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El documento analiza conceptos clave relacionados con la protección internacional de niños y adolescentes, como el interés superior del menor y la definición de menor. Explica que el interés superior del menor debe entenderse como un conjunto de acciones para garantizar el desarrollo integral físico y emocional de los menores. También define que la edad es el factor para determinar a qué sujetos aplican las normas de protección internacional.

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx
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Captulo primero
Proteccin internacional de nias,
nios y adolescentes
I. Aspectos conceptuales
Estimamos fundamental partir del anlisis de los conceptos ms
importantes que utilizaremos durante el presente trabajo, ya que
nos interesa que quede claro a qu nos referimos cuando hacemos
uso de ellos, pues algunos de estos conceptos se pueden interpretar
de diferentes maneras. Por tanto, nos interesa que se comprenda
su significado, as como el sentido en el que sern utilizados los
conceptos.
1. Inters superior del menor
El primer principio que nos interesa definir conceptualmente
es el del inters superior del menor. La importancia de ste
radica en el hecho de que dentro de l estn contenidos todos
aquellos derechos destinados a proteger y garantizar el desarrollo, satisfaccin y estabilidad integral de la vida de nios, nias y
adolescentes. Al ser ste un principio general tenemos en ocasiones el problema de que est sujeto a variadas interpretaciones jurdicas. A este respecto, dicho concepto se encuentra establecido
en una serie de instrumentos internacionales encaminados a proteger a la infancia. Sin embargo, ninguno de estos instrumentos
lo ha definido claramente. De la misma manera, los convenios
que utilizaremos como herramientas a analizar en el presente tra3

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bajo recogen el principio del inters superior del menor de una

manera abierta, general y no determinada.
Estamos en presencia de un trmino que es sumamente importante pero que no permite ser interpretado uniformemente, lo
cual trae como consecuencia que las resoluciones adoptadas basadas en ella no siempre satisfagan adecuadamente las exigencias de seguridad y certeza jurdica, a su vez, permite que haya
un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad; situacin
que se puede traducir en una dbil tutela efectiva de los derechos
destinados a proteger y garantizar el inters superior de nios,
nias y adolescentes.
No obstante lo anterior, el hecho de que dicho principio se
encuentre contenido explcita o implcitamente en todos los instrumentos convencionales destinados a proteger a la infancia nos
habla de que por lo menos existen contenidos mnimos dentro
de los cuales se puede mover dicho concepto.1 Partimos de que
la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio de 1989 refleja una excelente recopilacin de disposiciones provenientes de instrumentos destinados a proteger derechos
humanos de carcter general y de derechos propios o especiales
vinculados a la proteccin de los derechos de la infancia. En este
sentido, consideramos que el hecho de que dicho principio no se
encuentre definido en instrumento alguno no implica una desproteccin de la infancia, sino un marco de referencia que permite
un mayor margen de accin. En el supuesto de que dicho principio debe ser moldeado conforme a casos concretos e interpretado
sistemtica y armnicamente conforme al contexto y contenido
de la convencin de que se trate. De esta manera, quien pretenda
fundamentar una decisin en el inters superior del menor deber tomar en cuenta la interpretacin que se desprende del conjunto de disposiciones de la Convencin que se est aplicando.
1
Como comenta la profesora Gmez Urrutia, es precisamente la aplicacin al caso concreto lo que permite dilucidar su contenido. Vargas GmezUrrutia, M., El inters del menor como principios inspirados en el derecho
convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 10, nm. 28, 1999, p. 109.

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Sin que tengamos la intencin de delimitar el principio del

inters superior del menor consideramos que ste debe ser entendido conforme a lo siguiente. Primero, como un principio que
es recogido en todas las convenciones que tienen como finalidad
proteger a la infancia y que, en este sentido, representa un logro
consensual en lo que concierne a objetivos, derechos de nios,
nias y adolescentes y deberes de todas las personas, as como del
Estado frente a la infancia; segundo, debe entenderse como aquel
derecho que pone freno a cualquier tipo de arbitrariedad y violacin, as como un objetivo que pretende orientar a los sistemas
jurdicos, polticos, sociales y culturales de cada Estado; tercero,
como una herramienta que garantiza la no discriminacin, la libertad y la igualdad en la proteccin de los derechos de nios,
nias y adolescentes; cuarto, como un principio inspirador de polticas y actuaciones pblicas, y quinto, como una extensin de
derechos regulados especficamente para la infancia pero que no
excluye a los otros derechos destinados a todas las personas, sino
que deja claro que en el caso de que haya un conflicto entre derechos, el inters superior del menor debe prevalecer sobre cualquier disposicin que lo afecte y, por ltimo, el inters superior
del menor tiene como meta la satisfaccin y vigencia de todos los
derechos, aun de aquellos que no estn especficamente destinados a proteger a los nios, nias y adolescentes.
Derivado de la anterior, podemos decir que el contenido del
principio del inters superior del menor puede ser entendido
como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar
un desarrollo integral fsico y emocional y una vida digna, as
como el establecimiento de condiciones materiales y afectivas
necesarias respecto a su centro de vida permitindoles alcanzar
el mayor bienestar posible.
2. Menor
Un trmino sumamente importante en este tema y que no podemos dejar de delimitar es el de menor, ya que gracias al en-

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tendimiento de ste se pueden aplicar las normas del derecho

internacional privado sobre proteccin de nios, nias y adolescentes.
Comenzamos diciendo que en este caso es la edad el factor
primordial que nos permite determinar a qu sujetos se pretende
proteger, es decir, debido a que cada instrumento internacional
determina la edad de aqullos a los que considera menores es que
podemos determinar el mbito de aplicacin personal de cada
uno de los convenios.
En este sentido, segn la materia regulada puede variar el significado del trmino menor. De esta manera, afirmamos que no
existe a nivel convencional y mucho menos estatal una unanimidad terminolgica de este concepto.2
Por su parte, la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores y la Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores consideran menor a toda aquella persona que no haya cumplido
los diecisis aos de edad; mientras que la Convencin de los
Derechos del Nio, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional y la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores establecen que
menor significa todo aquel que no haya cumplido los dieciocho
aos de edad.
Ahora que hemos dejado claro cmo vara el significado de
este concepto en el mbito de aplicacin personal de los con2
Respecto a la falta de unanimidad de este concepto coincidimos con Berraz en el hecho de que la carencia de un criterio uniforme plantea una situacin
contradictoria, pues a pesar de que entendemos la difcil labor que conlleva
una codificacin de este tipo; consideramos que por lo menos el proceso de
codificacin de las CIDIP debera guardar uniformidad en cuanto este trmino.
Independientemente de que se trate de materias distintas y de que, a nuestro
criterio la edad de dieciocho resultara la ms apropiada. Berraz, C., La proteccin internacional del menor en el derecho internacional privado, Buenos
Aires, UNL, 2000, p. 56.

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venios, nos interesa comentar, aunque sea brevemente, el hecho

de que el concepto menor actualmente ha cado en desuso por
los conceptos de nio, nia y adolescentes. Como podemos
observar, algunos convenios, sobre todo en la esfera de derechos
humanos, prefieren utilizar el trmino nio y ya no el de menor. En s no nos preocupa el hecho de que se utilicen estos
nuevos trminos en sustitucin del anterior, pues consideramos
que menor de edad tiene plena significacin y aplicabilidad
internacional por el simple hecho de que prev a los nios, nias
y adolescentes. Sin embargo, lo que s es alarmante es la implicacin que conlleva que hayamos tenido que llegar a semejante especificacin. Tal determinacin se debe a nuestra necesidad
actual de proteger violaciones concretas de las que son vctima
algunos nios, nias y adolescentes dependiendo de su edad y
de su gnero, pues a pesar de que tenemos conocimiento de que
la infancia es un sector vulnerable hay algunos nios y nias, en
este caso los ms pequeos, que por no tener una madurez suficiente como la que podra tener un adolescente son presa
fcil de todas aquellas personas que pudieran causarles un dao.
En este contexto, la normativa tanto convencional como autnoma ha creado una pluralidad de trminos para referirse a los
beneficiarios en materia de proteccin de la infancia. Al grado de
que nio, joven menor, el genrico de infancia, son conceptos que se utilizan indistintamente , llegando a emplearse varios
de ellos incluso en un mismo documento.3 En s, coincidimos
con lvarez Vlez en que no es bueno introducir la sinonimia entre conceptos que no son sinnimos, ya que si existen diferentes
expresiones es precisamente por el hecho de que cada uno tiene
un significado propio que no es equiparable. Las necesidades de
los nios, nias y adolescentes no son las mismas durante su larga etapa como menor de edad.4
3
Durn

Ayago, A., La proteccin internacional del menor desamparado:

rgimen jurdico, El derecho de la globalizacin, Madrid, Colex, 2004, p. 33.
4
lvarez Vlez, Ma. I., La poltica de proteccin de menores en el mbito
internacional, El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 1998, p. 174.

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Por otra parte, en la Constitucin mexicana tenemos que interpretar quines son menores de edad, a partir de qu se determina
quines son ciudadanos mexicanos. Al respecto, el artculo 34
constitucional establece que son ciudadanos de la Repblica los
varones y mujeres, que teniendo la calidad de mexicanos, renan,
adems los siguientes requisitos: haber cumplido 18 aos. En
este sentido, tenemos que recurrir al artculo 646 del Cdigo Civil Federal para determinar quines son menores de edad, a partir
de que se establece en qu momento se adquiere la mayora de
edad, la cual comienza a los dieciocho aos cumplidos.
La especificacin en el uso de los trminos nios, nias y
adolescentes no se queda a nivel internacional, sino que tambin es utilizada de manera interna en nuestra legislacin. Tal es
el caso de la Ley Reglamentara del artculo 4o. constitucional en
materia de menores. Nos referimos a la Ley para la Proteccin
de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes,5 la cual distingue entre nios (as) y adolescentes. Los primeros son todos
aquellos que tengan hasta doce aos; mientras que, los segundos
son todas aquellas personas que tengan de doce a dieciocho aos
cumplidos.
Por otro lado, ya que hemos mencionado algunos aspectos
sobre el concepto de menor en nuestra legislacin, nos interesa
mencionar aunque sea brevemente, pues no es el tema central de
nuestro trabajo, algunas caractersticas referentes a la capacidad
de los nios, nias y adolescentes en nuestro sistema normativo.
Este tema corresponde a la parte del derecho civil que trata de
las personas, por lo que en este apartado, sin entrar en los pormenores del rgimen jurdico de la patria potestad ni de la tutela,
slo analizaremos aquellos aspectos que consideramos relevantes para fines de este trabajo.
Partimos de que en la regulacin mexicana, especficamente
en el Cdigo Civil Federal, la minora de edad es considerada
como una incapacidad para ejercitar derechos y contraer obligaciones, y que en todo caso se pueden ejercitar por medio de sus
5
Publicada

en el Diario Oficial de la Federacin del 29 de mayo de 2000.

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representantes. Sin embargo, la minora de edad no implica ser

incapaz, sino slo una limitacin a la capacidad de obrar, que
se entiende es necesaria para la adecuada proteccin de nios,
nias y adolescentes. Lo que nos interesa resaltar con este punto
es que de ninguna manera debemos interpretar el concepto de
menor como: primero, sinnimo de incapaz; segundo, como que
la personalidad de ste puede quedar absorbida, sustituida y desplazada por la de su representante legal,6 y tercero, destacar que
en ningn convenio que tiene como finalidad proteger al menor
aparece el trmino incapaz para denominar a ste.7
3. Derecho de custodia o guarda
A diferencia de los dos trminos analizados anteriormente, el
concepto de derecho de custodia o guarda se encuentra definido uniformemente en casi todos los convenios que hacen mencin de ste. De conformidad con la Convencin de La Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, el artculo 5.a) menciona que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y,
en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
6
A este respecto, De Castro y Bravo seala que en la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica al Menor (LPJM) se determina
que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de proteccin y las
necesidades relacionadas con la autonoma del sujeto, sino que la mejor forma
de garantizar social y judicialmente la proteccin a la infancia es promover
su autonoma como sujetos. De Castro y Bravo, F., Derecho civil de Espaa,
Madrid, Civitas, 1984, p. 178.
7
De lo anterior puede intuirse que en el mbito internacional, especficamente en los instrumentos internacionales, se considera a los menores como sujetos autnomos que nada tienen que ver con la regulacin de los incapacitados.
Tan es as que en la XVII Sesin de la Conferencia de La Haya se acord incluir
en el orden del da la revisin del Convenio de la Haya de 1961 sobre proteccin de menores, as como una extensin eventual del mbito del nuevo convenio sobre la proteccin de los incapaces mayores. No obstante, en la siguiente
sesin despus de aprobado el Convenio de 1996 sobre menores, se concluy
abordar por separado dichas cuestiones que eran esencialmente distintas, pese a
las semejanzas de tratamiento que indudablemente existan.

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Por su lado, la Convencin Interamericana sobre Restitucin

Internacional de Menores sostiene en su artculo 3.a) que el
derecho de guarda o custodia comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir sobre su lugar
de residencia. En este sentido, podemos observar que ambas
definiciones son similares, lo cual contribuye a que se logre una
proteccin integral que abarca prcticamente todas las situaciones personales en que se pueden encontrar los nios, nias y
adolescentes.
El Convenio de La Haya, en su artculo 3o., regula que el derecho de custodia antes mencionado puede resultar de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa,
o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado. Sin
embargo, el Convenio Interamericano sobre Restitucin Internacional de Menores no hace referencia expresa acerca de las distintas posibilidades por las cuales se puede atribuir el derecho
de custodia o guarda. En este sentido, consideramos que aunque
dicho instrumento no menciona explcitamente dichas posibilidades de atribucin las tiene contempladas de manera implcita
desde el momento en que prev la proteccin de los derechos que
ejercen, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institucin antes de que ocurra la sustraccin o
retencin ilegal del menor.
Podemos afirmar que ambos convenios contemplan una cobertura institucional completa en el entendido de que prevn un
entramado de instituciones de proteccin agrupadas en tres escalones: proteccin prestada por los padres, proteccin prestada
por el tutor, guardador o alguna institucin y proteccin ofrecida
por el defensor judicial.8
En este sentido, el derecho de custodia o guarda es un concepto que tiene como finalidad no slo el cuidado de nios, nias y
8
Martnez

de Aguirre, C., La proteccin jurdico-civil de la persona por

razn de la menor edad. Una aproximacin teleolgica a las instituciones de
asistencia y proteccin de menores en nuestro derecho civil, ADT, t. XLV,
1992, p. 1473.

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adolescentes, sino tambin impedir el desamparo institucional.

En el entendido de que todo menor de edad debe hallarse forzosamente sometido a alguna de las instituciones de guarda legal.9
4. Derecho de visita
Al igual que el trmino anterior, podemos decir que el concepto de derecho de visita se encuentra regulado uniformemente
en los instrumentos convencionales. En este sentido, el Convenio de La Haya, en su artculo 5.b), establece que el derecho de
visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo
de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene
su residencia habitual. Similar definicin encontramos en el artculo 3.b) de la Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores.
De lo anterior podemos decir que el concepto de derecho de
visita protege y regula el derecho que tiene el menor de edad
a mantener relaciones regulares con ambos padres. As como el
derecho que tiene el progenitor que no tiene atribuida la guarda o
custodia del menor a reclamar el acceso y contacto con ste. Sin
embargo, consideramos que el derecho que tiene el menor de edad
a tener una relacin directa y regular con ambos padres es parte
esencial para el desarrollo integral de su vida y de su personalidad. En este sentido, coincidimos con Adam Muoz en el hecho
de que lejos de lo que pudiera parecer, los derechos de guarda,
custodia y visita son propiedad exclusiva del menor de edad y ya
9
Como aprecia Aguilar Bentez de Lugo, la proteccin de los menores
no incumbe exclusivamente a la familia, sino a toda la sociedad. En un Estado
social y democrtico de derecho como el que la Constitucin establece, los
poderes pblicos han de colaborar con la familia, suplindola cuando no existe
y completndola cuando es insuficiente, en la tarea de asegurar al individuo el
desarrollo de su personalidad, de su propia dignidad como persona, garantizndole el ejercicio de los derechos que le son inherentes. Aguilar Bentez de
Lugo, M., La tutela y dems instituciones de proteccin del menor en derecho
internacional privado, BIMJ, nm. 1766, 1996, p. 9.

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no de sus progenitores, pues es a favor de su inters superior que

se regulan estos derechos.10
No existen dudas sobre la importancia y expansin que han
experimentado todas las materias a nivel nacional o internacional
referentes a la proteccin de nios, nias y adolescentes, pues todas ellas no slo se preocupan por protegerlos, sino tambin por
posicionarlos en un primer plano.
5. Trfico internacional de menores
En los ltimos aos se ha venido combinando el delito de trfico internacional de menores con otros delitos, tales como la trata
de personas y el trfico ilcito de migrantes. En este contexto,
ha habido mucha confusin en la forma en que se tratan dichas
acciones, hasta el punto en el que se han tratado indistintamente.
Por ello, en este apartado nos interesa dejar claro cul es la definicin de trfico internacional de menores.
Uno de los instrumentos que protege especficamente el trfico
de menores es la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores,11 la cual tiene como finalidad regular los
aspectos civiles y penales, as como lograr la cooperacin internacional para lograr una proteccin del inters superior del menor.
El trfico internacional de menores se encuentra definido por
la Convencin como: la substraccin, el traslado o la retencin,
o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor
con propsitos o medios ilcitos. Este mismo instrumento define
lo que se debe entender por propsitos o medios ilcitos, y al respecto nos dice que los medios ilcitos:
10
Adam Muoz, M. D., Regulacin autnoma del procedimiento relativo
a la devolucin de menores trasladados ilcitamente, en Adam Muoz, M. D. y
Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Madrid, Colex, 2004, p. 52.
11
Este instrumento, a pesar de slo estar firmado y no ratificado por Mxico,
es digno de ser analizado, pues es el nico dirigido a proteger y regular directamente el trfico internacional de menores.

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incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o

forzado, la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con
el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la
institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se encuentre.

En cuanto a los propsitos ilcitos especifica que incluyen,

entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle
localizado.
En este sentido, debemos entender que la existencia del trfico internacional de menores depende de tres factores: el primero, que la edad del menor sea inferior a los 18 aos de edad;
segundo, que se lleve a cabo el acto o la tentativa de trasladar,
sustraer o retener a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado parte al tiempo de la comisin del
delito a otro Estado parte o a un Estado no parte, y tercero, que la
finalidad del traslado, sustraccin o retencin sea con propsitos
o medios ilcitos.
Como podemos observar, el trfico de menores implica necesariamente que haya un cruce de fronteras, a diferencia de otros
delitos que no requieren que haya un traslado de un Estado a otro,
y que existan propsitos y medios ilcitos. De tal manera, estamos frente a una violacin directa al individuo ya que es trasladado, sustrado o retenido en contra de su voluntad.
6. Trfico ilcito de migrantes
El trfico ilcito de migrantes es un problema que ha ido en aumento y que no slo pone en riesgo la vida de los migrantes, sino
que tambin causa un problema de inseguridad para los Estados
afectados. A pesar de los esfuerzos emprendidos por la comunidad internacional tenemos que slo la Convencin de las Nacio-

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nes Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en

su Protocolo sobre Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y
Aire, combate el trfico ilcito de migrantes, as como otras actividades delictuosas conexas.
La finalidad de este instrumento es prevenir y combatir el trfico ilcito de migrantes, as como promover la cooperacin entre
los Estados Parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los
derechos de los migrantes objeto de dicho trfico.
El trfico ilcito de migrantes se define como: la facilitacin
de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin
de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u
otro beneficio de orden material.
Dicho delito est compuesto por tres elementos:
La accin (qu se hace) facilitacin de la entrada ilegal de una
persona en otro Estado.
Sujeto pasivo (a quin se le hace): a un no nacional o residente
permanente.
Con fines de (por qu se hace): para obtener un beneficio financiero y otro beneficio de orden material.
Nos interesa resaltar que las diferencias entre el trfico ilcito
de migrantes y el trfico internacional de menores se centra en
que el primero conlleva forzosamente una violacin en contra de
la soberana de un Estado, ya que en diferentes ocasiones para
facilitar la entrada ilegal o el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado
receptor se cometen otra series de actividades delictuosas, tales
como elaborar, expedir u obtener un documento de identidad o
viaje falso;12 en comparacin con el trfico internacional de menores que no forzosamente implica la entrada ilegal.
12
La

falsedad de este documento radica en que ste sea expedido o elaborado de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la
persona o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento
de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o que sea expedido u obtenido

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Otro elemento que los diferencia radica en el consentimiento

otorgado por la vctima al traficante. En el trfico ilcito de migrantes, el migrante consiente su traslado y su cruce de fronteras;
mientras que en el trfico internacional de menores, el consentimiento, si es que lo hay, se encuentra viciado y no puede ser tomado en cuenta porque se logra por medio del engao, la violencia o algn otro medio, adems de que deja de tener validez en el
momento en que tiene como finalidad algn tipo de explotacin.
Por otro lado, a pesar de que en ambas figuras es necesario un
cruce de fronteras, en el trfico ilcito de migrantes, los traficantes generan beneficios de los pagos que reciben por el traslado
de personas de un Estado a otro. De ah que la relacin entre el
traficante y el migrante sea una transaccin comercial que normalmente termina con el cruce de fronteras. Mientras que en el
trfico internacional de menores, la explotacin es constante y
los beneficios que adquieren los tratantes estn relacionados directamente con la explotacin continua de la vctima. En este
sentido, la relacin que existe entre el traficante y la vctima supone una relacin duradera para generar beneficios al traficante.
El hecho de que el migrante consienta y pague al traficante por
su traslado para cruzar fronteras no implica que no se pongan en
juego sus derechos humanos, ya que est sujeto a tratos inhumanos que ponen en riesgo su vida durante el cruce de fronteras.
7. Trata de personas
En cuanto a la trata de personas tenemos que el Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tiene como objetivo prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atencin a las mujeres y los nios, proteindebidamente mediante declaracin falsa, corrupcin o coaccin o de cualquier otra forma ilegal.

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ger y ayudar a las vctimas de dicha trata, respetando plenamente

sus derechos humanos, y promover la cooperacin entre los Estados parte para lograr esos fines.
A su vez, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios define la trata
de personas como:
la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin
de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin.
Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos
o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.

En este sentido, la trata de personas implica necesariamente

tres factores: primero, la accin que se traduce en la captacin,
el transporte, el traslado, la acogida o recepcin de personas; segundo, los medios que implican que se haga uso de la amenaza,
el uso de la fuerza u otras formas de coaccin, tales como el engao, el rapto, el fraude, el abuso de poder, entre otras, y tercero,
que todo lo anterior se realice con fines de explotacin.
Como vemos, a diferencia del trfico internacional de menores
y el trfico ilcito de migrantes, la trata de personas no implica
forzosamente un cruce de fronteras, ya que se puede llevar a
cabo dentro de un mismo Estado sin que sea necesario el paso de
un Estado a otro. En su caso, en la trata, el elemento esencial es
que exista una situacin de explotacin.
Por otro lado, este instrumento internacional, a pesar de que se
detiene a delimitar que nio es todo aquel menor de 18 aos,
protege a todas las personas aunque especialmente est dirigido
a proteger a las mujeres y a los nios, nias y adolescentes. A
diferencia de la Convencin Interamericana sobre Trfico Inter-

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nacional de Menores, el Protocolo sobre trata de personas no se

centra en proteger exclusivamente a los menores de edad, sino a
todas aquellas personas vctimas de dicha trata.
II. Tipos de foros
En este apartado nos interesa dar a conocer la importancia que
tiene la competencia judicial internacional como sector del derecho internacional privado, en la proteccin de los nios, nias y
adolescentes. Sin duda, la determinacin del foro que debe entrar a conocer de aquellos casos de restitucin internacional de
menores que se encuentran conectados con ms de un Estado es
un factor esencial para lograr una verdadera proteccin de la infancia. Lo anterior se centra en el hecho de que la validez de un
pronunciamiento se respetar por un Estado, siempre y cuando la
atribucin de competencia se encuentre lo ms cercana posible al
supuesto de hecho consagrado en un caso de restitucin internacional de menores.
En los casos de restitucin internacional de menores, la atribucin de competencia judicial internacional a cualquier tribunal
debe hacerse en funcin a un punto de conexin. Es primordial
que el punto de conexin ms relevante sea aquel que tome en
cuenta que el menor de edad es la parte dbil de la relacin jurdica. De no ser as, si la atribucin de competencia judicial internacional est fundada en otro punto de conexin en la cual el menor
no es el elemento central, esta atribucin puede convertirse en
un obstculo para que el otro Estado otorgue el reconocimiento
y ejecucin a un pronunciamiento emitido sobre la base de un
criterio que no tiene como principal elemento la proteccin del
inters superior del menor.
En la actualidad no existen normas internacionales que regulen unifrmeme nte la competencia judicial civil internacional.
Como nos dice el profesor Silva: cabe resaltar que fuera de cada
Estado no existe ordenamiento que codifique las reglas de competencia que cada Estado de la comunidad internacional ha de

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seguir para conocer y definir un asunto.13 En este sentido, cada

Estado es responsable de determinar en qu casos y bajo qu
supuestos se debe atribuir competencia judicial a sus tribunales.
Debemos sealar que el objetivo de la norma de competencia
judicial civil internacional es determinar qu juez nacional, de
qu Estado de los involucrados en el supuesto de hecho se atribuir el conocimiento del mismo cuando ste se encuentra caracterizado por dos adjetivos: privado e internacional.14
De tal manera que la competencia judicial civil internacional
est diseada a partir de diversos foros de competencia o puntos
de conexin. Ahora bien, la creacin de los posibles foros est
sujeta tanto a una normativa autnoma, como a la normativa convencional. Cada Estado establece por medio de su legislacin los
criterios de conexin que determinan la competencia judicial internacional de sus tribunales nacionales. De la misma manera que
los foros diseados a partir de normas competenciales convencionales tratan de orientar sus criterios de atribucin con base en los
intereses de los Estados parte en un instrumento internacional.
No obstante, independientemente de si fue la normativa autnoma o convencional la que da vida a un foro, podemos encontrar los siguientes foros:
1. Foro de necesidad o forum necessitatis
Comenzamos por determinar que la existencia de un foro de
necesidad se puede dar en las siguientes dos etapas para prevenir que se d una denegacin de justicia. La primera se centra
en si un determinado juez es o no competente para conocer de
un asunto con tinte internacional, es decir, la determinacin de la
competencia judicial civil internacional directa. En segundo lu13
Silva, J. A., Derecho internacional sobre el proceso. Proceso civil y comercial, Mxico, McGraw-Hill, 1997, p. 74.
14
Rodrguez Jimnez S., Competencia judicial civil internacional, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, p. 17.

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gar, cuando nos referimos a los efectos ex post de la competencia

directa. En otras palabras, una vez que determinado juez conoci
y fall sobre un asunto internacional en otro orden jurisdiccional en el que se lleva a cabo el reconocimiento y ejecucin
del pronunciamiento judicial emitido se discute si ste fue
competente o no para hacerlo. De tal manera que estaramos en
presencia de la determinacin de la competencia judicial civil
internacional indirecta.
Partimos de la idea de que en la primera etapa un tribunal se
declara incompetente, ya que su ordenamiento legal no prev algn punto de conexin en su norma de competencia judicial civil
internacional. Sin embargo, cuando ningn otro tribunal puede
declararse competente, o concurren competencias negativas en
los otros tribunales que se encuentran conectados con el supuesto de hecho, surge la necesidad de que un tribunal se declare
competente, a pesar de que su competencia no est establecida
por ley. Lo anterior con la finalidad de evitar una denegacin de
justicia y evitar una situacin de indefensin que viole el derecho
de acceso a la justicia. Es en este contexto, un foro de necesidad
o una ampliacin de la competencia judicial civil internacional
est justificada aun cuando de inicio esta competencia no est
predeterminada legalmente.15
En esta lnea de ideas, la atribucin de competencia hecha por
un tribunal que no se encontraba predeterminado legalmente,
generalmente tiene como consecuencia legal que su pronunciamiento no sea reconocido y ejecutado en cualquier otro foro. Sin
embargo, el pronunciamiento emitido por un foro de necesidad
se encuentra justificado; en el sentido de que un tribunal reconocer una sentencia pronunciada por otro tribunal que no tena
predeterminada legalmente esa competencia, siempre que dicha
asuncin competencial estuviera justificada en la inexistencia de
un rgano competente para conocer y resolver.16
15
Silva,

J. A., op. cit., p. 99.

p. 100.

16
Ibidem,

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Ahora bien, la regulacin autnoma mexicana prev en el artculo 565 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles que:
No obstante lo previsto en el artculo anterior, el tribunal nacional reconocer la competencia asumida por el extranjero si a su
juicio ste hubiera asumido dicha competencia para evitar una
denegacin de justicia, por no existir rgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podr asumir competencia en casos
anlogos.17

De igual manera, el artculo 566 del mismo ordenamiento

establece que ser reconocida la competencia asumida por un
rgano jurisdiccional extranjero designado por convenio de las
partes antes del juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de
las mismas, dicha eleccin no implica de hecho impedimento o
denegacin de acceso a la justicia.
2. Foro exorbitante/neutral
Comenzamos por establecer que en un foro neutral la atribucin de competencia est dada de manera razonable por criterios
de proximidad y sin pretensin de favorecer exclusivamente a
alguna de las partes que intervienen en el litigio. En este sentido,
los foros neutrales presentan un doble elemento de proximidad y
neutralidad genrica que no aparece en los foros exorbitantes. 18
Los foros exorbitantes tienen como caracterstica esencial que
se presentan cuando la conexin entre el supuesto de hecho y la
razn por la cual el tribunal nacional se declara competente es
escasa, insuficiente o mnima.19 El profesor Fernndez Arroyo
seala que lo fundamental de un foro exorbitante es, en primer
DOF, 12 de enero de 1988.
Rozas, J. C. y Snchez Lorenzo, S., Derecho internacional
privado, Madrid, Civitas, 1999, p. 87.
19
Fernndez Arroyo, D. P. (coord.), Derecho internacional privado de los
Estados del MERCOSUR, Argentina, Zavalia, 2003, pp. 154 y 155.
17
Adicionado,
18
Fernndez

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lugar, que el elemento que se toma en consideracin para fundar

la competencia no es esencial a la relacin jurdica regulada sino
meramente tangencial o accidental, y eso cuando no es totalmente ajeno a la misma.20
De tal manera que as como en un foro neutral la atribucin de
competencia judicial civil internacional se otorga en funcin del
principio de proximidad razonable, la atribucin de competencia
judicial civil internacional en un foro exorbitante es desmedida
y rebasa los lmites de competencia que pueden ser reconocidos
a un Estado.21
Como podemos observar, la atribucin de competencia en los
foros exorbitantes es excesiva al grado de que puede darse el
caso de que la norma competencial se incline en favor del inters
de una de las partes, a pesar de que sta no sea la parte dbil de
la relacin.22 En este sentido, la consecuencia legal de dicha arbitrariedad es que el pronunciamiento emitido por un foro exorbitante contenga un alto grado de dificultad en el reconocimiento
y ejecucin del mismo. Hay quienes afirman que el hecho de
fundamentar la competencia en uno de esos foros puede llevar
aparejada una sancin indirecta por parte de los dems Estados:
la denegacin del reconocimiento de una decisin fundada en
semejantes criterios exorbitantes.23

20
Ibidem,

p. 62.
J. A., La precisin de la competencia internacional: la perspectiva
del Estado mexicano, DeCita, Argentina, Zavalia, 2005, p. 654.
22
La doctrina afirma que no toda inclinacin de la balanza a favor de una
de las partes implica que se est incurriendo en un foro irrazonable, ya que
pueden existir supuestos en los cuales dicho favoritismo venga exigido por
valores superiores del ordenamiento, como en el caso de que estuviramos
en presencia de un foro general de atribucin de competencia (domicilio del
demandado) o cuando la inclinacin se hace a favor de un menor siendo ste
la parte dbil, en el cual estaramos en presencia de un foro de proteccin. Cfr.
Fernndez Arroyo, D. P., (coord.), op. cit., pp. 153 y 154.
23
Boggiano, A., Curso de derecho internacional privado, derecho de las relaciones privadas internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 114.
21
Silva,

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En este sentido, es responsabilidad de cada Estado determinar

si en su normativa autnoma contemplar como posibilidad a
los foros exorbitantes, pues es evidente que la existencia de dichos foros y que la atribucin de competencia a los tribunales depende de la libertad que tiene cada Estado de crear su propia normativa competencial autnoma como ejercicio de su soberana.
3. Foro de proteccin
Un foro de proteccin, como su nombre lo indica, tiene la finalidad de proteger directamente a una de las partes la determinada parte dbil dentro de un litigio. En s, la razn de ser de
este foro es establecer un equilibrio procesal-material que debe
existir entre las partes implicadas.24
En este sentido, y para fines de este trabajo, nos interesa que
quede claro que la orientacin subjetiva de los foros de proteccin es poner a disposicin de la parte ms dbil en este
caso al menor de edad el foro que en principio le resulta ms
accesible.
En este contexto, se justifica que cualquier pronunciamiento emitido por un foro de proteccin no tenga problema alguno
cuando se habla de reconocimiento y ejecucin del mismo, pues
es con base en el principio del inters superior del menor que se
justifica la existencia de un foro de este tipo.
Como ejemplos de estos foros tenemos los establecidos en las
fracciones dcima segunda y dcima tercera del artculo 156 del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. En
este sentido, sealan que ser juez competente: XII. ...En caso
de abandono de hogar, el del domicilio del cnyuge abandonado;
XIII. En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a eleccin del primero. Al respecto, no cabe la menor
duda de que el punto de conexin de dichas fracciones est dirigido a proteger a la parte ms dbil de la relacin.
24 Cfr.

Fernndez Arroyo, D. P., op. cit., p. 61.

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Sin embargo, en cuanto a la sustraccin y restitucin internacional de menores, que es el tema que a nosotros nos preocupa y
que debiera ser el ejemplo clave para mostrar un foro de proteccin, el artculo 156 no establece claramente una atribucin de
competencia judicial civil internacional en favor de la parte ms
dbil, que en este caso seran los nios, nias y adolescentes.
Al respecto, la fraccin novena, que es en la que mejor encuadra este supuesto, afirma que: ser juez competente: IX. En los
negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el
juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor, y en
los dems casos el del domicilio de ste. Sin duda, la redaccin
es confusa al determinar la competencia judicial civil internacional, ya que no da una respuesta adecuada que contemple un
supuesto de hecho que se adapte especficamente en la figura de
sustraccin y restitucin internacional de menores.
En este sentido, consideramos que la atribucin de competencia judicial civil internacional en un caso de restitucin de menores debe contemplar principalmente como punto de conexin la
residencia habitual del menor. Slo en este caso estaramos frente
a un verdadero foro de proteccin para el menor.
4. Foro alternativo
Como mencionamos anteriormente, la atribucin de competencia judicial civil internacional puede estar dada tanto por una norma convencional como por una norma competencial autnoma.
En este sentido, un foro alternativo sugiere que un supuesto de
hecho puede vincular a ms de un Estado; de tal manera que existira la posibilidad de que ms de un tribunal pueda ser declarado
competente para conocer sobre un asunto con tinte internacional.
El hecho de que dos tribunales puedan ser competentes para
conocer sobre un mismo asunto no implica que el pronunciamiento emitido por cualquiera de ellos presente una dificultad
en el otro Estado para ser reconocido y ejecutado, pues la razn
principal por la cual se prevn varios foros es evitar la denega-

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cin de justicia. Ahora bien, el hecho de que exista un foro alternativo no implica la existencia de un conflicto de jurisdicciones
o, peor an, la existencia de dos sentencias contradictorias; lo anterior desde que uno de los posibles foros ser declarado competente por sus normas de competencia, generando litispendencia o
conexidad internacional respecto al resto de los foros.
No obstante, la existencia de distintos criterios para otorgar
competencia y la posibilidad de que ms de un juez sea competente respecto del mismo caso, constituyen las razones fundamentales del carcter problemtico que suele revestir la determinacin de la jurisdiccin en los casos de derecho internacional
privado.25 Afirmaciones que cobran sentido en un supuesto de
bienes inmuebles donde la competencia deber ser exhaustiva; sin
embargo, cuando hablamos de materia familiar internacional la
existencia de varios foros reduce la posibilidad de denegacin de
justicia y aumentan la proteccin al menor.
Sin embargo, a pesar de las dificultades que pueden surgir a
partir de la existencia de diversos criterios para otorgar competencia judicial civil internacional. Debe tenerse en cuenta que
mediante el establecimiento de foros especiales el ordenamiento
lo que est haciendo es ofrecer al demandante verdaderos foros de ataque como opciones al foro general del domicilio del
demandado.26
Una caracterstica que tienen los foros alternativos es la posibilidad de dar entrada a la autonoma de la voluntad de las partes.
En el sentido de que la previsin de puntos de conexin alternativos facilita al actor determinar de entre los tribunales disponibles el que ms le interese. En este sentido, cuando un actor tiene
la posibilidad de escoger un tribunal entre otros posibles foros
previstos en la norma de competencia judicial civil internacional
estamos en presencia de una figura denominada forum shopping.
25
Fernndez Arroyo, D. P., Competencia internacional exclusiva y exorbitante de los jueces de los Estados miembros de la Unin Europea: hasta
cundo?, Jurdica, nm. 34, 2004, p. 60.
26
Fernndez Arroyo, D. P. (coord.), op. cit., p. 159.

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Ahora bien, algunos autores establecen que dicha figura puede

ejercitarse en perjuicio del demandado. No obstante, debemos
tomar en cuenta que:
cuando el demandante obra de esta manera, se dice que esta haciendo forum shopping expresin que no debe tomarse en sentido
literal (aunque eso, lamentablemente, tambin sucede dentro de
la patologa de muchos tribunales) sino en el sentido antes indicado, que es el de la eleccin de un juez (e indirectamente de un
derecho) que la otra parte no puede prever. Visto as, en su faceta
perjudicial para el demandado, el forum shopping suele ser denostado por los autores. Sin embargo, el problema no pasa por la
existencia de demandantes perversos (que puede haberlos) sino
por ordenamientos que definen la jurisdiccin de sus jueces y tribunales en trminos demasiado amplios.27

Por otro lado, si el forum shopping es realizado por el actor

en su calidad de parte dbil de la relacin jurdica, estaramos en
presencia de una estrategia procesal vlida y justificada que tiene
como finalidad lograr un equilibrio procesal-material que debe
existir entre las partes implicadas.28
III. Contexto Jurdico general
1. Derecho internacional privado
de produccin convencional
En este apartado nos interesa dar a conocer algunos convenios que se refieren a la proteccin de nios, nias y adolescentes
desde diferentes perspectivas o mbitos. Como sabemos, existen
en el mundo grupos de poblacin que se encuentran en situaciones de particular vulnerabilidad o que por ciertas caractersticas,
como la minora de edad, requieren la determinacin de derechos
especficos y una proteccin mayor.
27
Ibidem,

pp. 159 y 160.

28
Cfr. Fernndez Arroyo, D. P., Competencia internacional..., op. cit., p. 61.

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La proteccin efectiva a nios, nias y adolescentes ha sido

una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional y de todos aquellos comprometidos con la promocin y
proteccin de los derechos humanos. Es evidente que en los ltimos aos ha habido un incremento en la creacin de mecanismos
e instrumentos internacionales destinados a brindar una mayor
proteccin a este sector.
Sin embargo, a pesar de todos los esfuerzos realizados por la
comunidad internacional, an es necesario reforzar la proteccin
a los menores de edad a nivel internacional, as como crear conciencia de lo que implica el inters superior del menor.
En este contexto, la comunidad internacional se ha esforzado
en implementar instrumentos regionales y universales para proteger a este sector. Como ejemplo de lo anterior tenemos la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de
1989; la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional
de Menores y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
A. Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Nio de 198929
Los derechos de los nios se encuentran regulados por este
instrumento que fue aprobado por las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, y entr en vigor para Mxico el 21 de octubre de 1990.30
29
La doctrina seala como antecedentes a este Convenio, dos instrumentos
convencionales: la Declaracin de Ginebra sobre derechos del Nio, del 24 de
septiembre de 1924 y la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por
la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. Cfr. Vrgas Gmez-Urrutia, M., La proteccin internacional de los derechos del nio,
Mxico, 1999, p. 29.
30
El decreto por el cual se aprueba la Convencin de los Derechos del Nio
est publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de julio de 1990 y

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Esta Convencin comprende una serie de normas y obligaciones que establecen los derechos bsicos de los nios y es de
cumplimiento bsico para todos los Estados que la ratifican.31 En
s, desde su prembulo, este instrumento hace referencia a aquellos parmetros ideales en los cuales debe desarrollarse un menor,
enumerando garantas fundamentales e individuales mnimas que
deben estar presentes en la vida de un menor.32
En los 54 artculos que conforman esta Convencin queda claro que se debe poner especial atencin a la proteccin y bienestar
de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en condiciones excepcionalmente difciles. Al mismo tiempo de que toma en
cuenta las tradiciones y valores culturales de cada pueblo como
elemento esencial para lograr una cooperacin internacional, en
la cual se tenga como factor primordial beneficiar y mejorar las
condiciones de vida de los nios, nias y adolescentes en todos
los pases.
Ahora bien, antes de analizar aunque sea brevemente dicho instrumento, nos interesa dejar claro que uno de los aspectos ms
sobresalientes de la Convencin es que es integral, es decir, en
ella no se separan los derechos civiles y polticos de los derechos
econmicos, sociales y culturales, estableciendo cuatro grupos de
derechos: supervivencia, proteccin, desarrollo y participacin.33
En principio, este instrumento establece que ser considerado
nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayora de edad. En este sentido, los Estados parte de esta
Convencin debern respetar y asegurar que todos los menores
de edad pertenecientes a un Estado tengan acceso a los derechos
el decreto promulgatorio de este instrumento est publicado en el DOF del 25
de enero de 1991.
31
Actualmente, dicha convencin ha sido ratificada por todos los pases del
mundo, excepto Estados Unidos y Somalia.
32
Cfr. Vrgas Gmez-Urrutia, M., op. cit., p. 32.
33
Crdenas Miranda, E. L., Adopcin internacional, en Gonzlez Martn,
N. y Rodrguez Benot, A. (coords.), Estudios sobre adopcin internacional,
Mxico, UNAM, 2001, p. 34.

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enunciados en la misma, independientemente de su raza, color,

sexo, idioma, religin, opinin poltica, posicin econmica, origen tnico, impedimentos fsicos o cualquier otra condicin del
nio, de sus padres o representantes legales.
De lo anterior se desprende que los Estados parte deben tomar las medidas necesarias y asegurarse de que las instituciones
pblicas y privadas, los tribunales y las autoridades administrativas atiendan primordialmente el inters superior de nios, nias
y adolescentes.
De tal manera que los artculos 6o. a 22 comprenden el primer catlogo de derechos polticos y civiles, y se resumen de la
siguiente manera: el artculo 6o. reconoce que todo nio tiene
derecho intrnseco a la vida, a la supervivencia y a su desarrollo;
el artculo 7o., establece que el nio deber ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y a conocer a sus
padres, as como a ser cuidado por ellos; el artculo 12 recoge el
derecho del nio a formarse un juicio propio y a expresar libremente su opinin en todos los asuntos que le conciernen; el artculo 13 establece el derecho a la libertad de expresin, as como
la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas, ya
sea de manera oral, escrita y artstica; el artculo 14 recoge el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; el artculo 15 reconoce los derechos del nio a la libertad de asociacin y a la libertad de celebrar reuniones pacficas;
el artculo 16 establece el derecho del nio a no ser objeto de inherencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio y correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y
reputacin; el artculo 17 recoge el derecho de acceso a la informacin; el artculo 18 reconoce el derecho que tiene el nio a que
ambos padres tengan obligaciones comunes en lo que concierne
a su crianza y desarrollo; el artculo 19 reconoce el derecho del
nio a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso fsico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin,
incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la cus-

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todia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra

persona que lo tenga a su cargo; el artculo 20 establece el derecho que tiene el nio de proteccin y asistencia especial del Estado; el artculo 21 recoge el derecho que tienen los nios en caso
de adopcin a que prevalezca su inters superior y, por ltimo, el
artculo 22 determina los derechos de los nios como refugiados.
Ahora bien, los derechos econmicos, sociales y culturales se
encuentran del artculo 23 al 31. Dichos artculos se resumen de
la siguiente manera: el artculo 23 reconoce el derecho que tiene el nio mental o fsicamente impedido para disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le
permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten la participacin
activa del nio en la comunidad; el artculo 24 recoge el derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud y al servicio para
el tratamiento de enfermedades y la rehabilitacin; el artculo 26
reconoce a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad social e incluso del seguro social; el artculo 27 reconoce
el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, social y moral; el artculo 28
reconoce el derecho a la educacin; el artculo 30 reconoce que
en los Estados en los que existan minoras tnicas o personas de
origen indgena no se negar a ningn nio los derechos que los
correspondan, as como el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin o a emplear su propio idioma y, por ltimo, el artculo 31 reconoce el derecho del
nio al descanso, esparcimiento, juego, actividades recreativas y
a participar en la vida cultural y en las artes.
Finalmente, los derechos de los nios en circunstancias sociales anmalas y de riesgo se encuentran establecidos del artculo
32 al 38. El artculo 32 reconoce el derecho del nio a estar
protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su
educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo
fsico, mental, espiritual, moral o social; el artculo 33 reconoce
la necesaria proteccin de los nios contra el uso ilcito de estu-

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pefacientes y sustancias psicotrpicas, as como la prohibicin

para utilizar nios en la produccin y el trfico ilcito de esas sustancias; el artculo 34 protege al nio contra todas las formas de
explotacin y abuso sexuales; el artculo 37 establece la obligacin de los Estados para que: a) ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
b) ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente;
c) todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el
respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y
de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar
separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario
al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto
con su familia; d) todo nio privado de su libertad tendr derecho
a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin
de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, y a una pronta decisin sobre dicha accin
y, por ltimo, el artculo 38, reconoce la obligacin de respetar
las normas del derecho internacional humanitario que les sean
aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para
el nio.
Por otro lado, en cuanto al cumplimiento y materializacin de
los derechos contenidos en este instrumento, el artculo 43 establece la figura del Comit de los Derechos del Nio, el cual est
compuesto por diez expertos elegidos por un periodo de cuatro
aos, con la posibilidad de reeleccin. De tal manera que segn
lo dispuesto en el artculo 44, los Estados parte estn obligados,
ante el Comit, a presentar informes acerca de las medidas que
hayan tomado para dar cumplimiento pleno a la Convencin.
Ahora bien, nos interesa detenernos a analizar el artculo 11,
pues su contenido est relacionado con el tema que nos interesa,
que es la restitucin internacional de menores. En este sentido,
dicho artculo establece que: 1. Los Estados Partes adoptarn
medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al ex-

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tranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. 2. Para este

fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes.
En este sentido, podemos observar que a nivel internacional es
de suma importancia regular aquellos aspectos que se encuentran
relacionados con sustracciones, traslados y retenciones ilcitas de
menores. Por ello, como el mismo artculo lo menciona, se debe
promover la existencia de acuerdos bilaterales para regular este
aspecto que es preocupante y pone en riesgo el inters superior
del menor.
En resumen, por todo lo antes dicho, afirmamos que este Convenio supone un punto de inflexin en la reglamentacin convencional referente a la proteccin del menor.34 En cuanto a que refleja una nueva perspectiva en torno al nio, como sujeto especial
de derecho, proclamndole un amplo catlogo de derechos de
diferente ndole y, como sujeto especialmente digno de proteccin en todos los mbitos de la vida, protagonista de la familia y
la sociedad.35
Por otro lado, esta Convencin est desarrollada y complementada por los siguientes protocolos: el Protocolo Facultativo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en
la pornografa y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre
los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados.
El primer Protocolo fue diseado para dar mejor aplicacin a
las disposiciones del Convenio sobre los Derechos del Nio, especficamente a sus artculos 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 y 36, ya que
pretende garantizar una mayor proteccin a los menores contra
34
Garca Cano, S., Globalizacin, multiculturalismo y proteccin internacional del menor. Evolucin y futuro de los instrumentos internacionales relativos a la proteccin del menor, en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S.,
Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Madrid, Colex,
2004, p. 12.
35
Idem.

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su venta, prostitucin, utilizacin en la pornografa y explotacin

econmica.
El objetivo de este Protocolo es prohibir y prevenir la venta
de nios, la prostitucin infantil y la pornografa infantil, y as
lograr la sensibilizacin del pblico a fin de reducir el mercado
de consumidores, as como de alentar a los Estados parte a que
tomen las medidas necesarias para tipificar las conductas anteriores como delitos; a incluir dichos delitos como supuestos que dan
lugar a la extradicin; a velar por la seguridad de los nios vctimas; a evitar demoras en la resolucin de las causas y en la ejecucin de las resoluciones; a brindar asistencia apropiada a las vctimas; a adoptar polticas pblicas destinadas a la prevencin de
estos delitos; a fortalecer la cooperacin internacional mediante
acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, entre otras.
Ahora bien, el Protocolo relativo a la participacin de nios
en los conflictos armados se centra en prevenir el posible reclutamiento de nios en las fuerzas armadas y su participacin en
hostilidades, siempre teniendo en cuenta el principio del inters
superior del menor.
Como bien lo establece este Protocolo, se condena el reclutamiento, adiestramiento y utilizacin dentro y fuera de las fronteras nacionales de nios en hostilidades por parte de grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado, y reconociendo
la responsabilidad de quienes reclutan, adiestran y utilizan nios
de este modo.
Este instrumento incita a los Estados parte a que tomen las
medidas necesarias para promover condiciones de paz y seguridad, tomando en cuenta las causas econmicas, sociales y polticas
que motivan la participacin de nios en conflictos armados. Para
ello fomenta la cooperacin internacional no slo en la aplicacin del instrumento, sino tambin en lo concerniente a la reintegracin social, rehabilitacin fsica, psicolgica y social de los
nios vctima de estos conflictos armados.

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B. Convencin Interamericana sobre Trfico

Internacional de Menores
Esta Convencin se llev a cabo en el seno de la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho Internacional Privado (CIDIP V) fue elaborada por la Reunin de Expertos
sobre Trfico Internacional de Nios, y realizada en Oaxtepec,
Morelos, Mxico, del 13 al 16 de octubre de 1993.36
Desafortunadamente, aunque Mxico particip activamente en
la elaboracin de este convenio, actualmente, slo se encuentra
firmada y no ratificada por nuestro pas. No obstante, consideramos que el anlisis de dicha Convencin es relevante, ya que
regula de manera integral el trfico internacional de menores en
sus dos vertientes, la civil y la penal.
En lo que respecta al mbito de aplicacin material, esta Convencin consta de treinta y cinco artculos destinados a proteger
los derechos fundamentales y el inters superior del menor, as
como la prevencin y sancin del trfico internacional de menores y la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo
(artculo 1o. En tal sentido, los Estados parte de esta Convencin
estn obligados a:
a) a asegurar la proteccin del menor en consideracin a su inters superior; b) instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre
los Estados parte que consagre la previsin y sancin del trfico
internacional de menores, as como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propsito, y c) asegurar la pronta restitucin del menor vctima del trfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el
inters superior del menor.

En lo relativo a su mbito de aplicacin espacial, este instrumento se encuentra ratificado a la fecha por Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Panam, Paraguay y Uru36
Como antecedente a nivel convencional tenemos a la Conferencia de La
Haya en lo relativo a los Aspectos Civiles del Secuestro de Menores.

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guay, y ha sido firmado por Mxico y Venezuela. Sin embargo,

a pesar de que dicha Convencin est firmada por el presidente
de la Repblica y fue posteriormente publicada en el Diario Oficial de la Federacin, dichos elementos no son suficientes para
considerar que sta ha entrado en vigor o pueda ser considerada
derecho positivo mexicano. Veamos el decreto publicado en el
DOF el 14 de mayo de 1996.
Decreto por el cual se aprueba la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores.
Al margen un sello con el escudo Nacional, que dice: Estados
Unidos Mexicanos. Presidencia de la Repblica.
Ernesto Zedillo Ponce de Len, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:
Que la Cmara de Senadores del Honorable Congreso de la
Unin, se ha servido dirigirme el siguiente:
Decreto
La Cmara de Senadores del Honorable Congreso de la Unin,
en ejercicio de la facultad que le concede el artculo 76 fraccin
I de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
decreta:
Artculo nico. Se aprueba la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, adoptada en la Ciudad de
Mxico, el dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, durante la Quinta Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), con la siguiente:
Declaracin
El gobierno de Mxico al ratificar la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores formula las siguientes declaraciones:
1. En relacin con los artculos 5o. y 25, nicamente fungirn como Autoridades Centrales para la aplicacin de la presente
Convencin el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia
de cada una de las siguientes entidades federativas, con Central
para la recepcin de documentacin proveniente del extranjero.
Mxico, DF., a 29 de abril de 1996. Senador Miguel Alemn
Velasco, Presidente. Senador Humberto Mayans Canbal, Secretario. Senador Pedro Macas de Lara, Secretario. Rbricas.

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En cumplimiento de lo dispuesto por la fraccin I del artculo

89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
y para su debida publicacin y observancia, expido el presente
Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a los nueve das del mes de
mayo de mil novecientos noventa y seis. Ernesto Zedillo Ponce
de Len. Rbrica. El Secretario de Gobernacin, Emilio Chuayffet Chemor. Rbrica.

Realizada la anterior aclaracin, podemos observar que el mbito de aplicacin espacial de este instrumento est conformado
por todos los pases del sistema interamericano, sin que por ello
est cerrada la firma y ratificacin por cualquier otro Estado.
En lo que respecta a su mbito de aplicacin temporal, este
instrumento se aplica con carcter irretroactivo, es decir, slo se
aplicar a las solicitudes de trfico presentadas con posterioridad
a la entrada en vigor de este convenio para cada Estado en particular. En este sentido, el artculo 33 seala que:
Esta Convencin entrar en vigor para los Estados ratificantes el
trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el
segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique esta Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin
entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.

Por su parte, el artculo 34 establece que esta Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte podr
denunciarla, depositando el instrumento de denuncia en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, y
que transcurrido un ao contado a partir de la fecha de depsito
del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos
para el Estado denunciante.
En cuanto a la regulacin convencional, en este instrumento se
considera menor a todo ser humano cuya edad sea inferior a los

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18 aos de edad y, por su parte, el artculo 2o. de esta Convencin establece que su aplicacin depende de que el menor se encuentre o resida habitualmente en un Estado parte al tiempo de la
comisin de un acto de trfico internacional contra dicho menor.
En este sentido, la residencia habitual del menor se convierte en
un elemento esencial tanto para la aplicabilidad del Convenio, as
como para la atribucin de competencia.
Como lo mencionamos anteriormente, debemos entender el
trfico internacional de menores como la substraccin, el traslado o la retencin, o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos. En esta lnea
de ideas, la Convencin establece que medios ilcitos
incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o
forzado, la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con
el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la
institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se encuentre.

En cuanto a los propsitos ilcitos especifica que incluyen,

entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle
localizado.
Por otro lado, a diferencia de otros convenios que para su aplicacin necesitan que los Estados sean parte del mismo. El artculo 4o. de la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores seala que:
Los Estados Parte, en la medida de lo posible, cooperarn con los
Estados no Parte en la prevencin y sancin del trfico internacional de menores y en la proteccin y cuidado de los menores
vctimas del hecho ilcito. En tal sentido, las autoridades competentes de los Estados Parte debern notificar a las autoridades

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competentes de un Estado no Parte, en aquellos casos en que se

encuentre en su territorio a un menor que ha sido vctima del trfico internacional de menores en un Estado Parte.

En este sentido, esta Convencin, al incluir a los Estados no

parte en la prevencin, sancin y proteccin de los menores vctimas del trfico internacional de menores, refleja su carcter de
erga omnes.37
Una caracterstica que consideramos esencial y que no podemos dejar de mencionar es la importancia que le da este instrumento al inters superior del menor, al establecer que los procedimientos de aplicacin de la Convencin debern permanecer
confidenciales en todo momento (artculo 6o.).
Como ya se seal, esta Convencin regula aspectos civiles y
penales, adems de que utiliza una metodologa mixta.38 Al respecto encontramos tcnicas de reglamentacin directa e indirecta, tanto para la atribucin de competencia como para el derecho
aplicable. De tal manera que este instrumento hace uso de normas conflictuales para dar respuesta al sector del derecho internacional privado. Lo anterior se realiza a travs de normas que
presentan una estructura tripartita, a saber: supuesto de hecho,
punto de conexin y consecuencia jurdica.39
37
Como bien lo seala la doctrina: dada la finalidad del convenio, la cooperacin se extiende a los Estados no contratantes, por cuanto los Estados parte
estn obligados a notificar a las autoridades de un Estado no parte en los casos
en que se encuentre en su territorio a un menor que ha sido vctima del trfico
internacional. Dreyzin de Klor, A., La proteccin internacional de menores.
Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, Buenos Aires, Advocatus, 1996, p. 122.
38
Como afirma Santos Belandro, esta tcnica mixta es un medio para
favorecer el funcionamiento de diferentes reglas de conflicto y evitar as ya
sea una calificacin dada por la lex fori o un conflicto de calificaciones, Santos Belandro, R., Convencin interamericana sobre trfico internacional de
menores, Revista de la Asociacin de Escribanos del Uruguay, t. 80, nms.
1-6, 1994, p. 40.
39
Rodrguez Jimnez, S., La proteccin de los menores en el derecho internacional privado mexicano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2006, p. 225.

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Ahora bien, tenemos que la Convencin Interamericana sobre

Trfico Internacional de Menores es de carcter unitario, ya que
solamente prev criterios que regulan la competencia judicial internacional en esta ocasin en su vertiente civil y penal. En ese
sentido, del artculo 7o. al 11 se establecen los aspectos penales.
Al respecto, se establece que los Estados parte se comprometen
a adoptar medidas eficaces conforme a su derecho interno para
prevenir y sancionar este delito, a prestarse asistencia mutua por
medio de sus autoridades centrales, para las diligencias judiciales
y dems actos procesales necesarios para el cumplimiento de los
objetivos de la presente convencin, a establecer, por medio de
sus autoridades centrales, mecanismos para el intercambio de informacin sobre legislacin nacional, prcticas administrativas,
jurisprudencia, entre otras, y a remover los obstculos que puedan afectar a la aplicacin de este instrumento.
Por su parte, el artculo 9o. seala que tendrn competencia
para conocer sobre este delito:
a) El Estado parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;
b) El Estado parte de residencia habitual del menor;
c) El Estado parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuere extraditado, y
d) El Estado parte en el que se hallare el menor vctima
de dicho trfico.
De la lectura del artculo anterior se desprende que este convenio seala como competentes cuatro foros distintos, teniendo
preferencia el Estado parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.40 El hecho de que este instrumento
40
En este sentido, Dreyzin de Klor seala que: el convenio aparece informado por el principio de proteccin integral y efectiva del menor, al que se
pretende dotar de la mayor efectividad posible, mediante el establecimiento de
conexiones mltiples de aplicacin alternativa, aunque se otorga, en el ltimo
prrafo del artculo 9o., prioridad al Estado parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho ilcito. La poltica legislativa que inspira el precepto es
la de facilitar el acceso a la jurisdiccin internacional, brindando las ms amplias
posibilidades de opcin que aseguren la prevencin y sancin del trfico interna-

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seale como competentes cuatro foros distintos, nos habla de la

importancia del tema, as como determinacin del Convenio para
proteger al menor y prevenir la denegacin de justicia.
Ahora bien, los aspectos civiles, que son la localizacin y restitucin del menor, se encuentran regulados del artculo 12 al 22.
Al respecto, el artculo 12 seala que: la solicitud de localizacin y restitucin del menor derivada de esta Convencin ser
promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del
Estado de la residencia habitual del menor. De la lectura de este
artculo se desprende que se delega al derecho del Estado de la
residencia habitual del menor la misin de establecer quines son
los sujetos legitimados para movilizar tal pedido.41
En esta misma lnea de ideas, en lo que se refiere a la localizacin y restitucin del menor, el artculo 13 establece tres foros
eventualmente competentes para conocer sobre este tema, que
son: a opcin de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte de residencia habitual del menor,
o las del Estado parte donde se encontrare o se presuma que se
encuentra retenido, o cuando existan razones de urgencia, a juicio de los reclamantes, podr presentarse la solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo
el hecho ilcito.
En cuanto a la tramitacin de solicitudes de localizacin y restitucin, el trmite se llevar a cabo por medio de las autoridades
centrales o directamente ante las autoridades judiciales o administrativas competentes (artculo 14). En cuanto a las solicitudes de
cooperacin, stas podrn ser transmitidas va consular o diplomtica o por medio de las autoridades centrales, supuesto en el cual
es innecesaria la legalizacin u otras formalidades similares.42
cional de menores e impidan la impunidad de los autores y partcipes del hecho.
Dreyzin de Klor, A., La proteccin internacional de menores, cit., p. 128.
41
Ibidem, p. 129.
42
Al respecto, el mismo artculo 15 seala que: en el caso de solicitudes
de cooperacin cursadas directamente entre tribunales de la zona fronteriza de
los Estados parte ser necesario el requisito de la legalizacin.

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Como seala Lucas Sosa:

conforme al principio aludido de facilitar la tramitacin, excluyendo los formalismos, el segundo apartado reitera la obligacin
de adoptar ex officio todas aquellas medidas que conduzcan a la
ms rpida concrecin de la localizacin y restitucin del menor,
y sin perjuicio de observar en lo pertinente lo normado por el derecho interno del Estado parte, ha de tenerse presente que dicha
actividad debe hacerse de consuno con lo que el moderno derecho
procesal denomina justicia de acompaamiento o proteccin.43

Ahora bien, el plazo para promover una solicitud de localizacin y restitucin del menor es de ciento veinte das, una vez que
fue conocida la sustraccin, el traslado o la retencin ilcita del
menor. En el caso de que la solicitud fuese promovida por un Estado parte, el plazo aumenta a ciento ochenta das y cuando fuese
necesario proceder antes de la localizacin del menor, el plazo
se contar a partir del da que ella fuere del conocimiento de los
titulares de la accin.44
Un punto que es de suma importancia para nuestro tema de investigacin y que nos interesa analizar brevemente es el hecho de
que esta convencin, a diferencia de la Convencin de La Haya
sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores y la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, contempla no slo los aspectos de localizacin
y restitucin internacional del menor, sino tambin la posibilidad
de que el juez declarado competente para conocer sobre trfico
internacional de un menor pueda, como se seala en el artculo
19, revocar la guarda y custodia cuando sta tuviere su origen o
fin en la comisin de este delito.
43
Lucas

Sosa, G., La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, Mxico, 1994), Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, nm. 4, 1994, p. 451.
44
Sin embargo, el artculo 14 prev que: sin perjuicio de lo dispuesto en
los prrafos anteriores, las autoridades del Estado Parte donde el menor fuere
retenido podrn ordenar en cualquier momento la restitucin del mismo conforme al inters superior de dicho menor.

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Como lo mencionamos anteriormente, este instrumento es unitario, pues slo da respuesta al sector de la competencia judicial
internacional. En este sentido, no prev ningn tipo de solucin
para la regulacin del derecho aplicable, as como de la regulacin del reconocimiento y ejecucin; ocasionando que dicho Convenio tenga forzosamente que coexistir con la normativa autnoma de algn Estado.
En lo que respecta a los gastos y costas en los procedimientos
previstos en este instrumento, el articulo 21 seala que: la autoridad competente podr ordenar que el particular o la organizacin responsable del trfico internacional de menores pague los
gastos y las costas de la localizacin y restitucin, en tanto dicho
particular u organizacin haya sido parte de ese procedimiento. 45
En cuanto al artculo 22, una de las obligaciones de los Estados parte es que deben adoptar las medidas necesarias para lograr
la gratuidad de los procedimientos de restitucin internacional
de menores. En este sentido, la gratuidad es prcticamente un
principio en materia de menores,46 adems de que se trata en
principio de una norma programtica, pues los Estados parte, si
no tuvieran consagrado el acceso gratuito a la jurisdiccin, deben adecuar su derecho interno al postulado de la gratuidad de
las tramitaciones de localizacin y restitucin de los menores.47
45
Como afirma Garca Moreno, lo anterior es de fundamental importancia, ya que la mayora de las ocasiones los nios robados internacionalmente
pertenecen a familias humildes en extremo y muchas veces sus padres o tutores
se ven imposibilitados de acudir a la justicia del pas del destino del menor
traficado en virtud de los altos costos que implica acudir a la justicia local.
Garca Moreno, V. C., Consideraciones sobre la conveniencia de que Mxico
ratifique la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 6, nm. 16, 1995, p. 126.
46
Uriondo de Martinoli, A., Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores-CIDIP V, Mxico, 1994, Revista de la Facultad, Buenos Aires, Universidad de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
vol. 3, nm. 1, 1995, p. 193.
47
Lucas Sosa, G., La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional, cit., p. 454.

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Por ltimo, esta Convencin establece que las autoridades

competentes de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrn
acordar, directamente y en cualquier momento, procedimientos
de localizacin y restitucin ms expeditos que los previstos en
la presente Convencin y sin perjuicio de sta.
En este sentido, coincidimos con Berraz en que la importancia
de este Convenio puede contemplarse en varios sentidos, ya que
se consagran reglas y principios de derecho penal en una convencin de derecho internacional privado, con los beneficios que
ello implica a la hora de prevenir y reprimir delitos, sobre todo
de las caractersticas del analizado.48
C. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata
de Personas, especialmente Mujeres y Nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional
Estamos en presencia de un instrumento internacional que actualmente es considerado derecho positivo mexicano en el sentido de que ya fue firmado y ratificado por nuestro pas. Veamos el
decreto por el cual se aprueba dicho protocolo:
Decreto promulgatorio del Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el quince de noviembre de dos mil.
DOF 10 de abril de 2003
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados
Unidos Mexicanos. Presidencia de la Repblica.
Vicente Fox Quesada, presidente de los Estados Unidos
Mexicanos, a sus habitantes, sabed:
48
Berraz,

C., La proteccin internacional del menor, cit., p. 63.

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El trece de diciembre de dos mil, el Plenipotenciario de los

Estados Unidos Mexicanos, debidamente autorizado para tal
efecto, firm ad referndum el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Nios, que Complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince de
noviembre de dos mil cuyo texto en espaol consta en la copia
certificada adjunta.
El Protocolo mencionado fue aprobado por la Cmara de Senadores del Honorable Congreso de la Unin, el veintids de octubre de dos mil dos, segn decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federacin del veintisiete de noviembre del propio ao.
El instrumento de ratificacin, firmado por el Ejecutivo Federal
a mi cargo el tres de febrero de dos mil tres, fue depositado ante
el Secretario General de las Naciones Unidas, el cuatro de marzo del propio ao, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
16 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, Especialmente Mujeres y Nios, que Complementa la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de
lo dispuesto en la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la
Ciudad de Mxico, Distrito Federal, el once de marzo de dos mil
tres. Vicente Fox Quesada. Rbrica. El Secretario del Despacho
de Relaciones Exteriores, Luis Ernesto Derbez Bautista. Rbrica.

Este protocolo tiene tres objetivos primordiales: primero, prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atencin
a las mujeres y los nios; segundo, proteger y ayudar a las vctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos, y tercero, promover la cooperacin entre los Estados parte
para lograr esos fines.
Segn lo establecido en este Protocolo debemos entender como
trata de personas:

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la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin

de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin.
Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos
o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.

As como tambin la captacin, el transporte, el traslado, la

acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin, incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados
anteriormente.
Queremos reflexionar sobre uno de los elementos de la trata de
personas: los medios; los comnmente utilizados son: amenaza,
uso de la fuerza u otras formas de coaccin, rapto, fraude, engao, abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otras. Ahora
bien, consideramos que dichos medios no deben ser tomados en
cuenta como un elemento necesario para la adecuacin de la conducta al tipo penal. Por el contrario, los medios se deben tomar
como un elemento que nos muestre que la vctima que es objeto
de trata no acta con total libertad porque no est en posibilidad
de hacerlo ya que se encuentra en una situacin de vulnerabilidad. Lo anterior conlleva forzosamente a que el consentimiento
dado por la vctima no deba ser tomado en cuenta o tenga poca
relevancia al configurar el delito, pues esta voluntad siempre estar condicionada de algn modo.
Para efectos de este instrumento no se tomar en cuenta el
consentimiento dado por la vctima cuando se haya recurrido a
cualquiera de los medios mencionados anteriormente cuando la
vctima sea mayor de edad, y nunca se tomar en cuenta el con-

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sentimiento cuando la vctima sea considerada nio por este

Protocolo, es decir, todo aquel que sea menor de 18 aos.
De lo anterior se desprende el siguiente anlisis. En la trata
de personas se hace generalmente una diferencia en cuanto a la
edad de la vctima cuando se habla del consentimiento. Normalmente el consentimiento del menor no es tomado en cuenta bajo
ninguna circunstancia. Sin embargo, en el caso de que la vctima
de trata sea mayor de edad (nica situacin en la cual se podra
tomar en cuenta el consentimiento), el consentimiento est directamente relacionado con el hecho de que se pueda probar que se
recurri a cualquiera de los medios mencionados.
Ahora bien, si tomamos a los medios como un elemento esencial para la configuracin del delito podemos caer en el error de
afirmar que no hay trata de personas cuando no se hayan probado
los medios, aun cuando la vctima haya sido explotada y haya
consentido la naturaleza del trabajo.
En la prctica, errneamente se ha tomado el consentimiento
de la vctima como un elemento para la defensa, pero si analizamos el contexto bajo el cual se da este consentimiento, llegaramos a la conclusin de que dicha exteriorizacin de voluntad
carece de valor y que la defensa basada en l no ha lugar, ya que
el consentimiento inicial dado por la vctima es irrelevante por
los fines de explotacin que conlleva.
El hecho de que una vctima conociera de antemano que trabajara en un prostbulo no mitiga la responsabilidad penal del
tratante, pues persiste el elemento de explotacin. No puede considerarse que la gravedad del delito es menor por el hecho de que
la vctima conozca la naturaleza del trabajo, ya que desconoce las
condiciones de trabajo. Basta con la perpetracin de un acto de
trata y el fin de explotacin para que se configure el delito de trata.
Por otro lado, el artculo 4o. establece como requisito de este
delito que sea de carcter transnacional y entrae la participacin
de un grupo delictivo organizado. Este mismo artculo seala que
dentro de su mbito de aplicacin est contemplada la prevencin, investigacin y penalizacin de los siguientes delitos: la

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plena comisin del delito de trata de personas, la tentativa de

comisin, la participacin como cmplice y la organizacin o
direccin de otras personas para la comisin del delito, as como
la proteccin de las vctimas de esos delitos.
Ahora bien, el artculo 6o. enumera una serie de medidas destinadas a la proteccin y asistencia de las vctimas, tales como:
proporcionar informacin sobre procedimientos judiciales y administrativos, prever recuperacin fsica, psicolgica y social a
las vctimas, brindar alojamiento adecuado, acceso a educacin y
cuidados adecuados tomando en cuenta las necesidades conforme a la edad y sexo de las vctimas, entre otras.
Ms adelante, este instrumento prev, en su artculo 8o., la repatriacin de las vctimas de trata de personas, y al respecto seala que:
el Estado Parte del que sea nacional una vctima de la trata de personas o en el que sta tuviese derecho de residencia permanente
en el momento de su entrada en el territorio del Estado Parte receptor facilitar y aceptar, sin demora indebida o injustificada,
la repatriacin de esa persona teniendo debidamente en cuenta su
seguridad.

En este sentido, en cualquier caso se deber velar que en dicha

repatriacin se tome en cuenta la seguridad de la persona.
En cuanto a las obligaciones para los Estados parte, est establecido que stos debern llevar a cabo polticas y programas para
prevenir y combatir la trata de personas, proteger a las vctimas
y llevar a cabo todas las medidas preventivas y de cooperacin
necesarias para desalentar cualquier tipo de explotacin conducente a la trata de personas, especialmente de mujeres y nios.49
Dentro de las medidas de cooperacin encontramos la obligacin
de los Estados parte a intercambiar informacin, capacitar a funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, a reforzar controles
fronterizos, garantizar la calidad, integridad y seguridad de los
49
Artculo

9o. del Protocolo.

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documentos de viaje, para que stos no puedan ser fcilmente falsificados u alterados, as como verificar la legitimidad y validez
de los documentos.
Por ltimo, este instrumento prev, en el artculo 15, un aspecto para la solucin de controversias que consta en que toda
controversia relacionada con la interpretacin y aplicacin del
Protocolo deber hacerse mediante la negociacin, y en todo
caso deber someterse a arbitraje, y en caso de que los anteriores
medios de solucin de controversias no hayan sido suficientes
para solucionar el problema, cualquier Estado parte podr remitir
la controversia a la Corte Internacional de Justicia.
2. Derecho internacional privado de produccin interna
Con el fin de abordar integralmente la proteccin de los nios,
nias y adolescentes, nos interesa en este apartado hacer un anlisis de algunas legislaciones mexicanas, as como de las iniciativas y polticas pblicas que se han llevado a cabo en nuestro pas
para promover la proteccin y el inters superior de la infancia
en diversos mbitos.
Afirmamos que el gobierno mexicano, en concordancia con la
comunidad internacional, ha trabajado en la promocin y adecuacin de los instrumentos convencionales en los cuales es Estado
parte para incluirlos en los marcos legales mexicanos. En este sentido, se han reformado algunos aspectos de ciertos ordenamientos
legales, tambin se ha diseado normativa especfica destinada a
dar solucin y regular las problemticas que afectan directamente a la niez mexicana.
Sin embargo, a pesar de la incesante labor de nuestros legisladores por armonizar nuestra legislacin vigente a los principios
y disposiciones consagradas convencionalmente, consideramos
que Mxico an debe poner nfasis en lograr un mayor equilibrio
entre las fuerzas polticas dentro de las instancias legislativas,
para as poder lograr la existencia de una serie de mecanismos

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que promuevan de manera sistematizada el desarrollo integral de

los nios, nias y adolescentes.
A. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Habiendo examinado algunas fuentes de derecho convencional que regulan la proteccin de los derechos de nios, nias y
adolescentes, nos corresponde ahora abordar el rgimen constitucional de tales derechos en Mxico.
Es un hecho que los derechos consagrados como derechos fundamentales en nuestra Constitucin tienen el grado de normas supremas. En este sentido, como afirma la doctrina la supremaca
podra ser entendida como una cualidad poltica de toda Constitucin, en cuanto que sta es siempre (al margen de cualquier
consideracin ideolgica) un conjunto de reglas que se tienen por
fundamentales, es decir, por esenciales, para la perpetuacin de
la forma poltica.50 De lo anterior se desprende que la Constitucin es superior respecto al resto de normas del ordenamiento.
De ah que el artculo 133 constitucional disponga: esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados
y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin.
En nuestra Constitucin existen dos esferas de derechos fundamentales dependiendo de su titularidad. Por un lado, tenemos aquellos derechos consagrados a todas las personas y, por otro, aqullos
asignados solamente a los ciudadanos.
El primer prrafo del artculo 1o. seala como regla general
que en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de
las garantas que otorga esta Constitucin.51 A partir de esta
50
Aragn

M., Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, 1986, p. 23.
51
A partir de las reformas constitucionales del 10 de junio de 2011 en material de derechos humanos, los primeros prrafos del artculo 1o. de la Constitucin mexicana quedan como sigue: En los Estados Unidos Mexicanos todas

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disposicin podemos sostener que la titularidad de los derechos

corresponde a todo individuo, con independencia de su edad.
De tal manera que a pesar de que los derechos de los nios, nias y adolescentes han sido incorporados recientemente al texto
constitucional, y que anteriormente la proteccin de sus derechos
se ubicaba en el derecho privado, pues su regulacin estaba incluida en las disposiciones del derecho civil. Podemos afirmar
que los menores de edad siempre haban gozado de proteccin,
pero que ahora al estar incluidos en el texto constitucional se les
ha reconocido como una categora importante que merece mayor
proteccin.
De lo anterior se desprende que, cuando nuestra Constitucin
atribuya un derecho a todas las personas, debemos entender que
los menores de edad se encuentran incluidos, y que slo por excepcin este mismo ordenamiento puede imponer como requisito
para la titularidad del derecho el alcanzar cierta edad. 52
Si es verdad que los derechos son, en palabras de Ferrajoli, las
leyes del ms dbil, entonces los sujetos por naturaleza de tales
derechos deben ser los nios, nias y adolescentes. De ah que el
artculo 4o. establezca que:
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento
para su desarrollo integral.
las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as
como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin
establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las
autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
52
Nos referimos especficamente al derecho al trabajo y derecho de sufragio.

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Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar
el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus
derechos.
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que
coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niez.53

Como podemos observar, este artculo seala una serie de derechos para los nios y las nias, al mismo tiempo que establece
como sujetos de obligaciones al Estado, a los ascendientes, a los
tutores, a los custodios y a los particulares. De ah que deduzcamos que una de las finalidades de esta disposicin es que no slo
los padres, sino tambin la sociedad en general contribuya en la
preservacin de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
Por otro lado, no es el artculo 4o. el nico que prev aspectos
para la proteccin de la infancia. El derecho a la educacin se
encuentra consagrado en el artculo 3o., la prohibicin al trabajo
para los menores de 14 aos se encuentra en el artculo 123, apartado A, fraccin III, y el artculo 18 define los sistemas de justicia
que se aplican a los menores de edad.
En cuanto a la adquisicin de la mayora de edad, nos interesa
sealar que nuestra Constitucin no determina quines deben ser
considerados menores de edad. A pesar de que en este ordenamiento se hace mencin a la edad como requisito para la obtencin de la ciudadana (artculo 34), este criterio no es suficiente
para determinar quin es mayor de edad. En este sentido, tendramos que recurrir al artculo 646 del Cdigo Civil Federal o a los
cdigos civiles respectivos para determinar en qu momento un
individuo deja de ser menor de edad.
En sntesis, nos parece un acierto que la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos haya incluido en su texto la
proteccin de la infancia, ya que si el:
53
Estos ltimos prrafos del artculo 4o. son producto de una reforma
constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de abril de
2000.

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objeto de los derechos fundamentales hace referencia al mbito

de libertad que trata de garantizar el tratamiento normativo en que
aqullos consisten, no se puede negar que ste es el mismo durante la minora y la mayora de edad del individuo, y lo nico que
vara son las circunstancias personales en las que ste se encuentra. Por ello, el derecho a la vida y a la integridad fsica, la libertad
ideolgica y de conciencia, la libertad personal, la intimidad y la
propia imagen, la libertad de reunin y manifestacin, la libertad
de circulacin y residencia, la libertad de expresin y creacin
artstica, la libertad de asociacin, la tutela judicial efectiva, o la
educacin, por citar algunos de ellos, constituyen los mbitos de
libertad a travs de los cuales el individuo se autodetermina y se
autorepresenta.54

B. Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,

Nios y Adolescentes
El anlisis del rgimen constitucional de los nios, nias y
adolescentes debe complementarse con otro instrumento normativo: la ley reglamentaria del artculo 4o. en materia de menores
de edad, se trata de la Ley para la Proteccin de los Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes.55
Las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de
observancia general en toda la Repblica mexicana, y tienen por
objeto garantizar a las nias, nios y adolescentes la tutela y el
respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.
La ley distingue, en su artculo 2o., entre nios (as) y adolescentes: los primeros son todas las personas de hasta 12 aos incompletos, mientras que los segundos son los que tienen entre 12
aos cumplidos y 18 aos incumplidos.
Ahora bien, la proteccin prevista por esta ley tiene como finalidad asegurar a los menores de edad un desarrollo pleno e
54
Alez Corral, B., Minora de edad y derechos fundamentales, Madrid,
Tecnos, 2003, pp. 21 y 22.
55
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 29 de mayo 2000.

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integral, es decir, la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. En este
sentido, el artculo 3o. seala como principios rectores para la
proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes:
A. El del inters superior de la infancia.
B. El de la no-discriminacin por ninguna razn, ni circunstancia.
C. El de igualdad sin distincin de raza, edad, sexo, religin,
idioma o lengua, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen tnico, nacional o social, posicin econmica, discapacidad,
circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condicin suya o
de sus ascendientes, tutores o representantes legales.
D. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo. E. El de tener una vida libre de violencia. F. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad.
G. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos
y de las garantas constitucionales.

De lo anterior y en concordancia con el artculo 7o. se desprende que tanto los poderes pblicos, los ascendientes y tutores,
as como la comunidad o sociedad se encuentran obligados a asegurar a los nios, nias y adolescentes la proteccin, el ejercicio
de sus derechos y tomar las medidas necesarias para su bienestar.
De ah, que conforme al artculo 10:
para los efectos de garantizar y promover los derechos contenidos
en la presente ley, las autoridades Federales, del Distrito Federal,
Estatales y Municipales en el mbito de sus atribuciones, debern
promover las acciones conducentes a proporcionar la asistencia
apropiada a madres, padres, tutores o personas responsables para
el desempeo de sus facultades.

En lo que respecta a las obligaciones de las madres, padres y

de todas las personas que tengan al cuidado menores de edad, el
artculo 11 dispone lo siguiente:

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A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfaccin

de alimentacin, as como el pleno y armnico desarrollo de su
personalidad en el seno de la familia, la escuela, la sociedad y las
instituciones, de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo. Para los efectos de este precepto, la alimentacin comprende esencialmente la satisfaccin de las necesidades de comida,
habitacin, educacin, vestido, asistencia en caso de enfermedad
y recreacin.
B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, dao,
agresin, abuso, trata y explotacin. Lo anterior implica que la
facultad que tienen quienes ejercen la patria potestad o la custodia de nias, nios y adolescentes no podrn al ejercerla atentar
contra su integridad fsica o mental ni actuar en menoscabo de su
desarrollo.
Las normas dispondrn lo necesario para garantizar el cumplimiento de los deberes antes sealados. En todo caso, se prevern
los procedimientos y la asistencia jurdica necesaria para asegurar
que ascendientes, padres, tutores y responsables de nias, nios y
adolescentes cumplan con su deber de dar alimentos. se establecer en las leyes respectivas la responsabilidad penal para quienes
incurran en abandono injustificado. Las autoridades Federales,
del Distrito Federal, estatales y municipales en el mbito de sus
respectivas atribuciones, impulsarn la prestacin de servicios de
guardera, as como auxilio y apoyo a los ascendientes o tutores
responsables que trabajen.

Un aspecto relevante de esta ley es que para el cumplimiento

de las anteriores obligaciones, este ordenamiento involucra a todos los niveles de gobierno e incluso a los particulares, que sin
tener una relacin directa con el menor de edad se encuentran
obligados por esta ley. Tal es el caso de vecinos, mdicos, maestros, servidores sociales, entre otros (artculo 13).
Por otro lado, el artculo 14 prev que los nios, nias y adolescentes tienen prioridad en contraposicin con los adultos, en
el ejercicio de todos sus derechos. Algunos de los derechos contemplados por este ordenamiento se encuentran regulados del artculo 15 al 47, entre estos derechos encontramos: el derecho a

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la vida, el derecho a la no discriminacin, los derechos a vivir en

condiciones de bienestar y a un sano desarrollo psicofsico, el derecho a ser protegido en su integridad, en su libertad, y contra el
maltrato y el abuso sexual, el derecho a la identidad, el derecho a
vivir en familia, el derecho a la salud, el derecho a la educacin,
el derecho al descanso y al juego, el derecho a una cultura propia
y libertad de pensamiento, el derecho a participar, la libertad de
expresin y a ser informado, y el derecho al debido proceso.
Un aspecto que nos llama la atencin y consideramos acertado
es el artculo 43, que regula el papel que pueden jugar los medios
de comunicacin masiva en relacin con los derechos de los nios, nias y adolescentes. En este sentido, este artculo seala:
Sin perjuicio de lo previsto en la normatividad aplicable a los
medios de comunicacin masiva, las autoridades federales, en el
mbito de sus competencias, procurarn verificar que stos:
A. Difundan informacin y materiales que sean de inters social y cultural para nias, nios y adolescentes, de conformidad
con los objetivos de educacin que dispone el artculo 3o. de la
Constitucin y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
B. Eviten la emisin de informacin contraria a los objetivos
sealados y que sea perjudicial para su bienestar o contraria con
los principios de paz, no discriminacin y de respeto a todas las
personas.
C. Difundan informacin y materiales que contribuyan a orientarlos en el ejercicio de sus derechos, les ayude a un sano desarrollo y a protegerse a s mismos de peligros que puedan afectar
a su vida o su salud.
D. Eviten la difusin o publicacin de informacin en horarios
de clasificacin a, con contenidos perjudiciales para su formacin, que promuevan la violencia o hagan apologa del delito y la
ausencia de valores.
E. Adems, las autoridades vigilarn que se clasifiquen los espectculos pblicos, las pelculas, los programas de radio y televisin, los videos, los impresos y cualquier otra forma de comu-

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nicacin o informacin que sea perjudicial para su bienestar o que

atente contra su dignidad.

Por ltimo, esta ley establece, en sus ltimos artculos, las sanciones a las que estarn sujetos aquellos que incumplan este ordenamiento; sealando cuatro tipos de infracciones segn la gravedad de la infraccin, el carcter intencional de la infraccin, la
situacin de reincidencia y la condicin econmica del infractor
(artculo 55).
C. Iniciativas a favor de la infancia
Actualmente el gobierno federal y los gobiernos estatales han
trabajado para crear, segn lo establecido en la Ley de Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, las leyes
apropiadas a nivel estatal para la proteccin de la infancia. Esta
ley, en su artculo segundo transitorio, establece que las autoridades competentes podrn emitir las leyes, reglamentos y otras
disposiciones para instrumentar en todo el pas lo establecido en
esta ley, en un plazo que no exceda de un ao, a partir de su publicacin.
En este sentido, encontramos que a nivel estatal para satisfacer
los requerimientos de la Ley para la Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes se han creado las siguientes leyes:
1. Para el estado de Aguascalientes, la Ley para la Proteccin
de la Niez y la Adolescencia (publicada en el Peridico Oficial
del Estado el 5 de febrero de 2001).
2. Para el estado de Baja California Norte, la Ley de Proteccin y Defensa de los Derechos de los Menores y la Familia (publicada el 4 de julio de 2008 en el Boletn Oficial del Estado).
3. Para el estado de Baja California Sur, la Ley de los Derechos de las Nias y los Nios (publicada en el nmero extraor-

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dinario al Boletn Oficial del Estado de Baja California Sur, el 7

de enero de 2002).
4. Para el estado de Campeche, la Ley de los Derechos de la
Niez y la Adolescencia (publicada en el Peridico Oficial del
Estado de Campeche, el 5 de julio de 2004).
5. Para el estado de Coahuila, la Ley para la Proteccin de los
Derechos y Deberes de las Nias, Nios y Adolescentes (ley publicada en la primera seccin del Peridico Oficial del Estado de
Coahuila, el viernes 27 de octubre de 2006).
6. Para el estado de Colima, la Ley de los Derechos y Deberes de las Nias, los Nios y los Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial El Estado de Colima, el 19 de junio de 2004).
7. Para el estado de Chiapas, la Ley para la Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el
25 de junio de 2003).
8. Para el estado Chihuahua, la Ley de Justicia Especial para
Adolescentes Infractores (publicada en el Peridico Oficial, el
16 de septiembre de 2006).
9. Para el Distrito Federal, la Ley de los Derechos de Nias y
Nios (publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 31
de enero de 2000).
10. Para el estado de Durango, la Ley para la Proteccin de
los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 23 de mayo de 2002).
11. Para el estado de Guanajuato, la Ley de Justicia para Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el 1o. de agosto de
2006).
12. Para el estado de Guerrero, la Ley para la Proteccin y Desarrollo de los Menores (publicada en el Peridico Oficial el 15
de enero de 2002).
13. Para el estado de Mxico, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 10 de septiembre de 2004).

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14. Para el estado de Hidalgo, la Ley para la Proteccin de los

Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 20 de octubre de 2003).
15. Para el estado de Jalisco, la Ley de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el
25 de octubre de 2003).
16. Para el estado de Michoacn, la Ley de los Derechos de
las Nias y Nios (publicada en el Peridico Oficial el 5 febrero
de 2002).
17. Para el estado de Morelos, la Ley para el Desarrollo y Proteccin del Menor (publicada en el Peridico Oficial el 12 de
marzo de 1997).
18. Para el estado de Nayarit, la Ley de Proteccin de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el
30 de julio de 2005).
19. Para el estado de Nuevo Len, la Ley de Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 17 de febrero de 2006).
20. Para el estado de Oaxaca, la Ley de Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el 23 de septiembre de 2006).
21. Para el estado de Puebla, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 6 de agosto de 2007).
22. Para el estado de Quertaro, la Iniciativa de Ley que crea
la Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, la Iniciativa de Ley que crea la Ley Estatal sobre los
Derechos y compromisos de las Nias, Nios y Adolescentes y la
Ley de Justicia para Menores (publicada en el Peridico Oficial
el 15 de septiembre de 2006).
23. Para el estado de Quintana Roo, la Ley para la Proteccin
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada
en el Peridico Oficial el 4 de mayo de 2004).

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24. Para el estado de San Luis Potos, la Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico
Oficial el 13 de agosto de 2003).
25. Para el estado de Sinaloa, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el 15 de octubre de 2001).
26. Para el Estado de Sonora, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el
Peridico Oficial el 24 de octubre de 2002).
27. Para el estado de Tabasco, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el 3 de enero de 2007).
28. Para el estado de Tamaulipas, la Ley de los Derechos de las
Nias y Nios (publicada en el PO el 5 de junio de 2001).
29. Para el estado de Tlaxcala, la Ley de Procuracin e Imparticin de Justicia para Adolescentes (publicada en el PO el 25 de
septiembre de 2006).
30. Para el estado de Veracruz, la Ley de Asistencia Social y
Proteccin de Nios y Nias (publicada en la Gaceta Oficial el 8
de septiembre de 1998).
31. Para el estado de Yucatn, la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y adolescentes (publicada en el Peridico Oficial el 8 de agosto de 2008).
32. Para el estado de Zacatecas, la Ley Estatal de los Derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el PO el 16 de
junio de 2007).
Como podemos observar, Mxico ha hecho una gran labor legislativa como pas comprometido en la proteccin de la niez.
La realidad es que toda sociedad espera que su Estado tome las
medidas necesarias para proteger los intereses de los nios, nias
y adolescentes, en especial cuando viven en condiciones precarias, bajo ambientes de violencia y delincuencia. Sin embargo,
las reformas no slo deben ser legislativas, sino tambin deben
servir como gua para la reforma de las instituciones del Estado.

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En el sentido de que una legislacin vale por lo que se pueda evaluar en sus procesos de aplicacin. Lo que implica que cada estado de la Repblica mexicana deber valerse de instituciones destinadas a reconocer y proteger los derechos de la niez mexicana,
partiendo siempre del principio del inters superior del nio. 56

56
Las

leyes de atencin a grupos vulnerables por entidad federativa pueden

ser consultadas en el Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica, Contexto Nacional, Grupos Vulnerables, en: http://archivos.diputados.gob.mx/
Centros_Estudio/Cesop/Eje_tematico/8_gvulnerables.htm.

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