unin de hecho, la cual, al terminar por decisin unilateral, le hubiera correspondido una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos118.
En el caso de que no se acrediten los requisitos del enriquecimiento indebido, este conviviente
no podr acceder a la indemnizacin ni solicitar pensin de alimentos.
En el Derecho espaol, existe la denominada pensin compensatoria que se otorga en
los casos de separacin o divorcio, con la finalidad de evitar el desequilibrio econmico
y satisfacer las pretensiones econmicas de sus miembros, al concluir la vida en comn.
En algunas leyes autonmicas espaolas se ha utilizado la figura jurdica de la pensin
compensatoria para regular el enriquecimiento indebido producido por el desarrollo de la
relacin concubinaria.
La Ley de Uniones Estables de Pareja de Catalua119 contempla la compensacin econmica
para el conviviente sin retribucin o con retribucin insuficiente cuando haya trabajado
para el hogar comn o para su compaero o compaera y se haya generado por este
motivo una situacin de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un
enriquecimiento injusto. En este precepto, se ha puesto de manifiesto el principio de la
teora del enriquecimiento injusto (Hernndez, Ob. cit., p. 9).
117 Casacin N.05-1995-Ica.
118 Casacin N.1423-2011 Ica.
119 Artculo 3 de la Ley 10/1998, Ley de Uniones Estables de Pareja de Catalua.

Captulo IV: Regulacin Patrimonial de las Uniones de Hecho

En tanto que en la legislacin peruana procede la accin de enriquecimiento indebido

cuando la unin de hecho no rene las condiciones para ser reconocida judicialmente. Se
pueden presentar muchas situaciones, pero las ms frecuentes son las de parejas de hecho
con personas casadas o las uniones de hecho que an no han cumplido el plazo legal de los
dos aos continuos.
Debemos hacer una reflexin: si el conviviente que se enriqueci indebidamente era casado
y se encontraba bajo el rgimen de sociedad de gananciales, la colaboracin que prest el
otro conviviente tambin enriqueci a dicha sociedad? La respuesta es positiva; situacin
que no ocurrir si el conviviente enriquecido se encontraba bajo el rgimen de separacin
de patrimonios.
En todos los casos, el conviviente perjudicado deber acreditar que se empobreci para
enriquecer a su pareja de hecho mediante su colaboracin desinteresada, la cual entreg
porque comparta una relacin afectiva.

123

CAPTULO V
EFECTOS PERSONALES DE LA UNIN DE HECHO

1. El derecho de alimentos entre los convivientes

En el rgimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica con el
concepto de cargas de la familia y se circunscribe a la actuacin de la potestad domstica.
El sostenimiento del hogar debe considerarse como los gastos comunes y necesarios para
el mantenimiento de la familia de hecho: educacin e instruccin de los hijos, habitacin,
vestido, atencin de enfermedades y todos aquellos gastos propios de la familia de hecho.
Sin embargo, el derecho de alimentos, fijado en el artculo 326 del Cdigo Civil, solo se ha
circunscrito al conviviente abandonado por decisin unilateral del otro; esto significa que
expresamente nuestro ordenamiento legal ha excluido los alimentos para los convivientes
durante su relacin convivencial como obligacin legal. Como podemos apreciar, el
derecho a alimentos lo tiene el conviviente abandonado, pero cul es la razn para que los
convivientes, durante su relacin convivencial, no tengan derecho a prestarse alimentos
entre s?
Si la unin de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como tal
judicialmente, una consecuencia de esta situacin debera ser que los convivientes durante
la relacin convivencial tengan derecho a alimentos.
Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia deber recaer sobre el otro
conviviente, como funciona en el matrimonio?
Otro problema que se presenta es si la pensin de alimentos sigue vigente si el exconviviente
abandonante (obligado a prestar alimentos) contrae nuevo matrimonio o mantiene una
nueva unin de hecho.
1.1. Los convivientes deberan tener derecho a prestarse alimentos?
Para Yuri Vega, debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibilidad del deber
de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario. El jurista no encuentra escollo
para entender que la pareja se debe asistencia en la medida que su relacin se forja para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; pero sostiene que
si se detiene a analizar el caso del deber alimentario, es probable que, al no existir norma

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

o mandato especial, la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse

alimentos mientras conviven. Comenta que tampoco se encuentran comprendidos entre los
obligados en el numeral 474 del Cdigo (Vega, Ob. cit., pp. 55-59).
Para Yolanda Vsquez Garca, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria
similar a la que existe entre los cnyuges; sin embargo, seala que esta no es legal, sino
de carcter natural. Para la abogada, este derecho a los alimentos entre los convivientes
se fundamenta en la preservacin del sentimiento familiar que los vincula y que se hace
sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de
hecho, demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado de ese
estado de familia. Afirma que el reconocimiento de la obligacin natural de alimentos
entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha
pagado en cumplimiento de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo
Civil: No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social (). Seala que si la unin de hecho termina por
decisin unilateral, este deber natural se transforma en una obligacin legal de prestar
alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensin
(Vsquez, Ob. cit., pp. 198-199).
En nuestro pas, son partidarios de la doctrina a favor del otorgamiento de los alimentos a
los convivientes los doctores Carlos Montoya Anguerry, Jack Biggio Chrem, Rger Cceres
Velsquez y otros que han expresado suficientes razones para que se otorguen alimentos
entre quienes han vivido como marido y mujer (Peralta, Ob. cit., pp. 131-132).

126

Sobre el particular, Biggio, quien integr la Comisin Revisora, comenta que durante los
debates de esta parte del numeral el Dr. Carlos Montoya Anguerry, entonces Vocal de la
Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisin que el derecho a pedir alimentos no
solo deba ser exigible entre personas que tuvieran vnculo de parentesco o de familia.
Montoya expres que consideraba justo que quienes haban vivido como marido y mujer sin
estar casados, si se les reconoca derecho a los bienes, con mayor razn deban, en caso de
abandono, tener derecho a alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir alimentos tiene
una va expeditiva mucho ms rpida que la accin indemnizatoria y otorga al interesado
una asignacin provisional de alimentos. Biggio apoy la propuesta dada la frecuencia del
concubinato en el pas. Otro miembro de la Comisin Revisora, el Dr. Haya de la Torre,
manifest que en muchos casos la pensin alimentaria poda ser ms justa y necesaria
que una indemnizacin, que por recibirse una sola vez poda ser administrada de forma
inapropiada por el interesado (Vega, Ob. cit., pp. 60-62).
En la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.06572-2006-PA/TC en sus
fundamentos 22 y 23 seala que:
() sera una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el
concebir que en una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de
cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno
de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo.
Ms aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin,
por decisin unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o
pensin alimenticia (Art. 326 CC). Es decir, frente a la dependencia econmica
generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen
el sentido material y concreto de la Constitucin.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

En suma, debe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual
se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy comn que se d el
caso en donde uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el
mbito laboral, mientras que la pareja se desarrollar en el espacio profesional, cumpliendo
la tarea de brindar los medios econmicos que sustenten la vida en comunidad. Esta sinergia
incluye, pues, un deber de asistencia mutua.
La doctrina internacional se encuentra dividida. Algunos sostienen que el conviviente no
tiene ninguna obligacin de dar alimentos, aunque se encuentre uno de ellos en caso de
extrema necesidad. La razn que se aduce es que las normas del matrimonio no pueden
aplicarse por analoga.
Para Prez Urea, la propia naturaleza de una unin de hecho, que se mantiene en todo
momento por la sola voluntad de cada uno de los convivientes, es contradictoria con la
imposicin a estos de un genrico deber de asistencia o de darse alimentos entre s, que les
privara de su libertad de poner fin a la unin existente de hecho (Prez, Ob. cit., p. 92).
Otro sector de la doctrina, as como diversas legislaciones latinoamericanas, est de acuerdo
en el otorgamiento del derecho de alimentos al conviviente cuando se produzca la ruptura
de la unin de hecho.
En el Cdigo Familiar reformado para el Estado de Hidalgo, en Mxico, se otorga, a la
disolucin del concubinato, el derecho a reclamarse mutuamente alimentos entre los
concubinos.
La ley paraguaya otorga el derecho de alimentos al concubino, cuando, terminada la
convivencia y efectuada la separacin de gananciales, el concubino careciera de recursos y
estuviese imposibilitado de procurrselos.
La Ley N.5476 de Costa Rica tiene un carcter mixto. Est establecido que despus de
reconocida la unin, los convivientes podrn solicitarse la pensin alimenticia; y cuando la
convivencia termine por un acto unilateral injustificado de uno de los convivientes, el otro
podr pedir para s una pensin alimenticia a cargo del primero, siempre que carezca de los
medios propios para subsistir.
La ley de la Comunidad Valenciana precisa que cuando la convivencia cesa en vida de los dos
miembros, cualquiera de ellos puede reclamar del otro una pensin alimentaria peridica
si la necesita para atender a su sustento y, sobre todo, si tiene a su cargo hijos comunes
(Fernndez, Ob. cit., pp. 17-23).
En el Derecho peruano, el tema de los hijos comunes a su cargo es un asunto independiente
de los cnyuges o convivientes. Existen dos regulaciones distintas en materia de alimentos
para los hijos extramatrimoniales, diferenciadas por el reconocimiento o no del progenitor.
La obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido
ni declarado hijo alimentista no se extiende a los descendientes y ascendientes de la
lnea paterna.
Algunas disposiciones espaolas establecen la obligacin alimentaria durante el perodo de
convivencia:

127

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

La Ley de Parejas Estables no Casadas de Aragn dispone que los miembros de la pareja
estn obligados a prestarse entre s alimentos, con preferencia a cualesquiera otras
personas legalmente obligadas (Prez, Ob. cit., p. 80).

La Ley de Parejas Estables de las Islas Baleares dispone que los miembros de la pareja
estable tienen la obligacin de prestarse alimentos, debiendo ser reclamados con
prioridad a cualquier otro obligado legalmente (Badenas, 1990, p. 6).

Procede la reduccin de la pensin alimentaria de un hijo biolgico porque el

padre biolgico tenga una relacin de convivencia y una familia ensamblada con su
conviviente?
La obligacin alimentaria con los hijos biolgicos es de carcter legal; en tanto, que los
deberes familiares con la conviviente y sus hijos afines son de naturaleza moral. En materia
alimentaria, los derechos de los hijos del conviviente priman sobre los derechos de relacin
convivencial120.
1.2. Casos excepcionales del derecho a alimentos
En el Derecho Familiar peruano se deben alimentos recprocamente:

128

Los cnyuges

Los ascendientes

Los descendientes

Los hermanos

Como podemos observar, en trminos generales, el conviviente no tiene derecho a alimentos,

salvo dos excepciones:
1.2.1. Cuando el conviviente ha sido abandonado por decisin unilateral del otro y
no ha elegido la accin indemnizatoria.
Nuestra disposicin legal solo reconoce el derecho de los miembros de la pareja a reclamar
una pensin alimenticia al otro cuando se produzca la ruptura, exigiendo tambin que se
cumpla alguna de las circunstancias previstas en la norma.
Yuri Vega sostiene que, aunque concluyan los efectos, la unin de hecho que termina por el
abandono no es razn para que deje de ser exigible un mnimo deber de solidaridad de quien
deja el hogar y, en ese caso, el juez deber valerse de argumentos concretos que superen
la dimensin moral del deber de solidaridad, basndose en la comprobacin de las reales
necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del concubino que puso fin a la
unin (Vega, Ob. cit., pp. 65-69).
En caso de que el conviviente abandonado elija la accin alimentaria, deber demostrar
su estado de necesidad. El juez regular los alimentos en proporcin de las necesidades
del conviviente que los pide y de acuerdo a las posibilidades del conviviente que debe
darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a
las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. Si el conviviente abandonado tiene hijos
120 Expediente. N04493-2008-PA/TC del 30 de junio de 2010.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

del conviviente obligado, el juez tendr en consideracin las obligaciones alimentarias

con los hijos.
Para que se pueda conceder una pensin alimenticia, con base en una supuesta ruptura
de la relacin convivencial, se exige que el solicitante de dicha pensin mantenga una
relacin convivencial actual o vigente, acredite la condicin de abandonado y que sea este
conviviente quien elija alternativamente entre una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos121.
En el mismo sentido, la Casacin N.2228-2003-Ucayali seala que cuando la relacin
convivencial ha concluido, en el decurso procesal corresponde realizar una valoracin
referente a la condicin de abandonado para el otorgamiento de la pensin de alimentos.
Para Javier Rolando Peralta Anda, respecto a la pensin alimenticia del conviviente
abandonado, le parece un exceso contraproducente, salvo que la concubina sea la abandonada
y que ha estado conviviendo por muchos aos o est en imposibilidad de atender su propia
subsistencia. Sin embargo, para el autor, esto no es muy convincente y le genera algunas
interrogantes: Han querido los miembros de la Comisin Revisora crear una figura sui
gneris del concubino alimentista en analoga al hijo alimentista?; y si no se casa o une de
hecho la concubina alimentista con otra persona, hasta qu tiempo debe continuar vigente
la pensin alimenticia?; debe obligarse al exconcubino a otorgarle siempre una pensin
alimenticia, aunque no exista ningn tipo de relacin personal? (Peralta, [Link],. p. 131-139).
Nos hacemos la misma pregunta que Yuri Vega: Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin
alimenticia entre convivientes? Para el jurista, el criterio aplicable es de la real necesidad; es
decir, si no se acredita la necesidad de la pensin debera ser simblica y muy limitada en el
tiempo, y si demuestra que el obligado ya no la requiere, se debe ordenar la extincin de la
obligacin sin la posibilidad de que se active de nuevo. Agrega que tambin debe extinguirse
la obligacin cuando el exconcubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva
relacin de hecho, pues ser el nuevo consorte quien deber asumir tal deber. Distinta
solucin se podr obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien
abandon a su anterior compaero, pues si este todava requiere de asistencia, la obligacin
perseguir al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de gananciales que tenga
el abandonante con terceros o sus bienes propios si opt por el rgimen de separacin de
patrimonios (Vega, Ob. cit., pp. 68-71).
1.2.2. Cuando se presenta el caso de la madre-conviviente
La circunstancia de la maternidad modifica las reglas generales, comprendiendo para este
caso a la unin de hecho con y sin impedimentos legales para contraer matrimonio. Si el
padre ha reconocido al hijo, la madre tendr derecho a alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por
este y por el embarazo.
Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de
autoridad o de promesa de matrimonio si esta consta de manera indubitable o de cohabitacin
delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin.

121 Casacin N.2228-2003-Ucayali.

129

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

1.2.3. Se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho para iniciar el

juicio de alimentos o solicitar la indemnizacin?
Uno de los problemas que plantea el derecho alimentario entre convivientes es poderlo
hacer efectivo si todava no existe el reconocimiento judicial de la unin de hecho.
La conviviente alimentista

El conviviente deber
demostrar su estado de
necesidad.
El juez regular los alimentos
en proporcin a las
necesidades del conviviente
que los pide y de acuerdo a
las posibilidades del
conviviente que debe darlos,
atendiendo adems a las
obligaciones a que se halle
sujeto este ltimo.

130

El conviviente abandonado por

decisin unilateral del otro,
siempre que no haya elegido la
accin indemnizatoria.

Cuando se presenta el caso de la

madre-conviviente aunque
tenga impedimento
matrimonial.

El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N.8 dispuso que para solicitar
alimentos o indemnizacin entre convivientes no se requiere la declaracin judicial previa
de la unin de hecho, pero esta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba
escrita.
El otorgamiento de la pensin alimenticia se basa en un estado de necesidad, que deviene
en impostergable; que, de otro lado, la naturaleza de la obligacin alimentaria reside en
la imposibilidad del alimentista de atender por s mismo su subsistencia; por lo que,
remitindonos al artculo 326 del Cdigo Civil, en la unin de hecho solo debe requerirse el
principio de prueba escrita.
En cuanto al principio de prueba escrita, se fundamenta en el supuesto que un escrito
no produzca conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios
probatorios. En la generalidad de los casos, es una prueba preconstituida, anterior al juicio;
por lo tanto, garantiza la veracidad de los hechos o actos ejecutados. De lo que concluye,
en cuanto al pedido de alimentos o indemnizacin, que el juzgador se encuentra facultado,
por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, a la actuacin de medios probatorios que le
produzcan conviccin de tal relacin.
El Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema nos permite garantizar el derecho de alimentos
al conviviente abandonado, sin esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho.
El principio de prueba escrita permitir que el juez se forme conviccin por otros medios
probatorios de la existencia de la unin de hecho.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

El principal problema de aplicacin del derecho de alimentos del conviviente abandonado

es la probanza de la existencia de la unin de hecho, pese a que no es tan exhaustiva como
la que se requiere para su reconocimiento judicial.
1.2.4. Los alimentos que uno de los convivientes est obligado a dar a otras
personas por ley.
En lo que respecta a la obligacin de dar alimentos del conviviente a sus anteriores hijos
es una obligacin legal que no se puede desatender para conformar una nueva relacin de
pareja. Las obligaciones familiares anteriores deben ser asumidas por la nueva pareja, en
aplicacin del inciso 2 del artculo 316 del Cdigo Civil, el cual dispone que son de cargo de
la sociedad de gananciales los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar
a otras personas.
El Derecho Civil espaol considera que la alimentacin y educacin de los hijos de uno solo
de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar
familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la
sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
1.2.5. Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento
matrimonial le corresponde el derecho de alimentos?
Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento matrimonial no
le corresponde el derecho de alimentos, aunque haya sido abandonado por su pareja;
solo podr accionar por enriquecimiento indebido. La jurisprudencia que presentamos a
continuacin ejemplifica este caso.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per declar fundado el Recurso de Casacin
sobre el Expediente N.1086-02-Ica, denunciando la interpretacin errnea del artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil, pues el juez ha desestimado que la actora no tiene la
calidad de conviviente porque su pareja no es soltero, como se ha demostrado con su Partida
de Matrimonio del ao mil novecientos noventa y tres.
La Partida de Nacimiento de los hijos de ambos no acredita una unin de hecho, como
errneamente han concluido las instancias inferiores, ms aun si al conviviente solo le
asiste una pensin de alimentos, siempre y cuando la unin de hecho haya terminado por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, lo que no se ha dilucidado ni ha sido
materia de controversia.
El meollo de la jurisprudencia presentada es que no se configura una unin de hecho para
el Derecho nacional. Se trata de un concubinato constituido con impedimento de vnculo
conyugal del conviviente, situacin que no permite el reconocimiento judicial e impide
accionar por alimentos.
El problema secundario, aunque por ello no menos importante, es que la Partida de
Nacimiento, en ningn proceso de declaracin de una unin de hecho, constituye prueba
de la convivencia. La razn de separar el concubinato de la paternidad o maternidad
extramatrimonial se debe a la consideracin de que los hijos pueden haber nacido
como consecuencia de una relacin espordica de pareja o que la pareja hace su vida de
manera independiente. La Partida de Nacimiento de los hijos servir para accionar por

131

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

una pensin de alimentos para ellos, pero no para acreditar la existencia de la unin de
hecho de sus padres.
En el caso presentado, la demandante debi accionar por enriquecimiento indebido, que es
la nica facultad que le concede el artculo 326 in fine del Cdigo Civil.
2. Los derechos sucesorios del conviviente
Antes de la aprobacin de la Ley N.30007, solo eran herederos forzosos los hijos y los dems
descendientes, los padres y los dems ascendientes y el cnyuge. El conviviente viudo solo
tena derecho a la declaracin, disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, pero
no a los derechos sucesorios. En otras palabras, la unin de hecho voluntaria a que se refiere
el artculo 326 del Cdigo Civil no generaba los derechos hereditarios del Libro Cuarto de
Derecho de Sucesiones del mismo cdigo122.
Como los convivientes no eran considerados herederos, los rganos de instancia, al resolver
el proceso desestimaban por improcedentes las demandas, considerando que para demandar
la anulabilidad del testamento materia de la pretensin formulada, deba ostentarse la
calidad de heredero y se sostena que el reconocimiento judicial de una unin de hecho no
generaba derecho alguno en el conviviente para ser declarado judicialmente heredero del
causante123.
La pregunta de diversos especialistas era si el conviviente suprstite debera contar con
derechos sucesorios como los tiene el cnyuge.
132

Yuri Vega comenta que el tema de que los convivientes no heredan no presentaba ningn
cuestionamiento hasta que la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la Repblica, a la cual se le haba encomendado elaborar
un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, public, en abril del ao 2002, el
siguiente texto: Artculo 21.- Uniones de pareja: La unin estable de varn y mujer, libres
de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios as como da
lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley. (Vega, Ob. cit., pp. 68-69).
Yuri Vega menciona a Guillermo Lohmann en cuanto que este jurista entiende que, con la
propuesta, se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio y que no se puede
tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos
desigualmente. Que si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a
los efectos hereditarios propios del matrimonio. Adems, a las preguntas: qu ocurrir
con la aplicacin de instituciones como la desheredacin?, cul sera el tratamiento de un
varn que hubiera tenido varias uniones o el caso de quien luego se casa?, alega que no sera
razonable que el cnyuge suprstite tenga derechos iguales que el exconcubino, concluyendo
que, en su opinin, la propuesta deforma todo el derecho sucesorio. La propuesta, mientras
se publicaba la opinin de Lohmann, fue suprimida en la ltima versin del Proyecto de
Reforma Constitucional. Pese a ello, Juan Espinoza Espinoza, en la misma publicacin, sali
en defensa de la propuesta original. En efecto, Espinoza cuestiona esa supresin porque la
122 Sentencia del expediente N.437-99-Lima.
123 Casacin N.2508-2010-La Libertad.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

proteccin de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no. Anota
que, en medios como los nuestros, la decisin de no casarse tiene ms que ver con motivos
culturales o econmicos, antes que con un simple deseo de evitar el matrimonio. Vega
propone que se debe repensar la inclusin de derechos hereditarios a favor del conviviente,
estableciendo reglas seguras para quien dedic su vida a un hogar que luego se ver privado
de soporte material por la muerte de su compaero (Ibdem, pp. 69-72).
Sin embargo, la legislacin agraria en el Per consider a la conviviente como heredera
en caso de fallecimiento del adjudicatario de la unidad agrcola familiar y, en materia de
predios rurales, tiene los mismos derechos que la cnyuge.
Nos pareca injusto que el conviviente viudo no tenga derechos sucesorios, sobre todo en
una relacin con apariencia matrimonial, donde ambos convivieron juntos hasta que la
muerte los separ; incluso, en muchos casos, si tuvieron hijos y se constituy una familia
estable.
Existan cuatro situaciones en las que el conviviente poda ser heredero de su pareja de
hecho fallecida:
a. Conviviente con hijos u otros descendientes o cnyuge
Lo que permite la ley es que un tercero sin vnculo conyugal ni de parentesco pueda heredar
por testamento.
El conviviente poda heredar, aunque su unin de hecho tuviera impedimentos, si su pareja
de hecho mediante testamento aplicaba el tercio de libre disposicin sobre sus bienes.
b. Conviviente que solo tenga padres u otros ascendientes
Cuando el conviviente testador no tena cnyuge suprstite, poda heredar su conviviente,
aunque su unin de hecho no cumpliera con las condiciones legales y no hubiera sido
reconocida notarial o judicialmente. La norma sucesoria permita, mediante testamento,
la designacin al conviviente suprstite como heredero, hasta la mitad de los bienes del
testador que eran de libre disposicin.
c. Conviviente que no tiene parientes ni cnyuge
El testador conviviente poda hacer heredero de la totalidad de sus bienes al conviviente
suprstite. El testador conviviente poda disponer como acto de liberalidad y a ttulo de
legado de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos para su pareja de hecho dentro
de su facultad de libre disposicin.
d. Matrimonio celebrado para regularizar una situacin de hecho
La sucesin que corresponde al viudo o la viuda no procede cuando hallndose enfermo
uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro
de los treinta das siguientes; salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para
regularizar una situacin de hecho.
Esto demuestra que la regularizacin de la unin de hecho para el derecho nacional tiene
prioridad, por ello la exime de la regla antes mencionada.

133

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Las parejas casadas solo por matrimonio cannico no se podan heredar entre s. Se
present un problema serio cuando las parejas se casaban solo por el matrimonio cannico
y no celebraban el matrimonio civil. Esto tiene su origen en que recin a partir del ao 1936
era obligatorio celebrar previamente el matrimonio civil al cannico, debido a que este
ltimo haba perdido sus efectos civiles por una nueva disposicin de la ley civil.
La circunstancia de que el matrimonio cannico dejara de tener efectos civiles ocasion
tres consecuencias:
a. La obligacin de celebrar dos matrimonios para quienes profesan la religin catlica,
con el consecuente incremento de costos y trmites.
b. Los casados solo por matrimonio cannico son considerados como una unin de
hecho para los efectos civiles.
c. La pareja que incumple la ley y solo opta por el matrimonio cannico pierde sus
derechos sucesorios.
Presentaremos un caso de la jurisprudencia peruana que nos mostrar dicha situacin.
La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento sobre Peticin de Herencia declara
infundado el reparto en sucesin intestada de un inmueble debido a que el cnyuge solo
contrajo matrimonio cannico, y como este se celebr el 29 de octubre de 1939, no produjo
efectos civiles. Por lo tanto, al no existir sociedad conyugal con la causante, no pudo ser
considerado como heredero.
134

Esta jurisprudencia es una consecuencia de la aplicacin del Cdigo Civil de 1936; en el caso
citado, se produce una situacin de injusticia porque el cnyuge al casarse por matrimonio
cannico manifest su voluntad para comprometerse a una vida conyugal.
Producida la muerte de su pareja, opta por la accin de Peticin de Herencia, cuando a
nuestro juicio debi pedir el reconocimiento judicial de la unin de hecho y as hubiera
podido obtener el cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble correspondiente a la
sociedad de gananciales, aunque perdiera su posicin como heredero.
El conviviente poda heredar, aunque su unin hubiera tenido impedimentos, si su pareja de
hecho aplica mediante testamento el tercio de libre disposicin sobre sus bienes. Cuando el
conviviente testador no tiene cnyuge suprstite y se trata de una unin de hecho, aunque
esta no cumpla con los dems requisitos legales y no sea reconocida todava judicialmente,
la norma sucesoria permita, mediante testamento, la designacin del conviviente
suprstite como heredero de los bienes del testador que son de libre disposicin. El testador
conviviente poda hacer heredero al conviviente suprstite a ttulo de legado, de uno o ms
de sus bienes o de una parte de ellos dentro de su facultad de libre disposicin.
2.1. Derecho Comparado
En el Derecho Comparado, se encuentran divididas las posiciones respecto de otorgarle
derechos sucesorios a la unin de hecho. Algunas leyes latinoamericanas, as como las leyes
autonmicas espaolas, otorgan derechos hereditarios; en tanto que el Cdigo Civil espaol
opta por la no consideracin del conviviente como heredero forzoso.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

El Cdigo Civil de Bolivia de 1975124 dispone que las uniones conyugales libres o de hecho
reconocidas por la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de Familia, producen,
respecto a los convivientes, efectos sucesorios similares a los del matrimonio.
La ley paraguaya125 determina que, si la unin de hecho termina por muerte de uno de los
concubinos, siempre que ella tuviera por lo menos cuatro aos de duracin, el sobreviviente
recibir la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido,
si los hubiere. Y en caso de que el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite
concurrir con los hijos en igualdad de condiciones de estos. El derecho de representacin
del concubino suprstite solo se extiende a sus descendientes en primer grado. Si el fallecido
no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino sobreviviente concurrir con ellos
en la mitad de los gananciales, por partes iguales. Si el causante no tuviere descendientes
ni ascendientes, el concubino suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo,
por tanto, a los colaterales. El conviviente suprstite en las uniones de hecho que tuvieran
cuanto menos cuatro aos de duracin gozar de los mismos derechos a las jubilaciones,
pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge.
El Cdigo de Familia de El Salvador126 reconoce el derecho a suceder de cada uno de los
convivientes, los cuales sern llamados a la sucesin ab intestato del otro, en el mismo orden
que los cnyuges. En el caso de muerte, el compaero de vida sobreviviente tendr derecho
a reclamar al responsable civil la indemnizacin por los daos morales y materiales que
hubiere sufrido.
El Cdigo Civil de 1928 de Mxico, reformado en 1974, reconoce por primera vez a las uniones
de hecho el derecho a participar en la sucesin hereditaria del otro y a ser indemnizado por
la muerte del trabajador por accidente de trabajo.
La legislacin autonmica espaola sucesoria de parejas estables no casadas permite en
algunos casos a los convivientes testar mancomunadamente y otorgar pactos sucesorios en
los trminos previstos en la legislacin respectiva.
En Islas Baleares, tanto en los supuestos de sucesin testada como en los de sucesin
intestada, el conviviente que sobreviva al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos
derechos que la Compilacin del Derecho Civil Balear establece para el cnyuge viudo127
(Badenas, Ob. cit., p. 10).
En Navarra se considera equiparada a estos efectos la situacin del cnyuge viudo al
miembro de una unin de hecho sobreviviente, en caso de fallecimiento del otro miembro
de una pareja estable reconocida por la ley (Prez, Ob. cit., pp. 93-94).
En caso de defuncin de uno de los convivientes, el superviviente tiene la propiedad de la
ropa, el mobiliario y los enseres que constituyan el ajuar de la vivienda comn, sin que se
computen en el haber hereditario. Quedan excluidos los bienes artsticos o histricos, las
joyas, los bienes de procedencia familiar y los de valor extraordinario. Esta regla es similar
en el Derecho cataln, aragons y de Islas Baleares.
124 Artculo 1108 del Cdigo Civil boliviano, sobre la sucesin del conviviente en las uniones conyugales libres.
125 Ley N.1/92 de la Reforma Parcial del Cdigo Civil, del Congreso de la nacin paraguaya.
126 Artculo 121 del Cdigo de Familia de El Salvador.
127 Ley 18/2001 del 19 de diciembre de 2001, de Parejas Estables de Baleares en Espaa.

135

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En lo que respecta al Cdigo Civil espaol de sucesiones mortis causa, la simple convivencia sin
matrimonio no comporta verdaderos vnculos familiares que otorgasen a los convivientes
el derecho a heredarse, solo es posible que tengan la consideracin de herederos a ttulo
voluntario por va testamentaria. Es decir, ninguno de los convivientes de hecho tiene
verdadero derecho a heredar al otro justificado por la convivencia sin matrimonio (Tena,
Ob. cit., p. 47).
El Cdigo Civil espaol128 establece que, al no existir herederos forzosos, el testador puede
disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquier persona
que tenga capacidad para adquirirlos. En caso de tener herederos forzosos, solo podr
disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en dicho cdigo.
El Cdigo Civil espaol no contiene prohibicin alguna que afecte expresamente a los
miembros de una unin extramatrimonial para otorgar y recibir por testamento, ni tampoco
existe ninguna norma que declare la nulidad de tales disposiciones (Mesa, Ob. cit., p. 299).
El conviviente suprstite tiene en la sucesin testada del premuerto el mismo derecho
establecido en la sucesin intestada cuando concurre con descendientes o ascendientes
(Jordano, 1999, p. 14).

136

Esta posicin era similar a la asumida por el Derecho peruano antes de la aprobacin de la
Ley N.30007, en cuanto al conviviente suprstite, que no era considerado heredero forzoso.
En la lista figuraban los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes
y el cnyuge. Es decir, si el conviviente mora sin haber otorgado testamento y se realizaba
una Declaratoria de Herederos, jams hubiera sido considerado como heredero su pareja de
hecho. Sin embargo, al igual que en el Derecho espaol, nada impeda que el conviviente,
mediante testamento, designara como heredero a su pareja de hecho. Todo dependa de la
situacin familiar en que se halle el testador.
2.2. Derecho peruano
La Ley N.30007 tiene por objeto reconocer derechos sucesorios entre un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que conforman una unin de hecho. Segn lo
que aparece en el dictamen de la Comisin de Justicia, se aprueba la presente ley porque
para el legislador parlamentario sera injusto que el ordenamiento jurdico mantenga la
diferenciacin entre el matrimonio y la unin de hecho, no obstante que ambas cumplen
funciones afines y se desenvuelven de manera similar, generando vnculos afectivos y filiales
e inclusive forjando un patrimonio comn en beneficio de la familia. Esta argumentacin
nos pone de manifiesto que el legislador nacional descarta la teora abstencionista conforme
se va incrementando el nmero de convivientes en nuestro pas, y en aplicacin de la tesis de
la apariencia del estado matrimonial, plantea la equiparacin de los efectos del matrimonio
con la unin de hecho.
El nombre jurdico que le reconoce la Ley N.30007 al conviviente suprstite es el de
integrante sobreviviente de unin de hecho, quien es considerado heredero forzoso:

128 Artculo 1057 del Cdigo Civil espaol.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

Artculos modificados del Cdigo Civil

Artculo 326

Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en el

presente artculo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del
Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unin de hecho en
los trminos en que se aplicaran al cnyuge.
Herederos forzosos.-

Artculo 724

Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
dems ascendientes, el cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente
de la unin de hecho.
rdenes sucesorios.-

Artculo 816

Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del
segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el
cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de
hecho; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes
colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.
El cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de
hecho tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos
primeros rdenes indicados en este artculo.

Artculo 2030

Actos y resoluciones registrables (Registro Personal).- (...) 10.- Las

uniones de hecho inscritas en va notarial o reconocidas por va judicial.

Para que la unin de hecho d lugar a derechos sucesorios es requisito que rena las
condiciones sealadas en el artculo 326 del Cdigo Civil al momento del fallecimiento del
conviviente.
Cuando la ley seala que la relacin de convivencia se tiene que encontrar vigente, se
est refiriendo a que antes de morir el conviviente, esa pareja se encontraba en posesin
constante de estado de convivencia; es decir, conviviendo bajo el mismo domicilio durante
por lo menos dos aos previos a la muerte del concubino o concubina.
Pero lo ms importante es que esa unin de hecho con vocacin sucesoria haya cumplido los
requisitos exigidos por el artculo 326 del Cdigo Civil como la estabilidad, la singularidad
(ser ambos solteros), la permanencia y la heterosexualidad.
Puede ser que durante la vigencia de la unin de hecho, los convivientes hayan acudido
al notario para que su unin de hecho sea declarada notarialmente y luego inscrita
en el Registro Personal de los Registros Pblicos; de lo contrario, la va idnea ser el
reconocimiento judicial.
Como comenta Emilia Bustamante Oyague: Si la situacin fctica de unin de hecho no se
declar notarialmente e inscribi en Registros Pblicos, requerir de un pronunciamiento
judicial, previa estacin probatoria, ya que el mero dicho no es suficiente, puesto que deber
acreditarse la concurrencia de los requisitos previstos en el artculo 326 del Cdigo Civil,

137

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

esto es, que existi una unin de hecho con el fallecido, para que consecuentemente se le
declare como integrante sobreviviente de unin de hecho (Bustamante, 2013, pp. 4-5).
Bustamante Oyague, adems, enumera los derechos que el integrante sobreviviente de
unin de hecho tendr: derechos sucesorios sobre el patrimonio de su fallecido conviviente,
el derecho a recibir bienes y derechos patrimoniales; pero, tambin, deber asumir las
obligaciones transmisibles por herencia que hubiera dejado el fallecido conviviente (Ibdem).
La unin de hecho puede ser declarada ante notario pblico por ambos convivientes
mediante Escritura Pblica e inscrita en el Registro Personal. En caso contrario, la calidad de
integrante sobreviviente de unin de hecho deber ser peticionada ante el Poder Judicial.
Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas
en el Registro Personal. Sin perjuicio de esto, el conviviente sobreviviente puede solicitar el
reconocimiento judicial de la unin de hecho si antes del fallecimiento del causante no se
hubiera realizado la inscripcin registral.
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. La legtima del conviviente es
independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes
de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio129.

138

Cuando el conviviente sobreviviente concurra con otros herederos, y sus derechos

por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho conviviente podr
optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este
derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legtima y gananciales. Si en este caso, el conviviente sobreviviente no
estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin,
podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legtima y gananciales, los dems derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el
arrendamiento, el conviviente sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho
de habitacin. Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su
caso, la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar. Si el conviviente
sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que
le son concedidos en estos casos se extinguen, quedando expedita la particin del bien.
Tambin se extinguen tales derechos cuando el conviviente sobreviviente renuncia a ellos130.
Artculos modificados del Cdigo Procesal Civil

Artculo 425

Anexos de la demanda.- (...) 4. La prueba de la calidad de

heredero, cnyuge o, en su caso, de integrante sobreviviente de
la unin de hecho, curador de bienes, administrador de bienes
comunes, albacea o del ttulo con que acte el demandante, salvo
que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del
procurador oficioso; (...)

129 Artculos 660 y 730 del Cdigo Civil.

130 Artculos 731 y 732 del Cdigo Civil.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

Artculo 831

Admisibilidad.- (...) De ser el caso, se acompaa a la solicitud la constancia

de inscripcin de la unin de hecho en el Registro Personal.

Artculos modificados de la Ley 26662,

Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos

Artculo 35

La comprobacin de testamentos se solicita mediante peticin escrita que

suscribir:
1. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero
forzoso o legal, incluido el integrante sobreviviente de la unin de
hecho reconocida conforme a ley;
2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y;
3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Artculo 38

La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados a que alude

el artculo 815 del Cdigo Civil, o por el integrante sobreviviente de la
unin de hecho reconocida conforme a ley, ante el notario del lugar del
ltimo domicilio del causante.

Artculo 39

La solicitud debe incluir: (...) 4. Partida de matrimonio o la inscripcin en el

Registro Personal de la declaracin de la unin de hecho, adjuntndose,
segn sea el caso, el testimonio de la escritura pblica o la copia certificada
de la sentencia judicial firme; (...)

Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar, la herencia

corresponde al cnyuge o al integrante sobreviviente de la unin de hecho.
El conviviente sobreviviente tiene los derechos que se mencionan a continuacin: como el
derecho de preferencia para la adjudicacin de la casa en que habit la familia de hecho, el
de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa-habitacin o darla en arrendamiento
para percibir la renta porque no puede sostener la casa por motivos econmicos.
2.3. Reembolso por los gastos de ltima enfermedad, velatorio y entierro
Un tema interesante a dilucidar es el reembolso de parte de los herederos al conviviente
suprstite por los gastos de ltima enfermedad, velatorio y entierro de su causante.
Para Zannoni, nada impide que el conviviente que solvent estos gastos pueda exigir contra
sus herederos el reembolso correspondiente. Tales gastos constituyeron el cumplimiento de
una obligacin natural del conviviente suprstite y respecto de los gastos funerarios, cabe
recordar que constituyen cargas de la sucesin (Zannoni, Ob. cit., p. 279).
Los gastos funerarios y los provenientes de la ltima enfermedad del causante deben ser
considerados como una carga que pesa sobre la masa hereditaria; realizada la particin,
cada uno de los herederos responder en proporcin a su cuota hereditaria.
3. Pensin de viudez
El Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social dispone que tiene derecho a la
pensin de viudez solo el cnyuge del asegurado o pensionista fallecido; sin embargo, en

139

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

el Sistema Privado de Pensiones le reconoce el derecho de pensin de sobrevivencia al

conviviente suprstite.
El conviviente suprstite tiene derecho a una pensin de viudez?
En el Per, el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N.19990,
dispone que tiene derecho a pensin de viudez la cnyuge del asegurado o pensionista
fallecido, y el cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada o pensionista
fallecida que haya estado a cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado
por lo menos un ao antes del fallecimiento del causante y antes de que este cumpla sesenta
aos de edad si fuese hombre o cincuenta aos si fuese mujer, o ms de dos aos antes del
fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las
indicadas. Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de celebracin del matrimonio
los siguientes casos: que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente,
que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes y que la viuda se encuentre en estado
grvido a la fecha del fallecimiento del asegurado.
El monto mximo de la pensin de viudez es igual al cincuenta por ciento (50%) de la
pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera tenido derecho a percibir el
causante.
El viudo y la viuda invlidos con derecho a pensin, que requieran del cuidado
permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirn,
adems, la bonificacin mensual, cuyo monto ser igual a una remuneracin mnima vital
correspondiente al lugar de su residencia.
140

La pensin de sobrevivencia caduca cuando el beneficiario contrae matrimonio. En este

caso, se le otorgar por una sola vez una asignacin equivalente a doce mensualidades de
la pensin que perciba, sin que pueda exceder del doble de la pensin mxima mensual
establecida por ley.
El Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no
comprendidos en el Decreto Ley N.19990, aprobado por el Decreto Ley N.20530, seala
que la pensin de viudez se otorga solo al cnyuge sobreviviente.
La pensin de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes:
a. Cien por ciento de la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido
derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensin no supere la
remuneracin mnima vital.
b. Cincuenta por ciento de la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido
derecho a percibir el causante en los casos en que el valor de dicha pensin sea mayor
a una remuneracin mnima vital, establecindose para estos una pensin mnima de
viudez equivalente a una remuneracin mnima vital.
c. El cnyuge sobreviviente invlido con derecho a pensin, que requiere del cuidado
permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibir
adems una bonificacin mensual, cuyo monto ser igual a una remuneracin mnima
vital, siempre que as lo dictamine una comisin mdica del Seguro Social de Salud131.
131 Artculo 32 del Decreto Ley N.20530 que fue modificado por el artculo 7 de la Ley N.28449, ley que establece
las nuevas reglas del rgimen de pensiones del Decreto Ley N.20530.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

En el artculo 23 del Reglamento de la Ley N.19846, Ley de Pensiones Militar-Policial,

Decreto Supremo N.009-88-DE-CCFA, se establece que la pensin de viudez se otorgar al
cnyuge sobreviviente y a los hijos. Si solo hubiese cnyuge sobreviviente, este percibir el
cien por ciento (100%) de la pensin de sobreviviente correspondiente. Cuando el cnyuge
sobreviviente concurra con hijos menores del causante, la pensin de sobrevivientes se
distribuir en la forma siguiente: el cincuenta por ciento (50%) para el cnyuge sobreviviente
y el otro cincuenta por ciento (50%) entre los hijos en partes iguales. La pensin de viudez
corresponder al varn, por los servicios prestados por su cnyuge, siempre que est
incapacitado para subsistir por s mismo, carezca de bienes o ingresos superiores al monto
de la pensin y no pertenezca al rgimen de seguridad social. En concurrencia con los hijos
de la causante, se aplicar lo anteriormente descrito.
Como podemos observar, en nuestro Sistema Nacional de Pensiones no existe la pensin de
viudez para los miembros de la unin de hecho aunque esta sea reconocida judicialmente.
De otro lado, si los viudos tienen una relacin concubinaria no pierden la pensin de viudez.
Sin embargo, el Decreto Supremo N.054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin
de Fondos de Pensiones y su Reglamento en el Sistema Privado de Administracin de Fondo
de Pensiones, considera al conviviente como viudo sobreviviente siempre que cumpla con
los requisitos establecidos en la ley civil132. Para el clculo del capital requerido para las
personas de sobrevivencia se asumir la modalidad de Renta Vitalicia, considerando el
cuarenta y dos por ciento para el conviviente sin hijos y el treinta y cinco por ciento para el
conviviente con hijos133.
Empero, el Tribunal Constitucional ha tenido dos posiciones para el otorgamiento de
la pensin de viudez a la unin de hecho, una en contra y otra a favor. En el caso de la
primera posicin tenemos la sentencia del expediente N.03605-2005-PA/TC que declara
infundada la demanda sobre la peticin de la pensin de viudez. Para mayor abundamiento,
narraremos el caso.
La recurrente interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Lambayeque,
por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al reconocimiento de la
unin de hecho con la finalidad de alcanzar una pensin de viudez. Aduce que se viene
atentando contra la garanta constitucional a la seguridad social y el acceso al sistema de
pensiones y solicita que se declaren inaplicables la Resolucin Jefatural Regional [Link]/ORAD, de fecha 2 de diciembre de 2003, as como los Decretos Legislativos
N.20530 y N.27617. El Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
declara infundada la demanda de amparo, por considerar que el Tribunal Constitucional,
en la sentencia del expediente N.005-2002-AI/TC, ha ratificado tcitamente que la pensin
de sobrevivientes es para los cnyuges (adems de los ascendientes y descendientes),
excluyendo a los convivientes. De otro lado, se indica que uno de los requisitos para
acceder a una pensin, en cualquier rgimen previsional, es el aporte de diferentes sumas
de dinero durante un perodo mnimo de aos, situacin que no ocurre en el caso de la
pensin de sobrevivencia, por cuanto la cnyuge, hijos o padres del causante en ningn
momento realizaron aportaciones al rgimen previsional, ni mucho menos trabajaron
132 Artculo 117 del Reglamento del Decreto Supremo N.054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin
de Fondos de Pensiones.
133 Artculo 113 del Reglamento del Decreto Supremo N.054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin
de Fondos de Pensiones.

141

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

en el mismo lugar. Con fecha 17 de febrero de 2005, la Segunda Sala Civil de Lambayeque
confirma la apelada, por los mismos fundamentos. El Tribunal Constitucional en su posicin
abstencionista de la unin de hecho niega el derecho a la pensin de viudez, aduciendo que
no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho porque son situaciones
diferentes que deben ser tratadas desigualmente. Agrega que no se puede obligar a
nadie a casarse ni tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del
matrimonio. Considera que no puede trasladarse de manera automtica a la figura de las
uniones de hecho los derechos del matrimonio. Aplicando el artculo 5 de la Constitucin,
para el colegiado, solo habr rgimen de la sociedad de gananciales pero no podr generarse
derechos pensionarios.
En cuanto a la posicin a favor del otorgamiento de la pensin de viudez a la unin de hecho
presentaremos algunos casos tanto del rgimen pensionario de la Ley N.20530 y de la Ley
N.19990.

142

El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de pensin de viudez de una

conviviente, ordenando que el Ministerio de Educacin le pague dicha pensin. Se trata
del recurso de agravio constitucional interpuesto por doa L.B.S. contra la sentencia
de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara infundada
la demanda. Con fecha 11 de marzo de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo
contra el Ministerio de Educacin, solicitando que se le otorgue pensin de viudez conforme
al Decreto Ley N.20530 porque ha sido declarada judicialmente su unin de hecho. El
Trigsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 18 de agosto de 2005,
declara fundada la demanda, por considerar que al haberse declarado judicialmente la unin
de hecho se han producido los mismos efectos del matrimonio y por lo tanto tiene derecho
a una pensin de viudez conforme al Decreto Ley N.20530. La recurrida, revocando la
apelada declara infundada la demanda, por estimar que el Decreto Ley N.20530 solo le da
derecho a la pensin de viudez a la cnyuge sobreviviente del causante y no a la conviviente.
El Colegiado considera que con la declaracin judicial de unin de hecho se ha establecido
que la conviviente ha adquirido todos los derechos que como cnyuge le corresponde y
la declaracin de la unin de hecho sustituye a la Partida de Matrimonio; en tal razn, le
corresponde la pensin de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad
de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la
familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensin.
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recada en el Expediente N.06572-2006PA/TC, reconoci la pensin de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia
siempre que se acrediten los elementos fcticos y normativos por medio de la documentacin
idnea para ello. Esta resolucin fue dictada en sentido favorable, pese a que el Tribunal
haba resuelto de manera distinta en casos similares. Para mayor ilustracin describiremos
el caso.
La recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), solicitando el otorgamiento de una pensin de viudez. Manifiesta tener una
declaracin judicial de unin de hecho. La emplazada contesta la demanda manifestando que
la declaracin judicial de la unin de hecho no da derecho al otorgamiento de una pensin de
viudez porque se requiere necesariamente que se acredite la celebracin del matrimonio. El
Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura declara improcedente la demanda considerando
que, a travs del presente proceso constitucional, no es posible otorgar derechos, sino

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

proteger el ya reconocido. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.

Con buen criterio, el Tribunal Constitucional seala como problema a dilucidar, si procede
reconocer la pensin de sobrevivientes a la pareja de hecho suprstite; es decir, determinar
si es que a pesar de la omisin expresa del Decreto Ley N.19990, procede el reconocimiento
de la pensin de viudez a las parejas de hecho, siempre que cumplan los requisitos de ley.
El Tribunal Constitucional considera que al haberse consagrado la proteccin de la familia
como mandato constitucional, y siendo que la unin de hecho es un tipo de estructura
familiar, el reconocimiento de la pensin de viudez se adeca a la Carta Fundamental.
Tambin utiliza como argumento, el de la finalidad de la pensin de sobrevivientes, que es
el de preservar y cubrir los gastos de subsistencia de la pareja suprstite, compensando el
faltante econmico generado por la muerte del causante; teniendo en consideracin que
uno de ellos ha sacrificado sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse
al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior insercin o hacindola ms
difcil en el mercado laboral. Concluye que el artculo 53 del Decreto Ley N.19990, debe ser
interpretado de forma tal que se considere al conviviente suprstite como beneficiario de la
pensin de viudez.
El propio Colegiado observa que en nuestro pas existe una situacin de desigualdad con
referencia al Sistema Privado de Pensiones, debido a que en este sistema se reconoce la
pensin de viudez a las parejas de hecho sobrevivientes. Como podemos apreciar, ante
una misma situacin se le da trato diferenciado o, puesto de otra forma, se hace una
diferenciacin entre iguales.
En la sentencia del Expediente N.09708-2006-PA/TC, el Tribunal ha sealado que, de
acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin, as como el artculo 326 del Cdigo Civil, la
unin de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, y siendo que ambos cnyuges han asumido obligaciones y deberes semejantes
a los del matrimonio, la conviviente habra adquirido el derecho a la pensin de viudez.
Asimismo, el Tribunal ha sealado como una de las razones para la incorporacin de las
uniones de hecho a la pensin de sobrevivientes la existencia de un tratamiento diferenciado
entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el
derecho a la igualdad, ya que este ltimo otorga la pensin de viudez a los convivientes
(Marcos, 2004, pp. 51-58).
Por el incremento de la convivencia como opcin al matrimonio, los magistrados del
Tribunal Constitucional peruano estn otorgando la pensin de sobrevivencia siempre que
se acredite la declaracin de unin de hecho.
En principio, la pretensin demandada sobre pensin de sobrevivencia no puede ser
amparada debido a que no cumple los requisitos establecidos en el Decreto Ley N19990.
Sin embargo, s se puede solicitar en calidad de unin de hecho, siempre que exista la
declaracin judicial de su supuesta unin de hecho, por cuanto esta, necesariamente, debe
ser declarada para que surta efectos jurdicos134.
El Tribunal Constitucional135 estima que la viuda es acreedora a la pensin de sobrevivencia
porque cuenta con la declaracin jurisdiccional de unin de hecho y ha sido declarada nica
heredera y por ello ha adquirido todos los derechos que como cnyuge le corresponden.
134 Expediente N.01632-2013-PA/TC del 11 de noviembre de 2013.
135 Expediente N.09708-2006-PA/TC del 11 de enero de 2007.

143

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Adems, considera que la declaracin de la unin de hecho sustituye a la Partida de

Matrimonio; en tal razn, le corresponde la pensin de viudez, adems de considerar que
las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque
sirven para el sustento de la familia y, al fallecimiento del causante, se reconoce a la viuda
una pensin.
El Tribunal Constitucional136 estima que el documento idneo para reclamar una pensin
de sobrevivencia es la Declaracin Judicial de Convivencia que acredita la unin de hecho
en los trminos contemplados en el artculo 5 de la Constitucin. Por lo tanto, la unin de
hecho con su causante no se ha acreditado con las partidas de nacimiento de sus seis hijos,
la solicitud de registro de derechohabientes y la declaracin jurada de derechohabientes,
formuladas por su finado concubino ante Essalud y la Municipalidad Provincial de Ica.
Como observamos, los fallos a favor han inaplicado el artculo 53 del Decreto Ley N.19990,
el cual exige la acreditacin de la celebracin del matrimonio civil como condicin para
acceder a la pensin de viudez. De esta situacin, podemos concluir que existe un problema
jurdico: determinar legalmente y no solo jurisprudencialmente si procede la pensin de
sobrevivencia para los convivientes.

144

En la ley argentina, el estatuto bsico del llamado sistema integrado de jubilaciones y

pensiones dispone que en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad, el conviviente suprstite tendr derecho a pensin. A
tal efecto, se requiere que el causante se hallase separado de hecho o legalmente, o fuese
soltero, viudo o divorciado, y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio
durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. Este plazo se
reduce a dos aos si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes. Cuando el
cnyuge suprstite del causante hubiese sido declarado culpable de la separacin personal o
del divorcio, el o la conviviente lo excluir absolutamente. Si no es as y cuando el causante
hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o estos hubieran sido demandados
judicialmente, la prestacin se otorgar al cnyuge suprstite y al conviviente por partes
iguales (Zannoni, Ob. cit., pp. 300-301).
En Colombia, Costa Rica y Uruguay, se admite al compaero o compaera como beneficiario
de las pensiones por causa de muerte o de las indemnizaciones por accidente de trabajo.
Conforme a la legislacin vigente espaola, el derecho a la pensin de viudez solo
corresponde al cnyuge suprstite. Esto excluye al conviviente aunque haya tenido una
relacin duradera y estable.
Existe un criterio jurisprudencial que afirma que la exigencia del vnculo matrimonial
como presupuesto para acceder a la pensin de viudedad establecida dentro del sistema
de Seguridad Social no contradice el principio de igualdad ni la Constitucin espaola (De
Verda, Ob. cit., p. 9).
En Navarra, los miembros de una pareja estable sern beneficiarios de la pensin de
viudedad de los funcionarios y de los pensionistas por jubilacin que renan los requisitos
que se determinen reglamentariamente (Prez, Ob. cit., pp. 96-97).
136 Expediente N.01286-2013-PA/TC del 5 de setiembre de 2013.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

4. Indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho

Cuando la unin de hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los
convivientes, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o, en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
La posicin de la Subcomisin del Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos del
Congreso de la Repblica del Per, a travs de su ponente, la Dra. Lourdes Flores Nano, fue
modificar lo relacionado a la decisin unilateral, eliminando lo relativo al derecho de opcin
entre alimentos o indemnizacin y reemplazarlo por los derechos que le correspondan al
conviviente, de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Adicionalmente, se
propuso reemplazar la indemnizacin genricamente y establecer la reparacin del dao
moral para el conviviente que se ha visto afectado en su legtimo inters personal (Congreso
de la Repblica, Ob. cit., pp. 346-347).
En muchos casos no procede una indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho
porque no se ha demostrado haber sufrido dao econmico y moral alguno y porque dicha
indemnizacin tiene que regularse por las normas genricas de la responsabilidad sometida,
obviamente, a las dems exigencias que el caso requiere, principalmente a su identificacin
y su cuantificacin137.
Nosotros estamos de acuerdo en modificar el artculo 326 del Cdigo Civil para establecer
de manera obligatoria la indemnizacin, cuando se trate del abandono del conviviente sin
causa justificada. Adicionalmente, debe ser obligatoria la pensin de alimentos en caso de
necesidad del conviviente abandonado.
Mediante el Tercer Pleno Casatorio Civil de Familia, se ha establecido como caracterstica
de los procesos de estado de familia el de ser una excepcin al principio de iniciativa de
parte, otorgndole facultades extraordinarias al juzgador para dar solucin efectiva al caso.
En cuanto al proceso de indemnizacin por abandono del conviviente, el juez, aunque la
parte no haya solicitado en su petitorio los alimentos y aunque la norma civil los niegue por
haber optado por la indemnizacin, podr otorgarlos en la medida que se expresen hechos
claros y concretos de la necesidad econmica del conviviente, causada por el perjuicio del
abandono, considerando esta manifestacin de voluntad como un petitorio implcito y, por
consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia. En este sentido, el juez
de familia podr integrar el tema de los alimentos hasta el momento de fijar los puntos
controvertidos.
Para algunos autores, al no existir en la unin de hecho una obligacin legal de continuar
la cohabitacin, no resulta procedente la accin por reclamo de una indemnizacin por la
ruptura unilateral de esa relacin.
No se trata de exigir que contine la cohabitacin. La indemnizacin tiene su sustento en
el acto de abandono material y moral en que deja el conviviente a la pareja, sin interesarle
su situacin a futuro. Si, por ejemplo, dependa econmicamente del conviviente que se
retir o le hizo perder el tiempo contribuyendo con su trabajo y sacrificios a la superacin
del otro o dedicndose exclusivamente a las labores del hogar. Incluso, si se le hizo perder
oportunidades de contar con una pareja estable. Esto entre otros tantos perjuicios como,
137 Casacin N.3486-2002-Cajamarca.

145

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

por ejemplo, la prdida o salida del trabajo, prdidas en los negocios, engao por infidelidad,
entre otros.
Existe diferencia entre el abandono injustificado del hogar como causal de divorcio y
el abandono en la unin de hecho?
En el matrimonio se ha asumido como obligacin el sostenimiento del hogar, lo que significa
que la dejacin material o fsica del mismo por parte de uno de los cnyuges, con el objeto de
sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de los deberes matrimoniales, en
especial de la asistencia alimentaria configura esta causal. En la convivencia, no se ha dado el
compromiso de los deberes matrimoniales, en especial del sostenimiento del hogar, pero ese
alejamiento unilateral puede acarrear daos econmicos como asumir las consecuencias del
incumplimiento de un contrato de arrendamiento o el quedarse empobrecido y sin recursos
de la noche a la maana. Empero, para solicitar la indemnizacin en la convivencia basta el
alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno de los convivientes y que
se haya producido un dao.
En consecuencia, en la convivencia no se configura el abandono injustificado del hogar
porque la misma naturaleza de la relacin es inestable y en cualquier momento se puede
producir la separacin. Si la separacin es de mutuo acuerdo, es probable que no exista
dao, pero si la decisin de interrumpir la relacin es por decisin unilateral, la respuesta
del derecho ser en beneficio del conviviente perjudicado.
Qu debe comprender la indemnizacin en caso de la unin de hecho?

146

Nos parece importante realizar una breve comparacin entre la indemnizacin por el
divorcio remedio y la ruptura de la unin de hecho por decisin arbitraria de uno de los
convivientes.
Observamos que en el divorcio por separacin de hecho, se acciona solo por el tiempo
transcurrido de la separacin, tanto la indemnizacin como los alimentos son de carcter
obligatorio, mientras que en la unin de hecho son excluyentes por ser optativos para el
conviviente perjudicado.
Cabe preguntarse si la indemnizacin para el cnyuge abandonado tiene similar contenido
a la indemnizacin del conviviente abandonado. Nosotros pensamos que no, considerando
que en ambos casos el dao moral afecta a la persona abandonada de diferente manera,
dependiendo del lado en que se encuentre: si es cnyuge o conviviente. Al cnyuge, la
conducta del abandonante le ocasiona un dao grave en lo emocional y personal, sufriendo
injustamente las consecuencias del incumplimiento del compromiso nupcial; en muchos
casos producidas por situaciones derivadas del incumplimiento del deber de fidelidad. Al
conviviente abandonado se le destruye su hogar de hecho y la esperanza de su formalizacin
mediante el matrimonio. La reparacin del dao debe considerar la donacin del conviviente
mediante su aporte personal en el trabajo domstico, profesional, de negocios y otros.
De otro lado, el Tercer Pleno Casatorio Civil de Familia, con respecto a la separacin de
hecho, lo que persigue es garantizar la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado ya
que se ha establecido un rgimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o
nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica.
En consecuencia, la indemnizacin se debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado con la separacin de hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral.

En cambio, en la unin de hecho, el concepto indemnizatorio por abandono unilateral de
la unin de hecho comprende las consecuencias que se deriven de la accin u omisin del
conviviente culpable de la separacin generadora del dao, incluido el lucro cesante, dao a
la persona, dao moral; debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho
y el dao producido.
En otras palabras, en la indemnizacin por separacin de hecho, no interesa si el cnyuge es
culpable o no, solo hay que determinar quin es el ms perjudicado; en tanto, en la naturaleza
de la indemnizacin por abandono en la unin de hecho, lo relevante es la culpabilidad. Otra
diferencia sustancial es que los convivientes separados no gozan de la adjudicacin preferente
de bienes como los casados separados de hecho, los primeros tendran que conformarse con
la liquidacin de la sociedad de gananciales, en donde los bienes tendran que repartirse en
partes iguales. El juez no tiene la obligacin de preocuparse por la estabilidad econmica del
conviviente porque la ley no le otorga ese derecho que, adems, no tiene un basamento en
un compromiso matrimonial. Sin embargo, debiera considerarse que el conviviente no dio
motivos para el abandono y que cumpli con los deberes matrimoniales durante el perodo
de vida en comn, inclusive, asumiendo la tenencia y la educacin de los hijos.
El juez no tiene el deber de preocuparse por la estabilidad econmica del conviviente
abandonado como concepto indemnizatorio sino de sus necesidades como acreedor
alimentista.
Como podemos apreciar en la Casacin N.3486-2002-Cajamarca, para solicitar una
indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho se debe acreditar la existencia del
dao, el factor de atribucin y la relacin causa-efecto entre una y otra. El demandante
debe demostrar que ha sufrido dao econmico y moral porque la indemnizacin
tiene que regularse por las normas genricas de la responsabilidad, principalmente a su
identificacin y cuantificacin; en caso contrario, al no demostrarse el dao, la asignacin
de la indemnizacin deviene en nula.
El dao moral debe ser indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido
al conviviente o su familia, incluidos los hijos que podran haber sufrido una gran decepcin
por el abandono, con las secuelas psicolgicas en su rendimiento escolar y relacin social138.
Finalmente, el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N.8 referente a las
uniones de hecho y el ejercicio de los derechos derivados de esta relacin respecto: Entre
los convivientes se requiere declaracin judicial previa de la unin de hecho para iniciar
juicio de alimentos o solicitar indemnizacin? El pleno por consenso acuerda: Que para
solicitar alimentos o indemnizacin entre concubinos no se requiere declaracin judicial
previa de la unin de hecho, pero esta debe acreditarse dentro del proceso con principio de
prueba escrita.
5. Indemnizacin por promesa de matrimonio
La unin de hecho con promesa de matrimonio y los esponsales son dos figuras jurdicas
parecidas; se hace necesario deslindar su diferencia para efectos de la aplicacin de la
indemnizacin. En el caso de los esponsales, no existe la convivencia en domicilio comn.
138 Casacin N.001685-2004-Lima.

147

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Si se tratase de los esponsales, es decir, si se hubiera formalizado indubitablemente la

promesa de matrimonio entre dos personas aptas para casarse y se deja de cumplir por
culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o
a terceros, aquel estar obligado a indemnizarlos139.
Como negocio jurdico preliminar, la promesa de matrimonio, si bien no produce obligacin
de contraerlo, s puede originar una obligacin de resarcimiento en el supuesto de ruptura
sin causa de dicha promesa, pero para ello, es necesario, en primer trmino, que la promesa
sea cierta, es decir, que se trate de una verdadera promesa de matrimonio dotada de una
verdadera voluntad de celebracin del futuro matrimonio, cuestin de hecho que puede
acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho; y, en segundo
lugar, que la negativa de la celebracin se haya producido sin causa, siendo indiferente que
el incumplimiento provenga tanto por la negativa directa a la celebracin del matrimonio
como por incidir una de las partes en una conducta que motive para la otra apartarse de su
celebracin (Prez, Ob. cit., pp. 94-95).
Cuando se ha constituido una unin de hecho bajo la promesa recproca de matrimonio o,
existiendo la unin de hecho se promete contraer matrimonio y no se produce por culpa de
uno de los convivientes, proceder la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
Lo que se penaliza son los daos ocasionados por la decisin unilateral de una de las partes
de no contraerlo.

148

Nosotros sostenemos que la unin de hecho con promesa de matrimonio interrumpida por
decisin unilateral de uno de los convivientes merece un tratamiento legal distinto. No es lo
mismo constituir una unin de hecho con la expectativa de la promesa de matrimonio que
haberla iniciado con el solo fundamento de la convivencia.
El caso que veremos a continuacin trata de una unin de hecho con promesa de matrimonio
interrumpida por decisin arbitraria de uno de los convivientes.
En el Expediente N.13-97-ncash, la Corte Superior de Justicia de ncash declar procedente
la indemnizacin porque se demostr en dicho proceso judicial que existi dao econmico,
personal y moral. Para fijar el monto de la indemnizacin, debe tenerse en cuenta: la
magnitud de los daos y perjuicios, la edad de la actora al momento de haberse iniciado la
unin de hecho, as como el fallecimiento de la hija. Al haberse puesto fin unilateralmente
por el demandado a la convivencia, estos hechos constituyen daos y perjuicios en contra
de la actora abandonada.
La conviviente empez la unin de hecho cuando contaba con diecisis aos de edad
bajo promesa de matrimonio. La unin de hecho qued demostrada por la declaracin de
parte del demandado, as como por el tiempo de duracin de dicho estado convivencial,
corroborado con el contrato de alquiler de vivienda, como con la Partida de Defuncin de
su menor hija. Los bienes que adquirieron con el producto de su trabajo durante el primer
perodo de la unin de hecho fueron reconocidos ante el juez de paz que resolvi lo referente
a los maltratos hacia la conviviente, obligndolos a separarse y fue donde acordaron que se
arreglara en posterior proceso relativo a los bienes. Adicionalmente, durante la convivencia
139 Artculo 239 del Cdigo Civil
Artculo 239.- Promesa recproca de matrimonio
La promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado
para el caso de incumplimiento de la misma.

Captulo V: Efectos Personales de la Unin de Hecho

sostenida con el emplazado, condujeron una bodega; pero el conviviente le cerr las puertas
sin dejarle ingresar a su casa, tienda y terrenos, quedndose con todos los bienes, solo
dejndole algunas prendas de vestir.
En consecuencia, se orden que el demandado pague a la actora por este concepto la suma
de dos mil nuevos soles con costas y costos a cargo del demandado140.
El dao personal se manifest en el engao a una menor de edad, utilizando la promesa de
matrimonio para establecer una relacin concubinaria.
El dao econmico fue manifiesto, perdiendo la parte que le corresponde en los bienes
sociales fruto de su esfuerzo, por la actitud negativa de su conviviente y, adems, no fue
remunerada por la conduccin de la bodega.
El dao moral podra estar representado por el mismo hecho del abandono, la muerte de su
menor hija y la forma de no dejarle ingresar al que fue su hogar de hecho.
No estamos de acuerdo con el monto fijado por la Corte Superior de Justicia de ncash, lo
que en aquella poca no logr en lo ms mnimo reparar las prdidas sufridas por la actora.
6. Indemnizacin en caso de muerte o accidente de la pareja
Otra pregunta a plantearse al respecto es: Se debe reconocer el derecho del conviviente
a ser indemnizado en caso de muerte o accidente de la pareja? Existen casos en que el
conviviente que depende econmicamente de su pareja de hecho se encuentra desprotegido
frente a la muerte o invalidez por accidente de su pareja, ya que no tiene derecho a recibir
la indemnizacin correspondiente.
Juan Espinoza ha reclamado el derecho de recibir indemnizacin a favor del concubino,
bajo la argumentacin que este es el titular de un inters legtimo que no puede quedar
desamparado, basndose en el artculo 4 de la Constitucin que protege a la familia sin
distingos basados en el vnculo matrimonial (Espinoza, 2002, p. 9).
Para Yuri Vega, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no solo se debe reparar el dao
moral sino, tambin, la privacin del sustento del conviviente de modo que no quede
desamparado; y, b) para ello ser indispensable modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econmico,
y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida de los ingresos del
concubino muerto) al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a
los convivientes (Vega, Ob. cit., p. 71).

140 Sentencia del expediente N.13-1997-ncash.

149

CAPTULO VI
RECONOCIMIENTO NOTARIAL Y JUDICIAL

1. Descripcin de la realidad problemtica antes de la Ley N.o29560 del 16 de julio

de 2010
Resulta increble que en un pasado cercano, pese a la proteccin constitucional de las uniones
de hecho, como otro tipo de familia, y el establecimiento del reconocimiento judicial por el
Cdigo Civil, las sentencias de declaraciones judiciales sobre uniones de hecho no podan
ser inscritas en el Registro Personal, lo que imposibilitaba la proteccin frente a terceros y
la publicidad sobre su existencia.
El Tribunal Constitucional141 advirti esta grave falla gracias a un recurso de agravio
constitucional interpuesto por doa Elsa Alarcn Daz contra la resolucin de la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de fojas 28, del segundo cuaderno, con fecha 23 de marzo de 2006, que declara improcedente
la demanda de autos.
La recurrente interpuso demanda de amparo contra la juez titular del Cuadragsimo
Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental. El objeto de esta es que se
restituya la posesin del inmueble de su propiedad. Segn refiere, el Banco Continental
hizo un prstamo hipotecario a favor de su conviviente, con hipoteca del inmueble, sin
la intervencin de la recurrente. Este es el caso tpico del conviviente perjudicado con la
disposicin del bien social fruto de la convivencia. De manera expresa, el cnyuge tiene
el derecho de intervenir en el acto jurdico de gravar o disponer de los bienes sociales142;
facultad de la que carece el conviviente mientras no se encuentre declarada su convivencia;
es decir, el otro puede disponer sin su consentimiento.
Ella manifest que recientemente se haba enterado por las publicaciones de remate, que
se ha adjudicado su inmueble a favor del referido Banco, en un proceso irregular donde
se le priv del derecho de defensa, a pesar de haber probado tener siete (7) hijos con el
demandado y no tener separacin de bienes; y que se ha vulnerado su derecho al debido
proceso y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte en el proceso.
141 Expediente N.04777-2006-PA/TC.
142 Artculo 315 del Cdigo Civil

Artculo 315.- Disposicin de los bienes sociales

Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Tampoco el hecho de que haya tenido siete hijos reconocidos con el conviviente garantiza
que haya existido posesin constante de estado para la ley porque nuestro ordenamiento
exige el principio de prueba escrita.
Agreg que el Banco tena la obligacin de verificar la propiedad del bien, por lo que habra
actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto jurdico. Si hubiese sido cnyuge con
seguridad esa hipoteca hubiera sido considerada nula por falta de intervencin del cnyuge.
El objeto de la demanda era que se declare la nulidad del proceso de ejecucin de hipoteca
por considerar la demandante que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y el derecho
de defensa, toda vez que, a pesar de haberse presentado al proceso, le habran denegado el
uso de la palabra. Y que, en razn a ello, se habra vulnerado su derecho de propiedad.
Qu es lo que advierte el Tribunal Constitucional?
A criterio del Tribunal Constitucional, el problema era la deficiencia del sistema normativo
sobre la publicidad registral. Sealaba que el solo cumplimiento de los requisitos lleva a
integrar el rgimen de la sociedad de gananciales, no existiendo medio de publicidad
registral de tal rgimen, como s lo existe, por ejemplo, en el caso de los bienes obtenidos
en matrimonio. El Tribunal observ que no era posible inscribir en el Registro Personal las
uniones de hecho o las consecuencias que se derivaran de ellas. Y este era el meollo del
asunto, que los reconocimientos judiciales no se podan inscribir en el Registro Personal con
el agravante que la condicin de conviviente no genera un estado civil como el del casado,
viudo o divorciado.
152

El Tribunal Constitucional sostiene que ello crea una situacin de indefensin por su
imprecisin, tanto para quienes conforman la unin de hecho como para el tercero que
quiere tratar con alguno de estos. Cita como ejemplo, el supuesto de que un inmueble se
encuentre inscrito a nombre de uno solo de los convivientes y virtualmente se deje sin
proteccin al otro conviviente ante la relacin con terceros, en la medida que de acuerdo
al Cdigo Civil primara la fe registral. Tambin cita el caso que un tercero, en atencin a la
ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin haber
tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a su disposicin por ser
parte del patrimonio autnomo de la sociedad convivencial. El propio tribunal recomienda
que se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de
notificacin de la declaracin judicial a los terceros, o la inscripcin registral en las partidas
de los bienes.
Pese a que declara improcedente la demanda, ordena que se ponga en conocimiento del
Congreso de la Repblica esta sentencia para la elaboracin de la normativa correspondiente.
2. Antecedentes
2.1. Registro de las uniones de hecho en las leyes espaolas
La inscripcin en el Registro de Uniones de Hecho en las leyes autonmicas espaolas es
voluntaria y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad.
Pueden acceder a esta mediante el otorgamiento de escritura pblica y su reconocimiento
es administrativo.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no podr practicarse

inscripcin alguna sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unin de hecho.
En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua, los dos
miembros de la unin estable debern firmar la solicitud de inscripcin y esta se llevar
a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del
registro, con declaracin formal respecto de la existencia de la unin de convivencia.
En los registros de uniones de hecho del derecho autonmico espaol se inscriben la
constitucin y extincin de las uniones de hecho, as como los contratos reguladores de las
relaciones personales y patrimoniales entre los miembros de las uniones de hecho.
En Valencia, la inscripcin de la unin de hecho en el Registro Administrativo de Uniones
de Hecho es constitutiva, hasta el punto que, sin ella, la existencia de la pareja no puede
acreditarse por otro medio que no sea la oportuna certificacin. En las dems comunidades la
existencia de una pareja estable puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba
admitidos en Derecho y, sobre todo, si se ha otorgado la escritura pblica entre ambos
miembros con el fin de regular los pactos de convivencia, todo ello con independencia de la
inscripcin en el Registro (Fernndez, Ob. cit., p. 2).
La publicidad formal del Registro de Uniones de Hecho quedar limitada exclusivamente a
la expedicin de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de
la unin interesada, de los jueces o tribunales de justicia. El Registro de Uniones de Hecho de
la Comunidad Valenciana podr librar, a instancia de las personas interesadas y de terceros
con derecho, certificaciones acreditativas de la inscripcin. Estas actuaciones, en el marco de
la legislacin vigente, debern ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas.
Lo llamativo es la regulacin analgica de Aragn, en donde la inscripcin es requisito
necesario para la aplicacin de los derechos y obligaciones reconocidos a los cnyuges por
la normativa del matrimonio del Derecho Pblico y Aragons a los miembros de la pareja
estable no casada143 (Prez, Ob. cit., pp. 54-152).
143 El Registro de Uniones de Hecho de Andaluca tendr el carcter administrativo y tendrn acceso a este
registro las uniones no matrimoniales de convivencia de parejas tanto heterosexuales como homosexuales,
cuyos miembros tengan su residencia habitual en el territorio de Andaluca. No podr practicarse inscripcin
alguna en el registro sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unin de hecho. En cuanto a los
efectos, la inscripcin en el registro declara los actos registrados pero no afecta a su validez ni a los efectos
jurdicos que le sean propios, que se producen al margen del mismo. El medio de publicidad formal del registro
es la expedicin de certificaciones de los asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin de
hecho o de los jueces y tribunales de justicia. El Decreto de 36/1995 del 20 de abril, crea el Registro de Uniones
de Hecho de la Comunidad de Madrid, que tendr carcter administrativo. Todas las inscripciones en este
registro tendrn, en todo caso, el carcter de voluntarias. La inscripcin tendr efectos declarativos sobre la
constitucin, modificacin y extincin de las uniones de hecho, as como respecto a los contratos reguladores
de las relaciones personales y patrimoniales. La validez jurdica y los efectos de los mencionados contratos
se producirn al margen de su inscripcin en el registro. La publicidad del Registro de Uniones de Hecho de
la Comunidad de Madrid quedar limitada exclusivamente a la expedicin de certificaciones de sus asientos
a instancia de cualquiera de los miembros de la unin interesada, de los jueces o tribunales de justicia. El
Registro de Parejas Estables no Casadas de Aragn tendr exclusivamente carcter administrativo y sern
objeto de inscripcin la constitucin y extincin de la pareja estable no casada. La inscripcin constituir
requisito necesario para la aplicacin a los miembros de la pareja estable no casada de los derechos y
obligaciones reconocidos a los cnyuges por la normativa de Derecho Pblico y Aragons. El contenido del
Registro se acreditar mediante la oportuna certificacin administrativa. El Registro de Uniones de Hecho de
la Comunidad Autnoma de Extremadura tiene el carcter de administrativo y en l podrn inscribirse las

153

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Para Carlos Martnez de Aguirre, los datos relevantes en los registros administrativos de
uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentimiento de
los convivientes, expresada en la solicitud conjunta, a partir de la cual la unin recibe vida
propia, perdiendo la convivencia prcticamente toda su importancia y producindose
una juridificacin de las uniones de hecho, que las aproxima al matrimonio (Martnez de
Aguirre, Ob. cit., p. 10-11).
Segn nosotros, el tema relevante es la prueba de la convivencia plasmada en una determinada cantidad de aos en un domicilio comn, que exige la ley peruana. Esto significa que la
finalidad de crear un registro administrativo en el Per solo podra obedecer a la creacin de
un medio probatorio que sustente la existencia de la unin de hecho. Esta situacin tiene su
justificacin: que dentro de nuestra idiosincrasia no sera fcil que la pareja de hecho preste
su consentimiento ante un registro para constituir una unin de hecho, cuando este tipo de
relacin se inicia de una manera totalmente informal y ajurdica, fruto de una mentalidad
arraigada que difcilmente con una ley podramos cambiar. En tal caso, para ello, elegiran el
matrimonio masivo, cuyos trmites son bastante simples y poco costosos.
El consentimiento conjunto funciona para reconocer una unin de hecho, el que se
manifestar mediante el reconocimiento notarial. Esta va funciona para aquellos casos en
que se requiere una fecha cierta de inicio y cese de la unin de hecho; y para los casos en
que la pareja mantiene su relacin y la quiere regularizar para continuarla indefinidamente.
Para perfeccionar la figura, sera ptimo que se permitieran los pactos entre convivientes
en materia patrimonial, con la condicin que respeten las normas imperativas del derecho
de familia.
154
uniones no matrimoniales de convivencia estable entre parejas, con independencia de su orientacin sexual y
siempre que sus componentes residan habitualmente en el territorio de la Comunidad Autnoma o les sea de
aplicacin la ley de Extremadura. La inscripcin de las uniones de hecho tendr carcter voluntario. Podrn
ser objeto de inscripcin las declaraciones de constitucin, modificacin y extincin de las uniones de hecho,
as como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre sus miembros, todo
ello sin perjuicio de que para la produccin de efectos jurdicos hubieran de ser objeto o anotacin en otro
instrumento o registro jurdico. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana tiene carcter
administrativo y podrn inscribirse, con independencia de su orientacin sexual, las uniones de hecho cuyos
componentes tengan su residencia habitual en el territorio de la Comunidad Valenciana. La inscripcin de
las uniones de hecho en el registro tendr, en todo caso, el carcter de voluntaria. El registro podr librar, a
instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certificaciones acreditativas de la inscripcin.
Estas actuaciones, en el marco de la legislacin vigente, debern ser respetuosas con el derecho a la intimidad
de las personas. La inscripcin en el registro declara los actos registrados, pero no afecta a su validez ni
a los efectos jurdicos que le sean propios, que se producen al margen del registro. El Registro de Uniones
de Hecho del Principado de Asturias acreditar la constitucin, extincin y de declaraciones relativas a las
uniones, sin perjuicio de prueba en contrario. Su publicidad quedar limitada exclusivamente a la expedicin
de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin interesada, de los
jueces o tribunales de justicia. El Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua
es de carcter administrativo, en el que se podr inscribir, de forma totalmente voluntaria, las uniones no
matrimoniales que convivan, con independencia de su orientacin sexual. Los dos miembros de la unin
estable debern firmar la solicitud de inscripcin y esta se llevar a cabo mediante comparecencia personal
y conjunta ante el funcionario encargado del registro, con declaracin formal respecto de la existencia de
la unin de convivencia Las uniones estables producen efectos a partir de la fecha de la autorizacin del
documento de referencia.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

2.2. Registro de las uniones de hecho en las leyes latinoamericanas

El Estado de Hidalgo, en Mxico, faculta a los concubinos, conjunta o separadamente, a
solicitar la inscripcin del concubinato en el Libro de Concubinatos de la Oficiala del Registro
del Estado Familiar, surtiendo sus efectos retroactivamente al da cierto y determinado de
inicio del concubinato.
La ley paraguaya, que reform su Cdigo Civil parcialmente para regular la unin de hecho,
estableci que despus de diez aos de unin de hecho constituida, mediante declaracin
conjunta formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz de la
jurisdiccin respectiva, los concubinos podrn inscribir su unin, la que quedar equiparada
a un matrimonio legal. A nuestro juicio, la ley paraguaya es la que llega ms lejos con el
otorgamiento de efectos jurdicos a la inscripcin de la unin de hecho, reflejada en la
equiparacin de esta con el matrimonio.
La ley colombiana dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre compaeros
permanentes se puede declarar, adems de judicialmente, por escritura pblica ante notario,
por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes y por Acta de Conciliacin
suscrita por estos en un centro legalmente constituido. En Colombia, lo interesante es la
variedad de posibilidades que se otorgan a los convivientes para su declaracin de unin de
hecho, incluso utilizando el medio de la conciliacin.
2.3. Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio de la
Municipalidad Provincial del Callao
De manera experimental se cre el Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al
Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao, similar a los registros del sistema
autonmico espaol, con la diferencia de que en este registro se pueden inscribir los
convivientes de manera unilateral como en forma conjunta.
La Ordenanza Municipal N.000012 de la Municipalidad Provincial del Callao cre el Registro
de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio con los siguientes considerandos:

La convivencia estable y duradera debe considerarse una realidad a la que el Estado

debe dar una respuesta convincente a travs de una regulacin normativa, que permita
el libre ejercicio de los deberes y derechos inherentes a las uniones de hecho que se
encuentran debidamente reconocidas por ley; y, que complemente lo dispuesto por
esta, dando respuesta a las limitaciones derivadas de la falta de una adecuada y completa
legislacin sobre la materia en nuestro pas.

La unin de hecho es una figura legal amparada por normas legales y que, en la
actualidad, constituye una realidad inobjetable por el porcentaje de parejas que
conviven en situaciones de hecho en la Provincia Constitucional del Callao, con una
mayor incidencia en los diversos asentamientos humanos, los mismos que se hace
necesario registrarlos a efectos de promover su formalizacin va el matrimonio civil y
facilitar el cumplimiento de los deberes y derechos que por ley les corresponde y nacen
de esta.

Si bien la convivencia o unin de hecho no podra considerarse como un estado civil

formal reconocido por ley, se ha podido advertir de las Declaraciones Juradas del

155

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Impuesto Predial y los Ttulos de Propiedad, que en la zona urbana, el treinta por
ciento (30%) de la poblacin adulta tiene la condicin de conviviente, porcentaje
que se incrementa significativamente en los diferentes asentamientos humanos del
Primer Puerto del pas hasta el cincuenta por ciento (50%); razn por la cual resulta de
imperiosa necesidad brindarles la seguridad a las parejas que se encuentren conviviendo
en situaciones de hecho.

Promover el acceso a la institucin matrimonial y la formacin de la familia y, lo que es

ms trascendental an, estableciendo una fecha cierta que, eventualmente, podra servir
como elemento probatorio en la exigencia de los derechos que por ley les corresponde.
Su regulacin supondra una extensin del Cdigo Civil, a efectos de introducir una
mayor seguridad jurdica que permita evitar una situacin de desigualdad, abuso y
desamparo.

Esta ordenanza, con gran fundamento, seala que se carece de una adecuada y completa
legislacin sobre la materia en nuestro pas. La problemtica de la Provincia Constitucional
del Callao es similar en todos los asentamientos humanos del Per, donde se vive en
permanente unin de hecho.
Nos parece adecuado, de un lado, promover el acceso al matrimonio mediante la
simplificacin administrativa y, de otro, generar un medio probatorio de la existencia de la
unin de hecho.

156

El tema de la fecha cierta es de relevancia jurdica para el establecimiento de los dos aos
continuos exigidos por la ley civil peruana, a fin de lograr el reconocimiento jurdico
de la unin de hecho, que en la mayora de los casos se prueba mediante un contrato de
arrendamiento de la casa que sirve de base para el hogar concubinario o por el registro de
la pareja en programas de salud.
La inquietud jurdica que surge con la aprobacin de esta ordenanza es si la municipalidad
tiene la competencia legislativa para poder tratar temas que son de carcter nacional como
es la regulacin jurdica de la familia.
El artculo 191 de la Constitucin peruana de 1993 reconoce que las municipalidades tienen
autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
La facultad normativa de los gobiernos locales est establecida tanto en la Constitucin
Poltica del Per como en la Ley Orgnica de Municipalidades.
La Ordenanza Municipal N.000012 de la Municipalidad Provincial del Callao, que cre el
Registro de Unin de Hecho, tiene el rango de ley segn la Constitucin, lo cual la homologa
a las leyes del Congreso y a los decretos legislativos del Poder Ejecutivo. Esta norma no se
supedita al principio de jerarqua normativa, sino al principio de competencia territorial.
Establecido su valor jurdico, una objecin que puede aparecer es la competencia por razn
de la materia. Sin embargo, analizando el contenido de la ordenanza, solo se refiere a la
creacin de un registro administrativo, basado en la propia conceptualizacin y requisitos
de la unin de hecho de nuestro Cdigo Civil. Lo que crea, en realidad, es un mecanismo

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

territorial de aplicacin del artculo 326 del Cdigo Civil, facilitando la probanza procesal
para su reconocimiento y/o promocin del matrimonio en el Callao.
3. Reconocimiento judicial
3.1. Objetivo del reconocimiento judicial
Varsi Rospigliosi seala que el reconocimiento jurdico de una unin de hecho es el tema
medular en la medida que permite a la pareja reclamar sus derechos (Varsi, 2011, p. 417).
Los objetivos centrales de la declaracin judicial de unin de hecho son:
a. Demostrar la existencia de la convivencia cuando uno de los convivientes no la
reconoce o ha fallecido.
b. El reconocimiento de la sociedad de gananciales.
c. Que se pueda oponer a terceros.

Reconocimiento
judicial

Reconocimiento
de la sociedad de
gananciales

157
Para que se reconozca judicialmente la unin de hecho se deber cumplir con los requisitos
exigidos por el artculo 326 del Cdigo Civil; de lo contrario, no se podr reclamar derechos
como los correspondientes a los gananciales, alimentos o indemnizacin as como tampoco
pensin de viudez144.
Cuando uno de los convivientes no reconoce la unin de hecho o ha fallecido, se entender
como fehacientemente constituida solo a travs de un proceso judicial en el que se la
declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 326 del
Cdigo Civil145.
En un proceso de reconocimiento judicial de unin de hecho, si existe un dficit probatorio
para acreditar los hechos expuestos en la demanda; la conducta procesal del demandado
resulta irrelevante para el fallo mismo, razn por la cual, si no se prueban los hechos que
sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada146.
En cuanto al reconocimiento de la sociedad de gananciales, el Tribunal Registral seala que
dicho reconocimiento implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales147.
144 Expediente N.09708-2006-PA/TC del 11 de enero de 2007.
145 Casacin N.3021-2001-Lima.
146 Casacin N.3720-2013 Lima Norte.
147 Resolucin N.290-2006-SUNARP-TR-L del 3 de agosto de 2006.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

A efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la calidad de
social, debe acreditarse ante el registro el reconocimiento judicial de la sociedad de bienes, de
acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral148.
Tampoco puede cuestionarse la existencia de una sociedad de gananciales cuando existe
una sentencia ejecutoriada. Al respecto, contamos con una jurisprudencia que nos ilustra
al respecto.
La Sala de la Corte Suprema de Justicia, mediante Casacin N.312-94-Callao, resuelve que
no puede cuestionarse la existencia de una sociedad de gananciales proveniente de una
unin de hecho, cuando esta ha sido declarada por sentencia ejecutoriada. Se ha establecido
segn sentencia ejecutoriada que ha declarado fundada en parte la demanda, reconociendo
la unin de hecho de A.T.G. con V.C. y que la misma est sujeta al rgimen de gananciales e
improcedente respecto a la divisin y particin. Cabe destacar, en el presente caso, que el
conviviente tiene derechos por concepto de gananciales sobre los bienes del conviviente
fallecido bajo el rgimen de sociedad de gananciales (50% del inmueble), pero no tiene
derechos sucesorios. Y, respecto al otro 50%, los herederos forzosos tienen derechos
sucesorios. La interpretacin errnea consiste en que le han aplicado las normas relativas al
principio del enriquecimiento indebido a expensas de otro y, para que acredite la existencia
de una sociedad irregular, normas que no son aplicables al caso de autos, por cuanto la unin
de hecho de la recurrente se encuentra reconocida por sentencia judicial.
De conformidad con la Casacin N.688-1995-Lambayeque:
158

Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser
declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a
conocer a los terceros la existencia de la unin es hacer que el juez, ante quien
han acreditado su unin, notifique con dicha sentencia a los terceros que
ellos indiquen, inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas
correspondientes a los bienes comunes149.

3.2. La naturaleza jurdica del reconocimiento judicial de la unin de hecho

Varsi Rospigliosi comenta dos cuestiones controvertidas: Si se requiere adicionalmente
a la prueba, que los convivientes inicien un proceso judicial y el carcter que tiene la
sentencia de reconocimiento de una unin de hecho, por lo que hay que definir si tiene
efecto constitutivo o declarativo (Ibdem, p. 418).
La incertidumbre sobre si se requiere o no declaracin judicial de unin de hecho estaba
referida al caso de la pareja de convivientes que se hallaban en una relacin vigente
y tenan bienes que regularizar en calidad de bienes sociales. En efecto, si la unin de
hecho se haba extinguido o haba terminado por decisin unilateral y la otra parte no
quera reconocer dicha situacin o si haba fallecido, en todos estos casos no hay duda que
corresponda el reconocimiento judicial. Pero, si por el contrario, se mantenan en una
relacin permanente, continua y vigente, no era necesario el proceso judicial. Nosotros
148 Resolucin N.343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y Resolucin N.11-2003-SUNARP/TR-L del 10 de
enero de 2003.
149 Casacin N.688-1995-Lambayeque.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

estamos de acuerdo con lo sostenido por la vocal que emiti el voto en discordia en la
Resolucin N.011-2003-Sunarp-TR-L:
SEGUNDO: Para que opere el efecto patrimonial que la norma atribuye a la
unin de hecho que rene los requisitos antes sealados, no se requiere de
acto adicional: de manera inmediata la unin de hecho origina una sociedad
de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales. Resulta, por
tanto, que el bien adquirido por una unin de hecho ser un bien social.
As, el reconocimiento judicial de la unin de hecho no genera ningn efecto
constitutivo, sino meramente declarativo.
TERCERO: Dado que el bien adquirido por una unin de hecho es un bien social,
inscribirlo como un bien sujeto a copropiedad constituira una inexactitud
registral.
Ciertamente, la declaracin judicial de la existencia de una unin de hecho
ser indispensable cuando no se cuente con la manifestacin de voluntad del
varn y de la mujer en ese sentido. En cambio si como en este caso, el
varn y la mujer declaran tener una unin de hecho conforme al artculo 326
del Cdigo Civil, el registro debe inscribir el bien con la calidad de social.
CUARTO: () Por ello, no debe interpretarse el segundo prrafo del artculo
326 del Cdigo Civil en el sentido que toda unin de hecho requerir de
reconocimiento judicial. Debe, por el contrario, interpretarse que dicha
norma regula la prueba que puede admitirse en aquellos casos en los que sea
necesario el reconocimiento judicial.
QUINTO: La existencia y duracin de la unin de hecho constituir una
incertidumbre jurdica cuando los convivientes no manifiesten expresamente
la existencia y duracin de la misma. No existir incertidumbre alguna si,
como en este caso, los convivientes personas plenamente capaces que
proceden con libertad y conocimiento, tal como da fe el notario, declaran
expresamente que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que
constituyen una unin de hecho con los requisitos que establece el artculo
326 del Cdigo Civil.
Estando a lo expuesto, voto por la revocatoria de la observacin formulada150.

Sin embargo, la resolucin del Tribunal Registral, Resolucin N.011-2003-Sunarp-TR-L,

sustenta el siguiente precedente de observancia obligatoria aprobado en el Quinto Pleno
del Tribunal Registral sobre inscripcin de la adquisicin de un bien con la calidad de social
a nombre de una unin de hecho: A efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una
unin de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el registro el reconocimiento
judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes151.
Cornejo Chvez sostiene que, si los mismos interesados estn de acuerdo en el hecho de su
unin, no debera obligrseles a litigar para probarlo, al menos para las relaciones entre
150 Resolucin N.011-2003-SUNARP-TR-L.
151 Resolucin N.011-2003-SUNARP-TR-L

159

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

ellos; pero el nuevo cdigo, en aras de proteccin de terceros, obliga a los convivientes a
demostrar dentro de un juicio su condicin de tales (Cornejo, Ob. cit., p. 73).
Pero si esta situacin hubiera ocurrido dentro de la fecha de vigencia de la Ley N.29560, se
resolva mediante la declaracin notarial, ya que ambos convivientes proceden con libertad
y conocimiento ante el notario, declarando una unin de hecho con los requisitos que
establece el artculo 326 del Cdigo Civil.
Otro caso que requiere reconocimiento judicial de unin de hecho es cuando el matrimonio
del conviviente es nulo porque su cnyuge estaba previamente casada con otra persona;
de tal manera, que ya no existe impedimento alguno para que se declare judicialmente
la relacin convivencial. Sin embargo, la nulidad del matrimonio debe ser declarada
judicialmente porque se presume la validez del mismo hasta que no se declare su nulidad152.
Nosotros sostenemos que el reconocimiento judicial es declarativo y, por ende, tiene efectos
retroactivos. En el matrimonio, los efectos personales y patrimoniales operan hacia futuro,
a partir del da de su celebracin. En la unin de hecho sus efectos surgen desde el pasado;
es decir, a partir de la fecha cierta de su inicio hasta su extincin o cese.
De tal manera, que una pareja que haya vivido en unin de hecho y luego se casa, con el
matrimonio no regulariza ninguna situacin patrimonial de su relacin concubinaria.
3.3. Proceso judicial

160

Desde el punto de vista constitucional, el Estado peruano tiene un compromiso con la igualdad
material y la proteccin de los ms vulnerables; por ello, el proceso del reconocimiento
judicial de las uniones de hecho debe proteger a la parte ms dbil de la relacin. Para ello,
los jueces debern aplicar el principio de socializacin del proceso para lograr una decisin
objetiva y materialmente justa.
El proceso civil, en razn a la naturaleza de los conflictos a tratar, es distinto al proceso de
familia, lo que impone al juez de familia a tener una conducta conciliadora y sensible, que
supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como
ltima ratio153.
Varsi Rospigliosi advierte que, respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
convivientes, como alimentos o una indemnizacin derivada de una decisin unilateral de
extincin, la prueba de la existencia de la convivencia puede actuarse en el mismo proceso
no requirindose su reconocimiento previo notarial ni judicial (Varsi, Ob. cit., p. 422).
Contrariamente, para reclamar los efectos patrimoniales, como son los derechos que les
corresponden de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales (liquidacin de la
unin de hecho), se requiere que previamente se acredite la existencia de la unin de hecho,
para lo que es necesario de un nuevo proceso (Peralta, Ob. cit., pp.70-72).
El reconocimiento judicial de la unin de hecho as como la liquidacin de la sociedad de
gananciales, no son impedimentos para entablar una accin indemnizatoria de daos y
152 Casacin N.2484-04-La Libertad
153 Tercer Pleno Casatorio de Familia

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

perjuicios o solicitar una pensin de alimentos de parte del conviviente abandonado por
decisin unilateral del otro.
Observamos con beneplcito que mediante la Casacin N.4587-2007-San Martn se flexibiliza
el proceso judicial establecindose que no es necesario seguir procedimiento exclusivo para
obtener la declaracin judicial de existencia de unin de hecho. Se trata del Recurso de
Casacin que fue interpuesto por el tercero coadyuvante Banco de Crdito del Per respecto
de la demanda de declaracin de bien social, divisin y particin de bienes interpuesta por
M.G.M. contra J.L. El demandado otorg en hipoteca al BCP el inmueble materia de litis
para garantizar sus deudas. La parte impugnante fundamenta la interpretacin errnea del
artculo 326 del Cdigo Civil, sustentando que no es posible declarar un bien social sin que
se haya declarado judicialmente la unin de hecho, por cuya razn, al no existir declaracin
judicial de concubinato se podra interpretar que los bienes adquiridos por los concubinos
dentro de su relacin son bienes propios de cada conviviente.
La Corte Suprema de Justicia de Lima seala que debe desestimarse la causal de
interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil referida a las uniones de hecho;
toda vez que, conforme es de verse de la audiencia de saneamiento y conciliacin, se fij
como uno de los puntos controvertidos determinar si la demandante y el demandado han
sostenido una unin de hecho; por ello, la Sala Suprema orden que el juzgado aprecie y se
pronuncie sobre la unin de hecho, el pedido de divisin y particin de los bienes sociales y
el valor probatorio del inventario notarial, establecindose la existencia efectiva de la unin
de hecho que no es necesario seguir procedimiento exclusivo para obtener la declaracin
judicial de existencia de unin de hecho, tanto ms si se ha efectuado en el presente proceso.
El Colegiado declara improcedente el recurso de casacin, en consecuencia, el bien inmueble
es un bien social porque se ha demostrado la existencia de unin de hecho.
Cunto plazo tiene el conviviente para demandar la declaracin judicial de una unin
de hecho?
Segn la Casacin N. 3173-2013 Lima, el reconocimiento judicial de la unin de hecho es
una accin personal; por lo tanto, para efectos de la prescripcin extintiva, se le aplica los
diez aos de acuerdo al artculo 2001 del Cdigo Civil154. Sin embargo, mediante la Casacin
N. 1532 -2013 Lambayeque, la Corte Suprema ha sealado que la declaracin de unin de
hecho es imprescriptible porque analizando la Constitucin y la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, concluy que encontrndose implcito en el artculo 5 de la Carta
Magna, que reconoce a la unin de hecho, el derecho humano a fundar una familia, la accin
de reconocimiento de dicha unin no est sujeta a plazo prescriptorio, pues los derechos
humanos son por su propia naturaleza imprescriptibles, segn la Convencin de Viena.
3.4. Probanza de la existencia de las uniones de hecho y la posesin constante de
estado
La acreditacin de la unin de hecho es uno de los aspectos ms difciles de conseguir para
su reconocimiento judicial con los consecuentes efectos patrimoniales.
154 Casacin N.3173-2013 Lima.

161

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En nuestro pas, para facilitar la probanza de la relacin de convivencia en el proceso de

reconocimiento judicial de la unin de hecho, varios municipios como Callao, Brea, El
Tambo, Chiclayo e Ilo han creado registros de uniones de hecho a fin de que los convivientes
cuenten con un medio probatorio idneo para hacerlo valer en sede judicial en las demandas
de filiacin, determinacin de la sociedad de gananciales y otros. Por ejemplo, la Ordenanza
Municipal N.000012-Callao (13-08-2003) y el Decreto de Alcalda N.000021 de la Provincia
Constitucional del Callao (02-09-2003) crearon el Registro de Unin de Hecho y Promocin
de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao con la finalidad de
otorgarle efectos declarativos a las inscripciones de uniones de hecho sobre su constitucin,
modificacin y extincin.
Lo fundamental en el proceso judicial de reconocimiento de unin de hecho es la
comprobacin de la posesin constante de estado de convivencia, teniendo en cuenta que
el Cdigo Civil exige el principio de prueba escrita, adems de todos los medios probatorios
que la ley procesal reconoce.
Como el status jurdico de concubinos no puede ser acreditado con una partida del Registro
de Estado Civil, la nica prueba idnea ser la posesin constante del estado de concubinos,
la que posibilitar la obtencin del ttulo de estado de familia de unin de hecho mediante
la declaracin judicial (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 232).

162

Se entiende como posesin de estado al ejercicio del derecho y el cumplimiento

de los deberes inherentes a la situacin familiar de la persona. Entre los
elementos que se pueden distinguir en la posesin de estado tenemos: el uso
del apellido, el tratamiento recibido y la consideracin social que una persona
sostenga en su vida. () En el concubinato hay una situacin de estado,
reflejada en el nombre, trato y fama de la pareja de convivientes. Ambos se
muestran ante la sociedad como unin marital con finalidades similares a
las del matrimonio, que reciben el trato de pareja y donde ellos se reconocen
como tales, cuya convivencia se desarrolla cotidianamente en un hogar de
hecho. () Donde a diferencia del matrimonio, ellos carecen del vnculo legal.
Por esta razn, es fundamental la prueba de la posesin de estado de la pareja
concubina (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 227).

Varsi Rospigliosi afirma que la posesin constante de estado es una suerte de reconocimiento
del principio de primaca de la realidad, porque toma en cuenta lo que verdaderamente
sucede y no solo lo que las partes manifiestan o lo que consta en los negocios jurdicos
(Varsi, Ob. cit., p. 423).
Debemos sealar que la posesin de estado de familia contiene varios tipos, entre los cuales
tenemos la posesin constante de estado convivencial, la cual servir como base de la
declaracin judicial de la unin de hecho; en tanto, que la posesin constante del estado
matrimonial cumple una funcin supletoria en dos casos: cuando la partida de matrimonio
adolece de vicios formales, lo que permite la subsanacin de los mismos y le otorga validez
al matrimonio y, adems, constituye un medio de prueba del matrimonio de los padres si
estos hubiesen muerto, se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar
informacin.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

Para acreditar el estado de aparente unin matrimonial, se debe demostrar la posesin

constante de estado, mediante la vida en comn de ambos convivientes en el mismo
domicilio, como si fuesen casados.
Para el matrimonio, es un deber la cohabitacin en el domicilio conyugal; si no se cumple
por uno de los cnyuges por ms de dos aos continuos, puede ser causal de separacin y
divorcio en la modalidad de abandono del hogar o separacin de hecho. En cambio, para la
unin de hecho, es un requisito esencial para su reconocimiento judicial.
Si falta la convivencia en domicilio comn, no habr unin de hecho protegida por la ley. La
acreditacin de haber recurrido a lugares de alojamiento no servir para este tipo de accin,
solamente ser de utilidad para solicitar la filiacin extramatrimonial.
Con el requisito de la cohabitacin se ha querido eliminar de la concepcin de uniones de
hecho a las relaciones de pareja que, teniendo hijos en comn y aun manteniendo relaciones
sexuales permanentes, no realizan vida en comn en un mismo domicilio. Creemos que
este es un factor determinante a considerar por el juez, justamente por la apariencia
de estado matrimonial. Sin embargo, estas personas no se encuentran desprotegidas
legalmente si existi una promesa de matrimonio y no se realiz por culpa de una de las
partes, ocasionndole daos y perjuicios a la otra; en ese caso, se podr optar por la accin
indemnizatoria a la que se refiere el artculo 240 del Cdigo Civil.
Para el maestro Fernndez Arce, el contenido del deber de cohabitacin a exigirse a los
concubinos debe darse en algn lugar: el hogar de hecho, que viene a representar la vivienda
donde la pareja comparte el mismo lecho con el propsito de realizar un proyecto de vida
en comn, a la luz de la sociedad. La expresin hogar de hecho comprende la comunidad
de lecho y cohabitacin en un mismo lugar de residencia; asumiendo roles como marido
y mujer con finalidades semejantes a las de un matrimonio y compartiendo un proyecto
comn de vida: notoriedad, singularidad y permanencia (Ibdem, p. 230).
Para perfilar la idea, podemos decir que la diferencia entre hogar de hecho y domicilio
conyugal, radica en que la unin de hecho, por ser una situacin ajurdica, se fundamenta en
la posesin constante de estado, la cual se demuestra mediante la cohabitacin en un hogar
de hecho; en tanto que el domicilio conyugal representa la posesin constante de estado que
tiene la relacin de pareja que se constituy mediante el ttulo del matrimonio.

Hacer vida en comn: Comunidad de vida

Cohabitacin

Domicilio
comn

Posesin
constante de
estado

Al no existir el ttulo o instrumento que acredite el estado de familia o por lo menos el inicio
de la relacin, lo que existe de ordinario es la posesin constante de estado de concubinato a
que alude el segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, que es un estado cuasifamiliar
que puede evidenciarse por el trato que se dispensan los concubinos (como si fueran
casados), a la consideracin que reciben en su entorno familiar, vecinal y social, situacin de
hecho que puede probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos por el Cdigo

163

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Procesal Civil, siempre que exista un principio de prueba escrita, de modo que la existencia
de esta unin no podr acreditarse por la sola declaracin de los concubinos o testigos.
Para el reconocimiento de su existencia ser preciso entonces retrotraer la mirada hacia el
pasado, para apreciar el comportamiento que hayan puesto de manifiesto los concubinos.
El artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la posesin constante de estado a partir de la
fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos en la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita. El artculo 238 del Cdigo Procesal Civil
define el concepto del Principio de Prueba Escrita y cules son sus condiciones. Cuando un
escrito no produce en el juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por
otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita siempre que rena los siguientes
requisitos: que el escrito emane de la persona a quien se opone, a quien representa o haya
representado, y que el hecho alegado sea verosmil.
Biggio enumera supuestos de aquello que podra considerarse como un indicio y no una
prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pblica, recibos de pago
de materiales para la construccin de una casa edificada por ambos, cheques, recibos de
servicios profesionales prestados al otro concubino, etc. (Vega, Ob. cit., pp. 35-73).

164

Para efectos de acreditar la posesin constante de estado, se admite cualquiera de los medios
probatorios a condicin de que exista prueba escrita. En el Expediente N.498-99-AA/TC
Cajamarca Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de abril de 2000, se observa que los
medios probatorios que obran en autos son medios idneos a efectos de acreditar la posesin
de estado, los mismos que generen conviccin indubitable sobre la existencia efectiva de la
unin de hecho como la copia certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio, expedida
por el Obispado de Cajamarca y las copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de las
menores N.E.P.C y la copia legalizada del Testimonio de Escritura de compraventa en donde
el conviviente figura como cnyuge.
En el Expediente N.738-97-Lima, que trata sobre la declaracin de unin de hecho, esta se
declara fundada porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia
como: el registro expreso ante notario de la traslacin de dominio a favor de las referidas
partes denominndola sociedad conyugal, la acreditacin de la concubina como accionista
con 400 acciones de la empresa constituida por su concubino y su nombramiento de ella en
el directorio de la misma; adems, el haber participado en el testimonio de compraventa
de un terreno agrcola adquirido conjuntamente con su concubino; instrumentos que
revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los convivientes (Fernndez y
Bustamante, Ob. cit., p. 234).
El problema central que provoca la desproteccin legal del conviviente, que cumple con los
requisitos de ley para ser reconocido como tal, es la probanza de la posesin constante de
estado de convivencia en la declaracin judicial de unin de hecho mediante el principio de
prueba escrita.
Para Peralta Anda constituye todo un problema acreditar la existencia de las uniones de
hecho. La prueba de su existencia se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los
efectos legales reconocidos. Sobre el particular, se advierten los criterios siguientes:

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

a. Amplio; segn el cual, para probar la existencia de una unin de hecho, puede
recurrirse a cualquier medio probatorio, inclusive a la sola prueba testimonial.
b. Restringido; segn esta postura, la prueba no sera posible si no existe principio de
prueba escrita; por consiguiente, la prueba testimonial es insuficiente (Peralta, Ob.
cit., pp. 133-137).
Criterio
restringido de la
prueba para el
reconocimiento judicial.

No tiene prueba
que demuestre
la posesin
constante de estado.

Si se trata de una relacin familiar, en la que priman los aspectos afectivos, los cuales no
necesariamente se reflejan en documentos, no resulta excesivo el principio de prueba
escrita para declarar el reconocimiento del estado de convivencia?
En relacin a la prueba escrita, Arias-Schreiber cuestion su exigencia calificndola de
excesiva, si se considera la dificultad de contar con documentos escritos en una relacin
familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias
de comportamiento que revelan su existencia; sin embargo, para Fernndez Arce, es
innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar la existencia de la unin
concubinaria (Fernndez y Bustamante, Ob. cit., p. 233).
Para Yuri Vega, el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho
mismo de la posesin de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente
discurrir ante el otro y los dems, pblicamente, como pareja; le quita significado. Aade
que es cierto que el legislador haya tenido temores o desconfianza por la prdida de
credibilidad de la prueba testimonial en los ltimos tiempos, pero ello no puede condenar
a los concubinos a documentar su relacin para que sea admitida por el derecho (Vega, Ob.
cit., pp. 35-73).
Si lo que se pretende es eliminar el exceso de ritual y que el proceso tenga una estructura
con componentes flexibles y, que por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades
tuitivas para hacer efectivos los derechos155, la exigencia del principio de prueba escrita para
el reconocimiento judicial impide que se cumplan estos buenos propsitos.
La jurisprudencia nacional consider que, en la unin de hecho, las testimoniales resultaban
insuficientes para acreditar la posesin constante de estado, pues se requera del
155 Tercer Pleno Casatorio de Familia

165

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

principio de prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil. Las partidas
de nacimiento y de defuncin solo probaban la relacin de filiacin, mas no acreditaban la
unin de hecho.
En el Expediente N.4253-98-Lima, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
confirm la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la sociedad de hecho,
toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas resultaron insuficientes,
si se tuvo en consideracin que para acreditar la posesin constante de estado, se requiere
el principio de prueba escrita conforme al segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil
(Ledesma, 2002, p. 118).
En la Casacin N.3547-2013 del Santa se reconoce cmo la Sala Superior realiza una
valoracin adecuada de los medios probatorios, tales como: fotografas, certificado de
ocurrencia policial, certificado de denuncia policial por retiro voluntario del hogar,
declaraciones juradas, las cuales causan conviccin para amparar la pretensin de
reconocimiento de unin de hecho. Sin embargo, la propia Sala sostiene que la prueba
testimonial no es medio probatorio suficiente para corroborar la existencia de la unin
de hecho; por dicha razn, no se considera a los testigos de la recurrente, quienes
meridianamente hacen referencia de la convivencia que mantuvo con el demandado, ni se
valora la declaracin de una testigo en la diligencia de constatacin policial.

166

La ley peruana ha asumido la tesis restringida, al establecer el principio de prueba escrita

como requisito para la probanza de la existencia de las uniones de hecho, lo que invalida
el empleo exclusivo de las declaraciones testimoniales. El empleo de cualquier medio de
prueba deber tener carcter complementario.
Las partidas de nacimiento y de defuncin no fueron consideradas como principio de
prueba escrita porque no acreditaban la posesin constante de concubinos, lo nico que
demostraban era la relacin de filiacin156. La Casacin N.1086-02-Ica reiter una vez ms
que las partidas de nacimiento de los hijos tenidos con el demandado no acreditaban la
relacin de convivencia.
El reconocimiento de un hijo en la partida de nacimiento fue considerado como un indicio
de que, en efecto, las partes se conocan y mantuvieron una relacin personal, ello no
conllevaba ipso facto a considerar la existencia de la cohabitacin o de la permanencia y
estabilidad de la misma, independientemente de las obligaciones que como padre adquiri
frente a la nia157. Se sostena que los hijos podan ser procreados como consecuencia de
un noviazgo, un enamoramiento o de una relacin espordica de pareja. Y se crea que la
partida de nacimiento de los hijos servira para accionar por una pensin de alimentos para
ellos; pero no para acreditar la existencia de la unin de hecho de sus padres.
A partir del ao 2009, la jurisprudencia nacional ha venido flexibilizando lo relativo al
principio de prueba escrita. Presentaremos tres casos que representan este cambio. La
Consulta, Expediente 2-2010-CS-Lima absuelta por la Segunda Sala Especializada en Familia
de Lima referida a la sentencia de fecha tres de noviembre del 2009, que declara fundada la
156 Casacin N.4253-98-Lima del 16 de julio de 1998.
157 Casacin N.3650-2009 Piura.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

demanda interpuesta por doa N.A.C.M., reconociendo la unin de hecho entre ella y don
R.A.M.M, desde el mes de julio del ao dos mil tres hasta el fallecimiento de aquel, sucedido
el veintids de enero de dos mil seis. Esta convivencia la acreditan con la declaracin
testimonial de la madre y el padre del causante, adems de las fotografas, en las que se
advierte a la actora con el causante muy afectuosos, exhibindose de manera pblica y
departiendo con la madre y familiares. De dicha relacin de convivencia, procrearon a su
menor hijo que fue reconocido por el abuelo paterno porque al momento del deceso del
progenitor, la demandante se encontraba gestando.
En la Casacin N.5584-2009-Puno, la Corte Suprema ha considerado que al haberse verificado
en las instancias anteriores, entre otros elementos de juicio, la fecha del nacimiento de los
hijos habidos durante la convivencia segn las partidas de nacimiento, as como los viajes
realizados por la pareja al exterior y hacia el mismo destino se configuraba la existencia de
una unin de hecho. Los juzgadores valoraron las partidas de nacimiento porque en ellas
figuraban como padres tanto la demandante como el demandado y junto con los dems
medios probatorios, y, especialmente, con la prueba de que la pareja viaj al exterior en
varias ocasiones, se logr crear conviccin de la existencia de la unin de hecho.
El caso que presentamos a continuacin es el referido a la apelacin de la Sentencia de
Vista N.007-2014-SEC de fecha 06 de febrero de 2013 que declara infundada en todos sus
extremos la demanda interpuesta por N. M.C.A. sobre Reconocimiento de Unin de Hecho
con su conviviente premuerto, S.S.P.S. La demandante sostuvo que mantuvo una relacin
de convivencia propia desde el ao 1992 hasta el 28 de junio de 2006 (fecha de fallecimiento
de conviviente premuerto), sin precisar la fecha de inicio. Lo que ocurre frecuentemente, es
que las parejas inician su relacin de convivencia en una determinada fecha que no pueden
demostrar por falta de medios probatorios y la fecha de inicio suele establecerse con algn
documento de data posterior. La sentencia recurrida no admiti como probada la convivencia,
sino que ha sealado que estando acreditado que vivan juntos, no se ha probado en forma
suficiente (con principio de prueba escrita), que dicha cohabitacin se haya realizado con
fines semejantes al matrimonio y que por ende, pueda declararse como una unin de hecho
amparada por el Art. 5 de la Constitucin Poltica del Per y 326 del Cdigo Civil. Sin
embargo, entre otros medios probatorios como fotografas y testimoniales, la Sala valor la
constancia de bautismo que evidenci que ambos viajaron juntos con la finalidad de bautizar
a una menor de edad en Chimbote y que le permiti establecer la fecha cierta de inicio de
la relacin de convivencia, el 24 de noviembre de 2001, fecha del viaje. Tambin corrobor
que la relacin existente entre ambos, era la de una pareja de convivientes que compartan,
adems del domicilio, otras actividades de su vida privada y familiar.
Nos parece interesante citar la Ley N.10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de
Catalua, que permite la acreditacin de las uniones de hecho por cualquiera de los medios
probatorios enumerados con carcter general como: instrumentos, confesin, inspeccin
personal del juez, peritos, testigos y presunciones, sin que estos medios probatorios tengan
carcter de exclusivos ni excluyentes. Tambin se presentar como prueba que la pareja
de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros Municipales de Uniones Civiles de
Catalua (Hernndez, Ob. cit., p. 5).

167

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3.5. Para acreditar la posesin constante de estado sirve la Partida de Matrimonio

Cannico?
La Partida de Matrimonio Cannico es un documento idneo para acreditar la unin de
hecho o posesin constante de estado, as carezca de efectos civiles.
El Cdigo Civil de 1852 le reconoci efectos civiles al matrimonio cannico, posteriormente
se modific la legislacin estableciendo el matrimonio civil obligatorio hasta el da de hoy.
Esta derogatoria ha ocasionado que muchas personas casadas solamente por matrimonio
cannico se encuentren en situacin de uniones de hecho, pese a que han existido sanciones
penales para los prrocos que casaban sin solicitar la partida del matrimonio civil. La
proteccin legal para estas personas fue la presentacin de la Partida de Matrimonio
Cannico, como medio probatorio idneo de la posesin constante de estado concubinario.
El Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada la Accin
de Amparo del expediente N.498-99-AA/TC, interpuesta con la finalidad de proteger el
derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes
a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro del rgimen de una
sociedad de gananciales. De autos se desprende que es una unin de hecho que cumple con
los requisitos legales y que a efectos de acreditar la posesin constante de estado, presenta
la copia certificada de la partida parroquial de matrimonio.

168

El Tribunal sostiene que en ningn momento la parte demandada niega la existencia de

una unin de hecho y que la discrepancia radica en una cuestin de derecho consistente en
determinar si la partida de matrimonio cannico es un documento idneo para acreditar la
posesin constante de estado o no lo es. El Tribunal entiende que dicho documento, aunque
no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar
perfectamente la unin de hecho, conservando mrito probatorio, aunque carezca de
efectos civiles158.
La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio cannico por s sola
no es suficiente para acreditar la existencia de una unin de hecho, sino que se requiere
previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no casacin
del Recurso de Casacin N.3021-2001-Lima, referente a la interpretacin errnea del
artculo 326 del Cdigo Civil, argumentando que la unin de hecho se entender como
fehacientemente constituida solo a travs de un proceso judicial en el que se la declare como
tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 326 del acotado cdigo; y
en donde la constancia de matrimonio cannico constituye prueba que puede conllevar a la
declaracin de tal estado159.
3.6. Efectos retroactivos del reconocimiento judicial de la unin de hecho
El reconocimiento judicial de la unin de hecho reconoce el estado de familia siendo de
carcter declarativo, porque no crea ni modifica ni extingue dicho estado, sino se limita a
reconocer una convivencia preexistente al proceso judicial; por lo tanto, produce efectos
retroactivos.
158 Expediente N.498-99-AA/TC.
159 Casacin N.3021-2001-Lima del 2 de diciembre de 2002.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

Vega Mere opina que solo bajo esta probanza se podrn alegar y exigir los derechos que la ley
contempla para los concubinos. Aade que los efectos de la sentencia (o de la declaracin
del reconocimiento notarial) deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada
los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No
pueden regir nicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos (Vega, Ob.
cit., pp. 473-474).
Otro fundamento respecto a los efectos retroactivos de la uniones de hecho, deriva de la
existencia de la prueba de la unin de hecho puesto que no hay un momento inicial registrable
y un momento final registrable; esto es, no hay un ttulo de estado de familia que sea similar
o equiparable a la partida de matrimonio, a diferencia de la institucin del matrimonio, en el
cual s existe un momento inicial registrable, que es el da de la celebracin del matrimonio
constando en la emisin de la partida de matrimonio e inscrita en el Registro de Identificacin
y Estado Civil, Reniec.
La prueba definitiva de la existencia de la unin de hecho siempre ser a posteriori a razn de
que sus efectos se retrotraen hasta el posible inicio de la unin de hecho, esto para corroborar
si existi una unin de hecho en sentido estricto; es decir, si se cumpli con el plazo de los dos
aos continuos de convivencia, as como los dems requisitos exigidos por la ley.
En nuestro sistema jurdico, la unin de hecho solo tendr consecuencias jurdicas a partir de
su reconocimiento; en tanto que, en el matrimonio ser suficiente la partida de matrimonio.
Estas distintas consecuencias nos conducen necesariamente a tratar la diferencia entre ttulo
y posesin de estado de familia. Como sabemos, la partida de matrimonio es el ttulo de estado
de familia que constituye la prueba privilegiada que acredita la existencia del matrimonio.
La convivencia como tal, indica una posesin de estado de familia, siempre que la pareja
tenga un estado matrimonial aparente y cumpla con los requisitos del artculo 326 del Cdigo
Civil; sin embargo, para el reconocimiento de su existencia y de la sociedad de gananciales es
necesario que una de las partes entable una accin de estado de familia despus de haberse
extinguido la convivencia para obtener el ttulo de estado de familia que, en este caso, es la
sentencia de declaracin de unin de hecho.
El perodo de convivencia estar comprendido desde la fecha que seala el reconocimiento
judicial de la unin de hecho hasta el momento en que se produce su extincin. El
establecimiento de la fecha de inicio y de trmino de la unin de hecho servir de base para
determinar la clase de bienes, esto es, si son propios o sociales.
Los efectos de la sentencia de reconocimiento de la unin de hecho son distintos para los
convivientes que frente a los terceros.
En el primer caso, los efectos retroactivos de la sentencia de reconocimiento de unin
de hecho entre los convivientes se dan tanto en sus relaciones personales como en las
patrimoniales, pues solo declara lo que ya exista entre ellos.
Por ejemplo, para el otorgamiento de la pensin de sobrevivencia, solo se requiere la
declaracin de unin de hecho. El Tribunal Constitucional160 estima que la viuda es acreedora
a la pensin de sobrevivencia porque cuenta con la declaracin jurisdiccional de unin de
hecho y ha sido declarada nica heredera y, por ello, ha adquirido todos los derechos que
como cnyuge le corresponden.
160 Expediente N.09708-2006-PA/TC del 11 de enero de 2007.

169

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En el segundo caso, solo se podra oponer los efectos del reconocimiento de la unin de
hecho frente a terceros desde que se inscriba la sentencia en el Registro Personal de los
Registros Pblicos y en las partidas correspondientes a los bienes comunes. Citamos, como
ejemplo, la Casacin N.688-1995-Lambayeque que seala: Para poder oponer la existencia
del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los
concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unin es hacer que el juez
ante quien han acreditado su unin notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos
indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente
en las partidas correspondientes a los bienes comunes.
4. Reconocimiento notarial
4.1. Proceso
Antes de la vigencia de la Ley N.29560161 solo exista la va judicial para reconocer las
uniones de hecho. Esta norma modific el artculo 1 de la Ley N.26662, Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos, incorporando el reconocimiento de unin de hecho
como asunto no contencioso a ser tramitado ante el notario.
El reconocimiento de la unin de hecho existente entre el varn y la mujer procede
siempre que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 326
del Cdigo Civil.

170

El notario manda a publicar un extracto de la solicitud, transcurridos quince das tiles

desde la publicacin del ltimo aviso, sin que se hubiera formulado oposicin. El notario
extiende la escritura pblica con la declaracin del reconocimiento de la unin de hecho
entre los convivientes. Posteriormente, el notario remite partes al registro personal del
lugar donde domicilian los solicitantes. En caso de oposicin, se judicializa el caso. Y si los
convivientes han puesto fin a su estado de convivencia, lo harn en la escritura pblica en
la cual podrn liquidar el patrimonio social.
Requisitos
Nombre y rma.

Reconocimiento expreso
que viven dos aos de
manera continua.

No tener impedimento
matrimonial y que no vive
con otro varn o mujer
(declaracin expresa).

Certicado domiciliario.

Certicado negativo de
unin de hecho.

Dos testigos que

acrediten el tiempo
de convivencia continuos
o ms.

Otros documentos que

acrediten que la unin de
hecho tiene por los menos
dos aos continuos.

161 Promulgada el 15 de julio de 2010 y publicada el 16 de julio de 2010 en el diario oficial El Peruano.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

Despus de la aprobacin de la Ley N.29560, el notario que reconoce la unin de hecho

ordena su inscripcin en el Registro Personal con la finalidad de publicitar ante terceros el
reconocimiento de la unin de hecho y su sociedad de gananciales. Cosa similar no ocurra
con el reconocimiento judicial de la unin de hecho porque el artculo 2030 del Cdigo Civil
ni ninguna ley autorizaba su inscripcin en el Registro Personal como acto inscribible.
Aprecibamos, en este sentido, un trato discriminatorio que vulneraba los derechos de los
convivientes que haban logrado reconocer su unin de hecho en sede judicial, con todo lo
engorroso que esto significa. En otras palabras, los bienes sociales de la unin de hecho se
encontraban en estado de indefensin frente a terceros. Pero recin con la Ley N.30007, ley
que reconoce derechos sucesorios entre los miembros de la unin de hecho, se modifica el
artculo 2030 del Cdigo Civil y se incluye, como acto inscribible, el reconocimiento judicial
de la unin de hecho.
4.2. Fecha cierta
La fecha cierta es un tema que involucra tanto al reconocimiento judicial como notarial,
porque la determinacin exacta del inicio y fin de la relacin convivencial van a definir
si los bienes son sociales o propios y depender de si se adquirieron dentro del perodo
convivencial.
Reconocimiento de la Unin de Hecho

171
Fecha cierta
de inicio

Fecha cierta
de n

En la sentencia expedida en el proceso de declaracin judicial de convivencia, liquidacin

de sociedad de bienes, divisin y particin de bienes deben aparecer todos los bienes
pertenecientes a la sociedad de gananciales, lo que se demostrar con los medios probatorios
idneos y, adems, que la fecha de la adquisicin de los bienes coincida con la fecha de inicio
y cese de la unin de hecho162.
Uno de los problemas para el reconocimiento notarial de la unin de hecho es el
establecimiento de la fecha cierta. Desde cundo se debe considerar la fecha cierta de inicio
de comunidad de bienes, desde el inicio de la convivencia o despus de haber cumplido los
dos aos requeridos y, cul es la fecha relevante frente a terceros, la del otorgamiento de
la escritura pblica?
Despus de haberse cumplido el plazo de los dos aos, a la comunidad de bienes preexistente
se le aplicar las reglas de la sociedad de gananciales, en lo que fuere aplicable. Es decir,
solo se reconoce a la sociedad de gananciales algunas disposiciones, ya que como hemos
analizado en captulos anteriores no le corresponde, verbigracia: las facultades de
disposicin, representacin y administracin conjunta del matrimonio.
162 Casacin N.2623-98-Jan.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Por ejemplo, si la minuta de compraventa adjuntada no ha sido presentada ante notario

pblico para que certifique la fecha o legalice las firmas, no tiene la fecha cierta exigida por el
artculo 245 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Cuando recin la minuta es elevada a escritura
pblica, adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica para un proceso judicial163.
Cuando ha existido vnculo matrimonial, la fecha cierta de la convivencia debe coincidir
con el periodo de convivencia en el cual no existi impedimento matrimonial, sino de lo
contrario se estara amparando una unin de hecho impropia. Se present el caso de que
los impugnantes denunciaron la infraccin normativa del artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado porque se otorg validez a documentos que fueron emitidos durante el
perodo en que la demandante tena vnculo matrimonial con otra persona, matrimonio que
recin fue disuelto en el ao dos mil cinco. La resolucin recurrida consider como vlida la
constancia policial de convivencia, pese a que esta se expidi en fecha en que la demandante
mantena vnculo matrimonial164.
Esto no significa que se trate de un mecanismo de conversin de la comunidad de bienes en
sociedad de gananciales. Durante la vigencia de los dos aos se aplicarn las disposiciones de
la comunidad de bienes o de la copropiedad porque el Cdigo Civil no regula ni la constitucin
ni desarrollo de las uniones de hecho, sino solamente su reconocimiento. De lo sealado, se
desprende que la comunidad de bienes surge desde el inicio de la convivencia, sindole de
aplicacin las reglas de la sociedad de gananciales una vez cumplidos los dos aos sealados
por el artculo 326 del Cdigo Civil.165

172

Mediante la Resolucin del Superintendente Adjunto de los Registros Pblicos

N.088-2011-Sunarp, se aprob la Directiva N.002-2011-Sunarp-SA que establece criterios
registrales para la inscripcin de las uniones de hecho, su cese y otros actos inscribibles
directamente vinculados. Esta directiva establece que debe verificarse que la escritura
pblica o documento pblico respectivo contenga la fecha del inicio de la comunidad
o sociedad de bienes y, en su caso, la fecha del cese, ello implicara que el notario deba
determinar la fecha en la cual se han cumplido los dos aos de convivencia como mnimo.
En otras palabras, al notario le corresponde determinar, tanto la fecha cierta de inicio como
la fecha cierta de fin, pese a que este requisito no ha sido contemplado en la normativa que
rige la actuacin del notario en el procedimiento no contencioso, como se desprende del
artculo 46 de la Ley N.26662, modificada por la Ley N.29560.
Trmite notarial

Publicacin

Protocolizacin

163 Casacin N.3529-2013 San Martn.

164 Casacin N.2716-2013 Lima.
165 Resolucin N.351-2012-SUNARP-TR-L.

Inscripcin en
el registro
personal.

Cuando hay
oposicin se
remite los
actuados al
Poder Judicial.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

Como bien seala el punto cinco del anlisis de la Resolucin N.059-2012-Sunarp-PT debe
resaltarse que es esencial para el reconocimiento de la unin de hecho la fecha de su inicio.
Que es a partir de dicha fecha que se origina la sociedad de bienes, la misma que solo surgir
en la medida que la convivencia sea por lo menos de dos aos continuos.
El Tribunal Registral ha establecido como precedente vinculante (aprobado por Resolucin
N.059-2012-Sunarp-PT, El Peruano, 10/03/2012) que no resulta necesario que el notario
de manera expresa seale la fecha de iniciacin de la unin de hecho, cuando dicho dato
consta en la solicitud presentada por los convivientes, la que obra inserta en la escritura
pblica. Este precedente surge a raz de la solicitud de la inscripcin del reconocimiento de
la unin de hecho de Y.R.H. y E.S.H., presentndose para ello escritura pblica del 4/10/2011,
otorgada ante la notaria Ljubica Nada Skula Delgado. La registradora observa la inscripcin
del reconocimiento de la unin de hecho sealado porque no se ha establecido en la
declaracin notarial la fecha de inicio de la unin de hecho y el de la sociedad de gananciales.
Sin embargo, el Tribunal Registral revoca la observacin, sealando: Que respecto a la fecha
de inicio de la unin de hecho, si bien no se seala ello en la declaracin notarial, este dato
se desprende de la solicitud de los convivientes, en que sealan que comenzaron a convivir
a partir de enero del ao 2007, dato que se publicit en las publicaciones que obran insertas
en la escritura pblica del 4/10/2011.
De este caso, se desprende el precedente vinculante mediante el cual se dispone que: No
resulta necesario que la fecha d inicio de la unin de hecho, y por consiguiente de la
sociedad de bienes, conste en la declaracin del notario, bastando que conste en los dems
documentos contenidos en la escritura pblica, como puede ser en la solicitud presentada
por los convivientes.
5. Criterios registrales para la inscripcin de las uniones de hecho, su cese y otros
actos inscribibles directamente vinculados166
El acceso al Registro Personal de las Uniones de Hecho y su cese tiene por finalidad la
publicidad registral para que terceros tengan conocimiento del inicio y fin de estas
comunidades de bienes, adems de contribuir a proteger al conviviente frente a actos
indebidos de apropiacin del otro conviviente.
Lo ideal sera que la convivencia tambin genere un estado civil al igual que el matrimonio,
para que la proteccin legal entre los convivientes sea completa y, tambin, contribuira a
evitar las convivencias simultneas o los compromisos afectivos paralelos.
A los terceros contratantes o acreedores, les interesa conocer cules son los bienes propios
o bienes sociales de los convivientes, por ello es importante que el reconocimiento, tanto
notarial como judicial, indiquen la fecha de inicio del rgimen de la sociedad de gananciales,
que es la fecha en la cual se cumplen los dos aos de convivencia como mnimo, fecha que
debe estar consignada en el documento notarial.
166 Resolucin N.088-2011-SUNARP-SA.

173

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Los convivientes pueden dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia
en la escritura pblica en la cual podrn liquidar el patrimonio social, para este caso no se
necesita hacer publicaciones.
No corresponde a las instancias registrales calificar los actos procedimentales realizados
por el notario para el reconocimiento de unin de hecho ni el fondo o motivacin de la
declaracin notarial167.
Para evitar las inscripciones contradictorias o incompatibles y que un conviviente inescrupuloso inscriba diferentes uniones de hecho en los Registros Personales llevados por las
distintas oficinas registrales del pas, se ha creado el ndice Nacional de Uniones de Hecho,
que formar parte del ndice Nacional del Registro Personal.
La unin de hecho reconocida notarial o judicialmente debe inscribirse tanto en el
Registro Personal del domicilio de los convivientes como en el Registro Personal de la
Oficina Registral en donde se encuentre la partida registral de los bienes inscritos de
los convivientes?
Vista la resolucin del superintendente adjunto de los Registros Pblicos N.088-2011-SunarpSA no es necesario que se repita dicha inscripcin, es suficiente inscribirse en el Registro
Personal del domicilio de los convivientes.
Presentaremos, a continuacin, los criterios registrales que se aplican para la inscripcin de
las uniones de hecho:
174

Las inscripciones del reconocimiento de uniones de hecho, de su cese y dems actos

inscribibles vinculados se efectan en el Registro Personal de la Oficina Registral que
corresponda al domicilio de los convivientes.
Se inscriben en el Registro Personal el reconocimiento de la unin de hecho, el cese
de la unin de hecho y las medidas cautelares y sentencias ordenadas por la autoridad
jurisdiccional relacionadas con la unin de hecho.
La inscripcin del reconocimiento de la unin de hecho se realiza en mrito al parte
notarial o judicial respectivo, en el que deber indicarse el documento de identidad de los
convivientes.
Si la unin de hecho ces por muerte, muerte presunta o ausencia; se presentar la copia
certificada de la partida de defuncin, parte judicial que contenga la declaracin de
muerte presunta o que contenga la declaracin de ausencia. En caso de estar ya inscrita
en el Registro de Personas Naturales la declaracin de ausencia, muerte presunta, sucesin
intestada o testamentaria de los convivientes, el registrador no requerir los documentos
antes sealados.
Si la unin de hecho ces por otras causas se presentar parte notarial de la escritura pblica
del reconocimiento de cese de la unin de hecho y, de ser el caso, de la liquidacin del
patrimonio social.
167 Criterio adoptado en la Directiva N.013-2003-SUNARP-SN, aprobada por Resolucin N.490-2003-Sunarp-SN
del 9 de octubre de 2003.

Captulo VI: Reconocimiento Notarial y Judicial

La fecha de inicio y la fecha de cese de la unin de hecho deben figurar en la escritura pblica
o en el documento pblico respectivo que contenga la declaracin de los convivientes. Para
acceder a la inscripcin del cese de unin de hecho debe inscribirse previa o simultneamente
el reconocimiento de unin de hecho.
Para la inscripcin o rectificacin de la calidad de un bien o derecho correspondiente a una
unin de hecho o su adjudicacin por liquidacin sobreviniente al cese de la convivencia, se
requiere la previa inscripcin del reconocimiento de unin de hecho o su cese en el Registro
Personal del domicilio de los convivientes.

175

CAPTULO VII
PROTECCIN LEGAL DEL CONVIVIENTE CON LEYES ESPECIALES

1. Seguro de salud
Actualmente, el seguro de salud, tanto privado como pblico, reconoce al conviviente
como asegurado si as lo menciona el asegurado titular del derecho. No pensemos que estos
seguros son establecidos exclusivamente para el chequeo del embarazo, servicio mdico del
parto y la atencin prenatal y posnatal de la conviviente; sino que funciona para todos los
servicios mdicos, incluyendo, las medicinas y hospitalizacin de los convivientes. En el caso
de Essalud, el conviviente recibir prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin,
rehabilitacin, prestaciones econmicas y prestaciones sociales que corresponden al
rgimen contributivo de la seguridad social en salud.
Se considera como derechohabientes al cnyuge o al concubino a que se refiere el artculo
326 del Cdigo Civil, as como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma
total y permanente para el trabajo, siempre que no sean afiliados obligatorios168. En este
mismo sentido, el artculo 2 del Reglamento de la Ley N.27056, Ley de Creacin del Seguro
Social (Essalud) considera como derechohabiente del seguro de salud al beneficiario directo
y legal del asegurado, en su calidad de cnyuge, conviviente o sus hijos, segn definicin del
artculo 30 del reglamento de la Ley N.26790, aprobado por D.S. N.009-97-SA.
El Seguro de Salud Agrario tiene por finalidad otorgar cobertura de salud a los trabajadores
de la actividad agraria, su cnyuge o concubino a que se refiere el artculo 326 del Cdigo
Civil, siempre que no realice actividad econmica retribuida, as como a los hijos menores de
18 aos de edad, y los mayores de dicha edad incapacitados para el trabajo169.
2. Pensin de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones
El Sistema Privado de Pensiones le reconoce el derecho a la pensin de sobrevivencia al
conviviente suprstite, el que tambin ahora tiene derechos sucesorios al igual que el
cnyuge.

168 Segn la definicin del artculo 3 de la Ley N. 26790 y del artculo 30 del Reglamento de la Ley N. 26790,
aprobado por D.S. N. 009-97-SA.
169 Reglamento de la Ley de Promocin del Sector Agrario, Decreto Supremo N.002-98-AG del 15 de enero de
1998.

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Lo contradictorio del asunto es que la pensin de viudez administrada por el Sistema

Nacional de Pensiones solo se la aplica al cnyuge suprstite, lo que vulnera el principio de
igualdad porque se est discriminando al conviviente.
En el Sistema Privado de Pensiones, la pensin de sobrevivencia170 es un derecho que tienen
los beneficiarios del afiliado que no se hubiese jubilado, siempre que su muerte no resulte
como consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios
o del uso de sustancias alcohlicas, estupefacientes o de preexistencias.
El orden es el siguiente:

El cnyuge o conviviente, conforme lo establecido en el artculo 326 del Cdigo Civil.

Los hijos que cumplan con los requisitos previstos en la ley.

El padre y/o la madre del trabajador afiliado, siempre y cuando cumplan con alguna de
las condiciones previstas en la ley.

Para el clculo del capital requerido para las pensiones de sobrevivencia se asumir la
modalidad de Renta Vitalicia, considerando el cuarenta y dos por ciento para el cnyuge
o conviviente sin hijos o el treinta y cinco por ciento para el cnyuge o concubino con
hijos. Cuando se refiere a hijos, estos son aquellos menores de dieciocho aos o mayores
de dieciocho incapacitados de manera total y permanente para el trabajo, de acuerdo al
dictamen del comit mdico competente.
3. Compensacin por tiempo de servicios
178

El artculo 2 de la Ley N.8439 del 20 de agosto de 1936 dispona que en caso de muerte
del servidor, la compensacin por tiempo de servicios corresponda a sus herederos y, a
falta de estos, a la persona que dependa econmicamente de l. Esto siempre y cuando el
concubinario no tuviera herederos, puesto que la concubina no era considerada heredera
en nuestra legislacin.
La Ley N.8569 del 27 de agosto de 1937 comprendi el caso de la conviviente con relacin a
la compensacin por tiempo de servicios en caso de fallecimiento del trabajador.
El Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto
Supremo N.001-97-TR, en su artculo 39, seala que la compensacin por tiempo de
servicios tiene la calidad de bien comn solo a partir del matrimonio civil o de haber
transcurridos dos aos continuos de la unin de hecho y mantendr dicha calidad hasta
la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o
de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen. Segn
el artculo 54, el depositario a solicitud de parte entregar sin dilacin ni responsabilidad
alguna al cnyuge suprstite o al conviviente que acredite su calidad de tal, de conformidad
con la legislacin civil, el cincuenta por ciento (50%) del monto del total acumulado de la
compensacin por tiempo de servicios y los intereses del trabajador fallecido. El saldo del
depsito y sus intereses los mantendr el depositario en custodia hasta la presentacin del
testamento o la declaratoria de herederos.
170 El Decreto Supremo N.054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley de Administracin de Fondos de Pensiones,
y el artculo 117 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.004-98-EF.

Captulo VII: Proteccin Legal del Conviviente con Leyes Especiales

El conviviente puede afectar en garanta su compensacin por tiempo de servicios o realizar

un retiro parcial o total del depsito en caso de cese, sin consentimiento del cnyuge o
conviviente, porque por ley se presume que el trabajador cuenta con el consentimiento
correspondiente de su pareja para realizar tales actos.
4. Prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada
Para poder acogerse al sistema de suministro indirecto, el empleador o empresa cliente
deber celebrar un convenio con la empresa proveedora de alimentos que regule la relacin
entre ambas partes y garantice un servicio seguro y eficiente a favor de los trabajadores.
El convenio deber prever mecanismos adecuados que aseguren el carcter personal e
intransferible del goce de las prestaciones alimentarias por los beneficiarios, sus cnyuges
o, en defecto de estos, por un apoderado, el cual puede ser nicamente un familiar directo
del beneficiario, considerndose como tal al conviviente debidamente registrado en la
empresa171.
5. Pensin especial de jubilacin para las uniones de hecho
La Ley N.29451 adiciona el artculo 84-A al Decreto Ley N.19990 para regular el nuevo
rgimen especial de jubilacin para las sociedades conyugales y las uniones de hecho. El D.S.
N.116-2010-EF, mediante el cual se aprob el Reglamento de la Ley N.29451 establece los
requisitos y procedimientos que debern cumplir los convivientes que deseen acceder a este
rgimen especial.
Esta ley tiene como objetivo beneficiar a las parejas en edad de jubilacin que no puedan
acceder a una pensin del Estado, por no cumplir con el mnimo de aos de aporte en el
Sistema Nacional de Pensiones. De ahora en adelante, estas personas podrn hacerlo
siempre y cuando entre los dos convivientes completen 20 aos de aportes. Como requisito
fundamental se exige la previa acreditacin de esa condicin a travs de una declaracin
notarial.
La norma otorga el beneficio de optar por el rgimen especial de pensin a las uniones de
hecho que cumplan con acreditar un perodo de convivencia permanente y estable de ms
de 10 aos al momento de la presentacin de la solicitud de pensin, estado de convivencia
que deber ser certificado mediante sentencia judicial firme que declara la unin de hecho.
Los requisitos que establece la ley son los siguientes:
a. Sesenta y cinco aos como edad mnima requerida para cada concubino al momento de
presentacin de la solicitud.
b. Ambos concubinos debern presentar una declaracin jurada suscrita conjuntamente en
la que se declare que no perciben pensin de jubilacin bajo algn rgimen previsional
u otro que otorgue prestaciones econmicas de manera peridica por parte del Estado
(bajo responsabilidad civil, administrativa y penal).
c. Exhibir y presentar copia del documento nacional de identidad vigente y actualizado.
d. Acreditar aportaciones conjuntas al SNP por un periodo no menor de veinte aos.
171 Reglamento de la Ley de Prestaciones Alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada, Decreto Supremo N.013-2003-TR.

179

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Cul es la naturaleza jurdica de esta pensin de jubilacin?

La pensin de jubilacin tiene como naturaleza jurdica, la de bien social. Tratndose de
un bien que pertenece a la sociedad de gananciales, los convivientes en ejercicio del poder
de representacin que les otorga dicho sistema pueden otorgar una carta poder simple
para realizar el trmite correspondiente. En ese mismo sentido, la pensin se pagar
mensualmente a favor de la unin de hecho, a travs de una cuenta mancomunada.
En el caso del fallecimiento de uno de los miembros de la unin de hecho, el miembro
suprstite recibir una pensin equivalente al 50% de la pensin especial de jubilacin que
se vena otorgando. En el caso del fallecimiento de los miembros de la unin de hecho, se
otorgar pensin de orfandad de acuerdo con las reglas establecidas en los artculos 56 y 57
del Decreto Ley N.19990, sobre la pensin especial de jubilacin que se vena otorgando.
En cuanto al clculo de la pensin, la remuneracin o ingreso de referencia para el clculo
de la pensin es el promedio de las remuneraciones percibidas por ambos cnyuges o
miembros de la unin de hecho, como asegurados facultativos u obligatorios, calculado de
la siguiente manera:
a. Se tomar el promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta (60) el total de
remuneraciones o ingresos asegurables percibidos por ambos cnyuges o miembros de
la unin de hecho durante los ltimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente
anteriores al ltimo mes de aportacin. En el caso que ambos miembros de la unin de
hecho hayan aportado en un mismo mes, se contar como un ingreso el promedio de
ambas remuneraciones o ingresos para el referido clculo.
180

b. Asimismo, para el cmputo de la pensin, por los primeros veinte (20) aos de aportes,
se otorgar el veinte por ciento (20%) de la remuneracin de referencia y, por cada ao
adicional, el dos por ciento (2%) de la misma, hasta alcanzar como lmite el cien por
ciento (100%) de la remuneracin de referencia172.
La ley dispone que la disolucin de la unin de hecho declarada mediante sentencia judicial
firme es una causal de caducidad de la pensin; sin embargo, la unin de hecho no se
disuelve como el matrimonio, tiene otra dinmica. La unin de hecho se extingue por mutuo
acuerdo o abandono unilateral pero se recurrir al Poder Judicial para la declaracin de
reconocimiento y generacin de derechos. En el caso notarial, el notario reconocer una
fecha cierta de inicio y una de cumplimiento de los dos aos de convivencia, que no significa
que se haya extinguido la unin de hecho. Pero s se producir la extincin cuando se haya
materializado la inscripcin de la fecha de cese de la unin de hecho en el Registro Personal
o la sentencia judicial declare su fecha de trmino a efectos de la liquidacin de la sociedad
de gananciales.
Se suspender la pensin especial de jubilacin otorgada a la sociedad conyugal o a
la unin de hecho si, por lo menos uno de sus miembros reiniciara actividad laboral o
perciba ingresos por el desempeo de actividad independiente y la suma de la pensin
percibida y su remuneracin o ingreso mensual supere el cincuenta por ciento (50%)
de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, estando obligados a devolver las pensiones
172 Decreto Supremo N1162010EF.

Captulo VII: Proteccin Legal del Conviviente con Leyes Especiales

recibidas durante el tiempo que se ha obtenido remuneracin o ingresos provenientes de

dicho trabajo o actividad173.
6. Cobertura por invalidez
Las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo174, que conceden
cobertura en caso de invalidez, contra los riesgos de invalidez o muerte producida como
consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, otorgando las siguientes
prestaciones mnimas como la pensin de sobrevivencia, de invalidez y gastos de sepelio,
hace participar como uno de los beneficiarios del trabajador al conviviente.
Los montos de pensin sern los siguientes:
a. El 42% de la remuneracin mensual del asegurado para el cnyuge o
conviviente a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984, si no
existieran hijos.
b. El 35% de la remuneracin mensual del asegurado para el cnyuge o
conviviente a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984, en caso
de existir hijos.
c. El 14% de la remuneracin mensual del asegurado a cada hijo menor de
18 aos, as como a cada hijo invlido mayor de 18 aos incapacitado para el
trabajo en forma total y permanente, calificados.
Cuando existan cnyuge o conviviente e hijos del asegurado con derecho
a pensin de sobrevivencia, estos gozarn la que les corresponde en forma
concurrente; pero si el monto total excede el 100% de la remuneracin mensual
del asegurado, dichas pensiones quedarn reducidas proporcionalmente, de
modo tal que, en conjunto, no superen dicha remuneracin mensual.
Cuando existan cnyuge o conviviente y padres del asegurado con derecho a
pensin de sobrevivencia, estos concurrirn en el goce de las pensiones que
les corresponda, sin lugar al reclculo previsto en la ley.
Cuando existan cnyuge o conviviente, hijos y padres del asegurado, con
derecho a pensin de sobrevivencia; los padres gozarn de las pensiones que
les corresponda, solo si quedara algn remanente.
De no existir cnyuge o conviviente con derecho a pensin, el porcentaje
de la remuneracin, se asignar como pensin en caso que quedare un solo
hijo como beneficiario, aunque existan padres. De haber dos o ms hijos
con derecho a pensin, la pensin conjunta se incrementar en 14 puntos
porcentuales sobre el porcentaje referido en la norma, tantas veces como hijos
hubiese, distribuyndose en partes iguales; pero la pensin de los padres solo
proceder si quedara algn remanente de acuerdo a ley.175

173 Decreto Supremo N1162010EF.

174 Decreto Supremo N003-98-SA modificado por el Decreto Supremo N006.2006-TR.
175 Decreto Supremo N.003-98-SA.

181

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

7. Seguro de vida
En materia laboral, el Decreto Legislativo N.688, Ley de Consolidacin de Beneficios
Sociales, concede al trabajador empleado u obrero el derecho a un seguro de vida a cargo de
su empleador, una vez cumplidos los cuatro aos de trabajo al servicio del mismo.
El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cnyuge o conviviente
a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil y de los descendientes, solo a falta de estos
corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) aos.
Producido el fallecimiento del trabajador y formulada la solicitud correspondiente, la
compaa de seguros proceder a entregar, sin ms trmite, el monto asegurado a los
beneficiarios que aparezcan en la declaracin jurada o en el testamento por escritura
pblica si este es posterior a la declaracin jurada. La entrega se efectuar sin ninguna
responsabilidad para la compaa aseguradora en caso de que aparezcan posteriormente
beneficiarios con derecho al seguro de vida. Tratndose de la presentacin del testamento
antes indicado, solo tendrn derecho al seguro de vida los beneficiarios mencionados en la
mencionada ley.
Tratndose de las uniones de hecho, la compaa de seguros consignar ante el Juzgado de
Paz Letrado el importe del capital asegurado que pueda corresponder al conviviente que
figure en la declaracin jurada o testamento por escritura pblica.
El Juzgado de Paz Letrado ser quien resuelva la procedencia de su pago, notificando al
consignatario para que dentro del tercer da manifieste lo conveniente.
182

Contra la resolucin de primera instancia procede recurso de apelacin formulado dentro

del tercer da, elevndose los autos al superior jerrquico en turno, quien, sin ms trmite
y en mrito de lo actuado, resolver en segunda y ltima instancia. Sin embargo, en caso
de expedirse resolucin denegatoria, tal situacin no impedir que el interesado reitere
su pedido al Juzgado de Paz Letrado, siempre y cuando lo recaude con nuevos medios
probatorios y se seguir el procedimiento previsto anteriormente.
8. Proteccin legal en el Cdigo Procesal Civil
El artculo 220 del Cdigo Procesal Civil prescribe que nadie puede ser compelido a declarar
sobre hechos que conoci bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposicin
de la ley pueda o deba guardar secreto, ni tampoco puede el declarante ser obligado a
contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su concubino.
Segn el artculo 229 se prohbe que declare como testigo el concubino, salvo en asuntos de
derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.
El juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando su concubino interviene en el
proceso.
El artculo 196 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto
Supremo N.017-93-JUS dispone que est prohibido a los magistrados: defender o asesorar
pblica o privadamente, salvo en causa propia, a su cnyuge, concubino, ascendiente o
descendiente y hermanos y conocer un proceso cuando su cnyuge o concubino tenga

Captulo VII: Proteccin Legal del Conviviente con Leyes Especiales

o hubiera tenido inters o relacin laboral con alguna de las partes. Se excepta de la
prohibicin los procesos en los que fuera parte el Poder Judicial.
Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen
de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella. Si
durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica,
intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos
lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53176.
9. Cdigo Penal
Si para la ejecucin del delito de violacin se haya prevalido de su relacin de conviviente,
la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin177.
En el delito de favorecimiento a la prostitucin, cuando el sujeto pasivo es el conviviente, se
establece como pena privativa de libertad una no menor de cinco ni mayor de doce aos178.
En el delito de rufianismo, el que explota la ganancia obtenida por su concubino o hijo de
su concubino que ejerce la prostitucin tendr una pena no menor de ocho ni mayor de
doce aos.
En el delito de proxenetismo, el que compromete, seduce, sustrae a su concubina o hijo de
su concubina para entregarlo a otro con el objeto de tener acceso carnal, tendr una pena
no menor de seis ni mayor de doce aos179.
En el trfico ilcito de migrantes, la pena ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos de
pena privativa de libertad e inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del
Cdigo Penal, cuando el agente es conviviente180.
En los seis casos mencionados, la existencia de una relacin de convivencia constituye una
circunstancia agravante.
La excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio como hurtos, apropiaciones,
defraudaciones y daos, contemplada en el artculo 208 del Cdigo Penal, impide la
represin penal de los convivientes; salvo el pago de la reparacin civil.
El conviviente que causa dao grave en el cuerpo o en la salud, cuando la vctima sea menor
de catorce aos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos181.
El que causa a otro (conviviente) dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
176 Artculo 677 del Cdigo Procesal Civil.
177 Artculo 170 del Cdigo Penal.
178 Artculo 179 inciso 4 del Cdigo Penal.
179 Artculo 107 del Cdigo Penal.
180 Artculo 303 B del Cdigo Penal.
181 Artculo 121 A del Cdigo Penal.

183

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Cuando la vctima muere como consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos182.
Cuando se trata del maltrato de obra contra la persona del conviviente, sin causarle lesin,
la pena ser de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas a sesenta das-multa183.
10. Cdigo Procesal Penal
Para que sean de aplicacin las medidas de proteccin, ser necesario que el fiscal durante
la investigacin preparatoria o el juez aprecien racionalmente un peligro grave para la
persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cnyuge o conviviente
o sus ascendientes, descendientes o hermanos184.
11. Cdigo de Justicia Militar-Policial
Tendrn obligacin de denunciar los delitos de funcin, los militares o policas que conozcan
el hecho, sus comandos respectivos, los rganos de control institucional y las inspectoras
pertinentes. En todos estos casos, la denuncia no ser obligatoria si razonablemente arriesga
la persecucin penal propia, la del cnyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo
secreto profesional185.
Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de
convivencia con l186.
184

12. Cdigo de los Nios y Adolescentes

El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se
le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondr su demanda acompaando el
documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes187.
13. Conviviente campesina
La Ley de Reforma Agraria, Decreto Ley N.17716, del 24 de junio de 1969, dispona que
cuando falleciera el adjudicatario de una unidad agrcola familiar, sin haber cancelado su
predio, caducaba el contrato de compraventa por el tiempo que hubiera conducido la parcela
y, en tal caso, la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural adjudicaba
gratuitamente la misma a la cnyuge o compaera permanente o conviviente, y a los hijos
menores de 18 aos, quienes estaban obligados a liquidar el condominio cuando el ltimo
de los hijos cumpla dieciocho aos de edad o adquira la capacidad civil. Este antecedente
legislativo fue derogado por el Decreto Legislativo N.653 (Primera Disposicin Final) que
aprueba la Ley de las Inversiones en el Sector Agrario.
182 Artculo 121 B del Cdigo Penal.
183 Artculo 442 del Cdigo Penal.
184 Artculo 247 Decreto Legislativo N.957.
185 Artculo 359 Decreto Legislativo N.961.
186 Artculo 302 Decreto Legislativo N.961.
187 Artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Captulo VII: Proteccin Legal del Conviviente con Leyes Especiales

El Decreto Ley N.20598 del 30 de abril de 1974, sobre empresas de propiedad social, al
regular la transferencia de certificados de retiro al fallecimiento del trabajador otorgaba
derechos a la concubina.
El Decreto Legislativo N.667, Ley de Registro de Predios Rurales, modificado por el Decreto
Legislativo N.889, seala que para la prueba de la posesin de predios rurales, se requiere
el certificado de posesin otorgado por la dependencia del Ministerio de Agricultura
y la declaracin escrita de todos los colindantes o sus vecinos, comits u organizaciones
representativas de los productores agrarios de la zona o juntas de usuarios, comisiones o
comits de regantes del respectivo Distrito de Riego. Esta declaracin deber constar en
formulario especial, debiendo acreditar los derechos del solicitante, y en su caso, los del
cnyuge o conviviente. En cuanto a la declaracin escrita, si no se puede acreditar con
colindantes o vecinos o en caso de que no existan estos, se deber presentar la declaracin
del cnyuge o conviviente o la de sus hijos mayores de edad.
La legislacin agraria peruana, por su cercana al hombre y mujer de campo, cuyas
costumbres ancestrales favorecen la constitucin de uniones de hecho mediante el
servinakuy, no es ajena a reconocer esta situacin. Con el fin de evitar el desamparo de la
familia campesina y teniendo en cuenta que para ella el matrimonio muchas veces no est a
su alcance por diversos factores, principalmente el econmico, no tuvo reparo en adjudicar
gratuitamente a la conviviente campesina la parcela agrcola no cancelada por su pareja
debido a su fallecimiento.
El rgimen patrimonial de la familia campesina se circunscribe al trabajo agrario y
propiedad agraria reflejadas en parcelas o hectreas, razn por la cual las adjudicaciones de
tierras significan su vivienda y su trabajo. Esta situacin nos lleva a concluir que el rgimen
patrimonial de la familia peruana se divide en la aplicacin del Cdigo Civil para la zona
urbana y las leyes especiales para las zonas rurales.

185

CAPTULO VIII
LA CONVIVIENTE Y LA VIOLENCIA DE GNERO

1. Sistema de proteccin contra la violencia de gnero

1.1. Sistema de proteccin nacional
Hemos denominado al captulo en femenino porque estadsticamente son las mujeres que
representan entre el 89% de las vctimas de violencia familiar, de acuerdo a cifras de los
Centros de Emergencia Mujer (MIMP).
Adems de la carencia de derechos que tiene la conviviente en el desarrollo de una unin
de hecho, muchas veces termina soportando la violencia fsica y psicolgica de parte de
su pareja de hecho. Para evitar la desproteccin de los derechos de la mujer, el Gobierno
peruano decidi aprobar una ley especial de proteccin.
La Ley de Proteccin contra la Violencia Familiar, Ley N.26260, fue dada en 1993 y defini
a la violencia familiar como la accin u omisin que causan dao en dos esferas: fsica y
psicolgica, incluyendo el maltrato sin lesin y la amenaza o coaccin graves.
Posteriormente, mediante la Ley N.27306 del 25 de marzo de 1997 se incorpor la violencia
sexual e incluyendo entre los sujetos pasivos o activos a excnyuges y exconvivientes,
con quienes hubiesen procreado hijas o hijos en comn de manera independiente de la
convivencia, a parientes de l o la exconviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad en las uniones de hecho.
El Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, Ley N.26260,
aprobado mediante Decreto Supremo N.006-97-JUS y sus modificatorias definen como
violencia familiar a:
Cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin
lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la
violencia sexual, que se produzcan entre: cnyuges, excnyuges, convivientes,
exconvivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; quienes habitan en
el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales;
quienes hayan procreado hijos en comn, independientemente que convivan
o no al momento de producirse la violencia; y uno de los convivientes y los

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de

afinidad, en las uniones de hecho188.

Las medidas de proteccin inmediatas que se adopten a solicitud de la vctima, o por

orden del fiscal, son diversas pero no limitativas, como: el retiro del agresor del domicilio,
prohibicin de comunicacin, acercamiento o proximidad de la vctima en cualquier forma,
suspensin temporal de visitas, inventarios sobre sus bienes y otras medidas de proteccin
inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral.
A nuestro juicio, las medidas de proteccin inmediatas, como el retiro del conviviente del
domicilio o la suspensin temporal de visitas, no interrumpen la continuidad del perodo de
duracin ganado, contabilizable para los dos aos que exige la ley peruana para la unin de
hecho.
El Plan Nacional Contra la Violencia Hacia la Mujer 2009-2015 formula la visin de una sociedad
que garantiza a las mujeres, sin distincin de edad, estado civil, nivel socioeconmico, nivel
educativo, etnia, capacidad, ocupacin, orientacin sexual u otros, el derecho a una vida
libre de violencia; a travs del trato digno, del establecimiento de relaciones de igualdad
entre mujeres y hombres y de la eliminacin de patrones socioculturales discriminatorios,
en un marco de seguridad y de vigencia plena de los derechos humanos.
1.2. Sistema de proteccin internacional
Normas Internacionales
188

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial (1965). Ratificado por Decreto Ley N.18969 de 22 de
setiembre de 1971.
Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes
(1984) ratificado por el Per 7 de julio de 1988.
Recomendacin General N.19, del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, acerca de la Violencia contra la Mujer (1992).
Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas, ratificado por el gobierno en el
Per en 1993 mediante la Resolucin Legislativa N.26253.
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, ratificada el 2 de abril de 1996 (Convencin de Belem Do Par1994).

La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer es el nico acuerdo regional en el mundo que trata el tema de la violencia contra las
mujeres. Presentaremos el primer caso en que se aplic este instrumento internacional en
el sistema interamericano, mediante el cual se responsabiliz a un Estado en materia de
violencia familiar contra las mujeres.
188 Ley N.29282. Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la violencia familiar,
Ley N.26260.

Captulo VIII: La conviviente y la violencia de gnero

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos recibi una denuncia presentada por

la seora Maria da Penha Maia Fernandes contra Brasil189 por la violencia perpetrada
por su cnyuge que culmin en una tentativa de homicidio y agresiones adicionales.
Como consecuencia ella padece de paraplejia irreversible y otras dolencias. Se denunci
la tolerancia estatal por no haber tomado acciones efectivas por ms de quince aos para
sancionar al agresor. El cnyuge trat de encubrir la agresin denuncindola como una
tentativa de robo y agresiones por ladrones que se habran fugado. Durante el trmite
judicial se demostr que el agresor tena intenciones de matarla.
El Estado brasileo tiene responsabilidad internacional porque debi haber procedido con
la reparacin de las violaciones sufridas y garantizarle un proceso justo contra el agresor
dentro de un plazo razonable. No se sentenci de manera definitiva por los tribunales
brasileos despus de diecisiete aos y ese retardo en la administracin de justicia podra
haber culminado en la prescripcin de la accin penal, con la consiguiente imposibilidad de
resarcimiento.
Cuando el caso fue reportado al Comit CEDAW en 2003, sugiri que Brasil deba aprobar sin
dilaciones una legislacin sobre violencia domstica; tarea que cumpli cuando adopt la
famosa ley conocida como la ley Maria da Penha.
Para la eliminacin de la violencia contra las mujeres, lo relevante es el acceso adecuado a
la justicia y la diligencia procesal para la proteccin necesaria a las vctimas y la sancin a
los agresores.
2. El proceso de violencia familiar en materia civil es incompatible con el proceso
penal sobre violencia familiar? Esto significa un doble juicio para el imputado
de violencia familiar?
La violencia fsica y la violencia psicolgica con frecuencia son ejercidas por el agresor de
manera simultnea contra la vctima. Los operadores judiciales pueden optar por las dos
vas que otorga la ley de proteccin contra la violencia familiar, sin que esto signifique que
asumiendo competencia el fuero penal constituye un impedimento para la consecucin del
proceso civil.
A continuacin describiremos un caso que nos ilustra al respecto190. El fiscal provincial de la
Fiscala Provincial Civil, Familia y Prevencin del Delito de Quispicanchi, interpone demanda
sobre violencia familiar en su modalidad de agresin fsica en agravio de una conviviente
contra su pareja de hecho, a fin de que cesen los actos de violencia familiar en agravio de la
vctima. Asimismo, solicita el pago de una reparacin civil no menor de doscientos nuevos
soles (S/.200.00). Adems, solicita que se ordenen medidas de proteccin, alegando que el
demandado la bot injustificadamente del hogar convivencial, refirindola que no serva
para nada y que estaba gastando mucho en su embarazo. La agredi fsicamente propinndole
patadas y puetes por todo el cuerpo, para luego en la noche intentar ahorcarla, hechos por
los cuales se ha expedido el certificado mdico emitido por el Instituto de Medicina Legal
de Quispicanchi que acredita las lesiones traumticas recomendando incapacidad para el
trabajo por cuatro (04) das.
189 Caso 12.051.
190 Casacin N.3702-2012-Cusco.

189

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Las instancias de mrito han desestimado la demanda concluyendo que en el presente caso
se ha incurrido en faltas perseguibles penalmente, por lo que el Juzgado Civil carece de
competencia para conocer el proceso puesto que el artculo 8 del Texto nico Ordenado de
la Ley N.26260 prescribe que el informe policial ser remitido, segn corresponda, al juez
de paz o al fiscal provincial en lo Penal o al fiscal de Familia, para ejercer las atribuciones que
le seala la presente ley. El artculo 6 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la misma
ley prescribe que en el caso se determine que los actos de violencia familiar configuren
delito, el fiscal provincial de Familia comunicar lo actuado al fiscal provincial en lo Penal
a fin de que proceda de acuerdo a sus atribuciones y al juez de paz de la localidad si se trata
de faltas.

190

Sin embargo, la doble va para el conocimiento de los hechos de violencia familiar, no

implica un doble juicio para los imputados, puesto que el proceso de violencia familiar tiene
por finalidad principal aplicar medidas de proteccin inmediatas destinadas a erradicar los
actos de violencia intrafamiliares, as como la reparacin del dao causado; en cambio, el
proceso penal, citado por las instancias de mrito, tiene como finalidad determinar el hecho
imputado que constituye un delito o una falta, y si el procesado es el sujeto activo de dicha
conducta, para emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del imputado
y sancionarlo siendo el procedimiento netamente punitivo. En consecuencia, al verificarse
que la tramitacin del proceso de violencia familiar no impide la tramitacin de un proceso
penal si fuera el caso, ya que ambos tienen propsitos distintos; el juez competente para
conocer el presente proceso de violencia familiar en su modalidad de maltrato fsico es el
juez especializado de Familia, conforme lo estipula el artculo 9 de la Ley N.26260, quien
tiene la obligacin de dictar las medidas de proteccin y finalmente dictar la resolucin que
ponga fin al proceso.
Con estos argumentos declararon fundado el recurso de casacin interpuesto por el
Ministerio Pblico y ordenaron que el juez de primera instancia expida nueva resolucin
con arreglo a ley y conforme a lo sealado precedentemente.
Pero existe otra tesis que sostiene que cuando la violencia fsica constituya delito o falta, el
juez de Familia no es competente. Para fundamentar esta posicin el vocal que expres su
voto en discordia argument:
El fiscal comunicar al fiscal provincial en lo Penal, si es delito, o al juez de paz
si se trata de una falta. Por lo tanto, el maltrato fsico que configura una falta es
de conocimiento del juez de paz y no as del juez de Familia, quien nicamente
es competente para conocer los casos de violencia familiar en la modalidad de
maltrato psicolgico. El vocal, que vot por no casar el recurso, sostuvo que
aceptar la tesis propuesta que el denunciado podra ser sancionado dos veces
por un mismo hecho, mientras que, tanto el juez penal como el de paz letrado,
tambin se encuentran facultados para adoptar las medidas de proteccin
necesarias para salvaguardar la integridad de la vctima, conforme lo seala el
artculo 26 del Decreto Supremo N.006-97-JUS.

El nuevo proyecto de ley de violencia de gnero para resolver esta incertidumbre jurdica
ha propuesto que se creen los juzgados especializados en violencia familiar y que sean

Captulo VIII: La conviviente y la violencia de gnero

competentes tanto para el tema civil como penal. Por otro lado, se ha propuesto la
incorporacin del inciso 5 al artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, con la
finalidad de facultar a los fiscales de Familia al ejercicio de la accin penal por el delito de
violencia hacia la mujer y la familia.
3. La violencia familiar es un impedimento para la declaracin de una unin de
hecho?
El recurrente sustenta su recurso de casacin191 en que no se cumpli el deber de motivacin
en la sentencia de vista porque los jueces superiores declararon que existi una unin de
hecho entre la demandante y el recurrente, por la simple enumeracin de las partidas de
nacimiento y no analizaron el comportamiento de la pareja respecto de las relaciones
personales de los convivientes, ya que se acredit que la relacin existente entre la
demandante y el recurrente estuvo opacada por una serie de denuncias de violencia familiar,
por lo que la unin de hecho no fue pacfica ni mucho menos pblica ni cumplieron deberes
y obligaciones semejantes a las del matrimonio, se cuestion lo habitual, la notoriedad, lo
pblico de la relacin.
Para la Corte Suprema, las denuncias por violencia familiar no constituyen un impedimento
para la declaracin de unin de hecho sino, por el contrario, le permiten al rgano
jurisdiccional establecer con claridad y precisin que en efecto entre la demandante y
el recurrente existi una unin de hecho relacin de convivencia, voluntariamente
realizada y con vida en comn que fue pblica y notoria. Por lo que se aplic el artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil y se declar improcedente el recurso de casacin.
4. El proceso de violencia familiar es un medio probatorio idneo para demostrar
la convivencia?
Se trata del recurso de casacin192 interpuesto por la demandada contra la Sentencia de
Vista que revoca la apelada que declara infundada la demanda y reformndola la declar
fundada, ordenando el desalojo bajo apercibimiento de lanzamiento.
El demandante interpone demanda de desalojo por ocupacin precaria dirigida contra su
conviviente y una inquilina a fin de que desocupen las dos habitaciones que habitan en el
primer piso del inmueble. La demanda ha sido absuelta por la codemandada sealando que,
por acuerdo de partes seguido en el Proceso Civil sobre Violencia Familiar, en Audiencia
nica, las partes conciliaron y llegaron a un acuerdo, que fue de volver a reanudar sus
relaciones convivenciales, regresando a vivir la emplazada junto con sus menores hijos
al inmueble materia de litis; asimismo, agrega que el demandante le autoriz a cobrar los
alquileres de las habitaciones alquiladas en el aludido bien, para la manutencin de sus
menores hijos. Refiere, tambin, que sobre el bien del cual se pretende su desalojo, tiene
derechos adquiridos por haber convivido con el demandante por espacio de ms de dos
aos y haber contribuido a las mejoras de dicho inmueble, por lo que no tiene la calidad de
precaria.

191 Casacin N.2576-2011-Hunuco.

192 Casacin N.3191-2010-Cusco.

191

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Las partes han sido convivientes desde el ao mil novecientos noventa y cuatro al dos mil
cuatro, habiendo formado una relacin de hecho, procreando tres menores hijos. Valorando
el acta de conciliacin arribada en el expediente sobre violencia familiar, se indica que las
partes deciden reanudar sus relaciones convivenciales y la demandante, con sus cinco
menores hijos a partir de la fecha, regresara al inmueble, autorizando el actor al cobro de
los alquileres de cuatro ambientes y la cocina. La codemandada ejercita su posesin sobre las
habitaciones sublitis, como conviviente y madre de los hijos del actor; y como alega, adems,
en los aos de convivencia habran introducido mejoras en el bien inmueble del actor, que
formaran parte de la sociedad de gananciales, la misma que an no se habra liquidado,
mejoras que se presumen sociales salvo prueba en contrario, por lo que sera impertinente
considerar como ocupante precaria a la codemandada.
Si bien se acord en el acta citada la reanudacin de sus relaciones convivenciales, empero
est probado que este ttulo que le confera el derecho de habitar el inmueble feneci desde
el momento que la demandada decidi iniciar una relacin convivencial con otro varn,
debidamente identificado y reconocido por ella como su actual conviviente. Pero esta
situacin no se comprob.
La recurrente no se considera precaria porque estima que al haber su relacin convivencial
excedido el plazo de ms de dos aos, resulta tener derecho sobre el mencionado bien, ms
an, si ha realizado diversas mejoras.

192

Sin embargo, el bien materia de litis, fue adquirido por el demandante con fecha anterior
a la relacin convivencial iniciada con la demandada, por lo tanto, no podra considerarse
dicho inmueble como bien social dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes
de iniciar la unin de hecho.
Respecto del Acta de Conciliacin otorgado en el Proceso de Violencia Familiar, seguido por
la recurrente, por el cual el demandante le autoriz el ingreso junto con sus menores hijos
al inmueble a razn de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada,
constituye ttulo suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita
su posesin en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por lo tanto, declararon
fundado el recurso de casacin.
Segn el nuevo proyecto de ley de violencia de gnero, esta accin de desalojo de parte del
conviviente constituira una forma de violencia econmica. Existir violencia econmica
siempre que su realizacin est orientada a causar un dao que pueda afectar derechos
fundamentales como la vida, la salud; sobre todo, porque al retirar bienes de la relacin del
grupo familiar se estara ocasionando una exposicin a riesgo de los miembros del grupo
familiar.
5. Nuevo proyecto de ley de violencia de gnero
Por Ley N.29340, de fecha 30 de marzo de 2009 se cre la Comisin Especial Revisora del
Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, encargndosele
elaborar el anteproyecto para una Nueva Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar.
Por diversas leyes se prorrogaron los perodos de su funcionamiento. En junio de 2011,
se present como el Proyecto de Ley N.4871/2010-CR denominado Ley Integral contra
la Violencia hacia la Mujer y la Familia y se remiti a la Comisin de Justicia y Derechos

Captulo VIII: La conviviente y la violencia de gnero

Humanos y a la Comisin de Mujer y Familia para su dictamen. Posteriormente, por acuerdo

de Junta de Portavoces, el proyecto fue dispensado de dictamen de ambas comisiones
y puesto a orden del da para su aprobacin en el Pleno. Con la conclusin del Perodo
Parlamentario 2006-2011, el proyecto pas al archivo y el Proyecto de Ley N.1212/ 2011-CR
recoge su texto.
Este proyecto propone una nueva ley integral de proteccin contra la violencia hacia la
mujer y familia porque las normas vigentes no han logrado la proteccin integral de los
derechos fundamentales de las vctimas de violencia familiar.
El propsito de la nueva ley es que el Estado logre la intervencin preventiva, investigadora,
sancionadora y rehabilitadora y que la violencia contra la mujer basada en su gnero sea
entendida como un problema de derechos humanos, seguridad ciudadana y salud pblica.
Seguridad Ciudadana

Violencia
de
Gnero

Salud Pblica

Derechos Humanos

Se han ubicado las distintas formas de agresin que pueden devenir en una denuncia por
violencia contra la mujer y la familia, las cuales han sido observadas durante los aos
transcurridos desde que se public la Ley N.26260. Se ha optado, asimismo, por detallar
cada una de las manifestaciones de violencia y se han incorporado otros tipos de violencia
como la violencia patrimonial. En cuanto a la violencia fsica, se ha incluido el maltrato por
negligencia, descuido o privacin de las necesidades bsicas, que haya o no ocasionado dao
fsico o que se podra llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiere para su
recuperacin. El concepto privacin, ha sido tomado de la propuesta de la Organizacin
Panamericana de la Salud, en aquellos casos en los cuales los padres o las personas que
tienen bajo su cuidado alguna persona dependiente, sea esta nia o nio o adolescente,
persona con discapacidad o adulto mayor, le ocasionan un dao fsico por no proveerle el
sustento adecuado, entendido este como: alimentos, salud o recuperacin incluso de alguna
afeccin que pudiera tener.
En lo que respecta a la violencia psicolgica, se ha considerado tanto la directa como la
indirecta y que pudiera ocasionar dao emocional, disminuir la autoestima, afectar
o perjudicar al sano desarrollo de la personalidad, degradar o controlar las acciones,
comportamientos, creencias y decisiones, por diversos medios y que implique alteracin a
la salud mental, la autodeterminacin, la autoestima o el desarrollo personal, sin importar
el tiempo que se requiere para su recuperacin.

193

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Otro aspecto muy importante es la incorporacin de la violencia econmica como una

manifestacin ms de la violencia contra la mujer y la familia, ya que en el texto actual del
TUO de la Ley N.26260 no se le considera como una modalidad expresa de manifestacin
de la violencia familiar.
Se establece que la violencia sexual comprende los delitos contra la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas contra el pudor pblico y adoptando la sugerencia de la Organizacin
Panamericana de la Salud, se ha considerado en la norma aquellos casos donde el agresor
obligue a la agredida a realizar alguno de los actos arriba mencionados con terceras personas
con o sin su participacin en tales actos. Tambin incluye las acciones para comercializar
o utilizar de cualquier modo la sexualidad de una persona del grupo familiar mediante el
ejercicio de poder, no importando la relacin de esta con la vctima, e incluyendo actos tales
como el aborto forzado, la obligacin a ejercer prostitucin forzada, la esterilizacin forzada
u otras formas diversas de comercio sexual.
Se establece de manera expresa que la atencin y recuperacin integral de la salud fsica
y mental de las vctimas de violencia es gratuita, la que incluye la atencin, los exmenes,
hospitalizacin, medicamentos, tratamiento y cualquier otra actividad necesaria para el
restablecimiento de su salud; es decir, que se ampla la cobertura que establece la norma
actual, pues esta solo se refiere nica y exclusivamente a la evaluacin.

194

Se ha prohibido, para todo efecto, que en este tipo de procesos se permita la confrontacin
entre la vctima y el agresor. La reconstruccin de los hechos podr practicarse sin la
presencia de aquella, salvo que la vctima mayor de catorce aos lo solicite.
En lo que respecta a la sentencia, se ha buscado que la sentencia cumpla realmente su
finalidad persuasiva, partiendo desde el hecho de que al tratarse de un delito, la sentencia
ser de ndole absolutoria o condenatoria.
En el caso que expida una sentencia condenatoria, se impondr cuando corresponda, el
tratamiento especializado al condenado, el tratamiento teraputico a favor de la vctima
por parte de instituciones de salud pblica, el establecimiento, continuidad, modificacin
o cese de las medidas de proteccin, la inscripcin de la sentencia en el Registro nico de
Vctimas y Agresores por Violencia hacia la mujer y la familia a cargo del Ministerio Pblico;
entre otras.
6. El feminicidio de la conviviente
En el ao 2010, el Perfil de Gnero y Salud de la Subregin Andina elaborado por la
Organizacin Panamericana de la Salud refera que el Per presenta el mayor nmero
de casos de feminicidio. El estudio precis que en el Per cada tres das en promedio se
asesinaba a una mujer por razones de gnero.
Segn las estadsticas de vctimas de feminicidio del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, la relacin de pareja es el espacio donde ocurre este delito; as, el principal
agresor/victimario fue el conviviente con el 72.62%.

Captulo VIII: La conviviente y la violencia de gnero

Se pueden establecer factores internos y externos que influyen en el feminicidio. Entre los
internos tenemos los celos, el temor a perder el valor y poder masculinos, el control sexual
de la mujer y la vergenza social. Como externos, se pueden considerar a la migracin, la
inseguridad ciudadana, el tejido social dbil, la negligencia o la colusin de autoridades que
deben proteger, etc.
El feminicidio siempre ha existido desde tiempo atrs en muchas culturas del mundo por
causa de una estructura machista que discrimina a las mujeres y que hasta hoy subsisten
formas extremas de violencia infringida hacia la mujer por razn de gnero.
La preocupacin por el asesinato de mujeres por sus parejas o cnyuges surge en los Estados
Unidos de Amrica en 1990; y recin a finales de esta dcada aparece en Amrica Latina
como en Mxico y Guatemala.
Generalmente, el feminicidio es definido como el asesinato de mujeres a causa de la
discriminacin de gnero y que se vincula con situaciones de violencia familiar, violencia
sexual, discriminacin, hostigamiento o conflictos armados.
En la Directiva N.002-2009-MP-FN, se define el feminicidio como la muerte violenta de
mujeres por el hecho de serlo, y se produce en condiciones especiales de discriminacin.
Puede darse en el mbito privado, por ejemplo, el asesinato de una mujer a manos de su
pareja (feminicidio ntimo); o en el mbito pblico, como en el caso del asesinato de una
trabajadora sexual por parte de un cliente (feminicidio no ntimo).
Un homicidio revela discriminacin contra la mujer si es:
a. Cometido por el esposo,
exesposo, conviviente,
exconviviente, pareja
sentimental o expareja
sentimental.

195
b. Cometido por un tercero
que pretende una relacin
sentimental que no
concreta.

d. Cometido por el jefe

que hostiga
sexualmente.

c. Cometido por el
compaero de trabajo que
la hostiga sexualmente.

e. Cometido por un cliente

sexual.

La Resolucin Ministerial N.110-2009-Mimdes, seala en sus considerandos, que el

feminicidio constituye una manifestacin extrema de la violencia contra las mujeres y su
impunidad tiene el efecto pernicioso de confirmar que esa violencia o discriminacin es
aceptable, lo cual foment su perpetuacin.
Mediante Resolucin Ministerial N110-2009-Mimdes del 8 de marzo de 2009 se cre el
Registro de Vctimas de Feminicidio que incluye a las vctimas de tentativa.

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En la legislacin penal peruana, el feminicidio ha sido incorporado como delito, mediante

Ley N.29819 que modific el artculo 107 del Cdigo Penal (1991), estableciendo que el
delito recibe el nombre de feminicidio. Pero esta tipificacin solo se refera al llamado
feminicidio ntimo, es decir, aquel que era determinado por la relacin de convivencia,
conyugal o anloga existente o previa entre el agente y la vctima. Esta ley fue modificada
por la Ley N.30068.
Se modific el artculo 107 del Cdigo Penal y derog la Ley N.29819 por las siguientes
razones:

Los casos de feminicidio fueron procesados como homicidio simple y homicidio por
emocin violenta, lo que permiti que los autores de estos delitos obtuvieran penas
benignas pese a que los asesinatos cometidos eran de agresin directa a una mujer
precisamente por su gnero.

Las penas aplicadas estaban en el rango del mnimo o por debajo de la pena sealada por
el tipo penal, lo que significaba que estos agresores eran sancionados con benignidad.

La Ley N.29819 no contemplaba el feminicidio no ntimo; es decir, no consideraba

aquellos casos en que un tercero pretenda una relacin sentimental que no concretaba;
un compaero o jefe en el trabajo que hostigaba a la mujer sexualmente; un cliente
sexual que mataba a una trabajadora sexual y los casos en que desconocidos violan y
matan a las mujeres por el solo hecho de su gnero.

Se incorpor un tipo especial penal denominado feminicidio ya que en la Ley

N.29819 solo se deca que feminicidio era el delito de parricidio en el que la cnyuge o
la conviviente del autor estuvo ligada a l por una relacin anloga.

El concepto de relaciones anlogas era muy difuso e impreciso y lamentablemente

estaba siendo interpretado por los jueces de manera diversa.

Despus de tipificar el delito de feminicidio se consider conveniente establecer sus

propias agravantes cuando se presenten las siguientes circunstancias: si la vctima
es menor de edad o se encontraba en estado de gestacin o estaba bajo el cuidado o
responsabilidad del autor o la vctima fue violada o esta era discapacitada.

196

Captulo VIII: La conviviente y la violencia de gnero

TIPICIDAD ANTERIOR
DEL FEMINICIDIO
Artculo 107. Parricidio /
Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su
ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o a quien
es o ha sido su cnyuge, su
conviviente, o con quien
est sosteniendo o haya
sostenido una relacin
anloga ser reprimido con
pena privativa de libertad
no menor de quince aos.
La pena privativa de
libertad ser no menor de
veinticinco aos, cuando
concurran cualquiera de las
circunstancias agravantes
previstas en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
Si la vctima del delito
descrito es o ha sido la
cnyuge o la conviviente
del autor, o estuvo ligada a
l por una relacin anloga
el delito tendr el nombre
de feminicidio.

NUEVA TIPICIDAD
DEL FEMINICIDIO
Artculo 107-A. Feminicidio
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince aos el que mata a una mujer en un contexto
de:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin
o relacin que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier acto que implique discriminacin por su
condicin de mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relacin conyugal, de
convivencia o sentimental.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco
aos, cuando concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias agravantes:
1. Si la vctima era menor de edad;
2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin;
3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o
responsabilidad del agente;
4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin
sexual o actos de mutilacin;
5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima
padeciera cualquier tipo de discapacidad
6. Si la victima fue sometida para fines de trata de
personas; o
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las
circunstancias agravantes establecidas en el Artculo
108.
La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o
ms circunstancias agravantes.

197

CAPTULO IX
LA FILIACIN DEL HIJO DEL CONVIVIENTE

1. Derecho de filiacin del hijo del conviviente

1.1. Antecedentes
Una de las causas del subdesarrollo cultural en que vivimos es la inexistencia de una cultura
de paternidad responsable. Adems de los hijos abandonados, surge el gran problema de los
hijos no reconocidos por sus padres, lo que repercute en la gran cantidad de indocumentados
existentes en nuestro pas o que se les ha vulnerado sus derechos fundamentales como el
derecho a la identidad y a los alimentos.
El rgimen de filiacin se bas en los principios del favor legitimitatis y de jerarqua de
filiaciones, posteriormente con la Constitucin Poltica de 1979 y el Cdigo Civil de 1984, se
elimin el principio de jerarqua de filiaciones y se le sustituy por el principio de igualdad
de categoras de filiacin.
La Constitucin de 1993 en su artculo 6 in fine, al igual que la Constitucin de 1979, ha
adoptado el principio de igualdad de categoras de filiacin que reconoce que todos los
hijos tienen derechos iguales y deberes frente a sus padres sin discriminacin alguna. En
este sentido, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en
un mismo trato igualitario. La incorporacin de este principio en nuestro ordenamiento
jurdico significa que hemos adoptado la teora de la unidad de filiacin.
El hijo del conviviente es considerado hijo extramatrimonial porque no goza de la presuncin
pater is, que tiene el hijo matrimonial.
El artculo 386 del Cdigo Civil de 1984 denomina hijos extramatrimoniales a aquellos
concebidos y nacidos fuera del matrimonio, situacin en la que se encuentran los hijos de
los convivientes que son reconocidos por sus progenitores en una unin de hecho.
En el matrimonio se presume que son hijos matrimoniales los nacidos durante la vida
matrimonial y los nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la fecha de la expiracin
del vnculo matrimonial. En cambio, en la unin de hecho, no se presume que es hijo del
padre conviviente por efecto de la unin de hecho sostenida. De tal manera, que si este no lo
reconoce voluntariamente ante el registro civil o por escritura pblica o por testamento, se
le tendr que demandar judicialmente para determinar la filiacin.

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En tanto no sea reconocido el hijo del conviviente, tendr la vocacin de hijo alimentista.
Como bien dice la Corte Suprema, es que el pago de alimentos tiene como finalidad evitar
que los hijos no reconocidos voluntariamente queden en estado de indefensin al no
poder satisfacer sus necesidades econmicas, debiendo asumir tal responsabilidad el que
ha mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin. Agrega que
la institucin del hijo alimentista se ajusta ms a razones de naturaleza humanitaria y
protectora del nio y de las personas indefensas o incapaces, concedindose un derecho
alimentario a este hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado.
La accin de filiacin extramatrimonial corresponde solo al hijo del conviviente y la
conviviente la ejercer en nombre del hijo, durante la minora de este como representante.
Con la modificacin al artculo 46 del Cdigo Civil por la Ley N.29274, los mayores de
catorce (14) aos podrn demandar y ser parte en los procesos de filiacin extramatrimonial
de sus hijos. Esta accin no pasa a los herederos del hijo del conviviente; sin embargo, sus
descendientes pueden continuar el juicio que dej iniciado, por ser una accin personalsima.
El Estado ha adoptado diversas presunciones legales para la declaracin de la filiacin
extramatrimonial.

Presunciones legales sobre la Paternidad extramatrimonial

200

Cuando exista escrito

indubitado del padre
que lo admita.

Cuando el hijo se halle, o se

hubiese hallado hasta un ao
antes de la demanda, en la
posesin constante del estado
de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos
directos del padre o de su
familia.

En los casos de violacin, rapto

o retencin violenta de la
mujer, cuando la poca del
delito coincida con la de la
concepcin.

Cuando el presunto padre

hubiera vivido en concubinato
con la madre en la poca de la
concepcin. Para este efecto se
considera que hay
concubinato cuando un varn
y una mujer, sin estar casados
entre s, hacen vida de tales.

En caso de seduccin cumplida

con promesa de matrimonio
en poca contempornea con
la concepcin, siempre que la
promesa conste de manera
indubitable.

Precedentemente a las modificaciones legislativas que revolucionan el sistema de filiacin,

se consideraba la determinacin de la paternidad como un asunto de inters [Link]
hijos extramatrimoniales reciban un tratamiento jurdico discriminatorio para efectos
de determinar su filiacin y solo se otorgaba proteccin preferente a los hijos de la pareja
matrimonial. Pero, lo ms resaltante es que la determinacin de la paternidad estaba en
funcin del comportamiento de la madre, basndose en estereotipos que finalmente
discriminaban al nio por razn de su origen. Por ejemplo, antes de la vigencia de la Ley
N.27048, que deroga el artculo 403 del Cdigo Civil, resultaba improcedente la declaracin
de filiacin extramatrimonial si durante la poca de la concepcin la madre llev una vida
notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

o si en la misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con
la madre. La norma vigente ahora dispone que habiendo certeza con las pruebas biolgicas,
genticas u otras de validez cientfica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la
poca contempornea a la concepcin.

Ley N 27048 ha
derogado el
artculo 403 del
Cdigo Civil.

Permita al
demandado
invocar la
exceptio plurium
concubentium.

Improcedencia de la pretensin por

la conducta notoriamente
desarreglada de la madre o el trato
carnal que ella haya tenido con otras
personas o la imposibilidad de que el
demandado haya tenido acceso
carnal con la madre.

Anteriormente, los procesos de filiacin demoraban un buen nmero de aos pues no era
valorada la prueba gentica pese a su existencia y se resolva con criterios legalistas. El
juzgador haca una clara diferencia entre uniones de hecho y relaciones sexuales espordicas,
descartando que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones
sentimentales breves, pasajeras o fugaces o relaciones ntimas secretas.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el expediente
N.328-96-Lambayeque, declar infundado el Recurso de Casacin sobre declaracin de
paternidad fundada en el dispositivo 402, inciso 3 del Cdigo Civil, porque se demostr
que no exista una unin de hecho, sino relaciones sexuales espordicas. La acepcin de
concubinato recogida en esa norma es la amplia, segn la cual hay concubinato cuando
un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de
permanencia o habitualidad de dicha relacin sin ningn otro requisito adicional. Las
relaciones sexuales espordicas son insuficientes para configurar el concubinato y para
servir de base a una declaracin judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo; en
todo caso, las mismas solo pueden originar la accin alimentaria a que se refiere el artculo
cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal.
En la sentencia recurrida se seala como versin de la demandada que las supuestas relaciones
que mantena con el demandante se realizaban en dos hoteles y en forma espordica y que
recin, como consecuencia de haber quedado embarazada, eligieron de comn acuerdo vivir
juntos en la casa de los padres del demandado193.
La definicin de la unin de hecho, sea estricta o amplia, implica la cohabitacin, que no
significa solo compartir el lecho, sino, tambin, el domicilio comn. Desde un punto de vista
legal, la sentencia acierta al decir que no existi unin de hecho. Adems, la ley exige que la
convivencia se haya producido en la poca de la concepcin; es decir, mientras mantengan
una relacin concubinaria la conviviente debe salir embarazada. En el caso planteado, la
convivencia recin se produce despus de la concepcin.
193 Casacin N.328-96-Lambayeque.

201

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

Lo que determina que no se declare la paternidad es la manifestacin de la madre de haber

mantenido relaciones sexuales con el presunto progenitor en dos hoteles y en forma
espordica.
Pero qu ocurre, como aparece de autos, si se trata de una relacin de noviazgo o
enamoramiento y se dan relaciones sexuales espordicas?
En este caso, nuestra ley civil permite la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial
cuando exista seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea
con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
Y si no se presenta dicha seduccin y ha habido mutuo acuerdo para mantener
relaciones sexuales?
El trmino relaciones sexuales espordicas no era el adecuado dentro de una relacin
afectiva continua y permanente como el noviazgo o el enamoramiento.
La denominacin espordica debe aplicarse para aquellos casos en que no existe ninguna
relacin afectiva, ni son pareja, sino cuando simplemente mantienen relaciones sexuales
por una noche o durante un viaje, entre otros tantos casos. Para aplicar este trmino, la
condicin debe ser que las relaciones sexuales se den fuera del marco de una relacin
sentimental.

202

Aplicarle la concepcin sexual espordica a una relacin afectiva parecera injusto para la
novia o enamorada y para el hijo por nacer. Como sabemos, la consecuencia jurdica de la
eventualidad planteada es la consideracin al hijo por reconocer como hijo alimentista, el
cual solo puede recibir alimentos de su padre y no tiene la filiacin establecida ni derechos
hereditarios. No es acaso lgico pensar que el hijo por nacer de la enamorada o la novia sea
hijo del enamorado o del novio, ms an si estas relaciones han sido pblicas y notorias?
En los considerandos de la sentencia se mencion que al no existir el presupuesto para la
declaracin de paternidad, que es el concubinato, corresponda solo un derecho de alimentos
al nio, porque su concepcin se origin por relaciones sexuales espordicas de los padres.
En aquel entonces no se pensaba en el derecho a la identidad del nio, ya que no se trataba
de solo otorgarle al hijo derechos alimentarios, sino de partir de lo ms importante: su
derecho a la identidad194.
Desde el punto de vista de los derechos humanos, no debe interesar cul es el origen de
la concepcin de un nio, si es una unin de hecho o una relacin espordica; lo que debe
primar es la realidad biolgica, saber quin es realmente su padre. Estas sentencias judiciales
vulneraban el derecho humano del nio a su identidad, que incluye el derecho a conocer a
sus padres y llevar sus apellidos.
Cuando se resolvi este caso, todava no se encontraba vigente la ley que regula el proceso
de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial195, que dispone la desestimacin del
juez de las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba gentica u otras de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza.
194 Artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
195 Artculo 7 de la Ley N.28457 del 1 de agosto de 2005.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

De otro lado, hemos apreciado un listado de situaciones para declarar la paternidad

extramatrimonial, pero ante el avance de la ciencia, la ley peruana se ha actualizado,
disponiendo que el juez desestimar las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba
gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Le otorga valor de
prueba plena, a tal punto que las dems pruebas no sern valoradas.
Con razn, Varsi Rospigliosi alega que los problemas de paternidad en lugar de ir
simplificndose fueron complicndose, porque las presunciones creadas por el derecho
para justificar una investigacin de paternidad resultaron medidas buenas para una
poca determinada, pero luego generaron procesos judiciales interminables acompaados
de argucias legales, pero la luz del tnel como l dice, se aprecia cuando se descubre la
aplicacin del ADN para verificar el nexo filial (Varsi, 2013, pp. 40-57).
La reforma del sistema de filiacin de paternidad extramatrimonial comienza con la
aprobacin de la Ley N.28457 mediante la cual se regula el proceso de filiacin judicial
de paternidad extramatrimonial de carcter simplificado y basado en la prueba de ADN.
Para ello, se nombra como juez competente al juez de paz letrado. Se utiliza la figura de
la oposicin con la finalidad que si el demandado no se opone dentro del plazo de ley, el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Solo se suspende el mandato
si, mediante la oposicin, el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN
dentro de los diez das siguientes. Si transcurrido el plazo, el oponente no cumpliera con la
realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente
y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Si la prueba produjera
un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en
declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del
proceso. Pero se dispuso que el costo de la prueba sera abonado por el demandante en el
momento de la toma de las muestras o podra solicitar el auxilio judicial.
Posteriormente, la Ley N.29715 modifica el artculo 2 de la Ley N.28457 para establecer
que el costo de la prueba de ADN debe ser abonado por la parte demandada en el momento
de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial. Antes de la aprobacin de
la norma, el Congreso de la Repblica solicit opinin al Poder Judicial sobre el Proyecto
de Ley N4256/ 2010-PE que contena la propuesta de modificacin. Sobre el particular, el
Poder Judicial emiti la Resolucin Administrativa de Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica N.101-2011-SP-CS-PJ el 22 de setiembre de 2011 para formular su
opinin, la que fue desfavorable, argumentando que se ocasionara mayor conflicto entre las
partes y el ausentismo a la realizacin de la prueba, la cual no se llevara a cabo, generndose
solo mandatos que se incumplirn y desvirtundose la finalidad del proceso, que es dar una
solucin adecuada al proceso. Por ello, propusieron que en cualquier caso es el Estado quien
debe asumir el costo de la realizacin de la prueba de ADN y, si los resultados de dicha
prueba acreditan que el demandado es el padre biolgico del menor alimentista, en tal
supuesto el Estado deber requerir a dicho demandado el reembolso del costo asumido por
la realizacin de la citada prueba.
Finalmente, la Ley N.28457 tuvo una segunda modificacin con la finalidad de incorporar
al proceso, como pretensin accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria.
La Ley N.29821 que modifica los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N.28457, ley que regula
el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial dispone que quien tenga

203

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir al juez de paz
letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada y podr acumularse como
pretensin accesoria la fijacin de una pensin alimentaria. En este caso, el juez, adems
de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correr traslado al
emplazado de la pretensin de alimentos. El costo de la prueba es abonado por la parte
demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a
que se refiere el artculo 179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Si la prueba produjera
un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada, constituyendo el mandato
expedido declaracin judicial de paternidad y se dictar sentencia a la pretensin de
alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso.
Varsi Rospigliosi comenta que la Ley N.28457 ha sufrido dos modificaciones. La primera se
sustenta en que el costo de la prueba lo asume el demandado y se deja de lado el formulismo
de las diligencias procesales. En tanto que la segunda modificacin, reforma la legislacin en
dos aspectos: en el proceso de declaracin de paternidad podr acumularse como pretensin
accesoria la fijacin de una pensin alimentaria y se tramita en un mismo proceso una
pretensin principal (paternidad) y su lgica consecuencia (alimentos), sin necesidad de
iniciar a posteriori un nuevo proceso de alimentos (Ibdem, pp. 394-395).
1.2. Proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial del hijo del conviviente

204

Si se tuvo un hijo extramatrimonial durante la convivencia y este no fue reconocido por el

conviviente, aunque se declare judicialmente la existencia de la unin de hecho, no implica
el reconocimiento presunto de la paternidad del conviviente. En este caso, corresponder
solicitar judicialmente que se declare la filiacin extramatrimonial porque el hijo del
conviviente no goza del estatus de hijo matrimonial, y la unin de hecho no produce
parentesco consanguneo ni de afinidad.
La madre conviviente tendr dos posibilidades: podr escoger entre el proceso especial
de declaracin de paternidad extramatrimonial mediante la prueba del ADN; o, el proceso
de conocimiento para la declaracin de paternidad extramatrimonial que se relaciona
directamente con la unin de hecho, que se encuentra regulado en el artculo 402, inciso 3
del Cdigo Civil.
Esta disposicin seala que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin. Para tal efecto, se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados, hacen vida de tales.
A continuacin mostramos un caso que en base a la causal del concubinato se declara la
paternidad extramatrimonial. La Casacin N.2911-2006La Libertad seala que tanto
el a quo como el ad quem han declarado fundada la demanda sobre declaracin judicial
de paternidad que interpusiera la actora; concluyendo que en autos se ha acreditado el
supuesto del inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil en cuanto al estado de convivencia
de los padres al momento de la concepcin, analizando de manera conjunta y razonada el
extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales
que sustentan su decisin.
Para el establecimiento de la filiacin no se exige que la unin de hecho no tenga
impedimentos matrimoniales o que no haya cumplido todos los requisitos exigidos por

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

el artculo 326 del Cdigo Civil, incluso se considera a las uniones de hecho denominadas
impropias. Lo relevante es que la concepcin se haya producido dentro de una convivencia
como pareja no matrimonial en un mismo domicilio.
Los requisitos de la declaracin de paternidad extramatrimonial referidos al concubinato
son: a) Existencia de una unin concubinaria sin impedimentos o con impedimentos, pero
tratndose de este ltimo, si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo
podr admitirse la accin en caso de que el marido hubiera contestado su paternidad y
obtenido sentencia favorable; b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con
la madre en la poca de la concepcin; c) Que el presunto padre conviviente se haya negado
a reconocerlo voluntariamente; d) Que lo declare el rgano jurisdiccional (Peralta, Ob. cit.,
p. 132-133).
El artculo 413 del Cdigo Civil seala que en los juicios sobre declaracin de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos u
otra de validez cientfica mediante la cual se permite descartar la paternidad o maternidad
que se atribuye a una persona.
El juez desestimar las presunciones cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza196.
Segn Leticia Silva, el hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando
los concubinos viven como si fueran casados, permite pensar en una suerte de extensin de
la presuncin legal de paternidad matrimonial a la unin de hecho. Sin embargo, la ley exige
la prueba de que el estado de concubinato se produjo durante el perodo de la concepcin
(Silva, 2014, pp. 43-44).
En Colombia197 existe la presuncin de paternidad tanto para el hijo concebido durante
el matrimonio o durante la unin marital de hecho y tiene por padres a los cnyuges o
compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacin
o de impugnacin de paternidad. El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta
das subsiguientes al matrimonio o a la declaracin de la unin marital de hecho, se reputa
concebido en el vnculo y tiene por padres a los cnyuges o a los compaeros permanentes,
excepto en los siguientes casos:
1. Cuando el cnyuge o el compaero permanente demuestre por cualquier medio que l
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnacin de la paternidad mediante prueba cientfica se
desvirte esta presuncin.
En el Cdigo Civil de Paraguay198, se establece la presuncin de que los hijos del concubino
son los nacidos durante la unin de este con la madre, salvo prueba en contrario.
El Cdigo Civil argentino dispone que si durante el perodo de la concepcin el demandado
haba vivido en concubinato con la madre del actor que reclama su filiacin, se presumir la
paternidad del demandado, salvo prueba en contrario. Es decir, si no se le oponen pruebas
biolgicas que desvirten la posibilidad de esa filiacin o una enfermedad, impotencia del
196 Artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 2 de la Ley N.27048.
197 Artculo 213 del Cdigo Civil de Colombia. Modificado por el artculo 1 de la Ley N.1060 del ao 2006.
198 Artculo 89 del Cdigo Civil de Paraguay

205

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

demandado, ese concubinato ser suficiente para el xito de la demanda (Bossert y Zannoni,
2010, p. 464).
Nosotros sostenemos que cuando la convivencia es pblica, notoria y permanente como si
fueran casados, debe operar la presuncin de la paternidad, presumindose que los hijos de
la conviviente son hijos de la pareja de hecho; salvo prueba en contrario. A continuacin
presentaremos un caso sobre declaracin de filiacin extramatrimonial, en el cual se
declar la paternidad, prefirindose las instrumentales que a la prueba de ADN. Estos
documentos demostraron la convivencia con hechos directos como, por ejemplo, el ttulo
y el certificado de posesin en donde constan el nombre del causante y las demandantes.
Se ofreci adicionalmente la prueba de ADN, pero fue suficiente la prueba de la convivencia
mediante la posesin constante de estado en un domicilio comn.

206

Se trata del recurso de casacin199 interpuesto por la accionante contra la sentencia de vista
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad que confirmando la
sentencia apelada, declara fundada la demanda interpuesta por la demandante contra la
sucesin de X, sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. Del contenido
de la demanda se advierte que la causa petendi se sustenta en la declaracin de filiacin
extramatrimonial del causante a favor de M.P.L.R. y F.M.L.R. En la Audiencia de Conciliacin
se fij como punto controvertido el determinar si procede declarar la paternidad
extramatrimonial de las demandantes. El juez de primera instancia ha declarado fundada
la demanda sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial basada en el inciso 3
del artculo 402 del Cdigo Civil y, en consecuencia, que el causante es padre biolgico de las
demandantes; sustentndose fundamentalmente en: el reconocimiento de familiaridad que
se indica han realizado los hijos reconocidos, las fotografas, la convivencia demostrada con
hechos directos, la libreta de notas y el ttulo y certificado de posesin en donde constan el
nombre del causante y las demandantes.
La Sala Superior ha confirmado el pronunciamiento del a quo reproduciendo los fundamentos
de la sentencia apelada, sealando principalmente que la filiacin de paternidad ha quedado
acreditada no solo con lo expuesto por los codemandados hijos reconocidos por el causante
respecto de la convivencia de los padres, sino con los dems medios probatorios valorados
por el juez tales como las libretas de notas, fotografas, partidas de bautismo entre otros.
Se concluye que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artculo 402 del
Cdigo Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepcin,
analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el
proceso y citando solo las valoraciones esenciales que sustentan su decisin tales como:
las fotografas, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien se
reputa como padre biolgico, la madre de las actoras e hijos, la copia del ttulo de posesin
y certificado en donde se consigna como propietarios al causante y las demandantes, entre
otros, por lo que la Sala ha actuado conforme al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil,
expresando motivacin fctica y jurdica que sustenta su decisin, no resultando procedente
anular una sentencia mediante casacin por el solo hecho de estar errneamente motivada
en uno de sus extremos, si su parte resolutiva se ajusta a derecho.

199 Casacin N.2911-2006-La Libertad.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

En cuanto a la prueba de ADN que debern realizarse las actoras para ser comparadas con
la prueba de ADN del causante a fin de probar su vinculacin con este y que sostiene la
recurrente haber presentado en su escrito de apelacin, se tiene que el referido medio
probatorio no ha sido presentado en la etapa postulatoria del proceso y no constituye un
medio probatorio extemporneo sustentado en la ocurrencia de hechos nuevos acaecidos
despus de la etapa de postulacin, o que se traten de documentos expedidos con fecha
posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no hayan podido conocerse con
anterioridad, por lo que el citado medio probatorio no rene los supuestos contenidos en
los artculos 374 y 429 del Cdigo Procesal Civil, siendo que adems es facultad del juzgador
actuar las pruebas de oficio conforme al artculo 194 del mismo cuerpo legal, pues de
considerar no hacerlo, tal decisin no determina vicio procesal.
Como no se advierte vicio procesal insubsanable que constituya afectacin al debido proceso,
al emitirse la sentencia de vista recurrida, declararon infundado el recurso de casacin.
1.3. Hijo de mujer casada de la convivencia impropia
Se presentan casos en que la mujer aun manteniendo el vnculo matrimonial, solo se separa
de hecho y convive con un hombre que no es su marido y fruto de esa relacin nace un hijo.
Cul es el status jurdico de ese hijo?
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido200, aunque el hijo tenga otro padre biolgico, porque
se aplica la presuncin de hijo matrimonial establecida en el artculo 362 del Cdigo Civil:
el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adltera.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no puede
ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia
favorable. Como podemos apreciar, el actual ordenamiento civil prefiere la subsistencia de
la presuncin de paternidad matrimonial, en lugar de la evidencia biolgica de la paternidad
extramatrimonial.
Empero, presentamos el caso en que se han inaplicado los artculos 361 y 362 del Cdigo Civil
por incompatibilidad constitucional con el derecho a la identidad del nio. En la Consulta
N.110-2012- Arequipa, se inaplicaron los artculos mencionados para hacer efectivo el
derecho que tiene todo nio a conocer quines son sus padres, derecho que tiene todo
sujeto a su propia identidad personal reconocido en el artculo 2 inciso 1) de la Constitucin
Poltica del Estado, como un derecho fundamental de la persona que por ser consustancial a
ella, tiene carcter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, por tanto, no admite lmites
de ninguna naturaleza sean estos temporales o materiales.201
El marido tiene un trmino establecido por el artculo 364 del Cdigo Civil para contestar
la paternidad: dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto,
si estuvo presente en el lugar o, desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Sin embargo, por incompatibilidad constitucional con el derecho a la identidad del nio, se
ha inaplicado el artculo 364 del Cdigo Civil, en ejercicio del control difuso. Presentamos
el caso de la consulta del expediente N.1870-2012 de Lima Norte que en el considerando
200 Artculo 361 del Cdigo Civil.
201 Considerando noveno de la Consulta N.110-2012- Arequipa.

207

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

octavo, se sostiene que el hecho que en la partida de nacimiento aparezca consignado el

nombre de los verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestacin concreta del derecho
que tiene todo sujeto a su propia identidad personal.
La Ley N.28457 que estableci un procedimiento especial para la pretensin de reclamacin
de la paternidad extramatrimonial solo cuando se invoca el inciso 6 del artculo 402 del
Cdigo Civil, referido a la acreditacin del vnculo parental a travs de la prueba de ADN,
precisa que tal regulacin, no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido
no hubiese negado la paternidad.
Para resolver el caso de hijo de mujer casada, nosotros sostenemos que se aplicar la
evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial, en la medida que el inters superior
del nio sea el criterio que va a determinar, si el presupuesto biolgico debe prevalecer en
contra de una identidad filiatoria que no corresponde.
Recordemos que el propio artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece
la frase en la medida de lo posible; lo que implica que contamos con una concepcin restringida
para la investigacin de la filiacin, cuando resulta contraria a la dignidad humana. Esto
significa que si el nio pudiera resultar daado emocionalmente por conocer la identidad
de sus padres, no se le debera proporcionar dicha informacin.
Si bien es cierto que el derecho del nio a conocer a sus padres constituye un derecho
fundamental de la niez que se basa en el desarrollo de su personalidad, debe tenerse en
cuenta su inters superior.

208

La evidencia biolgica
de la paternidad
extramatrimonial
(principio favor
veritatis).

La consideracin
primordial del
inters superior del
hijo (principio favor
filii).

2. Derecho a la identidad del hijo del conviviente

2.1. Antecedentes
Javier Ruiz-Eldredge Vargas202 se preguntaba: Qu sucedi entre los aos 1984 y 1998? En la
prctica, se registraba a los nios y nias con los apellidos del padre que no estaba presente
al momento de la inscripcin del nacimiento, con la sola declaracin de la madre. Esto en
atencin a que la consignacin de ese apellido no implicaba ningn tipo de obligacin para
el padre. Esta situacin no gener un impacto social negativo.
Posteriormente, se modific la norma y si se trataba de hijos extramatrimoniales, cuando el
padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente, no se poda revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo debido a que toda indicacin al respecto se
tena por no puesta.
202 Director de la Niez del Mimdes-2005.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

El hijo nacido dentro del vnculo del matrimonio tena derecho a llevar el apellido de ambos
padres, mientras que para los hijos extramatrimoniales exista el derecho a llevar los
apellidos del padre que lo reconoce.
Por la discriminacin hacia los hijos extramatrimoniales en cuanto al derecho al nombre y
su falta de inscripcin, entr en vigencia la Ley N.28720. Esta norma desvincula el tema del
derecho al nombre de los efectos filiatorios: El derecho al nombre no estara condicionado
al derecho a la filiacin.
Por esa razn, se modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, disponiendo que al hijo le
corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre; y cuando el padre o
la madre efecten separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del
vnculo matrimonial, se podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido.
En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi, as como del
presunto progenitor y no se establece vnculo de filiacin.
Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad,
pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho. Cuando la madre no revele la
identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos al momento del reconocimiento
que efecte203.
La verdadera reforma consiste en que el hijo podr llevar el apellido del padre o de la madre
que lo inscribi, as como del presunto progenitor; en este ltimo caso no se establece
vnculo de filiacin. Esta disposicin fue muy criticada, en el sentido de que cualquier mujer
que tenga un hijo extramatrimonial puede colocar el apellido de un extrao a la relacin
paterno-filial y se le puede considerar aparentemente padre de ese hijo. Sin embargo, la ley
dispone que si la madre o padre realizaron una declaracin de mala fe, imputando un hijo
a persona distinta con la que lo hubieran tenido, sern pasibles de las responsabilidades
civiles y sanciones penales que corresponden.
De otro lado, la Ley N.28720 establece la obligacin del registrador de poner en conocimiento del presunto progenitor tal hecho dentro de los treinta das a la inscripcin bajo
responsabilidad. Si el presunto progenitor se considera afectado por la consignacin de
su nombre en la Partida de Nacimiento de un nio que no ha reconocido, podr iniciar
un proceso de usurpacin de nombre. Este proceso lo entablar de acuerdo al proceso
sumarsimo y adems de tener el derecho de hacer cesar dicha situacin que le perjudica,
podr solicitar la indemnizacin que le corresponda.
La madre sola tambin tiene la posibilidad de no revelar la identidad del padre y podr
inscribirlo al hijo con sus apellidos. Esta disposicin no debe interpretarse como una decisin
arbitraria de la madre, sino que su finalidad es proteger el inters superior del nio cuando
resulta perjudicial para su desarrollo llevar el apellido de su progenitor; como, por ejemplo,
el apellido del hombre que viol sexualmente a su madre, entre otros casos.
Tambin podemos decir que se ha modificado los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil a fin de
eliminar la discriminacin entre hijo matrimonial y extramatrimonial.
203 Ley N.28720 aprobada por el Congreso de la Repblica el 30 de marzo del 2006 y promulgada el 25 de abril de
2006.

209

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

2.2. El derecho al nombre del hijo del conviviente

El meollo del problema es con relacin al derecho al nombre de los hijos extramatrimoniales
que no son reconocidos por su progenitor, aunque este conviva en una unin de hecho con
la madre.
Javier Ruiz-Eldredge Vargas seala que uno de los derechos humanos ms vulnerados del
nio es el derecho al nombre. El derecho al nombre constituye un derecho fundamental
de la persona para el pleno ejercicio de sus dems derechos. Este derecho se hace efectivo
a travs de la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil, acto con el cual se adquiere
existencia legal.
No solo se trata de un problema de filiacin extramatrimonial para luego poder solicitar los
alimentos y asegurar en el futuro los derechos hereditarios.
A muchos nios peruanos se les est recortando el derecho a la identidad, que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y llevar sus
apellidos. Esta situacin impide su desarrollo integral. Si un nio no logra tener la partida
de nacimiento, no podr acceder a la escuela como ocurre con frecuencia y, cuando llegue
a la adolescencia, no podr seguir estudios superiores. Por eso, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes dispone que es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de
los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o
privacin ilegal de conformidad con el Cdigo Penal204.

210

El derecho a conocer a los padres tiene como fin el establecimiento de la relacin jurdica
de filiacin. Sin embargo, el derecho de filiacin no est regulado en el Cdigo de los Nios
y Adolescentes y se mantiene en el Cdigo Civil de 1984 con el concepto de nio objeto
de tutela porque fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Segn Bidart Campos, el principio de veracidad biolgica pretende asegurar a toda persona
el derecho a conocer su origen, permitindole emplazarse en el estado de familia que le
corresponde a su realidad biolgica. Es que en todo juicio de filiacin est comprometido
no solo el inters privado sino tambin el pblico, en la medida que se discute el estado de
familia de una persona (Bidart, 1996, p. 678).
El derecho a la identidad se regul en forma expresa en el numeral 1 del artculo 7 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que recoge como derecho humano de la infancia lo
siguiente: El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
La inscripcin del nio garantiza la identidad filiatoria que est constituida por el dato
biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin).
Segn la Observacin General N.14 del Comit de los Derechos del Nio, la identidad del
nio y el conocer sus orgenes se relaciona directamente con el derecho del nio a la familia.
Es decir, el derecho del nio a preservar la identidad en sus relaciones familiares consiste
en conocer quines son sus padres, sus hermanos, abuelos y otros parientes. Adems, este
204 Artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

derecho est comprendido por el sexo, origen nacional, la religin, las creencias, la identidad
cultural y la personalidad.
Derecho a la identidad
Derecho a la Familia
Derecho al nombre
La identidad del nio

El sexo

El origen nacional

La religin y las
creencias

La identidad cultural

La personalidad

El derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene su fundamento en el derecho a la

identidad porque si un nio no conoce sus orgenes ni se siente identificado con su familia,
le ser muy difcil contar con ese soporte emocional que lo ayudar a lograr su autonoma
progresiva y autovalorarse como un ser humano nico e independiente.
Nosotros creemos que no se puede afirmar que estamos frente a una familia no matrimonial,
la unin de hecho, cuando los progenitores no reconocen de manera voluntaria a sus hijos,
negndoles el derecho a la identidad y, consecuentemente, el derecho a la familia.
En la consulta del expediente N.1870-2012, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica estima que debe tenerse en
cuenta que el derecho a la identidad personal debe ser protegido en sus dos aspectos: el
esttico, que est restringido a la identificacin (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aun
estado civil) y, el dinmico, que es ms amplio y ms importante ya que est referido a que la
persona conozca cul es su especfica verdad personal, pues el ser humano, en tanto unidad
psicosomtica, es complejo y contiene mltiples aspectos vinculados entre s, de carcter
espiritual, psicolgico o somtico, que lo definen e identifican, as como existen aspectos
de ndole cultural, ideolgicos, religiosos o polticos, que tambin contribuyen a delimitar
la personalidad de cada sujeto; el conjunto de estos mltiples elementos caracterizan y
perfilan el ser uno mismo, diferente de los dems.

211

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3. La filiacin adoptiva
3.1. Antecedentes
En nuestro pas existen dos tipos de adopcin: la administrativa y la adopcin por excepcin.
La adopcin administrativa es considerada como una medida de proteccin definitiva para
el nio o nia que ha sido declarado judicialmente en estado de abandono. Pero para que
estos nios ostenten tal condicin, previamente se ha realizado una investigacin tutelar a
fin de determinar su situacin jurdica. La entidad competente es el Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables a travs de su Direccin General de Adopciones y aplicar las
etapas del proceso de adopcin como es la preadoptiva, la adoptiva y la postadoptiva.
La Ley 26981, Ley de procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad
declarados judicialmente en abandono permita solamente la adopcin por cnyuges o
personas naturales, otorgndoles preferencia a los primeros por estimar que forman una
pareja estable.
El Cdigo Civil tampoco contemplaba la posibilidad de la adopcin por uniones de hecho y
se limitaba a la pareja conyugal, la cual debera prestar su asentimiento. Se estableci como
prohibicin, la adopcin por ms de una persona, salvo que se tratase de los cnyuges, lo que
exclua a los convivientes.
Finalmente, en la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica, en su sesin del 4 de
febrero de 2015, se aprobaron las propuestas legislativas 2947/2011-CR y 1656/2012-CR que
proponan la ley que permite la adopcin de menores de edad declarados judicialmente en
abandono por parte de las parejas que conforman una unin de hecho.
212

El dictamen de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica sirvi de base para

su aprobacin. Se dictaminaron conjuntamente ambos proyectos de ley con un texto
sustitutorio que es idntico al publicado en el Diario Oficial El Peruano, teniendo en
consideracin las opiniones favorables del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En la parte pertinente del dictamen205 Anlisis de las propuestas se seala que:
Si el derecho que se valora en la adopcin es el de vivir en familia, el Proyecto
de Ley bajo comentario permitira que las uniones de hecho puedan ser
adoptantes de menores de edad declarados en estado de abandono, y de esa
manera, crear una filiacin paterno-filial y brindar un hogar a dichos menores.
En la medida que las uniones de hecho son reconocidas por el ordenamiento
jurdico peruano, en virtud de las cuales se forma un hogar y tienen deberes
semejantes a los del matrimonio, es perfectamente razonable que una unin de
hecho propia o concubinato pueda adoptar a un menor de edad abandonado,
a fin de que forme parte de su familia, por lo que esta Comisin considera
justificado y viable el proyecto.
(.)
205 Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recado en los proyectos de ley 294/2011-CR y
1656/2012-CR, pp. 10-12.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

En el sentido antes expuesto, y para efectos de garantizar que los menores

a ser adoptados lo sean por parejas estables, esta Comisin entiende que es
necesario acreditar de alguna manera la condicin de los adoptantes como
unin de hecho propia o concubinos de conformidad con el artculo 326 del
Cdigo Civil Peruano, coincidiendo en este punto con la observacin efectuada
por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Para tal efecto, para acreditar la situacin jurdica de unin de hecho propia
de los adoptantes ante la Oficina de Adopciones, debera requerirse el
reconocimiento notarial o judicial y su inscripcin registral al amparo de las
normas vigentes.
()
Por lo expuesto, esta Comisin considera conveniente incluir en la frmula
legal la exigencia de formalizar la situacin de concubinos de los adoptantes
para efectos de garantizar la estabilidad de la pareja que se constituira en
la nueva familia del adoptado. Esta exigencia aun cuando representa un
costo para los adoptantes, no es realmente significativo para quien tiene una
firme conviccin para convertirse en padre o madre adoptivo y representa
una garanta de estabilidad necesaria para entregar en adopcin a un menor.
Desde nuestro punto de vista, el dictamen de la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos en el anlisis de las propuestas contiene un error al
sostener que debe requerirse el reconocimiento judicial. No olvidemos
que el reconocimiento judicial se presenta cuando la relacin de pareja se
extingui por decisin unilateral de uno de los convivientes, por muerte, por
ausencia judicialmente declarada o por mutuo acuerdo, y fundamentalmente
cuando uno de los convivientes no est de acuerdo en formalizar su unin de
hecho o no la reconoce. El reconocimiento judicial es para aquellos tipos de
convivientes como el viudo, el abandonado, o el perjudicado patrimonial o
moralmente por su pareja.
Pero felizmente, la Disposicin Complementaria Final dispone de manera
genrica que la acreditacin se deber realizar mediante la inscripcin del
reconocimiento de la unin de hecho en el Registro Personal de la Oficina
Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.
En otras palabras, lo que corresponde exigir a la Direccin General de Adopciones
como requisito para adoptar de los convivientes es el reconocimiento notarial
de la unin de hecho que se genera en base a un acuerdo mutuo y es el tipo
de declaracin que formaliza la relacin de pareja vigente. En este sentido, la
mencionada entidad competente deber exigir que la unin de hecho haya
sido previamente inscrita al trmite de adopciones, en el Registro Personal.
Para su previo registro, el notario deber aplicar la Ley N. 29560 que lo
faculta al reconocimiento de la unin de hecho, exigiendo el cumplimiento de
determinados requisitos y de manera especial, el reconocimiento expreso de
la pareja que vive dos aos de manera continua, lo que se complementa con
dos testigos y otros documentos que acrediten el tiempo de la convivencia.

213

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3.2 La Ley N. 30311, Ley que permite la adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unin
de hecho
La Ley N. 30311, Ley que permite la adopcin de menores de edad declarados judicialmente
en abandono por parte de las parejas que conforman una unin de hecho, en vigencia a partir
del 19 de marzo de 2015, surgi en base al Proyecto de Ley N. 294/2011-CR, presentado por
el Grupo Parlamentario Fuerza Popular a iniciativa de la congresista Luisa Cuculiza Torre y
el Proyecto de Ley N. 1656/2012-CR presentado por el Grupo Parlamentario Gana Per, a
iniciativa del congresista Tefilo Gamarra Saldvar. El primer proyecto propuso modificar
el artculo 382 del Cdigo Civil para otorgarle la posibilidad de la adopcin a las uniones
de hecho. En tanto que el segundo plante no solo la modificacin del Cdigo Civil sino
adicionalmente la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopciones.
Esta norma no se debe leer como el derecho al hijo de las uniones de hecho sino todo
lo contrario de proporcionar una familia a un nio que lo necesita con el objetivo de
restaurarle suderecho avivir enfamilia.

214

Para que proceda la adopcin por uniones de hecho, se requiri modificar el Cdigo Civil y la
ley especial de adopciones administrativas. En cuanto al Cdigo Civil, lo que se ha incorporado
es la unin de hecho como excepcin a la prohibicin de la pluralidad de adoptantes y el
asentimiento del conviviente como requisito de la adopcin. De la Ley de procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente en abandono,
se ha eliminado la preferencia por los cnyuges en la seleccin de los adoptantes. Lo que
nos permite inferir, que nuestros legisladores estn aplicando la teora de la equiparacin
matrimonial para efectos de la adopcin administrativa.
Pero no se trata de cualquier unin de hecho sino de aquella que cumple con los requisitos
legales establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil como la carencia de impedimento
matrimonial, es decir, que ambos estn libres de vnculo matrimonial, pudiendo ser
divorciados, viudos o solteros. Pero a esta prohibicin hay que agregarle que no exista otra
unin de hecho inscrita en el Registro Personal o de haber existido se requerir que est
inscrito el cese de esa relacin. En todos los casos deber tenerse en cuenta la existencia de
hijos menores de edad procedentes de la antigua relacin para evaluar la idoneidad como
padres y cmo es actualmente su relacin paternofilial.
Tampoco se trata solo de cumplir con la acreditacin de uniones de hecho para lograr la
adopcin, ya que lo relevante es que en el proceso de adopcin se evale y declare aptas a
las familias que sean lo suficientemente idneas y capaces de brindar al nio la atencin de
sus necesidades que le permitan desarrollarse integralmente.
Sin embargo, haciendo una reflexin ms profunda del asunto, lo ms conveniente para
garantizar el derecho del nio declarado en estado de abandono a vivir en una familia, es que
esta sea de carcter matrimonial. Establecido el vnculo paterno filial despus de la adopcin
por la unin de hecho, lo natural es que se aplique el ejercicio conjunto de la patria potestad
como si se tratase de un hijo matrimonial. Sin embargo, los hijos de los convivientes son
considerados hijos extramatrimoniales. A quin se le confiar el cuidado del nio adoptado
en caso del cese de la unin de hecho? Se les aplicar las reglas del divorcio o la invalidacin
de matrimonio? Estos son temas que no han sido abordados por la nueva legislacin y que
sera conveniente que la nueva ley de adopciones los considere.

Captulo IX: La Filiacin y la Identidad del Hijo del Conviviente

Realizando un anlisis de efecto de vigencia de la norma en el sistema jurdico familiar

peruano, lo coherente hubiera sido que adems de haberle otorgado a los nios en estado de
abandono la posibilidad de ser adoptados por uniones de hecho, se establezca la presuncin
de paternidad para los hijos de los convivientes, otorgndoles el mismo estatus de hijo
matrimonial. Si bien esta norma ha tenido como fuente inspiradora otros ordenamientos
legales, la mayora de ellos estima que los hijos de los convivientes son matrimoniales.
Actualmente, se encuentra pendiente el dictamen de la Comisin de la Mujer y Familia
de tres proyectos de ley relacionados con una nueva ley de adopciones. El primero es el
Proyecto de Ley N. 3128/2013-PE, a iniciativa del Poder Ejecutivo, que propone la Ley
General de Adopciones de Nios, Nias y Adolescentes. El segundo, el Proyecto de Ley
N. 3296/2013-CR, a iniciativa de la congresista Ana Mara Solorzano Flores, presentado por
el Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Per, que propone modificar el artculo 117 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, referidos a los requisitos de la adopcin. El tercero es
el Proyecto de Ley N. 4025/2014-CR, a iniciativa de la congresista Mara del Pilar Cordero
Jon Tay, presentado por el Grupo Parlamentario Fuerza Popular que propone modificar el
artculo 128, inciso c) de la Ley N. 27337 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
El proyecto de ley del Poder Ejecutivo incluye nuevos temas como: las adopciones prioritarias,
la identidad biolgica y la bsqueda de orgenes, as como el principio de prevalencia; y
tambin incorpora como adoptantes a las uniones de hecho declaradas notarialmente.

215

CAPTULO X
LA UNIN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

1. Diferencias entre la orientacin homosexual, transexual y heterosexual

Prez Cnovas aclara en el Derecho espaol que no resulta cierta la afirmacin de que
los homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres
o, por lo menos, desearan pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusin entre
orientacin homosexual y transexualismo. Paradjicamente, se da la circunstancia de
que el transexualismo es, segn algunos autores, poco frecuente entre homosexuales.
El individuo transexual siente una fascinacin tan absoluta por los atributos del sexo
contrario que llega a identificarse con l, desvalorizando los atributos de su propio sexo
(Prez Cnovas, 1996, p. 31).
Entre los individuos de orientacin homosexual lo que se da es, precisamente, una
fascinacin por los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen,
en mayor o menor grado, como carentes de inters (Ibdem).
Segn Graciela Medina, la diferencia natural est dada porque las uniones heterosexuales
pueden engendrar naturalmente hijos biolgicos de ambos miembros de la pareja; mientras
que las homosexuales no. Agrega que la diferencia esencial es que las parejas homosexuales
no solo no pueden engendrar hijos sino que tampoco pueden educar hijos con los roles
diferenciados de progenitor masculino y femenino ni contribuir a la propagacin de la
especie humana (Medina, 1997, p. 39).
2. Antecedentes en el Derecho Comparado
En el Derecho Comparado las posiciones estn divididas. De un lado, aceptan la unin civil y,
de otro, la rechazan. El rechazo absoluto surge cuando quieren equipararla al matrimonio u
otorgarle derechos matrimoniales. En la mayora de las legislaciones toman como modelo el
Pacto Civil de Solidaridad Francs.
Respecto del registro de la unin homosexual, Dinamarca fue el primer pas que estableci
por va legislativa la casi total equiparacin de efectos de dicha unin registrada con los
efectos del matrimonio (Ley N.372, Act of Registered Partenership de 1989). En tal sentido,
dispuso: Dos personas del mismo sexo podrn tener registrada su relacin de pareja y,
adems, que todo lo previsto en la legislacin danesa sobre matrimonio ser de similar
aplicacin al registro de parejas, as como a los miembros de parejas registradas (Bossert,
2011, pp. 414-415).

a
d
s

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

En Francia, la ley de 1999 que regul el Pacto Civil de Solidaridad (PACS), fue modificada
por Ley N.278 de 2006; sus disposiciones se encuentran en el Art. 515 del Cdigo Civil, y en
dicho cuerpo legal establece un marco jurdico en el ttulo XII, denominado Del pacto civil
de solidaridad y del concubinato. El pacto en mencin consiste en un contrato que pueden
celebrar parejas de distinto o del mismo sexo que sean mayores de edad para organizar
su vida en comn. Los impedimentos establecidos para la celebracin del matrimonio no
permiten la celebracin del pacto y, a ello, se suma el que alcanza a la persona que tiene
un pacto an vigente con otra persona. Pero no es impedimento el simple concubinato de
uno de los contratantes que sostiene sin celebracin del pacto uno de los contrayentes
(Ibdem, p. 417).
Augusto Csar Belluscio ha escrito un artculo sobre el Pacto Civil de Solidaridad-PACS
francs detallando su evolucin y naturaleza jurdica. Y, de acuerdo a la interpretacin de
este autor:
El PACS es un contrato civil destinado a regir la convivencia de una pareja
hetero u homosexual, que no tiene incidencia sobre el estado de familia de las
personas.
No derivan de l impedimentos matrimoniales tanto es as que se disuelve
automticamente por el matrimonio de una de las partes ni crea vnculos de
afinidad. Tampoco tiene influencia sobre la eventual prole, ya que en el PACS
heterosexual no rige la presuncin de paternidad del partenaire varn y en
el homosexual femenino no hay vnculo entre el hijo de una de las partes y la
otra (Belluscio, 2013, p. 994).

218

Entrev como que la intencin de los legisladores franceses fue dar una solucin al problema
de las parejas homosexuales, pero por razones de igualdad, extendi sus efectos a los
heterosexuales. En su interpretacin nos advierte la diferencia entre el matrimonio francs
y el PACS:
El primero implica un mayor compromiso, no solo porque constituye la
fundacin de una familia y, en general, su perpetuacin por la descendencia,
sino, tambin, porque en alguna medida su disolucin es ms dificultosa y ms
trascendente. En cambio, el PACS constituye nicamente la regulacin de la
convivencia de sus integrantes sin incidencia sobre las familias de origen de
uno y otro, y aunque los deberes personales que establece entre ellos sean
ahora ms prximos a los del matrimonio, cada uno de los partenaires puede
ponerle fin a su arbitrio (Ibdem, p. 995).

Augusto Csar Belluscio no objeta la indiscutible libertad de cada persona de organizar su

vida a su modo en tanto no dae a los dems; pero manifiesta que esta situacin no deja de
ser una muestra de la decadencia de la familia como clula primaria de la sociedad.
Segn Bossert, a diferencia de la ley de 1999, la de 2006 impuso una solucin vinculada al
rgimen de separacin de bienes; de manera que cada uno de los convivientes es propietario
exclusivo de los bienes que adquiera durante la vigencia del pacto, salvo convencin en
contra. Pero si ninguno de ellos prueba que un bien le pertenece en forma exclusiva, la ley
lo considera indiviso por mitades y, por tanto, ser objeto de particin (Bossert, Ob. cit.,
pp. 418-419).

Captulo X: La Unin Civil entre Personas del mismo sexo

La Ley N.99-944, del 15 de noviembre de 1999, que reform el Cdigo Civil francs
incorporando el PACS, establece que las partes quedan obligadas solidariamente hacia
terceros por las deudas contradas por uno de ellos para las necesidades de la vida corriente
que incluyen, lgicamente, todo lo que comprende el deber alimentario en sentido amplio.
Las partes del Pacto Civil de Solidaridad se aportan ayuda mutua y material, segn las
modalidades fijadas por el pacto. (Medina, Ob. cit., p. 249).
La Ley N.75 que reform las leyes de la Provincia de Nueva Escocia equipara a las parejas
homosexuales que registran su unin a los matrimonios. La ley enmienda la Ley de
Manutencin Familiar incorporando la definicin de pareja domstica, la que se aplica
independientemente del sexo de la pareja (Ibdem, p. 250).
La ley de Aragn relativa a parejas estables no casadas, al igual que la de Navarra y de
Catalua, prev la posibilidad de que los derechos y obligaciones personales y patrimoniales
puedan regularse mediante convenio, pero, tambin, es ms estricta que la de Catalua y la
de Navarra en cuanto a la forma, ya que solo permite que se establezca por escritura pblica
(Ibdem, p. 249).
Graciela Medina comenta el caso M. vs. H., por el cual la Corte Suprema de Canad debi
resolver el reclamo de una mujer lesbiana acerca de la contribucin de su expareja lesbiana
para su sustento. Los tribunales inferiores consideraban que la normativa invocada no le era
aplicable. La Corte concluy que la Ley de Familia discriminaba sobre la base de la orientacin
sexual al excluir a los convivientes homosexuales y seal que sera un despropsito incluir
a los convivientes homosexuales sin enmendar la ley. El gobierno de Ontario promulg una
enmienda que, en vez de expandir la definicin de la nocin de esposo agreg una nueva
categora, a saber, la de compaero del mismo sexo (Ibdem, p. 251).
Citamos como posicin contraria lo resuelto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de San Jos de Costa Rica en la Resolucin N.2006007262 del expediente
N. 03-008127-0007-CO referente a declarar la inconstitucionalidad del artculo 14, inciso 6
del Cdigo de Familia, en cuanto establece que es legalmente imposible la unin matrimonial
entre personas del mismo sexo, alegando que dicha disposicin resulta contraria al principio
de igualdad.
Citamos a continuacin:
VII.- Anlisis del caso concreto. Adoptando como parmetro las anteriores
consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta
el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra
que las parejas heterogneas no estn en la misma situacin que las parejas
homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para
dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta direccin, el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, en la sentencia 05/98 del 17 de febrero de 1998
(Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), lleg a la conclusin de
que las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin
que exista vnculo matrimonial, no estn equiparadas a las relaciones entre
cnyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin existir dicho
vnculo.

219

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3. Proyectos de ley
3.1. Proyecto de Ley N.o2647/2013-CR
El Proyecto de Ley N.2647/2013-CR propone la ley que establece la unin civil no
matrimonial para personas del mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y
deberes, el uno para con el otro. Con tal finalidad, se inscribe la declaracin en el Registro
Personal y se les denominarn compaeros civiles. Establecen como derechos y deberes:
la formacin de una sociedad de gananciales, visitas a hospitales, visitas ntimas, recibir
alimentos, derecho de habitacin, adquisicin de la nacionalidad peruana, tener cobertura
de seguros y el cambio de su estado civil. Tambin recibirn proteccin contra la violencia
familiar y otros beneficios de promocin social que pueda brindar el Estado, especialmente
los programas de acceso a la vivienda. Se establecen impedimentos, causales de disolucin,
procedimiento de disolucin, causales de nulidad y, hasta, la celebracin de contratos.
Despus de haber analizado en su conjunto el proyecto de ley, podemos decir que la
verdadera intencin de crear esta figura jurdica es equiparar la unin civil no matrimonial
al matrimonio. Aunque el ttulo de la ley diga otra cosa, lo que se pretende es aplicar la teora
de la equiparacin matrimonial a las uniones civiles.
Citando a Alex Plcido, los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio
como acto jurdico, previstos en el artculo 234 del Cdigo Civil, son: la diversidad de sexo de
los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la
forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin (Plcido,
Ob. cit., p. 117).
220

Desde una mirada estructural al proyecto nos encontramos con el mismo esquema que
el matrimonio: publicaciones previas a su celebracin e inscripcin en el Registro Civil,
impedimentos, cambio de estado civil, causales de nulidad, sociedad de gananciales y
causales de disolucin.
Analicemos el cambio del estado civil en Per. En nuestro pas solo las personas casadas
cambian su estado civil, ya que para las uniones de hecho no se ha reservado ese derecho.
Se propone un status privilegiado para las uniones civiles cuando se pretende otorgarle
mayores derechos que a los convivientes heterosexuales.
Interpretando los artculos propuestos, podramos decir que la unin civil entre personas del
mismo sexo contiene los mismos elementos configurantes del matrimonio, estructurado de
esta manera por el proponente a fin de reconocerle efectos patrimoniales como el rgimen
patrimonial del matrimonio en lo que respecta a la sociedad de gananciales.
Incluso, la propuesta les otorga a los unionistas la facultad de celebrar contratos para
sus relaciones personales y efectos patrimoniales derivados de la convivencia, as como
compensaciones econmicas que consideren adecuadas para el caso de la disolucin de la
unin.
El artculo 10, dice: Las personas que conforman una unin civil pueden celebrar contratos
que regulen sus relaciones personales y efectos patrimoniales derivados de la convivencia,
as tambin como las compensaciones econmicas que consideren adecuadas (), lo cual

Captulo X: La Unin Civil entre Personas del mismo sexo

otorga a las uniones civiles mayores derechos que a las uniones de hecho heterosexuales,
incluso, ms que al matrimonio mismo.
Es decir, la unin civil de personas del mismo sexo tiene derechos que no le son permitidos
a la pareja matrimonial. En el sistema jurdico peruano las normas sobre efectos personales
y patrimoniales del matrimonio y las uniones de hecho son naturaleza de orden imperativo,
las impone el Estado y no son negociables. Adems, incorpora instituciones jurdicas
importadas al sistema legal peruano, contraviniendo la estructura del Derecho Civil,
ocasionando un desequilibrio en relacin a las uniones de hecho y una desvalorizacin de la
institucin matrimonial peruana.
Cualquier vnculo jurdico de carcter familiar es indisponible a la autonoma privada porque
esta no puede modificar ni sustraer las consecuencias establecidas por el ordenamiento
positivo (Plcido, 2009, p. 29).
En nuestro sistema legal es imposible construir una unin civil o matrimonio fuera de
las normas de Derecho de Familia porque estas son de orden pblico y, por tal motivo, la
autonoma privada est restringida al establecimiento de los actos jurdicos familiares; y
tampoco se puede establecer mediante contrato efectos personales, porque el contrato
tiene una finalidad patrimonial.
De lo observado, podemos concluir que esta propuesta refleja que el proyecto de ley es una
copia de las leyes pertenecientes al sistema espaol donde se permiten los contratos para
las uniones de hecho y las compensaciones econmicas. Estas tres figuras no existen ni
para el matrimonio ni menos an para las uniones de hecho. Este planteamiento afectar la
vigencia de la norma porque no resulta viable su incorporacin al sistema legal.
En el Derecho espaol, la compensacin econmica se aplica para el cnyuge al que la
separacin o divorcio le ocasione un desequilibrio econmico en relacin con la posicin
del otro; es decir, que implique un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio,
por lo cual tendr derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial teniendo en
cuenta las circunstancias que establezca la ley206.
En los registros de uniones de hecho del derecho autonmico espaol, se inscriben los
contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre los miembros de
las uniones de hecho. Los efectos personales y patrimoniales de la pareja estable pueden
fijarse por acuerdo entre las partes, ya sea de forma verbal, en documento privado o pblico,
tanto para la convivencia como a su trmino, siempre y cuando se respeten los derechos
mnimos contenidos en las respectivas leyes, que son irrenunciables.
Se copian las causales de nulidad del matrimonio civil y las causales de disolucin son
idnticas a las causales de la disolucin del vnculo matrimonial. Incorporando todo el
sistema divorcista peruano como el divorcio sancin, el divorcio remedio por separacin
convencional y por separacin de hecho. Cuando se trate de la nulidad o el divorcio por
causal intervendr el juez como en cualquier caso de matrimonio civil y, si es por mutuo
acuerdo, se realizar ante los alcaldes o notarios mediante una solicitud.
Vamos a observar en los cuadros comparativos que se ha equiparado el matrimonio a la unin
civil no matrimonial, dando por consecuencia que el contenido y lo que se pretende difiere del
206 Artculo 97 del Cdigo Civil espaol.

221

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

ttulo. Sostenemos que se ha debido sincerar la propuesta, presentndola tal como lo que es,
un matrimonio homosexual; y, de esta manera, se hubiera debatido con ms transparencia.
Pero lo ms curioso es que el proyecto ha tomado los derechos y matrimoniales que les han
convenido para crear una figura jurdica a la medida de la autonoma de las voluntades,
desmembrando lo que es la institucin matrimonial e incorporando lo contractual para
los efectos personales. En conclusin, es un matrimonio homosexual hecho a la medida de
los proponentes. La equiparacin de la unin civil homosexual con el matrimonio resulta
injusta, porque no se debe tratar a lo igual como desigual, tampoco se debe tratar a aquello
que es diferente como igual.

222

Finalmente, la unin de hecho tiene menores derechos que los unionistas del mismo sexo,
porque ellos cambiaran el estado civil, podran pactar mediante contratos compensaciones
econmicas o efectos personales. La gran diferencia con la unin de hecho es que se trata de
un reconocimiento de una relacin preexistente que requiere declaracin notarial o judicial.
En tanto que la unin civil entre personas del mismo sexo contempla una inscripcin
posterior a los dos aos de convivencia, lo que culminara en una forma de constitucin
y, por ello, la consecuencia de su celebracin; lo que implica un matrimonio homosexual.
El nombre de unin civil no se adeca porque el contenido del proyecto es similar al
matrimonio y solo se le parece a la unin de hecho heterosexual en el nmero de los dos
aos de convivencia. El perodo de los dos aos para la unin civil constituye un requisito
que se exige para su constitucin; en tanto que para la unin de hecho es una exigencia para
su reconocimiento. Por ejemplo, a la unin de hecho se le va a aplicar de manera limitada el
rgimen de la sociedad de gananciales, mientras que a la unin civil se le va a aplicar todo
el sistema de la sociedad de gananciales. En conclusin, las parejas homosexuales en unin
civil van a tener mejores y mayores derechos que las uniones de hecho heterosexuales.
Causales de Nulidad
Cdigo CivilMatrimonio

Proyecto Bruce

De los consanguneos o afines en lnea

recta.

La consanguinidad o afinidad en lnea

recta.

De los consanguneos en segundo y tercer

grado de la lnea colateral.

La consanguinidad en segundo grado de la

lnea colateral.

De los afines en segundo grado de la lnea

colateral.

La afinidad en segundo grado de la lnea

colateral cuando el matrimonio, unin de
hecho o unin civil no matrimonial anterior
se finiquit por divorcio o disolucin y el
excnyuge o excompaero vive.

Del condenado por homicidio doloso de

uno de los cnyuges con el sobreviviente a
que se refiere el artculo 242, inciso 6.

La condena por homicidio doloso de uno de

los compaeros civiles y/o cnyuges con el
sobreviviente.

Captulo X: La Unin Civil entre Personas del mismo sexo

Causales de Divorcio
Cdigo CivilMatrimonio

Proyecto Bruce

El atentado contra la vida del cnyuge.

El atentado contra la vida del compaero.

La injuria grave, que haga insoportable la

vida en comn.

La injuria grave, que haga insoportable la

vida en comn, que el juez apreciar segn
las circunstancias.

El abandono injustificado de la casa

conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los perodos
de abandono exceda a este plazo.

El abandono injustificado del hogar por

ms de dos aos continuos o cuando
la duracin sumada de los perodos de
abandono exceda a este plazo.

La conducta deshonrosa que

insoportable la vida en comn.

La conducta que haga insoportable la vida

en comn, que el juez apreciar segn las
circunstancias.

haga

El uso habitual e injustificado de drogas

alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en
el artculo 347.

No existe

La enfermedad grave de transmisin

sexual contrada despus de la celebracin
del matrimonio.

No existe

La homosexualidad
matrimonio.

No existe

sobreviniente

al

La condena por delito doloso a pena

privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.

La condena por delito doloso a pena

privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin de la
unin civil no matrimonial.

La imposibilidad de hacer vida en comn,

debidamente probada en proceso judicial.

La conducta que haga insoportable la vida

en comn, que el juez apreciar segn las
circunstancias.

La separacin de hecho de los cnyuges

durante un perodo ininterrumpido de
dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de
edad. En estos casos no ser de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 335.

La separacin de hecho de los cnyuges

durante un perodo ininterrumpido de dos
aos.

La separacin convencional, despus de

transcurridos dos aos de la celebracin
del matrimonio.

La separacin convencional, despus de

transcurridos dos aos de la celebracin de
la unin de hecho.

223

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

3.2. Proyecto de Ley N.o3273/2013-CR

El Proyecto de Ley N.3273/2013-CR que propone la Ley del Rgimen de Sociedad de
Solidaridad pretende crear el acuerdo voluntario entre dos personas mayores de edad
que hacen vida en comn con el objeto de asistirse, apoyarse y que origina derechos
patrimoniales. Hace hincapi que no altera el estado civil ni la relacin de parentesco
de sus integrantes. Esta sociedad se constituir por escritura pblica y se inscribir en el
Registro Personal. Se proponen una serie de reglas patrimoniales que regirn la sociedad
solidaria como:
a. Se presumen sociales los bienes inmuebles y muebles.
b. La administracin es ejercida por ambos integrantes de la sociedad solidaria.
c. Cada uno de los integrantes conserva la libre administracin de sus bienes.
d. Ayuda mutua y contribucin al sostenimiento del hogar.
e. Intervencin de ambos integrantes para disponer o gravar los bienes de la sociedad.
f. Derecho a asegurar al otro miembro en la seguridad social.
g. Tomar decisiones para el inicio de tratamientos quirrgicos de emergencia o gravedad.
Este proyecto parece que tuvo como inspiracin el Pacto de Solidaridad francs que,
finalmente, sin interesar el tema de la relacin sexual, otorg derechos a las personas que
se prestaran ayuda mutuamente. Estos derechos fueron desde la mancomunidad de bienes
hasta los derechos sucesorios.
224

La propuesta consiste en que la Sociedad Solidaria tenga derechos y deberes sucesorios,

similares a los de la unin de hecho, siempre y cuando haya transcurrido por lo menos
dos aos desde la inscripcin de la sociedad y que se encuentre vigente al momento del
fallecimiento. El integrante suprstite de una Sociedad Solidaria hereda el derecho a percibir
la pensin y dems beneficios.
Haciendo un anlisis de efecto de vigencia de la norma, el proyecto de la Sociedad Solidaria
nos parece el ms adecuado en nuestro sistema jurdico porque crea el acuerdo para la
asistencia mutua sin afectar el estado civil ni el parentesco y que podra aplicarse a cualquier
persona, independientemente de su orientacin sexual. Lo coherente es que origina
derechos patrimoniales entre personas que viven juntas en un mismo domicilio, que nada
tiene que ver con una relacin laboral de asistencia; pero s podran beneficiarse con esta
ley las parejas del mismo sexo. Un acierto de la propuesta es que no se altera el estado civil
ni la relacin de parentesco de sus integrantes y, por ende, debe inscribirse en el Registro
Personal y no en el Registro Civil.
3.3. Proyecto de Ley N.o2801/2013-CR
El Proyecto de Ley N.2801/2013-CR, que propone crear la institucin jurdica denominada
Atencin Mutua, pretende reconocer el acuerdo de voluntades entre dos personas con
la finalidad de establecer y reconocer derechos patrimoniales, sean estos de carcter
pensionario o hereditario e, inclusive, contar con el derecho a decidir para el inicio de
tratamientos quirrgicos de emergencia de uno de los acordantes. Para ello, se propone
su formalizacin mediante escritura pblica y su posterior inscripcin en los Registros

Captulo X: La Unin Civil entre Personas del mismo sexo

Pblicos. Y para que surtan efectos pensionarios, habr de transcurrir dos aos como
mnimo desde su inscripcin registral. Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la
vigencia de la Atencin Mutua se considerarn bienes mancomunados y, en caso de muerte
sin testamento de uno de los acordantes, podr heredar al otro, siempre y cuando no existan
herederos legales. Adems, el acordante sobreviviente podr acceder al cincuenta por
ciento de aportaciones del asegurado como pensin de sobrevivencia, siempre y cuando no
concurran ascendientes o descendientes del fallecido; o cualquiera de los acordantes podr
inscribir al otro como beneficiario de cobertura de seguridad social. Esta Atencin Mutua se
disolver por acuerdo mutuo, por el matrimonio o convivencia registrada, por declaracin
de nulidad o de cese de atencin mutua.
Este proyecto tiene un fin asistencialista y elimina la connotacin sexual, dirigiendo como
grupo de beneficiarios a aquellas personas que se encuentran solas, teniendo o no parientes;
dos amigas o dos compaeros que deciden hacer vida en comn y desean proteger esa
relacin porque han constituido una unidad cuasifamiliar basada en la socio-afectividad.
Existen muchsimos casos de personas que deciden estar solteras a lo largo de su vida ya sea
por su profesin o vocacin o, teniendo familia no comparten su vida con ella o han sido
olvidados o simplemente no mantienen una relacin familiar. En la prctica, lo que ocurre,
es que solo a la hora de la muerte aparecen los familiares para reclamar su herencia, sin
previamente haber manifestado un inters por ellos.
3.4. Predictamen de la Comisin de Justicia y Derechos HumanosPerodo anual de
sesiones 2013-2014
Con la finalidad de dictaminar, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos acumul los
siguientes proyectos de ley: los Proyectos de Ley N.2647/2013-CR y 1393/2012, de autora
del congresista Carlos Bruce del grupo parlamentario Concertacin Parlamentaria; y, los
Proyectos de Ley N.2801/2013-CR, de autora del congresista Julio Pablo Rosas Huaranga;
y N.3273/2013-CR, de autora de la congresista Martha Chvez Cosso, ambos del grupo
parlamentario Fuerza Popular.
El Proyecto de Ley N.2647/2013-CR propone establecer la unin civil no matrimonial, para
personas del mismo sexo, a fin de regular derechos y obligaciones de carcter patrimonial
entre sus integrantes.
El Proyecto de Ley N.1393/2012-CR, tiene por objeto la creacin de un patrimonio autnomo,
denominado Patrimonio Compartido, mediante el cual se originan derechos y obligaciones
de carcter patrimonial, cuya administracin corresponder a las partes contratantes.
El Proyecto de Ley N.2801/2013-CR, propone crear la institucin jurdica denominada
Atencin Mutua, a fin de establecer derechos y obligaciones patrimoniales, incluyendo
derechos pensionarios o hereditarios, entre dos personas que sin tener un vnculo
matrimonial o convivencial, han mantenido intereses comunes por un tiempo prolongado.
El Proyecto de Ley N.3273/2013-CR, propone crear el Rgimen de Sociedad Solidaria para
reconocer y establecer derechos patrimoniales generados entre dos personas mayores de
edad que deciden voluntariamente hacer vida en comn.
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica ha considerado que los mencionados
proyectos de ley tratan temas complementarios o conexos, generados bsicamente por la

225

Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

existencia de las uniones homosexuales. Considera que un tema aparte es el proyecto del
congresista Rosas referido a la creacin de la figura jurdica de la atencin mutua, la cual
genera derechos de orden patrimonial entre personas con previo acuerdo, siempre que
carezcan de un vnculo matrimonial o convivencial.
Expresa que el proyecto de ley que propone la creacin de un Rgimen de Sociedad Solidaria,
no se hace referencia al sexo de los participantes y se sustenta en la necesidad de amparar
la convivencia solidaria y asistencial de parejas de personas mayores de edad, que al hacer
vida en comn, de manera voluntaria y con fines asistenciales, generen entre s derechos de
orden patrimonial.
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica critica ambos proyectos manifestando
que, en el caso de la atencin mutua, no se debe implicar a las relaciones laborales o civiles
que mantenga una persona con su dependiente. En efecto, la persona que quiera favorecer a
su enfermera o empleado puede establecer una donacin remuneratoria. Tambin cuestiona
la propuesta que tiene relacin con el adulto mayor, aduciendo que para ello existen otras
instituciones como la curatela o el Consejo de Familia.
Nosotros creemos que el dictamen de la Comisin de Justicia critica la eliminacin de la
sexualidad del proyecto porque diluye el objeto del proyecto de ley, que es el de otorgarle
derechos a las parejas del mismo sexo. En otras palabras, lo que pretende puntualizar la
Comisin de Justicia es que el proyecto considere como aspecto bsico, la formalizacin de
las relaciones sexuales de la pareja homosexual para el otorgamiento de efectos personales
y patrimoniales.
226

Sin embargo, las propuestas asistencialistas no deben desecharse ya que la institucin de la

curatela no siempre se puede aplicar adecuadamente. La curatela se aplica para personas
incapaces, pero no siempre las personas que requieren vivir acompaadas o, necesitan
de la asistencia de otras, son incapaces; o simplemente, requieren el calor de un hogar o
una persona que tenga una real preocupacin por el bienestar de la otra. Actualmente,
es permitido nombrar a sus propios curadores, previniendo el futuro, por ejemplo, si las
personas tienen la certeza que sus parientes ms cercanos de acuerdo a ley, legitimados para
ejercer la curatela, no son los parientes idneos aunque sean los hijos. El artculo 2 de la Ley
N.29633, publicada el 17 diciembre de 2010207 permite que cuando la persona est en pleno
uso de sus facultades nombre sus curadores e, incluso, disponga en qu personas no debe
recaer la designacin de curadores.
La Direccin General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
opina favorablemente sobre las uniones civiles entre personas del mismo sexo, con base
al principio-derecho a la igualdad y no discriminacin de conformidad con el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
207 Artculo 568-A.-Facultad para nombrar su propio curador

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede nombrar a su
curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pblica con la presencia de dos (2) testigos, en previsin
de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (Sunarp). El juez a cargo del proceso de interdiccin recaba
la certificacin del registro, a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designacin realizada
por la propia persona vincula al juez. Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qu personas
no debe recaer tal designacin. Tambin puede establecer el alcance de las facultades que gozar quien sea
nombrado como curador.

Captulo X: La Unin Civil entre Personas del mismo sexo

Otro argumento que utiliza la Comisin de Justicia, es que la institucionalizacin de la unin

civil es un factor de inclusin social fundamentada en derechos. En este sentido, considero
que las personas homosexuales no son un grupo vulnerable que hay que tratar bajo un
rgimen asistencialista. Si bien es cierto han sufrido y siguen sufriendo discriminacin, no
parece adecuado utilizar la bandera del matrimonio para la reivindicacin de derechos.
Con base en las propuestas planteadas, podemos decir que el meollo del asunto est en
establecer derechos patrimoniales, efectos personales como la asistencia recproca y
derechos sucesorios a la pareja de hecho homosexual y a las personas que sin ser pareja
cohabitan bajo un mismo techo.
El concepto de familia constitucionalmente protegido no abarca, de forma exclusiva,
tan solo a aquellas derivadas de la unin matrimonial o a aquellas conformadas por
parejas heterosexuales. El modelo constitucionalmente garantizado cuando se aprob la
Constitucin de 1993 fue el del matrimonio y las uniones de hecho heterosexuales, tal como
lo dice literalmente:
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del
matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Artculo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

Aplicando la doctrina de la Corte Europea de Derechos humanos no se puede derivar

la existencia del matrimonio entre personas del mismo sexo bajo el pretexto de una
interpretacin actualizada; es decir, de derechos no previstos al momento de la firma
del convenio. De igual manera, cuando se aprob la Constitucin Poltica del Per, no se
tuvo en consideracin el legislar sobre las uniones civiles entre personas del mismo sexo ni
sobre el matrimonio homosexual. De otro lado, como sostiene la Corte Europea de Derechos
Humanos, el derecho a contraer matrimonio de los homosexuales no es un derecho positivo
universalmente reconocido.
Jenifer Garca Devesa nos hace una resea histrica de los modelos en el mbito europeo.
Comenta que existen tres modelos: el de los pases escandinavos, el del derecho francs y
el modelo anglosajn. En Dinamarca se crea un registro similar al matrimonial por pareja
de hecho homosexuales, la cual es la primera ley en el mundo que permite la inscripcin
de estas parejas. Mientras que el modelo francs contempla tres relaciones afectivas:
matrimonio, concubinato y el Pacto Civil de Solidaridad. Respecto al modelo anglosajn no
existe una regulacin expresa que contemple un estatuto jurdico para las uniones de hecho.
El Pacto Civil de Solidaridad es el contrato realizado por dos personas fsicas mayores de
edad, de diferente o del mismo sexo, con el fin de organizar su vida en comn. El modelo
anglosajn insta a las partes a que autorregulen su situacin a travs de pactos. En junio
de 2001, Londres cre un registro para parejas heterosexuales como homosexuales que se
consolid con la Ley Civil Partnership (Garca, Ob. cit., pp. 9-10).

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Anlisis legal y jurisprudencial de la unin de hecho

4. Limitaciones
En Latinoamrica, la tendencia es eq