D

cuadernos de
filosofa del derecho

[Link]

[Link] 3

9/6/10 [Link]

Pg.

In memoriam: Joaqun Ruiz-Gimnez (1913-2009);

Neil MacCormick (1941-2009)
Elas Daz:
Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales
Joaqun Ruiz-Gimnez: From Natural Law to Natural Rights.................................. 15
Joxerramon Bengoetxea:
El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente en torno
a la soberana post-nacional
The Latest MacCormick: Practical Reason and a Coherent Narrative on Postnational Sovereignty................................................................................................... 37
Cuatro visiones de la filosofa del Derecho. Con motivo de un doctorado
honoris causa
Four Views on Legal Philosophy. On the Occasion of an Honorary Doctorate
Award
[Link].:
Laudatio.................................................................................................................... 51
Robert Alexy:
Los principales elementos de mi filosofa del Derecho
The Basic Elements of my Philosophy of Law........................................................... 67
Eugenio Bulygin:
Mi visin de la filosofia del Derecho
My View of Philosophy of Law.................................................................................. 85
Elas Daz:
Realismo crtico y filosofa del Derecho
Critical Realism and Legal Philosophy...................................................................... 91

[Link] 9

8/6/10 [Link]

Pg.

Ernesto Garzn:
Palabras de agradecimiento con motivo del otorgamiento del ttulo de Dr. h. c.
en la Universidad de Alicante
Thanking Speech on the Occasion of the Award of an Hon. LL. D. degree by the
University of Alicante................................................................................................ 119
Sistema jurdico y aplicacin del Derecho
Legal System and Application of the Law
Neil MacCormick:
Universales y particulares
Universals and Particulars.......................................................................................... 127
Antonio-Enrique Prez Luo:
Qu significa juzgar?
What Does Judging Mean?........................................................................................ 151
Jorge L. Rodrguez y Daniel E. Vicente:
Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional
Applicability and Validity of International Law Norms............................................ 177
Damiano Canale:
Paradojas de la costumbre jurdica
Paradoxes of Legal Custom........................................................................................ 205
Juliano S. A. Maranho:
La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones
Logic in Law: Great Expectations and Some Disappointments................................. 229
Miguel ngel Rodilla:
Unidad lgica o dinmica? Coherencia y sistema jurdico en Kelsen
Logical Unity or Dynamic Unity? Coherence and the Legal System in Kelsen......... 255
Artculos
Articles
William Twining:
De nuevo, los hechos en serio
Taking Facts Seriously Again................................................................................... 317
Liborio L. Hierro:
Justicia global y justicia legal. Tenemos derecho a un mundo justo?
Global Justice and Legal Justice. Do We Have a Right to a Just World?................... 341

[Link] 10

8/6/10 [Link]

Pg.

Jess Vega:
Las calificaciones del saber jurdico y la pretensin de racionalidad del
Derecho
The Conceptions of Legal Knowledge and Laws Claim to Rationality..................... 375
Martn Hevia:
Personas separadas actuando en conjunto. Un esbozo de teora del Derecho
contractual
Separate Persons Acting Together. Sketching a Theory of Contract Law................... 415
Daniel Gonzlez Lagier:
Los presupuestos de la responsabilidad por nuestras emociones
The Assumptions of Responsibility for our Emotions............................................... 439
Diego M. Papayannis:
El enfoque econmico del Derecho de daos
The Economic Approach to the Law of Torts............................................................. 459
Isabel Lifante Vidal:
Sobre el concepto de representacin
On the Concept of Representation............................................................................. 497
Josep Aguil Regla:
Dos concepciones de la tica judicial
Two Conceptions of Judicial Ethics............................................................................ 525
Benjamn Rivaya:
Historia poltica de la filosofa del Derecho espaola del sigloXX
A Political History of XXth Century Spanish Legal Philosophy................................ 541
Notas
Notes
Carlos Pea:
Habermas y el problema de la verdad
Habermas and the Problem of Truth.......................................................................... 585
Paula Gaido:
El concepto de Derecho: una nueva aproximacin metodolgica a la teora de
Robert Alexy
The Concept of Law: Another Methodological Approach to Robert Alexys
Theory........................................................................................................................ 593

[Link] 11

8/6/10 [Link]

Pg.

Antoni Abad i Ninet y Josep Monserrat Molas:

Principio de discurso y democracia directa: Faktizitt und Geltung y la obra de
B. Ackerman
Discourse Principle and Direct Democracy: Faktizitt und Geltung and the Work
of B. Ackerman........................................................................................................... 605
Martn Daguerre:
La relacin entre tica y poltica en el liberalismo igualitarista de Rawls y Dworkin: el problema de la fuerza categrica
The Relationship between Ethics and Politics in the Egalitarian Liberalism of
Rawls and Dworkin: The Problem of Categorical Force............................................ 627
Giorgio Pino:
Conflictos entre derechos fundamentales. Una critica a Luigi Ferrajoli
Luigi Ferrajoli on Conflicts among Fundamental Rights. A Critique........................ 647
Antonio Manuel Pea Freire:
Cinco teoras sobre el concepto de los derechos
Five Theories on the Concept of Rights..................................................................... 665
Federico Fernndez-Crehuet y Daniel Garca Lpez:
Algunas reflexiones sobre el proceso constitucional europeo
Some Reflections on the European Constitutional Process........................................ 687
Entrevista
Interview
Manuel Atienza y Raymundo Gama:
Entrevista con William Twining
Interview to William Twining................................................................................... 713

[Link] 12

8/6/10 [Link]

15

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

JOAQUN RUIZ-GIMNEZ: DEL DERECHO

NATURAL A LOS DERECHOS NATURALES*
Elas Daz
Universidad Autnoma de Madrid

e parece significativo y muy positivo que la tan prestigiosa revista

Doxa, haya pensado en acoger en sus pginas, por iniciativa expresa
de su director M. Atienza, la evocacin de la personalidad, el magisterio y la obra del profesor J. Ruiz-Gimnez con motivo de su fallecimiento avenido el 27 de agosto de 2009, recin cumplidos los noventa
y seis aos de edad: haba nacido tambin en agosto, el da 2, de 1913.
Es significativa y relevante, creo, esta destacada recepcin no mera necrologa
gremial por dos principales razones: una, reconozcmoslo, por y a pesar de ser la
prevalente lnea terica de Doxa (analtica incluyente y plural, si se me permite tal calificacin) muy diferente de la que aunque abierta y comprensiva haca otras posiciones
siempre ha caracterizado (iusnaturalismo que no prescinde de la religin) a la filosofa
jurdica de aqul. Pertenecen, una y otra, a mundos ms bien distantes en sus paradigmas conceptuales y metodolgicos que, no obstante, en este caso comparten decisivos elementos comunes tanto de talante personal (dilogo y respeto hacia los dems)
como de valores sociales e institucionales (derechos humanos y Estado de Derecho).
La segunda razn sobre esa relevancia del recuerdo en Doxa a Ruiz-Gimnez y a su
entorno intelectual implica, a su vez, un necesario y generoso propsito de revisin, de
recuperacin, de no olvido: ello en especial para la ms joven filosofa jurdico-poltica
espaola actual, ante el no infrecuente desconocimiento y desinters terico y prctico
respecto de lo que supusieron sus escritos y actividades pblicas en aquellos tiempos
del tardo franquismo, de la transicin a la democracia e, incluso, de su influencia directa o indirecta para la misma Constitucin. Convendr sealar aqu que Ruiz-Gimnez
fue, s, un hombre de afectos (nadie o pocos negaran esto), pero fue tambin un hombre de conceptos (menos conocidos y/o reconocidos stos).
Ambas mencionadas y comprensivas razones corresponden, pienso, a muy sanos
criterios de justicia y honran tanto a nuestra revista como a nuestro maestro. A lo largo
de estas pginas habr ocasin para aportar pruebas y argumentos. Pero ya de entrada
lo que yo me adelantara a aducir como justificacin fundamental, aunque no nica,
de todo ello, es el significado de su gran labor tambin personal como iusfilsofo pero,
* Fecha de recepcin: 10 de diciembre de 2009. Fecha de aceptacin: 10 de diciembre de 2009.
Este escrito, ahora in memoriam de J. Ruiz-Gimnez, procede de la relectura y reelaboracin, con nuevas
observaciones y precisiones, del captulo a l dedicado en mi libro De la Institucin a la Constitucin. Poltica y
cultura en la Espaa del sigloxx, publicado (Madrid, Trotta, 2009) meses antes de su fallecimiento.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 15-36

[Link] 15

8/6/10 [Link]

 16

Elas Daz

sobre todo, su indudable mrito como eficaz aglutinante de las gentes e ideas que configuraron la revista y casa editora que fue de 1963 a 1976 Cuadernos para el Dilogo.
All en esos trece aos de puntual salida mensual y en los centenares de libros y folletos
editados est buena parte de la cultura plural y del pensamiento poltico que enlazara
con la preexistente oposicin a la dictadura y sin la cual no se entiende del todo la cultura poltica de la transicin, ni la posterior construccin de la democracia en nuestro
pas. En las listas de quienes colaboraron en/con Cuadernos para el Dilogo estn no
pocos de los que seran despus futuros protagonistas de ella y de la elaboracin, como
digo, de la propia Constitucin.
Pero asimismo alegara, ahora en un mbito acadmico y de manera ms concreta y
especfica, el apoyo personal e institucional que desde su ctedra proporcionara RuizGimnez para la renovacin en plurales perspectivas de la filosofa jurdico-poltica
en la Universidad espaola de aquellos aos, como saben muy bien los hoy profesores
y estudiosos que lo vivieron de cerca. Quienes entonces ramos sus jvenes adjuntos
pudimos as ocuparnos de indagar y publicar, por ejemplo, sobre un aqu inexistente
Estado de Derecho (el autor de estas lneas, postulando un Estado democrtico de
Derecho) o, con las mismas ausencias, sobre los derechos humanos, G. Peces-Barba
quien andando el tiempo sera, en representacin del PSOE, uno de los padres de la
Constitucin. Pienso que no poco de ello iba por entonces influyendo cada vez ms en
el propio Ruiz-Gimnez. Como tambin lo haran las, entre otras, muy valiosas tesis
doctorales realizadas en el marco de su ctedra por F. Laporta, E. Lamo de Espinosa,
V. Zapatero, E. Fernndez y M. Nez Encabo, sobre intelectuales de la Institucin Libre de Enseanza, algunos de ellos (J. Besteiro y F. de los Ros), a su vez,
destacados exponentes socialistas.
En ese contexto histrico y personal es en el que situara yo aqu esta rememoracin, sujeta a crticas y debates, sobre las aportaciones de aquel tanto las propiamente
individuales como la parte de las colectivas propiciadas por aquel. No me corresponde
entrar aqu en las de carcter ms jurdico como profesional de la abogaca ni en sus
defensas de destacados procesados polticos y sindicalistas durante todo este tiempo
de la vida pblica de nuestro pas. Pero todo ello tampoco carecera de inters para la
ciencia jurdica y la coherente crtica tica de sus presupuestos normativos validos y
positivos.
1.A pesar del iusnaturalismo
Conoc personalmente a J. Ruiz-Gimnez en la primavera de 1956 cuando, escasas semanas despus de ser destituido por Franco como ministro de Educacin, se
reincorpor a sus tareas docentes en la Universidad de Salamanca todava dentro de
ese curso 1955-56. All es donde, tras graduarme ese mismo ao, comenc yo enseguida a colaborar con l, luego (en 1960) en la Universidad de Madrid, como ayudante
en su ctedra de Filosofa del Derecho. Desde entonces (hace ya ms de cincuenta
aos!), fue creciendo esa relacin como maestro y amigo con cierta cercana e intensa
asiduidad, mucho ms en unas pocas que en otras, a lo largo de todo este incitante y
complicado tiempo nuestro en el que, junto a otras cosas, se fueron acrecentando las
vas de oposicin para la transicin de la dictadura a la democracia.

[Link] 16

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

17

Cuando con tal perspectiva me pongo a escribir (y ahora revisar) estas breves pginas, evocando y asumiendo desde este final esa dilatada experiencia, me complace
poder comprobar y concluir con bastante certeza que, en su trayectoria vital, en su
circunstancia histrica, respecto de la conformacin de su carcter y su criterio, en
la conviccin y adaptabilidad de sus principios, Ruiz-Gimnez esta es mi explcita
conclusin ha sido un hombre que fue siempre a ms, que fue siempre a mejor, a
mucho mejor. Hago aqu esta medicin cualitativa desde valores algunos, los ms
personales, presentes en l desde el principio como los de solidaridad, dignidad
humana, conciencia moral de la igualdad y la libertad, comprensin hacia los otros,
movilizacin incansable y esperanzada en favor de todo ello que, en su evolucin posterior, lo seran ya con plena coherencia para la consecucin y fortalecimiento, en sus
races individuales y colectivas, de una sociedad y de unas instituciones en vas realmente democrticas.
Esto, que considero objetivamente indudable, me parece que ha sido tambin muy
relevante como incentivo vital toda su vida hasta el final con una feliz, fructfera y
serena longevidad. Su criterio se ha construido en el dilogo, la generosidad y el profundo respeto a los dems. Hombre de profundas convicciones, incluso de utopas
racionales, fue por entero consecuente con sus principios ticos pero, realista a la vez,
sin olvidarse nunca ni despreciar para nada las efectivas consecuencias que pudieran
producirse sobre los hombres y mujeres individuales, sobre la circunstancia social en la
que aquellos operan. Hablando de esa su evolucin, resultara errneo considerar que
tal progresin vital de signo positivo sea algo que tiene siempre lugar en la existencia
humana, en todos los individuos y, en concreto, respecto a su cualidad tica y/o intelectual, como un a modo de resultado natural de la mera madurez biolgica, un atributo
que se produce sin ms en todos los hombres y mujeres cuando avanzan en experiencia
y en edad. Por desgracia, no es ni mucho menos as: el estancamiento, el retroceso, el
miedo, la renuncia, la abulia, la inhibicin, pueden sobrevenir en una u otra escala en
cualquier momento. Pero, por fortuna, tampoco es cierto que esos u otros similares
males sean en modo alguno compaa ineludible de la ancianidad: adems de en los
mejores clsicos, tenemos ahora como buena prueba de ello un gran testimonio en el
libro de N. Bobbio De senectute, otro gran maestro y amigo de muchos de nosotros,
del cual hemos conmemorado en Turn y Madrid el centenario de su nacimiento, al
igual que el de Aranguren entre nosotros a lo largo de este ao de 2009.
Junto a todo ello, es ineludible comenzar afrontando aqu algo que todos sabemos:
la profunda y perseverante presencia de la religin, de la fe cristiana, en la biografa,
en las actividades y en los escritos de J. Ruiz-Gimnez, su muy sincera y arraigada
religiosidad. Pero yo discrepara enseguida de ciertas reducciones casi fideistas que en
algn momento l haya podido propiciar sobre s mismo. As, cuando en una relevante
e interesante entrevista de finales de los aos sesenta1 conceda aqul acerca de sus
religiosas dependencias: debo reconocer que, efectivamente, de no ser por mi fe yo
sera un burgus de la dolce vita, o de lo que fuere. Para m aade sera mucho ms
cmodo, e incluso me lo podra autojustificar y entonces s que sera un opio de m
mismo, mantenerme alejado de todo compromiso y de toda lucha social y poltica.
No me lo creo, ni creo (con perdn) que l se lo creyera: con religin o sin ella (y sus
1

[Link] 17

S. Paniker, Conversaciones en Madrid, Barcelona, Kairs, 1969.

8/6/10 [Link]

 18

Elas Daz

variantes entre una y otra), no veo de ningn modo a don Joaqun en esa supuesta vida
disipada y frvola, mucho menos an (porque en lo anterior me parece que exagera)
desentendindose, displicente, ante las injusticias, las arbitrariedades y los abusos de
poder, de los poderes, desoyendo insensible las peticiones de ayuda, de solidaridad,
que las gentes, sobre todo las pobres gentes, pudieran dirigirle. No creo, como dice,
que l eso se lo pudiera autojustificar.
Pero en esa misma indagadora entrevista se identifica mucho mejor ponindolo
en positivo y reenviando adems de modo explcito a las dos dimensiones religiosa y
secular que, sin plantearse posibles conflictos entre una y otra, le valen a l como fundamento de su sistema de valores. Deca all Ruiz-Gimnez: Mi primer motor es una
exigencia de fidelidad a mi fe cristiana. Y mi fe cristiana me exige, por encima de todo,
luchar contra la injusticia, la opresin y la alienacin en que viven millones de hombres en el mundo. Ese es mi principal motor. En segundo lugar seala enseguida el
profesor de Filosofa del Derecho en esos aos sesenta mi enorme vocacin jurdica
a travs de mi ocupacin universitaria. Yo tengo que ensear, todos los das del ao, la
teora de la justicia, la existencia de derechos humanos, la idea de una comunidad de
hombres libres y solidarios. Cmo podra ensear todo eso, si no tratara, al mismo
tiempo, de vivirlo? Me sentira terriblemente hipcrita frente a mis alumnos. Y frente a s mismo, le aduce con razn el entrevistador: Y frente a m mismo, confirma
seguro J. Ruiz-Gimnez. No era nuestro hombre de los que elaboran su tica terica
a espaldas de su tica prctica. As, la conciencia, que en l es a su vez conciencia cristiana, se erige en su concepcin como criterio bsico, sustancial, para la construccin
de la tica.
Y en el paso desde esta perspectiva ms subjetiva y personal a otra con mayores
exigencias de objetividad, incluso de universalidad, se constata con an mayor claridad
en la evolucin intelectual, filosfica, de aqul esa misma superacin del riesgo fideista que estara siempre acechando en idearios donde la religin juega un papel tan
principal. Vemoslo muy grficamente: la primera edicin, 1945, de su manual universitario, llevaba como titulo el de Introduccin elemental a la filosofa jurdica cristiana; la
segunda edicin revisada, 1960, se delimitaba ya nicamente, y de ello se daban buenas
explicaciones en sus pginas, como Introduccin a la filosofa jurdica. No es que de
1945 a 1960 J. Ruiz-Gimnez hubiera dejado de ser cristiano; al contrario, quizs lo
era ahora ms autnticamente: y por ello, por no confundir mbitos diferentes, prefera
no hablar de filosofa jurdica cristiana; como aos despus, y por similares razones,
se resistir a adoptar, en otro orden de cosas, el rtulo de democracia cristiana. Lo
que hubo, no se olvide, es que en medio de aquellas dos fechas estuvieron las internas
experiencias crticas de sus aos italianos como embajador ante el Vaticano (19481951), como ministro de Educacin (1951-1956) y como catedrtico en Salamanca
(1956-1960), etapas todas ellas de la ltima, inicial ma, yo mismo puedo servir de
modo directo y personal como testigo sobre las que l siempre ha insistido fueron
decisivas para las profundas transformaciones de su pensamiento y de sus actitudes.
Desde entonces, y hasta siempre, las categoras y dimensiones que van a ir paso
a paso en l abrindose camino y fortalecindose sern las de su identificacin con la
conciencia y razn de la modernidad, la tolerancia, el pluralismo, los derechos humanos, la filosofa poltica de ese carcter liberal y realmente democrtica. En los inicios

[Link] 18

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

19

de los aos sesenta, ya en la Universidad de Madrid (G. Peces-Barba se incorporara

enseguida como profesor ayudante), la prosecucin y ahondamiento de todo ello va a
conducirle de modo consecuente a un talante religioso en plena identificacin siempre l eclesial, para bien y para menos bien (anotara yo) con el espritu renovador
del Papa JuanXXIII y el Concilio VaticanoII. Y a partir de ah, pero en una dimensin
ms amplia y secular, ms all de esos lmites, a la preparacin y, despus, aparicin
en 1963 de Cuadernos para el Dilogo, obra colectiva, pieza clave, junto a otras y junto
a otros diferentes colaboradores, para esa movilizacin social y poltica, tambin religiosa y cultural, que impregn la sociedad espaola y fue, a mi juicio, decisiva para la
democracia en nuestro pas.
Los escritos all publicados por J. Ruiz-Gimnez entre 1963 y 1976, fecha en que
aqulla concluira como revista mensual de estudio y reflexin crtica (como semanario
apareci todava entre 1976 y 1978), estn recogidos en los dos gruesos volmenes
editados en 1985 por el Centro de Estudios Constitucionales bajo el rtulo de El camino hacia la democracia. Este proyecto se haba puesto en marcha por el autor de estas
lneas en 1983, siendo entonces director de dicho Centro, como homenaje a nuestro
maestro y amigo en la fecha de su setenta cumpleaos y de su jubilacin universitaria.
La realizacin efectiva de tal tarea, de reconocimiento y recopilacin de dichos escritos, de ordenacin de la cronologa y situacin explicativa de los principales de ellos,
amen de varios relevantes estudios y una importante entrevista sobre el pensamiento
de aqul, fue llevada felizmente a cabo por un valioso equipo del Instituto Fe y Secularidad destacara desde mi perspectiva las aportaciones de J.A. Gimbernat y
T. Rodrguez de Lecea y cuyo Director Acadmico, J. Gmez Caffarena, fue el
autor de la Presentacin general de la obra.
Estos escritos de Ruiz-Gimnez son fundamentales, como tambin los de otros
numerosos y diferentes colaboradores de Cuadernos para el Dilogo (y de otras publicaciones, por supuesto), a modo de un ensayo general del pluralismo democrtico,
para un necesario entendimiento de fondo del contexto social, poltico, jurdico, cultural, en que ira gestndose crticamente la que luego sera la transicin a la democracia
en nuestro pas. En este sentido he venido yo propugnando desde hace tiempo que
habra sin duda que volver con detenimiento y conocimiento sobre todos estos materiales y documentacin de Cuadernos para el Dilogo y del propio J. Ruiz-Gimnez.
Para, entre otras cosas, evitar ilegtimas y excluyentes apropiaciones personalistas que,
magnificando algunas forzadas y prudentes aportaciones de casi ultimsima hora (despus me referir a ello) estn hoy pretendiendo suplantar y distorsionar lo entonces
realmente acaecido, que fue mucho ms colectivo, plural y de mayor coherente legitimacin y legitimidad. La excelente tesis doctoral de J. Muoz Soro primer estudio
de fondo sobre la historia y los contenidos principales de dicha revista ha venido
por fortuna, es decir por su esfuerzo y capacidad, a introducir no poca luz sobre estas
y otros conexas cuestiones2.
2
Dicha tesis doctoral, revisada, Cuadernos para el Dilogo. Una historia cultural del segundo franquismo,
ha sido publicada (con un breve Prlogo mo) por Marcial Pons Historia, Madrid, 2006. En la vida interna y
externa de aqulla, suelo yo diferenciar dos grandes etapas: una primera, la ms genuina y coherente, as la vea
tambin Ruiz-Gimnez, de 1963 a 1969 (estado de excepcin) y una segunda (1969-1976) con crisis y tensiones
internas como la derivada del golpe, en septiembre de 1973, contra el gobierno democrtico de Salvador

[Link] 19

8/6/10 [Link]

 20

Elas Daz

Desde otra dimensin, junto a la poltica, aunque complementaria de ella y que

yo quiero destacar aqu de manera muy especial, esos escritos de J. Ruiz-Gimnez
son asimismo importantes yo dira que germinales para la reconstruccin de
la fragmentaria y menos conocida y reconocida filosofa jurdica del catedrtico de la
Universidad de Madrid en esos decisivos aos de 1963 a 1976. En estos dos volmenes
a travs de las crticas a unas u otras manifestaciones concretas de la legalidad del Estado franquista y, en la medida de lo materialmente posible, tambin a su (carencia de)
legitimidad, hay a mi juicio es necesario llamar la atencin sobre ello formulaciones, argumentaciones y tomas de posicin muy atendibles y valiosas sobre buena parte
de los principales temas que preocupan y deben preocupar a la Filosofa del Derecho
de nuestro tiempo. A diferencia de algn refinado distanciamiento iusfilosfico actual,
hay all una mucha mayor proximidad con los problemas reales de la colectividad y con
la praxis poltica y el compromiso tico personal e intelectual. En su bibliografa y en
su biografa acadmica constituyen, pues, estos escritos de Cuadernos una continuidad
siempre en los fundamentos (cristianismo y iusnaturalismo) pero con muy profundos y
decisivos cambios de contenido, de problemas y de respuestas concretas, (de carcter,
yo dira, ms ilustrado y democrtico) respecto de aquel mencionado texto (manual)
universitario de 1960.
No es, desde luego, el espacio de este escrito ni el lugar ni el momento oportuno para extenderme en un anlisis pormenorizado de su estricta filosofa jurdica, ni
siquiera para una consideracin resumida de sus puntos de vista en cada uno de los
grandes temas de ella. Quede esto para otros ms especficos trabajos e investigaciones
posteriores, ya ms bien ajenas (por ejemplo, tesis doctorales), que auguro fructferas,
incluso en las necesarias posiciones crticas, que en todo caso sern ilustrativas de ese
nuestro pasado. Aqu no har sino destacar algunos puntos esenciales, bsicos, de esa
su filosofa: tal es, por ejemplo, el que se refiere a su genrica conformidad con la concepcin iusnaturalista, o con aspectos de una u otra de sus manifestaciones. Suelo yo
sintetizar el sentido de la progresiva evolucin de Ruiz-Gimnez en este tema como
paso decisivo, no sin algn residuo, desde un iusnaturalismo de carcter ms teolgico
(escolstica medieval) con primaca en la idea de orden de todos modos tal ideario nunca por l estrechamente entendido hacia un iusnaturalismo de fundamento
ms racional (Ilustracin y modernidad) con primaca de los derechos humanos que
derivan de la igual dignidad humana, del respeto a la libertad de la conciencia y de la
solidaridad universal.
As, cuando se le preguntaba Sigue usted creyendo en el Derecho Natural?,
recordemos cmo contestaba aqul en 1969 en trminos que siguen siendo muy significativos de su actitud ms consistente3: Creo que existen unos valores fundados
en el sentido de la dignidad del hombre, en el sentido de la igualdad de todos los
hombres. Lo que no creo aade es que el Derecho Natural sea una especie de
cdigo hecho de una vez para siempre. No fue esta la visin clsica se ampara RuizGimnez, ni es hoy posible sostenerla. Pero hay unas exigencias ticas humanas
que piden ser cumplidas por el Derecho: si a ese Derecho se le quiere seguir llamando
Allende en Chile que reencontraran la bsica y fundamental concordia, tras la muerte de Franco, con el
proyecto comn y plural de la transicin y la Constitucin democrtica.
3
S. Paniker, Conversaciones en Madrid, ya antes citadas.

[Link] 20

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

21

Natural, por m admite aqul que se le llame as. Lo que importa son esas exigencias humanas, ese orden objetivo de valores. Si no pregunta, qu sentido
tendran las declaraciones de los Derechos Humanos hoy vigentes?. Pero contesta
bien el examinando-entrevistador Paniker: son libertades adquiridas (ms bien
conquistadas precisara yo, insistiendo en cualquier caso en el alto, altsimo, coste
de tal adquisicin). Y concluye el profesor Ruiz-Gimnez con algo que me parece
de la mayor importancia, haciendo resaltar que esas libertades adquiridas responden
no a un acto formal de un legislador, sino a un reflejo de un nivel de la conciencia colectiva de la humanidad. Yo creo afirma en una dinmica de la conciencia humana.
Si usted mira la declaracin de los Derechos Humanos de 1948, ya le parecer muy
sobrepasada (las cursivas, casi innecesarias, son mas para mejor reenlazar con lo que
viene a continuacin).
Proceso de afirmacin, pues, del valor fundamental de la conciencia individual,
de la autonoma moral, como cualidad insuprimible e irrenunciable de la dignidad
humana, de todos los seres humanos por igual, en libertad y solidaridad. Y a su vez,
carcter dinmico, abierto en el tiempo, de esa conciencia que, como conciencia colectiva de la humanidad cuya mejor y ms autntica expresin se hace a travs de las
vas democrticas. Por tanto, que sin entificacin de lo colectivo, sin transpersonalismos comunitarios, avanza reivindicando en la historia las exigencias ticas que,
muchas veces slo con grandes esfuerzos y luchas sociales, se van logrando reconocer e
institucionalizar como derechos humanos, efectivamente protegidos y convertidos en
realidad. Ante la importancia y solidez de tales propuestas, asumibles desde diferentes,
plurales, concepciones, en cierto modo decae, pasa a un muy segundo plano (no digo
que desaparezca) la cuestin ms tradicionalmente filosfica, en ocasiones parece que
es casi nicamente semntica, acadmica o gremial, de saber si a todo eso, como hacen
los iusnaturalistas, se le puede o se le debe llamar Derecho natural.
Como hemos visto, Ruiz-Gimnez no pondra excesivos reparos a ello. Pero
es verdad que, con tal concesin, don Joaqun se aleja y se separa de los suyos, que
oponindonos a tal rtulo tampoco son, somos, reductivos iuspositivistas. Pensamos con Bobbio que el Derecho natural ni es Derecho (sino tica) ni es natural (sino
histrico) pero ya con menos ayudas de Bobbio que los valores histricos algo
ms tienen que ver con la razn. En cualquier caso, aqul se nos hace as amigo de
enemigos (en otros lugares he hablado y escrito, en broma y en serio, acerca de
esa peculiar nada schmittiana dialctica ruizgimeniana), que son iusnaturalistas y
dogmticos apologetas de un Derecho Natural realmente contrario, o muy limitativo,
de los derechos naturales (derechos humanos o fundamentales), como asimismo de la
democracia y de la libertad. Con ellos Ruiz-Gimnez no tiene nada que ver. No puede
negarse, de todos modos, que todo eso, esa utilizacin, tambin puede darse con otros
rtulos, en otras teoras, en otras familias incluso en las mejores, aunque me parece que
con menor frecuencia y contundencia. Desde luego, el positivismo es, y ha sido, casi
siempre, ms liberal; y an ms que liberal, incluso en el mejor sentido de ste, podra
serlo el de orientacin socialdemocrtica como suelen ser las crticas y autocrticas no
iusnaturalistas del buen positivismo incluyente: no tanto del que excluye toda racionalidad a los juicios de valor. Hay base, pues, para proseguir el debate, tambin como
se ve tomando a Ruiz-Gimnez como pretexto.

[Link] 21

8/6/10 [Link]

 22

Elas Daz

Pero por todo ello, por razones de coherencia, y a propsito de tal tradicional
denominacin de la que yo disiento, no quiero perder la ocasin (no hay muchas!)
para criticar con cario pero con severidad al viejo maestro por incurrir, como buen
iusnaturalista, en el pecado que, con razn, se condena en la famosa falacia: el de llevar
a la confusin, a la no suficiente diferenciacin, entre el ser y el deber ser, entre los
hechos y los valores. Otra cosa, pero no entro aqu en ello, es que algunos de los jueces de tal falacia, por evitar tal fusin y confusin, puedan a su vez ser criticados por
producir y propugnar, o simular, la total separacin, ruptura y escisin entre esos dos
sectores fctico y valorativo de la entera realidad. Pero es verdad que el iusfilsofo
Ruiz-Gimnez tambin cometa tal pecado de iusnaturalismo incluso, contumaz, en
la solemne ocasin de su jubilacin cuando, rodeado de todos sus discpulos, nos dio
as la present l su Primera y ltima leccin4. No era su primera, ni tampoco su
ltima leccin; haba habido antes y hubo despus muchsimas ms; pero l quera as
remarcar la radical relevancia de la cuestin all planteada.
Relevancia, sin duda, emotiva y racional, en ese texto de su ltima clase universitaria oficial. Pero, como digo, tambin estaba en ella la tal falacia iusnaturalista de
la que no hay ms remedio que discrepar. Nos deca all nuestro Ruiz-Gimnez (las
escasas pero significativas cursivas son, por supuesto, mas): En los ltimos das de
mis clases ordinarias, os recordaba, mis jvenes alumnos y mis amigos que el Derecho
debe contribuir a encauzar los impulsos de agresividad que llevamos dentro, y a los
que contribuyen, en gran medida, las circunstancias objetivas o las estructuras en las
que vivimos. El Derecho segua aqul y concuerdo plenamente con l ha de abatir fronteras, eliminar factores de discriminacin o desigualdad. Slo as el Derecho
ser el autntico mbito de la libertad para todos los seres humanos. Sin ese respeto
a la libertad de las personas, a la capacidad de despliegue de la personalidad humana
concluye Ruiz-Gimnez, metindose ya de lleno en las confusas redes del iusnaturalismo ontolgico no hay propiamente Derecho en una Comunidad, sino meras pautas
mecnicas de existencia colectiva, fruto del Poder. El Derecho, hemos repetido muchas veces, necesita sigue aqul del Poder. Un Derecho sin Poder es algo inerte,
dolorosamente ineficaz para encauzar la vida colectiva; pero un Poder sin sujecin al
Derecho y vuelvo, felizmente, a estar en total acuerdo con l y los dos con el Estado
de Derecho es la gran tragedia para cualquier colectividad humana. Lo que ocurre,
don Joaqun le recordaba yo en aquella ocasin es que el Derecho injusto (Stalin,
Hitler, Mussolini, Franco, Pinochet...) tambin es y ha sido, por desgracia, Derecho:
no Derecho nulo sino Derecho vlido, el que vala all para resolver los conflictos, tomado a su vez como tal por jueces, abogados, ciudadanos (sbditos) y hasta los propios
docentes universitarios.
Pero, ms all de estas no inocuas disidencias, a pesar del iusnaturalismo, recuperemos para finalizar este apartado lo que es sin duda ms decisivo y radical, lo que
nos es ms comn, desde una u otra posicin, desde una u otra conceptualizacin: la
defensa y potenciacin de la autonoma moral, de la conciencia crtica, del dilogo, de
los valores de libertad, igualdad y solidaridad que dan sentido y fuerza a los derechos
humanos, a la democracia, al Estado de Derecho. Por todo esto ha luchado y sigui
4

1983.

[Link] 22

Publicada en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm.71,

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

23

siempre luchando, en la teora y en la prctica, sin perder nunca la esperanza, nuestro

buen maestro y amigo. Concuerdo por ello con P. Gonzlez Bueno (cercano colaborador suyo en los aos como Defensor del Pueblo y despus en Unicef) en que, a pesar
de todo, este pas no ha aprovechado de manera suficiente y adecuada, especialmente
en estos ltimos tiempos, a personas tan necesarias y relevantes como J. Ruiz-Gimnez. Aqul se refiere tambin, y de nuevo concuerdo, a E. Tierno Galvn, otro de
mis viejos maestros desde aquella misma Salamanca de los aos cincuenta por donde
comenzaba yo ahora estas pginas (estos juicios de Gonzlez Bueno proceden de la
obra de J.L. Gonzlez Balado que se citar aqu ms adelante, en la nota sptima).
Precisamente en razn de esa historia, de esas coincidencias y de sus valimientos, muchos, al menos muchos de sus amigos, yo tambin, nos sentimos andando el
tiempo un poco culpables ante l. Le queramos, le admirbamos, pero en 1977, en
las primeras elecciones generales, cuando al fin lleg la democracia por la que RuizGimnez tanto haba trabajado, no le votamos, no podamos votar su lista electoral,
opcin demcrata-cristiana, a la que en contradiccin interna se dej entonces arrastrar. Algunos de aquellos amigos suyos pasaron al centro democrtico (UCD), pero
la mayora creo estbamos ya, o desde tiempos atrs, en las opciones socialistas,
ante las que l se retraa con simpata y quizs, paradjicamente, por excesivo respeto y
pudor histrico y personal. En algn momento anterior incluso habra escrito que estuve a punto de dar un paso hacia el socialismo renovado. Se produjo as se ha escrito su fracaso, su naufragio poltico. Pero nuestro hombre, que siempre en su
vida supo ir a mejor, tambin entonces respondi muy bien: No me ha venido mal el
naufragio sentenci. Me ha permitido volver a actuar en algo que es para m muy
importante: la superacin de las fronteras partidistas. Me parece interesante contribuir
a estimular lo que une, ms que lo que separa. A m confiesa me cuesta mucho eso
de la disciplina de voto dentro de un partido. No depender de ningn partido es algo
que me va ms. Pero anoto yo el indisciplinado Ruiz-Gimnez hubiera tambin
podido contribuir a romper alguna de esas injustificadas y dogmticas disciplinas.
Fuera de esa accin poltica de primera lnea, parlamentaria, ejecutiva, partidaria,
luego vinieron para l los tiempos de Defensor del Pueblo (1982-1987), con el triste
e injusto final de su no renovacin en 1988, evento sobre el cual otros buenos conocedores del tema como V. Zapatero han escrito con sinceridad y generosidad5. Y,
enseguida, Presidente en Espaa de Unicef desde 1988, acerca de cuya labor eficaz
tambin sera necesaria una ms detenida y profunda consideracin: siempre se doli
aqul de que entre los poderosos del mundo (gobierno y sociedades) no hubiera mayor entrega, dedicacin e inters hacia la terrible situacin de la infancia en un mundo
como el actual regido con mano frrea por el libremercado y la competitividad. El cristiano Ruiz-Gimnez siempre se sinti distante del nacional-catolicismo propio de la
era franquista pero tambin, tiempo despus, respecto del fundamentalismo teocrtico
(y del tecnocrtico) que se expresa con fuerza en nuestros das a travs de la coalicin
global entre neocons y teocons.
5
As lo ha hecho, en efecto, V. Zapatero quien, como Ministro para las Relaciones con las Cortes, fue
amargo trance el encargado de comunicarle el relevo dndole razones que reconoce carecan de
fundamento: Sin explicacin convincente se titulaba su artculo en la obra colectiva La fuerza del dilogo.
Homenaje a Joaqun Ruiz-Gimnez (Madrid, Alianza Editorial, 1997), pp.259-262.

[Link] 23

8/6/10 [Link]

 24

Elas Daz

En funcin de todo ello, de esa su actitud poltica, concordara as aqul en la

necesidad imprescindible de trabajar en y desde las instituciones, desde luego, pues
es mucho lo que hay que hacer all: recuperar y reconstruir las funciones fundamentales del Parlamento, luchar contra la corrupcin, modernizar ms la Administracin,
democratizar y abrir a los ciudadanos, y no slo a los militantes, la participacin y la
toma de decisiones en los partidos polticos, liberar de si mismo al poder judicial, etc.
Pero no es menor y menos radical la tarea que, cada vez con mayor conciencia de su
necesidad y utilidad, se exige impulsar en y desde la propia sociedad: nuevos y menos
nuevos movimientos sociales, organizaciones no gubernamentales, nacionales y transnacionales, accin del voluntariado, etc. Quizs ms identificado finalmente con estas,
como es comn en tantos otros hombres del mundo de la cultura y del pensamiento,
J. Ruiz-Gimnez, estimulando ms lo que une, segua no obstante insistiendo a su vez
en la ineludibilidad del trabajo poltico, jurdico, institucional. Es difcil pero imprescindible superar las crecientes incomunicaciones entre ambas, las mutuas impenetrabilidades entre instituciones jurdico-polticas y sociedad civil o movimientos sociales.
Yo suelo hablar de homogeneidad crtica entre ambas. Todo es poco para avanzar en
la transformacin de fondo de las condiciones reales, sociales y personales, desde esos
valores de libertad, igualdad, solidaridad, en definitiva de verdadera dignidad para todos los seres humanos. En esa, permtaseme, filosofa jurdica y poltica (tambin tica)
es donde siempre era posible encontrarnos con nuestro buen maestro y amigo.
2.De memorias personales y acadmicas
Las anteriores crticas al iusnaturalismo de J. Ruiz-Gimnez, incluso a las implicaciones polticas de sus primeras etapas (en 1956, fecha de su cese como ministro, aqul
estaba en los cuarenta y tres aos de edad), venan asumidas en la laudatio doctoral ma
a aqul, en 2000 en su investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad Autnoma de Madrid. En tal situacin, que recupero aqu, resultan ineludibles e imprescindibles los recuerdos personales y sus contrastes, la memoria individual y colectiva, el
testimonio de lo vivido por cada cual y de lo que no siempre queda constancia escrita.
Pero, junto a ello, lo es an ms, desde luego, la historia que exige construirse sobre
datos objetivos y del mayor rigor cientfico. Ambas categoras y dimensiones, memoria
e historia, aspiran aqu a entenderse (en los dos sentidos de la palabra) y a coadyuvar
a un mejor conocimiento de la realidad pasada y presente: en nuestro caso referida a
la realidad (hechos y valores) de la poltica y la filosofa en la Espaa contempornea,
ahora en concreto sobre pensamientos y actitudes de J. Ruiz-Gimnez.
Con ello, volviendo a hablar como har aqu brevemente de sus trabajos y
de sus das, evocando su biografa, me parece que se contribuye tambin a un mejor
conocimiento histrico de algunos aspectos de esa segunda mitad de nuestro sigloxx.
Pero, sin ruptura forzosa con lo anterior, tal historia fortalece asimismo la exigencia
de una hoy a mi juicio muy necesaria recuperacin de la mencionada memoria
que se convierte entonces en ms verdadera memoria histrica, personal y colectiva.
Estoy perdiendo la memoria, decimos y lamentamos continuamente a ttulo individual cuando, de modo quizs irremediable, ya casi ni nos acordamos de cuando nos
acordbamos. Y, sin embargo, por desgracia no siempre advertimos ni deploramos

[Link] 24

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

25

(ms bien todo lo contrario) la correlativa prdida de la memoria colectiva, es decir la

que hace referencia a la comunidad. Pero es un hecho que aqu y ahora en democracia
(tras la losa del sectario silencio dictatorial) en este pas llamado Espaa se siguen produciendo y propiciando, ms en unos momentos que en otros, condiciones objetivas y
subjetivas que han dado lugar a un poderoso, nefasto, temor ante las revelaciones de la
que algunos no dudan en calificar de amnesia colectiva. Y casi peor que el olvido o la
ignorancia es la distorsin, la manipulacin, la prostitucin de la memoria. Yo no creo
que la transicin a la democracia se hiciera desde el irresponsable olvido, pero tampoco creo que la memoria y la historia hayan sido respetadas como debieran. Hay mil
ejemplos, el ms luctuoso e inadmisible la existencia todava de numerosos y annimas
fosas comunes donde fueron sepultadas, arrojadas, miles de personas asesinadas en
aquellos tiempos de la desgraciada guerra incivil. Y esto pertenece tambin a la gran
historia.
Entre nuestras pequeas historias resituara yo ahora, reduciendo lgicamente el
diapasn para nuestro tema, el hecho de que ms all de legtimas crticas algunas de las desmemorias o distorsiones de ese reciente pasado han recado injustamente
tambin sobre la persona y la obra de J. Ruiz-Gimnez6. Vinculo a esto el testimonio
de nuestro inolvidable amigo y compaero F. Toms y Valiente. Precisamente en la
que resultara ser vspera fatdica de su vil asesinato por ETA, dentro de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, apareca en el diario El Pas, el martes 13 de febrero de 1996 el crimen fue, recordemos, en la maana del da 14, un
artculo suyo, redactado y enviado semanas antes, titulado as, precisamente y de modo
escueto, Don Joaqun. Estuve muy cerca de la gestacin e incitacin de este escrito,
en no pocas conversaciones y discusiones anteriores con l, pero ya no hubo despus
tiempo para volver sobre concordancias y discrepancias, que tambin las haba: tenemos que hablar fueron de hecho las ltimas, acuciantes, palabras que al telfono en
nuestros muy cercanos despachos yo le escuch, que l pronunci, aquella maana
segundos antes de que sobreviniera la tragedia. Hubiramos hablado de lo que l deca
all pero tambin de otras cosas que en el fondo tenan no poco que ver con ello.
De todos modos, si evoco yo hoy aqu todo esto es tambin porque en dicho ar
tculo aqul instaba, casi exiga, y con toda razn, a Ruiz-Gimnez para que escribiera
sus Memorias. Me consta que, junto a insistentes peticiones anteriores y posteriores
de otras gentes, entre las que me incluyo, aquella de F. Toms y Valiente fue deter6
Aducir una muestra a mi juicio de ese olvido y desatencin hacia la persona y la obra de J.
Ruiz-Gimnez, as como hacia sus implicaciones en la cultura y poltica de este pas a partir sobre todo de los
aos sesenta, aunado en este caso a una cmoda y sumisa preferencia por lo forneo. En 2003, coincidiendo
precisamente con sus noventa cumpleaos y los cuarenta de la aparicin de Cuadernos para el Dilogo, inici
yo con decenas de amigos, colaboradores, discpulos y otros diversos profesionales, la presentacin de su
candidatura para los Premios Prncipe de Asturias de Ciencias Sociales o, en su defecto, de Humanidades y
Comunicacin. El primero le fue concedido a J. Habermas (nada que objetar salvo que previsiblemente al
filsofo alemn le quedara bastante ms tiempo para legtimamente seguir optando a l) y el segundo a la escritora escocesa J.K. Rowling, creadora del famoso Harry Potter: con todos mis respetos y la devocin ya
lo s de tantsimos jvenes lectores, incluida la de mi propio nieto, fue creo una decisin que en tal
circunstancia concreta, aqu y ahora, veo muy difcil de justificar. He preferido no saber quines componan
en tal ocasin la correspondiente Comisin de adjudicacin: estoy seguro de que seran como es habitual
en dicha Fundacin personas competentes, buenas conocedoras de esos tiempos y para nada enemigas
de nuestro candidato. Pero eso fue justamente lo que entonces ms me disgust y lo que ahora me sigue en
amplia medida preocupando.

[Link] 25

8/6/10 [Link]

 26

Elas Daz

minante para que aqul se pusiera decididamente a la delicada tarea de desempolvar

y ordenar sus viejos y nuevos papeles. Estar ah su complicada biografa: as, el ms
catlico embajador ante el Vaticano, el arrepentido colaborador y ex-ministro de Franco (pero sin reacciones de rencor ni resentimiento personal), el inventor, fundador,
inspirador y sustentador de Cuadernos para el Dilogo, posteriormente el decisivo armonizador de la Plata-Junta lograda en la transicin por el conjunto de la oposicin
democrtica, ms tarde el Defensor del Pueblo y, finalmente, el valedor institucional
de la infancia y de los refugiados polticos7.
Sus recuerdos, sus experiencias, sus reflexiones contribuirn, sin duda, muy eficazmente a superar esos olvidos e ignorancias pero tambin, como digo, a evitar no pocas
de esas deformaciones y distorsiones a las que estoy haciendo aqu genrica referencia.
Una de ellas, realmente muy importante, que silenciaba y falseaba gran parte de la historia de la transicin a la democracia en nuestro pas grave de manera muy especial
por la extraordinaria e incomprensible difusin concedida por entonces en importantes
medios de comunicacin haba colmado la indignacin que estaba en el aludido trasfondo de este artculo de Toms y Valiente y era, adems, expresamente criticada por
l, historiador de profesin con absoluto fundamento y justificacin. Tras evocar la trayectoria humana, poltica y profesional de Ruiz-Gimnez hasta sus aos como Defensor del Pueblo y en la Presidencia espaola de Unicef, don Joaqun escriba aqul
acude a donde le llaman para tareas semejantes, aporta su cordialidad, sufre cuando se
le ataca o se le omite, presencia cmo algn director general de Enseanza Universitaria
de los aos cincuenta, que escal despus ms altas cimas, asume ahora protagonismos
pstumos y transitorios bajo apariencia de lejanas convicciones democrticas, y guarda,
salvo en contadas ocasiones, un silencio discreto ante lo que ve y oye8.
Ante frecuentes situaciones de ese o similar carcter, hay que seguir peleando,
aunque las condiciones no sean siempre muy propicias, para no dejarnos meter de
nuevo en otro, como aquel, tiempo de silencio. Un silencio ahora diferente pero que
en las actuales circunstancias se impone de manera mucho ms sibilina y sofisticada
en medio del gran estruendo, del inmenso ruido de la aparente comunicacin global
(con riesgos tambin de manipulacin total) ejercida a travs de las nuevas tecnologas
y los nuevos, y no tan nuevos, centros de poder que con absoluta impunidad todo lo
7
Mientras tanto, mientras llegan sus Memorias, puede consultarse para esos y otros datos biogrficos,
junto a otras obras ya citadas, el libro, til e interesante pero algo desigual, de J.L. Gonzlez-Balado, RuizGimnez, talante y figura. Trayectoria de un hombre discutido (Madrid, Ediciones Paulinas, 1989), donde se
recoge tambin el testimonio no necesariamente elogioso, sino posiblemente crtico de ms de cuarenta
personajes pblicos, dice el autor, entre amigos, colaboradores o que tuvieron alguna relacin, incluso muy
discrepante, con l.
8
Las referencias crticas de F. Toms y Valiente en este artculo y en nuestras mencionadas conversaciones previas lo eran, obviamente, al libro por entonces aparecido (y de modo incoherente profusamente
difundido) de P. y A. Fernndez-Miranda, Lo que el Rey me ha pedido. Torcuato Fernndez Miranda y la
reforma poltica, Barcelona, Plaza y Jans, 1995: un ejemplo explcito de esta concreta distorsin, el resto es
silencio, puede encontrarse en la p.339, nota2 del [Link] de la obra. Tuve ocasin de comprobar, dentro de su
habitual mesura y discrecin, que a Ruiz-Gimnez tambin le habran disgustado seriamente tanto esos olvidos
saduceos como el increble confusionismo meditico posterior. Como base de la personal posicin que yo
vengo manteniendo ante el trasfondo de estas cuestiones, me permitira reenviar, entre otros, a mis libros La
transicin a la democracia. Claves ideolgicas, 1976-1986 (Madrid, Eudema, 1987, especialmente epgrafe26), y
tica contra poltica. Los intelectuales y el poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, especialmente [Link], 3, Las ideologas de (sobre) la transicin.

[Link] 26

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

27

dominan, lo trituran y lo distorsionan. Recuerdo como le deca yo por entonces a RuizGimnez, que, frente a tales poderes y sus apologetas, deberamos volver a lanzar los
nuevos mensuales Cuadernos para el Dilogo del siglo xxi. No eran ya posibles, pero
por lo menos los alego yo aqu en su biografa, los publicados entre aquellos aos de
1963 a 1976, cuando nadie o muy pocos, casi ni siquiera todava Habermas, hablaban
de dilogo como argumentacin racional, como razn y voluntad de comunicacin
en cuanto situacin ideal de dilogo. Aquellos Cuadernos fueron a mi juicio
un hito importantsimo, imprescindible, para la reciente historia poltica e intelectual
(tambin universitaria) de este pas y su ejemplo tambin debiera serlo en los actuales
tiempos para no resignarnos a este mediocre presente y para su necesaria transformacin en un mundo futuro con algo ms de esperanza, de solidaridad y de calidad
humana. De J. Ruiz-Gimnez, de Cuadernos para el Dilogo, puede decirse que sin l,
sin ellos, todo habra sido mucho ms difcil y mucho ms pobre en todo este tiempo
nuestro que intentaba salir de la dictadura y construir en libertad una sociedad ms
justa y un Estado democrtico9.
Y tambin hay en ellos, en los viejos Cuadernos, aportaciones muy validas y significativas para esa necesaria recuperacin, con que se iniciaban estas pginas, respecto
de aquellas cuestiones propias de la filosofa jurdica, tica y poltica. El profesor L.
Hierro en una, por l as titulada, Nota demasiado breve sobre lo que la Filosofa del
Derecho espaola debe al profesor Ruiz-Gimnez nota breve aunque muy enjundiosa,
aadira yo ha rememorado algunas de aquellas conflictivas y agresivas vicisitudes de
nuestra disciplina durante el franquismo con el frreo y neurtico caudillaje ejercido
en ella por un desptico capo acadmico del tradicionalismo ultramontano (me refiero
al catedrtico don F.E. de Tejada y Spnola) acompaado siempre de sus atemorizados y/o aprovechados colegas y aclitos. Como resistencia, casi como mera subsistencia, ante tal situacin iba a ir surgiendo en torno precisamente a Ruiz-Gimnez la
escuela o movimiento de disidencia intelectual y de reconstruccin iusfilosfica
que se configura con la colaboracin recuerda aqul de sus dos adjuntos, E. Daz
y G. Peces-Barba, en aos que acota, quizs un tanto estrictamente, entre 1963 y
197410. Tras los dos adjuntos y con buenas ayudas externas vendran despus, en esas
comunes y plurales vas (cito slo, y por ordenes temticos doctorales, a los ya ms
seniors) F. Laporta, V. Zapatero, E. Lamo de Espinosa (posteriormente reconvertido
a la Sociologa), M. Nez Encabo, E. Fernndez, M. Atienza, L. Hierro, A. Ruiz
Miguel, J. Ruiz Manero, L. Prieto, J. Ramn de Pramo y otros hoy ya tambin catedrticos de diferentes Universidades. Como se ve, mucho de lo mejor de la Filosofa
9
Una amplia y valiosa consideracin de sus aportaciones en los diversos ciclos y oficios de su biografa
puede encontrarse en la obra colectiva, ya mencionada aqu, La fuerza del dilogo. Homenaje a Joaqun RuizGimnez, con la participacin de ms de sesenta colaboradores como muy sucinta muestra de sus amigos y
compaeros; all va tambin una entrevista biogrfica con l, hecha por T. Rodrguez de Lecea, y una til
cronologa que puede ayudar a situar mejor algunos de los datos (hechos y fechas) personales y generales a los
que se alude en estas pginas mas.
10
Nota del profesor L. Hierro publicada, como digo, en la obra colectiva citada en la nota anterior. En
esta misma obra pueden verse, sobre algunos de esos temas ms relacionados con sus tareas universitarias,
mis propias anotaciones, A pesar del iusnaturalismo (pp.87-98), y, en un plano universitario de carcter ms
general, las de G. Peces-Barba, Joaqun Ruiz-Gimnez, educador de muchedumbres (pp.99-105), de R. Mesa,
La Universidad de don Joaqun y sus universitarios (pp.107-112) y de J. Muguerza, El (in)cesante Ruiz-Gimnez
(pp.287-290).

[Link] 27

8/6/10 [Link]

 28

Elas Daz

del Derecho espaola actual que sin el profesor Ruiz-Gimnez en aquellos tiempos no
hubiera podido empezar a respirar. Tampoco habra que olvidar aqu a gentes de mi
generacin que estuvieron personalmente cercanas como fue, de manera muy principal, L. Garca San Miguel.
Entre aqullos se compartieron de manera plural, no uniforme, lneas de trabajo
e investigacin: as, la recuperacin del reciente pensamiento heterodoxo espaol, el
esfuerzo por la recepcin de direcciones nuevas en la ms destacada filosofa jurdica
contempornea, europea y americana, la crtica del Derecho natural teolgico y tecnocrtico, la lucha terica y prctica por el Estado de Derecho y los derechos
humanos, su traslacin a la realidad poltica democrtica de esos tiempos. Siempre
don Joaqun favoreca y apoyaba esos y otros proyectos. Pero eso no quiere decir, por
supuesto, que, en cuanto a su concepcin general iusfilosfica, los docentes e investigadores antes citados sean o hayan sido ruizgimenianos; en modo alguno. Salvo en esos
afectos, y en el reconocimiento de otras muchas cualidades suyas personales, desde el
punto de vista terico, de los conceptos, es claro que no lo somos ni siquiera PecesBarba o yo mismo. No creo, por lo dems, que Ruiz-Gimnez tenga o haya tenido
el menor inters en rodearse de discpulos de esa igual condicin. Esta ha sido una
escuela (admitamos el trmino) muy poco o nada escolstica, sin escoliastas ni exgetas de una y nica doctrina: ms bien ha sido desde el principio germen de plurales
direcciones y discrepantes orientaciones. Pero todos los citados y muchos ms, eso s,
respetan, respetamos y queremos, a don Joaqun reitero por sus altas cualidades
humanas, de generosidad, cordialidad, autenticidad y mil cosas ms, pero tambin por
su magisterio tico, poltico y jurdico, inspirado en los valores privados y pblicos de
rectitud, seriedad, espritu de dilogo, de comprensin, de entendimiento otra vez en
los dos sentidos de la palabra.
Y tambin le queremos y le reconocemos por todo hay que decirlo sus famosos (enternecedores) despistes. Le ocurra as al trastocar y mezclar con alguna frecuencia nombres y apellidos de gentes cercanas a l, o preguntar a un ya consolidado
profesor titular por el estado ms o menos avanzado de su tesis doctoral. Pero quizs
el ms caracterstico y recordado de esos sus despistes tuvo lugar en aquellos aos de
la ahora Complutense cuando, en un Seminario restringido de Filosofa del Derecho,
hizo sentar entre los asistentes al mismo, tomndole sin duda por alumno cualificado, a
alguien desconocido para nosotros que se acerc queriendo hablar con l precisamente
cuando bamos a comenzar la sesin de trabajo. Hay que reconocer que dicha persona
aguant paciente, estoicamente, casi dos horas de matizadas disquisiciones y enconados debates sobre la kelseniana Grundnorm. De todos modos, recuerdo que fue prudente y que no lleg a intervenir ni a pronunciarse all sobre tan arduas y complicadas
cuestiones; y que fue slo al final tmidamente, al requerirle don Joaqun su opinin,
cuando nos expuso la verdadera razn de su presencia all, que no era otra que la de
ofrecernos e intentar vendernos era representante comercial un entonces ltimo
modelo de mquina de escribir. Descubrimos con horror que en su carpeta no llevaba
notas sobre la Reine Rechtslehre, ni sobre el centro de imputacin, sino nicamente catlogos con sugerentes precios y buenas condiciones de venta de, me parece, la
nueva Underwood: creo que le compramos dos. De ah en bromas y en veras, de
aquellos tiempos de lecturas, discusiones y oposiciones sali todo lo dems.

[Link] 28

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

29

3.Filosofa jurdico-poltica: de la fundamentacin de

los fundamentos a la realizacin de los fundamentos.
El camino hacia la democracia
El propio L. Hierro en su ya mencionada Nota ha destacado asimismo con total
acierto, entre otras muy serias cualificaciones de Ruiz-Gimnez, el carcter radical
de sus convicciones dentro de la paulatina pero fuerte evolucin experimentada por
aqul a partir de 1956-1960: moderado en las formas y moderado en los medios,
pero ha sido dice radical en las convicciones. Tambin seala all que aqul en
su posterior tarea universitaria, docente e investigadora, renunci dice a interpretar la Filosofa del Derecho y se dedic a transformarla o, si se prefiere, a
realizarla. El centro de esta actividad fue, por supuesto, Cuadernos para el Dilogo,
concluye L. Hierro11. Estoy sustancialmente de acuerdo, aunque creo que tal realizacin contribuy tambin, aunque fuese de manera slo segmentaria y no sistemtica,
a reinterpretarla.
La filosofa jurdica del profesor Ruiz-Gimnez (permtaseme que, desde ah y a
propsito de ello, desarrolle yo un poco ms estas reflexiones) siempre se ha preocupado y muy en serio por la profunda indagacin y la consecuente afirmacin de los
fundamentos: esto me parece evidente. Pero no lo es menos que la suya no es ni ha sido
nunca conviene advertirlo una filosofa fundamentalista ni en su sentido tradicional, ni en el que hoy retorna con demasiada frecuencia. Y no lo es, a mi juicio, por un
doble tipo de razones: una, porque de sus fundamentos (tradicin helnica y cristiana,
Aristteles, Toms de Aquino y Escuela espaola de los siglosxvi-xvii, muy bsicamente) en todo momento ha intentado obtener coherentes consecuencias cambiables y
abiertas, nunca cerradas y dogmticas, ante nuevas lecturas y reinterpretaciones: y eso
incluso, en sus pocas menos proclives hacia la filosofa y la poltica de la Ilustracin y
de la modernidad; dos, porque nunca se ha quedado ni en la glosa escolstica ni en el
interiorismo de los fundamentos: al contrario, cada vez ms y con mayor acierto ya
lo seala L. Hierro se ha ocupado de los medios de diferente cariz (econmicos,
polticos, jurdicos) que pueden hacer realidad esos fundamentos, esos fines.
J. Ruiz-Gimnez es ante todo un hombre de principios, de convicciones fuertes,
un cristiano cada vez ms kantiano, reitero yo, que respeta muy seria y sinceramente
la conciencia. Esto me parece fundamental; pero era tambin un hombre realista, que
siempre asuma las propias responsabilidades y tena muy en cuenta las repercusiones
sociales, las consecuencias de los hechos y de los pensamientos, incluso digamos con
S. Mill las utilidades de ellos. Por su talante personal podra haber sido en otras
circunstancias un neokantiano en la estela, tambin diversa, de Ortega o, ms an, de
sus casi maestros J. Besteiro y F. de los Ros? Intelectual y poltico, ha dejado bien
probado que podra coincidir con M. Weber en su intento por coordinar la Gesinnungsethik y la Verantwortungsethik: cuando ste tratando de la ciencia y la poltica
como vocacin habla de quien siente realmente y con toda su alma esta responsabilidad por las consecuencias y acta conforme a una tica de responsabilidad y que al
11

y 118.

[Link] 29

Pp. 113-122 del trabajo citado en la nota anterior; y en concreto para los textos aqu aducidos, pp.117

8/6/10 [Link]

 30

Elas Daz

llegar a un cierto momento dice: no puedo hacer otra cosa, aqu me detengo. (Ese
momento pienso yo habra sido para Ruiz-Gimnez 1956-1963). Esto sigue
el maestro alemn s es algo autnticamente humano; y aade: la tica de la responsabilidad y la tica de la conviccin no son trminos absolutamente opuestos, sino
elementos complementarios que han de concurrir para formar al hombre autntico,
al hombre concluye Weber que puede tener vocacin poltica12. No me parece
nada desorbitado aplicar estas pautas y tensiones normativas al hombre, profesor y
poltico, que en la Espaa de aquellos aos, finales de los cincuenta, se distanciaba de
la dictadura (como aperturista todava dubitativo) y comenzaba a orientarse hacia el
mundo en que surgiran los libros y la revista de Cuadernos para el Dilogo (1936) en el
marco de la casa editora por l fundada.
Hablando, pues, de fundamentos y de fundamentalismos, a favor de los primeros
y en contra de los segundos, y aqu en relacin con Ruiz-Gimnez, yo subrayara que
la investigacin y reflexin sobre los medios (conscientes de lo que son), sobre los modos de accin polticos, jurdicos, econmicos, culturales, no es, contrariamente
a lo que muchos creen, de menor entidad cientfica y filosfica que la investigacin
y reflexin sobre los fines. Que stos, separados y aislados de aqullos, sobre todo
cuando se trata de filosofa social, es decir de filosofa con decisivas repercusiones sociales, pueden llegar a convertirse en una metafsica que no sabe absolutamente nada
de fsica. La filosofa es fundamentacin pero no al margen de la realizacin: no es el
cielo de los conceptos que nunca piensa en la realidad terrenal. Medios y fines siempre
se interrelacionan. El fin no justifica los medios; son, con frecuencia, los medios los
que justifican el fin; y, desde luego, que medios y fines tienen que justificarse juntos,
ms all del eficientismo (empirismo) abstracto y del interiorismo (fundamentalismo)
metafsico.
Todo esto se pone aqu en relacin con el hecho de que la filosofa jurdico-poltica del profesor Ruiz-Gimnez vuelvo sobre ese principal criterio interpretativo es, fue en su primera fase (desde 1944, en que obtiene la ctedra y publica sus
primeras obras, hasta 1956-1960, aos en la Universidad de Salamanca) una filosofa
preocupada, sobre todo y muy intensamente, por la afirmacin y la profundizacin
de los fundamentos: podramos decir que por la fundamentacin de los fundamentos,
la cual se hace radicar, segn sus lecturas, en el mencionado eje Aristteles, Toms
de Aquino, Doctrina pontificia. Y habra, sin rupturas, una segunda fase (desde esas
fechas en adelante) en donde el inters de su trabajo terico y prctico se va a
orientar mucho ms, en efecto, hacia la realizacin de (esos) fundamentos, es decir hacia la investigacin sobre los medios, hacia las vas para hacer reales aqullos: o sea, sin
expresar en principio ningn abandono en lo ms esencial de los viejos fundamentos
teolgico-filosficos, aunque s con un mucho mayor espritu de apertura hacia otras
direcciones modernas del pensamiento y de flexibilidad en cuanto a las conclusiones
concretas e histricas de los mismos.
No hay, pues, una ruptura, s una ampliacin y desarrollo creo en el radical
fundamento de ambas fases Ruiz-Gimnez no es un hombre de rupturas traum12
M. Weber, El poltico y el cientfico, [Link]. alemana, 1919; se cita aqu por la traduccin espaola de
[Link] Llorente, con extensa Introduccin de R. Aron, Madrid, Alianza Editorial, 1984, p.176.

[Link] 30

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

31

ticas ni de conversiones sbitas, pero s hay cambios muy importantes en cuanto a

consecuencias e implicaciones prcticas y de realizacin, an tambin de alcance terico y de no poco fondo. Entre otras, la de una plena, coherente y decidida asuncin de
la filosofa poltica democrtica, su evolucin hacia una filosofa jurdica reconstruida
y reinterpretada con mucho mayor espacio para las libertades y los derechos humanos,
un iusnaturalismo que invoca bastante menos el Derecho natural y mucho ms los
derechos naturales (en esto sera aquel mucho ms cristiano que catlico), as como
una filosofa tica con ms positiva base en la autonoma ilustrada de la conciencia
individual y del dilogo como vas para el conocimiento tico y la objetividad de los
valores. Ruiz-Gimnez, hay que sealarlo a todos los efectos, se tomaba muy en serio
los derechos humanos.
Sus obras del primer perodo La concepcin institucional del Derecho (tesis doctoral) y, despus, Derecho y vida humana (Algunas reflexiones a la luz de Santo Toms),
ambas de 1944, as como la ya mencionada Introduccin elemental a la Filosofa jurdica
cristiana, de 1945, responden junto a otros trabajos menores de la poca a esa
que estoy llamando aqu filosofa, casi teologa, de fundamentos, de fundamentacin
de los fundamentos13. Como seala el profesor E. Fernndez, en su laudatio de 1997
para el doctorado Honoris Causa de aqul por la Universidad Carlos III, esas primeras obras son, efectivamente, deudoras de unos planteamientos filosficos muy
tradicionales dentro de la ms ortodoxa observancia del tomismo y sin embargo
subraya aqul creo que se trata de libros rigurosos y bien trabajados y escritos,
importantes para quien desee conocer la cultura y la filosofa jurdica de la poca...14.
Ruiz-Gimnez tena entonces, cuando publica esas sus primeras obras, poco ms de
treinta aos; en 1956, comienzo del final de esta etapa, cuando llega a Salamanca cesado por aperturista como Ministro de Educacin ya lo he recordado antes todava
no haba llegado a los cuarenta y tres, aunque nosotros los estudiantes le veamos, tan
serio e importante, como un seor mayor: de todos modos, sin comparacin posible en
esto con E. Tierno Galvn que tambin estaba all y que, cinco aos ms joven, era ya
desde tiempos inmemoriales el V.P., el viejo profesor15.
13
Las dos primeras de esas obras se publicaron por el Instituto de Estudios Polticos, de Madrid; la
tercera en Epesa, Ediciones y Publicaciones Espaolas, S.A.
14
E. Fernndez, Laudatio del profesor J. Ruiz-Gimnez, leda en el Acto de investidura de ste como
Doctor Honoris Causa por la Universidad Carlos III, de Madrid, el 30 de septiembre de 1997, publicada
despus en la obra colectiva Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel, Ed.
Virgilio Zapatero (2 vols.), Universidad de Alcal, 2002. Sobre tal poca y en esa misma obra colectiva, es
imprescindible y con muy detallados datos el escrito de J. Delgado Pinto, Breves notas sobre la evolucin de
la Filosofa del Derecho espaola entre 1960 y 1984. Asimismo, entre otros autores y revistas, puede verse el
libro de B. Rivaya, Filosofa del Derecho y primer franquismo (1937-1945), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, con utilsima documentacin y, en ocasiones, discutible orientacin. Y precisamente para los
tiempos posteriores, el bastante ms coherente de R. Garca Manrique, La filosofa de los derechos humanos
durante el franquismo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, epgrafes III, 3, 2 y V, 4, sobre
Ruiz-Gimnez. Posteriormente, de esos dos mismos jvenes autores, Cronologa comparada de la filosofa del
Derecho espaola durante el franquismo (1939-1975), Anuario de Filosofa del Derecho, [Link], 1998, pp.305334. Otra informacin bibliogrfica puede localizarse en mi libro Los viejos maestros. La reconstruccin de la
razn, Madrid, Alianza Editorial, 2004, especialmente en su cap.V para el contexto de ese tiempo en la filosofa
jurdica del profesor F. Gonzlez Vicn.
15
Para las relaciones entre ambos en aquellos momentos con la irrupcin de la generacin del 56
pueden verse, en la obra colectiva citada en la nota novena, las figuraciones conspiratorias, medio en broma
medio en serio, de R. Morodo, tituladas De memorias salmantinas: Ruiz-Gimnez, Tierno y el feroz espa

[Link] 31

8/6/10 [Link]

 32

Elas Daz

Pero lo que estaba yo diciendo, insinuando ms bien, es que si aquellos escritos,

nada menos que del 44 y del 45, se aliviaran de la presencia excesiva de citas eclesiales
y pontificias, y, sobre todo, si se suprimen los aleatorios o circunstanciales alegatos
joseantonianos y del nuevo Estado (como l mismo hara, sobre todo respecto a esto
ltimo) en su Introduccin a la Filosofa jurdica, de 1960, veramos mutatis mutandis,
es decir aqu dentro siempre del sistema aristotlico-tomista, que como escriba el
otro clsico sobre Hegel se descubre bajo la corteza mstica la semilla racional16.
Nunca Ruiz-Gimnez asume all tal sistema de manera dogmtica y cerrada, ms bien
al contrario con potencialidades humanistas que se haran despus realidad. El profesor Santos Juli ha aprovechado precisamente esas breves insinuaciones mas para,
con estricto criterio cronolgico, hacer una crtica a algunas de las implicaciones de
los hipotticos alivios de citas joseantonianas y pontificias en aquel Ruiz-Gimnez.
Tal vez yo, a su vez, me exced al meter ah por medio el parangn Hegel-Marx. Pero
tales insinuaciones no pretendan ser en modo alguno una, en sentido fuerte, regla
hermenutica sino slo una forma leve de indicar que a mi juicio lo bsico del
talante de aqul desde siempre pero cada vez ms a lo largo de los aos cincuenta iba en
ese sentido. Con los integrados pero no con los integristas, con los comprensivos nunca
con los excluyentes, por decirlo en los trminos del tan estimable D. Ridruejo. Eso y
la evolucin posterior, sobre todo despus de 1956 (que yo viv muy de cerca) y con
claridad ya desde el inicio de los sesenta es lo que ms me interesaba resaltar a m. Todo
ello con independencia relativa de los enfrentamientos (en el interior del bloque
dominante) entre falangistas catlicos o no, y propagandistas de la santa casa versus
tecncratas del Opus Dei, todos ellos con aliados en el ncleo duro del rgimen17.
En cualquier caso, como digo, ser ya despus de 1956-1960 (este ao gana por
concurso-oposicin la ctedra de la Universidad Complutense de Madrid), una vez
recibida y asumida con pleno entusiasmo por l la benfica influencia del Papa Juan
XXIII y del Concilio VaticanoII, ser ya claramente a partir de 1963, con la creacin
de Cuadernos para el Dilogo, cuando se inicia el compromiso en que se exterioriza forElas Daz (pp.129-132): Cfr. despus tambin otros diversos pasajes de la obra de R. Morodo, Atando cabos.
Memorias de un conspirador moderado (I), Madrid, Taurus, 2001: hablando de su (nuestro) maestro, ste suele
sealar con acierto que Tierno no era viejo sino ms bien antiguo en sus formas y modales sociales.
16
K. Marx, a propsito de la filosofa de Hegel, en El Capital. Crtica de la Economa Poltica, postfacio
a la segunda edicin, 1873, [Link]-XXIV en la versin en espaol de W. Roces, por la que aqu se cita,
Mxico-Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, [Link]., 1964.
17
Este prrafo comentario sobre/con Santos Juli era obviamente de nueva redaccin para estos mis
escritos de 2009. Mi laudatio a Ruiz-Gimnez era de 2000 y la documentada y polmica obra de Santos
Juli, Historias de las dos Espaas, de 2004 (Taurus): cfr. aqu, en concreto, p. 530, nota 75, y todos los
captulos7 a 10 sobre ese periodo. Entre los numerosos artculos sobre dicha obra, destacara yo el de A.
Garca Santesmases, Eran de barro nuestros maestros? Sobre las races morales e intelectuales de la
oposicin poltica al franquismo, en la revista Isegoria, nm.31, 2004. De necesaria lectura es la valiosa obra
de J. Gracia, La resistencia silenciosa. Fascismo y cultura en Espaa, Barcelona, 2004: cfr. aqu, por ejemplo
y como smbolo, pp.260-261. Tengo escrito en otro lugar, por ello lo reproduzco aqu, que por talante o
actitud de mayor comprensin y generosidad (ese es tambin un significado de liberal), as como de mayor
compleja objetividad, me encuentro ms cerca de Gracia que de Juli. Con este ha habido dicho sea
ya en pasado algn que otro no buscado desencuentro: prefiero olvidar y pasar pgina (pero l lo dej
publicado y por eso aqu mi referencia) sobre algunas apasionadas y apresuradas crticas suyas contra un
texto supuestamente mo pero que yo no haba escrito, ni siquiera ledo, ni conocido: por eso las califico de
apresuradas y hasta de imprudentes; estn en la revista Historia del presente, nm.5, 2005, pp.33-35; como
en tantas otras ocasiones de la vida, si hubisemos hablado previamente estoy seguro que se hubiera evitado
el malentendido.

[Link] 32

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

33

malmente esa segunda fase de su pensamiento aqu denominado como de realizacin

de los fundamentos. Realizacin, insisto en ello, tambin de carcter prctico-poltico
(por todos reconocido) pero asimismo de alcance terico-filosfico, indudable a mi
juicio pero que exigir todava ulteriores relecturas para mayores precisiones y concreciones.
Rastreando precedentes, he sealado con propsitos polmicos que el escrito
en que, otra vez, se manifiestan ciertos atisbos iniciales de ese trnsito, y la explcita
exigencia dice del dilogo con los jvenes, aunque todava haya all un fuerte
anclaje ideolgico en lo anterior, va a ser el texto base de su famosa conferencia de
1957 sobre La poltica, deber y derecho del hombre. Estbamos, no se olvide, en plena
ebullicin universitaria y cultural del post-56. Para el criterio de interpretacin aperturista que estoy resaltando aqu (otros prefieren optar por criterios de implacable
culpabilizacin) resulta enormemente significativo ver cmo abra Ruiz-Gimnez su
muy meditada y calculada intervencin. Deca as: Innecesario parece advertir que no
vamos a revisar ni a justificar aqu los supuestos antropolgicos y metafsicos de la concepcin del mundo clsica y cristiana sobre la que se apoya nuestra configuracin
tica y jurdica de la poltica, como deber y como derecho del hombre. Arrancamos
seala de esos fundamentos por considerarlos vivos y verdaderos, ms lozanos
cada da; y nos apoyamos en ellos porque adverta Ruiz-Gimnez en el apenas elusivo criptolenguaje de la poca si hay actitud polmica en nuestras reflexiones es
precisamente contra los que intentan manejar arbitrariamente esas mismas premisas
para imponer a los sencillos ciudadanos, a los hombres de la calle, unas conclusiones
gravemente ilegtimas18.
Aunque no pueda extenderme yo ahora en los vericuetos de la poltica espaola
de la poca, para los relativamente informados quedaba claro estuve presente en
aquella memorable conferencia a quines aluda persona tan mesurada como RuizGimnez en ese fuerte alegato contra los que intentan manejar arbitrariamente esas
mismas premisas y a qu conclusiones gravemente ilegtimas se refera. Lo eran
dice a quienes queran revestir las transitorias razones de Estado con ropaje de
permanentes razones de Dios. Las razones de Dios insista son demasiado serias
y grandes como para andar manipulndolas con ligereza y mezclndolas sin necesidad
en las contiendas de los hombres. Lisa y llanamente esto significaba que, sin perder
aquella fundamentacin ltima, la poltica, en constante proceso de secularizacin,
pensaba ya el Ruiz-Gimnez de 1957-1958, no es ni debe ser Opus Dei, ni Ratio Dei,
sino Opus Hominis, Ratio Hominis. Y adems, reivindicando con otros trminos y con
otras connotaciones que las actuales esa necesaria autonoma de la poltica, adverta a
los tecncratas que ya estaban entonces, y ahora, acaparndolo todo, que estas son
sus palabras no es el experto o tcnico en economa, en administracin, en logstica,
en arte blico o en cualquiera de las otras disciplinas que contribuyen al bienestar colectivo, el que debe dirigir la vida de la comunidad.
18
J. Ruiz-Gimnez, La poltica, deber y derecho del hombre, Madrid, Epesa, 1958, p.22. Es, como all se
indica, el texto con leves variantes de redaccin, y con unas nuevas Palabras a modo de Prlogo (pp.7-19)
de la conferencia pronunciada en solemne acto en el Colegio Mayor Santa Mara de la Universidad de Madrid, el da 28 de mayo de 1957, reproducida en ese mismo ao por la Revista de Estudios Polticos, nm.94.
Tanto la conferencia como el posterior breve libro, por l se cita aqu, encontraron amplia difusin y discusin
en los ambientes polticos y universitarios de aquellos das.

[Link] 33

8/6/10 [Link]

 34

Elas Daz

Y en aquel contexto poltico espaol, en que l mismo recelaba todava de los

partidos polticos, por su carcter fragmentador del principio mnimo de unidad y
de concordia (cuantas discusiones mas con l acerca de estas y otras cuestiones!),
avisa sin embargo de que haba, por otro lado, que precaverse contra los sucedneos
de los partidos, no ya clandestinos, sino manifiestos; para ser ms claro protestaba
Ruiz-Gimnez contra los grupos o camarillas que traten de ejercer la misma accin
poltica de los partidos, pero sin su gallarda y responsabilidad. Frente a todas esas
polticas, Ruiz-Gimnez propugnaba repetidamente, aunque como digo no sin
residuos de autentificacin de la democracia orgnica, que todo hombre tiene derecho a participar directa y personalmente en la vida de la comunidad poltica de que
es miembro. Y estableca entre las exigencias fundamentales de cualquier rgimen
poltico justo que nadie poda ser discriminado ni excluido de la comunidad poltica
y que, por tanto la referencia era explcita y casi explosiva en aquella Espaa y hasta
el final mismo del franquismo, que tampoco podan ser excluidos ni discriminados quienes haban perdido la guerra civil. Ruiz-Gimnez recurre all al amparo de
la cartaVII de Platn a sus amigos de Siracusa aconsejndoles dice textualmente
grandeza de alma y voluntad de integracin de los vencidos como condicin de la
estabilidad futura del Estado19.
El proceso, la evolucin, se iba a acelerar y acentuar como sabemos desde
esos muy iniciales aos sesenta y a lo largo de los posteriores tiempos ya hasta el final.
Ruiz-Gimnez, son los aos de Cuadernos para el Dilogo, los va a vivir con especial intensidad. Se consolidan y avanzan en l los principios de racionalidad, de modernidad,
de correlativa aceptacin de la filosofa poltica democrtica, de defensa de la legalidad
y legitimidad constitucional, de un Estado no centralista sino capaz de coordinar la
pluralidad nacional, de una crtica a la soberana ilimitada de los Estados en pro de
una Justicia penal internacional, de la extensin y proteccin efectiva de los derechos
humanos (de manera muy especial los derechos sociales, econmicos y culturales) en
el marco de un autntico Estado de Derecho. Esas van a ser ya con carcter definitivo
las nuevas conclusiones derivadas, ahora con plena coherencia, por J. Ruiz-Gimnez
desde aquellos grandes principios y fundamentos que con recta intencin siempre ha19
Para estos pasajes de la publicacin citada en la nota anterior, cfr. pp.14-15, 22, 50, 54, 69 a 72 entre
otras. Las escasas cursivas o trminos entrecomillados aqu conservados corresponden quiero resaltarlo al
propio Ruiz-Gimnez. Sobre las dependencias todava respecto del anterior rgimen, cfr. las pp.14-15, 16,
18, 60 a 62, entre otras. En la obra La poltica en el rgimen de Franco entre 1957 y 1969. Proyectos, conflictos
y luchas por el poder (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006), su autor P. Hispn
Iglesias de Ussel me menciona a propsito de este comentario mo y, en concreto, en relacin con esa ltima
observacin, me ve (p.45, nota61) haciendo dice una interpretacin muy personal, ya que en ningn
momento se refiri [Ruiz-Gimnez], como cree recordar Daz, a los vencidos en la guerra civil: ahora estas
cursivas son mas. Pero yo no deca all (ah est el texto) ni digo aqu, que Ruiz-Gimnez dijera explcitamente
en la guerra civil (supongo que espaola, le aducira yo a su vez a mi objetor). Soy yo quien lo dice: hay,
como vemos, sobreentendidos que no precisan, o no permiten, mayor explicacin. As lo entendimos entonces
todos los presentes, y no pocos de los ausentes que lo comentaban y criticaban despus. Pero, con la mayor
sinceridad posible a que vencidos cree P. Hispn Iglesias de Ussel que con Platn como pretexto
quera aludir Ruiz-Gimnez con ese nfasis y en tal solemne ocasin? A los troyanos y troyanas (Eurpides)
o a los vencidos de la guerra civil espaola, por lo dems tambin con su quinta columna dentro de Madrid,
como el famoso caballo de Troya? De todos modos, a lo largo de los aos sesenta las cosas ya quedaron claras:
seguidores tecncratas del Opus Dei versus colaboradores demcratas de Cuadernos para el Dilogo. Y as
hasta hoy mismo.

[Link] 34

8/6/10 [Link]

Joaqun Ruiz-Gimnez: del Derecho natural a los derechos naturales

35

ba defendido: la dignidad humana, el respeto a la conciencia personal, el Estado al

servicio del hombre, la paz, la justicia, la solidaridad20.
De lo que se trataba en su proyecto en este tiempo nuevo era de contribuir a que
todo eso se hiciese realidad, de introducirlo en las consecuentes acciones prcticas y
polticas; pero tambin, para que tales propuestas alcanzaran suficiente respaldo, apoyo social, legitimacin, era necesario a su vez, argumentar, dar razones, unamuniamente no ya vencer, sino convencer, dialogar. Y todo eso requera entonces un trabajo de
construccin terica, cientfica (de ciencias sociales, jurdicas, polticas, econmicas)
y desde luego que tambin de cualificacin filosfica, de razn prctica y tica: otra
vez, ciencia y conciencia. Me parece que esa doble tarea es la que estaba en la mente
de quienes, promovidos y dirigidos por J. Ruiz-Gimnez, con P. Altares como principal colaborador y ejecutor, tuvimos la fortuna, y la virtud, de poder estar con l en
la inolvidable puesta en marcha de Cuadernos para el Dilogo, ideada tiempo atrs y
materializada en aquel lejano otoo de 1963 (su primer nmero apareci en el mes de
octubre). All, en esos trece aos de puntual presencia mensual hasta 1976 y en los centenares de libros y folletos editados (ya lo he recordado), est buena parte de la cultura
plural en la oposicin a la dictadura sin la cual no se entiende la cultura de la transicin
y, despus, Constitucin incluida, la construccin de la democracia en nuestro pas21.
En el aspecto que aqu ms directamente nos incumbe, el relacionado con la persona del profesor J. Ruiz-Gimnez en su faceta ms universitaria e intelectual, tengo
que sealar que los escritos por l all publicados y que, como ya se indic, se han
recopilado en dos gruesos volmenes bajo el ttulo de El camino hacia la democracia
son precisamente la expresin concreta de esa cultura, de esa tica y esa poltica en ese
20
Junto a otros trabajos que expresan su evolucin en esos aos, recordara aqu el artculo Derecho
y dilogo, Revista de Estudios Polticos, nm.109, Madrid, enero-febrero de 1960; tambin, an con el pie
forzado de manual escolar, su obra sobre La propiedad. Sus problemas y su funcin social, 2vols., Madrid y
Salamanca, Ediciones Anaya, 1961 y 1962: y, sobre todo, su edicin de la Encclica Pacem in Terris, de Juan
XXIII, de 11 de abril de 1963, con Presentacin y sinopsis y notas del profesor J. Ruiz-Gimnez, Madrid,
Ediciones y Publicaciones Espaolas, S.A., 1963.
21
J. Garca-Velasco en su colaboracin, Cuadernos en la tradicin universitaria institucionista, al
volumen colectivo citado aqu en la nota tercera, ha llamado certeramente la atencin sobre las analogas, sin
desconocer las diferencias, de la accin educadora, poltica y cultural llevada a cabo en el entorno plural de
Cuadernos para el Dilogo, con algunas de las repercusiones pblicas y las empresas intelectuales derivadas,
de un modo u otro, en el primer tercio de siglo, a partir de la Institucin Libre de Enseanza. Escribe as
(pp.176-177): Cuadernos era mucho ms que una revista. Era, desde luego, una empresa intelectual, como lo
haban sido antes de la guerra civil, las empresas periodsticas de Ortega, Azaa o Urgoiti: Espaa, El Sol, Revista de Occidente. Pero tambin era un foco de irradiacin intelectual que, en muchos sentidos, sustituy el papel
que deba cumplir la Universidad de aquellos aos, como entre 1910 y 1936 lo haban sido las instituciones de
la Junta para Ampliacin de Estudios, singularmente el Centro de Estudios Histricos, dirigido por Ramn
Menndez Pidal y la Residencia de Estudiantes, por Jimnez Fraud. De hecho volvera a recordar yo en la
Editorial de Cuadernos para el dilogo se publicaron las primeras tesis doctorales, que se haban llevado a cabo
a sugerencia ma con plena aceptacin y formal direccin de Ruiz-Gimnez, sobre institucionistas, discpulos
de F. Giner de los Ros, como A. Posada (por F. Laporta) y los, adems, socialistas como J. Besteiro (por
E. Lamo de Espinosa) o F. de los Ros (por V. Zapatero), sobre el discpulo de J. Sanz del Ro e introductor
de la Sociologa en Espaa, M. Sales y Ferr (por M. Nez Encabo), as como la de E. Fernndez sobre
marxismo y positivismo en el socialismo espaol, todas ellas precedidas de mi propio libro sobre La filosofa
social del krausismo espaol, de 1973. Recurdese, por lo dems, que a algunos de aquellos intelectuales, institucionistas u orteguianos, liberales o socialistas, los haba tenido y apreciado el joven catlico Ruiz-Gimnez
como profesores en su poca de estudiante en los cursos de la Facultad de Derecho y, despus, de la Facultad
de Filosofa en la Universidad de Madrid durante los aos treinta, antes de la guerra civil: pienso que algo de
aquellos impregn y permaneci en su posterior talante personal e intelectual.

[Link] 35

8/6/10 [Link]

 36

Elas Daz

tiempo de Espaa. Pero tambin son, a mi juicio, piezas muy valiosas para la reconstruccin de una Teora del Derecho y una Teora de la Justicia de esa slo aparentemente preterida Filosofa jurdica del, durante ese tiempo, catedrtico de la asignatura
en la Universidad (Central, luego Complutense) de Madrid. A dicha obra trece aos
de trabajo, ciento sesenta y cinco escritos hay, pues, que recurrir (y, tal vez, tambin
a muchos de los editoriales que, siempre con su firma como presidente, han aparecido
durante todos esos ltimos tiempos en las Noticias del Unicef en Espaa) para documentar, constatar y debatir con mayor detenimiento y amplitud sobre los fragmentos, pero siempre con conciencia de totalidad, de esa filosofa jurdica y poltica del
profesor Ruiz-Gimnez que aqu slo en sus ms amplios trazos y en memoria suya he
pretendido yo esbozar22.

22
J. Ruiz-Gimnez, El camino hacia la democracia. Escritos en Cuadernos para el Dilogo (1963-1976),
2 vols., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985 (Edicin y Estudios Instituto Fe y Secularidad,
con Presentacin de su Director Acadmico J. Gmez Caffarena). La obra a la que ya me he referido en
otras ocasiones incluye tambin interesantes estudios sobre las diversas dimensiones de su pensamiento, as
como una entrevista a aqul realizada por J.A. Gimbernat y una cronologa esquemtica preparada por T.
Rodrguez de Lecea. Pienso que la circunstancia, terica y poltica, personal y general, a que se ha venido
aludiendo aqu, puede tambin encontrar ilustracin y complemento en dos libros de, precisamente, los dos
antiguos adjuntos de Ruiz-Gimnez: el mo, Los viejos maestros. La reconstruccin de la razn (Madrid, Alianza
Editorial, 1994) y, sobre todo, el de G. Peces-Barba, La democracia en Espaa: Experiencias y reflexiones (Madrid, Temas de Hoy, 1996).

[Link] 36

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

37

El ltimo MacCormick: la Razn

Prctica y una Narrativa Coherente
entorno a la Soberana Post-Nacional*
Joxerramon Bengoetxea (Ph D, Edinburgh)
Universidad del Pas Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea

Sobrevalorar la vida puede llevar a un miedo desproporcionado e incluso

supersticioso de la muerte. La muerte no es lo opuesto a la vida, sino su confn
natural exterior... La muerte no es la negacin de la vida sino, cuando llega en
su momento, su consumacin, y como tal, debera ser aceptada con gratitud. Es
parte del Derecho natural, en su sentido sostenible, que la moralidad humana
tiene conexiones reales con la mortalidad humana.
(N. MacCormick, Practical Reason in Law and Morality1)

N.

MacCormick (Glasgow, 1941, Edinburgh, 2009) se nos ha ido tras

una dolorosa enfermedad el 5 de abril de 2009. Nos ha dejado un
rico legado escrito y el ejemplo de una vida buena, sabia y bien
aprovechada 2. Quienes tuvimos la fortuna de conocerle, adems
de leerle, compartiremos un recuerdo imborrable de su optimismo,
su bondad y su genialidad. MacCormick ha entrado ya en la Historia de la Filosofa
1) por su notoria contribucin a la filosofa prctica contempornea, entroncando con
las tradiciones ilustradas escocesas (Hume y sobre todo Smith), ensamblndolas con
Kant, y aplicndolas a la teora poltica y constitucional, y 2)por su desarrollo de la
teora institucional del Derecho y de su concepcin hermenutico-retrica, logrando
compaginar la teora analtica del Derecho con una versin del Derecho natural3.

* Fecha de recepcin: 4 de febrero de 2010. Fecha de aceptacin: 4 de febrero de 2010.

1
OUP, Oxford, 2008, pp.208-209; en adelante Practical Reason. Las citas en castellano son mi propia
traduccin. En algn caso se ha aadido el original en ingls por miedo a perder importantes matices. Traducir
a MacCormick es siempre arduo y osado y conviene acudir directamente a la versin original. Si traducirle es
difcil, interpretarle es obra de titanes: l mismo sola comentar que era temido por el servicio de interpretacin
del Parlamento Europeo.
2
La sensacin de vivir por un tiempo limitado es uno de los incentivos que tenemos para ser diligentes
y trabajadores. Pasamos por este camino slo una vez, y si no lo aprovechamos, la prdida y el fracaso sern
slo nuestros..., Practical Reason, p.208.
3
Aqulla que, en un contexto socio-poltico y un nivel de desarrollo econmico dados, perseguira un
bien comn genuino y satisfara las condiciones del imperativo catgrico smithiano, que explicaremos ms
adelante. Este giro naturalista sostenible se detecta especialmente en Institutions of Law (Oxford, 2007) y en
Practical Reason (p.202).

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 37-48

[Link] 37

9/6/10 [Link]

 38

Joxerramon Bengoetxea

La obra iusfilosfica de MacCormick es bastante conocida universalmente y gran

parte de ella ha sido traducida a varios idiomas, entre ellos al espaol. Un repaso a sus
ideas principales en lengua castellana puede encontrarse en la interesante y profunda
entrevista que le hizo M. Atienza para Doxa4 y en mi propia contribucin al Anuario
de Filosofa del Derecho de 2010. En este homenaje necrolgico mitad biografa,
mitad glosa quisiera abordar otra parte fundamental de la obra y del pensamiento
del genial pensador escocs, su legado moral y poltico y su contribucin al pluralismo
constitucional en torno a la Unin Europea, al Reino Unido y a Escocia.
Para ello, aportar unos trazos biogrficos entrelazados con recuerdos personales
y citas directas de N. MacCormick (I) y esbozar tres narrativas en torno a los temas
que han dominado su pensamiento poltico y constitucional (II): una concepcin de
la persona y de los derechos humanos, una concepcin del estado y el Derecho y una
concepcin de la soberana y la democracia. Estos grandes topoi constitucionales se
plasman sobre la integracin europea y sobre las naciones, con o sin estado propio,
que la conforman.
1.La persona
Neil era hijo del Dr. J. MacCormick, un abogado de Glasgow conocido como
King John, un lder del nacionalismo escocs ms conocido como perseguidor
pursuer o plaintiff) o demandante en el asunto EIIR (MacCormick vs. The Lord Advocate, 1953), donde cuestion la legalidad de ttulo de la Reina para designarse como
Isabel Segunda en Escocia, atendiendo que Isabel Primera no haba sido nunca monarca escocesa sino inglesa. Con esta impresionante herencia, no sorprende que Neil
se afiliara al SNP (Scottish National Party)5, partido que represent como candidato
en cinco elecciones parlamentarias entre 1979 y 1997, o que se convirtiera en uno de
los eurodiputados escoceses entre 1999 y 2004. Su hermano mayor, Iain, fue miembro
del Parlamento britnico por Argyll, representando al SNP entre 1974 y 1979. El nacionalismo de MacCormick, como veremos ms adelante, no tiene nada de estrecho,
xenfobo o anglfobo sino que era generoso y de amplitud de miras, inspirado por las
mejores tradiciones de la Ilustracin Escocesa y del intelecto democrtico, del que
Neil era un claro exponente.
Neil naci el 27 de mayo de 1941, en Glasgow en una familia de dos hijos y dos
hijas. Su madre aportaba al hogar el contrapunto estable a los entusiasmos caticos de
su padre, como los relatara el propio Neil en su prlogo a la reimpresin del libro de
su padre de 1955 The Flag in the Wind6. Neil se educ en Glasgow High School y
Glasgow University, donde obtuvo matrcula de honor en Ingls y Filosofa. Neil fue a
Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm.29 (2006), pp.479-489.
El Obituary que sir D. Edward le dedic en The Guardian, Fervent Scottish nationalist politician and
distinguished legal philosopher (7 de abril de 2009) me ha aportado valiosos comentarios aunque el epteto de
ferviente deba matizarse a la luz de la parteII de esta nota. Puede consultarse en: [Link]
politics/2009/apr/07/obituary-sir-neil-maccormick.
6
John fue uno de los cuatro escoceses que recuperaron de la abada de Westminster la Scottish Coronation Stone refugindola en un lugar secreto, un da de Navidad de 1950, cuando Neil tena nueve aos.
Este aspecto ha sido recientemente objeto de una pelcula, Stone of Destiny, que los productores proyectaron
especialmente para Neil y Flora en su hogar de Morningside, Edimburgo, la vspera de su estreno. Les acom4
5

[Link] 38

9/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

39

Inglaterra a estudiar Derecho ingls, en el Balliol College de Oxford. No lleg a estudiar Derecho escocs en Escocia aunque lo dominaba y conoca en profundidad. Fue
admitido a la abogaca inglesa (barrister en el Inner Temple) en 1971 y se le concedi el
rango honorfico Queens Counsel en Inglaterra en 1999.
En su juventud tambin destac en el rugby y en la gaita escocesa, instrumento
que sigui tocando en mltiples y sorprendentes ocasiones, entre otras en la ceremonia
del Congreso Mundial de la IVR7 en 1989 y en el funeral de su amigo y contrincante
poltico, el lder laborista John Smith en la isla de Iona en 1994. En una ocasin pude
presenciar un sprint francamente veloz en ropa de calle dentro del Old College: se le haban olvidado los exmenes (essays) de sus estudiantes en el Tea Room que entonces funcionaba junto a la galera Talbot Rice. Cuando le felicitamos por semejante proeza, nos
brome que en el rugby se le daban mejor las carreras que los ensayos. Respecto de
la gaita, l mismo relata en su Practical Reason (p.83), al tratar el concepto de tradicin,
que fueron dos de sus tos abuelos, Neil y Dugald, ya ancianos, quienes le transmitieron,
tatarendoselos, esos conocimientos musicales adquiridos por ellos en la lengua galica
en los ceilidh (veladas de canciones, msica instrumental, tertulia y danzas ocasionales)
o en los juegos de Highland locales de un pueblo de las Hbridas a finales del sigloxix.
MacCormick fue discpulo de H.L.A. Hart, posiblemente su influencia terica
ms evidente y sobre quien escribi una importante obra, H.L.A. Hart, (Stanford,
1981) cuya reciente segunda edicin (Stanford, 2008) tuvo en cuenta el famoso Postscript de la segunda edicin pstuma del Concept of Law (Oxford, 1994) en el que Hart
esboz una respuesta a las crticas formuladas por su sucesor en la ctedra de Jurisprudence, R. Dworkin. Esta segunda edicin de H.L.A. Hart nos permite entrever un
MacCormick post-positivista, algo ms distanciado de su maestro. En la pgina 15 de
esta segunda edicin nos relata cmo Hart le reproch haberle presentado en su libro
como ms ius-naturalista de lo que le gustara ser.
La contribucin de MacCormick a la filosofa del Derecho, moral y poltica se traduce en numerosas y valiosas publicaciones en lengua inglesa y traducciones a varios
idiomas, en su constante contribucin a la IVR que presidiera hasta su fallecimiento
fruto de un cncer intestinal incurable, y se complementa con una accin prctica
como personaje poltico al ser miembro destacado del SNP, eurodiputado por Escocia
(entre los aos 1999-2004), miembro alterno de la Convencin sobre el futuro de Europa (2002-2004), asesor para asuntos europeos del First Minister del ejecutivo escocs
(2007-2009) y referente ideolgico de las naciones europeas sin estado propio (dentro
del grupo poltico europeo Alianza Libre Europea). MacCormick conceba la poltica
como una virtud entrelazada con lo pblico o comunal:
Para mantener las instituciones de una comunidad prspera se necesita la poltica, y
el tipo de poltica necesaria para mantener tales instituciones entre personas moralmente
paaban I. Hamilton, autor de Stone of Destiny (Edinburgh, Birlinn, 2008) y uno de los cuatro implicados en
la escapade, y su esposa Jeannette (Practical Reason, p.203).
7
Asociacin Internacional de Filosofa Jurdica y Social, que organiza Congresos Mundiales los aos
impares. El Congreso Mundial de 1989 fue organizado en Edimburgo por un Comit dirigido por N. MacCormick y tuvo como ttulo Ilustracin, Derechos y Revoluciones, premonitorio de los cambios que transformaran Europa Central, la antigua Unin Sovitica y todo el mundo, a las pocas semanas de celebrarse dicho
Congreso, con la cada del Muro de Berln.

[Link] 39

9/6/10 [Link]

 40

Joxerramon Bengoetxea

autnomas es la poltica democrtica en un estado constitucional y democrtico. Es una

parte esencial del bien humano el buscar algn tipo de implicacin con el auto-gobierno de
su propia sociedad sea a travs de un cargo electo, sea a travs del activismo poltico a nivel
local, provincial o central o incluso europeo, dentro de la UE sea a travs de grupos
de presin, ONGs o del compromiso con causas concretas, o sea a travs de alguna otra
manifestacin de la sociedad civil. Hay una profesionalizacin creciente de la poltica en las
sociedades occidentales que amenaza el buen funcionamiento del cuerpo poltico. La ciudadana comprometida es la savia de una polis saludable. Ser ciudadano comprometido y
activo es vivir bien y contribuir al bienestar de la comunidad. Sin duda alguna hay polticos
henchidos de su propia importancia, otros se corrompen y otros presentan concepciones
desviadas del bien comn y de la justicia. Pero en los intercambios vigorosos del debate democrtico, apoyado por medios de comunicacin libres y honrados (algo que lamentablemente falla en gran parte de la prensa contempornea) surge una verdadera oportunidad de
que aflore la verdad. La mera existencia del debate y de los alegatos es una garanta contra
la osificacin y la parlisis. (Practical Reason, p.166).

Adems de su compromiso poltico, MacCormick asumi numerosos empeos universitarios tanto de estudiante lleg a ser dirigente de la Oxford (students)
Union como de profesor muchos aos decano de la facultad de Derecho, provost
de las ciencias sociales y jurdicas, y vice-principal de la Universidad de Edimburgo.
Destac como excelente administrador, algo que no siempre se suele esperar de los
ius-filsofos, sin duda errneamente, sobre todo respecto de quienes tienen formacin
analtica. Su carrera acadmica est estrechamente ligada a la ctedra regia de Derecho
Pblico, Natural y de las Naciones creada en 1707 (el ao de la Unin de los Parlamentos) en dicha Universidad, a la que accedi a la temprana edad de 31 aos tras un breve
periplo por las universidades de Saint Andrews (Queens College, Dundee) y Oxford
(Balliol College). MacCormick era miembro activo de la Royal Society of Edinburgh
(vice-presidente entre 1991-04; Medalla Real en 2004) y de la British Academy donde
imparti la Conferencia Jurdica de 2006 con el ttulo Judicial Independence: Who Cares? (desde luego a l le importaba, y mucho) as como miembro de la Academia Finlandesa de las Ciencias. Constantemente reciba invitaciones para ser profesor visitante
en universidades de todo el mundo y fue investido de al menos seis doctorados honoris
causa. Tuve la suerte de presenciar una de las ceremonias en la Universidad de Saarbrcken, apadrinado por H. Jung. El discurso de MacCormick tuvo por ttulo: Can Judges
Make Mistakes? al cual aada la coletilla: y cmo lo sabramos nosotros?
A pesar de su influencia mundial MacCormick nunca cre escuela, ni pretendi
hacerlo. Sus colegas en el Centre for Criminology and the Sociological and Philosophical
Study of Law (CCSPSL, ahora Centre for Law and Society), sus doctorandos, seguan
sus propios intereses. De hecho le interesaba ms fomentar la crtica o enfoques alternativos que impulsar tesis y trabajos ceidos a sus propias teoras. Dicho esto, conviene sin embargo aadir que MacCormick era un co-autor muy interactivo, interesado
siempre en captar la visin de su interlocutor y de llevarla un paso adelante. Su edicin
de la obra pstuma de J. Wrblewski, su coautora con P. Amselek, O. Weinberger,
R. Summers o Z. Bankowski8, por ejemplo, indican dos virtudes excepcionales y escasas dentro de la filosofa jurdica anglfona: un empeo por desarrollar visiones y
8
Zenon ha sido otro de los apoyos constantes de MacCormick, en lo personal, en lo acadmico y en lo
intelectual. El impacto de Bankowski sobre Practical Reason es sutil, pero decisivo.

[Link] 40

9/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

41

discursos colectivos y una apertura a, y difusin de, pensadores que han publicado sus
obras en idiomas distintos del ingls9.
Sus numerosas co-autoras de trabajos y libros y su co-edicin de compilaciones y
obras colectivas son buena prueba de ese singular empeo por un pensamiento discursivo y dialgico. Tambin en sus escritos individuales MacCormick est en constante
interaccin con otros autores, pero no con la finalidad de vencer en una confrontacin
dialctica de ideas sino buscando matices, aproximaciones, nuevos matices de sntesis
y consenso sin mermar en coherencia argumental ni caer en sincretismos, y sin miedo
a recular cuando consideraba que haba errado. Este empeo por alcanzar el consenso
sin caer en el sincretismo lo practicaba no slo en sus dilogos y discusiones grupales
sino en sus propios escritos. Una muestra genial de esta prctica la encontramos en su
propuesta tica10 del imperativo categrico smithiano:
Entra tan plenamente como puedas en los sentimientos de toda persona implicada
o afectada por un incidente o por una relacin, y frmate imparcialmente una mxima de
juicio sobre cul sea la accin correcta que todos podran aceptar si se comprometieran a
mantener creencias mutuas que fijasen una medida de aprobacin o desaprobacin comn
entre ellos.
Esto conduce a un imperativo subsidiario:
Acta de acuerdo con esa mxima de juicio imparcial sobre cul sea la accin correcta
respecto del incidente o de la relacin en cuestin.

Por su impresionante carrera universitaria y su contribucin al pensamiento jurdico fue investido Sir en 2001. Adems de excelente poltico11, dedicado investigador
y prolfico autor, MacCormick era un excelente profesor y conferenciante y dedicaba
gran parte de su tiempo y de su atencin a sus estudiantes y colegas consiguiendo que
los estudios de Jurisprudence en Edinburgh se convirtieran en un centro de reputacin
mundial y de atraccin de estudiantes de postgrado y de acadmicos.
Neil contrajo matrimonio con Flora Milne (Britain) en 1992. Flora ha sido un apoyo constante y una infatigable compaera de faenas en el Parlamento Europeo; adems
de acompaarle y animarle durante su enfermedad. Adems de Flora y de sus tres hijas
nacidas de su primer matrimonio, Neil contaba con otro don precioso: un optimismo
vital, inagotable hasta los ltimos das de su dolorosa enfermedad 12, su contagiosa
9
Esta apertura le llev a impulsar y traducir, con R. Adler, el clsico de R. Alexy, A Theory of Legal
Argumentation, Oxford, Clarendon Press, 1988. Fue Neil quien introdujo a Alexy en el mundo anglfono. Neil
discuta en sus seminarios de 1987-88 los borradores de la traduccin profundizando en las ideas de Alexy.
Curiosamente ambos daran luego un giro naturalista a lo Radbruch.
10
Esta sntesis de Kant y A. Smith la formula en al menos cuatro ocasiones en su Practical Reason
(pp.64, 76, 97-98 y 178) del modo siguiente: Enter as fully as you can into the feelings of everyone directly
involved in or affected by an incident or relationship, and impartially form a maxim of judgment about what is
right that all could accept if they were committed to maintaining mutual beliefs setting a common standard of approval and disapproval among themselves.
That then leads on to a subsidiary imperative:
Act in accordance with that impartial judgment of what is right to do in respect of the given incident or
relationship.
11
Fue nombrado el mejor eurodiputado del ao, en los premios de los mejores polticos escoceses en
nada menos que tres de sus cinco aos de mandato.
12
En la p.92 de su Practical Reason, al analizar la autonoma moral explica lo siguiente: Por ejemplo, yo
he reducido mi peso, no por una decisin de tomarme mi salud ms en serio o de controlar ms lo que como y
bebo, sino porque una enfermedad me impide tragar (gran parte de) mi comida. En un sentido es bueno que

[Link] 41

9/6/10 [Link]

 42

Joxerramon Bengoetxea

energa, su aptitud para ver siempre lo mejor de sus interlocutores, su integridad y

honestidad, su carcter amable, afable, su sentido del humor, su chispa e ingenio, su
inagotable capacidad de autocrtica, su sinceridad y transparencia son virtudes morales
y estticas que se perciben claramente en su obra. Por ejemplo, su Practical Reason,
escrito durante sus ltimos meses de vida, contiene interesantes reflexiones biogrficas
y personales, algunas de las cuales traemos a colacin en esta nota. Una de ellas, A
real choice13 se sita en una parte fundamental de su vida, cuando decidi retornar a
la vida acadmica tras su exitoso periplo por el Parlamento Europeo y en ella explica
las distintas consideraciones que estuvo sopesando a favor y en contra de las opciones
alternativas que se le ofrecan: presentarse una segunda vez como candidato a eurodiputado con una alta probabilidad de ser reelegido o volver a la academia, a su Universidad de Edimburgo. Dejmosle hablar a l:
Finalmente, cuando se trat de adoptar la decisin correcta sobre cmo pasar el ltimo periodo de mi vida activa, me decid por dar prioridad a las virtudes escolsticas [cuyo
valor dominante es el de la verdad entendida como adecuada comprensin de un mbito
concreto de indagacin], manteniendo mi compromiso poltico, en un plano subsidiario y
sin por ello menospreciar las virtudes polticas [cuyo valor principal es la bsqueda de la
justicia en la sociedad segn una concepcin de la justicia y del bien comn] (...).
As es como, en un modo autobiogrfico, caracterizo actualmente la decisin que adopt en 2003 y cuyas consecuencias sigo percibiendo, dicho sea de paso, muy felizmente. En
cierto modo, las grandes decisiones que uno adopta expresan un compromiso con aspectos
del buen vivir, con las virtudes. Hay distintos modos (virtuosos) de vida que exhiben virtudes genuinas pero diversas, y uno debe escoger en funcin de su propio carcter y preferencias. Las elecciones que uno hace a lo largo del tiempo tienen un efecto conformador del
carcter. Uno deviene en lo que hace. Lamentablemente, lo mismo ocurre con los modos
viciosos de vida.

En resumen, la obra, terica y prctica, de MacCormick constituye la mejor

refutacin posible a los despiadados ataques formulados desde posturas crticas y
anti-analticas como la de A. C. Hutchinson, para quien los tericos del Derecho
deben actuar localmente, interesarse por el poder14, abandonar la teora y la ambicin
metafsica a decir algo trascendente y verdadero sobre el mundo jurdico vlido en
todas las sociedades y en todo momento (MacCormick lo dice y con fundamento)
y convertirse a la genealoga mostrando la filiacin poltica de las pretensiones jurdicas (MacCormick identifica perfectamente las fuentes filosficas de inspiracin
de su pensamiento jurdico) y actuar localmente pensando en lo que mejor funciona
para su propia sociedad (una preocupacin constante de MacCormick)15. La vida de
pierda peso y tenga mejor forma fsica. Pero no merezco ningn crdito moral por hacerlo. Mi voluntad no ha
estado implicada en ello. Evidentemente estaba teorizando con admirable distanciamiento smithiano sobre el
cncer de estmago que acabara con su vida.
13
Pp.38 a 43.
14
Dejar a un lado quizs las reflexiones sobre los caracoles putrefactos en las botellas opacas de cerveza
de jengibre, aunque contribuyan a desarrollar el Derecho de la responsabilidad civil? El asunto Donoghue vs.
Stevenson es analizado brillantemente a lo largo de casi todas las obras de MacCormick, vid., entre otros, Legal
Reasoning and Legal Theory (Oxford, [Link]., 1994), Rhetoric and the Rule of Law (Oxford, 2005, pp.152-61)
y tambin en Practical Reason (pp.181-91). Por cierto, un color de botella similar se usa para comercializar el
Buckfast Tonic Wine, que ya tuvo xito como tonificante en la poca de los hechos de Donoghue pero que causa
estragos en la Escocia actual.
15
The Province of Jurisprudence Democratized, Oxford, OUP, 2009; es interesante observar que Hutchinson no menciona a MacCormick de hecho no lo cita en absoluto como exponente de la teora

[Link] 42

9/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

43

MacCormick es un compendio de las virtudes auxiliares que, en su Practical Reason

(p.156), considera como disposiciones del carcter que le inclinan a uno hacia los
objetivos valiosos y le ayudan a alcanzarlos: integridad e independencia de criterio,
auto-conocimiento, coraje, razonabilidad (o prudencia), competencia tecnolgica,
consideracin hacia el prjimo, buenos modales, auto-respeto sin llegar al egosmo,
diligencia y voluntad para trabajar duro, junto con la paciencia ante la adversidad y
la mala fortuna.
2.Tres narrativas constitucionales sobre Europa
(yEscocia)
El propsito central de los cuatro libros de la serie Law, State and Practical Reason16
es dar una explicacin del Derecho como ordenamiento normativo institucional, uno de los
elementos destacados de la auto-organizacin de los Estados. Pero tambin he insistido en
que el ordenamiento normativo institucional, esto es, el Derecho, caracteriza no slo a los
estados sino tambin a otras formas de orden social y poltico entre los seres humanos. El
Derecho estatal es un tipo de Derecho particularmente importante, pero no el nico. Contemplamos tpicamente a los estados como entidades dotadas de soberana, y la soberana se
suele considerar esencial para la democracia y para el Derecho. Pero en el mundo contemporneo, la soberana multi-funcin y omnicompetente de los estados viene cuestionada.
Especialmente en Europa parece muy dudoso atribuir una soberana omnicompetente a
cualquier Estado miembro de la Unin Europea. Por otra parte, sera exagerado pensar que
la UE ha reemplazado a sus miembros como una especie de federacin soberana o superestado. Podra discutirse entre los europeos amantes de la democracia si esta evolucin sera
bienvenida o preocupante y alarmante. Si el Derecho depende de que siempre exista un
legislador (law-giver), habra motivos para preocuparse: la prdida de soberana equivaldra
a una prdida de derecho o de la propia autoridad final creadora de derecho. Sin embargo,
para la teora institucional del Derecho este argumento de la soberana reposa sobre un
error categrico que consiste en asumir que la creacin de normas (norm-giving) precede al
uso de las normas (norm-using) (Practical Reason, p.193).

Sobre esta larga cita, podemos glosar varios de los temas o narrativas que se siguen
de una teora institucional del Derecho desvinculada conceptualmente tanto del Estado como de la soberana legislativa omnipotente:
1. Para empezar nos encontramos con la Unin Europea y su Derecho, un mbito donde aparecen diversas soberanas constitucionales (supranacionalidad-intergubernamentalidad-interparlamentarismo).
2. En segundo lugar, nos encontramos con el Derecho y las formas de soberana
infraestatal y con el tema de la subsidiariedad y las versiones liberales del nacionalismo
(la cuestin de la independencia de Escocia en Europa). El resultado es una pluralidad
de rdenes normativos institucionales, lo cual nos lleva al debate sobre el pluralismo
jurdica objeto de sus filpicas; seguramente no por desconocimiento sino deliberadamente por ser un excelente
contraejemplo que descalabra todo su edificio crtico antifundacionalista.
16
MacCormick se est refiriendo aqu a sus libros: Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in
the European Commonwealth (1999), Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning (2005), Institutions of Law: An Essay in Legal Theory (2007) y Practical Reason in Law and Morality (2008), todos ellos
publicados por Oxford University Press con forros de distintos colores: azul, rojo, morado y verde, como le
gustaba recordar a Neil.

[Link] 43

9/6/10 [Link]

 44

Joxerramon Bengoetxea

constitucional17. Existe una coordinacin de los distintos sistemas (constitucionalismo multi-nivel) y sobre qu criterios, jerrquicos o heterrquicos? Podra decirse que
la constitucin de un ente concreto pueda ser representada como brote subordinado
de un orden constitucional superior? Cul podra ser dicho orden?
3. En la medida en que nos pronunciemos por un orden supra-estatal de la proteccin de los derechos humanos como el que existe en Europa (control ltimo por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), podremos entroncar con la concepcin
pluralista y post-positivista del Derecho, respetuoso con esa versin del Derecho natural plausible que defiende MacCormick.
La teora institucional del Derecho y el concepto de razn prctica forman el hilo
conductor o marco coherente de la triple narrativa que proponemos, inspirada en su
libro Questioning Sovereignty, actualizado en su artculo Questioning Post-Sovereignty18, que es una recensin del libro de N. Walker (ed), Sovereignty in Transition
(Oxford, 2003). En las siguientes pginas desarrollamos estas tres glosas.
1. El concepto de soberana debe desligarse del de soberano, que puede
corresponder a una persona, una institucin, o una agencia que dentro de un territorio
delimitado detentan o pretenden detentar un poder poltico, una autoridad jurdica,
y/o una legitimidad moral lgicamente independientes de, y sin ningn tipo de delegacin de, ni de subordinacin a, cualquier otro poder, autoridad o legitimidad y lo ejercen sobre las personas que se encuentran en dicho territorio. Los Estados soberanos
son independientes, en su territorio, de todo control poltico, jurdico (o moral) ejercido por otros Estados. Pero con el concepto de soberana popular, ya no es necesaria la
existencia de un soberano, persona o institucin, que asegure una soberana nica:
los pueblos soberanos controlan la constitucin de su polis y los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial se atribuyen a agencias distintas, contrapesando y controlando
sus poderes. En las entidades ms complejas, las formas de gobierno federal o cuasifederal proceden tambin a una distribucin de las competencias entre los distintos
niveles territoriales, sin que exista ningn soberano, ninguna institucin o persona
que ejerza ningn poder ilimitado. Puede haber soberana difusa sin soberano nico.
Tomando como marco de referencia la Unin o, como a veces le gusta llamarla,
Commonwealth Europea, MacCormick se ubica en las teoras post-soberanistas, crticas con el concepto dominante de soberana, lo cual no excluye que existan aspectos
de la soberana que sigan teniendo vigencia. Los Estados post-soberanos mantienen
aquellos aspectos de la soberana clsica legislativa, ejecutiva y judicial que les
es posible ejercitar, ya que existen lmites tanto polticos como jurdicos dentro de
los cuales se ha de ejercer la competencia estatal (vid. infra3). Al haber abandonado
algunos aspectos clsicos de la soberana como poder ilimitado, nico, indivisible han
contribuido a crear las condiciones que favorecen la paz y la prosperidad, sin por ello
17
Como explica Nergelius, The Constitutional Dilemma of the European Union, Groningen, Europa
Law Publishing, 2009 (p. 36), el concepto de pluralismo constitucional lo lanz MacCormick en su Questioning Sovereignty (incluso antes, con su artculo Beyond the Sovereign State, Modern Law Review, 56,
1993, 1-18) donde lo analizaba como una version especial de pluralismo jurdico o coexistencia genuina de
ordenamientos jurdicos institucionales. La idea la han adoptado posteriormente su sucesor en la ctedra de
Edimburgo, N. Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, MLR, 2002, pp.317-359, y M. Poiares Maduro, A Constituo Plural, Cascais, 2006.
18
European Law Review, 2004, 29(6), 852-863.

[Link] 44

9/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

45

haber transferido esos aspectos a la Unin. La cuestin es si al compartir su soberana

en la Unin bien sea a travs de instituciones supranacionales comunes, bien a travs de sus gobiernos reunidos en el consejo han claudicado elementos esenciales de
la misma de forma que se considere que han perdido ya su condicin de soberanos,
pasando dicha condicin al ente superior y convirtindose los Estados en sub-sistemas
de un sistema soberano (supranacional) o si es posible una confederacin soberana
(intergubernamental, inter-parlamentaria, pero tambin supranacional) de entes estatales post-soberanos.
Si nos deshacemos de las concepciones voluntaristas del Derecho (los mandatos
de un nico soberano) para abrazar concepciones ms institucionalistas (pluralidad de
genuinos ordenamientos normativos), podemos concebir sistemas solapados o reticulares sin relaciones jerrquicas, aunque sern necesarios criterios delimitadores y alguna forma de resolucin de los contenciosos competenciales, lo cual requerir voluntad
y habilidad polticas, pero sobre todo un diseo institucional adecuado, como lo es el
Derecho de la Unin Europea: atribucin de competencias, primaca o supremaca,
efecto directo, subsidiariedad e interpretacin por el Tribunal de Justicia. Mientras
tanto, los Estados miembros mantienen sus ordenamientos jurdicos constitucionales, en virtud de las enmiendas constitucionales realizadas, en su caso, para facilitar
la puesta en comn no slo de las competencias atribuidas y el acquis sino tambin
de las decisiones judiciales sobre tales atribuciones. La validez constitucional de los
Estados miembros no proviene de ningn acto de reconocimiento de la Unin, sino
que los pueblos de dichos Estados son soberanos para modificar su constitucin como
estimen oportuno, o incluso retirarse de la Unin. Sera muy difcil argumentar que
existe un pan-demos de Europa que comprenda la totalidad de su ciudadana, menos
an un soberano, persona o institucin. Ms creble resulta una Unin supranacional, pero tambin intergubernamental, interparlamentaria y trans-judicial de distintos
demoi post-soberanos. La democracia parlamentaria, en concreto se puede y se debe
manifestar en todos los niveles donde se manifiesta la soberana, para evitar que las
instituciones burocrticas supranacionales y las intergubernamentales escapen del necesario debate y control parlamentario19. Ello exigir una coordinacin de todos los
parlamentos y parlamentarios, representantes electos de los pueblos o naciones, una
demoicracia deliberativa transnacional.
2. La transformacin de los Estados post-soberanos no slo se produce por su
participacin en entes supra-estatales e intergubernamentales dotados de su propio
ordenamiento normativo institucional, sino tambin por la existencia de entes infraestatales pre-soberanos o cuasi-soberanos que comparten importantes aspectos de su
competencia en la entidad superior que es el Estado miembro de la UE pero que tambin pueden, bajo ciertas circunstancias, desplegar sus competencias directamente en
esa entidad supra-estatal poli-cntrica, poli-sistmica y multinivel que es la UE20. Entre
los ordenamientos infra-estatal, estatal y supra-estatal se produce una cierta coordinacin, en virtud del principio de competencia, de forma que nos encontramos ante
19
Sin llegar necesariamente a las prevenciones nacionalistas del Tribunal Constitucional Federal alemn
en su sentencia sobre el Tratado de Lisboa, disponible en castellano en [Link]
[Link]?IdFileImage=3766.
20
Questioning Sovereignty, 105.

[Link] 45

9/6/10 [Link]

 46

Joxerramon Bengoetxea

una diversidad o una pluralidad de ordenamientos, o a lo sumo ante un pluralismo

constitucional institucional. No ocurre lo mismo con la co-existencia, dentro de un
territorio no necesariamente coincidente con el oficialmente demarcado, de fenmenos normativo-jurdicos, o incluso ordenamientos normativos con cierto grado institucional. En estos casos nos encontramos ante un genuino pluralismo jurdico, donde
distintos derechos aspiran a regular en el mismo territorio (importantes aspectos de) la
conducta de las personas afectadas.
Concibiendo el Derecho ordenamiento normativo institucional como conceptualmente independiente del Estado podemos asumir un pluralismo jurdico y concibiendo la soberana como algo que se puede compartir, resultando en redes heterrquicas, podemos asumir un pluralismo constitucional. Puede haber soberana difusa sin
soberano nico y puede haber fenmenos jurdicos distintos dentro de un territorio,
aunque uno de ellos pueda, ulteriormente, imponerse por la va judicial.
Pero estas posiciones chocan frecuentemente con las pretensiones polticas que
coligan soberana y soberano. As, pretender que un ente infra-estatal, Escocia por
ejemplo, pueda considerarse soberano y considerar que comparte su soberana dentro
del Reino Unido y tambin simultnea e indirectamente dentro de la Unin Europea,
parece chocar con los discursos clsicos de la soberana. Pretender, ms all de estas
interpretaciones jurdico-constitucionales, que los entes infra-estatales, o incluso los
estatales, son naciones y que por ello, por su carcter de nacin, detentan una soberana originaria es adoptar una posicin nacionalista.
Se refiera a naciones con su Estado propio (Estado-nacin), o a naciones sin su Estado propio (regin-nacin?), el nacionalismo postula dos pretensiones importantes
de la razn prctica: i)la nacin es un valor tico-poltico, y ii)la soberana popular que
reside en la nacin implica un poder constituyente, un demos, que puede expresarse
de distintas maneras, creando un Estado propio, participando en Uniones o Confederaciones, en Commonwealths, o en entes supra-estatales21. Los entes plurinacionales
que han adoptado una nocin difusa de la soberana han desarrollado herramientas y
mecanismos adecuados, por muy contenciosos que resulten, para resolver las tensiones
que puedan surgir por las pretensiones de las naciones que los componen. La propia
auto-comprensin del ente y de sus componentes como plurinacionales y detentadores
conjuntos de una soberana difusa y compartida, o la divisin de competencias o la
subsidiariedad y proporcionalidad son algunas de esas herramientas. Puede resultar,
sin embargo, que las aspiraciones nacionales vayan ms all de estas frmulas y deseen
obtener el estatus de Estados miembros (post-soberanos) de la UE; en ese caso optarn
por la independencia o ms propiamente, la secesin, respecto del Estado plurinacional en que se encuentran para optar por la estatalidad propia y por la participacin
21
En la versin liberal o defendible de nacionalismo de MacCormick, i)la nacin es un valor prima-facie, no un valor absoluto, y ii)la soberana es difusa y se puede compartir, sin necesidad de postular la existencia
de un soberano nico. El concepto de nacionalismo liberal lo han desarrollado Y. Tamir, Liberal Nationalism,
Princeton, 1993, o J. Bengoetxea, La Europa Peter Pan. El constitucionalismo europeo en la encrucijada, Oati,
2005, adems de MacCormick, ya desde Legal Right and Social Democracy, Oxford, 1982; vid. tambin su Is
Nationalism Philosophically Credible?, en W. Twining (ed.), Issues of Self-Determination, Aberdeen, 1990, y
sobre todo su captulo 11 de Questioning Sovereignty, [Link]., A Kind of Nationalism. En definitiva, postulamos un nacionalismo sin fronteras, liberal y post-soberano.

[Link] 46

9/6/10 [Link]

El ltimo MacCormick: la razn prctica y una narrativa coherente...

47

directa en el ente supra-estatal22. En este caso, la pregunta es quin decide sobre ese
paso tan fundamental, quin es el pueblo soberano, el demos: el ente estatal o el infraestatal?
Si hay un significado de la soberana popular (la soberana como auto-determinacin;
quiz) que exige el reconocimiento de los derechos de grupos o comunidades significativos
dentro de complejos ms amplios, la versin estatal de la soberana popular puede ser un
enemigo de otros derechos democrticos. En general, toda forma de gobierno popular o de
democracia mayoritaria plantea inevitablemente las preguntas: quines forman el pueblo?,
de qu grupo debe la mayora ser una mayora? (Questioning Sovereignty, 134)

Cuando la respuesta a estas preguntas se confa a una mayora que pueda decidir
sobre los confines del grupo (demos), o a un tribunal que interpreta una constitucin
en el sentido de que niega la consideracin de demos a comunidades significativas dentro del grupo mayor, la minora podr verse permanentemente privada de su status de
demos en un territorio que la mayora define como parte de su propio todo.
Lgicamente si los postulados nacionalistas son: i)el valor absoluto de la nacin,
y ii)la imposibilidad de ceder o compartir soberana, todos estos experimentos plurinacionales y post-soberanos resultarn impracticables e inaceptables; aparecern
posturas contrarias a la devolucin o a la independencia de Escocia o contrarias a la
posibilidad de que Escocia participe en el Reino Unido compartiendo su soberana o
contrarias a la primaca del Derecho de la Unin Europea sobre la soberana de la Reina en el Parlamento. La mala prensa, en gran parte merecida, del nacionalismo, tiene
que ver con el postulado del valor moral absoluto y sus corolarios prcticos: xenofobia,
racismo, dominacin de otros pueblos, etctera. Adems all donde la democracia ha
fracasado y la dictadura de un nico partido se ha impuesto, la retrica nacionalista a
menudo ha apoyado ideolgicamente a la dictadura, a travs de la victimizacin o de
la demonizacin de las minoras ideolgicas o nacionales23.
Pero partiendo de posiciones a la vez individualistas y universalistas alejadas de
las concepciones atomistas y contractualistas de la sociedad caben versiones liberales y
social-demcratas que postulan el nacionalismo cvico24 como un moral valor a compaginar con otros valores como la solidaridad entre los pueblos ms all de las fronteras
nacionales, y en general viene limitado por los derechos humanos:
El principio segn el cual las naciones tienen derecho a (are entitled to) sus propios
rganos de auto-gobierno no puede llegar a justificar arreglos que pongan en peligro los
derechos fundamentales sea de los propios ciudadanos, sea de extranjeros, ni puede justificar el recurso a la violencia o a la accin inconstitucional. Es mejor sufrir el mal que
infligirlo. Un recurso paciente a todas las vas constitucionales de mejora, incluso dentro
de arreglos constitucionales imperfectamente justos o democrticos, tiene ms visos de llevar a resultados satisfactorios a largo plazo que medidas aparentemente ms expeditivas
pero ms crudas. Esas medidas casi irremediablemente rompen el tejido de la sociedad
22
La influencia de MacCormick en la estrategia del actual gobierno escocs del SNP es innegable. Vid.
A National Conversation ([Link] y el Libro Blanco de la
propuesta de ley de referndum presentada por el ejecutivo al Parlamento escocs el 30 de noviembre de 2009.
La celebracin del referndum se prev para noviembre de 2010. Comprese con la propuesta de la Comisin
Calman para la mejora del autogobierno (devolution) en Escocia, [Link]
23
Questioning Sovereignty, 168.
24
Habermas ha propuesto el trmino Verfassungspatriotismus con connotaciones distintas.

[Link] 47

9/6/10 [Link]

 48

Joxerramon Bengoetxea

que pretenden servir. La historia del progreso que escoceses y galeses han logrado hacia la
auto-determinacin, con una casi total ausencia de violencia interpersonal, indica lo que es
posible, como lo indica tambin el ejemplo sorprendente del divorcio de terciopelo entre
Checos y Eslovacos hace unos aos (Questioning Sovereignty, 198)

3. Esta ltima observacin nos presenta los derechos fundamentales como lmite
de todo nacionalismo defendible, en realidad de toda concepcin normativa defendible. En el pluralismo constitucional, el pluralismo bajo el Derecho internacional cuya
norma fundamental sera pacta sunt servanda25, nos planteamos la cuestin de la posible coordinacin de los sistemas jurdicos constitucionales entrelazados en la UE, reconocindose mutuamente su propia validez, pero reivindicando uno de ellos la primaca
sobre los restantes, en el mbito concreto de las competencias atribuidas. Sin embargo,
los Tribunales Constitucionales de algunos Estados miembros como el alemn, el italiano, el dans, o el espaol se reservan la posibilidad de supervisar la compatibilidad
de los actos comunitarios con sus propias constituciones, especialmente desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Pues bien, con la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa el 1 de diciembre de 2009 y la consiguiente invocabilidad jurdica de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unin, pero sobre todo cuando se plasme la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, nos encontraremos con una nueva situacin donde la UE se someter jurdicamente al control
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que podr declarar que ciertas medidas
normativas o administrativas de la UE o incluso sentencias de su Tribunal de Justicia
vulneran uno de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos.
Esta nueva situacin parece cerrar el crculo de la proteccin de los derechos
fundamentales en Europa, crendose de este modo una especie de unin o confederacin, una red de sistemas de proteccin de los derechos fundamentales (Grundrechtsschutzverbund), que adems resultan ser principios generales del Derecho, ms all
de su concreta positividad convencional o constitucional. A diferencia del pluralismo
en sentido estricto o pluralismo radical, en este pluralismo bajo el Derecho internacional no es necesario salirse fuera del Derecho hacia los dominios de la poltica para
resolver los casos ms difciles donde parecen colisionar las normas de distintos sistemas. Los derechos fundamentales forman parte inherente del concepto interpretativo
del Derecho. Se reintroduce un cierto monismo en esta red heterrquica de sistemas,
una coherencia global, obtenida a travs de una reconstruccin racional y principial
del Derecho pacta sunt servanda y derechos humanos cercana a la nocin de integridad de Dworkin, pero no referida a la Constitucin de EEUU sino a los derechos
humanos universales. En esta concepcin interpretativa-hermenutica, focal, del Derecho aflora un cierto Derecho natural.

25

Questioning Sovereignty, pp.108-121.

[Link] 48

DOXA 32 (2009)

9/6/10 [Link]

51

Laudatio

LAUDATIO
[Link].
Universidad de Alicante, rea de Filosofa del Derecho

n 1984, hace casi veinticinco aos, apareci el primer nmero de la revista

Doxa que naca con la vocacin de servir, por un lado, como cauce de expresin y centro de dilogo y de polmica de la nueva filosofa del Derecho
espaola que, nos pareca, entonces estaba surgiendo y, por otro lado (o al
mismo tiempo), como vehculo de comunicacin e intercambio entre los
filsofos del Derecho latinoamericanos y los de Europa latina. En realidad, el proyecto haba surgido un ao antes, en 1983, cuando varios profesores de diversas universidades espaolas (uno de ellos, A. Calsamiglia, lamentablemente ya no est entre
nosotros) haba concebido la idea de editar, en la entonces muy joven universidad de
Alicante, una revista que, en consecuencia, cuenta ahora prcticamente con un cuarto
de siglo de existencia que se ha traducido en varios miles de pginas, algunos centenares de artculos y una notable presencia en la cultura jurdica del mundo latino.
Los cuatro profesores que la Universidad de Alicante inviste en este solemne acto
como doctores honoris causa de su claustro (por orden de antigedad en la vida: E.
Garzn Valds, E. Bulygin, E. Daz y R. Alexy), han estado desde el comienzo
ligados a ese proyecto. Son adems (quizs con otros tres aorados filsofos del Derecho ya desaparecidos: G. Carri, C. Alchourrn y C. Nino) los cuatro autores que
ms han contribuido a que la filosofa del Derecho en lengua espaola ocupe hoy un
lugar importante en la escena internacional y tenga una notable influencia en la cultura
jurdica, en general, de los pases latinos. Cada uno de ellos, por as decirlo, ha impreso a esa filosofa del Derecho un rasgo peculiar que, simplificando mucho las cosas,
podra cifrarse en lo siguiente: E. Garzn Valds, la necesidad de la tica normativa
y la exigencia de superar el escepticismo y el relativismo moral; E. Bulygin, la precisin conceptual y el mtodo analtico; E. Daz, el compromiso poltico y moral con la
democracia y el Estado de Derecho; y R. Alexy (quien, naturalmente, no pertenece al
mundo latino, pero ha ejercido en el mismo una influencia incuestionable), la vinculacin de la filosofa del Derecho con la razn prctica y el constitucionalismo.
La revista Doxa ha sido y continua siendo una empresa colectiva, al igual que
lo ha sido tambin la iniciativa para nombrar doctores honoris causa por Alicante a
E. Garzn Valds, E. Bulygin, E. Daz y R. Alexy, iniciativa en la que, por cierto,
han intervenido no slo profesores de la universidad en la que ahora estamos. Hemos
pensado, por ello, que los discursos que, con el mismo ttulo de Mi filosofa del DereDOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 49-66

[Link] 51

8/6/10 [Link]

 52

[Link].

cho, pronunciarn cada uno de ellos (en este acto en una versin reducida, pero hay
una amplia que se publicar precisamente en Doxa) bien podran tener una rplica
(aunque sea anticipada) por as decirlo coral por parte de los profesores del rea de
filosofa del Derecho de Alicante que, de esta manera, nos erigimos en algo as como en
representantes del conjunto de la filosofa jurdica en lengua espaola. No se trata, claro est, de pronunciar al unsono un mismo discurso de laudatio, ni tampoco de pronunciar simultneamente nueve distintos; sino de leer, consecutivamente, nueve cortos
fragmentos en los que cada uno de nosotros (y desde cada circunstancia personal) ha
tratado de contestar a la pregunta de qu ha significado para m la obra de y/o la
relacin personal con E. Garzn Valds, E. Bulygin, E. Daz y R. Alexy. El
resultado, como se ver, es una imagen (un collage) coherente, relativamente diversificada, atractiva y creemos fidedigna de cuatro grandes profesores que son adems
cuatro excelentes personas.
2*
Al primero al que conoc, en 1974, fue a E. Daz; en una terraza de Madrid. Yo era
muy joven y l estaba en el largo proceso (consecuencia de su activa participacin en la
lucha antifranquista) de obtener la ctedra de filosofa del Derecho en Oviedo, en mi
universidad. An no se haba impuesto la costumbre del tuteo, pero desde el primer
momento me pidi que le tuteara... puesto que bamos a trabajar juntos. La proximidad, la confianza, el afecto, la admiracin y la amistad que han marcado mi relacin
con Elas estaban ya hoy me doy cuenta de ello prefigurados en ese nuestro primer
encuentro. l fue mi director de tesis, pero antes de serlo (y aunque no tuve la suerte
de tenerlo como profesor), la lectura de su libro Sociologa y filosofa del Derecho (en
la poca en que an era estudiante) determinaron mi vocacin de iusfilsofo. Aquellas
pginas, en las que se prestaba atencin a los ms importantes filsofos del Derecho
del sigloxx y se presentaba una visin del Derecho y de la cultura jurdica radicalmente diferente de la que solan ofrecer las Facultades de Derecho, me produjeron una
impresin de autntico descubrimiento. Luego aprend de l muchas otras cosas que
no se acaban en la filosofa del Derecho.
La tesis de doctorado que E. Daz me sugiri hacer sobre la filosofa del Derecho
en Latinoamrica me llev en seguida a Buenos Aires. All conoc, en su piso de la
calle Arroyo (antes le haba visto fugazmente en una sesin de SADAF: la sociedad
argentina de anlisis filosfico), a E. Bulygin. Yo me senta un tanto intimidado, pero
l me recibi con la afabilidad que le caracteriza, acompaado de un perro de gran
tamao y de cierta edad que no tena pinta de saber gran cosa de filosofa del Derecho
(ni siquiera de lgica), pero s de haber llevado una existencia dichosa. Haca poco que
se haba publicado la versin castellana de Normative Systems; como es bien sabido,
una obra maestra de la filosofa del Derecho de la segunda mitad del sigloxx. No soy,
iusfilosficamente hablando, un bulyginiano, pero siempre he considerado que una de
las mayores fortunas de mi carrera acadmica fue la de haber ledo y, creo, asimilado esa obra en un momento temprano de mi formacin iusfilosfica; ese libro (escrito conjuntamente con C. Alchourrn) y el resto de la produccin de E. Bulygin
*

[Link] 52

M. Atienza.

8/6/10 [Link]

53

Laudatio

han estado en el trasfondo de todos mis trabajos. Por lo dems, desde aquel ya lejano
noviembre bonaerense de 1975, he gozado en muchas ocasiones de la cordialidad,
inteligencia, sentido del humor y de la amistad de Eugenio. Hay maestros de espritu
tan amplio que entre sus discpulos caben tambin los discrepantes.
A E. Garzn Valds lo conoc poco despus, en un aeropuerto. Llegaba a Madrid de alguno de sus viajes y Elas y yo habamos ido a recibirle a Barajas. Trat de
ayudarle con el equipaje, pero no me dej. Alguna vez he pensado (y escrito para el
prlogo de uno de sus libros, pero l suprimi ese prrafo) que el gesto reflejaba bien la
personalidad de Ernesto: siempre ms dispuesto a ayudar que a ser ayudado y ms exigente consigo mismo que con los dems. Quienes le conocemos de cerca sabemos que
el rasgo ms destacado de su personalidad es la generosidad; esa virtud la posee en un
grado tan extremo que las relaciones con l son siempre asimtricas: haga uno lo que
haga, siempre tiene la sensacin de estar en deuda con l. Adems de haber contribuido ms que nadie a comunicar a los filsofos del Derecho espaoles con los europeos
y los americanos, Ernesto ha creado todo un estilo de hacer filosofa del Derecho que
nos ha marcado a muchos. Su obra terica (muy extensa) ha asumido preferentemente
la forma del artculo y es difcil destacar alguno o algunos de ellos por encima de los
dems. Yo me quedara quizs con su idea de tolerancia (la tolerancia bien entendida),
porque representa una sntesis feliz entre el liberalismo y cierto individualismo moral,
por un lado, y la inderogabilidad y el carcter supremo de la moral, por el otro.
El ltimo al que conoc fue a R. Alexy, a finales de los ochenta, en el helado
invierno de Kiel. Yo pasaba un ao en Alemania como becario de la fundacin Von
Humboldt y uno de mis objetivos era la traduccin de su libro Teora de la argumentacin jurdica, que haba aparecido en 1978. Al igual que me ocurri con los otros tres
profesores a los que hoy hacemos doctores honoris causa, la primera impresin fue
tambin, por as decirlo, la definitiva. Durante aquellos pocos das que pas en Kiel
(asistiendo a algunas de sus clases, paseando desde la universidad a su casa recuerdo
que l empujaba una bicicleta no muy nueva que sola emplear cuando haca el trayecto
solo o acompandole a una extraa representacin de LElisir damore de Donizetti
cantado en alemn) me pareci una persona seria, inteligente, confiable, genuinamente
interesada en su trabajo, con la que slo se podan tener conversaciones guiadas por las
reglas del discurso racional. Uno dira que en R. Alexy se dan todas las propiedades
las virtudes que, se supone, posee un profesor alemn, con dos excepciones: sus
escritos son claros y no contienen ni un tomo de pedantera. A veces he discrepado de
alguna de las posiciones tericas de Alexy, pero siempre he tenido la impresin de que
en su obra se abordan los problemas realmente importantes de la filosofa del Derecho
y de que las soluciones que l propone no tienen slo la pretensin de ser correctas
sino que, esencialmente, lo son.
3*2
Mi relacin con E. Daz empez en la segunda mitad de los setenta. Pero algo
antes haba ledo Sociologa y filosofa del Derecho, un libro cuya importancia en la
*

[Link] 53

J. Ruiz Manero.

8/6/10 [Link]

 54

[Link].

formacin de los filsofos del Derecho de mi generacin difcilmente puede exagerarse. Por este libro de Elas empezamos, en la mayor parte de los casos una vez
acabada la licenciatura, a saber algo de Kelsen, de Hart, de Bobbio, de Treves.
O sea, Elas nos introdujo en la filosofa analtica del Derecho del siglo xx. Nos
dio, as, los primeros elementos para acabar cultivando, con mejor o peor fortuna
y, segn parece, en cierta medida para pesar del propio Elas, la teora analtica del
Derecho.
En cuanto nos conocimos, Elas, que deba andar entonces sobre los cuarenta
y tantos aos, asumi la direccin de mi tesis. Esta versaba sobre un tema que creo
que a Elas no le interesaba demasiado (y que a m tambin dej de interesarme, ms
o menos cuando ya la estaba terminando). Elas ley muy concienzudamente los dos
primeros captulos, que me devolvi llenos de anotaciones. Pero tras esta lectura me
parece que se convenci (no dir que con acierto) de que yo no era un completo
idiota, y a partir de ese momento su preocupacin central fue que terminara tempestivamente la tesis. Y su contribucin esencial para ello, muy importante para m en
aquel momento, fue proporcionarme seguridad. La disposicin a ayudar en todo lo
que le pidiramos y el trato igualitario que Elas nos dispensaba a los principiantes
cuyas tesis diriga nos proporcion, a muchos de nosotros, un modelo de cul habra
de ser, ms tarde, nuestra relacin con los principiantes a quienes nos tocara encauzar
en sus primeros pasos.
Si el Elas director de mi tesis me proporcion un modelo de lo que deba ser un
profesor en la cuarentena y la cincuentena, el ltimo Elas el ltimo por ahora, se
entiende va convirtindose tambin para m en un modelo para la tercera etapa de la
vida. Me refiero al Elas que, en relacin con cualquier tema que tenga que ver con la
filosofa del Derecho, dice sin restriccin alguna lo que piensa, con independencia de
que ello guste ms o menos al auditorio o cumpla o no con los criterios de correccin
impuestos por las modas filosficas vigentes. Creo que, conforme nos vamos haciendo
mayores, debemos adoptar como norma la sinceridad radical de Elas. La cuestin est
en que seamos capaces de hacerlo con algo de la lucidez, la gracia y la simpata con la
que lo hace Elas.
Yo no fui, ni mucho menos, de los primeros lectores de Normative Systems. De
hecho, no le este libro hasta un verano de la segunda mitad de los ochenta, en el que
le dediqu unas cuantas tardes de agosto, de las que todava recuerdo la sensacin
de deslumbramiento y de excitacin. En una ocasin, J.L. Borges se refiri a los
lcidos placeres del pensamiento y las secretas aventuras del orden. Si yo he llegado
a adquirir el gusto por tales lcidos placeres y tales secretas aventuras ello se lo debo,
en muy amplia medida, a ese ser mitolgico apellidado Bulyrrn y constituido, al
modo de no s si santsima binidad, por las personas individuales de C. Alchourrn
y E. Bulygin. Conoc a E. Bulygin en 1990 y, desde entonces, las discusiones con
l sobre diversos problemas de teora del Derecho como el principio de clausura kelseniano, la regla de reconocimiento, la tipologa de las normas, la naturaleza
de las normas permisivas o las lagunas en el Derecho han sido recurrentes en mi
vida. Como l mismo recordaba con ocasin de un homenaje que se le ha tributado
recientemente en la Pompeu Fabra, hemos mantenido discusiones sobre estos temas
en seminarios y congresos celebrados en al menos ocho ciudades distintas de Europa

[Link] 54

8/6/10 [Link]

Laudatio

55

y Amrica. En esa misma ocasin, Eugenio sealaba que en vista de la terquedad de

Juan, no abrigo demasiadas esperanzas de convencerlo de sus errores. A estas alturas
del partido, yo tampoco abrigo ninguna esperanza de convencer a Eugenio de nada.
Pero s quisiera sealar tres cosas: la primera, que si he podido discutir con Eugenio
ello se ha debido, en amplsima medida, a los instrumentos conceptuales que su obra
me ha proporcionado; la segunda, que an si yo tuviera razn en todas y cada una de
las crticas que le he dirigido, todas ellas sumadas no tendran ms importancia que
la de una mera nota a pie de pgina en la obra de un gigante de la teora del Derecho
de nuestro tiempo; la tercera, la inmensa satisfaccin que me produce el poder considerarme discpulo (aun si un discpulo algo rebelde) de alguien de la inmensa calidad
intelectual de Eugenio y, sobre todo, la de poder considerarme amigo de alguien de
su inmensa calidad humana.
El primer rasgo de la personalidad de E. Garzn Valds que llama la atencin es
su disponibilidad para ayudar a principiantes y no principiantes y para, a travs de ello,
contribuir a generar y consolidar comunidades. E. Garzn ha ayudado a gente de los
lugares ms variados y, as, ha contribuido a crear, posiblemente en mayor medida que
ningn otro, una comunidad iusfilosfica que agrupa a espaoles y latinoamericanos,
pero tambin a italianos, alemanes y finlandeses.
Por lo que hace al trabajo intelectual de Ernesto, debo decir que opino ms bien
desde fuera. Yo he permanecido casi siempre en el terreno de la teora del Derecho
y apenas me he asomado a los temas de tica normativa pblica, que constituyen
el eje central de su produccin. Pero hay varias cosas en el trabajo intelectual de
Ernesto que incluso desde fuera no pueden dejar de subrayarse. La primera de ellas
es la asombrosa amplitud de problemas de los que se ha ocupado. Realmente no hay
tema importante de tica normativa sobre el que, si se hiciera un reading, no hubiera
que incluir uno o varios trabajos de Ernesto. Un segundo aspecto a subrayar es que,
cuando Ernesto aborda un nuevo problema, lo hace como si l mismo no hubiera
hecho contribuciones decisivas a ningn otro problema relacionado. Y esto hace
que la coherencia interna que atraviesa todos sus numerossimos y dispersos trabajos de tica normativa deba calificarse de absolutamente genuina y de en absoluto
artificial. Lo que, a mi juicio, constituye un excelente indicio de que los trabajos
aparentemente fragmentarios de Ernesto constituyen globalmente una obra destinada a perdurar.
De los cuatro nuevos doctores, R. Alexy es aquel con el que he tenido una menor
relacin personal. No puedo decir mucho, pues, de su persona ni tengo particulares
ancdotas que relatar. Pero s que podra hablar extenssimamente de su obra, de la
que, sin embargo, tengo que limitarme a sealar que, por lo que hace a sus trabajos
mayores, ha modificado el status quaestionis al menos de tres reas centrales de la filosofa del Derecho. Su Teora de la argumentacin jurdica es uno de los trabajos que
estn en la raz del giro argumentativo que viene a ser probablemente la caracterstica
ms saliente de la filosofa del Derecho de los ltimos aos; su Teora de los derechos
fundamentales, adems de ser todava la primera obra de referencia en este campo,
constituye tambin un ejemplo sin precedentes, por lo que a m se me alcanza, de fusin entre el anlisis filosfico y la alta dogmtica; su trabajo, en fin, sobre el concepto

[Link] 55

8/6/10 [Link]

 56

[Link].

y la validez del Derecho supone un replanteamiento radicalmente nuevo (pese a que

el propio Alexy lo remite modestamente a la famosa clusula de Radbruch) de la
viejsima cuestin de las relaciones entre Derecho y moral.
4*3
En 1977, recin entrado en la Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, en
plena efervescencia poltica, A. Ferret, mi profesor de Derecho Poltico, nos hizo
leer Estado de Derecho y sociedad democrtica, de E. Daz. El impacto intelectual que
ese libro produjo en m y en mis compaeros de curso fue extraordinario; se convirti
en el patrn compartido desde el cual podan canalizarse las discusiones sobre los
problemas de legitimidad jurdica y poltica. La relevancia del dato no radica en su
singularidad, sino ms bien en su generalidad. Ese libro de 1966 es, sin duda, uno de
los hitos capitales en la formacin y la extensin de la conciencia democrtica de unas
cuantas generaciones de universitarios espaoles. Ese libro, por s slo, justificara ya
este doctorado honoris causa. Despus vinieron muchos otros; especialmente Sociologa y Filosofa del Derecho, que supuso una renovacin total (y una homologacin
internacional) de los temas y los mtodos de Filosofa del Derecho espaola. Pero aqu
quiero destacar que mi admiracin por E. Daz es muy anterior a que surgiera en m
cualquier atisbo de vocacin ius-filosfica.
Conoc a E. Garzn Valds en Palma de Mallorca all por el ao 1982. l estaba
haciendo una estancia como profesor invitado y yo estaba como estudiante aventajado
(o meritorio, segn se mire) de Filosofa del Derecho. Entonces tuve ocasin de asistir
a diversos seminarios que l imparti y de cooperar con l en la traduccin del alemn
de una correspondencia entre U. Klug y H. Kelsen (l dictaba y yo copiaba). En esos
seminarios y en esas sesiones de trabajo me percat por primera vez en mi vida del
significado de la excelencia en el trabajo cotidiano. Desde entonces no he dejado de
aprender de Ernesto ni un slo ao. Ao a ao l ha ido generando nuevos trabajos y
ao a ao yo he ido aprendiendo de l. En su obra no hay el menor atisbo de frivolidad
o de redundancia. En los ltimos 25 aos, E. Garzn Valds ha sido para m, y estoy
convencido de que para muchos filsofos del Derecho espaoles, una autntica definicin ostensiva de la excelencia acadmica.
Las primeras noticias que tuve de Normative Systems, la obra cumbre que E. Bulyescribi junto con C. Alchourrn, me llegaron a travs de las clases de quinto
curso de M. Atienza. All entr en contacto con las matrices, el universo del discurso,
el universo de casos y el universo de soluciones. Aquel alarde de rigor conceptual
simplemente me fascin. Luego, una vez incorporado a la Universidad de Alicante,
estudi a fondo ese libro, y muchos otros trabajos de E. Bulygin, incluso critiqu
algunos de ellos. En particular, he discutido sus contribuciones sobre la derogacin; y
en alguna ocasin he sido objeto de su conocida sentencia: una ponencia lindsima,
redonda, totalmente equivocada. En cualquier caso, todos esos trabajos han sido para
m un autntico modelo de rigor, claridad y elegancia; y siempre me ha sorprendido
gin

[Link] 56

J. Aguil Regla.

8/6/10 [Link]

57

Laudatio

que alguien tan extraordinariamente simptico como Eugenio haya podido escribir
esos trabajos tan serios.
Mi relacin con R. Alexy ha sido mucho menos personal que con los otros doctores honoris causa, podra decirse que ha sido estrictamente intelectual. Prcticamente
no me he relacionado con el autor, solo con su obra. R. Alexy probablemente sea el
ms anglosajn de los filsofos del Derecho alemanes. La filosofa del Derecho espaola le debe mucho; muchas ideas y conceptos que hoy son comunes entre nosotros
tienen origen en su obra. Pero sobre todo su influencia ha sido definitiva en la consolidacin del giro pragmtico de la filosofa del Derecho espaola. Si me pongo a m
como ilustracin bien puedo decir que sus reglas del discurso como reglas relativas a
la conducta de los participantes en el mismo y la tesis de que las decisiones jurdicas
incorporan la pretensin de correccin han marcado, en este sentido, un antes y un
despus.
5*4
La influencia de los cuatro homenajeados sobre mi trayectoria intelectual ha sido
decisiva. La de E. Bulygin, en la orientacin analtica de mi formacin inicial; la de
E. Garzn, en el posterior giro moral; la de R. Alexy es la de mayor peso en la
actualidad; y la de E. Daz ha estado siempre presente entre bastidores. E. Bulygin
me ense a hablar: fue un modelo su deslumbrante rigor conceptual, ese fino mtodo
analtico atento a las distinciones conceptuales y a la articulacin clara y distinta de lo
que se defiende y de la estructura argumental con que se defiende. Su gramtica analtica sigue siendo para m el corrector de pruebas conceptual al que debe someterse
cualquier trabajo. Y esto vale tambin cuando, como es mi caso, uno ha acabado lejos
de su teora del Derecho.
Lo que me atrae de E. Garzn es que rene el rigor analtico bulyginiano con una
filosofa moral que no rehuye el desafo de la fundamentacin racional. Me gusta su
trasfondo metatico, adems, porque l no entiende la teorizacin moral como bsqueda de la gran teora coherente que resuelva todos los problemas morales reales.
Garzn es consciente de las aporas fundamentales del discurso tico y de las tensiones inherentes a nuestras actitudes morales insertas en nuestras vidas sociales. Pero eso
no le lleva al escepticismo, sino a abordar racionalmente, usando elementos de teoras
diversas, muchos problemas concretos, que es adems lo ms difcil, y lo ms til. Su
tica aplicada los trata con suficiente contextualizacin, y buscando siempre ese difcil
equilibrio reflexivo entre teoras o principios e intuiciones y actitudes. Encima, sus respuestas son siempre atractivas, y lo son porque su inconfundible liberalismo kantiano
incorpora una decidida preocupacin por valores de solidaridad e igualitarismo.
R. Alexy lleva a la teora del Derecho y del razonamiento jurdico ese racionalismo
moral que me ense Garzn. Claro que Garzn ha cultivado tambin la teora del
Derecho. Su defensa, por ejemplo, de que la aceptacin de la regla de reconocimiento
hartiana slo puede entenderse como aceptacin moral fue para m uno de los caballos
*

[Link] 57

J. A. Prez Lled.

8/6/10 [Link]

 58

[Link].

de Troya en mi trnsito desde la iusfilosofa analtica hasta el postpositivismo constitucionalista. O sea, hasta Alexy, que es mi punto de llegada (por ahora). Durante ese
trnsito con frecuencia me palpaba las carnes preguntndome, algo preocupado: Me
estar volviendo dworkiniano?. Pronto supe que no exactamente, que ms bien me
estaba volviendo alexyano. Adems de las formidables herramientas argumentativas
que su teora de la argumentacin suministra, Alexy es para m la mejor versin del
constitucionalismo. Porque si, como suele decirse, el ideal del Estado constitucional
es una superacin integradora de lo mejor del Estado liberal y del Estado social,
en Alexy la conservacin de este ltimo queda bien a salvo.
Lo de tres Estados me recuerda a E. Daz. En mi viaje de Bulygin a Alexy pasando por Garzn, E. Daz est en todas partes. En el principio era Elas: en primero
de carrera estudi con su manual, y vaya si me sedujo. Y desde entonces ah sigue,
tan omnipresente que no llego a verle... hasta que, tras sesudas discusiones o epatantes lecturas de rabiosa actualidad, pego un brinco: Pero si esto ya lo deca Elas!.
Su influencia es a menudo la de ese papel negativo o crtico a la que la filosofa no
puede renunciar: ojo con esto, con comprarlo a la ligera. Pero el mensaje de E.
Daz invita tambin a la apertura, a integrar ideas diversas, dado su afn de sntesis
superadora. Pero la sntesis de E. Daz entre Estado liberal y social se llamaba Estado
democrtico, no constitucional. La confianza de Elas en que la democracia traer
el socialismo (su socialismo liberal, que no social-liberalismo) le aleja de las teoras
constitucionalistas. Y an as, E. Daz sigue presente: en negativo, el Elas advertidor,
de los peligros del constitucionalismo. Pero tambin en positivo: mi preferencia por
la versin alexyana del constitucionalismo no es tanto por su atractivo terico cuanto
por su atractivo poltico, porque acomoda mejor el componente del Estado social. En
suma, por la gran leccin que he aprendido de E. Daz: no hay que dejar de ser poltico, ni siquiera cuando se hace teora del Derecho.
Al final, uno puede estar en el constitucionalismo (Alexy) sin renunciar al rigor
conceptual en la forma (Bulygin), debiendo elaborar filosficamente su sustancia
moral (Garzn), y sin perder la mordiente crtica y la perspectiva social y poltica
(Daz).

6*
En el curso 1987-1988, estando en quinto de carrera, tuve que exponer durante
las clases de filosofa del Derecho el artculo de E. Garzn Valds Los deberes positivos generales y su fundamentacin. El artculo me pareci difcil, pues no estaba
acostumbrado al anlisis conceptual, pero al mismo tiempo me impresion la conexin
que trazaba entre la tica prctica y el anlisis conceptual. Muchos otros trabajos de
Ernesto son tiles presentaciones de temas relevantes, de manera que probablemente
es el autor cuyos textos con ms frecuencia usamos en clases y seminarios con alumnos,
sobre todo en cursos de tica. Desde que le su artculo sobre los deberes positivos
generales E. Garzn Valds ha sido un referente cercano en mis trabajos. En primer
*

[Link] 58

D. Gonzlez Lagier.

8/6/10 [Link]

Laudatio

59

lugar, su estilo de exposicin analtica, rigurosa y sistemtica convierten a sus trabajos

en un modelo a seguir en cuanto a su forma y estructura. En segundo lugar, los temas
por los que ha transitado siempre han sido de enorme inters y siempre han incluido
herramientas conceptuales que pueden usarse con gran provecho (incluso cuando se
trataba de trabajos que se alejaban de los temas de los que me he ocupado). En tercer
lugar, Ernesto siempre ha estado atento a mis trabajos, dndome valiosos consejos
bibliogrficos o acerca de cmo orientarlos. Recuerdo especialmente su papel en mi
tesis doctoral. No slo me ayud a enfocarla en algunas conversaciones en encuentros
con ocasin de las Jornadas de Tossa de Mar (creo que este tipo de conversaciones con
Ernesto han sido importantes para muchos doctorandos y casi haba que pedir hora
para encontrar un hueco en el tiempo que Ernesto les dedicaba), sino tambin a
conseguir algunos libros de Von Wright que yo no encontraba o a que ste aceptara
venir a Espaa y participar en el tribunal de mi tesis doctoral. Esto conecta con otra
faceta de Ernesto que creo que hay que destacar: Ernesto siempre ha sido una persona
afectuosa, incluso cariosa, y atenta a la vida personal de cada uno. Sorprende, por
ejemplo, que, vindonos de tanto en tanto, recuerde siempre el nombre de mi esposa,
de mi hija o cualquier otra circunstancia personal.
Entre otras caractersticas, atribua . Calvino a los clsicos las dos siguientes:
a)Los clsicos se imponen o bien por inolvidables o bien porque se esconden en los
pliegues de la memoria mimetizndose con el inconsciente colectivo o individual, y
b)los clsicos suscitan un incesante polvillo de discursos crticos, que se sacuden continuamente de encima. Ambas caractersticas me parecen plenamente atribuibles a la
obra de E. Bulygin, en solitario o en colaboracin con C. Alchourrn. La primera
vez que o hablar de E. Bulygin yo era un estudiante de quinto curso y M. Atienza
trataba de explicarnos la crtica de Alchourrn y Bulygin a la tesis de la regla de
clausura de Kelsen. Las dudas acerca de estos autores se multiplicaban entre los alumnos: eran uno o dos?, cmo se pronunciaban los apellidos?, cmo se escriban?
Ms all de estas ancdotas, la crtica a la regla de clausura mostraba la utilidad de la
lgica y el anlisis conceptual para resolver problemas jurdicos y esto tuvo bastante
influencia en una primera idea ma de hacer una tesis doctoral sobre lgica dentica.
Posteriormente, E. Bulygin, junto con C. Alchourrn, pas a ser uno de los autores
que ms influencia tuvieron en mi trabajo, especialmente en mi tesis doctoral sobre
Von Wright. Adems, me preocupaba en todo momento la opinin de Bulygin (al
que consideraba algo as como el guardin de la obra de Von Wright, que velaba
por su correcta interpretacin) sobre mi tesis. Eugenio es capaz de hacer de la manera
ms simptica los ms terribles comentarios, y tema ser objeto de ellos, cosa que que
yo sepa no ocurri.
Cuando termin el primer curso de Derecho me asaltaron ciertas dudas acerca de
si deba continuar en esta licenciatura o abandonarla por la de Filosofa. Por lo que
haba visto (que an no era mucho), Derecho no me gustaba. La nica asignatura que
me haba atrado (y mucho) era la de Introduccin al Derecho. De hecho, empec a
pensar que la posibilidad de dedicarme a la filosofa del Derecho poda compensar el
esfuerzo de continuar estudiando Derecho. Me di un plazo el verano entre primer
y segundo curso para decidir. No recuerdo por qu, quiz por casualidad, comenc
a leer pensando que leer ms filosofa del Derecho me ayudara a decidir el libro

[Link] 59

8/6/10 [Link]

 60

[Link].

de E. Daz Sociologa y Filosofa del Derecho y despus le Estado de Derecho y sociedad

democrtica. No se trata del tipo de filosofa del Derecho que finalmente he tratado de
hacer, pero s creo que en gran medida estos libros me ayudaron a tomar la decisin de
continuar estudiando Derecho y dedicarme a la universidad. Por lo dems, mi relacin
con Elas siempre ha sido cordial (como no poda ser menos por su parte), aunque por
razones biogrficas ms espordica y lejana algo que siempre he considerado una
prdida que la que he podido tener con E. Garzn y E. Bulygin.
Tambin ha sido menor mi relacin personal con R. Alexy. De nuevo, mis primeras noticias de este autor tienen que ver con los estudios durante la carrera, en concreto
en la asignatura de argumentacin jurdica, donde se estudiaba la teora de la argumentacin de Alexy. El tema dedicado a l era considerado por mis compaeros el ms
difcil de la asignatura, especialmente por su listado de reglas de la argumentacin, y
el que ms temamos que nos tocara en el examen. No obstante, esta primera impresin de dificultad desapareca en cuanto comprendamos la estructura racional que
subyaca a tales reglas. Me parece que una constante en su obra es haber sabido combinar un gran rigor y precisin conceptual, por un lado, con una clara vocacin prctica, por otro. Esto es lo que explica un fenmeno que, como profesor del Curso de
Especialista de Argumentacin Jurdica de esta universidad, he venido observando: R.
Alexy es junto con Ferrajoli uno de los autores que ms atencin y admiracin
en mi opinin, justificadas ha despertado en los auditorios de jvenes postgrados
latinoamericanos (que constituyen la mayora de alumnos de este curso), incluso ms
all de los interesados en la filosofa del Derecho. Me parece que esto es algo especialmente reseable y muestra que una buena teora es una herramienta necesaria para la
satisfaccin de los problemas prcticos que preocupan a estos estudiantes.

7*
Todava conservo la carta que E. Daz me escribi cuando apenas llevaba un ao
en el Departamento de Filosofa del Derecho. En mi tesis de licenciatura me haba ocupado de su concepcin de la democracia y Elas tuvo la atencin de contestar a algunas
de mis observaciones. Recibir aquella carta me emocion muchsimo; para m supuso
el ms estimulante de los mensajes de bienvenida a la filosofa del Derecho. Yo senta
una enorme admiracin por E. Daz, cuya contribucin a la cultura democrtica espaola haba sido constantemente destacada por muchos de mis profesores a lo largo de
la carrera. Que un intelectual de su relieve, se dirigiera a m, una modesta pre becaria
de investigacin, como la profesora . Rdenas y se tomara la molestia de contestar a
mis observaciones es una buena muestra de que E. Daz no slo es uno de los grandes
tericos de la legitimidad democrtica, sino tambin uno de los ms frreos militantes
del principio de igualdad aplicado al da a da de la vida acadmica.
Cuando en quinto curso de licenciatura recin estrenados los noventa M.
Atienza nos habl por primera vez de la Teora de la argumentacin de R. Alexy tuve
la sensacin de estar ante la verdadera piedra filosofal nunca mejor dicho de la
*

[Link] 60

. Rdenas Calatayud.

8/6/10 [Link]

61

Laudatio

filosofa del Derecho; la teora de la argumentacin de R. Alexy responda y con creces

a una constante demanda que suele hacerse a la filosofa del Derecho: el suministro
de herramientas tericas tiles con las que hacer frente a la prctica del Derecho. La
Teora de la argumentacin de R. Alexy es una de las mejores muestras de lo prctica
que puede llegar a ser una teora. Su anlisis minucioso y sistemtico del mtodo de
la ponderacin supone una de las aportaciones ms interesantes y prometedoras de la
filosofa a la prctica del Derecho.
Conozco a Ernesto desde hace exactamente 23 aos. Yo estaba en primer curso
de Derecho, cuando vino a la Facultad un importante profesor de Maguncia (pero
que hablaba con acento argentino) a impartir un seminario sobre un tal Rawls que
haba escrito un libro al parecer muy importante sobre no se qu juego de la justicia. Al terminar su exposicin, le pregunt con cierta suspicacia si toda aquella teora de Rawls no sera sino una nueva forma encubierta de iusnaturalismo del que
yo, por la influencia de las clases de Introduccin al Derecho de M. Atienza, acababa
de abjurar. La pregunta no debi gustarle mucho a Ernesto: se le vea algo molesto,
aunque, por el tiempo que emple en contestarla, coleg que mi metida de pata no
habra sido tan espectacular. Echando la vista atrs, creo que en la obra del propio
Ernesto se encuentra la mejor respuesta a la pregunta que ingenuamente le dirig hace
23 aos: Ernesto ha atendido con un enorme rigor analtico las demandas de fundamentacin racional que plantean problemas centrales de filosofa moral y poltica
como los deberes positivos generales, el paternalismo, o los derechos humanos. Slo
desde ese rigor puede fundamentarse nuestra confianza en la racionalidad prctica.
Yo he tomado el t con Eugenio (y Elvira, su mujer), en su departamento de Buenos Aires. Presumo de ello como quin exhibe un autgrafo de Sting o se paga de haber paseado con Woody Allen por Manhatan. Iba algo preocupada al encuentro, por
qu derroteros podra llevarme la conversacin con uno de mis mitos filosficos? Pero
tan pronto como llegu a su casa y Eugenio empez a hablar dej de preocuparme. Tan
entretenida estuve que perd la nocin del tiempo y por poco pierdo mi vuelo de regreso a Espaa. Eugenio, en vivo y en directo, produce la misma suerte de fascinacin que
la lectura de Normative Sistems: toneladas de materia gris, perspicacia e ingenio.

8*
A principios de los noventa, recin terminados mis estudios de Derecho en la
Universidad de Alicante, tuve la gran suerte de iniciarme en la tarea investigadora a
travs de un doctorado interuniversitario que llevaba por ttulo Racionalidad y Derecho, en el que diversas universidades espaolas coordinaron esfuerzos para conseguir
un doctorado especfico en filosofa del Derecho que contara con los ms destacados
investigadores espaoles y extranjeros. Entre otros, E. Bulygin, quien fue el primero
de los profesores que nos imparti un intensivo curso de 15 das, en Barcelona. All
me impact cmo la lucidez de sus anlisis (de la que tena conocimiento por la lectura de sus obras) se transformaba, al verlo en accin, en una insuperable capacidad
*

[Link] 61

I. Lifante Vidal.

8/6/10 [Link]

 62

[Link].

dialctica. Las enseanzas de entonces de E. Bulygin, me transmitieron la conviccin

de que un trabajo acadmico riguroso exiga claridad de pensamiento y que nada
mejor que el mtodo analtico y las herramientas conceptuales que el mismo provea
para dicho fin.
El profesor E. Daz siempre ha representado para m el referente del compromiso
prctico, y no slo terico, del acadmico con la sociedad. Basta pensar en lo que signific su libro Estado de Derecho y sociedad democrtica (escrito en 1966) o la revista
Cuadernos para el Dilogo (de la que fue cofundador en 1963), para entender cmo por
medio del trabajo acadmico comprometido se puede y se debe contribuir a la
creacin de una cultura jurdica democrtica. E. Daz siempre se ha negado a aceptar
que tiene discpulos, y desgraciadamente mi relacin con l ha sido escasa e indirecta,
pero sus continuas crticas a los temas de trabajo no socialmente comprometidos, a los
mtodos de trabajo acrticos, o al desconocimiento de nuestra historia sobre todo
la cercana en trminos geogrficos y temporales siempre han supuesto para m una
llamada de atencin respecto a la necesidad de no perder el rumbo, de saber dnde
estamos y hacia dnde debemos ir, que es precisamente la labor que define al buen
maestro.
No recuerdo exactamente cundo fue la primera ocasin en que coincid con E.
Garzn Valds, y es que me resulta difcil considerarlo como alguien ajeno al grupo
de trabajo en la Universidad de Alicante, y me da la impresin de que lo mismo podran
decir muchos grupos de investigacin espaoles, europeos y latinoamericanos. Su generosa implicacin en la internacionalizacin de la reflexin filosfica del Derecho, en
la tarea de tender puentes entre diversos grupos, de apoyar iniciativas, lo ha llevado a
estar presente en todos los congresos, seminarios o actividades que hayamos podido
organizar, por modestas que dichas actividades fueran, escuchando e interviniendo en
las discusiones de las ponencias de los investigadores ms consolidados, y tambin en
las de los ms jvenes. Creo que ello es simplemente una faceta ms de su profundo
compromiso moral con la Academia. Compromiso que se traduce tambin en los temas que trata en sus trabajos. No hay cuestin relevante moralmente de la que no se
haya ocupado E. Garzn Valds (desde los lmites de la democracia, al transplante
de rganos, pasando por el desafo que supone el terrorismo para el Estado de Derecho, la justificacin del paternalismo, la dignidad, la tolerancia, la diversidad cultural,
la corrupcin, la desobediencia civil y un largo etctera). Y en el modo de abordarlos:
su claridad y honestidad intelectual me ha llevado a convertir sus textos en la primera
fuente a la que acudir para el estudio de cualquiera de esos temas.
Estudi a fondo la teora de la argumentacin de R. Alexy en la licenciatura y en
aquel doctorado interuniversitario, en el que el profesor Alexy tambin particip (con
un curso para jueces y universitarios que imparti aqu en Alicante). Ms tarde,
en un seminario del departamento, analizamos tambin su teora de los derechos fundamentales. De esas obras acab incorporando a mi propia concepcin del Derecho
dos de sus tesis fundamentales: el ideal regulativo de la nica respuesta correcta para
los casos jurdicos difciles, y la tesis de que el razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento prctico, y por lo tanto no puede entenderse adecuadamente si
se desvincula de la moral y de la poltica. Los dos temas fundamentales de la obra de
Alexy, la argumentacin y los derechos fundamentales, conforman los pilares bsicos

[Link] 62

8/6/10 [Link]

63

Laudatio

de una concepcin del Derecho que ha dado en llamarse constitucionalista, que con
el tiempo he ido asumiendo de manera cada vez ms convencida. Quizs no sea casual
que el proyecto de investigacin que hoy tenemos vigente en nuestro grupo de Alicante
lleve por ttulo precisamente: argumentacin y derechos.
9*
Como seguramente muchos otros estudiantes de teora del Derecho del mbito
hispanoamericano, fue con Normative Systems como adquir las primeras herramientas conceptuales que me permitieron una aproximacin analtica al estudio del Derecho en cuanto sistema normativo. Ese alfabeto conceptual, originalmente acuado y
rigurosamente expuesto en la obra de Alchourrn y Bulygin, pas a ser, necesariamente, unas veces utillaje y otras punto de partida de todos los trabajos que hasta la
fecha he podido escribir en Teora del Derecho. Por otra parte, las tesis de Bulygin
que emanan de sus escritos sobre las lagunas, sobre la interpretacin y aplicacin del
Derecho, sobre el papel de la discrecionalidad son rotundamente positivistas: acaso
su pensamiento puede ser considerado el del ltimo gran positivista. Estas son, en mi
opinin, dos de las grandes aportaciones de uno de nuestros maestros: de su filosofa
analtica, la precisin conceptual del mtodo aplicado al campo de la teora del Derecho, de su positivismo, un conjunto de tesis bsicas que son o bien asumidas o bien
incorporadas para su discusin en los debates centrales en la actualidad de nuestra
disciplina.
Si los trabajos de Bulygin me mostraron algunos buenos elementos en relacin
con el mtodo que habra de ser utilizado en la filosofa del Derecho, los de E. Daz
aportaron otros tantos (la dimensin histrica y socio-poltica) y, muy especialmente,
me reafirmaron en mi intuicin de hacia dnde mirar para construir un pensamiento
filosfico-jurdico slido. E. Daz me ense qu era importante leer, qu estudiar
y sobre qu pensar en filosofa del Derecho. E. Daz insufl a la moderna filosofa
del Derecho espaola el espritu, la vis que la hace merecedora, en mi opinin, del
rtulo de verdadera filosofa y, especficamente, de filosofa prctica. Estado social y
democrtico de Derecho pas a ser para m ese concepto-marco de problemas de una
filosofa que no pretende ser una mera distraccin intelectual, de una filosofa prctica (las tesis de fondo de E. Daz se articulaban en el paradigma de la unidad) que se
tome en serio la reflexin crtica y constructiva de la convivencia en las comunidades
polticas.
El concepto de deuda intelectual se me antoja en exceso limitado para describir
todo lo que he tenido la oportunidad de recibir de E. Garzn Valds. Su habilidad
especial, que otros tratamos de utilizar como modelo, para construir desde la escrupulosidad analtica un artculo que arroje luz sobre los temas ms urgentes de nuestro
campo. Su capacidad para elegir los grandes problemas que precisaban reflexin: derechos humanos y el coto vedado, instituciones suicidas, deberes positivos generales,
paternalismo, relativismo cultural...
*

[Link] 63

V. Roca.

8/6/10 [Link]

 64

[Link].

E. Garzn Valds nos ha brindado tambin, y muy especialmente, la gran red de

relaciones acadmicas que vienen favoreciendo los intercambios de ideas entre Espaa
y Latinoamrica y ha sacado adelante diversos proyectos que estn permitiendo la difusin de las mismas. Su cercana y siempre amable y animosa disposicin a sugerirte
lecturas acerca de los temas sobre los que le dices estar especialmente interesado es,
por lo dems, un inestimable filtro de calidad de las mismas.
Cuando el profesor Garzn Valds ha sido padre fundador de muchos de los
pilares que sustentan hoy por hoy el universo acadmico e intelectual de nuestra disciplina en el mbito hispanoamericano (y ms all) hablar de deuda intelectual resulta
casi absurdo, desagradecido. Lo que nos ha brindado rebasa las coordenadas del tipo
de relacin que permite hablar de deuda y lo que corresponde es mirar con actitud de
reconocimiento y de inmenso respeto al maestro.
Comenc a profundizar en los trabajos de Alexy cuando era estudiante de doctorado y avanzaba en mi labor de investigacin doctoral sobre la obra del filsofo del
Derecho argentino: C.S. Nino. Que dos filsofos que no haban mantenido entre s
contacto de ningn tipo hubieran llegado a articular una tesis semejante en el mbito
de la reflexin sobre el razonamiento prctico as como su correspondiente anlisis casi
paralelo de las normas procedentes de gobiernos dictatoriales arrojaba en mi opinin
un inters aadido a la ya de por s sugerente tesis de la unidad del razonamiento prctico, paradigma desarrollado en la obra de ambos autores y que vino a marcar una lnea
irreversible de la filosofa del Derecho del presente.
En efecto, los trabajos de Alexy han sido el motor que ha impulsado la teora de
la argumentacin en el seno del Estado Constitucional. Ante un marco conformado
por un conjunto de principios constitucionales con fuerza normativa y judicialmente
exigibles y por el ejercicio de poderes necesariamente discrecionales, Alexy ha desafiado lo que es presentado por muchos como caja oscura de la razn prctica. De
sus trabajos seremos todos deudores cuando pretendamos buscar una racionalizacin
y con ello un control de la prctica jurdica, muy especialmente en sede judicial, donde
se reclama un determinado tipo de justificacin y de necesario control en la medida en
que carece de una directa legitimidad democrtica.
10*
Uno de los libros que ms me ha impactado es la Teora de los derechos fundamentales de R. Alexy, que tuve la oportunidad de estudiar a fondo en el curso de
doctorado. Me pareci que era un libro que sin argumentos entimemticos llegaba a
conclusiones sustantivas y no meramente analticas, pues tanto era el rigor y la precisin que se desplegaban sobre cualquier punto. Adems, la suma del texto principal
y las notas a pi de pgina generaban una idea de exhaustividad: cualquier aportacin
relevante pareca estar recogida. Finalmente, el autor mostraba un dominio envidiable
de la dogmtica constitucional alemana.
*

[Link] 64

M. Alemany.

8/6/10 [Link]

Laudatio

65

La teora de los derechos de R. Alexy me ha proporcionado una estructura que

me ayuda a ordenar cualquier investigacin en el tema y lo mismo me ocurre con su
teora de la argumentacin, cuyos lineamientos generales, y en particular su teora de la
ponderacin, forman parte de mi formacin bsica como filsofo del Derecho.
Mi primer congreso de filosofa del Derecho como estudiante pre-doctoral, en la
residencia La Cristalera de Madrid, estaba dedicado a conmemorar los 25 aos de la
publicacin de Normative Systems. All tuve la oportunidad de conocer a E. Bulygin
cuya personalidad resultaba fascinante: lo haba conseguido casi todo en la disciplina,
era polglota, tena una cultura vasta y un fino sentido del humor. De alguna manera, el
encuentro con E. Bulygin confirmaba la idea de excelencia acadmica que ya me haban transmitido sus escritos durante mis estudios de grado. La crtica de Alchourrn
y Bulygin, por ejemplo, a la teora de la norma de clausura de Kelsen me pareci un
modelo de lo que una orientacin analtica poda hacer en la filosofa del Derecho. Sin
ninguna duda, mi comprensin de la teora del Derecho es ms profunda y consistente
gracias a la obra de E. Bulygin.
Para la que podramos denominar como quinta generacin de iusfilsofos espaoles, si contamos a partir del fin de la guerra civil, es decir, aquellos que ya se han formado plenamente en democracia y bajo la direccin de quienes han ejercido prcticamente toda su actividad acadmica tambin en democracia (muchos de ellos discpulos
suyos), E. Daz nos ha proporcionado, con su obra y su magisterio, un relato de la
historia reciente de Espaa y, en particular, de las vicisitudes de nuestra disciplina, que
es ineludible conocer para desarrollar una conciencia esclarecida poltica y moral.
E. Daz nunca ha dejado de recordarnos, con un discurso vehemente y sincero, la
relevancia prctica (social y poltica) de la filosofa del Derecho y la necesidad de estar
alerta contra movimientos y tendencias antidemocrticas. Sus aportaciones han sido,
en resumen, decisivas para el desarrollo de una filosofa del Derecho en Espaa con
prestigio internacional. Algo que en los comienzos de E. Daz estaba muy lejos de la
realidad.
E. Garzn es el autor externo al Departamento de Alicante que ms me ha influido en mi carrera como iusfilsofo. Entre los textos que siendo estudiante contribuyeron a despertar mi vocacin iusfilosfica est un artculo de E. Garzn sobre los
deberes positivos generales. Este artculo me pareci que constitua un ideal de trabajo
porque el tema tena relevancia prctica, el anlisis se utilizaba como una herramienta
pero no como un fin en s mismo, la estructura del artculo era muy clara y el estilo era
ameno. Despus pude constatar que esos rasgos se podan generalizar a toda la obra de
E. Garzn: en particular, creo que uno de los mritos de este autor ha sido su sentido
de la relevancia y oportunidad de los temas de investigacin, habiendo sido el introductor de discusiones relevantes en el momento justo en una comunidad iusfilosfica
que, quizs, si no hubiera sido por E. Garzn hubiera resultado ms (demasiado)
escolstica de lo que ya lo ha sido.
Con el tiempo he tenido la fortuna de coincidir en numerosas ocasiones con E.
Garzn, pudiendo apreciar las cualidades personales que acompaan a sus extraordinarios mritos profesionales. E. Garzn es, en definitiva, una persona distinguida,
profesional y personalmente, de cuya cercana nos hemos beneficiado enormemente
muchos filsofos del Derecho.

[Link] 65

8/6/10 [Link]

 66

[Link].

11
Lo bueno segn se dice si breve, dos veces bueno. Esta laudatio no puede
ser calificada seguramente de breve, como no sea incurriendo en alguna modalidad
de la falacia de la composicin: por ms que cada uno de los fragmentos de que est
compuesta haya sido breve, o brevsimo, el resultado de agregarlos (cuando no son tan
pocos) no tiene por qu ser ya breve. Y en cuanto a su bondad, la misma tendra que
medirse por la virtualidad que haya podido tener para persuadir al auditorio acerca de
la justicia del nombramiento como doctores honoris causa de esta universidad de E.
Garzn Valds, E. Bulygin, E. Daz y R. Alexy. Pero en esto hemos jugado, por as
decirlo, con ventaja. Echando mano de la tradicin retrica, podra decirse que se ha
tratado de una causa digna (la clase de causa as se define en la Retrica a Herennio con la que defendemos lo que todos creen que se debe defender; o atacamos algo
que todos creen que se debe atacar), que en esa tradicin se contrapona a las causas
deshonrosas, dudosas o insignificantes.
Al final de La senda del Derecho, O. Holmes haca un elogio de quienes se interesan por los aspectos ms tericos del Derecho (frente a quienes slo tienen un inters
puramente prctico en el mismo), contraponiendo el poder del dinero al que otorga
el dominio de las ideas: esta ltima, en su opinin, sera la forma ms duradera y
penetrante del poder. La felicidad escriba () no se consigue con slo ser
abogado de grandes compaas y disfrutar de un ingreso de cincuenta mil dlares
anuales [de la poca: finales del xix!]. Un intelecto lo suficientemente grande (...) necesita otro alimento, adems del xito puramente material. Pues bien, la obra terica
y la trayectoria profesional de los cuatro nuevos doctores honoris causa muestra que
probablemente no se puede vivir a lo grande de la filosofa del Derecho, pero que s
es posible vivir con grandeza en la filosofa del Derecho. Ellos han sido son grandes maestros y todos (o la mayor parte) de los que estamos aqu (directamente o con
auxilio de la ley de la transitividad) sus discpulos; y no de manera disjunta, sino conjuntamente: de cada uno de ellos. La grandeza de los maestros nos beneficia a todos (a
todos sus discpulos), pero la razn para haberlos investido doctores honoris causa no
es simplemente la de saldar una deuda, sino la de reconfortarnos (frente a la experiencia de tantas miserias acadmicas) ante el hecho incontestable de que s es posible vivir
con grandeza la vida universitaria.

DOXA 32 (2009)

[Link] 66

8/6/10 [Link]

67

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

Los principales elementos de mi

filosofa del Derecho*
Robert Alexy
Universidad de Kiel

RESUMEN. En este texto R. Alexy expone las lneas bsicas de su concepcin de la filosofa del
Derecho.
Palabras clave: R. Alexy, pretensin de correccin, teora del discurso, positividad,
validez, constitucionalismo democrtico.
ABSTRACT. R. Alexy presents herein the main lines of his legal philosophy conception.
Keywords: R. Alexy, claim to correctness, discourse theory, facticity, validity, democratic constitutionalism.

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.

Original: Hauptelemente meiner Philosophie des Rechts. Traduccin: A.D. Oliver-Lalana.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 67-84

[Link] 67

8/6/10 [Link]

 68

Robert Alexy

n el centro de mi filosofa jurdica se encuentra la tesis de que el Derecho tiene una doble naturaleza1. Comprende necesariamente tanto una dimensin
real o fctica como una dimensin ideal o crtica. El aspecto fctico se refleja
en los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de
la eficacia social, y el ideal en el de la correccin moral2. Quien define el Derecho exclusivamente por medio de la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia
social sostiene un concepto positivista de Derecho. En cuanto aadimos la correccin
moral como tercer elemento necesario, el cuadro cambia de un modo fundamental:
surge un concepto no positivista de Derecho. As pues, la tesis de la doble naturaleza
implica el no-positivismo.

Como tal, la tesis de la doble naturaleza del Derecho es todava indeterminada y

formal, pero adquiere un contenido concreto y una estructura clara cuando se despliega en un sistema. La idea rectora de este sistema es la institucionalizacin de la razn3,
cuya forma poltica es el constitucionalismo democrtico4. El sistema se puede generar
en tres pasos.
1.Correccin y discurso
1.1.La pretensin de correccin
El primero de los pasos estriba en la tesis de que el Derecho, necesariamente, efecta o plantea una pretensin de correccin. Para precisar esta tesis hay que responder
a tres cuestiones: a)qu significa que el Derecho plantea una pretensin?; b)qu
hemos de entender por necesidad de la pretensin?, y c)en qu consiste el contenido
de la pretensin?
1.1.1.El planteamiento de la pretensin
En sentido estricto, las pretensiones slo pueden plantearlas sujetos capaces de
actuar y de hablar5. De ah que el Derecho, en la medida en que se contemple como
un sistema de normas, no pueda plantear pretensin alguna, segn ha puesto acertadamente de relieve N. MacCormick6. Que el Derecho plantee una pretensin de
correccin slo puede significar, por tanto, que la plantean aquellos que intervienen
en el Derecho, y actan por l, al crearlo, interpretarlo, aplicarlo y hacerlo cumplir.
Los casos paradigmticos son el del legislador y el del juez. Que ellos planteen esa
R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, 21, 2008, p.292.
R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, trad. J.M. Sea, Barcelona, 1997, [Link]., pp.21 y ss.
3
R. Alexy, La institucionalizacin de la razn, trad. J.A. Seoane, en Persona y Derecho, 43, 2000,
pp.217 y ss.
4
R. Alexy, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico,
trad. M.C. Aaos Meza, en Derechos y libertades, 8, 2000, pp.35 y ss.
5
R. Alexy, Derecho y correccin, trad. J.A. Seoane y E.R. Sodero, en R. Alexy, La institucionalizacin de la justicia, ed. J.A. Seoane, Granada, Comares, 2005, pp.32-33.
6
N. MacCormick, Why Law Makes No Claims, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse,
Oxford, Hart, 2007, p.60.
1

[Link] 68

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

69

pretensin significa, primero, que a sus actos institucionales es decir, a las decisiones
legislativas y a las sentencias judiciales est unido el acto no institucional de asercin
o afirmacin de que el acto jurdico es procedimental y materialmente correcto. La correccin implica justificabilidad. Luego la pretensin de correccin incluye, en segundo lugar, una aseveracin de justificabilidad7,*. Como tercer elemento, a la afirmacin
y a la aseveracin se suma la expectativa de que todo aquel que se site en el punto
de vista del correspondiente sistema jurdico y sea razonable aceptar el acto jurdico
como correcto. El planteamiento de una pretensin de correccin, por consiguiente, se
compone de la trada de: 1)afirmacin de la correccin, 2)aseveracin de la justificabilidad, y 3)expectativa de aceptacin. Esta trada no se halla unida solamente a actos
institucionales como las decisiones legislativas y las sentencias judiciales. Cualquiera
que, en cuanto participante en un sistema jurdico por ejemplo, como abogado ante
un tribunal o como ciudadano dentro de un debate pblico, aduzca argumentos a
favor o en contra de determinados contenidos de dicho sistema estar planteando la
pretensin integrada por la afirmacin de la correccin, la aseveracin de la justificabilidad y la expectativa de aceptacin.
1.1.2.La necesidad de la pretensin
La pretensin de correccin slo es relevante para el concepto y la naturaleza8 del
Derecho si este la plantea necesariamente. Se puede demostrar y explicar su necesidad
por medio de dos ejemplos.
El primer ejemplo trata del artculo primero de una nueva constitucin para el
Estado X, donde una minora oprime a la mayora. La minora desea continuar disfrutando de las ventajas de oprimir a la mayora, aunque tambin quiere ser sincera. La
asamblea constituyente aprueba por ello, como artculo primero de la nueva constitucin, la siguiente clusula:
1. X es una repblica soberana, federal e injusta.

Este artculo constitucional tiene algo defectuoso. La cuestin es nicamente en

qu consiste el defecto. Sin duda, el artculo infringe las convenciones acerca de la
redaccin de textos constitucionales. Pero esto solo no explica el defecto. Por ejemplo, un catlogo de derechos fundamentales de cien pginas que intentara codificar
la jurisprudencia dictada hasta la fecha por el tribunal constitucional sera de lo ms
inslito o poco convencional, pero no tendra el carcter manifiestamente absurdo de
la clusula de la injusticia. Ocurre otro tanto si pensamos en un defecto moral. Desde
7
R. Alexy, Thirteen Replies, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse, Hart, Oxford, 2007,
pp.348-49. En anteriores trabajos hablaba de una garanta en vez de una aseveracin (Versicherung); cfr.
Alexy, Derecho y correccin (nota5), p.35.
* En el pasaje citado en la nota7, el autor emplea la expresin afirmacin de justificabilidad (affirmation of justifiability), en el sentido de una pretensin de tener razones vlidas (the claim to have sound reasons
lies between the claim simply to have some reasons, whether sound or not, and the guarantee of soundness); cfr.
tambin la nota15. Al haberse usado ya la palabra afirmacin, se opta por traducir Versicherung como aseveracin (aseverar es afirmar o asegurar lo que se dice) [[Link].].
8
Sobre la relacin entre concepto y naturaleza, cfr. Alexy, On the Concept and the Nature of Law
(nota1), pp.290-92.

[Link] 69

8/6/10 [Link]

 70

Robert Alexy

el punto de vista de la moral, no habra ninguna diferencia si la mayora oprimida fuese

privada de forma expresa, en un artculo adicional, de los derechos a cuya privacin
apunta la clusula de la injusticia. Pero desde el punto de vista del defecto, en cambio,
s existira una diferencia: la clusula de la injusticia no es slo inmoral, sino en cierto
modo tambin disparatada. E. Bulygin ha sostenido que la clusula de la injusticia
constituye slo un error poltico, pues sera polticamente poco conveniente9. Y seguramente lo es, aunque tampoco eso explica por completo el defecto. Muchas cosas
en una constitucin pueden ser inconvenientes en trminos polticos y, en este sentido,
tcnicamente defectuosas, pero no provocan un efecto tan peculiar como nuestro artculo primero10. Ni el defecto convencional ni el moral ni el tcnico explican el carcter
absurdo de la clusula de la injusticia. Ese carcter, como muy a menudo sucede con
lo absurdo, resulta aqu de una contradiccin. Tal contradiccin surge porque con el
acto de promulgar la constitucin se plantea una pretensin de correccin, que en este
caso es esencialmente una pretensin de justicia11. Como hemos visto, las pretensiones
incluyen afirmaciones. Y la que est incluida en la pretensin de justicia planteada
aqu es la afirmacin de que la repblica es justa. La contradiccin consiste, por tanto,
en que con el acto de promulgar la constitucin se efecta implcitamente una afirmacin que contradice el contenido explcito del acto constituyente, la clusula de la
injusticia12.
En el segundo ejemplo se trata de un juez que pronuncia el siguiente fallo:
2. Se condena al acusado, en virtud de una interpretacin errnea (falsch) del Derecho vigente, a cadena perpetua.

Esta frase suscita una serie de cuestiones que no se abordarn en este trabajo13. Lo
nico importante, en el presente contexto, es que reconocer un defecto convencional,
moral o tcnico, al igual que una vulneracin del Derecho positivo14, no basta tampoco
aqu para aprehender el peculiar carcter de la deficiencia. La absurdidad de la frase,
tambin en este caso, se explica solamente por una contradiccin. Con un fallo judicial
se efecta siempre la pretensin de que el Derecho es aplicado correctamente, por
poco satisfecha que resulte. Esta pretensin de correccin, efectuada al ejecutarse el
acto institucional de condena, contradice la calificacin de errneo que el fallo hace de
s mismo. Que se efecte una pretensin de correccin significa, entre otras cosas, que
se afirma implcitamente que el fallo es correcto. Esta afirmacin implcita contradice
9
E. Bulygin, Alexy y el argumento de la correccin, trad. [Link], en R. Alexy y E. Bulygin, La
pretensin de correccin del Derecho. La polmica Alexy/Bulygin sobre la relacin entre Derecho y moral, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2001, p.50.
10
Cfr. Alexy, El concepto y la validez del Derecho (nota2), p.42.
11
La justicia no es sino un caso especial de correccin, a saber: correccin en relacin con la distribucin
y la compensacin; cfr. R. Alexy, Justicia como correccin, trad. A.I. Haqun, en Doxa, 26, 2003, p.163.
12
Sobre este punto, con mayor detalle, R. Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre Derecho y moral: la crtica de Bulygin, trad. P. Gaido, en: R. Alexy y E. Bulygin, La pretensin de correccin del
Derecho. La polmica Alexy/Bulygin sobre la relacin entre Derecho y moral, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2001, pp.100 y ss.
13
Cfr., al respecto, por una parte, U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, Wiss. Buchgesellschaft, 1986, pp.87-89, as como Bulygin, Alexy y el argumento de la correccin (nota9), pp.49-50;
y, por la otra, R. Alexy, La crtica de Bulygin al argumento de la correccin, trad. P. Gaido, en: R. Alexy y
E. Bulygin, La pretensin de correccin del Derecho. La polmica Alexy/Bulygin sobre la relacin entre Derecho
y moral, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp.78-83.
14
Alexy, El concepto y la validez del Derecho (nota2), p.44.

[Link] 70

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

71

la afirmacin explcita y pblica, unida al fallo, de que ste es errneo. Esta contradiccin entre lo implcito y lo explcito explica el absurdo.
Cabra objetar que todo esto an no muestra la necesidad de la pretensin de
correccin, ya que en los dos casos el absurdo sera evitable. Tan slo habra que modificar radicalmente la praxis y la concepcin del Derecho vigentes hasta ahora. Una
vez que todos interpretasen las constituciones exclusivamente como una expresin
de poder, voluntad y fuerza, y las sentencias judiciales como una mezcla de rdenes,
decisiones y emociones, o sea, si ambas cosas se entendieran como naturales, desaparecera de nuestros ejemplos la pretensin de correccin y, con ella, desaparecera
a un tiempo la contradiccin y, por ende, el absurdo. La pretensin de correccin
quedara sustituida por algo as como una pretensin de poder. Esta posibilidad de
sustituir el Derecho por el mero poder muestra en qu sentido es necesaria la pretensin de correccin. Y es necesaria con relacin a una prctica definida esencialmente
por la distincin entre lo correcto y lo errneo o incorrecto (falsch), es decir, por la
normatividad. Esta prctica es, por cierto, una prctica de ndole especial. Podramos
desde luego intentar prescindir sea totalmente o slo en el mbito de la coordinacin y la cooperacin sociales de las categoras de correccin, justificabilidad y
objetividad15. Pero si logrsemos hacerlo, nuestro lenguaje y nuestros actos (Reden
und Handeln) seran algo sustancialmente distinto de lo que ahora son. El precio a
pagar por ello sera alto: en algn sentido, consistira en nosotros mismos. Por tanto,
la fundamentacin de la necesidad de la pretensin de correccin, si quiere ser algo
ms que la explicacin de una prctica presente en la realidad, conduce a una dimensin existencial16.
1.1.3.El contenido de la pretensin
Con la tesis de que el Derecho plantea una pretensin de correccin todava no se
dice nada sobre el contenido de esa pretensin. Este depende del contexto institucional. Y as, para una asamblea constituyente se aplicarn criterios distintos de los aplicables a las sentencias judiciales. Pero hay dos rasgos que caracterizan la pretensin de
correccin del Derecho en todos los contextos: la primera es que incluye siempre una
pretensin de justificabilidad; y la segunda es que, como se expondr luego, siempre se
refiere por lo menos tambin a la correccin moral. De esta manera, al dictar un
fallo o sentencia judicial no slo se afirma que se ha seguido el Derecho promulgado
15
Raz ha sostenido que el argumento de la correccin no es ms que una tesis general sobre las acciones
intencionales y sus productos, de modo que valdra tambin para las acciones de los bandidos. Ah tomara
la forma de una pretensin de que aquello que hacen los bandidos es idneo o apropiado (appropriate) en
relacin con sus objetivos, lo cual podra significar, por ejemplo, que la accin resulta lucrativa o auto-enriquecedora (self-enriching); J. Raz, The Argument from Injustice, or How Not to Reply to Legal Positivism,
en: G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse, Oxford, Hart, 2007, p.27. A ello hay que responder que la
pretensin de correccin, segn se ha expuesto, incluye una aseveracin de justificabilidad que se hace frente
a todos, as como una expectativa de aceptacin. El objetivo de enriquecerse uno mismo mediante el robo no
es compatible con esto. La pretensin de idoneidad a la que alude Raz carece, pues, de la dimensin de objetividad contenida en la pretensin de correccin. Cfr. R. Alexy, An Answer to Joseph Raz, en G. Pavlakos
(ed.), Law, Rights and Discourse, Oxford, Hart, 2007, p.49.
16
Cfr., al respecto, R. Alexy, Menschenrechte ohne Metaphysik?, Deutsche Zeitschrift fr Philosophie,
52, 2004, p.21.

[Link] 71

8/6/10 [Link]

 72

Robert Alexy

y eficaz, sino tambin que tanto este Derecho como su interpretacin son moralmente
correctos.
1.2.La teora del discurso
Cabra objetar que la pretensin de correccin, por cuanto se refiere a la moral, es
tan slo expresin de una ilusin. Los juicios sobre lo que est moralmente ordenado,
prohibido o permitido, sobre lo que es bueno y malo y justo e injusto, seran subjetivos,
relativos y fruto de meras decisiones. Las cuestiones prcticas, dejando al margen las
que ataen a la maximizacin de la utilidad, seran racionalmente indecidibles. A esta
objecin del irracionalismo hago frente con la teora del discurso.
1.2.1.Las ideas fundamentales de la teora del discurso
La teora del discurso es una teora procedimental de la correccin o verdad prctica17. La tesis principal de todas las teoras procedimentales de la correccin es que la
correccin de una proposicin normativa depende de que la proposicin sea o pueda
ser el resultado de un determinado procedimiento. Es una propiedad esencial de la
teora del discurso que este procedimiento no sea un procedimiento de decisin o
negociacin, sino un procedimiento de argumentacin.
El procedimiento del discurso puede definirse mediante un sistema de reglas discursivas que expresan las condiciones de la argumentacin prctica racional 18. Una
parte de esas reglas formula exigencias generales de racionalidad, vlidas tambin con
independencia de la teora del discurso. Entre ellas figuran la no contradiccin, la
universabilidad en el sentido de un uso consistente de los predicados utilizados,
la claridad lingstica y conceptual, la verdad emprica, la consideracin de las consecuencias, la ponderacin, el intercambio de roles y el anlisis del origen de las convicciones morales. Todas estas reglas son vlidas asimismo para los monlogos. Ya esto
deja claro que la teora del discurso en ningn caso reemplaza la justificacin o fundamentacin por la mera creacin de consensos, como se ha objetado en su contra19. Esta
teora incluye la totalidad de las reglas de argumentacin racional que son aplicables
a fundamentaciones monolgicas. Su particularidad estriba exclusivamente en que a
este plano le aade otro: el de las reglas referidas al procedimiento del discurso, las
cuales tienen un carcter no monolgico. Su objetivo es la imparcialidad del discurso.
Y este objetivo se alcanza asegurando la libertad y la igualdad de la argumentacin.
Entre estas reglas, las ms importantes rezan:
17
R. Alexy, La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica, trad. C. de Santiago (rev.
E. Garzn Valds), en E. Garzn Valds (ed.), Derecho y filosofa, Barcelona-Caracas, Alfa, 1985, pp.43
y ss.
18
Para un intento de formular dicho sistema con ayuda de veintiocho reglas del discurso, cfr. R.
Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, trad. M. Atienza e I. Espejo, [Link]., Madrid, CEPC, 2007,
pp.185-201.
19
Cfr. O. Weinberger, Grundlagenprobleme des Institutionalistischen Rechtspositivismus und der
Gerechtigkeitstheorie, en P. Koller, W. Krawietz y P. Strasser (eds.), Institution und Recht (Rechtstheorie,
Beiheft 14), Berlin, Duncker & Humblot, 1994, pp.258-59.

[Link] 72

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

73

(1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.

(2) a)Todos pueden problematizar cualquier asercin.

b)Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.

c)Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
(3) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (1) y (2) mediante coercin interna o externa al discurso20.

Estas reglas expresan las ideas de libertad e igualdad en el plano de la argumentacin. Y si ellas valen, es decir, si todos pueden decidir libremente y en igualdad aquello que aceptan, vale entonces necesariamente la siguiente condicin de aprobacin o
acuerdo universal:
Una norma slo puede encontrar aprobacin universal en un discurso si las consecuencias de su observancia general respecto a la satisfaccin de los intereses de cada uno de
los individuos pueden ser aceptadas por todos.

Constituye una asuncin central de la teora del discurso, en primer lugar, que la
aprobacin en el discurso puede depender de los argumentos y, en segundo lugar, que
existe una relacin necesaria entre la aprobacin universal bajo condiciones ideales y
los conceptos de correccin y, por tanto, de validez moral. Esta conexin puede formularse como sigue:
nicamente son correctas y, por tanto, vlidas las normas que en un discurso ideal
todos juzgaran correctas.

1.2.2.Los lmites de la teora del discurso

La teora del discurso conduce a numerosos problemas. Tres de ellos resultan de
especial importancia. El primero, que afecta a la teora del discurso como teora de la
correccin prctica, puede denominarse problema del estatus. El problema del estatus
se refiere a la cuestin de si efectivamente existe, como sostiene la teora del discurso,
una relacin necesaria entre los discursos y la correccin prctica21. El segundo problema reside en la fundamentacin de las reglas del discurso. El problema de la fundamentacin se puede resolver si se logra mostrar, por una parte, que quienes participan
en la prctica de afirmar, preguntar y argumentar presuponen necesariamente esas
reglas; y, por la otra, que la participacin en esa prctica es, en algn sentido, necesaria
para cualquier persona. He procurado exponer que tanto lo uno como lo otro es cierto22. Aqu ser el tercer problema el que ocupe el primer plano. Es el problema de la
aplicacin de la teora del discurso.
Desde el punto de vista de la aplicabilidad, la principal debilidad de la teora del
discurso estriba en que su sistema de reglas no ofrece un procedimiento que permita
llegar a un nico resultado en un nmero finito de operaciones. Esto obedece a tres
razones. En primer lugar, las reglas del discurso no contienen estipulaciones sobre los
Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (nota18), p.189.
Sobre este punto, cfr. R. Alexy, Problemas de la teora discurso, en Actas del Congreso Internacional
Extraordinario de Filosofa, vol.1, Crdoba (Argentina), Univ. Nacional de Crdoba, 1988, pp.66-70; as como
Alexy, Thirteen Replies (nota7), pp.347-48.
22
R. Alexy, Teora del discurso y derechos humanos, trad. L. Villar Borda, en R. Alexy, Teora del
discurso y derechos humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp.73-95.
20
21

[Link] 73

8/6/10 [Link]

 74

Robert Alexy

puntos de partida del procedimiento. Los puntos de partida son las convicciones normativas e interpretaciones de intereses de los participantes que existan en cada caso.
En segundo lugar, las reglas del discurso no fijan todos los pasos de la argumentacin.
Y en tercer lugar, hay una serie de reglas del discurso que tiene carcter ideal y, por
consiguiente, slo son susceptibles de cumplimiento aproximado.
Esto ltimo nos trae a la distincin, fundamental para la teora del discurso, entre
discursos ideales y reales. El discurso prctico ideal en todos los aspectos se define por
ser un discurso en el cual, bajo condiciones de tiempo ilimitado, participacin ilimitada y total ausencia de coercin, se busca la respuesta a una cuestin prctica sobre la
base de una completa claridad lingstico-conceptual, una informacin emprica perfecta, una completa capacidad y disposicin para el intercambio de roles, y una total
ausencia de prejuicios. El concepto de discurso ideal plantea diversos problemas23, y es
objeto de duras crticas24. Ninguna persona ha participado nunca en un discurso ideal
en todos los aspectos, y ningn mortal lo har jams. Por eso, sobre los resultados de
discursos ideales nunca podr haber certeza, sino tan slo suposiciones. Adems, ni siquiera es seguro que el discurso ideal en todos los aspectos condujese en cada cuestin
prctica a un consenso, o que las personas no tengan diferencias que sean resistentes al
discurso y excluyan los consensos incluso bajo las condiciones ms ideales.
Todo eso, sin embargo, no es capaz de desvirtuar el concepto de discurso ideal.
La nocin del discurso ideal es una idea regulativa siempre presente en los discursos
reales25; en cuanto idea regulativa, expresa su meta u objetivo. Lo que define los discursos prcticos reales es que en ellos se busca la respuesta a una cuestin prctica bajo
condiciones de tiempo limitado, participacin limitada y limitada ausencia de coercin; y con una claridad lingstico-conceptual limitada, una informacin emprica
limitada, una limitada capacidad para el intercambio de roles y una ausencia limitada
de prejuicios. Aun a pesar de estas limitaciones, el discurso real se encuentra necesariamente vinculado al ideal. Quien intenta convencer a un oponente con argumentos
presupone que este tendra que convenir con l bajo condiciones ideales. El discurso
ideal, como idea regulativa, y la pretensin de correccin son, de este modo, dos caras
de una misma cosa.
Contra ello se podra objetar que el discurso ideal es intil como idea regulativa.
Lo sera si aproximarse a l fuese o imposible o irrelevante para la correccin. Que la
aproximacin de los discursos reales a los ideales es posible resulta fcil de advertir. Y
as, hay discursos limitados y discursos abiertos, imprecisos y claros, autocomplacientes y crticos; y todo esto, y ms, aparece en diferentes grados. La cuestin, por tanto,
slo puede ser si existe una vinculacin intrnseca entre la aproximacin a los discursos
ideales y la correccin prctica. Hay buenas razones para sostener que tal es el caso. En
los discursos prcticos no se trata slo de constatar intereses comunes, sino tambin, y
primordialmente, de hallar una solucin correcta a conflictos de intereses. En esencia,
la solucin correcta a los conflictos de intereses pasa por determinar correctamente los
pesos relativos de los intereses que se encuentran en juego. Supongamos por ejemplo
Alexy, Problemas de la teora discurso (nota21), pp.50-57.
Weinberger, Grundlagenprobleme des Institutionalistischen Rechtspositivismus und der Gerechtigkeits-theorie (nota19), pp.259-262.
25
Sobre el concepto de idea regulativa, cfr. I. Kant, Crtica de la razn pura, A509, 644; B537, 672.
23
24

[Link] 74

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

75

que la norma N1, que resuelve un conflicto de intereses, encuentra aprobacin general
tras un discurso del que fueron excluidos los oponentes no dispuestos a aceptarla, y
en el cual prevaleci un grupo, la retrica emocional domin el terreno, los hechos
falsos fueron tratados como verdaderos hasta el final, y los ganadores miraron exclusivamente por sus propios intereses y nada quisieron or de los intereses de los dems.
Comprese este escenario con la solucin del mismo conflicto de intereses mediante
la norma N2, que encuentra aprobacin general tras un discurso del que nadie ha sido
excluido y en el cual nadie prevaleci, donde se argument con claridad y precisin,
donde se hicieron slo apreciaciones exactas o probables sobre las circunstancias empricas, y donde todos, en la medida de sus posibilidades, se pusieron en la situacin de
los dems y discutieron entre s su interpretacin de los intereses. No hay duda de que
el segundo caso est ms prximo al discurso ideal que el primero, y todo indica que
N2, al menos ceteris paribus, se encuentra por ello ms prxima a la correccin que N1.
Esto es suficiente para lo que se trataba de mostrar aqu: la aproximacin del discurso
real al ideal no es irrelevante para la correccin.
La vinculacin del discurso real con el ideal, no obstante, slo es capaz de eliminar la indefinicin del resultado de manera muy limitada. Hay algunas cosas que,
cuando se logra una aproximacin suficiente al discurso ideal lo cual, generalmente,
es posible en la prctica, no entran en consideracin como resultado. Un ejemplo
es la esclavitud. Esta se puede calificar como discursivamente imposible 26. Otras
cosas pueden conceptuarse con bastante seguridad como resultados del discurso, por
lo que cabe denominarlas discursivamente necesarias. Sirvan de ejemplo los derechos humanos y la democracia27. Ahora bien, en numerosos casos, puede ocurrir que
se sostengan posiciones inconciliables al final de un discurso, sin que ello vulnere las
reglas discursivas. Por su compatibilidad con las reglas del discurso, esas posiciones en
conflicto pueden calificarse como discursivamente posibles. El desacuerdo discursivamente posible es un desacuerdo razonable. Y aqu la teora del discurso tropieza
con un lmite que ella misma no puede cruzar. Esto podemos llamarlo el problema del
conocimiento (Erkenntnis).
[Link]
El problema del conocimiento obliga a abandonar el primer nivel, definido solamente por los ideales de la correccin y del discurso, y a pasar a un segundo nivel en
el que los procedimientos regulados por el Derecho positivo garantizan la toma de
decisiones, por ejemplo, mediante votaciones en el Parlamento. Este es el paso a la
positividad definida por la legalidad.
El problema del conocimiento no es el nico problema que nos conduce desde la
teora del discurso pura al Derecho positivo. A l se suman otros dos: el problema de
la imposicin o ejecucin y el de la organizacin. El problema de la ejecucin surge
porque la mera conciencia de la correccin de una norma no garantiza su observancia. Y si algunos pueden vulnerar una norma sin correr ningn riesgo, ya no se puede
26
27

[Link] 75

Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (nota18), pp.201-202.

Cfr. Alexy, Teora del discurso y derechos humanos (nota22), pp.104 y ss., 134 y ss.

8/6/10 [Link]

 76

Robert Alexy

exigir a nadie ms que la cumpla. Esto hace necesaria la conexin entre el Derecho
y la coercin, por cuanto sta es un elemento decisivo de la eficacia social28. Por ltimo, el problema de la organizacin resulta del hecho de que numerosas exigencias
morales y objetivos deseables no se pueden cumplir o alcanzar suficientemente tan
slo mediante acciones individuales y cooperacin espontnea. La seguridad social
es un ejemplo: su organizacin presupone Derecho. Y esto vale tambin para la administracin del Derecho mismo: el Derecho tiene que organizarse a travs del Derecho. As pues, la tesis de la doble naturaleza conduce primero hasta la idealidad, en
forma de correccin y discurso, y despus hasta la facticidad, en forma de legalidad
y eficacia.

3.Institucionalizacin de la razn
Se podra pensar que con el trnsito desde el discurso a la facticidad de la legalidad
y la eficacia se da a la vez el paso hacia el positivismo jurdico29. Pero eso sera malentender la tesis de la doble naturaleza. Segn la tesis de la doble naturaleza, el Derecho
tiene necesariamente tanto una dimensin fctica o real como una dimensin ideal o
crtica. La necesidad de esta vinculacin deriva de dos principios contrapuestos: el de
seguridad jurdica y el de justicia. Como la pretensin de correccin incluye los dos
principios30, ambos estn necesariamente conectados al Derecho. El principio de seguridad jurdica reclama sujetarse a aquello que ha sido establecido conforme al ordenamiento y es eficaz socialmente; el de justicia exige la correccin moral de la decisin.
Ninguno de los dos principios puede jams desplazar por completo al otro. La tesis
de la doble naturaleza exige combinar ambos en la proporcin correcta. La correccin
cobra, en esa proporcin, un sentido que comprende facticidad e idealidad. Tambin
podra hablarse aqu de una correccin de segundo nivel. Generar esta correccin
de segundo nivel es tarea del tercer paso, en el que se aborda la institucionalizacin de
la razn.
3.1.El lmite ltimo
La institucionalizacin de la razn es una empresa compleja. En ella pueden distinguirse cuatro aspectos. El primero lo constituye un lmite extremo o ltimo del
Derecho. Aqu se trata de refutar la clebre frase de H. Kelsen: por tanto, cualquier
contenido puede ser Derecho 31. Lo que a su juicio puede llegar a ser Derecho lo
ilustra Kelsen con este comentario: con arreglo al Derecho de los Estados totalitarios, el gobierno est facultado para confinar a las personas de convicciones, religin o
raza indeseadas en campos de concentracin, para obligarlas a realizar cualquier tipo
Alexy, On the Concept and the Nature of Law (nota1), pp.292-293.
As, C. Braun, Diskurstheoretische Normenbegrndung in der Rechtswissenschaft, Rechtstheorie,
19, 1988, pp.259-60.
30
Alexy, On the Concept and the Nature of Law (nota1), p.293.
31
H. Kelsen, Teora pura del Derecho (21960), trad. R.J. Vernengo, Mxico, Porra, 1998, p.205 [donde la frase se traduce: de ah que cualquier contenido que sea, pueda ser Derecho ([Link].)].
28
29

[Link] 76

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

77

de trabajo, y hasta para matarlas32. A esto hay que contraponer la frmula de Radbruch33, que en su versin abreviada puede expresarse as34:
La injusticia extrema no es Derecho.

Lo que tiene de particular esta frmula es que conecta Derecho y moral sin exigir una coincidencia plena entre ambos. Deja que el Derecho positivo sea vlido aun
cuando sea injusto35. Tan slo si se traspasa el umbral de la extrema injusticia pierden
las normas establecidas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces su carcter
jurdico o su validez jurdica.
La pretensin de correccin, ciertamente, constituye un importante apoyo para
la frmula de Radbruch, aunque, por s sola, no basta para justificarla. Para ello son
precisas razones adicionales. Entre estas razones, las normativas desempean un papel
especial. Esto ya ha sido expuesto con detalle en otro lugar36, por lo que aqu se abordar solamente la cuestin fundamental de si las razones normativas, como los recin
mencionados principios de seguridad jurdica y justicia, pueden jugar algn papel en
absoluto de cara a determinar el concepto y la naturaleza del Derecho.
J. Raz ha sostenido que la cuestin de la naturaleza del Derecho es una cuestin terica, y no prctica o normativa, y que la teora exclusivamente ha de constatar
cmo son las cosas37. En cuanto a la cuestin de si la frmula de Radbruch dice algo
correcto sobre la naturaleza del Derecho o si como lo expresa Raz existe una regla
que confiere a los tribunales el poder de invalidar (set aside) leyes extremadamente injustas, estaramos, pues, ante una cuestin de hecho social (a matter of social fact)38.
Pero que en todos los sistemas jurdicos exista necesariamente un hecho social semejante es algo que yo tendra que haber demostrado39. A esto hay que responder que la
frmula de Radbruch no describe ningn hecho social. Es, antes bien, la contraparte
de un hecho social: impone lmites a la validez jurdica sustentada en los hechos sociales de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia real.
No obstante, queda la cuestin de si la frmula puede hacer eso sobre la base
de razones morales, es decir, normativas. A. Marmor lo niega con singular nfasis:
una vez que admitimos que para llegar a la frmula de Radbruch necesitamos un
argumento normativo, quedamos en manos de un argumento moral que nos diga algo
sobre el Derecho. La conclusin, entonces, ya no es sobre la naturaleza del Derecho.
As de simple40.
Ibid., p.54.
G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, 1946, en G. Radbruch, Gesamtausgabe, vol.3, Heidelberg, Mller, 1990, p.89 (Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes,
trad. J.M. Rodrguez Paniagua, en G. Radbruch et al., Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, Aguilar,
1971, pp.13-14).
34
Cfr. R. Alexy, Una defensa de la frmula de Radbruch, trad. J.A. Seoane, en Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua, 5, 2001, pp.75 y ss.
35
Atendiendo a esta frmula cabe hablar, por lo tanto, de un no-positivismo inclusivo; cfr., al respecto,
Alexy, On the Concept and the Nature of Law (nota1), pp.286-290.
36
Alexy, El concepto y la validez del Derecho (nota2), pp.34-67.
37
J. Raz, On The Nature of Law, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 82, 1996, p.7 cursivas
de R.A.
38
Raz, How Not to Reply to Legal Positivism (nota15), p.31.
39
Ibid.
40
A. Marmor, Debate, Anales de la Ctedra Francisco Surez, 39, 2005, p.752.
32
33

[Link] 77

8/6/10 [Link]

 78

Robert Alexy

Se puede rebatir que sea as de simple. No es tan simple porque junto a la perspectiva del observador est la perspectiva del participante41, y porque la perspectiva del
participante es necesaria para el Derecho y, por lo tanto, pertenece a su naturaleza. No
existe Derecho sin participantes. La diferencia entre ambas perspectivas consiste en
que el observador pregunta cmo se decide de hecho en un determinado sistema jurdico, mientras que el participante pregunta cul es la respuesta correcta a una cuestin
jurdica dentro de un determinado sistema jurdico. Para el observador, el Derecho se
compone tan slo de aquello que ha sido efectivamente promulgado y es socialmente
eficaz42. Esto, en verdad, es una cuestin de hecho social, como la llama Raz. En la
perspectiva del participante, en cambio, la respuesta a la cuestin de qu tiene validez
como Derecho y, en ese sentido, es el Derecho, depende de lo que se pueda afirmar
correctamente que es Derecho. Y la correccin de una afirmacin sobre lo que sea el
Derecho no depende ya slo de hechos sociales, sino tambin de argumentos morales.
En este sentido, los argumentos morales forman parte de las condiciones de correccin
de las afirmaciones jurdicas43. De tal suerte, lo que el Derecho debe ser penetra en
lo que el Derecho es. El es del participante, por esta razn, es necesariamente un
es que incluye un deber ser. Al igual que antes a propsito de la correccin, cabra
asimismo hablar aqu de un es de segundo nivel.

3.2.Constitucionalismo democrtico
El lmite ltimo de todo Derecho es una condicin necesaria, aunque en ningn
caso suficiente, para la institucionalizacin de la razn. Para lograrla no slo hay que
solventar la confrontacin entre positividad y correccin en ese lmite ltimo o exterior, sino que tambin hay que establecer, en la medida en que sea posible, su vinculacin en el interior. Y esto slo es factible en la forma poltica del constitucionalismo
democrtico.
3.2.1.Derechos fundamentales
La teora del discurso conduce al constitucionalismo democrtico porque plantea
dos exigencias cardinales respecto al contenido y a la estructura del sistema jurdico:
derechos fundamentales y democracia. Los derechos fundamentales son derechos que
han sido recogidos en una constitucin con el propsito de positivizar los derechos
humanos 44. Los derechos humanos son derechos morales de ndole universal, funCfr. Alexy, El concepto y la validez del Derecho (nota2), pp.31-32.
Esto no impide que las consideraciones del observador incluyan consideraciones acerca de cmo debe
ser el Derecho segn la opinin de los participantes que l observa. Cabe hablar aqu de consideraciones
indirectas o en tercera persona acerca de cmo debe ser el Derecho. Los participantes, por el contrario,
efectan consideraciones directas o en primera persona.
43
Cfr. R. Dworkin, Justice in Robes, Cambridge Mass., Harvard UP, 2006, p.2, quien habla de condiciones de verdad (truth conditions) en lugar de condiciones de correccin.
44
R. Alexy, Los derechos fundamentales, trad. C. Bernal Pulido, en R. Alexy, Tres escritos sobre
los derechos fundamentales y la teora de los principios, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003,
p.28.
41
42

[Link] 78

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

79

damental*, abstracta y prioritaria45. Como intentos de positivizacin de los derechos

morales, los derechos fundamentales expresan la doble naturaleza del Derecho de un
modo particularmente significativo.
Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exigencias al sistema jurdico slo si existen. Y existen si son vlidos. Pues bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depende de su justificabilidad, y de nada ms.
Hace algn tiempo intent una fundamentacin de los derechos humanos, en trminos de teora del discurso, cuyo punto de partida es un argumento trascendental46.
Este punto de partida se puede denominar tambin explicativo 47. El argumento
explicativo consiste en un anlisis de la praxis discursiva, que es la prctica de afirmar,
preguntar y aducir razones. Esta prctica presupone necesariamente reglas que expresan las ideas de libertad y de igualdad de los participantes en el discurso48. Desde
luego, la libertad y la igualdad en el discurso an no implican libertad e igualdad en el
terreno de los actos. Para completar ese paso, hay que sumar a las capacidades discursivas un inters en utilizarlas efectivamente (im Handeln). Lo podemos denominar inters en la correccin. Esta vinculacin entre capacidad e inters implica reconocer
al otro como autnomo49. Quien reconoce al otro como autnomo, lo reconoce como
persona. Quien lo reconoce como persona, le atribuye dignidad. Quien le atribuye
dignidad, reconoce sus derechos humanos. Y con ello hemos llegado al objetivo de la
fundamentacin.
Cabra objetar que esto no constituye en absoluto una fundamentacin. Es cierto
se dir que la explicacin de las presuposiciones necesarias de una prctica podra
verse como una fundamentacin si esta prctica hubiera de conceptuarse como necesaria. Tal sera el caso de la prctica de afirmar, de preguntar, y de dar y aceptar razones,
al menos en la medida en que quien a lo largo de toda su vida no efecta ninguna
afirmacin, no plantea ninguna pregunta y no aduce ningn argumento, no toma parte
en lo que cabe llamar la forma de vida humana ms elemental50. Pero el argumento
para justificar los derechos humanos dejara de ser una fundamentacin tan pronto
como entraran en juego los intereses.
Aunque acierta en algo, esa objecin ha de relativizarse. Como todo inters, el
inters en la correccin se halla, en efecto, ligado a decisiones acerca de si se impone
frente a intereses contrapuestos. Ahora bien, con esa cuestin nos encontramos ante
la pregunta fundamental de si aceptamos nuestras posibilidades discursivas. Se trata
de si nos queremos a nosotros mismos, en palabras de Brandom 51, como criaturas
discursivas. Eso es una decisin acerca de lo que somos. Este paso de la fundamenta* En el sentido de que son derechos que protegen necesidades e intereses fundamentales o bsicos
([Link].).
45
Alexy, Menschenrechte ohne Metaphysik? (nota16), p.16.
46
Alexy, Teora del discurso y derechos humanos (nota22), pp.73 y ss.
47
Cfr. Alexy, Menschenrechte ohne Metaphysik? (nota16), pp.19-20 [aqu, explicativa y explicacin aluden a la fundamentacin que hace explcito lo que est necesariamente implcito en una prctica
([Link].)].
48
Ms detalladamente, vid. Alexy, Teora del discurso y derechos humanos (nota22), pp.76-91.
49
Ibid., pp.104-111.
50
Ibid., p.86.
51
R. Brandom, Articulating Reasons, Cambridge Mass., Harvard UP, 2000, p.26.

[Link] 79

8/6/10 [Link]

 80

Robert Alexy

cin se puede denominar existencial. Y aqu puede hablarse de fundamentacin

porque no estamos ante ninguna clase de preferencias que uno se saque de la manga,
sino ante la confirmacin de algo que ya por la va de la explicacin se ha demostrado
necesariamente como posibilidad52.
3.2.2.Democracia
La segunda exigencia es la democracia. Hay nociones muy diversas de la democracia. El principio del discurso exige la democracia deliberativa. La democracia deliberativa es ms que un procedimiento para establecer un equilibrio de intereses por
debajo del umbral de la dictadura o la guerra civil. En ella, al plano de los intereses y
del poder se superpone un plano de los argumentos, en el que todos los implicados discuten sobre la solucin poltica correcta. La democracia deliberativa, por consiguiente,
presupone la posibilidad de racionalidad discursiva. Si la racionalidad discursiva fuera
imposible, la democracia deliberativa sera una ilusin.
Que la posibilidad de la democracia deliberativa dependa de la posibilidad de
discursos prcticos racionales es solamente un lado del asunto. El otro es que slo a
travs de la institucionalizacin de la democracia deliberativa puede realizarse la idea
del discurso tanto como esta es realizable. Quien quiere correccin, tiene que querer
discursos; y quien quiere discursos, tiene que querer democracia53.
3.2.3.Jurisdiccin constitucional
Si el proceso de formacin de la voluntad poltica discurre como es debido, la mayora parlamentaria respetar y concretar tanto los derechos fundamentales como las
reglas de la democracia deliberativa. Ahora bien, qu sucede si se aprueban leyes que
vulneran los derechos fundamentales, o que son incompatibles con los principios de la
democracia deliberativa? Se puede entonces o confiar en el poder de auto-sanacin de
la democracia o instituir una jurisdiccin constitucional. Es preferible lo segundo54.
Toda jurisdiccin constitucional, desde luego, encierra el riesgo de un paternalismo
incompatible con la idea de autodeterminacin democrtica55. Pero el riesgo puede
contrarrestarse si la jurisdiccin constitucional se concibe como la representacin argumentativa de los ciudadanos y si, en cuanto tal, tiene xito56. Esto deja claro que el
constitucionalismo democrtico slo es posible como un constitucionalismo discursivo57.
Cfr. Alexy, Menschenrechte ohne Metaphysik? (nota16), p.21.
R. Alexy, Ley Fundamental y teora del discurso, trad. D. Oliver-Lalana, en N. Cardinaux, L.
Clrico y A. DAuria (eds.), Las razones de la produccin del Derecho, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho (UBA), 2006, p.30.
54
Alexy, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico
(nota4), pp.39-41; Alexy, La institucionalizacin de la razn (nota3), pp.242-243.
55
J. Habermas, Facticidad y validez, trad. M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, p.339.
56
R. Alexy, Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, trad. R. Gonzlez de la
Vega, en R. Alexy, Teora del discurso y derechos constitucionales, Mxico D.F., Fontamara, 2005, pp.99-103.
57
Ibid., p. 89.
52
53

[Link] 80

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

81

3.3.Argumentacin jurdica
Ningn legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los
casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsuncin de la descripcin del estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla. Hay varias razones
para ello. De singular importancia resultan la vaguedad del lenguaje del Derecho, la
posibilidad de antinomias, la falta de normas en las que pueda fundarse la decisin, y
la posibilidad de decidir incluso, en casos especiales, contra el tenor literal de una norma58. En ese sentido existe una necesaria apertura del Derecho59. Y esto vale tambin,
por lo menos en igual medida, para un sistema de precedentes.
En el mbito de apertura del Derecho positivo, por definicin, no se puede decidir
sobre la base del Derecho positivo, pues si fuera posible hacerlo ya no estaramos en
el mbito de apertura. Por eso, positivistas como Kelsen y Hart tan slo son consecuentes cuando dicen que en el mbito de apertura el juez est facultado para decidir,
a semejanza del legislador, a partir de criterios extrajurdicos60. La pretensin de correccin conduce, por el contrario, a una interpretacin no positivista. En el centro de
esta interpretacin no positivista se encuentra la tesis del caso especial.
La tesis del caso especial afirma que el discurso jurdico es un caso particular de
discurso prctico general61. Al igual que en la argumentacin prctica general, en la argumentacin jurdica se trata siempre, en definitiva, de lo que est ordenado, prohibido y permitido, es decir, de cuestiones prcticas. Tanto en el discurso prctico general
como en el discurso jurdico se efecta una pretensin de correccin. La particularidad
consiste en que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, en el discurso jurdico la pretensin de correccin no se refiere a qu es correcto con independencia del Derecho positivamente vlido en cada caso, sino a qu es correcto dentro del
marco de un sistema jurdico determinado. Lo que sea correcto en un sistema jurdico
depende, en esencia, de lo que haya sido establecido autoritativa o institucionalmente y
encaje en el sistema. Si se quiere expresar esto con una frmula abreviada, puede decirse que la argumentacin jurdica est sujeta a la ley y al precedente, y tiene que atender
al sistema de Derecho elaborado por la dogmtica jurdica62. Si la ley, el precedente o la
dogmtica establecen claramente la decisin, y no existen reparos serios en el aspecto
de la correccin material, el caso se decidir slo mediante lo autoritativo e institucional. Pero cuando la ley, el precedente y la dogmtica no fijan la respuesta a una cuestin
jurdica, lo cual define los casos difciles, son precisas valoraciones adicionales que no
se pueden extraer slo del material autoritativo preestablecido. Si se ha de satisfacer la
pretensin de correccin, estas premisas adicionales tienen que justificarse. Y esto, si
lo autoritativo o institucional por s solo no ofrece ninguna respuesta, nicamente es
posible por medio de la argumentacin prctica general.
Cfr. Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (nota18), pp.23-24.
Cfr. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp.159-160.
60
Kelsen, Teora pura del Derecho (nota31), p.353; Hart, El concepto de Derecho (nota59), pp.157158, 168 y 252-253.
61
Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (nota18), pp.206-213.
62
Estas sujeciones se expresan con las reglas y formas especficas del discurso jurdico; cfr. Alexy, Teora
de la argumentacin jurdica (nota18), pp.213 y ss., 285-287.
58
59

[Link] 81

8/6/10 [Link]

 82

Robert Alexy

Habermas ha objetado, en contra de la tesis del caso especial, que el discurso jurdico no puede concebirse como un caso especial del discurso moral: los discursos jurdicos (...) no constituyen casos especiales de argumentaciones morales63. La razn sera
que en el Derecho, junto a los argumentos morales, tambin han de jugar algn papel los
argumentos ticos y pragmticos64. Habermas denomina morales a los argumentos
que tratan de la justicia65. Las cuestiones ticas, en este caso tico-polticas, tendran por
objeto, en cambio, la autocomprensin colectiva66, lo cual incluira las discusiones
acerca de las tradiciones y valores comunes67. En cuanto a los argumentos pragmticos,
por ltimo, se tratara de lograr un equilibrio entre intereses rivales por medio de la negociacin de compromisos68. Sin duda, a la luz de estas distinciones, Habermas tiene
razn con su tesis de que el discurso jurdico no es un caso especial del discurso moral,
puesto que el discurso jurdico no slo est abierto a los argumentos morales, sino tambin a los ticos y a los pragmticos. Pero eso no afecta a la tesis del caso especial. Esta
no dice que el discurso jurdico sea un caso especial del discurso moral, sino que constituye un caso especial del discurso prctico general. El discurso prctico general es un
discurso en el que las cuestiones prcticas se responden con razones no autoritativas, las
cuales comprenden tanto las razones morales como las ticas y pragmticas. El discurso
prctico general es, pues, un discurso donde se combinan las razones morales, ticas y
pragmticas. Esta combinacin forma un vnculo sistemticamente necesario en el que
se manifiesta la unidad substancial de la razn prctica69. La pretensin de correccin
se refiere aqu a las tres dimensiones, si bien la prioridad corresponde a las razones
morales70. La tesis del caso especial expresa una conexin necesaria entre el Derecho
y la moral por cuanto afirma que en el discurso jurdico se encuentra necesariamente
incluido el discurso prctico general y, en este, el discurso moral.
3.4.La teora de los principios
El sistema del constitucionalismo democrtico quedara incompleto sin la teora de
los principios. La base de la teora de los principios es la distincin que la teora de las
normas establece entre reglas y principios71. Los principios son mandatos de optimizacin. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades
jurdicas y fcticas. Su forma de aplicacin es la ponderacin. En cambio, las reglas son
normas que ordenan, prohben o permiten algo definitivamente. En este sentido son
mandatos definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin.
La teora de los principios es el sistema construido a partir de las implicaciones
de esa distincin. Estas implicaciones afectan a todos los mbitos del Derecho. Como
Habermas, Facticidad y validez (nota55), p.306.
Ibid., pp.302-303.
65
Ibid., pp.221 y ss.
66
Ibid., p.173.
67
Ibid.
68
Ibid..
69
R. Alexy, La tesis del caso especial, trad. I. Lifante, en Isegora, 21, 1999, p.29.
70
Alexy, Thirteen Replies (nota7), p.355.
71
Cfr. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. C. Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2. ed.,
2007, pp.67-68.
63
64

[Link] 82

8/6/10 [Link]

Los principales elementos de mi filosofa del Derecho

83

hemos visto, afectan incluso al concepto de Derecho: el equilibrio correcto entre los
principios de seguridad jurdica y justicia exige all que la extrema injusticia no pueda
ser Derecho, si bien, por debajo del umbral de la injusticia extrema, la injusticia no
elimina el carcter jurdico o la validez jurdica. La teora de los principios desempea
su papel principal en el campo de los derechos fundamentales. La razn ms importante para ello es la relacin de mutua implicacin entre el carcter de principio y el
principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se sigue
lgicamente de la definicin de los principios, y sta de aqul72. Esto significa que si
los derechos fundamentales tienen carcter de principios, entonces se aplica (gilt) el
principio de proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad,
entonces los derechos fundamentales tienen carcter de principios.
Los subprincipios de idoneidad y necesidad exigen una optimizacin relativa a
las posibilidades fcticas. Ah no se trata de efectuar una ponderacin, sino de evitar
aquellas injerencias en los derechos fundamentales que son evitables sin detrimento de
otros principios, es decir, se trata de la optimalidad de Pareto73. En cambio, en el caso
del principio de proporcionalidad (Verhltnismigkeit) en sentido estricto que tambin cabe denominar, sin ms, principio de proporcionalidad (Proportionalitt),
se trata de una optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Las posibilidades
jurdicas, adems de por reglas, quedan determinadas esencialmente por principios
opuestos. Este es el terreno de la ponderacin, pues la ponderacin no consiste en
nada ms que en la optimizacin de principios opuestos. De ah que esta teora de los
principios sea, ante todo, una teora de la ponderacin.
En la Teora de los derechos fundamentales he intentado capturar o reflejar la estructura de la ponderacin con ayuda de dos leyes: la ley de colisin y la ley de ponderacin. Aqu slo ha de interesar la ley de ponderacin74. Reza como sigue:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro75.

La ley de ponderacin expresa el ncleo de una estructura que es posible reflejar

completa y exactamente con ayuda de una frmula que he denominado frmula del
peso76:
I Gi Si
Gi,j = i
Ij Gj Sj
Gi,j representa el peso concreto de un principio Pi en relacin con el principio
en colisin Pj. Si Gi,j es mayor que 1, prevalece Pi; si Gi,j es menor que 1, prevalece Pj. Si
Gi,j adopta el valor 1, existe un empate o situacin de igualdad, para cuya solucin son
precisas consideraciones adicionales. La frmula del peso define Gi,j como el cociente
del producto de tres factores referidos a cada uno de los principios. En el lado de Pi
Ibid., pp.91-95.
Ibid., p.141.
74
Acerca de la ley de colisin, cfr. Alexy, ibid., pp.75-76.
75
Ibid., p. 138.
76
R. Alexy, La frmula del peso, trad. C. Bernal Pulido, en R. Alexy, Teora de la argumentacin
jurdica (nota18), p.371.
72
73

[Link] 83

8/6/10 [Link]

 84

Robert Alexy

son la intensidad de la injerencia en Pi (Ii), el peso abstracto de Pi (Gi) y la seguridad

de las apreciaciones o asunciones empricas acerca de lo que la ejecucin de la medida
evaluada significa para la no realizacin de Pi (Si). Los factores correlativos, en el lado
de Pj, son la intensidad de la injerencia en Pj que resultara de la no injerencia en Pi (Ij),
el peso abstracto de Pj (Gj) y la seguridad de las apreciaciones empricas acerca de lo
que la omisin de la medida evaluada significara para la realizacin de Pj (Sj).
Estos seis factores pueden valorarse con ayuda de escalas como leve (l), medio
(m) y grave (s); desde luego, sera posible afinar esta escala, aunque debido a la naturaleza del Derecho constitucional en seguida toparamos con lmites77. Para calcular el
valor de Gi,j hemos de asignar cifras a l, m y s. Para ello se puede emplear la secuencia
geomtrica 20, 21, 22, esto es, 1, 2, 478.
Uno podra pensar que as se reemplaza la argumentacin por el clculo, y que eso
no es posible en el Derecho. Pero a esto hay que responder que los nmeros o cifras
no sustituyen a los juicios o a las proposiciones, sino que nicamente los representan.
Pi representa el Derecho fundamental a la libertad de expresin. Si se asigna el valor 1
a Ii, entonces 1 representa el juicio la injerencia en la libertad de expresin es leve.
Este juicio, como todos los juicios, precisa de una fundamentacin por medio de argumentos. Ocurre aqu lo mismo que con las premisas de la frmula de la subsuncin79.
Esto deja claro que la frmula del peso no es sino una forma de argumento80 del discurso prctico. En cuanto forma de argumento, la frmula del peso no es un rival del
discurso prctico racional, sino uno de sus elementos81.
As pues, la teora de los principios conecta la teora de los derechos fundamentales
y la teora de la argumentacin en una unidad necesaria. Si a eso aadimos que resulta
posible construir sobre esta base una teora de los mrgenes de accin del legislador
que permita una delimitacin razonable de las competencias del tribunal constitucional respecto de las del Parlamento82, entonces quedan reunidos los elementos principales del sistema del constitucionalismo democrtico. Si lo ideal puede conciliarse con
lo real, es en este intento de institucionalizar la razn.
(Traduccin de A. Daniel Oliver-Lalana)

R. Alexy, On Balancing and Subsumption, Ratio Juris, 16, 2003, p.445.

Alexy, La frmula del peso (nota76), p.365.
79
Alexy, On Balancing and Subsumption (nota77), p.448.
80
Cfr. Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (nota18), pp.102-103.
81
Indicios de la frmula se encuentran ya en el canon de reglas de la Teora de la argumentacin jurdica
(nota18), cfr. p.196 (4.5, 4.6).
82
R. Alexy, Derecho constitucional y Derecho ordinario. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin
ordinaria, trad. C. Bernal Pulido, en R. Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de
los principios, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp.57-87.
77
78

DOXA 32 (2009)

[Link] 84

8/6/10 [Link]

85

Mi visin de la filosofa del Derecho

MI VISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO*

Eugenio Bulygin
Universidad de Buenos Aires

RESUMEN. En este texto E. Bulygin expone las lneas bsicas de su concepcin de la filosofa del
Derecho.
Palabras clave: E. Bulygin, lgica, positivismo jurdico, escepticismo axiolgico.
ABSTRACT. E. Bulygin presents in this text the main lines of his legal philosophy conception.
Keywords: E. Bulygin, logic, legal positivism, axiological scepticism.

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 85-90

[Link] 85

8/6/10 [Link]

 86

Eugenio Bulygin

1.Mi formacin filosfica

n mi formacin filosfica tuvieron una influencia decisiva dos personas:

A. L. Gioja y C. E. Alchourrn. Gioja era el catedrtico de Filosofa del

Derecho y un maestro excepcional. Lo conoc cuando era todava estudiante:
un da entr por casualidad en un aula y me encontr con un profesor que explicaba a un grupo de alumnos la fenomenologa de Husserl con una tiza en
la mano, que no usaba para escribir, sino en apoyo de sus gestos, que eran numerosos.
Me pareci tan fascinante su explicacin de noesis y noema que me hice inmediatamente adicto no tanto a la filosofa de Husserl, como a la forma de ensear de Gioja: en
lugar de exposiciones solemnes con citas de autores, me encontr con un profesor que
filosofaba delante de los alumnos. Adems de Kant y Husserl, Gioja enseaba la Teora Pura de Kelsen y sta result para m el portal de entrada a la filosofa del Derecho.
As como mi entusiasmo por Husserl se disip muy pronto, la teora de Kelsen qued
como una base permanente. An hoy sigo creyendo que una buena formacin kelseniana es fundamental para todos los que quieren iniciarse en la filosofa jurdica.
Alchourrn, que era mi contemporneo y con el tiempo se convirti en un amigo
entraable, me introdujo en la filosofa analtica y en la lgica. Fue el principal responsable del cambio del clima filosfico en el Instituto de Filosofa del Derecho dirigido
por Gioja. El lugar de Kant y Husserl fue ocupado por obras de Wittgenstein,
Carnap, Quine y Tarski. Las huellas de estos autores, a los que se agregaron posteriormente A. Ross, H.L.A. Hart y Von Wright, se encuentran en todos mis escritos.
De Kelsen tom su temtica: la estructura del orden jurdico y de las normas que lo
componen, as como su positivismo jurdico y su escepticismo en materia de valores,
muy reforzado este ltimo por Ross, Hart y sobre todo por Von Wright. De esta
manera, la filosofa analtica, la lgica y la teora pura del Derecho fueron los pilares de
mi formacin filosfica.
2.Filosofa analtica y lgica
Como dije, en la base de mi concepcin de la filosofa del Derecho estn la filosofa
analtica y la lgica, debido en buena medida a la influencia de dos grandes lgicos y
filsofos: G.H. von Wright y C. Alchourrn. Los dos han dejado una profunda
huella en mi actividad filosfica y en mi vida; los dos han sido grandes amigos, cuya
ausencia me ha privado de muchas cosas importantes, discusin filosfica, crtica, estimulo y apoyo. La obra de Von Wright fue para m un modelo de anlisis conceptual.
Con C. Alchourrn hemos trabajado juntos a lo largo de cuarenta aos. De ms est
decir que la gran mayora de las ideas contenidas en los libros y artculos que escribimos juntos eran de Carlos.
Podra plantearse la pregunta y me la han planteado muchas veces: Por qu la lgica? Por qu no ocuparse ms de la realidad jurdica? La respuesta a estas preguntas es
muy sencilla: la filosofa en general y la filosofa del Derecho en particular no se ocupan
de la realidad, porque para eso estn las distintas ciencias y entre ellas la ciencia jurdi-

[Link] 86

8/6/10 [Link]

Mi visin de la filosofa del Derecho

87

ca. La filosofa se ocupa de los aspectos necesarios de la realidad, llmense stos ideas,
categoras, conceptos o sntesis a priori. Esto implica una adhesin a la idea de que la
filosofa es sustancialmente anlisis conceptual. El anlisis de la estructura del Derecho
y de sus partes componentes, en primer lugar, de las normas jurdicas, as como de los
conceptos jurdicos generales es, en mi opinin, la tarea primordial de la filosofa jurdica. As lo entendan los grandes filsofos del Derecho, desde Platn, Santo Toms
y Surez hasta Kelsen y Hart, pasando por Hobbes, Kant y Bentham. Y si bien es
verdad que ellos no usaban mucho las herramientas lgicas en sus anlisis, esto se debe
al hecho histrico de que la lgica en su forma actual fue desarrollada muy tardamente
hacia los finales del sigloxix y en el sigloxx con los trabajos pioneros de Boole, Russell y sobre todo Frege. El inters de los filsofos del Derecho por la lgica moderna
se debe en gran medida a la obra de Von Wright, quien sin ser jurista ha ejercido
una influencia profunda en la filosofa del Derecho, muy especialmente en los pases
latinos, en primer lugar en Argentina, en Espaa y en Italia. Pero la importancia de la
lgica para el Derecho no consiste simplemente en el uso de muchas frmulas lgicas.
Siempre me acuerdo de una frase de S. Soler, el gran penalista y filsofo del Derecho
argentino-espaol, quien me dijo una vez en una conversacin privada: la lgica es
como los resortes en un silln; es indispensable, pero no debe verse. Esto es lo que
procuramos hacer con Alchourrn en Normative Systems, donde las frmulas lgicas
estn confinadas al Apndice, que casi nadie lee, pero que contiene en forma resumida
en pocas (o quizs no tan pocas) frmulas todo el texto del libro.
Los ataques contra el uso de la lgica en el Derecho provienen por lo general de
juristas cuyos conocimientos de la lgica son muy escasos. Esto no me preocupa. Pero
en los ltimos tiempos hubo cuestionamientos por parte de algunos lgicos, cosa que
me parece ms preocupante. Confo, sin embargo, en que se trata ms bien de un
malentendido, que de una verdadera discrepancia.
3.El positivismo jurdico
Sigo siendo firme partidario del positivismo jurdico, que consiste bsicamente
en la distincin entre la descripcin del Derecho positivo y su valoracin como justo
o injusto. Esto implica varias cosas: en primer lugar, la distincin tajante entre la descripcin y la valoracin, lo que implica, a su vez, reconocer que la palabra Derecho
no debe usarse como trmino laudatorio (cosa que hacen muchos autores), pues el Derecho es producto de la actividad humana y como tal puede ser bueno o malo, justo o
injusto. En segundo lugar, esto implica negar que haya tal cosa como Derecho natural.
Como alguna vez dijo M. Bunge esta expresin se parece mucho a una contradiccin
en trminos, pues el Derecho es fundamentalmente artificial y no tiene nada de natural.
Si se considera que una norma injusta no puede ser una norma jurdica (segn la conocida frmula de Radbruch), entonces todo Derecho es justo, pero entonces no hay
posibilidad de criticarlo por injusto, pero la crtica del Derecho forma parte muy importante del quehacer de los juristas. Para poder valorar y criticar el Derecho hay que
conocerlo, pues el conocimiento de un objeto es lgicamente previo a su valoracin.
As lo han entendido todos los grandes positivistas jurdicos, desde Bentham y Austin
hasta Kelsen y Hart. Sostener que un Derecho injusto no es Derecho se reduce en el

[Link] 87

8/6/10 [Link]

 88

Eugenio Bulygin

fondo a un mero cambio de nombre: en vez de llamar Derecho a las normas injustas,
le ponemos otro rtulo, pero el cambio de nombre no cambia las cosas y no elimina
las injusticias.
Es cierto que el positivismo jurdico parece estar a la defensiva en la actualidad.
As piensan no slo sus adversarios, sino tambin muchos positivistas. Por ejemplo,
R. Guibourg sostuvo hace poco que el positivismo perdi la partida cuando el legislador, que es su gran referente, se hizo jusnaturalista. R. Guastini dijo que el
jusnaturalismo avanza en todo el mundo y el positivismo va hacia una derrota total. Y
M. Atienza y J. Ruiz Manero publicaron hace poco un artculo con el sugestivo ttulo
Dejemos atrs el positivismo.
Todos ellos son pensadores importantes, cuya obra me parece admirable y son,
adems, grandes y queridos amigos. Sin embargo, no comparto su pesimismo. An
cuando sea verdad que en los ltimos tiempos ha disminuido el nmero de filsofos
del Derecho que se declaran positivistas y se ha incrementado el de jusnaturalistas de
diversas orientaciones, este hecho no me parece alarmante. Lo que sucede es que el
trmino positivista ha adquirido en los ltimos tiempos un cierto tinte peyorativo,
cosa que no ocurra antes. Filsofos del Derecho como Kelsen, Hart o Bobbio no
tenan reparos en proclamarse positivistas y lo hacan con orgullo. Pero hoy las cosas
han cambiado. Muchos positivistas prefieren usar calificativos atenuantes, as se habla
de positivismo suave, excluyente, incluyente, etc.
En lo referente a las ideas jusnaturalistas de los legisladores y constituyentes no me
parece que sea algo nuevo. Antes invocaban a Dios para sostener el Derecho divino
de los reyes o para afirmar que es fuente de toda razn y justicia y ahora recurren a la
libertad y a los derechos humanos. Pero no veo de qu manera esas ideas, ms o menos
respetables, pueden influir en la filosofa del Derecho. En consecuencia, a pesar de las
exhortaciones de mis amigos Manolo y Juan no pienso en dejar atrs el positivismo.
4.La ciencia jurdica
Siguiendo a Aristteles, entiendo por ciencia un conjunto de enunciados verdaderos y ordenados sistemticamente, que nos transmiten conocimientos acerca de una
determinada porcin del universo. La ciencia jurdica no tiene por qu ser una excepcin: es un conjunto de enunciados verdaderos acerca de este fenmeno complejo que
llamamos Derecho. Su funcin es fundamentalmente descriptiva. En esto coincido
con M. Weber, Kelsen y Hart. No cabe duda de que el Derecho est basado en
valoraciones, pero no veo imposibilidad alguna en describir las valoraciones sin valorarlas. Ms an, estoy dispuesto a pensar que ciencia no valorativa es un pleonasmo
y ciencia valorativa se acerca mucho a una contradiccin en trminos.
Por supuesto, no todo lo que hacen los juristas, los jueces y los abogados puede
ser calificado como ciencia. Pero en la medida en que describen el Derecho y no hacen
valoraciones, su actividad es cientfica. Ciertamente, los abogados y sobre todos los
jueces cumplen adems funciones polticas. En el caso de los jueces esto ocurre sobre
todo cuando el Derecho no contiene una respuesta unvoca a un problema jurdico;
tanto en el caso en que haya ms de una respuesta y stas son incompatibles (antino-

[Link] 88

8/6/10 [Link]

Mi visin de la filosofa del Derecho

89

mias o contradicciones normativas), como cuando el Derecho no contiene ninguna

respuesta (lagunas normativas). Tambin puede suceder que la solucin que ofrece el
Derecho est formulada en trminos vagos, de modo que no se sabe si el caso individual que tiene que resolver el juez est dentro o fuera del mbito de aplicacin de una
norma general (casos de penumbra o lagunas de reconocimiento).
Pero la situacin ms interesante se presenta cuando el Derecho da una solucin
clara y unvoca, pero sta es considerada por el juez como muy injusta o inconveniente.
Esta situacin se produce cuando las valoraciones del juez no coinciden con las del
legislador, sea porque haya alguna circunstancia, relevante en la opinin del juez, que
no ha sido contemplada por la norma general (lagunas axiolgicas), sea porque haya
un conflicto valorativo directo entre el juez y la norma del legislador. En tales casos los
jueces suelen apelar a diversas estratagemas para no aplicar la norma general que en
principio es aplicable y, en consecuencia, aplicar otra norma, eventualmente creada
por el mismo juez. Como los jueces estn obligados a justificar sus decisiones en el
Derecho vigente, tratan de ocultar el hecho de que se apartan de la ley por razones valorativas. A veces buscan justificar su decisin apelando a la constitucin para declarar
inconstitucional una ley. Otras veces declaran que el caso no est resuelto, es decir, que
es una laguna normativa, cuando en realidad no es que no haya una solucin, sino que
sta es, en su opinin, injusta. Otras veces recurren a la teora de la derrotabilidad.
En todos estos casos los jueces participan en la creacin del Derecho, entendiendo
por tal las normas generales, cuya creacin en principio incumbe al legislador. Este
fenmeno fue llamado por Hart discrecin judicial. Pero la discrecin no significa
arbitrariedad: el juez aplica sus valoraciones (morales o de otra ndole) y normalmente
se esmera en justificar su apartamiento de la ley.
Algunos autores importantes distinguen entre dos perspectivas: la del observador
y la del participante y, en consecuencia, hablan de dos conceptos del Derecho. No
comparto esta distincin tan tajante. Creo que tanto el dogmtico jurdico que describe el Derecho (el tpico observador), como el juez (el participante por excelencia en
el juego del Derecho), usan el mismo concepto de Derecho. Un juez cuya funcin
es resolver un caso aplicando el Derecho existente, tiene que determinar cul es la solucin suministrada por las normas jurdicas y en esto su actividad es muy parecida al
del cientfico jurdico. Si el juez encuentra una solucin clara y unvoca debe aplicarla.
Pero si no la encuentra, igualmente tiene que resolver el caso y es aqu donde los caminos de la ciencia descriptiva del Derecho y la funcin del juez se bifurcan. El juez tiene
que dar una solucin y si sta no se encuentra en las normas jurdicas existentes o es, a
criterio del juez, muy injusta, entonces tiene que modificar el Derecho. En esto consiste
la actividad poltica del juez. Lo que el juez modifica en tales casos no es el concepto
del Derecho, sino las normas que aplica, usando el mismo concepto del Derecho.

5.Escepticismo axiolgico
Podra decirse que en la base de mi concepcin de la filosofa del Derecho y de
mi adhesin al positivismo jurdico se encuentra mi escepticismo axiolgico, basado
en la idea de que los juicios morales, polticos y estticos dependen en gran medida de

[Link] 89

8/6/10 [Link]

 90

Eugenio Bulygin

emociones, sentimientos y gustos y por lo tanto no estn sujetos al control racional. En

la medida en que tales juicios dependen de factores emocionales no son susceptibles
de ser verdaderos o falsos. Esto de ninguna manera implica que no sean importantes;
hay personas que sacrifican su vida por sus ideales polticos, morales o religiosos, pero
una cosa es su importancia y otra muy distinta la verdad. A pesar de este escepticismo
axiolgico tengo firmes convicciones polticas, morales, estticas y culinarias, pero no
creo en la verdad de tales juicios, lo que no me impide considerar a Mozart como
ms valioso que un tango, preferir la catedral de Chartres al monumento de Vittorio
Emmanuele, la estatura moral de Ghandi a la de Bush, una democracia (an defectuosa) a una dictadura y un buen tinto a Coca Cola. Pero no creo que todo esto sean
verdades.
Por consiguiente, seguir incurriendo en mis herejas, cosa que no me impide gozar de obras artsticas, criticar a malos polticos, respetar los derechos humanos y disfrutar de los manjares culinarios.

[Link] 90

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

91

Realismo crtico y filosofa del Derecho

REALISMO CRTICO Y FILOSOFA

DEL DERECHO*
Elas Daz
Universidad Autnoma de Madrid

RESUMEN. En este texto E. Daz expone las lneas bsicas de su concepcin de la filosofa del Derecho.
Palabras clave: E. Daz, Estado social y democrtico de Derecho, realismo crtico,
legalidad, legitimidad, constitucin, pensamiento espaol, poder social, obediencia al Derecho.
ABSTRACT. E. Daz presents in this text the main lines of his legal philosophy conception.
Keywords: E. Daz, Social Democratic State of Law, critical realism, legality, rule of law,
legitimacy, constitution, Spanish Thought, social power, obedience to Law.

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 91-118

[Link] 91

8/6/10 [Link]

 92

Elas Daz

1.Un breve itinerario de filosofa jurdica y poltica

e pide el profesor M. Atienza que, para esta leccin de investidura

doctoral, hable y escriba sobre mi filosofa del Derecho. Obedezco
puntualmente al sabio amigo sin meterme antes a analizar y dilucidar,
como sera debido, sobre el grado de obligatoriedad y fuerza normativa que pudiera implicar tal peticin. Tratar, pues, acerca de las ideas
y posiciones que derivadas la mayor parte de ellas de los grandes y viejos maestros
haya yo ido adoptando e incorporando personalmente a mi propia responsabilidad
intelectual, cientfica y/o filosfica. Pero se habr de reconocer que tal rendicin de
cuentas de toda una vida es tarea ardua y compleja entre la autoestima y la autocrtica, an ms complicada, obligado como estoy a hacerlo aqu (es lgico) de manera
no exigentemente expansiva sino moderadamente resumida. Son muchas cosas, vivencias y experiencias las que, con mayor densidad a esta edad, se le entrecruzan a uno con
las tales teoras y filosofas, propias y ajenas.
No es, de todos modos, la primera vez que me someto a una disciplina de este
introspectivo carcter. Ya lo hice en 1994, y tambin entonces como ahora (sospechosa
coincidencia y reincidencia) gracias a la generosa instigacin de los iusfilsofos de la
Universidad de Alicante. Con ocasin de mi sesenta cumpleaos, su prestigiosa revista
Doxa me dedicaba un nmero doble donde, de manera directa o indirecta, varios de
los amables colegas y amigos participantes se ocupaban de unos u otros aspectos de
esa, llammosla as, mi filosofa del Derecho. Y acerca de sta, entendida en sentido
amplio, me interrogaban all sin piedad los tan cercanos F.J. Laporta y A. Ruiz Miguel en una muy extensa e intensa entrevista de ms de sesenta pginas estructurada
en cuarenta exhaustivos e inquisitivos apartados. Ese dilogo crtico (autocrtico) me
sirvi para explicarme mejor ante m mismo racionalizaciones a posteriori incluidas y, a su vez, para resituar con mayor claridad la deriva prevalente, no sin discrepancias internas, entre las nuevas generaciones de los iusfilsofos hispnicos.
Pero desde entonces hasta hoy ha pasado ya algn tiempo, casi quince aos desde
que aquellas mis contestaciones efectivamente se escribieron. Y en medio hubo otros
libros y otras significativas ocasiones as en 2002 mi doctorado honoris causa por la
Universidad CarlosIII de Madrid en que resultaba pertinente volver a tratar de estas
consideraciones genticas e identificatorias de mi filosofa jurdica, la cual en esa perspectiva valga como rasgo definitorio siempre ha ido vinculada a una correlativa
filosofa poltica y tambin a la ineludible filosofa tica. No olvidemos, por lo dems,
que nuestra gremial Asociacin internacional y su rgano de expresin desde sus
inicios una en su misma denominacin a la filosofa del Derecho con la filosofa social
e, incluso con la filosofa de la economa.
Desde esas coordenadas en mi libro de 2003 Un itinerario intelectual. De filosofa
jurdica y poltica he reunido, junto a otros dos captulos con implicaciones asimismo
de sentido autobiogrfico, los textos de aquella entrevista en Doxa y de esa mencionada
leccin doctoral. Cabe, pues, tomar todo ello incluso, claro est, toda mi bibliografa, donde tales dimensiones estn siempre presentes en mayor o menor proporcin,
unidas de modo preferente a las condiciones del contexto histrico e intelectual espa-

[Link] 92

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

93

ol como base y valido precedente para estas mis reflexiones de ahora, en especial
para sus inevitables lagunas e incompletas argumentaciones.
En una aproximacin que sirva para caracterizar a esa filosofa jurdico-poltica
quizs resulte conveniente comenzar, a modo de sntesis (y para cumplir con este mencionado mandato doctoral), recordando un breve elenco de los temas y posiciones
que, de modo ms constante y especfico, estn y han estado ms presentes en unas u
otras de mis obras. Estoy seguro de que quienes, ms o menos, me conocen y me han
escuchado alguna vez en conferencias, coloquios, debates, tribunales y comisiones, etc.
o saben de unas u otras de mis publicaciones, incluso de mis reiteradas manas y obsesiones, no se sorprendern en absoluto al repasar ahora conmigo esa lista selectiva de
las cuestiones y las propuestas que yo mismo aducira, sin ningn tipo de originalismo
ni exclusivismo, como ms propias y definitorias de mi manera de pensar en estas nuestras materias. De todos modos tambin resulta siempre imprescindible saber cmo le
ven a uno los dems. Junto a los anlisis en artculos de revistas o en monografas de
ms amplio espectro y las tesis doctorales de F. Bauls Soto y de G. Alarcn Requejo (aparecidas respectivamente en 2004 y 2007), de ello se han encargado ltimamente,
con pretexto de mi 70 cumpleaos, los trabajos de los colegas y amigos de ayer y de hoy
congregados por L. Hierro, F. Laporta y A. Ruiz Miguel con el resultado de la obra
colectiva Revisin de Elas Daz: sus libros y sus crticos, publicada por el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales en asimismo 2007. De todo ello y de otras cosas
ms deber intentar dar en su da, y a su altura, adecuada y matizada contestacin.
Enunciara as tales temas y programas que, ojal con alguna positiva aportacin,
han sido y son preferentes espacios mos de investigacin: el primero de todos como
no!, el Estado social y democrtico de Derecho, en evolucin y revisin (no siempre
bien enfocada por los paradjicamente poco analticos interpretes) desde mi ancestral
libro Estado de Derecho y sociedad democrtica, de 1966, hasta los ms recientes como
el mencionado Itinerario de 2003. Al propio tiempo habra ah creo una progresin desde el viejo pero siempre apreciado normativismo, a un actual realismo crtico:
por de pronto de raz ms emprica y sociolgica en cuanto a la definicin/descripcin
del Derecho y del Estado, atendiendo y reasumiendo (no sin objeciones, como se ver),
entre otros, a Kelsen, Weber, Ross, Hart, Bobbio, Treves o alguno de sus posteriores epgonos.
Una de las ms decisivas implicaciones de este realismo en el marco de un genrico positivismo metodolgico y conceptual (respecto del Derecho positivo) pero
siempre de carcter incluyente respecto de los valores sera as precisamente la conexin fundamental que aqu se establece entre Derecho y poder, primero de los dos
grandes temas que yo querra destacar en estas pginas. Sobre ello insista en mi Curso
de Filosofa del Derecho (publicado en 1998 recopilando algunas de las lecciones universitarias desde aos muy anteriores) que, creo, resultan validas tambin como apoyo
a las posiciones crticas contra las tendencias actuales de contumaz y empobrecedora
reduccin de la filosofa del Derecho a, casi exclusivamente, mera Dogmtica o, como
mucho, a neoformalista Teora (General) del Derecho.
Desde esos presupuestos, legalidad y legitimidad contando siempre en medio
con la emprica, sociolgica, legitimacin en procesos abiertos de clara diferenciacin con interrelacin, nunca fusin y confusin, seran de siempre (muy explcita-

[Link] 93

8/6/10 [Link]

 94

Elas Daz

mente ya en mi Sociologa y Filosofa del Derecho, de 1971) algunas de las categoras

centrales de esa filosofa jurdico-poltica. Pienso en este sentido que no pocos de los
prolijos y viciosos debates escolsticos de nuestros das sobre la relacin (necesaria o
no) entre Derecho y moral con la vista siempre puesta en la denominada crisis del
positivismo (obviando, sin embargo, sus propias proximidades con el iusnaturalismo) en gran medida proceden precisamente de la perniciosa amalgama entre tales
dimensiones ticas, sociolgicas y jurdicas de legalidad, legitimidad y legitimacin, o,
si se prefiere, entre los propios trminos hartianos de la moral legal, la moral positiva
y la moral crtica.
Con frecuencia se confunden all con falta del buen rigor analtico las implicaciones de la legitimidad (legalizada), incorporada en las normas jurdicas positivas, con
la legitimidad social (legitimacin), asumida por el grupo o por unos u otros sectores
de l, y/o con la legitimidad crtica, propiamente dicha, basada en valores que exigen
racional fundamentacin y justificacin. La denominada moral pblica se compondra as de elementos procedentes de tales tres sectores. Recordemos, a su vez, que
aquellas mencionadas ilegtimas interferencias, no slo tericas, tambin se descubren
en las indagaciones sobre el proceder de jueces y dems operadores jurdicos, quizs
de manera muy especial en la actual reinterpretacin (Dworkin incluido) de los viejos
principios generales del Derecho.
El reconocimiento y la afirmacin de las posibilidades democrticas del Derecho y
del Estado (sigo, como se ve, con el mencionado resumen de mis temas y en este punto
aducira mi libro De la maldad estatal y la soberana popular, de 1984) es otro, fundamental, puente de conexin de la filosofa jurdica con la filosofa poltica y la filosofa
social. Incluso con las condiciones econmicas, tema que (refutado Marx) prctica
y tericamente ha desaparecido oculto el poderoso poder econmico de los programas e indagaciones neoformalistas como otra versin ms del famoso pensamiento
nico. Aqu se inserta (Estado democrtico de Derecho) el segundo de los temas a
resaltar en estas pginas. En aquel contexto, para hacer ms reales esas potencialidades democrticas, se reclama hoy en buena direccin un necesario entendimiento
de tales decisivas instituciones jurdico-polticas en abierta interrelacin y recproca
homogeneizacin crtica con los denominados nuevos movimientos sociales (ecologismo, pacifismo, feminismo, etc.) en una mejor vertebrada y equilibrada sociedad
civil. Reenviara aqu para ambas dimensiones a mi recopilacin tica contra poltica
de 1990: al captulo segundo sobre la tal homogeizacin crtica y al captulo primero
sobre la justificacin de la democracia y las implicaciones y exigencias de todo ello en
la actual filosofa social, jurdica y poltica, en la filosofa prctica aunando siempre en
ella a la filosofa moral.
Como trasfondo histrico, como vlido punto de partida, incluso como base firme
de estas concepciones con las que me identifico aqu, me parece del todo necesario reconocer la fuerte presencia de la cultura de la Ilustracin y de sus mejores derivaciones,
por supuesto que sin sacralizaciones ahistricas y sin olvido de sus patologas e indudables insuficiencias. Pero siempre resultar insustituible el sapere aude de [Link]: hacer
libre uso pblico de la propia razn, salir de la minora de edad referido a los individuos y a los pueblos, as como su propia calificacin de la Ilustracin como proceso
incesante en la historia de la Humanidad. No querra complicar innecesariamente

[Link] 94

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

95

las cosas s recuerdo que Hegel, enlazando con aqul, entenda ese proceso histrico
como realizacin de la libertad.
En cualquier caso, afirmacin, pues, de la buena modernidad como estmulo para
la liberacin de los dogmas fundamentalistas religiosos y polticos, como lucha por
el laicismo y la razn tica, como construccin de una teora de la justicia frente a la
praxis de la injusticia. A sta, a la injusticia, le basta con vencer; en cambio, la justicia
necesita adems convencer. La primera slo precisa de la fuerza, y de la ideologa
(mala ilustracin) que la encubra, es decir del poder (econmico y dems) asociado o
no al Derecho. En cambio la teora de la justicia, en su concrecin histrica a travs de
la lucha por los derechos humanos, ha de esforzarse siempre por razonar y justificar
desde el punto de vista tico (buena ilustracin) su fundamento en el imprescindible y
ms radical valor de la dignidad humana, de su autonoma moral, expresada en la compleja y dinmica conjuncin de los valores de libertad, igualdad y solidaridad (sobre
la diferenciacin, no siempre fcil, entre esa peor acepcin de la ideologa y la buena
filosofa poltica y jurdica reenvo el captulo final de mi libro Legalidad-legitimidad en
el socialismo democrtico, 1978).
Para dar pleno sentido a esas hipotticas aportaciones de carcter ms sistemtico me parece, pues, imprescindible esa reivindicacin del estudio y conocimiento
de la historia general y, dentro de ella, de la historia de la filosofa, a la cual puedo
decir he dedicado siempre muy amplia atencin con los estudiantes en mis cursos universitarios (retrado, sin embargo, a la hora de atreverme a escribir y publicar
trabajos monogrficos sobre los clsicos, incluso sobre aquellos que mejor conozco).
Mis concretas contribuciones a ese campo se han centrado muy preferentemente en
la historia intelectual de la Espaa contempornea: de manera muy especial en unos u
otros momentos o autores relevantes del pensamiento poltico, tambin jurdico y tico, de los siglosxix y xx. En mi carta de trabajo, junto a dicha parte ms propiamente
sistemtica, conceptual y hasta analtica de esas dimensiones de la filosofa de la praxis,
esta parte histrica referida a nuestro pas sealara aqu como cierre o conclusin
de este inicial resumen de materias constituye la otra zona ma de investigacin que
yo siempre me he propuesto (debo advertrselo a mis crticos) como no separada sino
efectivamente vinculada a la primera.
Implica esto, por un lado, la no renuncia, con carcter ms o menos voluntarista, al
objetivo mayor de un universalismo que casi todos invocamos pero que la razn terica
encuentra dificultades no insalvables en establecer y concordar: ah el gran debate con
el no cognoscitivismo tico. Y, por otro, que esta mi perspectiva sistemtica siempre
ha querido tener muy en cuenta esas condiciones histricas y sociales en las que, para
bien o para menos bien, surgi y se ha ido siempre produciendo y desarrollando esa
filosofa jurdica y poltica. De esa conexin con la Ilustracin derivaba, por ejemplo,
el aprecio tambin hacia el iusnaturalismo racional (protestante) con su vertiente en
pro de los derechos humanos, frente al aqu por tan largos tiempos imperante
iusnaturalismo teolgico (catlico) negador de los mismos.
En esa va histrica figuraran mis escritos sobre la recepcin siempre pendiente
y al fin lograda en la Espaa del sigloxix de la Ilustracin por obra de los hombres
de la Institucin, con el krausismo por medio como valido pretexto, y al frente de
ellos el iusfilsofo F. Giner de los Ros. De la Institucin a la Constitucin es el ttulo

[Link] 95

8/6/10 [Link]

 96

Elas Daz

de mi prximo libro, el lema que desde hace mucho vengo yo utilizando para sealar
mi posicin en esa historia poltica e intelectual, laica y civil, de un siglo de nuestro pas
incluida la lucha contra la excepcin dictatorial del rgimen franquista que ira
simblicamente desde la Institucin Libre de Enseanza (1876) a la Constitucin de
1978 y su consecuente democrtica derivacin. Ah estaran en el pasado mi libro de
1973 sobre la filosofa social del krausismo espaol o el anterior (1968) sobre el pensamiento poltico de Unamuno, el filsofo de la generacin del 98, ms otros ensayos
referidos (generacin de 1914) a Ortega y Gasset, J. Besteiro, F. de los Ros, entre
otros de los viejos maestros (libro de 1994 con ese ttulo). De lo que (se) trataba era
de la recuperacin y recreacin de la plural, heterodoxa y disidente historia social,
poltica e intelectual de la Espaa contempornea. Es decir, de la vieja y nueva cultura
liberal, democrtica, socialista que en nuestros das hubo de luchar bajo/contra la doctrina dictatorial del nacional-catolicismo, en sus dos fases y versiones, la autrquica y la
tecnocrtica: de ello hablaba yo en mi libro de 1974 sobre el pensamiento espaol en la
era de Franco. Se intentaba y lograba abrir as espacios de libertad que, junto con otros
frentes de resistencia frente a la dictadura, haran posible la posterior consecucin de
la actual democracia.
2.Del normativismo al realismo. Derecho y poder
Es preciso situarnos, pues, en aquel mbito y en aquel tiempo, en la Espaa dominada por los vencedores de la guerra civil. Que en ella no era lo mismo vencer que
convencer es algo de lo que ya desde el principio haba avisado el Rector M. de Unamuno con gran valor cvico en aquella solemne, histrica, sesin en el Paraninfo de la
Universidad de Salamanca el 12 de octubre de 1936. All es donde de modo ineludible
tenemos siempre que emplazar, al menos los de mi edad, el arranque y desarrollo de
cualquiera de nuestras narraciones y reflexiones: tanto las de estricta ndole personal
como estas otras de carcter ms intelectual y aqu hoy de filosofa jurdica y poltica.
Siempre en la creencia de que desde (contra) esas concretas condiciones histricas y
sociales haya podido salir algo ms general, ms universal, que pueda valer tambin
para los dems.
La Repblica, la democracia, la gran esperanza, doblemente traicionada por los
gobiernos de su entorno, haba perdido las dos guerras: coherente y solidariamente perdi primero la que a escala interna (1939) el fascismo gan, pero contra toda
justicia y razn despus tambin perdera la que a escala internacional (1945) el fascismo perdi. Los pases con regmenes totalitarios nazi-fascistas (Alemania e Italia)
ayudaron decidida y decisivamente a sus correligionarios alzados en armas contra la
Repblica, mientras que los democrticos, como Estados Unidos, Inglaterra o Francia
observando slo ellos el pacto de no intervencin la abandonaron por completo a su suerte, tanto en 1936-1939 como en 1945-1948. An reconociendo culpas y
errores propios, internos, an sabiendo de los graves problemas que aquejaban a todos
los pases en esos aos, puede afirmarse que la responsabilidad por lo ocurrido en Espaa tambin alcanzaba plenamente a Europa y por supuesto que al coloso americano.
El resultado de todo aquello fue la imposicin y mantenimiento en nuestro pas de un
rgimen dictatorial el nico con Portugal en esta zona de occidente durante casi

[Link] 96

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

97

cuarenta aos, con diferentes fases (autrquicas y tecnocrticas) en tan largo tiempo
pero siempre inspirado y justificado aqul por la ideologa retrgrada antiliberal y antidemocrtica del nacional-catolicismo.
Pero vayamos desde ah a las repercusiones y cuestiones de filosofa jurdica que
corresponde tratar aqu. Quienes en aquellos tiempos en mi caso, primera mitad de
los aos cincuenta ramos estudiantes de una Facultad de Derecho podamos, en
cierta medida, disponer de una mucho ms especializada perspectiva para el entendimiento crtico de aquella negativa situacin poltica: si bien desde mbitos oficiales
viniese contrarrestada con frecuencia aquella posibilidad por el dominio privilegiado
en tales mbitos jurdicos de la ms tradicional y reaccionaria ideologa de la ley y el
orden. Ante tal alternativa es verdad que nos veramos especialmente favorecidos en
aquella Universidad de Salamanca por el magisterio, junto a otros, de los profesores J.
Ruiz Jimnez y E. Tierno Galvn.
Lo que estudibamos en la Facultad era, sin duda alguna, Derecho; el mismo Derecho que se publicaba regularmente en el Boletn Oficial del Estado y explicaban los
docentes de las diversas ramas de la Dogmtica jurdica, la mayor parte sin graves
reparos ni advertencias. Eran normas realmente dictadas desde las altas instancias gubernativas, desde un supremo e inapelable poder ejecutivo (el del Jefe del Estado que
tambin poda ser formalmente poder legislativo) carente de todo control jurdico ni
responsabilidad poltica ante unas fantasmales Cortes ficticio poder legislativo,
por lo dems ambos poderes sin verdadera diferenciacin ni representacin democrtica alguna. Y era aquel Derecho el que, hasta el final mismo del rgimen con
inevitables cambios temporales que no alteraban su propia naturaleza y siempre con
amplios protegidos mrgenes de ilegalidad y arbitrariedad, utilizaban los aparatos
administrativos y policiales, subordinando libertades y derechos a cualquier invocacin interesada de la seguridad estatal. El mismo Derecho sin derechos con gravsimas ausencias de ellos, en especial de los derechos humanos fundamentales que,
en definitiva, como Derecho valido interpretaban, aplicaban y hacan coercitivamente
valer, es decir cumplir y hacer cumplir los jueces, el poder judicial, con la colaboracin
de los dems juristas y unos u otros operadores jurdicos. Si aquello era Derecho, como
efectiva y vlidamente lo era, todo, cualquier cosa, si se tena el poder, resulta en consecuencia ser Derecho. Hay que sealar enseguida que, por fortuna (mejor sera decir
que por virtud), no todos lo hacan, en estos ltimos niveles, con el mismo celo, con
el mismo espritu, ni los mismos resultados negativos. Y haba tambin, desde luego,
quienes crticos conscientes hacan lo (im)posible por sacar de ah las mayores y
mejores conclusiones positivas para los derechos humanos y las libertades concretas.
Pero aquello era, sin duda, el Derecho, la legalidad, el Derecho positivo, el Derecho vigente, el Derecho vlido: es decir sin entrar ahora en el debate sobre tal sinonimia, el Derecho valido que vala para que, incluso en aquella negativa situacin,
los ciudadanos (los sbditos) pudiesen obrar jurdicamente, para que valiesen o no
sus pretensiones. El que vala para que los profesionales (jueces incluidos) tuvieran
respaldo legal en sus respectivas actuaciones, el que daba o no validez a contratos,
testamentos y dems negocios jurdicos o documentos pblicos y privados de tal relevancia. Aquello (en cuanto legalidad) era el Derecho, aunque (en cuanto legitimidad)
fuera la negacin del Estado de Derecho.

[Link] 97

8/6/10 [Link]

 98

Elas Daz

Eso era lo fundamental. Sin embargo, la ideologa oficial iusnaturalista, la impuesta

desde el poder de la dictadura, de modo muy especial en diversos mbitos (planes de
estudios universitarios, altas esferas administrativas y judiciales, etc.), vena en lneas
generales determinada por la justificacin dogmtica de tal Derecho positivo en
unos interiorizada sinceramente, en otros exteriorizada oportunistamente desde un
Derecho natural, teolgico y teocrtico, inserto en esa tradicin reaccionaria negadora
de los ms bsicos de los derechos naturales. Para los iusnaturalistas hispnicos aquel
Derecho positivo no era slo Derecho vigente y vlido sino tambin, reforzndolo,
Derecho natural, Derecho justo, nunca por ellos cuestionado. Hoy algunos predican
que ya no se sabe muy bien que es y que no es el iusnaturalismo, pero en aquellos
tiempos entre nosotros lo sabamos y lo suframos con toda certeza: era la ideologa,
teologa, jurdica y poltica del fascismo catlico y sus derivaciones. Haba tambin en
aquella situacin, todo hay que decirlo, no pocos juristas prcticos y tericos (algunos
muy renombrados e influyentes) que menospreciando privadamente a los metafsicos iusnaturalistas pero sin atreverse a negar en pblico aquel teocrtico Derecho
natural de origen divino en el da a da actuaban de hecho como los ms reductivos
y acrticos positivistas que (cantera tecnocrtica) para nada se planteaban ni discutan
los concretos o genricos problemas de la justicia e injusticia de tal Derecho positivo.
Se limitaban a aceptarlo y a aplicarlo sin ms.
Todo eso, reitero, era Derecho porque ste, el Derecho sin comprometerme
a dar yo aqu de l una definicin definitiva y exhaustiva pero con apoyo en los que
considero mejores autores clsicos y modernos es todo sistema normativo dotado
de eficaces mecanismos de coaccin/sancin institucionalizada. En cualquier caso ese
sera el concepto bsico que yo asumira aqu. El (mejor) Derecho es el Derecho de
carcter democrtico pero tambin es Derecho (peor) el no democrtico, el dictatorial
o el totalitario. El Derecho es fuerza pero es asimismo regulacin del uso de la fuerza
(punto de vista interno). Ahora bien, slo puede regular eficazmente el uso de la fuerza
esto es elemental pero decisivo quien tiene fuerza, poder, para hacerlo: y ese poder le viene al Derecho del grupo social, de los poderes sociales, de la propia sociedad
a la cual aqul va despus a aplicarse (punto de vista externo). Sin ese poder que de
hecho radica potencialmente en la sociedad, no habra despus eficaz fuerza coactiva
institucionalizada en el Derecho.
Para lo que interesa aqu, se trata pues de resaltar la conexin inescindible entre
Derecho y poder. Y la radicacin de ste en ltima instancia en el poder social, que en
su caso operara ya entonces como poder constituyente. Bien entendido esto es decisivo que la potestas no excluye para nada la auctoritas, que las normas jurdicas no
pueden borrar del mapa a las normas morales. Y que el poder constituye un fenmeno
de naturaleza nada simple y lineal sino muy compleja y plural: hay agentes con gran
poder, otros agentes sin poder y, como decamos en los viejos tiempos, hay tambin
conflictos de hegemona y conflictos de dominacin.
Esa, a su vez, necesaria referencia a la eficacia en aquella definicin del Derecho
significa, implica, desde luego, que el centro de imputacin normativo y judicial funcione. Pero vinculado e incluso anterior a ello, estara adems la exigencia fctica de
un cierto relativamente amplio grado de cumplimiento y adhesin social que de hecho
exige todo Derecho. Esta es, digamos, la normalidad del sistema normativo. Hay que

[Link] 98

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

99

advertir enseguida que tal adhesin y conformidad, tal legitimacin, puede ser lograda
por unos u otros no equiparables motivos, por unas u otras razones o sinrazones, por
unas u otras vas: de las cuales sin embargo pero esa es ya otra cuestin la ms
justa y la ms eficaz es la que procede de la interna y tica, consciente y libre aceptacin por los ciudadanos. Estos dos niveles de legitimacin, o deslegitimacin, sobre
los que enseguida volveremos, funcionan todava dentro del cuadro que podramos
denominar como poder constituido, es decir dentro del marco del Derecho que se
presenta como vlido. Como puede verse, este punto de vista interno est creo
ms cercano al correspondiente de Hart; en cambio, en el punto de vista externo se
alude a cosas diferentes: aqul al punto de vista del observador y del cientfico; yo a la
interrelacin social con el Derecho, e incluso ms por tanto al poder constituyente.
El genrico respeto de instituciones, jueces y ciudadanos a la ley, al Derecho, al
ordenamiento jurdico en su conjunto, como sistema normativo, constituye as condicin necesaria (y bien entendida, es decir bien promulgada, creo que tambin razn
suficiente) para su validez. Respetar la ley significa acatarla, obedecerla, cumplirla. La
evasiva tradicional se acata pero no se cumple no es ms que una aagaza o pretexto
formalista para en realidad no respetar, ni tampoco acatar la ley. Todo lo ms, dicho
alegato tradicional significara que se reconoce que existe como vigente esa ley (se acata) pero que no se aplica (no se cumple). Ahora bien, si las leyes no se cumplen, si no se
aplican, si no tienen por tanto ninguna eficacia, entonces el resultado y la consecuencia
es que ni se acatan, ni se hacen valer, ni valen, ni por tanto aunque promulgadas
y vigentes poseen propiamente autntica validez. Respecto de sta hago observar,
para los sabios colegas, que se trata, pues, aqu de un concepto emprico (realista) de
validez: un concepto de posible ley vlida o invlida (segn se respete por ciudadanos
y jueces), diferente de la segunda nocin normativa de validez material, plena y sustantiva (no exclusivamente de vigencia formal) propuesta, entre otros, por L. Ferrajoli.
La de ste creo permanece en el interior del sistema jurdico; la aqu propuesta
reenva ms el contraste con la realidad social. En definitiva yo hara mos los consejos
y raciocinios que el gran don Quijote le invocaba a su fiel Sancho sobre la observancia
de rdenes y pragmticas para el buen gobierno de ste en la soada nsula Barataria,
puntualizando que las pragmticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen (como exhortaba con este texto en uno de sus ltimos libros el recordado amigo
L. Garca San Miguel).
Recupero de nuevo la lnea general de estas aseveraciones, diferenciando tres principales planos o niveles de esa relacin de normalidad y de anormalidad entre
eficacia y validez, de esa ineludible conexin entre Derecho y poder, que en ltima
instancia llevara ya desde el mbito del poder constituido al ms decisorio del poder
constituyente (resultar valida y eficaz para estas cuestiones la lectura, entre otras, de
la rigurosa obra de L. Hierro, La eficacia de las normas jurdicas, 2003, con la muy
seleccionada bibliografa all incluida). Seran, pues, aquellas tres decisivas zonas las
siguientes.
a) La eficacia, el cumplimiento, el respeto a las leyes implica ya lo veamos
como primer nivel, como base, la implcita adhesin, la genrica obediencia, la actuacin conforme a ellas por los ciudadanos, es decir por los sujetos primariamente
destinatarios de ese ordenamiento jurdico, incluso la libre y voluntaria aceptacin

[Link] 99

8/6/10 [Link]

 100

Elas Daz

compatible por lo dems con un relativo grado de desobediencias e infracciones individuales. Esa actitud positiva de los ciudadanos aporta as legitimacin y una mayor y
ms fuerte validez a la legalidad. El Derecho, por lo tanto, interesa remarcarlo, no es
slo ni esencialmente el momento patolgico del conflicto y de la decisin judicial (A.
Ross y las teoras realistas judicialistas). Antes y al lado de l est siempre el mayor o
menor cumplimiento fctico, expreso y cotidiano por los ciudadanos de la mayor parte
de las normas jurdicas: primaca, pues, del momento normativo, del normativismo.
b) Pero, eso s, la violacin, el incumplimiento, por parte de ellos de unas u otras
normas concretas pone en eficaz accin al aparato judicial segundo nivel a fin de
restaurar, suele decirse, el Derecho (objetivo), el orden jurdico quebrantado y, con
ello, reintegrar/compensar los derechos subjetivos (bienes materiales o inmateriales)
con tal incumplimiento amenazados o conculcados. La eficaz accin de los jueces, de
los operadores jurdicos, el respeto de ellos a las leyes, a las normas (reglas y principios,
Dworkin), aade as legitimacin y reconstruye, pues, la concreta falta de respeto, el no
cumplimiento especfico de unas u otras normas por parte de unos u otros ciudadanos.
El Derecho (Hart) son normas primarias pero tambin secundarias, establecimiento
de derechos y deberes, ms el trabajo adjudicado a los operadores jurdicos dentro del
marco jurdico reconocido. E, incluso, otras construcciones y prcticas derivadas de
la coherente autonoma de la voluntad o de la propia autonormacin social podran
formar tambin parte subordinada del sistema jurdico dotado de validez.
Es obvio, no obstante, que si aquel incumplimiento ciudadano creciera en grandes
proporciones (difcil establecer la frontera), si ese rechazo tendiera a generalizarse, la
propia accin de los jueces se dificultara en muy alta medida. Ms an si ellos mismos
que tambin son ciudadanos se viesen al propio tiempo afectados, tentados o forzados (por unas u otras, buenas o malas, razones y/o motivaciones) a no aplicar ese Derecho, o muchas de sus disposiciones. Tales situaciones no son, desde luego, habituales
pero tampoco irreales (rebelda judicial, revolucin anti-institucional, etc.): como situacin lmite reenvan, en cualquier caso, a los anlisis de fondo sobre la cuestin. En
ellas que incluiran en el desistimiento a las superiores instancias de la magistratura es cuando entonces ese sistema u ordenamiento jurdico vlidamente constituido,
esa legalidad normativa perdera toda legitimacin fctica y cuando, como resultado,
esas leyes carentes de eficacia (cvica y judicial) veran puesta en cuestin su propia
validez. Los (mis, tus) hipotticos derechos no (me, te) valdran, ni las (mis, tus) garantas de proteccin tampoco valdran, no tendran validez, si los dems conciudadanos
no los respetan y si los jueces ltima clusula interna de cierre no actan ni hacen
nada para hacerlos respetar. Esas normas dejaran de ser en rigor normas jurdicas, es
decir ese es su principal sentido diferenciador en relacin con la moral dejaran de
ser normas dotadas de un poder de coaccin/sancin institucionalizada. Qu, cul,
sera la validez de un ordenamiento jurdico que no tuviera poder para hacerse valer
entre los ciudadanos y los aparatos jurisdiccionales?
A propsito de tales cuestiones H. Kelsen sealaba recurdese que las ciencias empricas (naturales y sociales, con otras diferencias entre ellas) responden y se
estructuran a travs del principio de causalidad (si p, causa, es, se produce q, efecto),
mientras que las ciencias normativas (entre ellas el Derecho y, desde ah, la ciencia jurdica) lo hacen a travs del principio de imputacin (si p, debe ser q, ms concretamente

[Link] 100

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

101

si p, norma, debe ser o producirse q, como consecuencia de su aplicacin). Respectivamente, por tanto, proposiciones en indicativo y proposiciones en imperativo.
Ahora bien categora diferencial en el Derecho tal consecuencia y esto es decisivo
no se produce de manera automtica: alguien, el poder judicial como centro de imputacin, es quien junto con los dems operadores debe hacer, frente al que trata
de impedirlo, que la norma produzca efectivamente sus efectos. Incluso en caso de
cumplimiento ciudadano la mayor seguridad hace intervenir a unos u otros operadores
jurdicos institucionales. No hay, pues, en el Derecho una causalidad directa, mecnica, inmediata: hacen falta mediadores. No funciona ah el principio de causalidad sino
el principio de imputacin. Se trata, eso s, en tal imputacin de un deber hipottico,
jurdico, condicional, no de un deber categrico, apodctico, moral.
En tal concepcin, teora pura del Derecho la denomin su autor, no tan pura,
por fortuna ms contaminada/comunicada con lo fctico, segn mi interpretacin
(tendra que pedir disculpas a los ilustres estudiosos de Kelsen por este breve resumen
de tan compleja y debatida posicin), la Grundnorm, norma fundamental kelseniana
como norma de carcter lgico-trascendental, norma hipottica, y norma no positiva
sino sobrepuesta al Derecho puesto, positum, positivo, vendra a poder reformularse
en los siguientes trminos: se debe (o debes) obedecer a la Constitucin para (a fin
de) que tenga validez el ordenamiento jurdico. Es decir, debes obedecer a la Constitucin si quieres que tus actos (contratos, testamentos, demandas judiciales, etc.) y
tus derechos valgan, sean vlidos, tengan validez. Si por los motivos que fueren (por
la mencionada resistencia judicial o por una revolucin poltico-social) el centro de
imputacin se cierra o no funciona, ese Derecho deja de valer, incluso a pesar de
la obediencia a l por los ciudadanos: carente de eficacia (judicial) pierde su validez
(normativa). O, al menos, est en grave trance de perderla. Como se ve, algo de (autolimitado) realismo haba y hay en el judicialismo aunque no tanto como para poder
entre ellos considerarse sinnimos.
Pero sigue abierta la cuestin tambin en el Derecho, o diramos que de manera muy relevante en el Derecho, existe el horror al vaco. En este tipo de anlisis que
yo califico como realismo crtico, sin embargo los jueces, el judicialismo, no son ya se
ha dicho antes la exclusiva legalidad, la nica y ltima realidad. Si amplias mayoras
de ciudadanos no cumplen, no respetan, esas leyes, si los jueces (operadores jurdicos)
en sus ms elevadas, supremas, instancias a su vez no las aplican, tampoco las respetan,
habrn de ser los otros poderes institucionales (legislativo y ejecutivo/administrativo) quienes intervengan, siempre con el apoyo de los poderes sociales que todava
puedan tener detrs, para dar eficaz solucin a esa (casi lmite, compleja y delicada)
situacin que lo es de recuperacin del Derecho y de su validez. Y ello podr llevarse
a cabo, o bien muy difcil tarea en esta hiptesis forzando con los correspondientes aparatos estatales a unos (ciudadanos) y a otros (jueces) a cumplirlas y aplicarlas,
o bien ms efectivo, con mayor legitimacin yendo hacia un cambio controlado,
segn oportuna cadencia, de ese Derecho tan rechazado, orientndolo desde pautas
y criterios demandados, exigidos con mayor o menor fuerza, por el grupo social. Por
supuesto que en ese rechazo (o en la aceptacin) por jueces y ciudadanos pueden o
no concurrir tanto razones de legtima oportunidad poltica como razones de estricta
conciencia tica individual.

[Link] 101

8/6/10 [Link]

 102

Elas Daz

c) Pero si esas dos mencionadas vas de accin fracasan estaramos ya, evitado el
caos, en el central tema kelseniano de la revolucin. As tercer y ms radical nivel de
soporte, proteccin y seguridad para el Derecho, ser en definitiva ese poder social,
con toda su plural complejidad, quien impulsando al (viejo o nuevo) poder institucional en favor de otras leyes, de otro ordenamiento jurdico, incluso actuando como verdadero poder constituyente, proporcionar a la (nueva) legalidad una mayor legitimacin, es decir una mayor adhesin, cumplimiento y aplicacin: y con ello desde esta
perspectiva para la identificacin del Derecho tambin una ms efectiva y autntica
validez. Advirtamos, una vez ms, que sin posible confusin de planos para nada
resultara indiferente a esas categoras definitorias del Derecho (validez/legalidad y eficacia/legitimacin) la dimensin crtica valorativa de la legitimidad tica y poltica, de
la teora y prctica de la justicia, de su justificacin.

3.El hecho y el derecho. Eficacia y validez.

Por qu obedecer?
Es, como se sabe, el propio Kelsen quien tratando en su Teora general del Derecho y del Estado de la norma bsica de un orden jurdico y, ms en concreto, sobre el
cambio de la norma bsica, reintroduce la cuestin de la revolucin (no necesariamente violenta) que en su anlisis es, me parece, fundamental para la ntima conexin
en que aqu estamos entre Derecho y poder. Establece as aqul de modo decisivo, es
decir de modo directo y no colateral, en el arranque mismo de tal anlisis (son textos
bien conocidos y que adopto como los de mayor inters para nuestro tema): Precisamente el fenmeno de la revolucin descubre con toda claridad la significacin de la
norma bsica. No se trata, pues, de una cuestin secundaria, coyuntural, sino de algo
que incide radicalmente en el ncleo duro de lo que es el Derecho.
Los trminos en que se expresa Kelsen son suficientemente claros, pero mostrando creo a su vez algunas de las limitaciones e insuficiencias de la teora pura del
Derecho: la validez de las normas jurdicas queda establecido en ella se encuentra determinada nicamente por el orden al cual las normas pertenecen. Permanecen
vlidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurdico determine. Pero aade enseguida aqul, que sin embargo tal principio nicamente vale en
determinadas circunstancias. Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esa
palabra en su sentido ms general (que englobara tambin los golpes de Estado
sean de un signo o de otro). Esas determinadas circunstancias vlidas lo seran, puede
decirse, de tejas abajo de la pirmide y para situaciones de normalidad y bsica estabilidad. Ah el normativismo kelseniano y el de sus derivados funciona en lneas generales
satisfactoriamente y de l nos hemos beneficiado siempre con gratitud juristas, filsofos del Derecho y todos los ciudadanos.
El problema es de si de tejas arriba (pero no sin repercusiones hacia abajo), es
decir buscando el soporte coherente de la norma bsica (Grundnorm), podr tambin
resultar convincente su invariable aserto de que la razn o fundamento de validez
de una norma est siempre en otra norma y no en un hecho; o que la eficacia es
condicin de la validez, pero no la razn de la misma. Una norma dice Kelsen

[Link] 102

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

103

no es vlida porque es eficaz; es vlida si el orden al cual pertenece tiene, en general,

eficacia. Pero ah precisamente, respecto de esa eficacia general, es donde trada
por l incide con todo su vigor la cuestin de la revolucin entendida como cambio
de orden jurdico cuando la sustitucin esto es lo decisivo para aqul no se hace
en la forma prevista y prescrita por el orden anterior. Puede que sea o no por medio
de la fuerza, admitira en principio Kelsen, aunque con ms frecuencia se refiere a
ella como unida a la violencia: en tal situacin, pero no slo en ella, es donde quizs se
descubre con mayor nitidez la sustancial relacin entre Derecho y poder.
No es, parece, muy habitual que una revolucin cambie de orden jurdico hacindolo en la forma prevista y prescrita por el orden jurdico-poltico anterior. Se califique
o no de revolucin, un buen ejemplo de cambio profundo habra sido en Espaa el
advenimiento y proclamacin de la segunda Repblica en 1931. En este mismo sentido hago aqu este brevsimo inciso para sealar que, en coherencia con estos y otros
parmetros, la transicin espaola a la democracia y la propia Constitucin de 1978, al
proceder formalmente (no tanto realmente) de la anterior ley para la reforma poltica
de la norma a la norma, qued dicho, no habra sido (admitmoslo!) una revolucin; pero si una muy profunda reforma para la ruptura hecho social, presin
popular que, sin embargo, habra derribado las bases jurdicas y polticas (no tanto
las sociales y econmicas) del precedente orden dictatorial.
La revolucin establece un nuevo Derecho, una nueva Constitucin sin que, en los
trminos de Kelsen, el nuevo orden jurdico se haya producido y establecido segn
la forma prevista y prescrita por el orden anterior. Es, pues, el hecho de la revolucin,
no las viejas normas, quien va a crear y dar validez a las nuevas normas. El poder de
la revolucin es quien va a hacer que esas nuevas normas valgan, tengan validez. Ello,
desde luego, no concuerda para nada con la teora pura de aqul de norma a norma, no de hecho a norma (ni con otras tajantes escisiones entre ser y deber ser) pero
creo que tampoco concuerda mucho con dicha teora lo que, no sin ambigedades de
fondo, l mismo se ve casi obligado a reconocer. Recordar slo algunos de los textos
de Kelsen en este sentido, remarcando de todos modos que no estoy proponindome
aqu una ms certera reinterpretacin de aqul sino nicamente su hipottica relectura
para esa substancial relacin entre Derecho y poder. Desde el punto de vista jurdico,
el criterio decisivo de una revolucin seala siempre Kelsen es que el orden en
vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo en una forma no prevista por
el anterior. Comnmente hace tambin observar los nuevos hombres a quienes la
revolucin lleva al poder nicamente anulan la Constitucin y ciertas leyes de significacin poltica superior, poniendo en su lugar otras normas. Una gran parte del viejo
orden jurdico permanece vlida, incluso dentro del marco del nuevo orden. Pero
la frase permanece vlida advierte Kelsen respecto de este supuesto no ofrece
una descripcin adecuada del fenmeno. nicamente los contenidos de tales normas
son los que no cambian, no esta que pongo en cursivas es la expresin exacta de
aqul su razn de validez. Dejan de ser vlidas en virtud de haber sido creadas en la
forma prescrita por la vieja Constitucin (...) Si ciertas leyes promulgadas bajo el imperio de la vieja Constitucin continan siendo vlidas bajo la Constitucin nueva, ello
nicamente es posible porque la nueva Constitucin insiste les confiere validez,
ya expresa ya tcitamente.

[Link] 103

8/6/10 [Link]

 104

Elas Daz

Terminara con algunas ltimas palabras y reflexiones suyas, de si cabe an

mayor contundencia: Ello revela cmo todas las normas del viejo orden son privadas
de su validez dice por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda
con el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez nicamente de
facto, sino tambin de iure [advierto que estas cursivas son asimismo del propio Kelsen]. Ningn jurista sostendra que incluso despus de una revolucin victoriosa la
vieja Constitucin y las leyes fundadas en sta permanecen en vigor, por el hecho de
no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista
habr de presumir que el viejo orden al cual ya no corresponde realidad poltica
ninguna ha dejado de ser vlido, y que todas las normas que tienen validez dentro
del nuevo, reciben sta en forma exclusiva de la nueva Constitucin. De lo anterior se
sigue, desde el punto de vista jurdico, que las del viejo orden no pueden ya reputarse
como vlidas. La verdad es que ante las tan poderosas razones alegadas por el mismsimo Kelsen se comprende que despus no le habra de resultar nada fcil seguir
diferenciando con tanta radicalidad entre condicin (que de hecho se convierte en imprescindible) y razn de la validez. Desde otro punto de vista cuestionada la razn
no faltar quien diga que ni una ni otra seran hoy quizs absolutamente suficientes. A.
Calsamiglia dej bien apuntado, entre nosotros, como tales limitaciones kelsenianas
aparecen en otros diferentes momentos de todo sistema jurdico.
Aunque en estas cuestiones aqul siempre permaneciera invariablemente fiel a los
postulados de su teora pura (la razn o fundamento de validez de una norma est
siempre en otra norma, nunca en un hecho) o, incluso, quisiera entender de diferente
modo esos u otros textos sobre el hecho de la revolucin, a mi juicio a partir y en base
de esos planteamientos suyos pueden muy bien obtenerse importantes apoyos directos
e indirectos para esa substancial conexin entre Derecho y poder: en definitiva, entre
el hecho del poder y el hecho del Derecho, aunque este se exprese en normas. De esto
reitero es de lo que se trata aqu, de resaltar ms esa inseparable relacin y no
lejos de mis aspiraciones de fijar doctrina alguna sobre el gran Kelsen. No pretendo responsabilizarle de mis propias argumentaciones y conclusiones. Lo que yo aqu
sealara es que la norma bsica segn la cual se debe obedecer la Constitucin para
que el ordenamiento jurdico tenga validez implica ya, segn no pocos intrpretes, el
reenvo ineludible a un substrato fctico: al hecho de la necesaria obediencia a aqulla,
al hecho de un necesario consenso (consentimiento) o, de manera ya ms directa y
decisiva, al hecho de la obediencia sin ms a las determinaciones del poder legtimo
o ilegtimo que precisamente haya logrado dotar de eficacia social y judicial a sus
normas jurdicas. El hecho pues como substrato de la norma: del poder como hecho
a la norma como hecho (como un ser que impone un deber ser). Es decir, del
normativismo al realismo crtico, pero ambos en conexin y evitando otros acrticos
realismos.
La Grundnorm segn la cual debes obedecer la Constitucin, debes considerarla
vlida si quieres que tus actos valgan jurdicamente, si quieres que tus actos tengan
validez, se resuelve siempre en ltima instancia en la norma bsica segn la cual debes
obedecer la Constitucin y las normas jurdicas que de hecho logran hacer que tus actos valgan (y ello, como veamos, se advierte con mayor rotundidad al tratar del hecho
que supone un cambio revolucionario). Es decir, debes obedecer la Constitucin y

[Link] 104

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

105

las normas que precisamente tienen la fuerza, el poder (institucional y social) capaces
como quieres de proteger con eficacia tus acciones y pretensiones, tus derechos.
Para tener derechos tienes que reconocer al Derecho. Jurdicamente (otra cosa es la
tica) debes, pues, obedecer a quien de hecho tiene el poder de hacerlos efectivos, de
hacerlos respetar. Ese sera el significado real (realista) de la validez. Si la vieja Constitucin ya no tiene tras de s la fuerza, el poder, ser la nueva Constitucin, con fuerza,
con poder, la que kelsenianamente se habr de obedecer. Eso es lo que, a mi juicio,
otorga validez (y no mera vigencia y existencia) al Derecho. Con Kelsen (a pesar de
Kelsen) se puede llegar, como se ve, a los aledaos mismos del poder. Y H. Heller,
por su parte, sealar que Derecho y poder son dos caras de la misma moneda, dos
realidades inseparables.
Obedecer al Derecho es, en definitiva, obedecer al poder: al que legisla, al que
puede legislar, y al que puede hacer que en concreto mis actos valgan jurdicamente.
O en otros trminos, el Derecho es el poder y las determinaciones de l: hecho fundante bsico lo denomina, desde Kelsen hacia Heller, pero ms referido al poder
institucional que al poder social, G. Peces-Barba. Vinculando ambas dimensiones, a
mi juicio con base ms radical en la segunda de ellas, esa decisiva presencia del poder
(de los poderes resultantes de sus complejas interrelaciones) es algo que se muestra
tanto en su expresin procedimental como en sus contenidos materiales. Se puede muy
bien asumir con Foucault que el poder penetra de modo profundo microfsica del
poder en toda la red de la sociedad.
Pero entendido as more realista el Derecho, lo que tambin enseguida resulta
fundamental destacar, con elemental uso de la polisemia, es que el Derecho vlido
(ciencia del Derecho) no vale para lo mismo (sociologa del Derecho) ni vale lo mismo
(filosofa del Derecho). Y que la legalidad implica coherentes y diferentes interrelaciones (aludidas al principio de estas pginas) con la legitimacin y con la legitimidad,
por utilizar mis habituales denominaciones. Hay poderes sociales y ordenamientos
jurdicos a los que cabe reconocer mayor legitimidad (crtica) y otros del todo ilegtimos donde no existen los mnimos controles para evitar el abuso y la arbitrariedad, la
prepotencia del poder y la negacin de los derechos humanos. Es decir, hay poderes
y ordenamientos jurdicos ms concordes con la justicia (derivada, a mi juicio, de la
libertad, la igualdad y la solidaridad) y otros que, en diferentes graduaciones, se podran sin duda calificar de injustos. Para mayor claridad semntica y conceptual, pero
sin inamovible rigidez, se puede adscribir el trmino legitimidad a la filosofa poltica
y el de justicia a la filosofa moral. Y ambos con diferenciada aplicacin a la filosofa
jurdica.
En otro orden de cosas, no estara de ms sealar que una teora del Derecho como
la que, slo a muy grandes rasgos, se viene pergeando aqu desde la perspectiva del
realismo crtico y la substancial vinculacin entre Derecho y poder (parte primera de
la filosofa jurdico-poltica, la segunda sera la teora de la legitimidad y de la justicia),
habra de tener por supuesto un especfico desarrollo en concretos y consecuentes programas docentes y de investigacin. Seran en buena medida diferentes (ms
amplios) de los que, por un lado, se prefieren hoy desde ciertas perspectivas neoformalistas de varia conformacin y ms an, por otro, desde los enfoques y presupuestos
provenientes de unas u otras doctrinas de carcter iusnaturalista.

[Link] 105

8/6/10 [Link]

 106

Elas Daz

Me referir, como smbolo, a una sola cuestin en cada uno de esos sectores. La
primera para resaltar que esa teora (realista) del Derecho podra y debera seguir tratando, por supuesto, la mayora de los temas actuales de carcter ms interno, cientfico jurdico, pero incorporado otros, hoy menos frecuentes pero muy necesarios, de
carcter ms histrico y sociolgico: as en la relacin Derecho-poder poniendo de
manifiesto la complejidad de ste (y de aqul), diferenciando por ejemplo entre agentes
con gran poder (econmico-meditico, etc.) y agentes sin poder (minoras marginadas,
etc.), as como su tan desigual presencia en el mundo del Derecho. Con la sociologa
del Derecho casi del todo ausente en nuestros planes de estudio se vera por ejemplo con mayor nitidez que argumentar sobre el Derecho, es tambin argumentar sobre
el poder y que si el Derecho racionaliza a la sociedad, tambin racionaliza al poder.
La segunda para clarificar entre otras cosas a qu tipo de moral se alude cuando
se habla hoy de la crisis del positivismo jurdico y de, por el contrario, la relacin necesaria entre aqulla y el Derecho. Y algo parecido ocurre respecto de los principios
que, se seala, deben aplicar jueces y operadores: se trata de la moral positiva legal
(legitimidad legalizada incluida la constitucional), de la moral positiva social (legitimidad eficaz), de la moral (o legitimidad) crtica? A mi juicio, en algunas importantes
posiciones actuales esto no queda, con frecuencia, ni medianamente claro y es fuente
constante de graves confusiones.
Desde tal perspectiva realista resulta de todo punto necesario volver siempre a recordar en una a modo de recapitulacin sectorial que legitimacin es un concepto
de base emprica, un resultado fctico de aceptacin y seguimiento social referido a una
determinada legalidad, a un concreto ordenamiento jurdico e institucional, y tambin
a una u otra perspectiva de legitimidad, a uno u otro sistema de valores. Pero esto es
decisivo en cuanto tal resultado fctico, tal legitimacin puede lograrse por muy diferentes, pero no indiferentes, vas: por las de la autonoma moral, el convencimiento y la
argumentacin racional, es decir la libre decisin y participacin (a mi juicio, sin duda,
las vas ms legtimas) pero tambin por las del engao, la corrupcin o, incluso, el terror
(ilegtimas e injustas en diversidad de escalas y, por desgracia, a veces, en parcial convivencia con las del modelo anterior). Resulta, pues, evidente que esos diferentes modos
fcticos de legitimacin con tan graves connotaciones no pueden, ni deben, substraerse a
la crtica, al juicio de valor de esas no indiferentes concepciones de la legitimidad.
Hara observar asimismo aqu, sin entrar ahora en mayores disquisiciones, que
a mi juicio en Weber la creencia social en la legitimidad de una legalidad es todava
propiamente legitimacin; otra cosa es que su modelo de legitimidad legal-racional
fuese quien en el mundo moderno encontrase mayor legitimacin precisamente por
ser as lo creo tambin yo ms legtimo, ms justo, por avanzar no slo en eficacia
y previsin sino sobre todo y principalmente en autonoma personal y participacin
real. El realismo crtico aqu defendido no es pues, en cuanto tal, conformismo indiferenciado y acrtico respecto de uno u otro poder: podra ir as de verdad ms all de
los viejos iusnaturalismos, especialmente del iusnaturalismo teocrtico, pero tambin
de los menos viejos reductivos y excluyentes iuspositivismos, especialmente del positivismo tecnocrtico.
En virtud de todo ello habra creo otra conclusin de lo reseado hasta
aqu: que el respeto a la ley, que incluye obediencia, su legitimacin que es la base

[Link] 106

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

107

de su legalidad (realismo), exige tambin por coherencia interna plantear los

problemas de fondo de la legitimidad, estos que son ms propios y especficos de
la filosofa jurdica y poltica (realismo crtico). Y ello porque todo sistema de legalidad/legitimacin lleva dentro de s uno u otro sistema de legitimidad. Se trata, en
sntesis, de determinar cundo y en qu condiciones merece de verdad la ley el respeto de todos y cada uno de los ciudadanos. Eso empieza a ocurrir a mi juicio base
fundamental cuando estos con autonoma moral pueden realmente participar y
decidir en libertad. El imperio de la ley as producida y el consecuente respeto a los
derechos humanos all implicados constituyen, a mi juicio, el ms respetable pero
no inapelable criterio (tico) de legitimidad y de su derivado sistema de legalidad:
a ello es a lo que yo vengo desde siempre denominando Estado social y democrtico
de Derecho.

4.Estado democrtico de Derecho.

Constitucin ylegislacin
Hemos hablado hasta aqu del Derecho y del poder. Ahora precisamente por reconocida esa su ntima e interna relacin habra ineludiblemente que indagar sobre
cmo puedan hacerse ambos ms legtimos y ms justos (incluso desde ah ms operativos y eficaces) empezando por considerar para ello los medios e instrumentos normativos e institucionales de que disponemos. No todo Derecho ni todo poder incorpora y
simboliza el mismo grado de justicia (o injusticia) y de legitimidad (o ilegitimidad). Se
podra decir que, en definitiva, se trata de diferenciar entre poder con (como) legalidad
y poder con (como) legitimidad, o sea entre potestas y auctoritas, entre con Weber
Macht y Herrschaft.
En Fragmentos para una teora de la Constitucin, obra de 2007 en la que sus tres
autores, J. Aguil Regla, M. Atienza y J. Ruiz Manero parten dicen de los
mismos presupuestos tericos y persiguen una misma meta, se puntualiza para una
vlida iniciacin de este tema que el rtulo Estado constitucional, obviamente, quiere
decir algo distinto a Estado en el que est vigente una Constitucin. Y, apoyndose
en Bovero, aade as concretamente M. Atienza, autor del captulo donde va esa
afirmacin que comparto y donde Constitucin equivaldra a ordenamiento jurdico,
a Derecho sin ms en su rea ms general e incluso fundamental: Constitucin, en su
sentido ms amplio, hace referencia a la estructura de un organismo poltico, de un Estado: al diseo y organizacin de los poderes de decisin colectiva de una comunidad;
as entendida (y recuerda as es como entiende el trmino, por ejemplo, Kelsen)
cualquier Estado o unidad poltica tendra una Constitucin. Pero a partir de ah
precisa enseguida Atienza en un sentido ms estricto tal y como la expresin suele
usarse en la poca contempornea, una Constitucin supone dos requisitos ms: una
declaracin de derechos y una organizacin inspirada en cierta interpretacin del principio de separacin de poderes. Es casi literal recurdese el art.16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de la revolucin francesa de 1789: Toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes determinada, carece de Constitucin.

[Link] 107

8/6/10 [Link]

 108

Elas Daz

En un muy antiguo artculo mo, de 1968 en Cuadernos para el Dilogo, sobre esta
histrica importantsima Declaracin de derechos (despus tal trabajo ampliado y recopilado en 1978 en mi ya mencionado libro Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico) ya acoga yo esa misma diferenciacin subrayando que, si bien todo Estado
tiene una con minscula constitucin material, la que sea, en cambio en sentido
estricto y formal el trmino Constitucin habra de entenderse como sinnimo de Estado constitucional o, si se prefiere deca yo all como sinnimo de Estado de Derecho. Es decir, como escribe aqu Atienza, que todo Estado o unidad poltica tendra
una Constitucin pero que no todo Estado sera Estado constitucional. Hablando de
mi filosofa jurdica como se me ha ordenado precisamente por l no puedo por
menos de rememorar una vez ms el invariable comienzo de aqul mi primer libro en
las muy especiales circunstancias de 1966: No todo Estado es Estado de Derecho.
Y segua all: Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que
todo Estado funciona con un sistema normativo jurdico (...) Y, sin embargo, decimos,
no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurdico, de un sistema
de legalidad, no autoriza a hablar sin ms de Estado de Derecho. Designar como tal
a todo Estado, por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurdico,
constituye una imprecisin conceptual y real que slo lleva a veces intencionadamente al confusionismo. Lo mismo podra decirse de manera casi redundante, ayer
y hoy, respecto del Estado constitucional.
En la trastienda poltica de esta cuestin en nuestro pas en aquellos complicados
tiempos lo recuerdo para los menos historicistas de los ms jvenes, pero tambin
para los ms ahistoricistas de los menos jvenes estaba el famoso informe sobre El
imperio de la ley en Espaa que la Comisin Internacional de Juristas haba preparado
y editado en su sede de Ginebra en 1962 (pero aqu distribuido clandestinamente)
donde quedaba bien claro y probado lo evidente: que el rgimen de Franco no era para
nada un Estado de Derecho, como contumaz e intilmente se pretenda en la rplica
oficial Espaa, Estado de Derecho, redactada y ampliamente difundida (1964) por el
Servicio Informativo Espaol del correspondiente Ministerio dirigido a la sazn por
el catedrtico de Derecho Poltico M. Fraga Iribarne. En aquel mismo ao de 1962,
en febrero, el gobierno espaol se haba atrevido a solicitar formalmente su posible
vinculacin con la Comunidad Econmica Europea susceptible se deca all de
llegar en su da a la plena integracin, peticin que durante todo el periodo franquista
fue siempre diplomticamente aplazada (denegada) por incumplimiento de los mnimos democrticos exigidos. As se pona de manifiesto en el documento producido
por buena parte de la oposicin poltica espaola del exilio y del interior reunida en
Munich en junio de 1962 (el famoso contubernio).
En este contexto y a propsito de tales debates acadmicos y polticos, en algunos
trabajos mos publicados desde 1963 yo vena insistiendo en las exigencias que la ciencia jurdica europea consideraba propias del Estado de Derecho, notas que despus
quedaban asumidas en mi ya mencionado Estado de Derecho y sociedad democrtica (de
1966) libro que fue inmediatamente secuestrado por orden del Ministerio de Informacin. Yo no hablaba all expresamente de Espaa, slo sealaba lo que, a mi juicio,
desde posiciones democrticas era y deba ser aqul, por lo que el Tribunal de Orden
Pblico finalmente tuvo que autorizar su pblica distribucin y circulacin. Pareca,

[Link] 108

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

109

en efecto, un tanto extrao e incongruente que se secuestrara y prohibiera un libro sobre el Estado de Derecho en un pas cuyo gobierno precisamente pretenda encontrar
legitimacin internacional para l como un Estado de Derecho (Seal indeleble tal
autorizacin judicial, y otras actuaciones similares, de que estbamos ya en un Estado
de Derecho!, gritaban alborozados los reducionistas de este y/o los modernizadores
del rgimen). Pero es cierto que yo tambin describa y criticaba all las doctrinas jurdicas y polticas que haban inspirado y sostenido a los Estados totalitarios del nazismo
alemn y del fascismo italiano. Para el Estado espaol de los aos sesenta resultaba
insoportable que, incluso alegando el desarrollismo tecnocrtico, no se le reconociera
por lo que intil e infundadamente por entonces simulaba ser: un Estado constitucional y un Estado de Derecho; y que, adems, se le recordaran doctrinas y actitudes en
muy amplia medida coincidentes con lo que l mismo expresamente haba sido hasta
pocos aos antes, pero todava con base para que se le pudiera identificar con lo que
intilmente por entonces simulaba no ser (una dictadura).
En cualquier caso y volviendo al tema general y principal en que estamos aqu, en
dicha obra de 1966 que ha sido bsica en mi filosofa jurdica y poltica yo resuma las caractersticas generales que corresponden, como exigencias imprescindibles,
a todo autntico Estado de Derecho. stas, que despus se explicitaban y ampliaban
a lo largo del libro, eran verdaderamente lo contrario del rgimen franquista. Eran
tales notas las siguientes: a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad
general; b)Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c)Legalidad de la
Administracin: regulacin por la ley y control judicial; d)Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacin material.
Como se ve, en principio son substancialmente las mismas caractersticas que
Atienza atribuye a un concepto de Constitucin que es propio en la poca contempornea de un Estado constitucional. Seguiramos, pues, con la identidad entre ambos modelos prescriptivos, el Estado de Derecho y el Estado constitucional. Pero hoy
para tiempos recientes, apunta aqul parece exigirse algo ms: tal vez una
Constitucin extremadamente invasora, de la que despus tambin se habla all? En
este caso habra que preguntar: Es esta concepcin de la Constitucin la que trata de
imponerse, subrayo, como doctrina nica y de manera casi obsesiva en no pocas de
las actuales mimticas y excluyentes apologas acrticas de la frmula del Estado constitucional de Derecho? Y tambin quin ser el encargado de dirigir y llevar a cabo
tal invasin, la doctrina, el poder judicial? Recurdese que la doctrina de algunos
finos juristas ya ha encumbrado a los jueces nombrndoles los seores del Derecho.
Volveremos enseguida sobre estas y otras conexas cuestiones.
Por el momento yo querra nicamente llamar la atencin (en relacin con la necesaria, imprescindible, presencia de la Constitucin) sobre otros breves pasajes de aquel
viejo libro mo, trasunto por supuesto de lo que era teora comn en la mejor bibliografa europea de la poca. Por un lado para sealar que, al hablar all del imperio de
la ley, de modo expreso ya se inclua siempre en ella a la Constitucin (como, por lo
dems no poda por menos de ser). Este era mi texto: La ley ordinaria se conexiona
y subordina a la ley fundamental (Constitucin) y el control de constitucionalidad de
las leyes asegura precisamente esa conexin y subordinacin. Leyes y Constitucin y
esta, pues, como autntica y bsica norma jurdica. Por otro lado, unido a lo anterior,

[Link] 109

8/6/10 [Link]

 110

Elas Daz

para afirmar la no omnipotencia pero s la primaca del poder legislativo, creador del
Derecho, frente a los poderes ejecutivo y judicial, aplicadores del mismo: es decir, imperio de la ley. Y en ese contexto es la principal pregunta que all de modo expreso
me formulaba habra base en este sistema para un absolutismo del legislativo, una
falta de control y de limitacin sobre la creacin del Derecho realizada por el Parlamento? La respuesta debe ser evidentemente negativa: el poder legislativo est limitado por la Constitucin y por los Tribunales, ordinarios o especiales segn los sistemas,
que velan por la garanta de la constitucionalidad de las leyes. Es decir, espacio para
la legislacin y para la Constitucin no separados ni escindidos sino mucho ms vinculados y coordinados, aunque en normativa subordinacin.
Si el Estado de Derecho (democrticamente entendido, soberana popular) es as
imperio de la ley, resulta evidente que aqul es y habr de ser por encima de ello imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitucin. Desde este punto de vista
resulta obvio (casi tautolgico) que todo Estado de Derecho sera por utilizar la tan
interiorista terminologa hoy en uso, adems de Estado legislativo de Derecho, tambin, ms arriba, Estado constitucional de Derecho. El poder legislativo, poder prevalente sobre el ejecutivo y el judicial en el mbito del poder constituido, es y debe ser
un poder a su vez subordinado a la Constitucin. Para controlar motivadamente esto
existen, con diferentes formas y poderes, los tribunales de efectos constitucionales: indicara que mis preferencias sobre ello no estn por el modelo norteamericano (jueces
ordinarios, 1805) pero tampoco por el britnico Westminster puro (Parlamento) sino
ms bien en la direccin de Canad y, creo, Suecia (segundas lecturas legislativas, etc.).
Sin olvidar que todos aquellos poderes en cuanto poder constituido estn y deben as estar subordinados en ltima instancia al poder constituyente, supremo poder
soberano, que es quien, por los procedimientos establecidos (de las exigencias ticas
y polticas de otras vas se hablar despus) podra asimismo comenzar por revisar y
reformar la propia Constitucin: mejor, por lo tanto, que esta no sea en exceso rgida
(para el trasfondo terico de estas cuestiones reenvo, entre otra bibliografa, al libro
de Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente,
1985: ah, entre otras cosas, el debate sobre el alcance de la revisin total que se
establece en el art.168 de nuestra Constitucin).
Es verdad que en el pasado en cualquier caso un pasado anterior al segundo
decenio del sigloxx que ve la inicial consolidacin del Estado de Derecho se ha tendido a definir de manera no expresa pero s de modo reductivo a la Constitucin con
un carcter meramente programtico, es decir no prescriptivo, no (ms o menos) directamente normativo. Frente a tales reducciones, el entendimiento de la Constitucin
como norma jurdica, con todas las mediaciones y reservas que la prudencia (incluso la
jurisprudencia) autorice o permita introducir, me parece una conquista a todas luces
muy positiva y por completo coherente con el mejor Estado de Derecho.
Los juristas, de todos modos, no deberan disminuir ms all de la cuenta (jurdica)
esa significacin y esa funcin, poltica y socialmente muy relevante, adjudicada y de
hecho impulsada por las Constituciones en ese conflictivo pasado del sigloxix y parte
del xx. La prueba indudable es lo mucho que se luchaba en esos tiempos por la Constitucin, su tan emotiva simbologa en el inconsciente colectivo (fiestas y plazas de la
Constitucin por doquier) y seal muy decisiva la prisa que se daban los enemigos

[Link] 110

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

111

de ella para, ac o all, derogarla, destruirla o falsearla en cuanto podan. Un ejemplo

eminente entre nosotros ha sido, en este sentido, la Constitucin de Cdiz de 1812.
Se dice ahora que en esas pocas (Estado legislativo) lo nico o lo importante eran las
leyes (alguno dira que lo realmente importante eran los reglamentos!) pero tambin
lo eran, a pesar de todo, las Constituciones. Mayor aproximacin, pues, entre legislacin y Constitucin, es lo que vengo subrayando o demandando en estas pginas. Sin
excluir otras discrepancias, coincido no obstante con Ferrajoli en que ambas dimensiones forman parte del mismo amplio mundo comn del positivismo jurdico: del mismo
mundo metodolgico y, yo dira, que tambin del mismo mundo histrico.
Todas estas puntualizaciones vienen aqu y ahora a cuento de mis fuertes reservas
asumido crticamente tal proceso histrico frente a la, en nuestros das tan en
auge, extremosa contraposicin doctrinal que de modo esencialista (iusnaturalista?)
quiere establecerse por algunos exgetas entre un casi perverso Estado legislativo de
Derecho y un casi perfecto Estado constitucional de Derecho (entronizando ste, despus aludir asimismo a la interiorista suplantacin que se propone por aquellos con
respecto del Estado democrtico de Derecho). En esa perspectiva se demonizara al
primero como producto espurio de los polticos (los parlamentarios) y de las mayoras
y se deificara al segundo como resultado excelso (con excelencia) de la obra hermenutica de sabios minoritarios juristas.
Sin prescindir en trminos concretos de la crtica, yo sin embargo por principio y
por coherencia como vengo diciendo aproximara mucho ms ambas instancias,
Constitucin y legislacin. La Constitucin no debe ser apriorsticamente utilizada
contra la legislacin. En definitiva, la procedencia, la gnesis, la raz de una y otra no es
tan radicalmente diferente u opuesta, (la soberana popular), sin que con ello se niegue
para nada, entre otras circunstancias, la superior calidad de la cantidad procedimental
acogida en la Constitucin. Es curioso e interesante recordar, por otro lado, cmo en
aquellos aos iniciales de nuestra transicin a la democracia algunos actuales destacados (neo)constitucionalistas figuraban entonces entre los ms escpticos o negadores
de las cualidades y potencialidades del texto de 1978. Reenvo sobre ello a mi ensayo
de 1998, Las ideologas de (sobre) la transicin, despus revisado y ampliado en mi libro
tica contra poltica. Los intelectuales y el poder (1990).
Para aquella concepcin positiva (pero no invasora) de la Constitucin que
hago ma, todo Estado de Derecho sera as, a la vez, Estado constitucional, legislativo, administrativo y judicial, de Derecho: son todas ellas dimensiones internas de tal
tipo de ordenamiento jurdico (acerca de cmo mejor proteger unos u otros derechos
fundamentales), dimensiones por lo dems no exentas de fuertes querellas entre s y
entre sus cultivadores y profesionales. Dentro de l, por supuesto, la Constitucin
es en la perspectiva de la ciencia jurdica la norma fundamental, a no confundir
de todos modos, como ya vimos, con la kelseniana Grundnorm (de carcter lgico
trascendental) con planteamientos que reenvan a la conexin entre Derecho y poder
y en la perspectiva de la filosofa jurdica a la valoracin crtica de ambos. La primera expresa ante todo la realidad del Derecho (el poder), la segunda su racionalidad
(teora de la justicia). sta implica ya su apertura externa a la consideracin de qu,
cuales sean, los derechos a proteger, as como de las condiciones sociales, econmicas,
polticas y culturales en que uno u otro Estado de Derecho se inserta: bien para su

[Link] 111

8/6/10 [Link]

 112

Elas Daz

conservacin o para su transformacin desde las coherentes exigencias ticas de toda

sociedad democrtica con base siempre en la libre autonoma moral individual. Y esa
perspectiva de teora de la justicia habr, pues, que diferenciar siempre a pesar de
todas sus dificultades entre disvalores inicuos, para oponerse a ellos, y valores (ms)
justos procurando su progresiva implantacin.
Quiero decir tambin con todo ello que el actual Estado constitucional de Derecho no debe (ni puede) contraponerse al denominado Estado legislativo de Derecho, ni ser entendido como sustitutorio sino como complementario interno del Estado
democrtico de Derecho. Pero esta es (im)precisamente la tesitura ambigua en que
se mueve gran parte de la filosofa jurdico-poltica actual. Afirmada la superioridad,
como norma fundamental, de la Constitucin, me parece necesario insistir en que corresponde a la norma legal, al Derecho positivo creado por la representacin de la
soberana popular (al Parlamento, pues, y no al poder judicial), la primera y principal
interpretacin, concrecin y realizacin de aqulla. Imprescindible en este contexto
debera resultar obvio advertirlo la crtica y autocrtica para la siempre abierta
revisin y transformacin de tal Derecho positivo, as como para la necesaria reforma
y autentificacin de las instituciones jurdico-polticas de la democracia deliberativa,
participativa y representativa (Parlamento, partidos polticos, sistemas electorales, etc.)
y, por lo tanto, del mismo Estado democrtico de Derecho. Este, no se olvide, implica
siempre la doble participacin que caracteriza a la democracia: libre participacin en
las decisiones, igual participacin en los resultados (en los derechos fundamentales).
Mis cautelas y mis advertencias crticas frente al mimtico entusiasmo actual por
la frmula del Estado constitucional de Derecho surgen y aumentan a causa de una
doble interrelacionada prevencin: por un lado, en la medida como digo en que
ste implique y favorezca una real infravaloracin de las instituciones legislativas democrticas y, por otro (derivado de ah), en cuanto que la interpretacin y aplicacin
de los superiores principios y valores constitucionales pretendan atribuirse y reducirse
de manera casi exclusiva o muy predominante a las meras instancias y criterios de los
rganos judiciales. Entre estos y aquellos, imprescindibles los principios y los jueces,
estn y tienen que estar, con toda su fuerza y legitimidad, las normas legales (legislativo
estatal nacional o, cada vez ms, supranacional, Unin Europea y dems) que, entre
otras cosas, aseguren en todos los rdenes un trato mucho ms igual. El Parlamento
lo reitero es, a mi juicio, el primer y prioritario interprete de la Constitucin.
La invocacin al Estado constitucional de Derecho de ningn modo puede servir
como pretexto para puentear, obviar, al Estado legislativo de Derecho, ni invocando
la aplicacin directa de las normas constitucionales puede por tanto valer como
disfraz ideolgico para un reductivo Estado judicial de Derecho, poco acorde con
la legalidad (incluida la constitucional) y la democrtica legitimidad. En tal situacin
todos los conflictos y luchas polticas se trasladaran entonces (an ms) al interior del
poder judicial. Para que quede bien claro todo lo anterior as lo espero recordar
que hace ya muchos aos, defendiendo como hoy la funcin creadora (incluso alternativa) no de mera subsuncin mecnica del juez, puse por escrito que a mi juicio donde
mejor y de modo ms coherente funciona una necesaria magistratura democrtica
es precisamente en el marco siempre abierto y crtico de una precedente legislatura
democrtica. Por cierto que, a propsito de estas cuestiones, vengo con frecuencia

[Link] 112

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

113

insistiendo, sin xito hasta el momento, en lo interesante que ser llevar a cabo una
investigacin, un anlisis de fondo (tesis doctoral o estudio posdoctoral) de carcter
comparativo con sus pros y contras, con sus concordancias y divergenciasentre los
modelos del juez alternativo (de ayer) y el juez garantista (de hoy).

5.La justificacin tica de la democracia.

Mayoras yderechos humanos
Pero el Estado de Derecho aunque as lo parezca no es slo cosa de juristas,
nica y exclusivamente, una cuestin jurdica. En traslacin de la vieja crtica al neopositivismo analtico, tambin dira yo aqu que hay ms cosas en el cielo y en la tierra
de las que se suean en la ciencia jurdica, an ms en la dogmtica jurdica. No es
ni real ni racional que el Derecho aparezca y permanezca solo, aislado, pretendidamente puro. Evitando la simplicidad de ciertos reduccionismos instrumentalistas, es
verdad que el Derecho y el Estado se producen como medios pertinentes, pienso que
imprescindibles, para un fin ms esencial: en expresin bblica, no se hizo el hombre
para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos. Y a quienes en rigor
ms importa que aquel exista, funcione y sea real y formalmente respetado no es tanto
aunque tambin a los gobernantes (as, en definitiva, ms y mejor controlados)
sino a los ciudadanos, a sus derechos, libertades y necesidades. Y muy especialmente
les interesa tendra que interesar a aquellos que pueden protegerse menos, o nada,
por sus propios medios, empezando por los de carcter econmico. Como sugiere
Foucault, el poder no sabemos exactamente quin lo tiene, pero s sabemos quin
no lo tiene: la respuesta, con todo, no debe ser slo sectorial, en red, sino tambin
institucional, estatal.
Pero para que se produzca esa libre adhesin cvica, es necesario, requisito decisivo, que tales demandas, exigencias ticas y sociales, frente a las prepotencias pblicas pero tambin privadas, se encuentren efectivamente reconocidas y garantizadas
por el Estado de Derecho: por unas normas jurdicas, Constitucin, leyes, decisiones
administrativas y judiciales, que de verdad incorporen contenidos prescripciones
concordes con la proteccin y realizacin de tales derechos fundamentales. Estos, los
derechos fundamentales, constituyen la razn de ser del Estado de Derecho, su finalidad ms radical, el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurdicos y
polticos que componen aqul. La democracia, doble participacin es y debe ser en
ello he insistido aqu y tambin en otros escritos mos adems de participacin en la
toma de decisiones, demanda de participacin en los resultados, es decir en derechos,
libertades, necesidades.
El Estado de Derecho es la institucionalizacin jurdica de la democracia poltica,
siempre entendida sta, la democracia, como proceso abierto en el tiempo derivado de
las instancias ticas de autonoma moral individual y de dignidad del ser humano como
ser de fines. El Estado de Derecho, en esa su emprica y tambin racional vinculacin
e interrelacin con la democracia, lo que hace es tratar de convertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad: y en concreto, institucionaliza de uno u otro modo
esa participacin en decisiones y en resultados, es decir garantiza, protege y realiza (en

[Link] 113

8/6/10 [Link]

 114

Elas Daz

una u otra medida segn tiempos y espacios, historia y lugar) unos u otros derechos
fundamentales: desde las libertades cvicas y las garantas penales a las de carcter
social, econmico y cultural para todos los ciudadanos y, con especial sensibilidad,
tambin para las minoras y los agentes sin poder. Es ah, en ese proceso histrico,
donde se insertan los modelos del muy incipiente y discriminatorio Estado liberal y,
posteriormente, del Estado social con muchas mayores cotas de igualdad. Junto con
otras manifestaciones que en esa lnea y con otros rtulos pudieran en el futuro configurarse, aquellas constituyen plurales fases, momentos, dimensiones, con muy diversas
connotaciones e implicaciones, de lo que con exigentes razones podramos en nuestro
tiempo denominar y proponer prescriptivamente (utopa racional) como democracia y
como Estado democrtico de Derecho.
Pero la democracia, tal y como se viene resaltando aqu, no es pues algo que slo
tenga que ver con el mundo de la poltica. Menos an, es aquella un exclusivo sistema
de carcter tcnico procedimental, que tambin lo es y tiene que serlo, aunque evitando siempre degradarse en simples reducciones economicistas y/o mercadistas de ella.
Con frecuencia tales reducciones tericas propician, por lo dems, fcticas corrupciones con el consiguiente descrdito de ella. Votar y elegir representantes y gobernantes
para la participacin en la toma de decisiones implica ya en democracia ineludible
conexin y reenvo a valores ticos, la igual libertad como bsico y central. Es preciso,
pues, vincular, entroncar ntimamente ambas dimensiones, tica y procedimental, de
la democracia: lo tico es aqu concomitante con lo procedimental. Correlacin, pues,
entre democracia como moral (en la cual en todo momento insisti desde esos valores
nuestro Jos Luis Aranguren), democracia como poltica (imprescindible pero deficiente siempre de calidad sin aqulla) y democracia como institucionalizacin jurdica
de las dos anteriores principios ticos y exigencias polticas en el Estado democrtico de Derecho.
Derivada de la mejor Ilustracin (Kant como gran punto de partida) y desarrollando las anteriores correlaciones, a)la tica hoy (la democracia como moral) es, ha
de ser en sus dos expresiones primero autonoma individual en libertad pero tambin, como exigencia coherente, autorrealizacin personal (el ser humano como ser
de fines), es decir autorrealizacin de todos los seres humanos sin exclusiones. Por su
parte, b)la poltica, la democracia poltica, en cuanto legitimidad fundamental se identifica y se concreta de modo correlativo en una doble vertiente: como participacin
en (la formacin y toma de) las decisiones y como participacin en (la produccin y
distribucin de) los resultados, medidos en trminos de satisfaccin de necesidades y
de reconocimiento de derechos y libertades. Precisamente para tratar de asegurar tales
exigencias ticas y polticas, c)el ordenamiento jurdico, la institucionalizacin jurdica
de la democracia, el Estado de Derecho como ya se ha sealado lo que hace es
legalizar, convertir en principio de legalidad, con la eficaz fuerza coactiva detrs, tales
valores ticos (libertad-igualdad identificados en el valor justicia) y polticos (doble
participacin como sntesis del valor legitimidad).
El proceso de decisin democrtica, y con l ese Derecho y ese Estado, es como
bien recordaba C. Nino el que ms se identifica con el proceso de decisin tica
(autonoma moral) y, a su vez, el que contiene en su interior mayor y mejor posibilidad
para la actuacin y realizacin efectiva de tales autonomas personales. En ese mismo

[Link] 114

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

115

mundo pero, en cierto modo, invirtiendo esa argumentacin y primando el lado jurdico de la misma, el profesor F. Laporta entiende que las exigencias racionales del
imperio de la ley, cuidadosamente analizadas por l en toda su complejidad, constituyen base ineludible para la propia autonoma personal, para una coherente teora de
la justicia y, por tanto, tambin para la posible potenciacin de condiciones sociales
progresivas derivadas de esos ilustrados valores ticos y polticos (El imperio de la ley:
una visin actual, 2008).
Este sera, a mi juicio, el marco preferente para una filosofa jurdica (y poltica)
actual con, entre otras aportaciones, esa slida construccin del imperio de la ley, del
Estado constitucional y de la legitimidad del Estado de Derecho, sobre la afirmacin
fundamental de la libertad crtica y la autonoma moral personal. En ella es donde
creo deben plantearse y encontrarse vas vlidas de buena orientacin (difcil la
total y exhaustiva resolucin) para las que se consideran cuestiones-lmite de aquella
y de la propia filosofa moral. Las leyes en democracia, con libertad, las hacen en el
Parlamento las mayoras (ms o menos cualificadas y/o consensuadas): las que, a travs
del voto, han podido llegar a l y que, junto con las minoras, representan al conjunto
de la sociedad. Y tambin las Constituciones leyes supremas se producen as,
con an mayores exigencias de consenso y participacin (referndum popular) y con
mayor vocacin de permanencia: limitan, adems, las competencias legislativas parlamentarias, pero tambin impulsan y exigen de esto se habla mucho menos la
accin positiva del legislador. Si, tras intentado el consenso, no se decidiese por mayoras, sencillamente se estara dando a unas u otras minoras al poder de bloquear lo
que incluso las grandes mayoras consideran justo y/o ms conveniente. La cuestin
bien conocida pero no siempre bien planteada sera entonces la siguiente: son
omnipotentes las mayoras, tanto las parlamentarias (ya vemos que no) como, sobre
todo, las constitucionales, es decir las del poder constituyente a la hora de establecer,
o reformar, una Constitucin?
Es fcil, y en el fondo acertado, contestar que los derechos humanos constituyen
hoy ese lmite. Pero dicho as, sin ms, slo eso, resulta en exceso genrico e indefinido. Es verdad que la historia, las luchas histricas, y la razn crtica operando en
ella, permiten en nuestros das establecer declaraciones de esos derechos (de mbito
nacional y trasnacional) con un amplsimo apoyo social y reconocimiento tericamente
casi universal: la prueba es como se esfuerzan los dictadores por camuflar sus violaciones (homenaje del vicio a la virtud). Tales declaraciones, adems, por lo general se
insertan dentro del propio texto constitucional, con lo cual tal lmite se convierte as
en autolimitacin establecida por la misma Constitucin. Quedara, pues, todo ello
rgidamente blindado, una zona que resultara ser intocable e inmutable (si bien, como
Derecho positivo de origen democrtico, muy distinto del tradicional modelo iusnaturalista), contra las libres y justas aspiraciones y decisiones, por ejemplo de generaciones
posteriores, que mayoritariamente postularan un nuevo poder constituyente?
Otro interrogante podra plantearse incluso situacin lmite pero nada irreal
(entre otros ejemplos, Portugal, pases del este de Europa o algunos de Latinoamrica), para, por razones de total incompatibilidad, cambiar de Constitucin sin someterse a los procedimientos establecidos en la anterior. Estos casos son los que, con
Kelsen, se podran calificar jurdicamente de revolucin (no necesariamente violenta)

[Link] 115

8/6/10 [Link]

 116

Elas Daz

o de ruptura pacfica. En la transicin espaola, tras la dictadura franquista, si no

hubiese habido la Ley de reforma poltica, se habra actuado as para lograr la democracia y, por supuesto, hubiese sido legtimo (aunque quizs ms costoso) hacerlo.
Cules son los modos de proceder en tal situacin? Fcticamente, ya lo sabemos, con
algn tipo de suficiente apoyo social y con el poder efectivo para hacerlo. Ese hecho
recordemos crea el nuevo Derecho, la nueva Constitucin. As es, pues, como
ocurre de hecho con toda su complejidad, pero cmo justificarlo o rechazarlo (ello
no es nada inocuo) desde el punto de vista moral y tambin desde el punto de vista de
la legitimidad democrtica? De eso precisamente es de lo que se est tratando en estas
pginas.
Ahora bien, junto a estos supuestos de sobrevenidas intervenciones para el cambio
constitucional (mayoras posteriores versus mayoras anteriores, pero tambin legitimidades posteriores versus legitimidades anteriores), lo que hay que plantear aqu con
carcter general, incluso en las situaciones de la mayor normalidad, es el fundamento
ltimo de las tales decisiones mayoritarias, es decir en el fondo la justificacin tica de
la democracia. Reconozcamos la superior entidad y calidad de la Constitucin como
norma suprema del ordenamiento jurdico, su carcter referencial como impulso y, a
la vez, lmite de la legislacin; tambin la hipottica (necesaria) obediencia a ella si se
quiere que las otras normas tengan validez y que los actos de los concretos ciudadanos
valgan jurdicamente, pero asimismo la consideracin de los valores ticos y polticos
que incorpora y hace efectivos como Estado constitucional (Estado de Derecho). Con
todo ello habra, no obstante, base para preguntar: Es que acaso son ya siempre infalibles, perfectos o, mejor an, completamente justos los preceptos todos y cada
uno de la Constitucin incluso por muy democrtica que sea? Es la Constitucin
la ltima palabra? Jurdicamente as es, pero puede no serlo (o no del todo) desde el
punto de vista moral (tico). Pueden, pues desde esa ptica ms radical, equivocarse
las mayoras?
Por supuesto que las mayoras aludo tanto a las mayoras parlamentarias como
a las constitucionales pueden equivocarse y corromperse: o ser engaadas, manipuladas y corrompidas: en qu medida no lo son desde, por ejemplo, la poderosa conjuncin de los poderes econmicos y mediticos?; pero tambin pueden equivocarse
y corromperse las minoras; y no digamos el individuo por excepcional que sea, o parezca ser! Pero en democracia y en cualquier otro aspecto de la realidad hay que
trabajar con este material: as somos, ni totalmente egostas ni totalmente altruistas,
aunque todos estaramos de acuerdo creo en que hay que favorecer y potenciar
al mximo (derechos humanos) esta nuestra segunda positiva condicin. Obvio que
la ilustracin, la deliberacin y la educacin ciudadana coadyuvan fuertemente a ello.
Pero esos son los riesgos y las ventajas (las miserias y las grandezas) de la decisin
democrtica adoptada por la regla de las mayoras. Hasta para decidir que se prefiere adoptar otro modo de tomar decisiones y de designar dirigentes o representantes
(sorteo, etnia, edad, gnero, etc.) pienso que habra de hacerse libremente a travs de
esa (meta) regla mayoritaria de decisin: al menos as tendr que ser si se quiere seguir
argumentando y operando como estamos haciendo aqu dentro del mundo de la
democracia (reenvo, de todos modos, para otras implicaciones y dimensiones de esta
debatida cuestin, al viejo libro de N. Bobbio, C. Offe y S. Lombardini, Democracia,

[Link] 116

8/6/10 [Link]

Realismo crtico y filosofa del Derecho

117

maggioranza e minoranze, 1981, as como a los ltimos trabajos de A. Ruiz Miguel

sobre Decisin y de R. Vargas Machuca sobre Representacin, ambos incluidos en la
obra colectiva de A. Arteta como editor, El saber del ciudadano. Las nociones capitales
de la democracia, 2008).
Lo decisivo seguimos adelante en esta indagacin es que la ley de las mayoras
siempre ha de respetar (como por definicin interna de ella misma es coherentemente
exigible) la libre crtica proveniente de esas dos mencionadas instancias: la individual,
ltimo refugio de la libertad, y, sin esencialismos transpersonalistas, la que pueda derivarse de unos u otros grupos minoritarios (minoras por razn de edad, sexo, etnia,
etc.). Sin el reconocimiento de esa libertad individual y de la consiguiente accin de
ella en las minoras, las mayoras no pueden probar que efectivamente son mayoras, ni
pueden legitimarse como tal. Las mayoras slo saben que lo son (slo saben que son
mayora) cuando est permitida como es obligada exigencia la libre expresin (y
participacin) que deriva en ltima y ms radical instancia del valor de la autonoma
moral personal. En definitiva, sin sufragio libre y universal las mayoras no pueden
probar que lo son: ah (con J. Muguerza) el valor hasta integrador del disenso.
El respeto, pues, a la libertad crtica, con todo lo que supone de respeto a la persona, a su dignidad, a su libertad de pensamiento y de expresin, con el reconocimiento
del derecho a una efectiva participacin poltica de todos los ciudadanos constituye la
base tica y poltica de la democracia. As pues en lugar sin ms de lmites o limitaciones de la democracia, yo en la indagacin de su ltimo fundamento preferira
hablar de exigencias coherentes o, mejor de imperativos de coherencia con los mismos
principios ticos y polticos que definen y justifican a las democracias (he insistido en
estos mismos principios en otras obras mas de hace ya bastantes aos; y ltimamente
en contumaz dilogo con el gran amigo E. Garzn Valds, en mi nota Entrada libre
en el coto vedado, Doxa, 30, 2007).
Es cierto que esa libertad crtica (conciencia moral y autonoma personal) es, por
de pronto, desde la perspectiva de la libertad negativa (I. Berlin) el valor lmite para las determinaciones mayoritarias tanto de la legislacin ordinaria como de la
propia Constitucin: lo que stas no pueden de ningn modo negar y suprimir ni
interferir o reducir segn los casos y para su correlativa proteccin en los dems si
aqullas pretenden legitimarse como reglas democrticas de decisin mayoritaria. Resulta, pues, imprescindible esa legtima concepcin negativa como lmite que impide
la ilegtima invasin de las mayoras insisto, tanto legislativas como constitucionales en el mbito irrenunciable de la intimidad, de la libertad personal que a todos
corresponde. Los casos de conflicto tambin entre tica privada y tica pblica no
sern siempre fciles de resolver, aunque tampoco faltan ni medios ni reglas para ello.
Pero, junto a tal concepcin de la libertad negativa, yo aqu resaltara algo que me
parece decisivo y diferenciador: que a mi juicio esa afirmacin de la autonoma moral
personal y de la libertad crtica que definen a la condicin humana implica y exige
a su vez de manera muy principal una concepcin positiva y creadora de ellas (libertad
positiva, que I. Berln subordina a la anterior). Y aqu es donde me parece que esa
bsica y definitoria autonoma moral individual, libertad crtica y autodeterminacin
personal se manifiestan con toda plenitud como el hecho y, a su vez, el valor bsico y
fundamental.

[Link] 117

8/6/10 [Link]

 118

Elas Daz

Sin libertad no hay nada: ni igualdad, ni justicia, ni dignidad, ni autntica paz.

Incluso decidir que en el futuro uno no quiere decidir por s mismo (entregndose a
los dictados de los dems o de alguien que carismticamente considera excepcional),
es algo que previa y necesariamente uno mismo hace tras una libre decisin. Es decir,
decide (ahora) libremente que no quiere (despus) decidir libremente. Pero a escala
colectiva, democrtica, ello exigira tener que seguir siempre contando en el futuro y
peridicamente (casi a diario) con la libre y crtica decisin de los nuevos ciudadanos.
Desde esos presupuestos, la regla de las mayoras, la misma soberana popular y hasta
la consecuente democracia encuentran creo su ms firme fundamento y justificacin en tal autonoma moral personal, en la libertad crtica para decidir. Con razn
deca Kant que esta libertad de pensamiento, de opinin y de expresin, constituye el
ms autntico (incluso nico) derecho humano en su sentido ms radical.
La libertad crtica se muestra aqu por tanto as al menos la veo yo con ese
carcter positivo y creador. En la historia tambin ha operado de ese modo: se pugnaba (y est bien) por lograr la no interferencia procedente de gentes individuales y de
unos u otros poderes privados y pblicos (Estados, Iglesias) en la vida propia de cada
cual. Pero a su vez libertad positiva que yo considero, a diferencia de B. Constant y
quizs de parte de la opinin general, como la libertad de los modernos se entenda con toda claridad que aquella no se podra conseguir si la tal libertad crtica para
decidir y participar no se asuma por cada uno y por todos para formar la soberana
popular y as legislar y proceder a una coherente organizacin de la sociedad en beneficio general. Todo ello insisto proceda precisamente de esa creencia positiva en
la razn y en la voluntad como factores determinantes de la vida personal y con las
necesarias mediaciones tambin de la vida colectiva (Estado y Derecho) en democracia y libertad. En otros trminos, quizs ms de filosofa poltica y en relacin con
mi concepcin de la democracia como doble participacin: que sin participacin (libre) en las decisiones (libertad positiva) no hay participacin (justa) en los resultados,
derechos y necesidades, porque todos, poderes pblicos y privados, tienden siempre
a interferir en los dems buscando el beneficio propio (reduciendo o anulando la, mal
denominada libertad negativa).
Esa es la raz, el ncleo duro, de los derechos humanos que derivan de ella en
esos mencionados mbitos de participacin: la autonoma, la libertad crtica personal,
la libertad de pensamiento y de expresin, siempre en libertad. Y la vida misma, se
dir, porque si no se vive todo esto carece de sentido y significacin: pero, a su vez, vida
personal en las condiciones sociales, econmicas y culturales que derivan de la dignidad humana. Desde ah, pues, los derechos humanos como conquistas (luchas) de la
historia y la razn, acompaadas siempre de las adecuadas instituciones que los hagan
realidad. Este es, debe ser, creo, el objetivo fundamental de estas nuestras creaciones
tericas (de filosofa moral, poltica y jurdica) que son en nuestros das el Estado constitucional y, con mayor complejidad, el Estado social y democrtico de Derecho.

[Link] 118

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

119

Palabras de agradecimiento con motivo del otorgamiento del ttulo de...

Palabras de agradecimiento conmotivo

del otorgamiento del ttulo de Dr. h. c.
en la Universidad de Alicante*
Ernesto Garzn Valds
Universidad de Mainz

RESUMEN. En este texto E. Garzn expone las lneas bsicas de su concepcin de la filosofa del
Derecho.
Palabras clave: E. Garzn, Derecho, tica, politologa, perspectiva analtica.
ABSTRACT. Along these pages E. Garzn presents the main lines of his legal philosophy conception.
Keywords: E. Garzn, Law, Ethics, Politology, analytic perspective.

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 28 de marzo de 2009.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 119-124

[Link] 119

8/6/10 [Link]

 120

Ernesto Garzn Valds

0.

M. Atienza me ha sugerido que en esta ceremonia no abunde en agradecimientos y me limite a exponer brevemente mi trayectoria intelectual. Quienes lo conocen saben que es difcil negarse a cumplir sus sugerencias perentorias. Pero, esta vez, habr de obedecerle parcialmente:
invertir la secuencia de sus mandatos, no cumplir el primero y, con
respecto al segundo, procurar respetar el tiempo que se me ha concedido.
S que no siempre es fcil explicar por qu hemos hecho lo que hicimos. Cuando
intentamos dar una explicacin de nuestro comportamiento pasado corremos el doble
peligro de caer bajo la tentacin de la autoindulgencia o de sufrir los extravos del
olvido. Tratar de evitar las trampas de la no siempre controlable vanidad y de la escurridiza memoria y esbozar algunas explicaciones en un foro cuya benevolencia desde
ya descuento. Cuando ello sea oportuno, formular alguna moraleja intelectual a partir
de las cuestiones que a continuacin enuncio.
1. En mi larga vida, he tratado de mantener una clara conciencia de los lmites
de mi capacidad intelectual. Esta actitud crtica surgi ya en mis aos de doctorando
en Madrid. Uno de mis maestros de aquel tiempo, X. Zubiri, me dijo una tarde mirndome fijamente: Slo si uno tiene algo realmente original que comunicar, vale la pena
darlo a la imprenta. Las libreras estn llenas de libros intiles por reiterativos. Durante dcadas segu estrictamente el consejo de Zubiri: slo publiqu lo absolutamente
necesario para iniciar y continuar una carrera universitaria. Ello me libr, quizs, de los
peligros de la arrogancia juvenil pero me priv tambin de la posibilidad de apreciar
la dimensin de mis errores y el alcance de algn eventual acierto. Moraleja: un exceso
de prudencia editorial cierra las puertas a la crtica y hasta puede conducir a una poco
fecunda timidez intelectual.
2. Nunca intent formular grandes sistemas en el campo del Derecho, la tica y la
politologa. Especialmente en el mbito de la tica es peligroso pretender originalidad.
H. Kelsen acu la expresin sistema esttico para referirse al sistema de la tica.
Tena razn: la tarea del filsofo de la moral consiste primariamente en inferir racionalmente consecuencias normativas a partir de un reducido nmero de axiomas. Aqu
no caben intervenciones de la voluntad humana como en el caso de la legislacin y de
la actividad judicial o poltica. Por ello, no tiene tampoco cabida el historicismo en la
moral y hay que andar con cuidado cuando se quiere establecer restricciones histricogeogrficas a los derechos humanos. T. Hobbes lo saba: las llamadas leyes morales son
dictados de la razn, slo conclusiones o teoremas. Me gusta la comparacin del
filsofo de la moral con el gemetra. Ella estimula la modestia y nos advierte frente al
peligro de imponer el dominio de la voluntad sobre la razn, que tanto tema Leibniz.
Moraleja: en cuestiones de filosofa moral conviene no sucumbir a la tentacin del
despotismo de una supuesta voluntad creadora.
3. Pens, pues, que en mi caso lo mejor que poda hacer era proponer algunas
clarificaciones conceptuales que pudieran provocar, quizs, discusiones razonables.
Toda propuesta tiene un carcter cuasinormativo: trata de influir en el destinatario de
forma tal que ella o l adopte el punto de vista propuesto. Pero es slo un intento de
aproximarse a la solucin de un problema que consideramos relevante o intrigante.
Las propuestas no son ni verdaderas ni falsas; pueden tan slo ser plausibles o implausibles. Y es obvio que todo juicio de plausibilidad implica una buena dosis de subjeti-

[Link] 120

8/6/10 [Link]

Palabras de agradecimiento con motivo del otorgamiento del ttulo de...

121

vidad. Por ello, su pretensin de aceptabilidad es algo precaria. Depende, en no poca

medida, de hasta qu punto la o el destinatario de una propuesta que consideramos
plausible est dispuesta/o a otorgar plausibilidad a los presupuestos conceptuales a
partir de los cuales deducimos nuestras propuestas y la fuerza de nuestros argumentos. Tomando en cuenta una bien conocida distincin de J. L. Austin, podramos
decir que las propuestas poseen un sentido ilocucionario pero no siempre es posible
otorgarles un sentido perlocucionario. Una cosa es proponer y otra convencer. No
estoy seguro de que mis propuestas hayan sido felices en sentido perlocucionario.
En todo caso, el proponer encierra algo de cortesa intelectual: la ultima palabra de
aceptacin o rechazo la tiene la o el destinatario. Moraleja: Es mejor proponer que
imponer. La aceptacin de una propuesta implica compartir razones: tiende a la creacin de un marco argumentativo estable; la imposicin no se basta a s misma, no
pierde nunca su desigual unilateralidad y mantiene, por ello, una siempre inquietante
inestabilidad.
4. La eleccin de los temas de mis propuestas dependi, en cierto modo, de los
desafos que tuve que enfrentar para asumir aquello que J.L. Borges llamaba el destino sudamericano. En 1974, la expulsin de mi pas por intil, por prescindible,
segn el lxico oficial de aquellos aos de terror e intolerancia, me oblig a exiliarme
en Alemania y, desde el punto de vista acadmico, a pasar de una facultad de Derecho a
un instituto de ciencias polticas. Ello implic un cambio de los temas de consideracin
prioritaria. Pero, quizs, la razn ms importante para la eleccin de mis propuestas
conceptuales fue un fuerte deseo de lograr una aproximacin fecunda a cuestiones de
mi ambiente poltico y social. Me cuesta entender actitudes filosficas radicalmente
distantes de la realidad que a uno le toca vivir. Creo que esto vale con tanta ms razn
cuando se trata de filosofas que, como las del Derecho, la moral o la poltica, tienen
una marcada vertiente prctico-social. Moraleja: el filsofo que no desee quedar encerrado en la blanca torre de tan mala fama, tendr que descender a la realidad de su vecino y facer una prosa que ste comprenda y le ayude a orientarse en esa enigmtica
experiencia que llamamos vida. Y cuando no pueda hacerlo, lo mejor es callar. As lo
supieron Aristteles, Gonzalo de Berceo y Wittgenstein.
5. Si algo he aprendido de mis lecturas de los grandes filsofos es que la filosofa
no es la exposicin oscura de problemas que pueden ser formulados claramente. Hay
que tomar en serio la claridad y la coherencia. Claridad no es trivialidad. Quienes
confunden oscuridad con profundidad posiblemente olvidan que la solucin de un
problema tiene fatalmente un cierto matiz de simplicidad. A ellos conviene recordarles
la sabia reflexin de N. Goodman:
Todo esfuerzo en la filosofa por convertir lo oscuro en algo obvio es probablemente
poco atractivo, pues el castigo del fracaso es la confusin y la recompensa del xito la banalidad. Una respuesta, una vez obtenida, es aburrida y el nico inters que queda consiste
en seguir esforzndose para volver aburrido lo que todava es suficientemente oscuro como
para ser intrigante1.

Quizs algunas de mis propuestas pueden parecer banales. S tambin que el

recurso a expresiones literarias puede no haber satisfecho a todos. As, por ejem1

[Link].

[Link] 121

N. Goodman, Fact, Fiction and Forecast, Indianpolis-New York, The Bobbs-Merrill Company, 1955,

8/6/10 [Link]

 122

Ernesto Garzn Valds

plo, la expresin coto vedado, tomada del ttulo de un libro autobiogrfico de J.

Goytisolo centrado en la revelacin de su intimidad, resulta a veces irritante; en
cambio, la referencia a las manos sucias y Mozart, inspirada en un cuento de M.
Vincent, goza de una cierta aceptacin. A pesar de todo, sigo creyendo que incorporar al no pocas veces rido lenguaje jurdico expresiones literarias alivia el espritu
y hasta puede estimular la lectura de las fuentes invocadas. Moraleja: No despreciar
la ayuda del poeta: las creaciones intelectuales no surgen ni se mantienen aisladas;
todas ellas se integran en lo que llamamos cultura. Esto vale tambin para el caso
del Derecho.
6. He procurado que mis propuestas fueran formuladas desde una perspectiva
que me quisiera fuera considerada como analtica si es que por ella ha de entenderse
como deca G.H. von Wright una preocupacin por
Luchar en contra de toda forma de efectos de obscurecimiento de las palabras en la
mente de las personas...2.

Cuando esta lucha se realiza en Amrica Latina o en Europa con la mirada puesta
en ese continente, no hay que olvidar que all pasa justamente lo opuesto a lo que,
segn P. Pettit, suceda en los pases de residencia de los filsofos analticos durante
buena parte del sigloxx:
La mayora de los filsofos analticos viva en un mundo en donde valores tales como
libertad, igualdad y democracia mantenan un dominio indiscutible3.

El mundo latinoamericano es muy diferente: presenta el mayor grado de injusticia

social del mundo y una muy dbil vigencia de los marcos normativos que regulan el
comportamiento de gobernantes y gobernados.
La Corte Constitucional de Colombia ha acuado la expresin estado de cosas
inconstitucional para referirse a las violaciones de los derechos fundamentales en ese
pas. Tengo la impresin de que esta designacin vale para todo el continente y que la
tarea ms urgente desde el punto de vista juridico-poltico es lograr que las constituciones sean tomadas en serio y abstenerse durante un siglo de reformarlas.
La desconfianza ante las instituciones tiene en Amrica Latina una tradicin secular. En muchas partes de nuestro continente sigue siendo cierta la observacin formulada en 1888 por el fino intelectual peruano M. Gonzlez Prada:
Hay un hecho revelador: reina mayor bienestar en las comarcas ms distantes de las
grandes haciendas, se disfruta de ms orden y tranquilidad en los pueblos menos frecuentados por las autoridades4.

Que la ausencia del poder estatal pueda ser garanta de paz social, es algo que sin
duda sorprendera a no pocos tericos y filsofos del hemisferio norte pero no a quien
est familiarizado con nuestra precariedad institucional.
2
G. H. von Wright, Analytic Philosophy. A Historico-Critical Survey, en del mismo autor, The Tree
of Knowledge and Other Essays, Leiden-New York-Kln, 1993, pp.24-52, p.50.
3
P. Pettit, The contribution of analytical philosophy, en R.E. Goodin y P. Pettit (eds.), A Com
panion to Contemporary Political Philosophy, Oxford, Blackwell, 1993, pp.7-38, p.10.
4
M. Gonzlez Prada, Nuestros indios, en M. Gonzlez Prada, Pginas libres. Horas de lucha,
Caracas, Ayacucho, 1987, pp.332-343, p.343.

[Link] 122

8/6/10 [Link]

Palabras de agradecimiento con motivo del otorgamiento del ttulo de...

123

Esta insuficiencia estructural trae como consecuencia la necesidad de una especie

de traduccin adaptativa de los temas que filsofos del Derecho trabajan en Europa o
en los Estados Unidos.
Si esto es as, pienso que no es muy aventurado sugerir que la tarea de un filsofo
del Derecho latinoamericano tiene que asumir una tarea doblemente complicada: por
una parte, no puede dejar de tomar en cuenta, entre otros, los problemas universales
de esta disciplina; por otra, tiene que tratar de desgarrar el velo de la retrica y esquivar
la trampa de la ciega imitacin de modas filosficas. Contamos ya con buenos ejemplos
al respecto pero no es poco lo que queda por hacer. Moraleja: No hay que propiciar el
rechazo cerril del pensamiento ajeno ni estimular su frvola recepcin acrtica.
7. Quizs Zubiri no tena toda la razn. Especialmente en el campo de la tica,
la poltica y el Derecho, suele no ser intil reiterar lo ya conocido. Por el contrario, a
menudo es aconsejable y hasta necesario reiterar o reformular los llamados lugares
comunes. Actualizar viejas reflexiones puede ser una va eficiente para despertar y
agudizar la percepcin de los problemas y buscar las soluciones adecuadas. Hay peremnes discusiones acerca de la naturaleza de la moral, del concepto de Derecho o de
las reglas del juego social. Y los ms estimulantes argumentos suelen ser reformulaciones de antiguos pensamientos. Me doy por satisfecho si he logrado ser un pasable reformulador. No mucho ms peda Goethe cuando aconsejaba repensar lo ya pensado.
Moraleja: No toda reiteracin es vana ni toda innovacin fecunda.
* * *
Para terminar, permtaseme formular tres breves consideraciones (esta vez sin moraleja), con las que llegar al, desde Moiss, atractivo nmero diez.
8. La primera de ellas se refiere a una agradable sorpresa que tuve hace ya decenios cuando en el campus de esta universidad vi una placa recordatoria de Jorge
Juan, el marino cientfico compaero de A. de Ulloa con quien escribiera unas memorables Noticias secretas de Amrica. Conozco pocas descripciones tan correctas de
la defectuosa administracin colonial como sta, que fuera luego hbilmente utilizada
por Londres para estimular la independencia. Cuando la le pens que buena parte
de los males poltico-sociales criticados por estos marinos fueron luego celosamente
cultivados por las clases dominantes en las nuevas repblicas. Con respecto al papel de
los jueces en la Lima colonial valga el siguiente prrafo:
La confianza en que viven los jueces inferiores de que sus delitos no llegarn a confirmarse como tales en los tribunales, no tienen reparo en cometerlos, ni en perderles el
temor: olvidarse de la justicia, y no tener por objeto de su conducta otra cosa ms que el
adelantamiento de su propio inters es la prctica de ellos, y toda vez que lo consigan, no
les importa que sea justo o injusto el medio de que se valen para ello5.
Estos son los pasos y trminos que siguen precisamente los negocios de justicia en las
Audiencias y todo proviene [...] del negocio oculto que tienen entre s los jueces, los comerciantes y los ministros; pero aun quando estos no hicieran comercio alguno, bastaran los
obsequios que reciben para hacer disimulables los agravios de los que gobiernan, y apocar
las culpas de todos los dems6.
5

p.476.
6

[Link] 123

Jorge Juan y A.

de

Ulloa, Noticias secretas de Amrica, Madrid, Turner, s/d, dos volmenes, vol.2,

Ibid., p.478.

8/6/10 [Link]

 124

Ernesto Garzn Valds

Hasta qu punto esta forma de administrar justicia sigue siendo vigente en buena
parte de Amrica Latina es algo que dejo aqu como cuestin abierta aunque creo que
quienes me conocen adivinarn mi respuesta.
Ya entonces me pareci que la vinculacin de Jorge Juan con Alicante era un buen
presagio de una mayor relacin intelectual de esta universidad con Amrica Latina.
Y as ha sucedido gracias, en buena medida, a la actividad del Seminario de Filosofa
del Derecho que mantiene una fecunda cooperacin de enseanza e investigacin con
centros universitarios latinoamericanos desde Mxico hasta Chile y Argentina.
9. Mi segunda consideracin se refiere a una sabia reflexin de Sneca cuando
deca que lo debido no se agradece: se agradece lo gratuitamente otorgado. Por ello,
si ahora intento hacer un balance entre lo merecido y lo gratuito, como no hay duda
que lo segundo supera ampliamente lo primero, slo me cabe agradecer el honor que
hoy se me dispensa y comparto con colegas y amigos de vala intelectual y humana. Se
agradece con palabras y hechos: aqullas las pronuncio ahora; de los otros dar cuenta
mi futuro.
10. Tercero: Es difcil precisar en qu momento se inici mi relacin entraable
con los profesores de filosofa del Derecho de esta universidad. Slo s que se remonta
a los primeros aos de mi exilio. Dar nombres ahora significara no slo correr el riesgo
del injusto olvido sino de cansaros con una larga lista en la que tendra tambin que detenerme para explicar relaciones y mritos. Valga pues mi ms sincero agradecimiento
a todos ellos y un estrecho abrazo que los abarque a todos.
Como s que para el otorgamiento de toda distincin acadmica no basta con proponer sino que tambin es necesario contar con la aprobacin de lo propuesto, quiero
expresar tambin mi reconocimiento a las autoridades de la Universidad de Alicante
que han hecho posible que hoy me sienta gratuitamente honrado y me proponga procurar en lo que resta que la realizacin de lo debido contribuya a reducir la magnitud
de lo gratuito.

DOXA 32 (2009)

[Link] 124

8/6/10 [Link]

127

Universales y particulares

Universales y particulares*
Neil MacCormick
Universidad de Edimburgo

RESUMEN. El autor expone una serie de consideraciones a favor de la universalizacin como algo
esencial para la justificacin en el razonamiento prctico. Esta defensa no supone una negacin
de que siempre tienen que existir razones particulares para decisiones particulares, razones justificadas. Tampoco implica que la desatencin a la totalidad del detalle particular de un caso sea
compatible con una toma de decisin justa o satisfactoria. La cuestin concierne al significado de
la relacin justificativa entre razn y decisin, y si esto implica la universalizabilidad de los fundamentos de decisin. Buena parte de la discusin en el presente trabajo trata de casos jurdicos
y razones jurdicas. Con ello el autor pretende llamar la atencin sobre las maneras en que el
pensamiento moral difiere del jurdico.
Palabras clave: N. MacCormick, teoras del razonamiento prctico, universalismo, particularismo, universalizacin.
ABSTRACT. The author elaborates on some considerations in favour of universalization as essential to
justification within practical reasoning. However, this defence does not entail a denial of the need
for particular reasons in particular decisions, justified ones. Nor does it imply that the inattention
to the full particular details of a case would be compatible with just and satisfactory decision. The
issue concerns the significance of the justificatory relation between reason and decision, and
whether or not this involves the universalizability of grounds of decision. The debate in this paper
is mainly on legal cases and legal reasons. The authors purpose is to emphasize the differences
between moral and legal thinking.
Keywords: N. MacCormick, practical reasoning theories, universalism, particularism,
universalization.

* Fecha de recepcin: 27 de octubre de 2008. Fecha de aceptacin: 24 de noviembre de 2008.

Originalmente publicado como Universals and Particulars, cap.5 del libro Rhetoric and the Rule of
Law (Oxford University Press, 2005). Traduccin de G. Moro (Argentina, FCJS, Universidad Nacional del
Litoral).

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 127-150

[Link] 127

8/6/10 [Link]

 128

Neil MacCormick

Introduccin

a habido, y hay, teoras del razonamiento prctico que presentan las razones para la decisin y para el juicio como fundamental e intrnsecamente particulares. Tales teoras nos dicen, bastante acertadamente, que
nuestras decisiones son siempre decisiones para hacer cosas particulares. De ah que la toma de decisiones requiera que sopesemos las razones particulares a favor y en contra de uno u otro curso de conducta particular abierto
para nosotros. Estas razones particulares se encuentran entre los hechos y circunstancias particulares del caso a decidir. Los universales reglas y principios pueden ser
construidos mediante una generalizacin inductiva a partir de razones particulares en
casos particulares. Pero tales generalizaciones, aunque pueden ser tiles como guas
generales, no son nunca en s mismas adecuadas para justificar una decisin. Porque
no pueden suplantar la necesidad, en cualquier dilema particular, de una completa y
cuidadosa revisin y evaluacin de todas las consideraciones que son relevantes para
hacer una eleccin entre uno y otro de los cuernos del dilema.
Este trabajo no apoya ninguna teora puramente particularista *. Presenta la universalizacin como algo esencial para la justificacin en el razonamiento prctico. Esto
* Este captulo es sustancialmente nuevo, aunque tuvo su origen en una publicacin anterior del autor,
Universalization and Induction in Law, aparecida en C. Faralli y E. Pattaro (eds.), Reason in Law - Proceedings of the Conference Held in Bologna, Miln, Giuffr Editore, pp.91-106. Sin embargo, en tanto ahora
aparece publicado como un captulo del libro Rhetoric and the Rule of Law, es conveniente brindar al lector al
menos un panorama acotado de las temticas abordadas en ese libro. MacCormick comienza con una presentacin general de su enfoque terico, describiendo su versin de la teora institucional del Derecho (que aos
antes haba elaborado junto a O. Weinberger en An Institutional Theory of Law, Kluwer Academic Publishers, 1986, y que luego recibira su forma definitiva en el ltimo libro de MacCormick, Institutions of Law,
Oxford University Press, 2007) y proponiendo recuperar una perspectiva, a su juicio, marginada de la teora
del Derecho: la perspectiva del legislador, generalmente soslayada en favor de la perspectiva judicial (cap.1).
A continuacin, plantea el interrogante central del libro: Es posible sostener el ideal del Estado de Derecho
como valor positivo de las sociedades, en tanto gobierno de las leyes y no de los hombres, a la luz del carcter
no demostrativo (es decir, siempre disputable) de las argumentaciones jurdicas desarrolladas al aplicar esas
leyes a los casos concretos? Su respuesta se construye sobre la base de dos pilares: a)atenuar la idea de certeza
jurdica que parecera nsita en el Estado de Derecho, sumndole la idea de derrotabilidad, en el sentido de
que la certeza a la que podemos aspirar en el Derecho es siempre una certeza derrotable; b)destacar el aspecto
dinmico de proteccin contra el accionar arbitrario del gobierno que estara nsito en la ideologa del Estado
de Derecho (cap.2). Sin embargo, estas consideraciones no son suficientes, y es necesario explorar con ms
detalle el razonamiento jurdico (anteriormente, en el Prefacio, haba dicho el autor que el razonamiento jurdico importa, entre otras razones, porque es una llave a la posibilidad de un Estado de Derecho genuinamente
objetivo mediado por el juicio razonado de los tribunales). En ese empeo, MacCormick defender el lugar
limitado pero esencial que el silogismo, y el razonamiento deductivo en general, desempean en la argumentacin jurdica, en tanto constituyen el esqueleto bsico de la aplicacin del Derecho: normas generales cuyos
hechos operativos resultan ejemplificados por algn suceso particular, al cual se aplica la consecuencia normativa prevista. Esta derivacin es deductiva (caps.3 y 4). Sin embargo, el proceso puede ser problematizado,
y de hecho suele problematizarse en la prctica. Estos problemas pueden ser de cuatro tipos: problemas de
relevancia, problemas de interpretacin, problemas de calificacin y problemas de prueba. La solucin de estos
problemas requiere una adecuada justificacin, y sta requiere razones que, aun si estrictamente circunscriptas
a los particulares de un caso, debern ser siempre universalizables, en el sentido de que debern ser razones
con una pretensin de validez que no se agote en el caso especfico en cuestin sino que sea extensible a todo
caso con caractersticas iguales, o similares en algn sentido esencial (tema desarrollado en el trabajo que aqu
traducimos, cap.5). Esta validez, por su parte, deber justificarse sobre la base de las consecuencias de una
decisin adoptada con arreglo a aquellas razones, con especial atencin a las consecuencias jurdicas, lo que
implica atender a los valores o principios generales del Derecho, y/o a los propios de alguna/s de sus ramas particulares (cap.6). Esto dirige luego la atencin hacia la interpretacin jurdica, destacando all el autor, a ms de

[Link] 128

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

129

est en lnea con la tendencia de pensamiento sobre el Estado de Derecho que acenta
su carcter universalista, y por tanto igualitario1. Aqu se expondrn las consideraciones a favor del universalismo. He de decir desde el comienzo, sin embargo, que estas
consideraciones no suponen una negacin de que siempre tienen que existir razones
particulares para decisiones particulares, razones justificadas. Tampoco implican que
la desatencin a la totalidad del detalle particular de un caso sea compatible con una
toma de decisin justa o satisfactoria. La cuestin concierne al significado de la relacin justificativa entre razn y decisin, y si esto implica la universalizabilidad de los
fundamentos de decisin. Para ver cmo surge esta cuestin, vale la pena examinar de
cerca algunos de los argumentos de los particularistas.
1. El particularismo
En el Primer Libro de los Reyes, en el Viejo Testamento, se recoge la historia de
dos mujeres que compartan su vivienda y que haban dado a luz cada una a un hijo con
tres das de diferencia entre s. Una noche, una de las mujeres se dio la vuelta mientras
dorma y ahog a su beb. Pero cambi al nio muerto por el vivo, y afirm que era
el otro el que haba muerto. Comparecieron ante el Rey Salomn, cada una afirmando
que el beb vivo era el suyo.
El rey entonces dijo: Esta dice: Mi hijo es el que vive, y tu hijo es el muerto; y la otra
dice: No, mas el tuyo es el muerto, y mi hijo es el que vive.
Y dijo el rey: Traedme una espada. Y trajronle al rey una espada.
En seguida el rey dijo: Partid en dos al nio vivo, y dad la mitad a la una, y la otra mitad
a la otra.
Entonces, la mujer de quien era el hijo vivo habl al rey, porque sus entraas se le conmovieron por su hijo, y dijo: Oh, mi seor! Dad a esta el nio vivo, y no lo matis. Mas la otra
dijo: Ni a m ni a ti; partidlo.
los tradicionales problemas y restricciones lingsticas y sistmicas a las versiones posibles del contenido de
los textos legales, la conexin clave con la teleologa razonablemente imputada a una norma para su interpretacin (cap.7). Mayor profundidad sobre todos estos puntos se pretende obtener del estudio de la dinmica
de los precedentes, fundamentalmente, de las posibilidades y problemas de una justificacin a partir de precedentes (cap.8), as como del anlisis de la razonabilidad como uno de los valores invocados por abogados
y jueces para justificar sus sucesivas decisiones interpretativas, en procesos de razonamiento multi-factorial
(cap.9). Pero, por supuesto, todo este tipo de decisiones no se toman en el vaco: tanto los valores como otros
factores relevantes para las decisiones jurdicas estn entretejidos en la tela del Derecho (p.188). Por eso,
es necesario dirigir la atencin hacia el requisito de coherencia, tanto en su forma normativa como narrativa.
Este requisito restringe fuertemente lo que puede ser considerado aceptable como conclusin jurdica,
a la vez que indica el rol esencial desempeado por la argumentacin desde principios y la argumentacin
por analoga en el Derecho (caps.10 y 11). De cualquier manera, cualquier aplicacin de reglas o propuesta
universalizable de razones para la decisin resultar derrotable a la luz de excepciones explcitas o implcitas,
lo cual deja el camino abierto a distintos desarrollos posibles del Derecho vigente (cap. 12). Esta idea de
desarrollo, como opuesta a la del cambio del Derecho, ser uno de los puntales con los que MacCormick
aborde el problema final del libro: pueden equivocarse los jueces al decidir un caso de acuerdo a Derecho?
Cules son las implicancias para los principios del Estado de Derecho? (cap.13). Este raudo y muy ajustado
resumen no debe ocultar la riqueza y detalle de cada una de las discusiones que MacCormick, incansablemente, acomete a lo largo de varios cientos de pginas. Tan slo pretende situar en contexto el captulo que
aqu se publica [N. del T.].
1
Comp. R. Dworkin, Harts Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of
Legal Studies, 24, 2004, pp.1-37, en p.30, para su discusin sobre Hayek acerca del Estado de Derecho y la
igualdad ante la ley.

[Link] 129

8/6/10 [Link]

 130

Neil MacCormick

Entonces el rey respondi y as habl: Dad a aquella el hijo vivo, y no lo matis: ella es
su madre.
Y todo Israel supo de aquel juicio que haba dado el rey; y temieron al rey, porque vieron
que haba en l sabidura de Dios para juzgar.

A travs de los siglos resuena la sonora sabidura de Salomn. l mira los particulares del caso, y la solucin se le aparece. Al mostrarse inmediatamente dispuesto
a dividir al nio en dos, crea las condiciones para la sentencia correcta. La sabidura
divina penetra hasta el fondo del asunto y la decisin es aceptada como correcta de una
manera que satisface la intuicin tanto como demuestra su ejercicio.
Pero no podemos imaginar a un juzgado de familia contemporneo en un Estado
de Derecho actuando de esa manera. Es obvio que no. Ningn juez en un Estado de
Derecho tiene poder para ordenar que un beb sea partido en dos; cualquiera lo sabe.
Incluso si los jueces pudieran hacerlo, y usaran la amenaza de Salomn, se correra
la voz de que se est usando este mecanismo de prueba, y los litigantes seran aleccionados para adoptar el comportamiento adecuado ante el tribunal. Se volvera un
procedimiento rutinario, y por esa misma razn no funcionara. El caso bblico no es
en modo alguno parte de una rutina burocrtica. Intrnsecamente, es una decisin extraordinaria. Tiene que serlo. La horrible amenaza de la espada y la inmediata reaccin
de las mujeres en ese preciso momento y lugar hacen a la esencia del juicio salomnico.
Funciona porque es nico; y eso es, sobre todo, lo que despert el temor y el asombro
de todo Israel, y quizs de cualquiera hasta nuestros das cuando se aproxima por
primera vez al relato de 1 Reyes 3: 16-28. El miedo, tal vez, es que una persona capaz de
ver con tal divina agudeza las entraas de un asunto ostensiblemente intratable puede
ver tambin las de cualquier otro. De ser as, entonces, incluso a pesar de que cada
decisin est basada en una chispa de intuicin irrepetible, todas ellas van a mostrar el
mismo tipo de correccin intuitiva. Sera como si Dios, el buscador de corazones, fuera
un juez terrenal disponible para vigilar a cualquier persona en cualquier momento.
Es un aspecto importante del Estado de Derecho que los tribunales y los jueces se
tomen en serio las reglas establecidas del orden normativo institucional en que consiste
un sistema contemporneo de Derecho estatal *. Debido a esto, podemos ver que la
justificacin de afirmaciones y decisiones va a contener, y enfocarse en, un elemento
silogstico, mostrando qu regla est siendo aplicada, y cmo. Al mismo tiempo, sin
embargo, est claro que hay ms que esto. Las reglas no pueden resolverlo todo por
s mismas, pues pueden surgir problemas de calificacin, de evaluacin, de interpretacin, de relevancia y de prueba, y estos problemas pueden ser planteados por las
partes en juicios y litigios de todo tipo. Una vez que la aplicacin del Derecho resulta
problematizada, los problemas que han sido planteados (sea quien sea quien los haya
planteado) deben ser resueltos. La pregunta es cmo hacerlo.
El Rey Salomn podra considerarse un modelo para guiar nuestro pensamiento sobre esto. Nosotros, como humanos, tal vez tengamos algn instinto o intuicin,
algn sexto sentido un sentido moral lo han llamado algunos que nos seala la respuesta que las reglas no proporcionan. Podra suponerse que un sentido tal
* El autor hace referencia aqu a la discusin abordada en los captulos anteriores del libro al que pertenece el presente trabajo [[Link].].

[Link] 130

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

131

aprehendera los particulares del caso problemtico, en buena medida como podra
decirse que hizo Salomn. Podemos ver lo que es correcto en el caso particular, y por
supuesto eso podra darnos un precedente para casos futuros. Pero la correccin sera
intrnseca al juicio, y slo un juicio correcto tendra algn valor como precedente. De
cualquier manera, los precedentes slo pueden ser analogas para las nuevas decisiones, dado que ningn conjunto de sucesos en el mundo puede nunca ser exactamente
igual que otro. Cualquier incidente que involucre a dos o ms personas tiene que diferir de cualquier otro, por lo menos en cuanto a lugar y tiempo, y a menudo en cuanto
a las personas y a otras circunstancias tambin. Por tanto, un precedente en un caso
podra ser una gua en otro caso en la medida de su correccin. Podra alertarnos sobre
aspectos de lo que est bien y lo que est mal en el nuevo caso; pero el nuevo juicio tendr que ser tan correcto para este caso en toda su particularidad como el precedente
lo fue con respecto al suyo2.
A su vez, esto podra prevenirnos frente a una confianza demasiado precipitada
en las reglas, incluso en un orden normativo institucional. Si estamos dotados de una
capacidad para el juicio prctico, o de intuicin, o sentido moral, de un modo relevante
y apropiado para la toma de decisiones pblicas, entonces esta capacidad debe emplearse tambin en las situaciones en las que nos remitimos a una regla aplicable para la
decisin de un caso. Juzgaremos que es correcto tener una regla para tal caso, y seguirla
en este caso. La responsabilidad del fabricante por daos ocasionados por sus productos [product liability] puede ser un buen ejemplo. En las sociedades contemporneas
tiene lugar una produccin industrial a gran escala, y los productos se venden impersonalmente a travs de cadenas de grandes almacenes sin ninguna especial confianza
de los clientes en la pericia y buen juicio de quienes venden lo que se vende. Aqu
hay razones obvias a favor de tener una regla que haga recaer sobre los fabricantes la
carga de asegurar contra los riesgos de daos ocasionados por productos que resulten
ser defectuosos. Supongamos que los legisladores han deliberado sobre esto, han llegado a la conclusin de que una regla as sobre responsabilidad por productos es la
mejor considerando todas las cosas, y han promulgado leyes en consecuencia. Podra
entonces parecer obviamente correcto, en casi todos los casos de daos derivados de
defectos en un producto, responsabilizar al fabricante por provocar ese dao al consumidor. La decisin que aplica la regla es correcta porque es correcto tratar el caso
particular como un caso reglado [rule-case] (por usar el trmino sugerido por M.
Detmold3). Pero aparecern casos anmalos en los que no parecer correcto pronunciarse a favor de la consecuencia normativa que la regla ostensiblemente estipula. Nos
preguntaremos si la regla admite alguna otra interpretacin en vez de la que apunta
hacia un resultado que nos deja intranquilos; o si todos los hechos ante nosotros de
verdad estn correctamente calificados cayendo dentro de los predicados que especifican los hechos operativos de la regla. Nuestro sentido de la correccin nos llevar a
problematizar la aplicabilidad de la regla al caso en cuestin y as a sacarlo de la categora de casos reglados, tratndolo como un caso de primera impresin que necesita
un juicio fresco dirigido a sus especficos particulares. Al fin y al cabo cualquier juez,
2
Comp. S.J. Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning, Boston y Toronto, Little Brown,
1985, pp.21-24.
3
M. J. Detmold, The Unity of Law and Morality, London, Routledge and Keagan Paul, 1984.

[Link] 131

8/6/10 [Link]

 132

Neil MacCormick

para estar a la altura de su profesin, tendra que poseer alguna pequea porcin de la
sabidura de Salomn.
Tomemos ahora el problema de Salomn y situmoslo ante un tribunal contemporneo. Hoy sabemos que el perfil del ADN puede brindarnos una manera de identificar qu mujer era la madre natural del nio no menos precisa pero mucho menos
drstica que el recurso a la espada de Salomn. Podramos sentirnos inclinados tambin a establecer una regla, a saber, que los nios deben estar bajo la custodia de sus
madres naturales. En esta concepcin simplista, tenemos una regla para tratar casos de
custodia de nios, y un test de prueba para aplicarlo en cualquier caso de duda. Tenemos razones para creer que el medio de prueba es cien por cien fiable, siempre que
(esta es una condicin importante) los cientficos y tcnicos que hagan el anlisis de
ADN sean competentes, diligentes y honrados, y hayan tomado las medidas adecuadas
en todo caso particular. De este modo habremos transformado la brillante proeza del
juicio particularista de Salomn en una prctica rutinaria en la que la mayora de las
disputas sobre maternidad van a ser simples casos reglados. La tesis de Detmold
es que la complejidad del mundo real siempre podr dar sorpresas. Tomemos cuatro
posibilidades:
1. El caso del intercambio inadvertido. En la maternidad de un hospital los bebs
ba y bb fueron accidentalmente confundidos, y la madre ma se fue a casa con el beb
bb, mientras que la madre mb se fue a casa con el beb ba, y durante cinco aos esos nios han sido criados como miembros de la familia a la que por error fueron asignados.
Ahora la verdad ha salido a la luz a raz de una exploracin gentica rutinaria llevada
a cabo en una de las familias.
2. El caso de la deficiencia materna. Una madre natural tiene una adiccin grave y
crnica a drogas prohibidas y se muestra totalmente incapaz de proporcionar un hogar
seguro y estable para su beb.
3. El caso de la maternidad no deseada. La madre ha quedado embarazada accidentalmente y no quiere asumir la responsabilidad de criar al nio; ella vive en una
sociedad en la que la gente sin hijos est ansiosa por adoptar nios al nacer, y parece
probable que un hogar adoptivo proporcionar un ambiente para criar al nio al menos tan bueno como el que podra proporcionar la madre si fuera forzada a aceptar
esta responsabilidad.
4. El caso de la madre de alquiler. La madre natural convino quedar embarazada
del marido de una madre adoptiva predeterminada, y lleva su embarazo a trmino bajo
un contrato por el cual acuerda entregar al nio en adopcin al nacer, recibiendo a
cambio un sustancioso apoyo econmico durante el embarazo y una cuantiosa gratificacin al completarse las formalidades de la adopcin.
Ninguno de estos casos es muy sorprendente en la sociedad actual, pero supongamos un sistema jurdico en el que rige la regla simple de asignar la custodia a la madre
natural, y en el que estos otros problemas an no estn contemplados por la legislacin.
Una jueza que se enfrenta con cualquiera de los cuatro casos como un caso de primera
impresin tiene dos opciones. O tiene que tratar al caso simplemente como un caso
reglado, y otorgar el nio a la custodia de la madre natural, ya que eso es lo que dice la
ley; o tiene que reconocer que este es efectivamente un problema nuevo que no encaja
de modo sencillo como un caso particular del supuesto de hecho genrico previsto por

[Link] 132

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

133

la regla en una interpretacin razonable de la misma. Por ejemplo, enfrentada por primera vez con el caso de la deficiencia materna, la jueza sostiene que la regla cubre slo
las situaciones, en la prctica la gran mayora, de una madre normalmente competente.
Porque ella considera que lo bsico de la regla es ante todo asegurar el bienestar del
nio. De modo que otorga el nio a otra custodia adecuada, tal vez la de un abuelo.
Si el siguiente problema que surge es el caso del intercambio inadvertido, la jueza
afrontara una serie diferente de cuestiones, especialmente la de si una o ambas madres
quisieran la restitucin del hijo biolgico en vez del hijo al que han criado. Los hechos
operativos de la regla estn no menos satisfechos que en el caso del Rey Salomn. Se
sabe exactamente quin es la madre natural de quin. No parece haber ninguna cuestin de incapacidad, ciertamente no el tipo de incapacidad culpablemente adquirida
que podra considerarse involucrada en un caso de drogadiccin. Todos en el caso son
la vctima inocente del error (posiblemente culpable) de otro, pero la cuestin sigue
siendo qu hacer. Probablemente la jueza pedir a las partes que aporten informes periciales de psiclogos infantiles sobre los efectos que para cada nio tendra sacarlo de
un hogar en el que se han forjado relaciones felices con padres y hermanos, y mandarlo
a vivir con unos perfectos extraos que simplemente resultan ser sus padres biolgicos (supongamos que ma vive y est casada con el padre pa y que tienen otros hijos
propios, y lo mismo pasa con mb y pb). Pero la jueza puede tambin querer escuchar
opiniones sobre qu pasar con esas relaciones una vez que se pruebe que estuvieron
basadas en un error. Este caso es incluso menos fcil de tratar que el anterior.
Pero una vez que casos de este tipo y del anterior han sido solucionados, parecer
relativamente sencillo autorizar la adopcin por una madre adecuada en el caso de la
maternidad no deseada. Y entonces el caso de la madre de alquiler puede parecer no tan
difcil cuando todas las partes estn de acuerdo en seguir adelante con el contrato, al
menos si la jueza llega al convencimiento de que la madre adoptiva es plenamente capaz y competente. Sin embargo, podra haber reservas en torno a aspectos de poltica
pblica en relacin con el alquiler de teros, y podra ponerse en duda si el contrato
de pago de un precio es exigible conforme a Derecho. Mucho ms problemtico sera
el caso de la madre de alquiler que se arrepiente de su negocio y al nacer el nio se
niega a entregarlo a los adoptantes acordados, sobre todo si ya se ha sostenido que el
contrato de maternidad de alquiler es nulo por contradecir la poltica pblica, el orden
pblico, las buenas costumbres, o un concepto similar. De cualquier manera, una vez
que la decisin deja de poderse tratar adecuadamente como un caso reglado, la jueza
se queda otra vez sola con su propio criterio, como el Rey Salomn.
Nadie va a dudar o discutir que cualquiera de estos casos, especialmente en cuanto
casos de primera impresin, requieren un gran cuidado. Debera haber un esfuerzo
serio por determinar con todo detalle todos los particulares del caso, incluyendo la
personalidad y las circunstancias de las partes, en estos casos sobre todo en lo que
respecta a las mujeres involucradas, y tambin a los nios, aunque sobre la personalidad de los nios poco tendramos que fuera aplicable en trminos de informacin
como algo distinto del potencial, salvo en el caso de nios de cinco aos en el
supuesto del intercambio inadvertido. La decisin sera una decisin particular sobre
una concesin particular de custodia con todas las consecuencias que ha de tener para
un nio particular y su relacin con una madre, sea natural o adoptiva, y con otros

[Link] 133

8/6/10 [Link]

 134

Neil MacCormick

miembros de la familia. Una decisin as no es sobre una clase de personas. Es sobre

personas particulares, parte de cuya naturaleza o circunstancias nos permite afirmar
que pertenecen a ciertas clases, que satisfacen ciertos predicados, o que ejemplifican
ciertos universales (que son tres maneras de decir lo mismo). Por tanto, las razones
que pueden darse para justificar una decisin sern razones que estarn enraizadas en
el caso particular. La exigencia de que una decisin est justificada se cumple slo si
hay buenas razones para decidir de la particular manera elegida, y si estas derrotan de
alguna manera a cualesquiera otras razones que puedan ser ofrecidas para cualquier
resolucin alternativa del caso. Estas razones rivales tienen que ser superadas, o canceladas, o anuladas, por aqullas.
R. Summers sugiere que las razones sustantivas para las decisiones son de dos
tipos, a los que llama razones de correccin [rightness reasons] y razones de fin
[goal reasons]4. En un caso como el que estamos considerando, se podra adoptar
el fin del bienestar del nio y decir que la decisin correcta sera aquella que brinde
la mayor probabilidad de maximizar ese bienestar. Esto no significara sostener que
el bienestar de la madre no tenga importancia, sino slo considerar que es un factor secundario respecto al del nio. Tambin puede ser relevante reflexionar sobre
el bienestar general de la sociedad. Una decisin que pudiera tomarse como modelo
podra tener implicaciones para la forma en que la gente vaya a comportarse en el futuro, desincentivando la drogadiccin entre las mujeres jvenes, por ejemplo; o dando
luz verde o luz roja a los acuerdos comerciales de maternidad de alquiler, segn qu
se considere mejor para favorecer el inters general. Mantener la estabilidad familiar
y la seguridad de los acuerdos a largo plazo sobre la educacin de los nios podran
ser tambin consideraciones en un caso as. En todo caso, cualesquiera que sean los
fines que se consideren relevantes, tiene que haber algn orden de prioridades entre
los fines relativos a un caso particular, y la decisin particular que en sus particulares
circunstancias mejor favorezca el logro del fin ms alto en esa jerarqua ser la decisin
ms justificada en lo que concierne al razonamiento segn fines.
Las razones de correccin relevantes en los casos que estamos tratando bien pudieran empezar por la correccin de asegurar que una madre tenga la custodia del nio
al que ha dado a luz, y que ella sea la persona principalmente encargada del cuidado y
crianza del nio hasta su madurez. Esto incluso podra considerarse un derecho de la
mujer. Es justo que ella tenga al nio consigo, porque tiene un derecho a ejercer como
madre criando a su propio hijo. Quizs tambin el nio tiene un derecho al cuidado
de su propia madre, y sufrira una grave injusticia si fuera entregado a otra persona,
a menos que algunas circunstancias extraordinarias dictaran una respuesta diferente.
Acertadamente, Summers no equipara razones de correccin con derechos, porque estos son un subconjunto de aqullas. La idea de que sera incorrecto tratar los contratos
de maternidad de alquiler como jurdicamente vinculantes, por ejemplo, es una razn
de correccin que es de carcter negativo.
Un enfoque intuicionista a la toma de decisiones nos dira que tenemos una capacidad de discernir (de intuir), en situaciones de eleccin, los factores que hacen que
4
R. S. Summers, Two Types of Material Reasons: The Core of a Theory of Common Law Justification,
Cornell L. Rev., 63, 1978, pp.707, 716-722.

[Link] 134

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

135

una decisin sea correcta o incorrecta. Tambin tenemos una capacidad de decir en su
contexto qu razones de correccin derrotan a qu otras, ya sea por s solas o acumulativamente con otras razones relevantes. Tenemos adems una capacidad de discernir
cundo es correcto considerar que los fines justifican decisiones, de jerarquizar fines
diferentes, y de ver cundo un fin importante derrota a otros aspectos de un caso, incluyendo razones de correccin que pueden ser aplicables. Toda persona que reflexione cuidadosamente sobre cualquiera de las cuestiones que he mencionado acerca de
la custodia de nios tiene que ser consciente (afirman los particularistas) de que posee
una capacidad semejante. Cmo, de otro modo, podra llegarse a una decisin en tales
casos de una manera que no sea un procedimiento azaroso como lanzar una moneda
al aire? La diferencia entre un buen juez y un mal juez dependera de si una persona
tiene una intuicin sensata, o de si ha desarrollado sabidura prctica a travs de una
larga experiencia tomando decisiones en casos problemticos de este tipo. Dependera
an ms del cuidado que ella o l pusieran en examinar atentamente todos los aspectos
de cualquier caso a decidir hasta estar seguros de que todas las razones se han sacado
a la luz, se han considerado cuidadosamente, y se han evaluado en relacin a todas las
dems. Un buen procedimiento de toma de decisiones sera uno que maximizara las
oportunidades de prestar ese tipo de cuidadosa atencin a todos los aspectos de una
situacin problemtica, y que encomendara la tarea de tomar decisiones a las personas
apropiadas. Estas seran personas de intuicin sensata y dotadas tanto de una adecuada
preocupacin por el detalle como de una imparcial predisposicin a no tomar decisin
alguna hasta estar en posesin de todas las razones relevantes en cualquier caso particular. Son personas con sabidura prctica, prudentes.
Existe esa intuicin? Puede cultivarse esa sabidura? Cmo podra ocurrir que
las personas sean capaces de conducirse de la manera en que este enfoque particularista nos pide que imaginemos? La respuesta ms prometedora que yo conozco viene de
la filosofa moral de A. Smith, o al menos partira de algunas de sus ideas5. Los casos
moralmente significativos, nos dice Smith, son aquellas situaciones interpersonales que
despiertan la emocin de resentimiento o de satisfaccin, o emociones parecidas. Esto
puede suceder directamente, como en el caso de la persona que siente resentimiento
por un golpe que otra persona le ha asestado. Y puede ocurrir tambin por empata,
como en el caso de un golpe infligido a otro por un tercero. Durante las elecciones
generales de 2001 en el Reino Unido, ante las cmaras de televisin, el vicepresidente
Mr. John Prescott, mientras pasaba a travs de un grupo de manifestantes contra la
poltica del gobierno, fue alcanzado por un huevo arrojado desde corta distancia. Inmediatamente, en lo que pareci ser un una reaccin automtica e irreflexiva, se dio
la vuelta y asest un vigoroso puetazo en la mandbula de su agresor. Las secciones
de cartas al director de los peridicos se llenaron durante varios das con cartas del
pblico sobre ese incidente. Algunas expresaban un fuerte sentimiento de solidaridad
con Mr. Prescott, otras con el manifestante golpeado. El de Mr. Prescott fue un caso
5
Vid. A. Smith, The Theory of Moral Sentiments [edicin de Glasgow, D.D. Raphael y A.L. Macfie
(eds.), Oxford, Oxford University Press, 1976; [Link]., 1759], esp. ParteII, [Link], cap.1. Vid. tambin T.D.
Campbell, Adam Smiths Science of Morals, London, Allen & Unwin, 1971; K. Haakonsen, The Science of a
Legislator: the Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith, Cambridge, Cambridge University Press,
1981; y N. MacCormick, Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford,
Clarendon Press, 1982, cap.6, pp.106-108.

[Link] 135

8/6/10 [Link]

 136

Neil MacCormick

de resentimiento directo; el de los remitentes de las cartas, que haban sido testigos
televisivos, es un ejemplo de resentimiento por empata.
Segn Smith, si el resentimiento directamente sentido por la parte agredida excede en mucho el resentimiento por empata que sienten los espectadores, de manera
que estos son incapaces de acompaarlo, la situacin es desagradable para la parte
agredida. Preferimos disfrutar la solidaridad, o la empata, de nuestros prjimos (Mr.
Prescott, a pesar del dao a su dignidad, habr obtenido algn consuelo de muchas de
las cartas de los peridicos y sin duda tambin de mensajes privados de buena voluntad). El deseo de que otros nos acompaen en nuestros resentimientos nos ensea una
estrategia de autocontrol. Cada uno de nosotros puede, y la mayora lo hace, ajustar sus
reacciones reducindolas hasta el nivel en que los espectadores puedan acompaarnos
con total empata. Los espectadores, sin embargo, pueden ser tendenciosos; este es obviamente el caso en relacin a un ejemplo tomado de un periodo electoral. Uno recibe
ms empata de quienes estn de su lado que de quienes estn del lado opuesto. Si hay
alguna posibilidad de encontrar un estndar comn que excluya el prejuicio, tenemos
que buscarlo en las empatas de un espectador imparcial que no tenga ningn motivo
previo para preferir a ninguna de las partes directamente implicadas. As que el test de
una reaccin apropiada es en trminos de las empatas del espectador imparcial.
Una dificultad adicional es que los espectadores reales pueden estar insuficientemente informados. Tomando eso en cuenta, Smith desarrolla el modelo de un espectador ideal, plenamente informado e imparcial. Cada uno de nosotros puede intentar
observar sus propias relaciones con otros, as como las relaciones de los otros entre s,
a travs de los ojos de este espectador imaginario, de este espectador imparcial ideal.
Al ajustar nuestros (directos o empticos) resentimientos y afectos al nivel en el que
este hombre [sic] dentro del pecho puede empatizar, logramos tener un sentido de
lo apropiado. Este es un sentido de correccin e incorreccin, que puede ser por lo
menos intersubjetivo y acaso incluso totalmente objetivo. Pero cada juicio permanece
enraizado en una apreciacin de todos los particulares de cada ocasin de juicio y de
decisin. Para casos recurrentes [Link]., cuando se hizo una promesa y se debe actuar
en consecuencia, por usar el habitual y manido ejemplo podemos generalizar inductivamente a partir de nuestras anteriores aprobaciones y desaprobaciones, estableciendo as mximas y reglas (Cumple siempre tus promesas). Pero el juicio particular
tras una evaluacin completa del caso particular siempre tiene primaca.
Detmold es, como A. Smith, un sentimentalista: un creyente en los sentimientos
morales, en las pasiones, como las llamaba D. Hume6. Y su tesis es que las razones
morales (incluyendo las razones jurdicas) comprometen a nuestra voluntad precisamente porque representan un involucramiento apasionado o emotivo con los particulares de nuestro mundo. Las personas incapaces de amor y odio, de ira y placer, seran
tambin incapaces de verdaderos compromisos morales. Son los particulares de la vida
6
Vid. Detmold, [Link]., en p.105: No hay escapatoria, en el Derecho o en el pensamiento moral en
general, a la necesidad del compromiso pasional, porque slo el compromiso pasional puede proporcionar el
peso de las razones y principios; y sin ese peso no se puede hacer ningn juicio que sea difcil. La referencia
a D. Hume es, por supuesto, primordialmente al LibroII de su Tratado de la Naturaleza Humana [D. Hume,
A Treatise of Human Nature (citado en adelante como Treatise), L.A. Selby-Bigge y P.H. Nidditch (eds.),
Oxford, Clarendon Press, [Link]., 1978].

[Link] 136

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

137

cotidiana y de las relaciones humanas, tal como nosotros los aprehendemos apasionadamente, lo que constituye las razones. En contraste con esto, la postura de Summers
es de alguna manera ms racionalista, aunque todava no est del todo claro cmo su
teora llega a mostrar cmo razonamos hacia una conclusin sobre los pesos relativos
de las razones atmicas. En la visin de Detmold, sin embargo, parece correcto decir
que nosotros ms o menos literalmente sentimos hacia una conclusin. Para l esto es
un arte, no una ciencia; se puede aprender pero no describir. Y an as, por supuesto,
dado que es una verdad obvia que hechos diferentes pueden tener un atractivo emocional diferente, uno puede al menos usar esta verdad para darle sentido al proceso,
muy aludido pero poco explicado, al que hoy en da se le llama ponderar razones.
En su reciente Ethics Without Principles7, J. Dancy defiende el particularismo de
una manera que rechaza tanto la idea de un sentido moral como la idea de ponderar
o pesar razones. El juicio es una habilidad prctica, no un sentido, sugiere8. La misma facultad de juzgar se pone en juego al considerar razones tanto para proposiciones
tericas como para juicios prcticos. No se necesita un sentido especial para decir si
los argumentos que he defendido en este trabajo son slidos o no, dira Dancy. Juzgar
quin debe tener la custodia de un nio sobre la base de las razones a favor y en contra
de cada una de las alternativas es un juicio en ese mismo sentido. Las razones relevantes para el juicio son relevantes de distintas maneras: favoreciendo tal o cual decisin,
o posibilitando o intensificando una razn que ya es operativa, o imposibilitando una
razn que de otra forma sera una razn a favor. Peso es una mala metfora para describir lo que se tiene en cuenta en un proceso de juzgar, porque sugiere, errneamente
segn Dancy, que una razn de un cierto tipo siempre hace la misma contribucin en
relacin con todo acto para el que cuente como una razn. Sin embargo, l argumenta
persuasivamente que esto no es as9. Habiendo yo expresado en un trabajo anterior
mis dudas sobre la aplicacin de la idea de peso en relacin con las elecciones entre
principios jurdicos, me alegra tener la confirmacin de Dancy de mis fundamentos
para la duda. Menos persuasivo para el presente contexto es su rechazo de la idea kantiana de universalizabilidad de los fundamentos del juicio prctico10, cuestin sobre la
que despus volveremos.
Como muestra incluso este breve esbozo, tanto Smith como Detmold y Summers
defienden argumentos poderosos e interesantes, y el reciente trabajo de Dancy brinda
una firme corroboracin desde el campo de la filosofa moral. Sin embargo, merece la
pena todava indagar cmo es que tenemos xito en alcanzar un juicio objetivo en casos
donde hay razones en conflicto, cosa que sucede tan a menudo. Smith es quien tiene
quizs la visin ms completa y casi convincente, puesto que su recurso del observador
ideal imparcial nos proporciona un criterio intersubjetivo comn con el que ajustar y
objetivar nuestras particulares respuestas pasionales a los casos. Pero cmo funciona
esto en cuanto teora sobre cmo justificar decisiones? Lo que hacemos al justificar
7
(Oxford, Clarendon Press, 2004). G. Pavlakos llam mi atencin sobre la importancia de este trabajo
para la presente investigacin; y V. Tadros llam mi atencin sobre el error de confundir cuestiones epistemolgicas y ontolgicas.
8
Ethics Without Principles, pp.140-148.
9
Ibid., pp.190-191.
10
Ibid., pp.67-70; me parece que la presente caracterizacin puede en realidad no ser kantiana a la manera que Dancy quiere rechazar.

[Link] 137

8/6/10 [Link]

 138

Neil MacCormick

juicios, si Smith est en lo correcto, consiste en mostrar que hemos ido ms all de una
reaccin inmediata a una situacin segn se nos apareci a primera vista. Habremos
intentado estar completamente informados y haber logrado una ideal imparcialidad,
para movernos del mero enojo, emptico o directo, a una preocupacin moral asentada y tal vez a una condena (o, en el caso contrario, a una aprobacin con diversos
grados de entusiasmo). En un proceso as de correccin o ajuste de los sentimientos inmediatamente sentidos, uno literalmente racionaliza la reaccin pasional, en busca de
una visin que pueda ser comn para todas las personas interesadas. El balance total
del juicio involucra una respuesta racionalizada a la totalidad de una situacin en toda
su particularidad. Por tanto, el peso de nuestras respuestas finales de desaprobacin
y aprobacin de una situacin en todos sus aspectos proporciona una mtrica comn
que hace inteligible cmo podra funcionar este tipo de ponderacin.
Hay que decir adems que una explicacin smithiana mostrara cmo un agente moral completamente desarrollado podra ser leal a reglas morales, en tanto guas
asentadas derivadas de respuestas generalizadas a tipos recurrentes de casos. Pero por
supuesto, en un proceso de desarrollo el agente formara parte de una comunidad
cuyos miembros deben lealtad a tales reglas. El desarrollo de una capacidad moral
completamente refinada sera algo que sobreviene desde un apego menos refinado
a reglas de carcter heternomo. Ello a su vez estara sin duda entre las condiciones
necesarias para desarrollar tanto el autogobierno, que Smith considera esencial para
la madurez humana, como la capacidad asociada para juicios de espectador ideal. De
nuevo, no encontramos ninguna barrera insoslayable entre juzgar conforme a reglas y
juzgar de una manera ms profunda afrontando toda la complejidad de las situaciones
de la vida real. As pues, no se trata tanto de una simple capacidad de ver o intuir
la correccin cuanto de una sabidura acumulada a travs de decidir y reflexionar sobre decisiones y sus resultados durante un periodo considerable de tiempo. Lo que
necesitamos no es la intuicin de Salomn, sino su sabidura.
2.Universalizar particulares
Ninguno de los elementos de comprensin derivados de tesis particularistas como
las que acabamos de examinar debera ser pasado por alto o minusvalorado. Pero tambin sera un error exagerar el carcter particularista del juicio, especialmente del juicio intuitivo o pasional una vez que es racionalizado de la manera sugerida por Smith.
Para mostrar esto, volvamos al caso del Rey Salomn y pensemos un poco ms sobre
l, para recoger un aspecto muy importante que ha sido desatendido hasta ahora. Entonces el rey respondi y as habl: Dad a aquella el hijo vivo, y no lo matis: ella es su
madre. Cul es el punto aqu? El Rey ha utilizado un recurso brillante para descubrir cul de las mujeres quiere ms profundamente al nio. Infiere que ella es la madre,
precisamente por la profundidad visceral de su amor por l (porque sus entraas se le
conmovieron por su hijo, como tan vvida y terrenalmente lo expresa la Biblia). Por
tanto su juicio es, sustancialmente, Dadle a ella el nio... [porque] ella es su madre.
El nexo porque es importantsimo. La calidad lacnica y reveladora de la historia
bblica se debe al hecho de que desbroza los acontecimientos hasta su esencia: una disputa por la maternidad de un nio; el recurso de un patriarca para clarificar el hecho

[Link] 138

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

139

crtico de cul de las mujeres es verdaderamente la madre?; y luego, la concesin del

nio sin vacilacin. El drama de la espada le muestra al juez y a todos los dems quin
es la verdadera madre. Ser la verdadera madre es la razn para otorgarle el nio.
Seguro entonces que tanta razn sera, y la misma razn, para restituir cualquier
nio en disputa a su madre natural, una vez que los hechos fueran esclarecidos. Una vez
que se sabe quin es la madre de un beb, se sabe quin debera cuidar de l, y a quin
se debe restituir su custodia si por alguna desafortunada circunstancia el beb ha sido
separado de su madre. Si eso no fuera as, sera difcil ver a qu equivale el porque.
Para que la relacin de maternidad sea una razn justificante, una razn-porque [because-reason], en este caso ante Salomn, debe ser entendida como igualmente una
razn-porque en cualquier otro caso. En ese sentido, las razones son, y tienen que ser,
univerzalizables. Racionalizar la reaccin de uno afirmndola como una razn en sentido objetivo tal vez, como Smith sugiere, a travs de alguna especie de razonamiento
de tipo espectador ideal es explcita o implcitamente afirmarla en trminos universales. X es la madre de Y es una relacin que es un universal lgico. Resulta ejemplificada en todos los casos de este proceso bsico de la vida animal. Si en algn caso
uno puede decir con buenas razones Bueno, X debe cuidar y criar a Y, porque X es la
madre de Y, entonces uno tiene que poder decir lo mismo en cualquier otro caso.
Esto no quiere decir, y es vital enfatizar inmediatamente este punto, que un universal normativo como ese (toda madre debe tener el cuidado y la crianza de todo
nio suyo) tenga un carcter absoluto. Ya hemos discutido casos problemticos que
incluan la incapacidad autoinducida de una madre biolgica de proveer un cuidado
adecuado, o casos en los que ella desea dar su beb en adopcin, o casos de inadvertida
confusin entre dos nios tal que cada uno est con la madre equivocada, o problemas planteados por acuerdos de maternidad de alquiler. Cada uno de estos casos sugiere la posibilidad de factores contrarios relevantes, donde concluimos que el principio
de que los bebs estn con sus madres biolgicas deja de aplicarse, debido a que otras
relaciones o circunstancias (relaciones y circunstancias que son igualmente universales
en sentido lgico) han entrado en juego de un modo que marca una diferencia en lo
que parece ser el juicio apropiado.
Tales problemas nos desafan inevitablemente a encontrar razones para nuestras
razones. Cul es la ratio del principio madre con hijo? En una sociedad patriarcal
puede que ambos, madre e hijo, estn sujetos al mismo poder del padre (excepto para
rameras con hijos ilegtimos, como ocurra en el caso del Rey Salomn11), y que la
autoridad paterna se considere tanto correcta en s misma como una base necesaria
para la cohesin social. En circunstancias ms igualitarias la cuestin puede ser vista
ms como un derecho de la mujer, quedando los derechos paternos subordinados al
derecho primario de la progenitora femenina, excepto en casos excepcionales. Finalmente, lo tpico de las sociedades occidentales contemporneas es que el inters propio del nio sea la razn fundamental para la preferencia entre principios de decisin
ms inmediatos y detallados12. La idea entonces tiene que ser que en todos los casos
1 Reyes 3: 16: En aquel tiempo acudieron al rey dos mujeres que eran rameras, y comparecieron ante l.
Comp. la UK Childrens Act 1989 s (1): Cuando un tribunal determine cualquier cuestin relativa
a - (a) la crianza de un nio... el bienestar del nio ser la consideracin primordial del tribunal (aplicable en
Inglaterra y Gales).
11

12

[Link] 139

8/6/10 [Link]

 140

Neil MacCormick

normales es abrumadoramente en el mejor inters del nio ser criado por su madre.
En circunstancias ordinarias hay una coincidencia entre el inters de la madre, deseosa
de criar a su propio hijo, y los intereses del nio, y en circunstancias familiares afortunadas hay coincidencia tambin con los intereses del padre, de los abuelos, y de otros
familiares. Pero si la razn para la decisin es el inters del nio, ello a su vez proveer
un fundamento para casos excepcionales como algunos de los que hemos imaginado.
En el caso de la maternidad deficiente, parece que el inters normal de un nio o nia
de recibir el cuidado de su propia madre es derrotado por circunstancias en las que la
madre es discapacitada o se ha incapacitado a s misma. En el caso de la maternidad no
deseada, por otro lado, la madre se ha descalificado a s misma, y el inters del nio se
protege mejor (sin controversias, segn la opinin actual) mediante procesos adecuados de adopcin.
Lo que de aqu se sigue es que cualquier proposicin universal sobre lo que es
correcto hacer puede resultar sujeta a excepciones o matizaciones no formuladas hasta ese momento, derivadas de una interaccin entre ms de un principio relevante.
Se ha sugerido que todas las reglas jurdicas tienen una derrotabilidad intrnseca 13.
Es verdad que cualquier universalizacin a partir de una razn particular en un caso
particular tiene que ser aceptada con cierta cautela, porque circunstancias diferentes
pueden sugerir excepciones y matizaciones que no se plantean en las circunstancias del
caso bajo consideracin.
Los jueces contemporneos no usan puede que no usen el mtodo salomnico en los casos ordinarios sobre filiacin o custodia de nios. Pero el fenmeno de los
hermanos siameses puede plantear cuestiones casi tan horribles como el de la espada
del rey. Porque puede surgir la cuestin de si se debe o no realizar una operacin para
separar a dos hermanos siameses en circunstancias en las que uno tiene una razonable
esperanza de sobrevivir sin daos sustanciales pero el otro no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir a la operacin. Esta fue precisamente la situacin que se plante ante
el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra en el caso Re A (children) (conjoined twins)14.
El Tribunal decidi que, en las circunstancias particulares de las siamesas Jodie y Mary,
una operacin para separarlas y que permitiera que Jodie viviera era jurdicamente
permisible, es ms, era obligatoria, aunque su efecto sera tambin terminar con la vida
de Mary. Para nuestros propsitos, las palabras finales del magistrado ponente Lord
Justice Ward son instructivas15.
Para que no vaya a pensarse que esta decisin podra convertirse en una autoridad
para proposiciones ms amplias, tales como que un mdico, una vez que ha determinado
que un paciente no puede sobrevivir, puede matar al paciente, es importante reafirmar las
circunstancias nicas [unique] respecto de las cuales este caso es autoridad. Estas son: que
tiene que ser imposible preservar la vida de X sin causar la muerte de Y; que la mera existencia continuada de Y causar inevitablemente la muerte de X en un corto periodo de tiempo;
y que X es capaz de vivir una vida independiente pero Y es incapaz, bajo cualquier circuns13
Vid. R. H. S. Tur, Defeasibilism, Oxford Journal of Legal Studies, 21, 2001, pp. 355-368. [MacCormick tambin se remite aqu al tratamiento de la derrotabilidad que l mismo desarrolla en el cap. 12
([Link].)].
14
[2001] Fam. 147 [2000] 4 All ER 961.
15
[2001] Fam. en pp. 204-205 [2000] 4 All ER en p.1018.

[Link] 140

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

141

tancia (incluyendo toda forma de intervencin mdica), de una existencia independiente

viable. Como dije al principio de esta sentencia, este caso es muy nico [very unique].

Lo nico, cabra replicar, no admite grados (cmo podra algo ser muy nico?). El comprensible nfasis del juez sobre el carcter muy nico del caso debe ser
entendido como que significa muy improbable que se repita. Pero el hecho es que la
decisin final del juez reconoce que el caso, a pesar de lo inusual que es, a pesar de que
es muy improbable que se repita, tiene que ser visto en Derecho como un caso-tipo,
como una situacin formulada universalmente. Sin duda que hay muy pocos ejemplos
en la vida real de una relacin entre un ser humano X y un ser humano Y que sea
exactamente como la describi Lord Justice Ward. Pero la idea es que, si se diera otra
vez, entonces una operacin similar para salvar a X a costa de acelerar la muerte de Y
estara tan justificada en este ltimo caso como lo estuvo en el caso de Jodie y Mary.
Y si no estuviera justificada en el ltimo caso imaginario, entonces tampoco podra
estarlo en el caso meticulosamente considerado y descrito que ahora se presenta ante
el Tribunal. Porque no es un inefable rasgo particular de esta Jodie interactuando con
esta Mary lo que justifica la decisin, sino ciertos aspectos estables de la relacin entre
ellas en el contexto de un dilema prctico particular. Estos aspectos son correctamente
presentados por el juez como justificacin de su decisin sobre la manera apropiada de
resolver el dilema. El hecho de que la existencia continuada de Mary causar la muerte
de Jodie, porque sus pulmones no podrn sustentarlas a las dos por muchas ms semanas, hace imposible preservar la vida de Jodie y asegurarle la probabilidad de una
existencia normal a menos que se realice la operacin. Pero es tambin un hecho que
la operacin provocar inevitablemente la muerte de Mary. Ambas tienen un derecho
a la vida, pero el derecho de Jodie slo se puede preservar realizando la operacin que
terminar con la vida de Mary. Si alguien, sin embargo, afirmara tanto que realizar la
operacin es correcto como que esta es la nica ocasin en toda la historia del mundo en la que una operacin as es correcta aunque en el futuro aparecieran mellizos
unidos bsicamente de la misma forma, estara replegndose hacia la inefabilidad. Si
una relacin precisamente de este tipo justifica la operacin en algn caso, tiene que
ser as en todos los casos, por ms infrecuentes que esperemos y recemos por que sean
los casos as. El porque de la justificacin es un nexo universal, en este sentido: para
que un determinado acto sea correcto porque en una situacin existe una determinada
propiedad o conjunto de propiedades, tiene que ser tambin correcto bsicamente el
mismo acto en todas las situaciones en que bsicamente la misma propiedad o propiedades estn presentes. Esto est sujeto a la excepcin de que pueden presentarse
propiedades relevantes adicionales que alteren el resultado correcto, pero la excepcin
es vlida slo si a su vez tiene el mismo carcter universal. Tenemos que estar frente a
algn conjunto adicional de relaciones tal que ste a su vez, de repetirse, sera tomado
como justificacin de la misma excepcin en un caso futuro similar.
Esto no depende de ninguna doctrina o prctica de seguir precedentes. Al contrario, es la racionalidad de un sistema de precedentes lo que depende de esta propiedad
fundamental de la justificacin normativa, en cualquier marco justificativo: su universalizabilidad. Todo compromiso con la imparcialidad entre diferentes individuos y
diferentes casos implica exigir que los fundamentos del juicio en este caso sean considerados repetibles en casos futuros. Por supuesto, se tiene que aadir la consistencia a
lo largo del tiempo como otro requisito, y adems, dentro de cualquier sistema norma-

[Link] 141

8/6/10 [Link]

 142

Neil MacCormick

tivo, la idea de una coherencia general de valores y principios, perdurables a travs del
tiempo, antes de tener las bases de un verdadero sistema del precedente*.
3.Universalizacin o generalizacin?
La idea de universalizabilidad, incluso fundada en esa concepcin de imparcialidad
racionalidad, est sin embargo expuesta al ataque y ha sido atacada por S. Burton16. A
su modo de ver, mi afirmacin sobre la necesaria universalidad o al menos universalizabilidad de las razones justificativas es exagerada y confunde universalizacin con generalizacin. El problema que l plantea se deriva de la relativa ignorancia de los hechos
y la relativa ignorancia de los fines y valores bajo los cuales todo decisor humano tiene
que operar. Cmo, en efecto, se pregunta Burton, puede un juez estar satisfecho por
haber considerado exhaustivamente todo conjunto, o variante, relevante posible de los
hechos del caso dado, de manera tal que pueda decidir exactamente cmo formular,
sobre la materia en cuestin, una regla del tipo que hemos formulado en trminos de
siempre que HO entonces CN **? En el mejor de los casos, seguramente, un juez
de la vida real slo puede sostener que, en tanto generalizacin, es correcto decidir que
CN cuando se da HO. Esto supone, acertadamente, un prudente reconocimiento del
hecho de que no podemos estar seguros de que hemos pensado en todo lo que en una
visin completa (o sea, sobrehumana) podramos llegar a considerar relevante para un
juicio particular en un caso particular.
Cuando se provoca que cosas que no estn naturalmente sobre la tierra queden
situadas en un espacio de tierra (por ejemplo, al construir un embalse), y cuando esas
cosas se salen de control y daan a alguien, incluso sin culpa por parte del demandado,
los meros hechos de que hubo una prdida de control y de que ello ha causado dao,
incluso sin ninguna prueba de culpa, pueden ser considerados suficientes para justificar una sentencia que obligue a compensar a la parte daada a expensas del creador
del riesgo (vid., por ejemplo, Rylands vs. Fletcher17, Kerr vs. Earl of Orkney18). Pero
dictar y justificar una decisin en esos trminos ni zanja ni debera suponerse que zanje
la cuestin de qu es correcto hacer si se produce una prdida de control sin que esa
prdida traspase el permetro del espacio de tierra involucrado, sufriendo la lesin una
persona que se encuentra dentro de la tierra del demandado. En Read vs. Lyons and
Co.19, una explosin en el interior de una fbrica de armas lesion a un inspector que
estaba dentro de la fbrica visitndola legalmente. Por primera vez se decidi que una
prdida de control ms all del permetro de la tierra era un requisito para justificar un
juicio de responsabilidad sin culpa.
* El autor se remite aqu al cap.8, donde aborda ms a fondo estas cuestiones al analizar la justificacin
a partir de precedentes [[Link].].
16
S. J. Burton, Professor MacCormicks Claim Regarding Universalization in Law, en C. Faralli y E.
Pattaro (eds.), Reason in Law, vol.I, Miln, Dottore A. Giufrr, 1988, pp.155-166.
** Las letras HO se refieren a los hechos operativos (en el original, OF, operative facts) de una
norma (lo que nosotros solemos llamar supuesto de hecho). Las letras CN se refieren a las consecuencias
normativas previstas para cuando esos hechos tienen lugar [[Link].].
17
(1868) LR 3 HL 330.
18
(1857) 20 D 298.
19
[1947] AC 156.

[Link] 142

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

143

Los casos nuevos no siempre tienen que conducir al abandono de una lnea de
desarrollo jurisprudencial relativa a la responsabilidad de la manera en que ocurri en
el caso Read. Ejemplo de esto es el cauteloso crecimiento de la doctrina de la responsabilidad indirecta, haciendo al empresario responsable por las faltas de su empleado.
Debe un empleador ser responsable por los actos fraudulentos cometidos por un
empleado en el ejercicio de sus funciones? Un primer caso abord la situacin en la
que el fraude del empleado fue beneficioso para el empleador, y se sostuvo que en esas
circunstancias el empleador era indirectamente responsable. Pero entonces surgi un
caso en el que un empleado cometi un fraude durante su trabajo que perjudic a un
cliente del empleador, sin beneficio alguno para este ltimo. Claramente, los precedentes no exigan una decisin favorable a la responsabilidad del empresario en un caso
como ese: los precedentes mostraban que, si un empleador se beneficiaba, ese empleador deba ser responsable. Pero igualmente, no tenan por qu ser interpretados como
sosteniendo que slo si el empleador se beneficiaba podra haber responsabilidad indirecta. De hecho, en Lloyd vs. Grace, Smith, and Co.20 se sostuvo que era correcto considerar responsable al empleador, por el fraude cometido por su empleado en el ejercicio
de sus funciones, incluso en ausencia de un beneficio para el empleador. Esta decisin
era perfectamente razonable, incluso a pesar de que en Barwick vs. Joint Stock Bank21
se haba tratado como un hecho relevante el que los fraudes del empleado hubieran
sido para beneficio del empleador. Lo que el desarrollo posterior reflej fue (uno podra suponer) una comprensin ms amplia de los fundamentos de la responsabilidad
indirecta, es decir, de sus principios subyacentes, en trminos de la manera en que
el empleo de una persona puede crear un mbito de conductas daosas que de otro
modo l o ella no hubieran podido realizar, y asumiendo que es ms razonable que sea
el empleador quien se asegure contra esto o de alguna manera tome medidas dirigidas
a proteger los intereses de terceras partes expuestas a ese riesgo. Lneas de desarrollo
del Derecho como esta estaran severamente inhibidas si los tribunales debieran en
todo punto intentar resumir en trminos concluyentes todas las condiciones necesarias
y suficientes para alguna forma de responsabilidad jurdica o para el reconocimiento
de algn tipo de derecho. Lo mximo que un tribunal debera hacer es contentarse con
que haya razones suficientemente buenas para la decisin en el caso presente. Que las
razones sean suficientes implica suficiencia a la luz de los hechos y circunstancias que
las partes han alegado ante el tribunal como material relevante para la decisin. Un
enfoque as, tentativo, paso a paso, de la toma de decisiones es ciertamente muy caracterstico del estilo de desarrollo jurisprudencial de doctrinas y principios jurdicos en
el common law. En su Introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico, Burton brinda algunas vvidas ilustraciones de este punto, tomadas del Derecho mercantil, sobre
cuestiones relativas a la responsabilidad del vendedor por defectos en el producto22.
La observacin que hace Burton es muy importante. Debera aceptarse, sin embargo, no como que contradice la presente tesis sobre la universalizabilidad, sino como
que subraya en ella una matizacin til y necesaria que ya fue brevemente mencionada
antes en este trabajo. Lo que l muestra, creo, es el carcter siempre tentativo del com20
21
22

[1912] AC 716.
(1886) LR 2 Ex. 259.
Boston y Toronto, Little Brown, 1985, pp.21-64.

[Link] 143

8/6/10 [Link]

 144

Neil MacCormick

promiso que una persona sabia y racional tendr respecto de cualquier principio de decisin universalizado. Lo que l no muestra es que las propiedades lgicas de un buen
principio de justificacin o de un buen fundamento para las decisiones sean otras que
las de la universalidad. Un fundamento universalizado de un fallo dice siempre si c
haz v, mientras que uno generalizado no puede decir ms que muy a menudo si c haz
v o acaso casi siempre si c haz v. Comprese siempre si la madre del nio reclama
su custodia, la custodia le debe ser otorgada con muy a menudo si la madre de nio
reclama su custodia, la custodia le debe ser otorgada. En cualquier caso que pueda
ocurrir, la segunda frmula fracasa totalmente en cuanto a decirnos qu hacer. Porque
no hay manera de saber si el caso que tenemos frente a nosotros es uno de la mayora
de casos particulares en los que la custodia debe ser otorgada, o uno de la minora en
que no. No nos da una gua. El problema de la segunda frmula es el opuesto, porque
s nos da una gua, pero nos la da de una manera demasiado categrica. Que una persona sea la madre de un nio es siempre, en efecto, una razn muy fuerte para que ella
tenga su custodia, pero puede haber circunstancias en las que esa razn sea derrotada
por otras consideraciones tales como las que vimos en el caso de la deficiencia materna
o en el de la maternidad no deseada, y en algunos otros en los que cabra pensar. As
que tiene ms sentido postular una suerte de universalizacin con reservas: Siempre
si la madre de un nio reclama su custodia, la custodia le debe ser otorgada, excepto
cuando se muestre que una razn suficientemente fuerte para un otorgamiento diferente
est presente. Esto nos dice qu hacer, pero tambin nos advierte que tengamos en
cuenta las consideraciones en contrario si alguna es presentada en un caso particular.
El sentido de un cuerpo de precedentes sobre la concesin de custodias es que a lo
largo del tiempo brindar una universalizacin bsica, cualificada por un listado ms
o menos exhaustivo de consideraciones opuestas (consideraciones, cabe suponer, fundadas primordialmente en el bienestar de los nios, teniendo en cuenta su edad y la
cercana de su relacin con su padre as como con otros familiares).
Es bueno decir ms o menos exhaustivo. La variedad de circunstancias humanas es tal que uno nunca puede estar absolutamente seguro de haber previsto todas
las posibilidades, y es por tanto una simple muestra de sabidura prctica permanecer
abierto a sorpresas, y estar dispuesto a responder a ellas con inteligencia. Uno no debera quedarse contento con una certeza ex ante de que por fin ha diseado la regla
perfecta y completa para la decisin, la regla que explicita toda condicin imaginable
de derrotabilidad o matizacin a que est sujeta. La universalizabilidad jurdica de una
persona sabia se circunscribe a una universalizabilidad derrotable*. All donde impera, la universalizabilidad derrotable puede por supuesto dar lugar a generalizaciones
descriptivas acerca del Derecho: Segn el Derecho de Brobdingnag, en los litigios de
custodia de nios la custodia es casi siempre otorgada a la madre. Pero la generalizacin descriptiva, aunque es til como gua para la prediccin de decisiones, es por s
misma de muy poca ayuda para tomarlas. La universalidad derrotable es universalidad,
no generalizacin; y la universalizabilidad debe defenderse como un requisito para la
justificacin, tanto en el Derecho como en el razonamiento moral. Esto es as, incluso si
uno sabiamente admite la siempre presente posibilidad de acontecimientos y circuns* El autor seala aqu que la idea de derrotabilidad se examina con ms detalle en un captulo posterior del libro [[Link].].

[Link] 144

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

145

tancias imprevistas que requieren que uno revise lo que hasta ahora eran cuasi-certezas
aceptadas. Si el particularismo es entendido como no ms que una posicin que insiste en esta apertura a evaluar nuevos casos y circunstancias cuando surgen, entonces
es aceptable. Pero esta es una apertura a nuevos particulares dentro de un esquema
justificativo formado por universales derrotables; y cada nueva excepcin, una vez que
es reconocida, se convierte ella misma en una excepcin universalizada23.
Si esto capta lo que Burton quiere decir con generalizacin como opuesto a
universalizacin, coincido con l en la sustancia, pero no en la preferencia terminolgica. Porque sigue siendo valioso contrastar la universalidad (incluso la universalidad derrotable) con la generalizacin, por una razn articulada hace muchos aos
por R.M. Hare24. Universal se opone a particular, como general se opone a
especfico. El ltimo par de trminos admite diferencias de grado, pero el primero
no. Universal y particular son propiedades lgicas, mientras que la generalidad
y la especificidad son propiedades cuantitativas. En Derecho, tanto las reglas como
los principios son universales, como lo son las formulaciones interpretativas sobre el
Derecho contenidas en la fundamentacin de las sentencias [rulings on law] que justifican los fallos particulares. Pero algunos enunciados normativos son ms generales
que otros. Los principios jurdicos son normas muy generales, que a menudo compiten
con otras normas igualmente generales en dilemas prcticos. Las reglas jurdicas son
tpicamente mucho ms especficas e inmediatamente aplicables. Los contrastes trazados sobre el eje general-especfico tienen un sentido diferente a los referidos al par
mutuamente excluyente universal versus particular. Son trminos y conceptos que
estn llamados a jugar un papel distinto en la teora general de la justificacin jurdica.
Las generalizaciones, en el sentido de formulaciones generalizadas de principio, tienen
un papel especial que jugar en la justificacin jurdica. Tales formulaciones de principio son mucho ms generales en sus trminos que el tipo de formulaciones judiciales
interpretativas sobre el Derecho [rulings on law] que hemos estado discutiendo hasta
ahora. La generalidad, como esta observacin muestra, es una cuestin de grado. En el
nivel ms alto de generalizacin jurdica, el de los principios, nos preocupa la coherencia de conjunto en el Derecho ms que la estricta consistencia*, que es en cambio en
lo que nos centramos cuando probamos si una posible formulacin interpretativa es o
no conforme con reglas preestablecidas y precedentes vinculantes. A veces, de hecho,
esta diferencia pasa a ser crucial cuando los jueces niegan que sea correcto considerar universales a las formulaciones amplias de principio. Una ilustracin muy clara
de esto puede encontrarse en Home Office vs. Dorset Yacht Co. Ltd. 25 En resumen,
preservar una distincin terminolgica entre generalizacin y universalizacin parece
altamente deseable.
23
Comp. K. Gnther, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, trad. J.
Farell, Alban, NY, SUNY Press, 1993, pp.224-226.
24
R. M. Hare, Principles, Proceedings of the Aristotelian Society, 1972-1973, 1.
* El autor se remite aqu a los captulos posteriores del libro [N. del T.].
25
[1970] AC 1004, esp. en p.1054, donde Lord Pearson se refiere al clebre principio del prjimo
como un principio bsico y general pero no universal. [El principio del prjimo (neighbour principle) es
el que ordena que se tome la diligencia debida para evitar acciones u omisiones que uno pueda prever razonablemente que probablemente daarn a nuestro prjimo, entendiendo por tal todas las personas tan cercana y
directamente afectadas por el acto que el sujeto debera razonablemente pensar en ellas cuando emprende esa
accin u omisin (N. del T.)].

[Link] 145

8/6/10 [Link]

 146

Neil MacCormick

4.Universalizacin e induccin: el pensamiento causal

Hay una posible analoga a trazar entre la concepcin del razonamiento prctico y
la justificacin defendida aqu, y el proceso inductivo del juicio cognoscitivo, o juicio
cientfico, en la medida en que este trata de causas y efectos. Es una tesis que se puede
discutir la de que cada suceso y estado de cosas particular tiene alguna potencia causal
intrnseca tal que a travs de algn mecanismo explicable genera otros sucesos o estados
de cosas. Esto tiene una cierta credibilidad, toda vez que es cierto que las causas y los
efectos son siempre sucesos, procesos o estados particulares, y que la accin causal es la
accin de un suceso o proceso de provocar otros particulares. Es cada suceso particular
el que tiene su propia causa si es que hay causas en algo, no los sucesos en general
los que tienen causas en general. La tesis de que las cosas y estados de cosas tienen en
la realidad una potencia causal intrnseca (permtaseme llamar realismo causal a esta
concepcin) encaja perfectamente bien con esta observacin sobre la particularidad de
las series de causas y efectos. Cualquiera que fuera la cosa o combinacin de cosas particular que provoc el suceso examinado pongamos, la erupcin del Monte Santa Helena o el terremoto y tsunami del ocano ndico del 26 de diciembre de 2004, identificar
la causa es identificar la cosa o combinacin cuya particular potencia fue liberada de tal
manera que provoc justamente ese y no cualquier otro resultado o efecto directo.
En tanto en cuanto podamos descubrir conjuntos as de encadenamientos causaefecto, podremos establecer generalizaciones inductivas a partir de ellos. Pero en la visin
del realismo causal, ninguna adscripcin particular de efectos a causas correctamente
realizada sera correcta en virtud de su encaje en una generalizacin as. Al contrario, sera la generalizacin la que estara mejor o peor fundada tan slo en funcin del nmero
de ejemplos de confirmacin que pudisemos encontrar, pues las causas son particulares
y slo son conocidas como tales en y por s mismas. Podemos tener ms certeza de que
algn particular x caus algn particular v, que de que todo miembro de la clase de todos
los x tiene la misma potencia causal respecto de la produccin de slo un v por cada x.
Que se haya mostrado que un particular ha causado otro particular no sera prueba de
que alguno ms haya causado, est causando o vaya a causar alguna otra cosa.
Esto es precisamente lo que D. Hume mostr que era la debilidad del realismo
causal26. No tenemos de hecho, afirmaba, ninguna prueba sensorial o de cualquier otro
tipo de ningn vnculo particular de necesidad natural entre cualquier par de cosas,
sucesos y estados de cosas. En el nivel de la mera observacin particular de particulares, nunca observamos que algo cause algo. Podemos ver que la serpiente muerde,
podemos ver que la reina muere. Pero no vemos que este mordisco cause esta muerte.
E incluso si viramos que este mordisco causa esta muerte de Cleopatra, eso no sera
fundamento alguno para suponer que toda mordida de ese tipo ser una causa de
muerte (y no lo sera: muy pocas formas de veneno de serpiente son inevitablemente
letales). La proposicin segn la cual sucesos particulares causan efectos particulares
es muy distinta de la proposicin segn la cual hay un curso regular de sucesos en
la naturaleza, y ninguna demuestra a la otra. Lo mismo, me parece a m, se aplicara
al particularismo tico. Incluso si yo tengo alguna facultad para juzgar con la misma
26

Hume, Treatise, Libro I, Parte III.

[Link] 146

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

147

exactitud que estos particulares hechos A, B, C son una razn para esta decisin d (una
razn que tiene ms peso que los hechos rivales E, F, G), nada se sigue respecto de la
reaparicin futura de hechos similares. Si las razones son particulares, es una conjetura
de alguien decir si reapariciones de los mismos o parecidos particulares tendrn un
peso similar la prxima vez.
En la medida en que la crtica de Hume al realismo causal y a las pretensiones de la
induccin era una crtica lgica, fue una crtica acertada. Pero el problema lgico que
Hume plante no fue resuelto satisfactoriamente por l mismo, sino slo mucho despus
por K. Popper27. La relacin entre particulares y generalizaciones es una relacin de
falsacin potencial. Que haya regularidad en nuestro universo es una hiptesis puesta
a prueba en nuestro mismo momento de pensar, y corroborada hasta ahora en diversas
esferas de sucesos y fenmenos. Que hay particulares regularidades recurrentes tambin
ha sido sometido a prueba y, para algunas de ellas, todava no ha sido refutado.
En tanto que Hume plante un problema epistemolgico, estaba en lo correcto. La
causalidad no es una parte intrnseca del mundo perceptible. Es una categora explicativa impuesta por nosotros sobre nuestro mundo fenomnico (aunque aqu la versin trascendental kantiana del argumento es claramente ms plausible que el intento de Hume
de sustentar al empirismo sobre s mismo28). Quedan entonces las cuestiones de cundo es justificable aplicar esta categora en nuestras explicaciones de sucesos, y de cmo
debemos aplicarla. Mi respuesta es de nuevo popperiana: las adscripciones razonables
y justificables de efectos a causas requieren recurrir a generalizaciones no refutadas, y
estn mejor justificadas cuanto ms extensamente corroborada y cuanto ms en riesgo
de falsacin est una hiptesis. Adems, cualquier hiptesis explicativa que uno ponga
a prueba tiene que ser capaz tambin de formar parte consistentemente de una teora
general coherente. Las hiptesis no vienen como espas solitarios, sino en batallones.
Esta quiz sobria toma de posicin en una cuestin tan sumamente importante y discutida durante tanto tiempo tal vez sea suficiente para un trabajo que se centra en otros
asuntos. De todas formas, la principal cuestin aqu es hasta qu punto la postura popperiana, tal como la he esbozado crudamente, es una analoga til para el razonamiento
prctico. As que dejemos que una observacin final a modo de conclusin sea suficiente
sobre esto: no hay nada en esta postura que implique negacin alguna de que las causas
son siempre particulares. Por supuesto que es el mordisco de la serpiente, no la teora de
que los mordiscos de serpiente pueden ser letales debido a las propiedades del veneno de
serpiente, lo que causa la muerte de Cleopatra. Pero lo que nos permite conceptualizar
la muerte de Cleopatra es que el hecho particular de la serpiente que muerde pertenece,
como premisa menor, a una argumentacin cuya premisa mayor es una hiptesis extrada
de la teora sobre el veneno de serpiente y cuya conclusin es la muerte.
27
K. R. Popper, The Logic of Scientific Discovery, London, Hutchinson, 1959; Objective Knowledge,
Oxford, Clarendon Press, 1972, cap.1.
28
Hume, en Treatise Libro I, Parte III, s. 15, prescribe Reglas para el razonamiento en trminos de
causas y efectos [Rules by which to judge of causes and effects]; all y en otros lugares l da como razn para
que creamos en causas y efectos la actuacin de la costumbre sobre nuestra imaginacin; claramente, es circular
hacer descansar la teora de la causalidad en una hiptesis de causa-efecto en el nivel de la psicologa emprica.
Por esa razn, la psicologa trascendental de Kant (si puede llamarse as) es preferible. Vid. I. Kant, Critique
of Pure Reason, London, Macmillan, 1933, pp.30-31, segn se discute en W.D. Lamont, Law and the Moral
Order, Aberdeen, Aberdeen University Press, 1981, cap.5, causalidad y teleologa.

[Link] 147

8/6/10 [Link]

 148

Neil MacCormick

5.La universalizacin en la justificacin

El ltimo punto tiene ciertamente una relevancia analgica en la esfera prctica: es
verdad, como sostienen los particularistas, ms tenazmente Detmold29, que las razones para acciones particulares son tanto particulares como fcticas. El hecho de que la
serpiente se cierne sobre Cleopatra para morderla es la razn de mi intervencin para
impedirlo. Pero esto no muestra, igual que en el caso de las causas, que el vnculo entre
una razn particular y una accin particular no sea un universal relevante. Parece, en
efecto, bastante obvio que el hecho justifica la accin slo si ambos forman parte de
algn silogismo prctico formulable que tiene como premisa mayor algo como: Cualquiera que pueda hacerlo debe rescatar a una reina del inminente mordisco de una
serpiente. Por supuesto, es verdad que un principio as carece de aplicabilidad o de
relevancia inmediata para la conducta en todas las infinitas ocasiones en las que uno no
est en compaa de alguna reina en particular y de alguna particular serpiente a punto
de morderla. Por supuesto, es verdad que nadie en el mundo haba jams pensado o
formulado antes este principio: no aparece en ninguna moral personal o moral social
positiva existente de la que yo haya odo hablar. Pero decir que el hecho del inminente
mordisco de la serpiente justificara la intervencin (y condenara la no-intervencin)
implica reconocer que algn principio as es correcto.
Esto se sigue, creo, de las implicaciones inherentes a la idea misma de justificacin. Justificar una accin es mostrar que es correcta. Mostrar que es correcta es mostrar que, desde cualquier enfoque objetivo del asunto, la accin debera haberse realizado, o incluso tena que realizarse, dado el carcter de la accin y las circunstancias
del caso. Decir: es correcto hacer esto en estas circunstancias debido a lo que esto es
y lo que estas son, por mucho que uno se explaye en la alusin que hace sealando
con el dedo y asintiendo con la cabeza, es no lograr mostrar nada distinto a un enfoque
puramente subjetivo del asunto. Es slo una vez que al esto y al estas se les da
algn valor cuantificado (no necesariamente mediante una explicacin verbal, por supuesto: quizs podra lograr expresar al final lo que quiero decir con suficiente claridad
sealando con el dedo y cabeceando, como en un juego de charadas) cuando hay algo
susceptible de algn escrutinio objetivo. Slo una vez que se me muestra que la esto-i
dad de la accin es ser la accin de salvar a Cleopatra Cleopatra la reina, Cleopatra
la mujer hermosa, Cleopatra el ser humano, siendo las circunstancias las del peligro de
ser atacada por una serpiente, es cuando surge una cuestin objetivamente discutible.
Ciertamente, puede haber desacuerdo: alguien, yo mismo por ejemplo, podra negar que las reinas o las mujeres hermosas tengan derechos especiales en cuanto tales; y
el mismo acto puede ser considerado justificado sobre la base de distintos fundamentos de juicio, incluso cuando tal desacuerdo existe en el nivel del principio involucrado. Pero yo no creo que algo pueda considerarse una razn justificante si no formula o
indica la naturaleza genrica de la accin y las circunstancias genricas de la accin. Y
desde el momento en que estas se formulan, se revela un principio implcito, universal
en sus trminos. Decir: Fue correcto hacer v, porque era un caso de v-ar en circunstancias C, es implicar que al menos prima facie uno debera hacer v siempre que se
29

Detmold, [Link]., cap.6.

[Link] 148

8/6/10 [Link]

Universales y particulares

149

d C. De hecho, significa lo mismo que Si C uno debe hacer v; y C; luego uno debe
hacer v.
Cuando se considera el asunto una y otra vez, no parece haber otra manera de dar
sentido a ideas como justificacin y razones justificativas para la accin que no nos
lleve a esta conclusin. La clave aqu radica en la tesis de que las razones justificativas
para la accin son conceptualmente distintas tanto de las razones explicativas como
de las motivacionales30. Esta es una tesis de fundamental importancia. Que yo quiera
mucho x y que v-ar sea una manera de lograr x es, para m, una razn para hacer v.
Que x era lo que yo ms quera y que me pareca que v probablemente producira x
ser ciertamente una buena explicacin de por qu hice v en una determinada ocasin.
Tales razones son, por supuesto, particulares, aunque caen bajo los principios explicativos de que es muy probable que la gente haga lo que ms quiere hacer, y de que los
deseos fuertes son causas comunes de la accin. Pero lo que las razones explicativas y
motivacionales no hacen es precisamente justificar una accin. Buena parte de la actual
discusin sobre razones para la accin y sobre razonamiento prctico me parece que
deja esta cuestin crucial en la oscuridad. Por qu quiero x y si mi deseo es tan fuerte
que me motivar hacia una accin orientada a conseguir x son cuestiones de algn inters e importancia. Pero si es o no correcto que yo busque o consiga x es otra cuestin.
Que haya alguna razn justificativa para que yo busque o consiga x es una cuestin
totalmente distinta de la de si hay alguna razn motivacional para que lo busque.
No hay, afirmo, justificacin sin universalizacin; la motivacin no necesita universalizacin; pero la explicacin requiere generalizacin. Y para que hechos particulares
o motivos particulares sean razones justificativas tienen que ser subsumibles bajo
algn principio relevante de accin universalmente formulado, incluso si se admite que
el universal es derrotable. Esto se aplica al razonamiento prctico en general, y al razonamiento jurdico como un sector del razonamiento prctico31. Buena parte de la discusin
en el presente trabajo ya ha tratado de casos jurdicos y razones jurdicas. Esto no es
irrelevante. La tesis de J. Dancy en Ethics Without Principles proyecta lo que parece
ser una duda bien fundada sobre la idea que hay algn tipo de libro maestro de reglas
de moralidad32, o de que el pensamiento moral se dirige al intento de construir uno.
Los principios de los cuales l nos apremia a prescindir son un conjunto imaginario de
universales invariablemente aplicables, tales que, a menos que la mxima de una accin
presente encaje en uno de ellos, la accin es incorrecta. Yo estoy dispuesto a aceptar esa
visin, pero tambin a llamar la atencin sobre las maneras en que el pensamiento moral
difiere del jurdico33. Primero, en Derecho s hay una suerte de libro maestro de reglas: la
30
W. Lucy objeta la idea de razones explicativas, y piensa que uno debera hablar slo de causas explicativas. Sin embargo, es evidente que uno puede hablar de la razn por la que el Monte Santa Helena hizo
erupcin, o de la razn por la que Cleopatra muri. La explicacin racional es una actividad importante. Vid.
Lucy, Understanding and Explaining Adjudication, p.104.
31
Vid. R. Alexy, Theory of Legal Argumentation, trad. de R. Adler y N. MacCormick, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp.5-10, 212-220 y 294-295, sobre la tesis de que el razonamiento jurdico debe ser entendido
como un caso especial de razonamiento prctico general.
32
Vid. Ethics Without Principles, por ejemplo, pp.130-132.
33
Dancy subraya (Ethics Without Principles, p.190) que: Para ser racional, para pensar racionalmente,
para ser un evaluador de razones competente, no se necesita ser un manejador de reglas competente, ni se
necesita ser un competente evaluador de las contribuciones individuales de las razones presentes en el caso que
son independientes del contexto, porque puede que no haya tales contribuciones independientes del contexto

[Link] 149

8/6/10 [Link]

 150

Neil MacCormick

Constitucin, las leyes, los cdigos, los reglamentos, y similares; y tambin, posiblemente, los precedentes judiciales y (si los precedentes generan tal cosa) las reglas del common law. Todo sistema jurdico contemporneo en cualquier Estado tiene algunas de
estas cosas, aunque quizs ninguno las tenga todas. Sistemas jurdicos no estatales, como
el de la Unin Europea, tienen tratados fundacionales en lugar de una constitucin
en sentido formal como la que muchos Estados poseen (y, despus de 2006, los tratados
fundacionales puede que sean reemplazados por un Tratado por el que se que establece
una Constitucin). De aqu que el razonamiento jurdico siempre incluya una reflexin
sobre la incidencia que las reglas jurdico-positivas relevantes tienen sobre las situaciones
particulares. Esto sucede cuando quienes tienen un derecho privado o una competencia pblica para hacerlo inician procesos jurdicos civiles o penales, o cuando llevan a
cabo acciones potencialmente preparatorias para tales procesos. El Estado de Derecho
exige que tales intervenciones siempre estn, y se muestre que estn, apoyadas de algn
modo apropiado en el Derecho preestablecido. De aqu que la universalizacin que se
realiza en el Derecho se halla en un contexto que en buena medida ya est jurdicamente
definido, y tiene que ver con el esclarecimiento de cuestiones en las que el sentido del
Derecho establecido es discutido o discutible. Ms an, en contraste con la mayora de
las deliberaciones morales, la deliberacin jurdica, una vez que el asunto ha llegado a los
tribunales, es (con poqusimas excepciones) un proceso pblico. En ese proceso pblico,
debido a la responsabilidad pblica de los jueces, se exige a estos (a veces por el Derecho,
a veces simplemente por los usos y costumbres) que declaren pblicamente qu es lo que
hacen y por qu es correcto decidir como deciden. Esto es lo que significa justificacin
para los propsitos que aqu nos ocupan. De las maneras ilustradas y argumentadas anteriormente, esta formulacin de razones como razones pblicas, por magistrados comprometidos con la justicia imparcial en todos los casos, participa necesariamente de la
universalidad, aun siendo derrotable. En un sentido cuidadosamente explicado, quiz se
pueda concebir una tica sin principios; pero eso no funciona en el Derecho34.
(Traduccin de Guillermo Moro)
para ser evaluadas. Los abogados s tienen que ser manejadores de reglas competentes, al tiempo que deben
contar con las capacidades ms generales apuntadas.
34
E. Christodoulidis observa con contundencia que [L]a complejidad de lo particular (siempre-)
ya ha sido reducida en el Derecho. La particularidad slo podra abordarse regresando a la esfera de la alta
complejidad, lo cual, de hecho, destruira al Derecho como un logro institucional. Vid. The Irrationality of
Merciful Legal Judgement: Exclusionary Reasoning and the Question of the Particular, Law and Philosophy,
18, 1999, pp.215-241, en p.237.
[N. del T.: Para enlazar con los captulos posteriores del libro, el autor concluye el presente captulo con el
siguiente prrafo: La tesis sobre la universalizabilidad, sin embargo, no es privativa del Derecho, aunque puede
que tenga en l un papel necesariamente ms visible. Descubrir cmo se conecta esto con otros aspectos del Derecho, en especial con un sistema de precedentes jurdicos, es materia para un captulo posterior. Pero antes ser
necesario desarrollar un argumento relativo a las consecuencias. Parece ser una tesis bien fundada la de que la
justificacin de una decisin en un contexto jurdico exige universalizarla (o mostrar que sera aceptable si se universalizara). Pero esto plantea enseguida la cuestin de cmo se justifica la proposicin universalizada misma. La
respuesta que yo doy es una respuesta controvertida: se justifica en vistas a sus consecuencias; pero slo en un sentido bastante especial del trmino consecuencias. Hacer buena esa tesis es el objetivo del prximo captulo].

[Link] 150

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

151

Qu significa juzgar?

QU SIGNIFICA JUZGAR?*
Antonio-Enrique Prez Luo
Universidad de Sevilla

Resumen. Este trabajo tiene por objeto el anlisis del significado del juicio; para ello se realiza una
triple aproximacin. En primer trmino, se estudia la dimensin creativa de la tarea judicial, y su
relevancia como fuente del Derecho. Se elabora a este fin, un mapa doctrinal sobre las distintas
tesis relativas al valor creativo de la jurisprudencia. Se estudia, en segundo trmino, la definicin
ostensiva del juicio, a partir de su localizacin externa en distintos mbitos o establecimientos
espaciales. La ltima y ms extensa parte del trabajo, se propone indagar los elementos constitutivos del proceso judicial. Se estudian aqu, sucesivamente, los aspectos perceptivos, racionales
y decisionales que conjuntamente conforman la tarea de juzgar. En este apartado se analizan,
con especial atencin, las controversias doctrinales que enfrentan la concepcin lgico-formal y
la concepcin argumentativa del razonamiento del juez. El ensayo se concluye con unas observaciones de sntesis sobre la convergencia entre las dimensiones bsicas del Derecho y los tres
aspectos constitutivos de la accin de juzgar Se postula la necesidad de una visin integradora
de esos aspectos, al considerarse que las teoras fragmentarias y unilaterales sobre la labor del
juez, han contribuido a oscurecer y confundir su significado
Palabras clave: juicio, jurisprudencia, fuentes del Derecho, arbitrio judicial, razonamiento judicial, argumentacin judicial, motivacin de las decisiones judiciales.
Abstract. The aim of this paper is to analyze the meaning of the legal process. Three steps are
followed. First, both the creative dimension of judicial tasks and their relevance as a legal source
are studied. With that aim, a theoretical map describing different theses on the creative value
found in case-law is elaborated. Secondly, the ostensive definition of the legal process is studied,
taking its external localization in varied placements and environments as a starting point. The
last and longest part of the paper aims at elucidating the constitutive elements in a legal process.
Perceptive, rational and decisional elements all of them core parts of the judging task are
here widely studied. The opposed visions that regard judicial reasoning as either formal-logical
or argumentative are carefully analyzed. The essay concludes with some summary observations
on the converging between the basic legal dimensions and the three constitutive aspects of the
judging activity. An integrated vision of the aforementioned aspects is postulated, considering that
fragmentary and unilateral theories have much contributed to misunderstand the meaning of judicial activity.
tion.

Keywords: legal process, case-law, legal sources, legal reasoning, legal argumenta-

* Fecha de recepcin: 28 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin: 27 de abril de 2009.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 151-176

[Link] 151

8/6/10 [Link]

 152

Antonio-Enrique Prez Luo

1.PLANTEAMIENTO: SOBRE LA EQUIVALENCIA

ENTRE LOS TRMINOS JUICIO Y DERECHO

no de los ms notorios libros de M. Heidegger expresa en su ttulo

una interrogacin radical: Was heisst Denken? (Qu significa pensar?).
Porque, en efecto, la tarea principal e ineludible del filsofo consiste en
clarificar el significado de su propio quehacer; es decir, de lo que representa el ejercicio del pensamiento1.

De modo anlogo, existe una cuestin bsica e insoslayable para el jurista que se
concreta en la necesidad de ofrecer cumplida respuesta al interrogante: qu significa
juzgar? La exigencia de plantear y responder a esa pregunta dimana de la equivalencia,
sustentada en el pasado y en el presente, entre los trminos de: juicio y Derecho.

El romanista A. DOrs afirma que en el Derecho romano se daba una continuidad entre las palabras ius, es decir, el Derecho y iudicium, que es el juicio. El juicio
(ius-dicere) significa declaracin de lo que es ius. De ello, infiere DOrs, que: la conexin ius-iudicium nos lleva a la definicin de lo que es el ius, esto es el Derecho... All
donde hay un juicio, sea popular, sea por jueces libres o burocrticamente organizados,
hay una declaracin de ius. Lo que en tal juicio se declare justo, eso es Derecho, el Derecho. Para A. DOrs, esa equivalencia se ha mantenido a travs de la historia y sigue
siendo vigente, por lo que no duda en concluir que al seguir siendo en la actualidad
los jueces los que hacen las declaraciones de lo que es Derecho, podremos definir el
Derecho como aquello que declaran los jueces (ius, quod iudex dicit)2.
En la cultura jurdica contempornea se ha hecho notoria la postura del realismo
norteamericano tendente a identificar la entera significacin del Derecho con el quehacer de los jueces. No huelga recordar, al respecto, la concluyente tesis de R. Gray de
que: all the Law is judge-made Law3, para captar el peso decisivo que corresponde a
la judicatura en el ordenamiento jurdico. Asimismo, se debe al clebre juez de la Corte
Suprema norteamericana O.W. Holmes la penetrante observacin de que el estudio
del Derecho no supone el descubrimiento de algo misterioso, sino de una realidad bien
conocida, es decir, de la actuacin de los jueces4. Desde esas premisas, el anlisis del
comportamiento judicial aparece como la condicin necesaria para trasladar desde la
penumbra y el misterio a la transparencia y la claridad el significado del sistema jurdico en su conjunto.
2.EL JUICIO COMO FUENTE JURDICA: LOS JUECES CREAN
DEReCHO?
La identificacin del concepto general del Derecho con las decisiones judiciales
se enfrenta a un importante escollo jurdico y poltico. Se trata de la exigencia posM. Heidegger, Was heisst Denken?, Tbingen, Max Niemeyer, 1954.
A. DOrs, Una introduccin al estudio del Derecho, Madrid, Rialp, 1963, pp.108-110.
R. Gray, The Nature and Sources of the Law, se cita por la reimp. sobre la [Link]., 1921, de P. Smith,
Gloucester, Mass., 1972, p.125.
4
W. Holmes, The Path of the Law en Collected Legal Papers, New York, Harcourt, 1920, p.167.
1
2
3

[Link] 152

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

153

tulada por el racionalismo jurdico, que ser germen del movimiento constitucionalista formulador del Estado de Derecho, de establecer el principio de la divisin de
poderes.
A tenor de ese principio, que hall ntida expresin en la doctrina de Montesse reserva a la ley, en cuanto norma general y abstracta promulgada por el
Parlamento, la definicin de los aspectos bsicos del status jurdico de los ciudadanos.
Por eso, se ha hecho clebre la mxima del propio Montesquieu de que los jueces
deben atenerse al texto estricto de la ley y que los jueces son la boca que pronuncia
las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor
de ellas5.
quieu,

Esta visin del juez como autmata que se limita a aplicar las consecuencias jurdicas previstas en las normas legales a los hechos que se enjuician en el proceso,
obtuvo su elaboracin doctrinal definitiva en la teora de la subsuncin elaborada
por la dogmtica jurdica positivista. Segn postula esta teora, la funcin judicial se
circunscribe a encajar los hechos controvertidos en los supuestos fcticos tipificados
en las leyes y aplicarles las consecuencias jurdicas en ellas previstas, de acuerdo con el
consabido apotegma: da mihi facti, dabo tibi ius. De ello se infiere que, desde estas
premisas, se concibe la tarea del juez como la mera declaracin de un derecho preexistente (el sistema normativo legal) y no como un dato constitutivo de la definicin
del Derecho.
Esta imagen de la jurisprudencia ha calado profundamente en la cultura europea.
Es probable que una de las expresiones ms radicales de su sentido y consecuencias
se deba a J. Ortega y Gasset, quien en una reflexin merecedora de ser rescatada
del olvido por parte de las tentativas de analizar las proyecciones jurdicas del raciovitalismo, expone cuanto sigue: El que juzga no entiende. Para ser juez es preciso
hacer previamente la heroica renuncia a entender el caso que se presenta a juicio en
la inagotable realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio
para hacer posible la sentencia. No es, pues, extrao que del inmenso volumen de la
historia universal se puedan espumar tan pocos nombres de jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les oblig a amputar su propia perspicacia. Este
es el triste herosmo del juez, sin el cual la convivencia humana no resultara posible.
Vaya nuestro respeto a esa dolorosa profesin; pero de paso detestemos a los que sin
ejercerla se constituyen tan fcil y alegremente en jueces de aficin6.
Es evidente que esta concepcin mecanicista de la tarea judicial entraa una simplificacin y falsea el alcance del proceso y su relevancia en la conformacin de la
experiencia jurdica. Los ltimos aos han supuesto un alejamiento de la tesis subsuncionista, incluso desde enfoques positivistas o, ms bien, desde el denominado post
positivismo jurdico. En cualquier caso, la pugna entre la concepcin pretoriana o
judicialista del Derecho y la concepcin legalista del mismo ha sido uno de los grandes
nudos temticos de la metodologa y la ciencia jurdicas contemporneas. La relevancia
de la funcin judicial como fuente del Derecho y sus repercusiones para la garanta
Montesquieu, Esprit des lois, XI, 5.
J. Ortega y Gasset, Prlogo a una edicin de sus obras, en Obras completas, vol.6, Madrid, Alianza
Editorial y Revista de Occidente, 1983, p.343.
5
6

[Link] 153

8/6/10 [Link]

 154

Antonio-Enrique Prez Luo

de la seguridad jurdica, constituye un captulo insoslayable de las trayectorias ms

recientes de la cultura jurdica7.
Un estimulante y provechoso intento dirigido a clarificar los trminos de esa polmica se debe a G.R. Carri en su lcido ensayo: Los jueces crean Derecho. En opinin de Carri la actitud que se asuma respecto a ese postulado engendra dos posturas
irreconciliables: los que afirman enfticamente que es verdadero, y los que, con igual
nfasis, sostienen que es falso. Para los primeros, la posicin de los segundos importa
negar una caracterstica obvia de la prctica del Derecho... Para los segundos, la posicin de los primeros importa desconocer una distincin tan elemental como la que
existe entre las nociones de creacin y aplicacin de normas jurdicas, negar la evidente
fuerza obligatoria del Derecho y, por lo tanto, fomentar la anarqua y el caos8.
De este trabajo se infiere la exigencia de precisar y distinguir los conceptos que
integran esa expresin. Porque para entender lo que la misma significa es preciso plantear previamente: qu derecho? qu jueces? y qu creacin? constituyen el objeto
de nuestros asertos. Es evidente que de la multvoca pluralidad de concepciones del
Derecho se derivan diferentes respuestas a esa cuestin. De igual modo, la imagen del
juez depende de las mltiples concepciones jurdicas, as como de los distintos sistemas
del Derecho comparado, siendo notorias las diferencias al respecto que se derivan de
los sistemas romanistas, del Common Law, de los sistemas escandinavos, socialistas...
En relacin con el significado que el trmino crear asume en la expresin de referencia, estimo que pueden distinguirse analticamente hasta ocho actitudes tericojurdicas. stas, clasificadas desde la versin ms fuerte a la ms dbil de la idea de
creacin, responden a las tesis siguientes:
1.) Crear/juzgar como demiurgia. Si se asume el trmino demiurgo en la acepcin platnica de fuerza creadora y suprema, pueden englobarse aqu las tesis reseadas supra de autores como DOrs, Gray o Holmes, para quienes no slo los jueces
crean Derecho, sino que de ellos procede todo el Derecho, es decir, que slo los jueces
son fuente del Derecho.
2.) Crear/juzgar como manifestacin del arbitrio judicial. En distintos momentos del desarrollo histrico del Derecho y para algunos movimientos de la cultura jurdica contempornea, entre los que pueden incluirse la Escuela del Derecho libre y las
versiones ms radicales del denominado uso alternativo del Derecho, el juez se halla
investido de la potestad de establecer normas jurdicas. Esa facultad puede ejercitarla
cuando las exigencias del caso controvertido lo hace necesario, atendiendo a su punto
de vista sobre la justicia, a su idea del bien o a su sentido comn9.
3.) Crear/juzgar como capacidad para producir normas ex ius naturae o ex natura rei. Esta tesis coincide con la anterior en postular la legitimidad del juez para
7
Cfr. A. E. Prez Luo: La seguridad jurdica, [Link]., Barcelona, Ariel, 1994, pp.133 y ss.; El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, 1993,
pp.13 y ss.; Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la Teora del Derecho, [Link]., Madrid, Tbar, 2007,
pp.23 y ss.
8
G. R. Carri, Los jueces crean Derecho, en su vol., Notas sobre Derecho y lenguaje, [Link],
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, pp.79-80.
9
Cfr. J. Ansutegui, Creacin judicial del Derecho: crtica de un paradigma, en la obra El Derecho en
Red. Estudios en Homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, Dykinson, 2006, pp.519 y ss.

[Link] 154

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

155

crear normas jurdicas por exigencias de justicia, pero difiere de ella en que le impone
el deber de inspirar y orientar su decisin en un parmetro normativo objetivo: el
Derecho natural o su modalidad de la naturaleza de las cosas. La clebre teora de
G. Radbruch, segn la cual el juez debe oponer a la legalidad inicua el Derecho supra
legal, constituyen un ejemplo difano de esta postura. El propio Radbruch en su monografa Die Natur der Sache als juristische Denkform (La naturaleza de la cosa como
forma de pensamiento jurdico) 10, estimul una corriente doctrinal que conceba la
naturaleza de las cosas como fuente jurdica inspiradora de las potestades creativas
de la jurisprudencia11.
4.) Crear/juzgar como capacidad de integracin normativa. En las ltimas dcadas del pasado siglo, se puede considerar como una postura representativa de este
planteamiento a la de R. Dworkin. Dworkin tiende a evidenciar el carcter fragmentario e insatisfactorio de las tesis que hacen reposar la validez del sistema de fuentes
en criterios formales normativos. A partir de ello, se hara depender la validez de las
normas concretas de su conformidad con las normas de procedimiento que en cada
ordenamiento jurdico regulan la produccin jurdica (teora que es calificada por
Dworkin como test del pedigree). No menos rechazable le parecen las doctrinas que
reconducen la validez al dato puramente fctico de la eficacia de las normas, es decir,
al hecho de su aplicacin y cumplimiento mediante una determinada prctica social.
El rechazo de cada una de estas posturas le conduce tambin al rechazo del sincretismo de ambas, tal como se desprendera de las tesis de Hart. En la teora del Derecho
como integridad, que sostine Dworkin, ocupan un lugar privilegiado los principios.
Segn la notoria tesis de Dworkin, todo ordenamiento jurdico se halla integrado
por un conjunto de principios (principles), medidas o programas polticos (policies) y
reglas o disposiciones especficas (rules). Dworkin denomina medidas polticas a las
normas genricas (standards) que establecen fines que deben alcanzarse y que implican
un avance en el terreno econmico, poltico o social para la comunidad; mientras que
reserva la denominacin de principios a los standards o prescripciones genricas que
entraan un imperativo de justicia, de imparcialidad, o de cualquier otra dimensin
de la moralidad. Son los principios, en cuanto entraan los fundamentos morales del
orden jurdico y la expresin de los derechos bsicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del
Derecho y que, por tanto, deben ser la pauta orientadora de la labor judicial12.
5.) Crear/juzgar como capacidad para completar el proceso normativo. Se ha
producido durante las ltimas dcadas, una metamorfosis en el concepto de norma
10
G. Radbruch, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, en el vol. Derecho
injusto y Derecho nulo, trad. cast. de J.M. Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971; id., La naturaleza
de las cosas como forma del pensamiento jurdico, trad. cast., de E. Garzn Valds, Crdoba (Argentina),
Universidad de Crdoba, 1963.
11
Cfr. E. Garzn Valds, Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis de una nueva versin del Derecho
natural en el pensamiento jurdico alemn contemporneo, Crdoba (Argentina), Universidad de Crdoba, 1970.
12
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, [Link]., London, Duckworth, 1978 (existe trad. cast. de M. Guastavino, con Prlogo de A. Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1984); id., A Matter of Principle, Cambridge (Mass.),
Harvard University Press, Cambridge (Mass.) and London, 1985; id., Laws Empire, Fontana, London, 1986,
(Existe trad. cast. de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Barcelona, Gedisa, 1988); id., Sovereign Virtue. The
Theory and Practice of Ecuality, Cambridge (Mass.) and London, Harvard University Press, 2000. id., Justice
in Robes, Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 2006, (existe trad. cast., de M. Iglesias e
[Link] de Urbina, Madrid, Marcial Pons, 2007).

[Link] 155

8/6/10 [Link]

 156

Antonio-Enrique Prez Luo

que tiene consecuencias inmediatas en la forma de concebir la funcin judicial. Hoy

se tiende a sustituir la nocin de norma jurdica como norma dato, es decir, las formulaciones promulgadas por el legislador, por la de norma resultado, que supone
el momento completo y culminante de la elaboracin normativa por los operadores
jurdicos, en especial, por los tribunales. De ello, se desprende que para las corrientes
jurdico-metodolgicas actuales la norma no es el presupuesto, sino el resultado de un
proceso de elaboracin e interpretacin en el que a la judicatura le corresponde un
protagonismo incuestionable13.
6.) Crear/juzgar como capacidad excepcional para producir normas. Esta tesis
corresponde a quienes circunscriben la facultad creadora de la judicatura a las situaciones excepcionales en las que el juez puede formular normas generales, como en los
supuestos de lagunas14.
7.) Crear/juzgar como facultad para elegir el significado normativo. Esta tesis
podra hallarse representada por la difundida concepcin normativa de Herbert Hart,
segn la cual la actividad judicial se lleva a cabo a travs de un proceso necesario de
atribucin de un sentido a las normas. Ya que, segn Hart, toda norma posee una
estructura abierta (open texture), susceptible de asumir diversos significados posibles.
Entre ellos, el juez elige el que estima ms adecuado a las circunstancias y esa eleccin
implica un reconocimiento de su libertad de opcin15.
8.) Crear/juzgar como posibilidad de producir normas individuales. Segn se
desprende de la Teora pura del Derecho de H. Kelsen, el ordenamiento jurdico se
halla conformado por normas generales y abstractas, creadas por el poder legislativo y
los rganos administrativos competentes para ello, y normas individuales y concretas
representadas por las sentencias judiciales. Los jueces al proyectar los supuestos genricos y abstractos previstos en las normas generales a los casos concretos, llevaran a
cabo un proceso de individualizacin que supondra la facultad creadora de normas
individuales16.
Conviene reparar en que de las tesis reseadas, slo la 1. reivindica el monopolio
judicial de la creacin del Derecho. En las restantes, no se pone en cuestin la compatibilidad de las funciones creadoras del juez con la existencia de otras fuentes de
produccin de normas jurdicas. Las tesis2., 3. y 4. suponen la versin fuerte de
la expresin: los jueces crean Derecho; mientras que las tesis5. y 6. representan la
versin dbil de la misma. La tesis5. sostiene que el proceso de creacin de normas
jurdicas exige la necesaria concurrencia de una pluralidad de actores, siendo la judi13
Cfr. sobre estas tendendias jurdico-metodolgicas actuales, A. E. Prez Luo, El desbordamiento
de las fuentes del Derecho, cit., pp.48 y ss.; id., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, [Link].,
Madrid, Tecnos, 2005, pp.260 y ss.
14
En fecha reciente ha defendido esta tesis, que es compartida por distintas concepciones jurdicas postpositivistas, E. Bulygin, Los jueces crean Derecho? en el vol. col., La funcin judicial, a cargo de J. Malem,
J. Orozco y R. Vzquez, Barcelona, Gedisa, 2003, pp.21 y ss. En esta obra se desliza una errata ciertamente
paradjica. La obra de H. Kelsen, Reine Rechtslehre (Teora pura del Derecho), aparece citada por uno de
esos duendes tipogrficos o procesadores de textos inteligentes, como: Teora fuera del Derecho, en la p.37,
nota16. De este modo, la doctrina de Kelsen que constituye el intento ms depurado de elaborar una teora
interna, es decir, desde dentro del Derecho, aparece convertida en una doctrina fuera del Derecho.
15
H. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp.120 y ss. (existe trad. cast. de G.R.
Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963 y Mxico, Nacional, 1980).
16
H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2., Wien, Franz Deuticke, 1960, pp.242 y ss. (existe trad. cast. de R.
Vernengo, Mxico, UNAM, 1979).

[Link] 156

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

157

catura uno de ellos. La tesis6. limita la creacin judicial a supuestos excepcionales

que confirman la regla general de que la produccin de normas es competencia del
legislador; y que a la judicatura le incumbe su aplicacin. Las tesis7. y 8., pese a lo
que pudiera sugerir su enunciado, constituyen respuestas negativas a la posibilidad de
atribuir a los jueces la funcin creadora del Derecho. La concepcin de Hart no implica el reconocimiento de un poder creador en manos del juez, sino una concepcin
flexible y abierta del proceso hermenutico a travs del cual el juez aplica las normas.
Asimismo, la postura de Kelsen no debe llevar a engao, porque, en su significado estricto y consecuencias, no entraa algo opuesto a la teora de la subsuncin defendida
por el positivismo jurdico legalista. Conviene advertir, al respecto, que para Kelsen,
el ordenamiento jurdico es una estructura piramidal estrictamente jerarquizada, en la
que toda norma apoya su validez en la superior. En funcin de esa estructura escalonada (Stufenbau) del orden jurdico postulada por H. Kelsen, la pretendida creatividad del juez para formular normas individuales, se circunscribe a individualizar las
consecuencias previstas en las normas generales, es decir, a aplicar lo previsto en las
normas generales a los casos controvertidos.
Debe sealarse tambin que las acepciones del trmino crear se hallan inmediatamente vinculadas a las distintas concepciones del Derecho y a los modelos de la judicatura de modo que los tres aspectos en los que se desglosa la expresin: los jueces
crean Derecho, aunque permiten y aconsejan una distincin conceptual a efectos de
clarificar su significado, se hallan involucrados necesariamente en el desenvolvimiento
de la experiencia jurdica.
3.APROXIMACIN OSTENSIVA: El MBITO ESPACIAL DEL JUZGAR
Las palabras son smbolos que en opinin de J. L. Borges postulan una
memoria compartida17. La palabra juzgar simboliza la memoria y el presente colectivos, que postulan una pluralidad de significaciones en las que se manifiesta la multivocidad de este concepto.
En el apartado anterior se ha tenido ocasin de comprobar la diversidad de perspectivas, algunas de ellas antagnicas, que dimanan de una de las acepciones del trmino juzgar: la que hace referencia a su condicin de fuente del Derecho. Esa acepcin, la ms problemtica y debatida, no agota los significados de uso de la expresin
juzgar. A la pregunta: qu es juzgar? se puede contestar a partir de definiciones
ostensivas, por denotacin o extensin, mostrando una serie de ejemplos de objetos
o cosas de los que puede predicarse que son o que tienen que ver con la actividad de
juzgar. As, una posible respuesta a dicha cuestin consistira en exhibir o apelar a objetos tales como: la sede de un juzgado, de un Tribunal de una Audiencia o del propio
Tribunal Supremo, para indicar que esos edificios son manifestaciones de la actividad
juzgadora.
La sede en la que la actividad de juzgar se celebra es un edificio que posee una estructura determinada. Un edificio es siempre un espacio arquitectnico acotado, sepa17

[Link] 157

J. L. Borges, El libro de arena, [Link]., Madrid, Alianza, 1993, p.37.

8/6/10 [Link]

 158

Antonio-Enrique Prez Luo

rado y distinto de otros espacios. Al acotar el espacio, se le da una determinada forma,

que organiza los materiales y su propia estructura en funcin de una finalidad. Por eso,
en la forma o disposicin interior de un edificio se puede discernir cul es su peculiar
finalidad. La forma interior de un cuartel, de una iglesia, de una estacin de ferrocarril,
de un edificio de viviendas o de un juzgado, son distintas, en la medida en que son
medios espaciales o arquitectnicos encaminados al desarrollo de fines diferentes. Los
elementos espaciales de un edificio tienen un carcter instrumental en relacin con los
fines que en l se persiguen. Lo ms caracterstico del interior de un juzgado o corte de
justicia es que al margen de determinados elementos funcionales (pasillos, despachos,
escalinatas...), posee una o varias salas divididas en dos grandes mbitos: el estrado, en
el que desarrollan su cometido especfico unos actores cualificados (jueces, ministerio
fiscal, partes acusadoras y acusadas, testigos, peritos, jurados...), y una sala para los espectadores que presencian el desarrollo del proceso. Esto determina que mientras los
actores desempean y representan un papel especialmente intenso, es decir, activo, el
pblico que desde el espacio de la sala presencia el desenvolvimiento del proceso, asume una funcin pasiva. En definitiva, el mbito espacial que sirve de escenario al juicio,
tiene unas caractersticas propias y engendra, unas representaciones mentales que permiten asociar la nocin del proceso judicial con unos determinados edificios18.
Ese intento de ofrecer una respuesta a lo que significa juzgar a partir de su identificacin con el mbito espacial en el que el juicio se desarrolla, se realiza a travs de
lo que se ha denominado supra definiciones ostensivas. Las definiciones ostensivas (del
latn ostendere, que significa mostrar), tienen a su favor la fuerza de su evidencia, de
operar con realidades experienciales y tangibles y no sobre meras elucubraciones tericas. Este procedimiento definitorio no se halla exento de algunos riesgos y limitaciones. Porque, las definiciones ostensivas se basan en uno, o en una serie de ejemplos sin
que su alcance pueda extenderse arbitrariamente ms all de los mismos. Ello condiciona las pretensiones de generalidad de este mtodo definitorio. Ya que, en efecto, el
repertorio de cosas, o sea, de espacios fsicos o edificios relativos al juzgar que aqu, a
modo de ejemplo, se apuntaban, no es cerrado. De ah, que no escape a la observacin
ms superficial el carcter incompleto del inventario. De otro lado, lo que justifica la
relacin entre esas muestras o experiencias ostensivas de cosas que son o tienen que
ver con el juicio es la presencia en todas ellas de notas o propiedades referidas al concepto de lo que es un proceso judicial. Pues resulta evidente que esas sedes o edificios
judiciales, precisamente se relacionan con la nocin de juzgar, en la medida en que
existe una idea previa de aquello en lo que un juicio consiste. En otros trminos, en
contra de lo que parece evocar, la evidencia ostensiva no es un prius, sino un posterius;
no constituye el antecedente, sino la consecuencia de proyectar sobre determinados
segmentos de la experiencia un concepto o idea previamente establecido o, al menos,
intuido. En suma, la evidencia sobre la que reposan las definiciones ostensivas no es
algo que surja espontneamente, sino el resultado de un determinado proceso reflexivo, sea o no consciente19.
18
Estimo de inters establecer una analoga entre el mbito espacial del juicio y las sugerentes observaciones que sobre la arquitectura del teatro avanza J. Ortega y Gasset, en su ensayo Idea del teatro, en Obras
completas, cit., vol.7, pp.441 y ss.
19
Cfr. A.E. Prez Luo, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, con la colab. de C.
Alarcn, R. Gonzlez-Tablas y A. Ruiz de la Cuesta, [Link]., Madrid, Tecnos, 2008, pp.29 y ss.

[Link] 158

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

159

4.LA ACCIN DE JUZGAR Y SUS DIMENSIONES

En las reflexiones que anteceden se ha tratado de acotar el mbito significativo
del juicio. Las diferentes posturas doctrinales y soluciones normativas de los sistemas
jurdicos sobre el papel de la funcin judicial en relacin con las fuentes del Derecho,
ha permitido una aproximacin a algunos de los elementos caracterizadores de la propia nocin de juzgar. Asimismo, la aproximacin ostensiva al significado de juzgar, ha
contribuido a perfilar las representaciones que a ese concepto se asocian. Estas dos
perspectivas de enfoque responden a un doble interrogante que, convencionalmente, puede denominarse funcional y estructural. La pregunta funcional se expresa as:
para qu sirve juzgar? y se contesta en las mltiples tesis sobre la funcin creadora
de la judicatura. La cuestin estructural alude a: dnde acontece la funcin de juzgar? y se explica con la referencia a las sedes o establecimientos donde se celebra el
juicio. Queda, no obstante, por plantear una tercera pregunta, que afecta a un tema radical, que puede calificarse de ontolgica y quedar formulada en estos trminos: qu
es juzgar?. Se trata de discernir los elementos constitutivos de esa accin humana en
la que el juicio se explicita, cuestin que ser abordada aqu.
Conviene no resbalar sobre un aspecto que, aunque en apariencia pueda parecer
trivial, es de la mxima importancia. Se trata de que el juicio es un acto humano. Afirmar esto supone una cierta conquista en la evolucin de la cultura jurdica. Implica
sustraer la accin de juzgar de cualquier connotacin mtica, mgica o religiosa. A
partir de un determinado desarrollo histrico de la experiencia jurdica, el juicio no
se hace depender del azar, de hechos fortuitos, de causas exotricas inefables o de una
voluntad presunta de los dioses. Deja de ser el producto de orculos, cuyo sentido se
atribuye a sibilas o miembros de una casta sacerdotal, en rgimen de monopolio.
En los sistemas jurdicos modernos: la labor de los jueces en palabras de G.R.
Carri no se desarrolla en el misterio sino a la vista de todo el mundo, y constituye
un aspecto central del funcionamiento de cualquier sociedad organizada. Los miembros de la magistratura no se reclutan entre los iniciados de alguna secta esotrica... los
fallos judiciales se publican...20. Si se parte de esa naturaleza inequvoca y especficamente humana del juicio, convendr clarificar los elementos bsicos que en la misma
se involucran. En este sentido, cabe establecer que la accin de juzgar se desglosa en
tres procesos que tienen que ver con actividades bsicas del quehacer humano: la percepcin, la inteleccin y la decisin.
4.1.El acto de juzgar como percibir
Como otras actividades propias del desarrollo de la vida humana, la accin de
juzgar se explicita a travs de determinadas funciones o expresiones de los sentidos.
En los sistemas jurdicos del pasado y del presente hallamos continuas referencias a
esa dimensin del proceso judicial manifestada a travs de percepciones y expresiones
sensoriales.
20

[Link] 159

G. R. Carri, Los jueces crean Derecho, cit., pp.80-81.

8/6/10 [Link]

 160

Antonio-Enrique Prez Luo

Constituye un dato insoslayable de la accin de juzgar su referencia a las percepciones sensoriales de la vista y del odo, as como a la expresin oral de ideas o sentimientos. En las normas procesales, de los distintos sectores del ordenamiento jurdico,
aparecen constantes referencias a esos aspectos sensoriales. As, con relacin a la componente visual del proceso, pueden researse, sin pretensin alguna de exhaustividad,
remisiones tales como: celebracin de vistas, sealamiento de vistas, suspensin de
vistas, inspeccin ocular, visto para sentencia... A la percepcin auditiva del juicio se
alude en expresiones como: Audiencia, audiencia previa al juicio, audiencia pblica,
audiencia al rebelde, auditor, oidor... Hacen referencia a la dimensin oral del proceso
nociones tales como juicio oral, informes orales, deposicin oral, testimonio oral, careo, confesin del procesado y personas civil o criminalmente responsables, concesin
de la ltima palabra al procesado...
En la tradicin jurdica romanista, la dimensin perceptiva y expresiva del proceso
se ha reflejado en mltiples aforismos y brocardos. Entre ellos, merecen ser reseados
algunos: Audiatur et altera pars (igase tambin a la otra parte); Exhibere est
facere in publico potestatem, ut ei qui agat experiundi sit copia (Exhibir es presentar
ante el magistrado para que el demandante pueda ejercitar su accin); Manifesta non
indigent demonstratione vel probatione (Las cosas evidentes no necesitan demostracin o prueba); Uti lingua nuncupassit, ita ius esto (Segn las palabras pronunciadas, as ser el Derecho); Quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti
voluntatis quesito (Cuando no hay ambigedad ninguna en las palabras, no debe
admitirse cuestin sobre la voluntad)21.
Incurrira en un exceso de prolijidad y se apartara del objeto de estas reflexiones,
el intento de una consideracin demorada en pormenores sobre las distintas manifestaciones y alcance de la dimensin perceptiva del juzgar. A los efectos de este anlisis,
estimo que ser suficiente aludir a algunos episodios y tesis doctrinales en los que se
corrobora esta dimensin del quehacer judicial.
a) Entre los episodios histricos en los que se manifiesta la componente visual
del juicio, ha adquirido especial celebridad el denominado juicio de Frin, al que
aludieron numerosos clsicos greco-latinos y que en la tradicin cultural de occidente
ha inspirado diversas manifestaciones pictricas y escultricas. Frin era una cortesana
que adquiri fama por su belleza escultural (en este caso no se trata de una metfora,
ya que fue la modelo predilecta de Praxteles) en la Atenas del siglo iv a.C. Inducida
por sus admiradores a emular a la diosa Afrodita (la Venus romana), fue acusada de
impiedad. Esta acusacin posea notable gravedad hasta el punto de haber determinado el proceso y condena de Scrates. En el juicio, asumi la defensa de Frin el
retrico Hipereides, quien ante la dudosa eficacia de sus argumentos exculpatorios,
la exhort a que se desprendiera de su clmide y mostrara su cuerpo desnudo ante
21
Cfr. R. Domingo (dir.), J. Ortega y B. Rodrguez-Antoln, Principios de Derecho Global. Aforismos jurdicos comentados, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2003; J. Iglesias Redondo, Repertorio
bilinge de definiciones, reglas y mximas jurdicas romanas, Madrid, Civitas, 1986; J. Mans, Los Principios
Generales del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979. En la obra Dichos jurdicos y ticos tradicionales, Madrid, Civitas, 1986, compilados por M.G. Martnez, se recogen numerosas mximas referentes a las percepciones
sensoriales del juez. Como ejemplo, puede citarse la siguiente: Ojos de jueces, lengua de abogado y pies de
pleiteante, llevan lo suyo adelante, p.140.

[Link] 160

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

161

el Tribunal. Ante la rotundidad de esta visin los jueces unnimemente decidieron

absolver a Frin22.
b) En lo que respecta a la dimensin auditiva del juzgar resulta del mayor
inters la investigacin del historiador del Derecho C. Petit, en su relevante obra
Iustitia Gothica. En ella, dedica un captulo titulado: De audientia iudiciali a exponer
los principales aspectos que revesta esta dimensin del proceso en el ordenamiento
jurdico visigodo. La tarea de juzgar en el mbito del Derecho visigodo ofrece un relevante ejemplo del carcter nuclear que los aspectos auditivos revisten en el proceso.
El desenvolvimiento del sistema procesal visigodo registra una decantacin desde su
primitivo sesgo popular hacia una progresiva tecnificacin. El primero, estuvo personificado en la audiencia pblica que representa la asamblea colectiva germnica, con
la que se quiere que la auditora judicial se halle inserta en una atmsfera de auditores
populares colectivos. Esta fase ser progresivamente abandonada en la medida en que,
la penetracin del Derecho romano en el visigodo se traduzca en una sustitucin de los
auditores populares por auditores tcnicos (juristas o eclesisticos), los cuales actuarn
como colaboradores del juez y sern designados por l23.
La institucin del jurado pudiera considerarse como una reminiscencia en los sistemas jurdicos actuales de la dimensin popular de la audiencia en el proceso. No
huelga tampoco recordar que la componente auditiva del juzgar representa la otra cara
de la oralidad del proceso. Se escucha porque se habla. Lo que se oye en el procedimiento judicial es, por tanto, lo que en l se dice. De ah, que cualquier reflexin sobre
las percepciones sensibles auditivas del juicio tengan como referencia y se prolonguen
necesariamente en los aspectos orales del proceso.
c) Compendian la inquietud constante, en los sistemas jurdicos y en la doctrina,
por cuanto atae a la oralidad del proceso, las sugerentes observaciones del profesor
M. Olivencia, mercantilista de denso prestigio, expuestas en sus estudios sobre: Lenguaje y Derecho. La oralidad del proceso constituye un rasgo distintivo y una garanta
jurdica de nuestra tradicin cultural. Asumiendo ese significado garantista, la vigente Constitucin espaola prescribe que: El procedimiento ser predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal (art.120.2). Asimismo, se corrobora ese principio
constitucional de la oralidad en la Ley Orgnica del Poder Judicial (art.220.1). Pese a
lo dispuesto en esos textos, el profesor Olivencia muestra sus alarmas ante una progresiva suplantacin de la oralidad por los procedimientos escritos. Lo cierto es que
la oralidad procesal est en regresin y la oratoria forense, arrumbada en el desvn de
los trastos intiles. Olivencia reivindica la importancia del informe forense que es,
la principal pieza oratoria del debate procesal. Tal informe se realiza en la vista oral de
los procesos penales, en los que lo realiza el fiscal la defensa y, en su caso, la acusacin
particular. Informes orales que se plantearn tambin en los supuestos de casacin y
revisin. No obstante la regresin de la oralidad supone, en opinin de Olivencia, un
signo preocupante de la orientacin de las vigentes normas procesales del mbito civil
y contencioso-administrativo. Concluye Olivencia sealando que: Estamos asistien22
Cfr. J.M. Prez-Prendes, El mito de Frin, en Cuadernos de Historia del Derecho, nm.6, 1999,
pp.211 y ss.
23
C. Petit, Iustitia Gothica. Historia Social y Teologa del Proceso en la Lex Visigothorum, Huelva, Publicaciones de la Universidad de Huelva, 2002, pp.243 y ss.

[Link] 161

8/6/10 [Link]

 162

Antonio-Enrique Prez Luo

do a una crisis de la oralidad, acuciada por el retraso en la Administracin de Justicia,

pero que tiende a perpetuarse como solucin definitiva. Vctima de una justicia tarda
y con prisas, el informe de Abogados no slo se reduce a casos contados, sino, dentro
de stos, a una duracin con frecuencia insuficiente, impuesta por la urgencia, que lo
convierte en una actuacin incmoda para el orador y para el Tribunal y pone en grave
riesgo su calidad y su utilidad24.

4.2.El acto de juzgar como razonar

Del carcter inequvocamente humano del juicio se desprende que uno de sus
rasgos constitutivos deba ser la racionalidad. La razn es la facultad humana por excelencia, aquella que distingue al ser humano de otros seres y le confiere, precisamente,
el atributo de la humanidad. Pero una vez admitida la decisiva importancia de la razn
en la actividad del juez, se plantea un arduo debate metodolgico sobre el tipo de racionalidad al que debe adscribirse la tarea de juzgar. Es un debate que ha discurrido en
paralelo al de las ya reseadas disputas de la ciencia y la filosofa del Derecho en torno
a la capacidad creadora del juez. Algunos de los argumentos que aqu se invocan se solapan con los avanzados en aquella polmica, aunque en esta, las posiciones pueden reconducirse a dos. La primera, se halla representada por quienes consideran que el acto
de juzgar es una manifestacin de racionalidad pura, o sea, una actividad estrictamente
lgica a travs de la cual el juez es capaz de conocer o identificar la norma aplicable al
caso controvertido. Quienes defienden esta tesis, comparan la actividad del juez con
un silogismo en el que la premisa mayor est representada por el sistema de fuentes del
Derecho; la premisa menor, por las circunstancias del caso enjuiciado; y la conclusin
es un acto lgico por el cual el juez, una vez identificada la norma pertinente dentro
del sistema de fuentes, la aplica a la solucin del caso que es objeto del proceso. Se
trata, de un mecanismo que explicita el procedimiento de la subsuncin, al que se ha
aludido supra. La segunda opcin concibe la actividad judicial como expresin de la
racionalidad prctica, es decir, la reputa un proceso discursivo tendente a inferir las
buenas razones, argumentos o motivos relevantes tendentes a establecer la norma
jurdica ms oportuna para resolver el proceso.
La Methodenstreit de la filosofa y la teora del Derecho en las ltimas dcadas,
ha tenido uno de sus aspectos ms relevantes en estas dos tesis opuestas sobre lo que
significa juzgar en relacin con el ejercicio de la racionalidad judicial.
a) Las teoras propugnadadoras de la posibilidad de aplicar modelos de racionalidad lgico-formal al Derecho, han defendido, con decidido nfasis, la concepcin del
juicio como un acto de estricta racionalidad.
Estas tesis se basan en los aspectos tcnicos del lenguaje jurdico, as como en
la coherencia y sistematicidad de los ordenamientos jurdicos. Esta dimensin lgica
de los sistemas normativos jurdicos permite proyectar para su conocimiento y aplicacin determinadas premisas lgico-formales mediante las que el juez identifica la
24
M. Olivencia Ruiz, Lenguaje y Derecho, en sus Escritos Jurdicos, vol. I, Sevilla, Fundacin El
Monte, 2005, pp.511 y 515.

[Link] 162

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

163

norma aplicable al caso. La funcin judicial se desarrolla, de este modo, en trminos

de estricta previsibilidad lgica que redundan en la garanta del valor de la seguridad
jurdica25.
Las tendencias logicistas sobre el significado de juzgar se han visto potenciadas,
en estos ltimos aos, por la posibilidad de proyectar la informtica al Derecho. Tal
posibilidad se halla condicionada por las caractersticas del lenguaje jurdico. En los
sistemas jurdicos evolucionados, el lenguaje normativo ha adquirido un notable grado
de precisin, lo que en opinin de los defensores de la proyeccin de la lgica formal
y de la informtica al Derecho, constituye un dato que avala y facilita tales aplicaciones. No se pueden ocultar, sin embargo, la existencia de dificultades para hacer del
lenguaje jurdico un lenguaje exacto, unvoco y lgicamente riguroso. Esas dificultades
no se circunscriben a su componente natural, ya que incluso los conceptos y categoras que integran el lenguaje jurdico tcnico, a diferencia de cuanto sucede en las
ciencias exactas, no siempre son utilizados en el mismo sentido, aun en el seno de un
mismo ordenamiento jurdico, lo que comporta importantes problemas con vistas a
su formalizacin. Un lenguaje tcnico se halla integrado por un conjunto de trminos
dotados de un significado preciso. Esa precisin se logra a travs de las consiguientes
definiciones, dirigidas a dotar de un sentido unvoco y estricto a los trminos de tal
lenguaje. Las nociones de hipoteca, enfiteusis, contrato, licitud... son algunos de los trminos tcnicos del lenguaje jurdico. Pero no todas las expresiones del
lenguaje tcnico del Derecho tienen un significado exclusivamente jurdico. Abundan
en el lenguaje jurdico supuestos de polisemia (accin, cuadrilla, capacidad, persona...)
en los que una misma palabra podr pertenecer al lenguaje natural o jurdico segn su
contexto de uso.
La lgica dentica, ms all de la pluralidad y heterogeneidad de sus acepciones,
implica la posibilidad de extender las inferencias lgicas no slo a las descripciones,
sino a las prescripciones; es decir, permite construir una lgica de normas. En este
sentido, el ordenamiento jurdico representa el contexto coherente y sistemtico en
cuyo seno pueden establecerse un sistema de conexiones, deducciones y decisiones
lgicas. Todo ello, es muy relevante para la informatizacin del lenguaje jurdico en
un doble sentido: porque a mayor estructuracin lgica del lenguaje jurdico, ser mas
fcil su formalizacin informtica; y porque la posibilidad de proyectar reglas lgicas
sintcticas de las normas permite facilitar las operaciones del ordenador. No en vano,
las computadoras no utilizan conceptos semnticos, sino relaciones sintcticas. Los
operadores denticos (mandado, prohibido y permitido) posibilitan en definitiva, establecer relaciones de compatibilidad, coherencia y deduccin dentro del contexto del
ordenamiento jurdico, que pueden ser formalizadas en lenguaje informtico.
Al promediar la dcada de los setenta del pasado siglo, se conforma uno de los
sectores ms dinmicos y en constante evolucin de la Informtica jurdica metadocumental o decisional, el que se refiere a la aplicacin al Derecho de la inteligencia
25
Cfr. A.E. Prez Luo, La seguridad jurdica, cit., pp.78 y ss y 133 y ss.. Para una panormica general
de los distintos modelos de proyeccin de la lgica formal a la argumentacin jurdica, vid. M. Atienza, El
Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006, pp.109 y ss. Asimismo, ha elaborado una exposicin de
las distintas concepciones formalistas del Derecho: F. Llano Alonso, El formalismo jurdico y la teora experiencial del Derecho, con Prlogo, de A.E. Prez Luo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp.32 y ss.

[Link] 163

8/6/10 [Link]

 164

Antonio-Enrique Prez Luo

artificial (IA) y los sistemas expertos (SE). La inteligencia artificial alude al conjunto de
actividades informticas que si fueran realizadas por el hombre se consideraran producto de su inteligencia. La propia amplitud de estas operaciones que abarcan desde
la comprensin de lenguajes naturales, el reconocimiento de imgenes o sonidos, hasta
una amplia y diversa gama de juegos y simulaciones, han determinado una necesidad
de acotar y delimitar su mbito. A ello tambin ha contribuido la contradiccin que
supone predicar de entidades ajenas al hombre el rasgo humano por excelencia, o
sea, la inteligencia. De ah que hoy se aluda preferentemente a lo que es el sector ms
importante de la inteligencia artificial el que se refiere a los sistemas expertos. Tales
sistemas incorporan, de una manera prctica y operativa, el conocimiento que posee
un experto en la materia de que se trate. Consisten en programas que reproducen las
actuaciones que ha previsto el experto que los disea. Entre los sistemas expertos ms
notorios de nuestros das se encuentran los dirigidos al diseo artstico o arquitectnico, la localizacin de yacimientos minerales y el diagnstico mdico. El paralelismo
entre el diagnstico clnico y el dictamen o razonamiento del juez han propiciado una
copiosa bibliografa sobre experiencias de aplicacin de los SE a la actividad judicial.
Se indica que al igual que el mdico dictamina en funcin de alojar los sntomas de la
enfermedad en un cuadro de patologas, el juez mediante el silogismo de la subsuncin
atribuye a unos hechos tipificados las consecuencias jurdicas previstas en la norma.
En funcin de ello han proliferado en estos aos una serie de proyectos y prototipos
de sistemas expertos jurdicos (SEJ) en materias tales como liquidaciones tributarias,
clculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de trfico, prediccin de las
consecuencias jurdicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisicin de
la nacionalidad y Derecho de familia, en concreto, matrimonio y divorcio. Estos sistemas ms que a suplantar la racionalidad judicial, como indebidamente pretendieron
algunos radicales ingenuos de la informtica jurdica, se plantean hoy como medios
auxiliares y, en cierto modo, confirmadores de la actividad lgica del juez26.
b) Pionero en la restauracin del inters jurdico por la racionalidad prctica, as
como por sus repercusiones en el quehacer judicial, fue T. Viehweg, quien concibe
la tpica como el mtodo dialgico que orienta el razonamiento del juez hacia la
decisin de los casos, o problemas concretos, en los que se expresa el Derecho 27.
Deben tambin mencionarse los estudios sobre la nueva retrica debidos a C. Perelman, tendentes a mostrar la estructura argumentativa del razonamiento judicial 28;
as como la revalorizacin de la razn prctica, denominada por L. Recasns Siches
logos de lo razonable, en la interpretacin y aplicacin del Derecho por parte de
la judicatura29.
26
Cfr. A.E. Prez Luo, Ciberntica, Informtica y Derecho. Un anlisis metodolgico, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1976, pp.83 y ss.; id., Manual de informtica y Derecho, Barcelona, Ariel,
1996, pp.179 y ss.; id., Ensayos de Informtica Jurdica, Mxico, Fontamara, 1996, pp.107 y ss.; id., Ciberciudadan@ o ciudadan@com?, Barcelona, Gedisa, 2004, pp.57 y ss.
27
Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Mnchen, Beck, 1953 (de esta obra existe trad. cast. de L. DezPicazo, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964).
28
Ch. Perelman, Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique, en col. con L. Olbrechts-Tyteca,
Bruxelles, Editions de lUniversit de Bruxelles, 1970.
29
L. Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1956; id., Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica y UNAM, 1971.

[Link] 164

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

165

La relevancia general de la racionalidad prctica en los sistemas normativos ha sido

objeto de un estudio de J. Raz, en el que concibe las razones (reasons) como relaciones entre hechos y personas, siempre que se trate de hechos con proyeccin normativa
en cuanto que determinen la actuacin debida. Raz, ms que de la filosofa prctica
valorativa tendente a mostrar los valores que deben perseguirse y las razones orientadoras de la accin, prefiere centrar su atencin en el anlisis prctico-conceptual de
categoras tales como la del valor, norma, accin y de la naturaleza de las reglas de
inferencia que gobiernan el razonamiento prctico. Para ello, propugna una filosofa
general de la razn prctica, que estudiara conceptos comunes a las diversas disciplinas prcticas (Derecho, moral y poltica), tales como los de regla y sistema normativo.
Corolario de tal premisa es su conviccin de que es posible y necesario desarrollar una
lgica unificada de los conceptos normativos, y que la parte bsica de esa lgica no es
la lgica dentica, sino la lgica de las razones para la accin, entre las que ocupan un
lugar cualificado las que tienden a dirigir la accin de juzgar30.
En el marco de tales inquietudes es tambin digno de mencin el esfuerzo de Josef
Esser con referencia a la necesidad de que el juez tenga presentes las expectativas de
la colectividad para que el resultado de la funcin hermenutica, que posee una insoslayable dimensin prctica, goce de un amplio consenso social31. J. Hart Ely insistir,
a su vez, en la necesidad de que la decisin judicial se vea limitada por la exigencia de
ponderar los intereses de los afectados, sobre la base de una consideracin igual de sus
personas32.
En la dimensin institucional de las pautas de racionalidad prctica de la funcin judicial han hecho especial hincapi N. MacCormick y O. Weinberger. Los
sistemas jurdicos contemporneos requieren un alto grado de racionalidad tanto en
su estructura normativa, como en los procedimientos de aplicacin del Derecho. La
racionalidad prctica desempea una importante funcin de garanta de la adecuacin
de las decisiones judiciales a consecuencias socialmente deseables y racionalmente fundadas. Mediante el ejercicio de la racionalidad prctica, los jueces tienden a apoyar sus
decisiones en criterios universalizables; es decir, rebasan objetivos particulares para
perseguir aquellos valores generalizados e institucionalizados en la prctica social, que
legitiman la observancia del Derecho33.
c) Especial mencin merece el empeo de R. Alexy por sugerir reglas y procedimientos tendentes a garantizar la racionalidad de la argumentacin jurdica, ofreciendo
un cauce mediador entre las dos posturas hasta aqu reseadas. Alexy pretende evitar,
de este modo, que las ineludibles valoraciones del juez degeneren en juicios de valor
subjetivos y arbitrarios. La referencia a las normas materiales y procesales aplicables al
caso, la obligada consideracin de los precedentes, as como las pautas orientadoras de
30
J. Raz, Practical Reason and Norms, London, Hutchinson, 1975 (de la [Link]. de esta obra que data de
1990 existe trad. cast. de J. Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991).
31
J. Esser, Vorverstndnis und Metodhenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt a.M., Atheneum, 1970.
32
J. Hart Ely, Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review, Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 1980.
33
N. MacCormick y O. Weinberger, An Institutional Theory of Law, Dordrecht, Reidel, 1986. Del
CaptuloXI de esta obra sobre Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, existe trad. cast. de
M. Atienza y J. Ruiz Manero incluida en el vol. a cargo de J. Betegn y J.R. de Pramo, Derecho y Moral.
Ensayos analticos, Barcelona, Ariel, 1990, pp.9 y ss.

[Link] 165

8/6/10 [Link]

 166

Antonio-Enrique Prez Luo

la Dogmtica jurdica institucionalmente cultivada, constituyen el horizonte en el que

se proyecta la racionalidad prctica en el Derecho.
Quizs el mrito principal de las investigaciones de Alexy resida en su esfuerzo
por establecer un acercamiento entre la argumentacin jurdica a partir de la racionalidad prctica y el anlisis lgico y lingstico del razonamiento judicial. Alexy comparte
con los tericos de la argumentacin la idea de que la racionalidad jurdica no puede
reducirse a esquemas de la lgica formal. No obstante, la racionalidad de la argumentacin jurdica no deja de ser una forma de racionalidad, que debe obedecer a premisas de correccin y rigor. El elemento bsico para conseguirlo es el procedimiento.
El razonamiento del juez no responde al azar o a la arbitrariedad, sino a razones
que actan como modelos justificativos de la creacin, la interpretacin y la aplicacin
de normas. Esas justificaciones no slo se basan en factores estticos (la conformidad
de las premisas con el contenido de reglas jurdicas positivas o meta positivas Derecho natural; o la estricta deduccin entre las premisas y sus consecuencias...); sino
principalmente en un elemento dinmico: el procedimiento argumentativo.
R. Alexy ha acogido, desarrollado y proyectado al Derecho las tesis sobre el discurso prctico y la teora consensual de la verdad debida a J. Habermas. Segn Alexy
un discurso prctico es racional cuando satisface las condiciones de una argumentacin prctica racional. Cuando estas condiciones se cumplen, el resultado del discurso
es correcto. La teora del discurso es, por tanto, una teora procedimental de la correccin prctica. Las condiciones que garantizan la racionalidad del procedimiento del
discurso son resumidas por Alexy en un sistema de reglas que guan la actividad de la
racionalidad prctica. Estas reglas responden a una doble exigencia:
1) Las que garantizan la correccin estructural de los argumentos y que imponen,
entre otras cosas, su no contradiccin, la claridad ligstico-conceptual, la veracidad
de las premisas empricas utilizadas, la exhaustividad deductiva de los argumentos, la
consideracin de las consecuencias, la valoracin comparativa de los argumentos.
2) Las que garantizan la imparcialidad del procedimiento argumentativo y que hacen referencia al reconocimiento del Derecho a participar en el discurso en condiciones de libertad y de igualdad (cualquier persona capaz puede intervenir en el discurso,
plantear sus puntos de vista, deseos y necesidades; a ningn dialogante se le puede
impedir que ejercite sus facultades reconocidas en las reglas del discurso, mediante una
coaccin establecida, exterior o interior al discurso)34.
Las tesis de R. Alexy, en lo que conciernen al significado de la labor judicial, permiten, a m entender, inferir una doble consecuencia:
1.) Que la teora de la argumentacin judicial ha supuesto, en cierto modo, un
desplazamiento desde la hoy cuestionable coherencia del ordenamiento jurdico, a
la coherencia, en trminos de racionalidad discursiva, de las decisiones jurispruden
ciales.
34
R. Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, en Rechtstheorie,
nm.2, 1981, pp.178 y ss.; id., Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1978. (trad.
cast. de M. Atienza e I. Espejo,Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990), pp.213 y ss. Cfr. M. Atienza, Las razones del [Link] de la argumentacin jurdica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.177 y ss.

[Link] 166

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

167

2.) Que la teora de la argumentacin racional de Alexy no es ideolgicamente

neutral. Los presupuestos del procedimiento discursivo son la libertad y la igualdad, o
sea, los valores bsicos del Estado de Derecho y a su vez, la teora del consenso obtenido a travs de la argumentacin racional constituye el fundamento legitimador de la
legalidad del Estado de Derecho. De este modo, se advierte una cierta circularidad en
esta concepcin argumentativa: la argumentacin exige la presencia de determinados
derechos para garantizar su propia racionalidad e imparcialidad; y los derechos fundamentales requieren de la argumentacin para poder ser interpretados y aplicados por
los jueces a las situaciones concretas35.
Las tesis de Alexy han sido un frtil estmulo para la superacin de las doctrinas propugnadoras de una fractura entre las dimensiones lgico-formal y prctica del
razonamiento jurdico. La rebelin, surgida al promediar el pasado siglo, contra los
excesos del logicismo formalista en el Derecho pagaron, a su vez, tributo al exceso. El
ardor polmico con el que denunciaron la unilateralidad de los empeos tericos que
reducan todo el razonamiento jurdico a un conjunto de procesos y categoras lgicoformales, les condujo a negar los ingredientes lgicos y sistemticos que insoslayablemente integran tambin la argumentacin de los juristas. Hoy se considera ms ajustado a la realidad reconocer la interdependencia de esas dos dimensiones y su presencia
necesaria y conjunta en una visin comprensiva de los argumentos jurdicos.
Sntoma ejemplar de esos nuevos rumbos metodolgicos es el enfoque de M.
Atienza, que ha trazado una completa sntesis de los procesos lgico-formales, materiales y pragmticos que conforman la argumentacin jurdica. Sin desconocer la relevancia de estos ltimos, Atienza propone una evaluacin de las aportaciones de la lgica formal al razonamiento jurdico que persigue evitar las dos polaridades extremas,
e igualmente insatisfactorias, respecto a la incidencia de la lgica formal en el Derecho.
La primera de ellas, se halla representada por las tesis que postulan la posibilidad de
formalizar absoluta e integralmente todos los procesos discursivos conformadores de
los argumentos jurdicos. La segunda, respondera a la actitud de quienes, como se ha
tenido ocasin de resear supra, infravaloran o niegan cualquier proyeccin lgicoformal en la esfera de los razonamientos jurdicos.
Estima Atienza que contra lo que hay que estar en la argumentacin jurdica no
es obviamente contra la lgica, lo que sera caer en un absurdo, sino contra sus pretensiones imperialistas. El anlisis lgico de los razonamientos jurdicos no es una labor
que pueda considerarse ya finalizada. Queda abierta la tarea de una proyeccin de la
lgica sobre la pluralidad de los enunciados jurdicos, que d cuenta de la variedad de
elementos que integran una concepcin amplia del Derecho. Invoca Atienza el paralelismo, aducido en ocasiones, entre la gramtica y la lgica. Para escribir bien no basta
con conocer las reglas de la gramtica, pero conocerlas es de gran ayuda. De modo
anlogo, el jurista que tiene que argumentar en el Derecho, no ser un buen jurista
35
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1986, de la que existe versin cast.
de E. Garzn Valds, revisada por R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; id.,
Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-Mnchen, Steiner, 1992, de la que existe versin cast. de J.M. Sea,
Barcelona, Gedisa, 1994; id., Derechos sociales y ponderacin, ed. cast. a cargo de R. Garca Manrique, vol.,
col., en el que se recogen tambin colaboraciones de varios autores, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, 2007.

[Link] 167

8/6/10 [Link]

 168

Antonio-Enrique Prez Luo

simplemente por conocer algo de lgica, pero ese conocimiento es de una inestimable
ayuda en determinados contextos.
Atienza cifra dichas aportaciones en tres mbitos:1)Ofrecer esquemas de anlisis,
que ayudan a ordenar los argumentos y a evaluar, prima facie, su posible bondad. El
conocimiento de la lgica contribuye a la claridad de la argumentacin. 2)Contribuir
a facilitar la interpretacin y la conceptualizacin. La lgica proporciona un lenguaje
formal al que poder traducir los argumentos del lenguaje natural. Permite as, dotar a la expresin de los argumentos jurdicos de un lenguaje riguroso, evitando las
contradicciones, incoherencias, ambigedades... Con ello, no quedan resueltos todos
los problemas que concurren en la interpretacin del Derecho, pero se contribuye a
evidenciarlos. 3)Proporcionar un criterio para el control de los argumentos. Para la
lgica deductiva, la mayor parte de los argumentos que efectuamos en la vida cotidiana
y en la jurdica, son entimemticos, esto es, no explicitan todas sus premisas. La lgica
deductiva es un mtodo que permite detectar las premisas que faltan y controlar la
calidad de los argumentos, pues nos lleva a plantearnos la cuestin de hasta qu punto
esas premisas implcitas son o no aceptables36.
Este enfoque, estimo, que es susceptible de ser proyectado a la esfera de la argumentacin judicial. Tambin en ella el razonamiento del juez encuentra un provechoso
apoyo en la lgica formal en tres momentos: 1.)El de la actividad judicial tendente a
la elaboracin rigurosa, es decir, ordenada, coherente y clara de sus argumentaciones.
2.)El de la expresin lingstica de esos argumentos, a travs de un lenguaje preciso
y depurado de trminos ambiguos u oscuros... Con ello, se facilita la interpretacin
del significado de las sentencias. 3.)El que concierne a la congruencia interna de las
cadenas argumentativas que vertebran el razonamiento judicial y que constituyen el
nervio de la motivacin de las sentencias.
En la jurisprudencia espaola, en especial en la del Tribunal Constitucional, al
igual que en la de otros Estados de Derecho de nuestro entorno poltico-cultural, se
advierte el preponderante papel que asume la argumentacin racional como garanta
de la seguridad jurdica de los ciudadanos. En el marco de la amplia, casi constante
referencia del TC a la fundamentacin racional de sus argumentos y en relacin con
aspectos que inciden en la argumentacin iusfundamental, se pueden distinguir tres
postulados bsicos:
1.) La argumentacin racional se considera como requisito bsico para la tutela
efectiva de los derechos fundamentales. Existe una abundante jurisprudencia en la que
expresamente se alude a la motivacin, en trminos de argumentacin racional de las
decisiones, como elemento nuclear del Derecho constitucional a la tutela efectiva. As,
nuestro mximo intrprete de la Constitucin proclama que: Es doctrina reiterada de
este Tribunal Constitucional que la tutela judicial efectiva, consagrada en el art.24.1
36
M. Atienza, El Derecho como argumentacin, cit., pp.179-180. A partir de las formulaciones De Vico,
he propugnado tambin un planteamiento integrador de las dimensiones lgico-formal y prctica del razonamiento jurdico, en mis trabajos: Razonamiento jurdico y razonamiento ciberntico, en mi libro: Ciberntica,
Informtica y Derecho. Un anlisis metodolgico, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1978,
pp.83 y ss.; Giambattista Vico y el actual debate sobre la argumentacin jurdica, en Cuadernos sobre Vico,
nms.5-6, pp.123 y ss.; Un modelo histrico de argumentacin jurdica: Giambattista Vico, en Revista de
Ciencias Sociales, nm.45, Chile, Universidad de Valparaso, pp.15 y ss.

[Link] 168

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

169

CE, comprende el Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho, como garanta mxima dada la esencia de la funcin jurisdiccional frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuacin de los poderes pblicos (STC 131/1990, FJl).
Doctrina reiterada, entre otras, en la sentencia que sostiene: La obligacin de motivar
las sentencias que el art.120.3 CE impone a los rganos judiciales, puesta en conexin
con el derecho a la tutela judicial protegido por el art.24.1 de la Constitucin entendido como derecho a una resolucin jurdicamente fundada, conduce a integrar
en el contenido de esta garanta constitucional el derecho del justiciable a conocer las
razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el
sistema general de fuentes, de la cual son aplicacin (STC 14/1991, FJ2).
2.) La argumentacin judicial se concibe como un ejercicio de racionalidad tendente a evitar decisiones arbitrarias. Un buen nmero de sentencias de nuestro TC
coinciden en exigir una motivacin basada en razonamientos argumentativos de las
decisiones judiciales, como medio para evitar resultados contradictorios o ilgicos.
Ello implica que los jueces debern justificar racionalmente sus resoluciones y sentencias. Baste como muestra cuanto el TC expresa en los siguientes prrafos: Es doctrina
reiterada de este Tribunal Constitucional que una aplicacin de la legalidad que sea
arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada
en Derecho y lesiona, por ello, el derecho a la tutela judicial... As ocurre en los casos
en los que ... la resolucin judicial contiene contradicciones internas o errores lgicos
que hacen de ella una resolucin manifiestamente irrazonable por contradictoria y, por
ello, carente de motivacin (STC 184/1992, FJ2)37.
3.) La exigencia de argumentacin racional no garantiza el acierto de la decisin
judicial. El TC advierte que el procedimiento argumentativo contribuye a que las decisiones judiciales se elaboren segn pautas de racionalidad formal, pero sin que ello
necesariamente entrae que el resultado de esas inferencias racionales represente la
justicia material. Como ejemplo significativo de esta orientacin, puede valer cuanto se
indica en la siguiente decisin del TC, en la que se sostiene que el derecho a la tutela
judicial reconocido en el art. 24.1 CE conlleva el derecho a obtener una resolucin
fundada en Derecho en relacin a la pretensin formulada ante el Juez competente, el
cual debe aplicar de manera motivada las normas jurdicas aplicables y resolver razonadamente la cuestin que se le plantea, pero el art.24.1 CE no garantiza el acierto del
rgano judicial en cuanto a la solucin del caso concreto (STC 55/1993, FJ5).
4.3.El acto de juzgar como decidir
Existen mltiples actividades humanas en las que se involucran percepciones y
razonamientos, sin que las mismas posean relevancia jurdica. Lo que caracteriza el
acto de juzgar es el que esas percepciones y razonamientos se dirijan a obtener unas
determinadas consecuencias jurdicamente relevantes. Por ello, las sentencias o fallos
judiciales se denominan tambin: decisiones. El juez, tras percibir determinadas si37
Cfr. M. Atienza, El Derecho como argumentacin, cit., pp.154 y ss.; R. de Ass, El juez y la motivacin
en el Derecho, Madrid, Dykinson, 2005, pp.77 y ss.; J. Malem, El error judicial y la formacin de los jueces, Barcelona, Gedisa, 2008, pp.27 y ss.; A. Nieto, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pp.17 y ss.; L. Prieto
Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp.175 y ss.

[Link] 169

8/6/10 [Link]

 170

Antonio-Enrique Prez Luo

tuaciones a travs de sus sentidos, y tras su pertinente discernimiento racional establece lo que en Derecho procede para resolver un conflicto, reconocer un derecho o
imponer una obligacin. La decisin judicial exige, por tanto, un acto de voluntad por
parte del juez a travs del cual se pone fin a un proceso, mediante el establecimiento
de lo que en Derecho procede. Fija, de esta forma, la conclusin de una causa y lo que
es, en trminos procesales, la verdad jurdica, provisoria o definitiva, segn asuma o
no la calidad de cosa juzgada38.
Sobre el significado histrico y actual de las decisiones judiciales, resulta de innegable mrito la reflexin avanzada por L. Recasns Siches, quien ofrece una sntesis
crtica de alguna de las teoras ms relevantes en esta materia. Las doctrinas de T. Viehweg, J. Esser, O. Ballweg, M. Villey, J. Stone... han sido analizadas con atento
inters por parte de Recasns para establecer algunas consecuencias de incuestionable
calado en esta esfera. Segn Recasns, el mrito de estos autores reside en que ofrecen
la visin ms profunda y ms aguda sobre la naturaleza de la decisin judicial, orientada hacia la solucin prctica de los conflictos jurdicos.
Existe una buena razn que excluye la posibilidad de que la decisin judicial sea
lograda por una inferencia deductiva: quiz ninguna de las reglas usadas por los jueces
permita inferir de ella la solucin correctamente adaptada al litigio. Las reglas orientadoras de la decisin, en el devenir del proceso, haban sido construidas por obra de los
jurisconsultos que trabajaban sobre la base de precedentes, sobre casos ms o menos
similares, y no sobre el fundamento de principios de la razn pura deducidos de una
ley racional supuestamente conocida de antemano. O bien, ninguno de esos precedentes era exactamente idntico al caso que se deba juzgar. Ahora bien, el Derecho se haba definido como la solucin concreta apropiada al caso singular, segn la naturaleza
de ste. Consiguientemente, esta solucin no poda ser extrada exclusivamente de la
regla, prevista para casos diferentes; y, por eso, era necesario finalmente que la solucin
tomase en cuenta otras fuentes. El juez no decide solo, como el matemtico o como
el sabio de gabinete, o como el lgico moderno. La bsqueda de la decisin, se hace
por varias gentes. De hecho, es polifnica. En el escenario jurdico donde se forma la
solucin del Derecho, estn necesariamente presentes los abogados de las dos partes,
tambin el representante de la sociedad, es decir el fiscal, los representantes legales de
los terceros que pueden tener un inters en el proceso; y el juez, quien resuelve. La luz
surgir del debate entre los alegatos contrarios. En lugar de la invencin de leyes abstractas, el Derecho era, en otro tiempo, la controversia, y debe seguir sindolo.
Las reglas sirvieron como medios para acercarse a la solucin definitiva. En el
fondo, la solucin se desprende de la naturaleza de cada caso concreto. El juez, hoy lo
mismo que antao, no procede por va de silogismos. Lo que hace es aadir despus
ficticiamente la apariencia de una forma seudosilogstica. Sabemos muy bien que el
trabajo efectivo de juez consiste hoy lo mismo que ayer en buscar la solucin de Derecho por la va de la dialctica; en elegir la regla adecuada entre las reglas legislativas
alegadas por los litigantes, reglas que no son concordes y que no constituyen en modo
alguno un orden jurdico homogneo. Consiste, cuando ello es necesario, en ir ms all
38
Sobre la nocin de verdad jurdica en los supuestos de cosa juzgada, cfr. A. E. Prez Luo, La
seguridad jurdica, cit., pp.115 y ss.

[Link] 170

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

171

de la regla legislativa; en forjar nuevas reglas, en pronunciar una sentencia adecuada

al caso concreto, el cual es siempre nuevo. Si en la decisin del Derecho por el juez
existe siempre esa parte viva e imprevisible, entonces es ilusorio edificar una ciencia
axiomtica del Derecho. Recasns sostiene que hay menos seguridad cuando se vive
dentro de la ficcin de un rgimen deductivo, que cuando se reconoce, a todas luces, el
procedimiento de la controversia; y cuando se tiene conciencia de que el tema medular
de la decisin judicial es el ejercicio de la dialctica, o arte del dilogo o del debate39.
He demorado en pormenores la exposicin del planteamiento de Recasns por
entender que ofrece una visin paradigmtica de los principales aspectos histricos y
actuales de la decisin judicial. Debo, no obstante, puntualizar algunos asertos de ese
enfoque que no me siento inclinado a suscribir. Porque el temor que a Recasns, en
su etapa de madurez, le suscita cualquier recada en el logicismo o en el formalismo
jurdico, le lleva a un error tctico, que es tambin un error substancial. La pretensin
de erradicar de la decisin judicial cualquier atisbo de logicismo formalista le conduce
a confundir los trminos del problema. Pues de la naturaleza concreta que es propia
de cualquier decisin judicial, por tratarse de un acto de aplicacin individualizada de
reglas generales y abstractas al caso controvertido, no se deriva que tal proceso sea slo
un acto de voluntad de carcter vital o experiencial, ajeno a cualquier inferencia lgica
o elaboracin sistemtica. De cuanto hasta aqu se ha expuesto se desprende que la
decisin judicial es una actividad subsiguiente a determinadas percepciones sensitivas,
as como a determinados ejercicios de racionalidad. Desgajar la decisin judicial de
su previa fundamentacin racional equivale a convertir la voluntad del juez en voluntarismo; su decisin en decisionismo. El afn por sustraer el acto de voluntad en que
la decisin del juez consiste de cualquier presupuesto y fundamento lgicos corre el
riesgo de desembocar en el extremo contrario y, por tanto, en un extremismo: el del
arbitrio judicial (cuestin a la que se aludir infra).
Debe tambin researse que, en fecha ms reciente, algunas de las inquietudes
expresadas por Recasns en torno a la decisin judicial, han hallado nuevas formulaciones y planteamientos renovados. Entre los mismos, es preciso aludir a una tesis
de R. Dworkin que ha suscitado amplio debate y polmica. La teora de la aplicacin
judicial del Derecho, que Dworkin, sostiene, parte de un objetivismo tico-jurdico
entendido como posibilidad de derivar principios materiales vlidos para solucionar
los procesos judiciales a partir de una supuesta, nica respuesta correcta: One right
answer (frente a la tesis escptica de que no existe respuesta correcta: No right answer) de los casos difciles, la teora de Dworkin imagina un mtico juez Hrcules, que
es capaz de descubrir la nica respuesta jurdicamente adecuada a la solucin de
cada caso40.
Esta teora de la actividad judicial choca con algunos de los presupuestos metdicos e ideolgicos ms arraigados en el pensamiento jurdico contemporneo. Porque,
hoy se reivindica, desde diferentes enfoques, la apertura y pluralismo metdico, frente
a cualquier tipo de monopolio metodolgico. Lo que lleva a concebir los procesos
hermenuticos del Derecho como una instancia crtica, dinmica y abierta a una serie
39
L. Recasns Siches: Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable, cit., pp.424 y ss.;
id., Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, pp.270 y ss.
40
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., pp.116 y ss.

[Link] 171

8/6/10 [Link]

 172

Antonio-Enrique Prez Luo

de alternativas y a un pensamiento de posibilidades (Mglichkeitsdenkens), que no

sera sino el correlato metdico de la apuesta poltica en favor de una sociedad abierta
y pluralista41.
En relacin con las decisiones judiciales, supone una implcita crtica a la tesis de
Dworkin, la perspectiva metodolgica del enfoque de J. Elster. En su obra Juicios
salomnicos ha insistido en las dificultades de una decisin estrictamente racional de
los procesos judiciales. Ello se debe a la imposibilidad de hallar una nica solucin
racional de determinados conflictos y/o y a la imposibilidad de que la pretendida solucin racional pueda realizarse42. Se infiere de ese planteamiento la propia ambigedad
que entraa la pretensin de una nica decisin correcta. La idea de correccin
ser distinta desde las diferentes partes que concurren en el proceso, o desde la propia
defensa del inters pblico que compete al Ministerio Fiscal. De otro lado, esa idea de
correccin conducir a diferentes decisiones o fallos segn se la conciba desde el
parmetro de los principios o desde el de las consecuencias, desde premisas deontolgicas o utilitarias.
Una interesante aportacin reciente al significado de la decisin judicial se debe a
la teora de las normas jurdicas propuesta por H. Hart. Como es sabido este prestigioso terico del Derecho ingls distingue entre lo que denomina: normas primarias,
que son aquellas que imponen deberes; y normas secundarias, que son las que establecen determinados poderes de actuacin. Estas ltimas cumplen una importante funcin tendente a garantizar seguridad jurdica, las normas que Hart denomina: normas
de adjudicacin. Estas normas, en una sociedad evolucionada se atribuyen a unos
rganos con facultades para determinar si los comportamientos son o no conformes a
las normas primarias y para ejercer eficazmente la presin contra quienes incumplen
las normas. Por ello, estas normas responden a la necesidad de crear unas normas
secundarias que establezcan un procedimiento para decidir cundo se transgreden las
normas primarias y cmo se materializa la reaccin social contra el transgresor. Contra
la inseguridad en la aplicacin de las normas, el remedio es una regla (secundaria) de
adjudicacin. Se infiere de la tesis de Hart, la atribucin a los jueces de una sociedad
moderna de un papel conformador del sistema jurdico al contribuir a travs de sus
decisiones a adjudicar las consecuencias jurdicas pertinentes a las actuaciones cvicas
que poseen trascendencia para el Derecho43.
La tesis de Hart posee la virtualidad de incidir en el necesario entronque de la
decisin judicial en el sistema normativo. Tal exigencia se manifiesta en un doble plano: de una parte, los poderes de adjudicacin del juez proceden del sistema de fuentes
normativas vigentes en un determinado ordenamiento jurdico; de otra, la potestad
judicial de adjudicar facultades y obligaciones, se desarrolla a partir de las normas
de procedimiento y las normas substantivas vigentes en el ordenamiento jurdico de
que se trate. Esta observacin resulta imprescindible para situar la decisin judicial
en sus debidos trminos. En efecto, la crtica al logicismo de la decisin judicial, no
41
Cfr. A.E. Prez Luo: El desbordamiento de las fuentes del Derecho, cit., pp.32 y ss.; Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, cit. pp.255 y ss.
42
J. Elster, Juicios salomnicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio de la decisin, trad.
cast. C. Gardini, Barcelona, Gedisa, 1995, pp.11 y ss.
43
H. Hart, The Concept of Law, cit., pp.132 y ss.

[Link] 172

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

173

debe confundirse con la impugnacin del carcter normativo de tal decisin: una cosa
es que la decisin del juez no se traduzca en un acto de estricta lgica formal y otra
diferente que ese acto decisorio se realice al margen de las normas del sistema jurdico
en el que se produce. De igual modo, tal como se tuvo ocasin de apuntar supra, el
debate sobre la significacin creadora de las decisiones judiciales, no significa situar las
sentencias al margen del ordenamiento jurdico. Precisamente ese debate representa
la manifestacin de una pluralidad de concepciones sobre el sentido del Derecho y el
concepto del Derecho.
De lo anterior se infiere la negacin de cualquier tentativa de identificar la decisin
judicial con la arbitrariedad decisionista del juez. Para no incidir en los meandros doctrinales de la vieja controversia sobre la procedencia y alcance del arbitrio judicial, que
supondra rebasar los lmites de esta reflexin, estimo de inters recordar un texto en
el que de forma concluyente y difana se expresa la incompatibilidad de cualquier decisin judicial arbitraria con el Estado de Derecho. En el Catecismo poltico, arreglado
a la Constitucin de la Monarqua espaola, los liberales gaditanos en su afn de promover la pedagoga cvica del texto doceaista dedicaron la LeccinXIV de esa obra
a la temtica: De la administracin de justicia. En dicho captulo y respondiendo a
la pregunta de si es procedente que el juez pueda actuar contra cualquier ciudadano
a su antojo, se responde en estos trminos inequvocos: Si los jueces tuviesen esta facultad, sera intil la divisin de potestades, pues la arbitrariedad que se evita con ella
en el Rey, se trasladara a los jueces, y entonces en lugar de un solo dspota tendramos
tantos dspotas como jueces44.
5.CONCLUSIN: LAS TRES DIMENSIONES DEL JUZGAR
Y EL TRIDIMENSIONALISMO JURDICO
Los tres aspectos o dimensiones en los que es posible desglosar conceptualmente
la actividad de juzgar, se hallan necesaria e inescindiblemente involucrados en la experiencia jurdica del proceso. Las distinciones analticas avanzadas en los apartados
anteriores han tendido a clarificar, en el plano metdico-jurdico, los distintos momentos y actividades que concurren en la tarea de juzgar. No parece ocioso insistir
ahora, al retomar el hilo conductor y concluir estas consideraciones, en la necesidad de
concebir el juzgar como la sntesis de unas actividades de percepcin, de argumentacin racional y de decisin. La falta de cualquiera de estas dimensiones determinar
el carcter incompleto o defectuoso del juicio. Su concurrencia en el proceso podr,
no obstante, acomodarse a los diferentes supuestos que se han reflejado en los distintos
pargrafos de esta investigacin.
La triple dimensin del juzgar invita a establecer nexos de analoga respecto a la
concepcin del tridimensionalismo jurdico. La experiencia jurdica posee una significacin compleja y problemtica que no consiente fciles y artificiosas simplificaciones.
Toda sociedad, con independencia de su amplitud y grado de evolucin, precisa regu44
Catecismo poltico, arreglado a la Constitucin de la Monarqua espaola, se cita por la ed. facsmil a
cargo de J. Calvo (a partir del texto reimpreso por Quincozes, Mlaga, 1820), Mlaga, Facultad de Derecho
de la Universidad de Mlaga, 1992, p.64.

[Link] 173

8/6/10 [Link]

 174

Antonio-Enrique Prez Luo

lar las relaciones entre sus miembros mediante normas que posibiliten la convivencia.
El trmino Derecho suele aludir a las conductas dirigidas a crear, aplicar, o cumplir
esas normas; al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de normas o
reglas sociales de comportamiento; as como a los valores para la convivencia que inspiran, o a cuyo logro se orientan, esas conductas y normas; y todo ello en un mbito
histricamente delimitado. El Derecho consiste, precisamente, en esa experiencia de
vida colectiva que se puede definir como: conjunto de acciones sociales creadoras de
o reguladas por normas, que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histrico. El Derecho posee una incuestionable significacin social, normativa y
axiolgica, pero no puede reducirse unilateralmente ni al hecho social, ni a la norma,
ni al valor. Por eso las tentativas doctrinales encaminadas a lograr las ms altas cotas de
claridad, rigor y sistematicidad en funcin de negar las dimensiones social y valorativa
del Derecho para circunscribirse a su faceta sistemtica y normativa, terminan siendo
una pura abstraccin.
Las tres dimensiones o planos del Derecho se interfieren e implican entre s de
forma necesaria. Aislarlos, como si no existiera comunicacin entre ellos, en funcin
de un criterio esttico de perfeccin o armona del sistema lgico-formal, no slo
es errneo desde el punto de vista metodolgico, sino tambin peligroso desde el poltico. Ya que la coherencia lgica y el rigor sistemtico de un ordenamiento jurdico
no representan por s solos una garanta de la legitimidad o justicia de sus contenidos
normativos. En cualquier experiencia jurdica se advierten esas tres dimensiones bsicas del Derecho. En un proceso penal por homicidio sobrevenido como consecuencia
de un accidente de trfico, se parte de un hecho de la vida humana: la muerte de una
persona a consecuencia de un atropello; supuesto que ha sido regulado (tipificado) por
las normas del Cdigo Penal; y ello en funcin de que la vida humana se considera un
valor que el ordenamiento jurdico debe proteger.
Es cierto que la historia registra numerosos ejemplos de sistemas de Derecho positivo alejados o abiertamente contrarios a la justicia y que incluso en los ordenamientos
jurdicos legtimos (Estados de Derecho) pueden darse episodios de injusticia. Pero,
precisamente, se pueden calificar esas experiencias de injusticia como tales, porque
existe un ejercicio de racionalidad intersubjetiva que tiende hacia el Derecho correcto.
Si no existiera una experiencia racional paradigmtica del Derecho justo, no podran
detectarse sus formas turbias, deficientes o degradadas. En el orden jurdico los episodios de injusticia son formas parasitarias de la perfeccin. Porque, los ejemplos injustos del Derecho existen gracias a que existe en los hombres la conviccin racional
de que es posible y deseable organizar la vida social no slo en trminos de orden y
coaccin, sino segn reglas que salvaguarden las libertades y el bienestar colectivo, es
decir, segn los principios de un Derecho justo45.
La condicin tridimensional del Derecho invita a conjeturar la posibilidad de que
esa condicin sea corroborada a travs de las tres dimensiones en las que se desglosa el
juzgar. Porque, resulta obvio que la significacin sensitiva y perceptiva del juicio alude
a hechos conformadores de experiencias jurdicas. La componente racional en la que
45
Cfr. A.E. Prez Luo, Lecciones de Filosofa del Derecho. Presupuestos para una filosofa de la experiencia jurdica, [Link]., Sevilla, Mergablum, 2006, pp.43 y ss.; id., Teora del Derecho, cit. pp.38 y ss.

[Link] 174

8/6/10 [Link]

Qu significa juzgar?

175

todo juicio pretende fundarse, se trata de un valor y, por tanto, consiste en una aspiracin hacia el juicio justo. Asimismo, la actividad decisoria en la que el juzgar consiste
debe realizarse en el seno de sistemas y estructuras normativas, que la preserven de la
arbitrariedad.
La tarea de juzgar representa un aspecto bsico e insoslayable de la experiencia
jurdica. Contribuir a clarificar su significado ha sido el principal propsito de estas
reflexiones. Al concluirlas estimo que del itinerario reflexivo que se ha seguido hasta
aqu. Pueden inferirse algunas consecuencias:
1.) Que el intento de responder a la pregunta: qu significa juzgar? Reenva a
otras dos cuestiones concomitantes: el problema de la creacin judicial del Derecho y
los ingredientes constitutivos del juicio.
2.) Que de las distintas concepciones jurdicas sobre la dimensin creativa de
la funcin judicial, de las que se ha esbozado un mapa de modelos tericos, slo dos
resultan abiertamente incompatibles con el Estado de Derecho: el modelo demirgico
y las doctrinas que postulan el arbitrio judicial.
3.) Que el valor terico-jurdico de los seis modelos restantes que integran esa
propuesta tasonmica se halla en directa relacin con su capacidad explicativa para
describir la tarea de juzgar en los distintos sistemas del constitucionalismo comparado.
Ello no es bice para que la filosofa jurdica pueda proponer modelos prescriptivos
de lo que estime debe ser el paradigma ideal de la funcin de juzgar en el Estado de
Derecho.
4.) Que para elucidar el sentido del juicio me parece ms frtil la investigacin
de los procesos vertebradores de la decisin judicial, que la reincidencia en los consabidos debates sobre si los jueces crean o no Derecho. Esta opcin metdica permite
plantear el significado del juicio como resultado de un proceso en el que se articulan
las percepciones sensitivas, el razonamiento y la voluntad, normativamente encauzada,
del juzgador.
5.) Que el mbito normativo, en el que la decisin judicial se inscribe y se explicita, no agota su significado pleno. La decisin del juez es una manifestacin de justicia
procesal, es decir, una tarea realizada desde las normas vigentes en un ordenamiento
jurdico. Pero eso no exime al juez de la bsqueda de la solucin correcta del caso
concreto, en trminos de justicia material. Justicia formal y justicia material deben
implicarse plena y simultneamente en la tarea de juzgar. Esta propuesta se aparta de
algunas de las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional que, como se ha tenido
ocasin de exponer supra sustentan que la exigencia de motivacin racional de las
decisiones judiciales se circunscribe a la correcta aplicacin del Derecho, sin que se
extienda al acierto, en trminos de justicia material, del caso concreto.
Ms acorde con una interpretacin sistemtica de nuestro vigente texto constitucional me parece la tesis contraria, la que auspicia la conexin del valor superior de la
justicia, entendida en su acepcin material, que dimana del art.1.1. de la CE con su
versin formal, que se concreta en las garantas procedimentales prescritas en el art.24
de la propia CE.
An no siendo la opcin hermutica prevalente en la jurisprudencia del TC, la
tesis aqu propuesta se halla avalada por alguna de sus decisiones. As, la que proclama
que: el principio de justicia (art.1.1) y, por extensin, el de la fuerza vinculante de los

[Link] 175

8/6/10 [Link]

 176

Antonio-Enrique Prez Luo

derechos fundamentales (art.53.1CE) lleva a extremar la preocupacin por la justicia

del caso concreto y a declarar la invalidez de todos los actos de los poderes pblicos
que los desconozcan, o que sean resultado de un procedimiento... en el curso del cual
hayan sido ignorados (STC 63/1982, FJ3).
La importancia de la dimensin axiolgica del juicio ha sido destacada por R. Dworen su ltimo libro cuyo ttulo, muy significativo a los efectos de esta exposicin es
Justice in Robes (La justicia con toga). En esa obra Dworkin narra el episodio en el que el
clebre juez O. Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo americano, invit a
un joven a acompaarle en su coche. Cuando el joven se ape salud al juez y a modo de
reconocimiento y despedida, le dijo: Haga justicia, magistrado. Holmes par el vehculo
y se dirigi al joven y le dijo: ese no es mi trabajo. Dworkin reprocha el que cualquier
juez no tenga como misin bsica y radical el hacer justicia. Para Dworkin la tarea de juzgar
no consiste en la mera aplicacin del Derecho positivo, sino en la bsqueda de la sentencia
justa. Los jueces, en opinin de Dworkin, no deben limitar su quehacer a la mera identificacin de las normas aplicables a cada proceso. De modo especial, en aquellos casos en los
que de esa aplicacin se derivaran consecuencias abiertamente injustas o ineficaces, deben
remitirse a los principios en los que se insertan los grandes valores morales y polticos de la
comunidad, para propiciar la sentencia justa46.
kin

Si bien se mira, estas recientes inquietudes formuladas por el clebre jurista norteamericano Dworkin, no hacen sino reformular la vieja mxima tomista a tenor de la
cual: Iudex est interpres Iustitiae47.

46
47

[Link] 176

R. Dworkin, Justice in Robes, cit., pp.1 y 25 y ss.

Toms de Aquino, Summa Theologiae, II-II, q.67, a.3c.

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

177

Aplicabilidad y validez de las normas

del Derecho internacional*
Jorge L. Rodrguez**
Daniel E. Vicente***
Universidad Nacional de Mar del Plata

RESUMEN. Las relaciones entre los sistemas jurdicos nacionales y el Derecho internacional y, en
particular, la recepcin de las normas internacionales de tutela de los derechos humanos en el
Derecho interno, constituyen problemas tericos muy complejos y de una muy significativa relevancia institucional. Recientemente se ha ofrecido una nueva interpretacin de tales relaciones,
que apela a la distincin entre validez y aplicabilidad de las normas jurdicas. En el presente
trabajo se efectuar un examen crtico de dicha propuesta, a cuyo fin se introducirn inicialmente
algunas consideraciones aclaratorias en torno al significado y alcance de las nociones de validez
y aplicabilidad, luego de lo cual se intentarn mostrar algunas consecuencias problemticas de
la reconstruccin bajo anlisis, para concluir con algunos apuntes en torno a una posible presentacin alternativa.
Palabras clave: Derecho internacional, recepcin de normas, validez, aplicabilidad.
ABSTRACT. The relations between national legal systems and international law and, more specifically,
the reception of human rights international norms in national states, pose very complex theoretical
difficulties of the utmost institutional relevance. In recent years a new interpretation of such relations has been offered, centered in the distinction between validity and applicability of legal norms.
In this paper we offer a critical analysis of that proposal, introducing initially some preliminary
remarks on the scope and meaning of the key notions of validity and applicability. On that basis
we try to show some problematic consequences that follow from the interpretation examined and
conclude with some observations in order to elaborate an alternative model of reconstruction.
Keywords: International law, reception of norms, validity, applicability.

* Fecha de recepcin: 28 de octubre de 2008. Fecha de aceptacin: 24 de noviembre de 2008.

** Doctor de la Universidad de Buenos Aires en el rea de Filosofa del Derecho y profesor de Teora
General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
*** Doctorando y profesor de Teora Constitucional y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Mar del Plata.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 177-204

[Link] 177

8/6/10 [Link]

 178

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

[Link]

on posterioridad a la reforma de la Constitucin argentina de 1994, las relaciones entre el Derecho nacional y el Derecho internacional y, en particular, la recepcin de las normas internacionales de tutela de los derechos
humanos en el Derecho interno y su repercusin sobre la supremaca
constitucional, han sido problemas tericos muy controvertidos. Una de
las razones a las que ello obedece est dada por las dificultades interpretativas que ha
suscitado el segundo prrafo del inciso22 del art.75 de la Constitucin Nacional, el
cual, luego de listar un conjunto de instrumentos internacionales de tutela de los derechos humanos, proclama: ...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos...1.

Mucho se ha escrito y discutido en la doctrina argentina desde entonces sobre estas

cuestiones2. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha sido clara al
examinar la cuestin, lo que se agrava debido a su particular forma de trabajo instrumentada a partir de 1990, que lleva a que en muchas decisiones de contenido constitucional trascendente no exista una clara mayora de argumentos. Pasado el periodo de
nueva integracin del tribunal entre 1990 y 2005, la cuestin se ha reavivado como consecuencia de decisiones innovadoras en las que la Corte argentina ha otorgado un lugar
de privilegio a las normas internacionales de tutela de los derechos humanos. Esto es,
sin lugar a dudas, algo que en principio resulta merecedor del mayor de los elogios. Pero
en algunos casos muy complejos la Corte ha adoptado posiciones cuyos alcances como
precedentes son difciles de predecir. A modo de ejemplo, considrese lo resuelto en
Arancibia Clavel3, Simn4, o Espsito5, todos relativos a hechos que haban significado
violaciones a los derechos humanos, y tambin todos ellos relacionados con la extincin
por prescripcin de la accin penal. En los dos primeros la mayora de la Corte estim
que si bien al tiempo en el que se produjeran los hechos bajo juzgamiento nuestro pas
no haba ratificado la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad, deba considerarse que ya entonces era una norma vigente del Derecho internacional de origen consuetudinario el que los crmenes de
lesa humanidad deban considerarse imprescriptibles, y de ello concluy que tambin
deba estimarse a dicho principio como vigente en nuestro pas por ser parte integrante
de la comunidad internacional. Se descart as el argumento de que el principio de
legalidad, consagrado en el art.18 de la Constitucin Nacional, que prohbe entre otras
cosas la aplicacin de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in
malam partem cualquier requisito del que dependa su punibilidad, pudiera obstar al
carcter imprescriptible de la accin penal en el caso concreto, lo cual hizo decir a uno
de los jueces que votara en disidencia en el primero de los casos mencionados que:
Un anlisis preliminar de las dificultades del texto fue presentado en Rodrguez y Vicente, 1995.
Una temprana resea de diversas posiciones al respecto puede consultarse en Castorina de Tarquini,
1995, y Abreg y Courtis, 1997.
3
CSJN, Fallos, 327:3294 (2004).
4
CSJN, Fallos, 327:5668 (2004).
5
CSJN, Fallos, 328:2056 (2005).
1
2

[Link] 178

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

179

...El indiscutible carcter aberrante de los delitos imputados en esta causa no puede
servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente. Tanto o ms interesa a ste
la observancia de sus normas que la persecucin de quienes han incurrido en hechos de
aquel carcter... La aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes... equivaldra a regirse por un Derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no
previstos en el Derecho vigente al tiempo de los hechos cuyo juzgamiento se trata... (voto
del juez Belluscio, considerando16).

En Espsito, por su parte, la Corte reconoci que en caso de quedar firme la resolucin recurrida, la accin penal en el supuesto de hecho considerado se encontrara
prescripta de conformidad con las normas de nuestro Derecho interno. No obstante,
orden la prosecucin de las actuaciones debido a que haba existido un pronunciamiento internacional que condenaba a la Argentina por no haber adoptado los recaudos necesarios para instruir en un tiempo razonable la causa. La Corte interpret as
que no poda declararse prescripta la accin penal si ello poda implicar responsabilidad internacional del Estado argentino, sin perjuicio de que ello significara denegar
al inculpado un Derecho no slo reconocido por el Derecho interno sino, igualmente,
por el Derecho internacional.
Como consecuencia de lo expuesto puede decirse que a la fecha no existe acuerdo
ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto de problemas interpretativos claves
vinculados con la nueva configuracin constitucional, entre ellos, a mero ttulo ejemplificativo:
a) Si la relacin de supremaca constitucional se ha visto afectada en Argentina
por el hecho de dotar a un conjunto de instrumentos internacionales de tutela de los
derechos humanos de la misma jerarqua que la Constitucin Nacional o si, en cambio,
lo preceptuado por el segundo prrafo del inciso22 del art.75 de la Constitucin Nacional no ha modificado la primaca de la Constitucin Nacional que parece seguirse
de sus arts.27 y 31 (vid. voto del juez Fayt en Simon y, anteriormente, del juez Belluscio
en Arancibia Clavel o en Petric6).
b) Si los tratados internacionales a los que se atribuye jerarqua constitucional
pueden generar conflictos normativos con otras clusulas de la propia Constitucin
Nacional en su primera o segunda parte y, en su caso, quines estn habilitados para resolver tales conflictos y cmo deben hacerlo (vid. el caso Felicetti7 respecto del art.117
de la Constitucin Nacional, o Simon respecto de los arts.18 y 118 de la Constitucin
Nacional).
c) Si el legislador que pone en prctica la potestad de dotar de jerarqua constitucional a nuevos instrumentos internacionales ejerce competencia constituyente (reformadora del orden jerrquico establecido, al sumar una nueva norma a esa jerarqua
condicionante) o meramente legislativa, pasible de control constitucional como en
cualquier otro caso.
d) Si las condiciones de vigencia de los tratados con jerarqua constitucional incluyen o no las reservas y declaraciones interpretativas formuladas unilateralmente por
los Estados parte al ratificarlos en sede internacional (vid. el caso Simon y el art.15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
6
7

CSJN, Fallos, 321:885 (1998).

CSJN, Fallos, 323:4130 (2001).

[Link] 179

8/6/10 [Link]

 180

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

e) Si corresponde interpretar esos tratados de conformidad con las pautas y mtodos del Derecho internacional o segn los propios del Derecho nacional; en particular, si la jurisprudencia internacional es de seguimiento obligatorio o ms bien opera
como gua en la interpretacin y aplicacin en el mbito interno de las clusulas de los
tratados de derechos humanos (vid. casos Bramajo8, Giroldi9, Simon, etc.).
f) Si ha de drsele igual valor a los criterios (constantes y concordantes) de un
rgano como la Comisin Interamericana en la solucin de peticiones individuales y
a los criterios de la Corte Interamericana en el mismo rol o en su rol consultivo (vid.
casos Ekmekdjian10, Espsito, Simon, Arce11, etc.);
Recientemente se ha ofrecido una nueva interpretacin del sistema de interrelacin entre los Derechos nacionales y el Derecho internacional en materia de derechos
humanos que, segn se ha sostenido, permitira ofrecer una nueva luz sobre aspectos
polmicos como los reseados. En diversos trabajos el profesor espaol J.L. Requejo
Pags apela a la distincin entre validez y aplicabilidad para reconstruir las relaciones
entre las normas del Derecho internacional y los ordenamientos jurdicos nacionales12.
En tal sentido, sostiene que las normas internacionales son aplicables en el Derecho
interno pese a que el fundamento de su validez no se encuentra en la Constitucin sino
en el Derecho internacional.
Requejo Pags considera que la aplicabilidad de cualquier norma presupone su
validez, y que ordinariamente la norma que determina las condiciones de aplicacin
tambin establece los procedimientos para la generacin de normas vlidas. No obstante, la Constitucin podra remitir a otras normas, las internacionales, sobre cuya
validez no podra disponer, esto es, cuyo procedimiento de generacin estara regulado
por el propio Derecho internacional. Pero siendo vlidas de conformidad con tales estndares, ellas resultaran aplicables junto con las producidas a travs de procedimientos internos previstos y regulados por la Constitucin. En otras palabras, todas las normas aplicables seran vlidas, pero su validez podra originarse por dos vas diferentes:
a travs de procedimientos normativos diseados por la propia Constitucin o a travs
de procedimientos regulados por normas independientes de las constitucionales. Con
CSJN, Fallos, 319:1840 (1996).
CSJN, Fallos, 318:514 (1995).
10
CSJN, Fallos, 315:1492 (1992).
11
CSJN, Fallos, 320:2145 (1997).
12
Cfr. Requejo Pags, 1992, 1995a y b y 1998, entre otros. La reconstruccin de Requejo Pags parece
receptada por el Tribunal Constitucional espaol en la DTC 1/2004, al sostenerse que no existira contradiccin entre la Constitucin Espaola y el art.I-6 del Tratado de Roma de 2004, segn el cual: La Constitucin
y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unin en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen
a sta primarn sobre el Derecho de los Estados miembros. Para justificar esa conclusin, el Tribunal Constitucional entendi que: ...Primaca y supremaca son categoras que se desenvuelven en rdenes diferenciados.
Aqulla, en el de la aplicacin de normas vlidas; sta, en el de los procedimientos de normacin. La supremaca se sustenta en el carcter jerrquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le
estn infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de stas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aqulla. La primaca, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la distincin
entre mbitos de aplicacin de diferentes normas, en principio vlidas, de las cuales, sin embargo, una o unas
de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicacin preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremaca implica, en principio, primaca..., salvo que la misma norma suprema haya
previsto, en algn mbito, su propio desplazamiento o inaplicacin. La supremaca de la Constitucin es, pues,
compatible con regmenes de aplicacin que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento
diferente del nacional siempre que la propia Constitucin lo haya as dispuesto....
8
9

[Link] 180

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

181

tales remisiones, la Constitucin derivara a otro sistema normativo la determinacin

de los presupuestos de validez de las normas que eventualmente habran de integrarse
en el ordenamiento interno. Estas normas as integradas seran normas que pertenecen
al ordenamiento que las recepta. El Derecho internacional sera, en cierto sentido, un
ordenamiento incompleto, puesto que si bien estara capacitado para producir normas
vlidas, slo los ordenamientos nacionales podran dotar a tales normas de la aplicabilidad imprescindible para hacerlas efectivas.
De conformidad con este punto de vista, un ordenamiento jurdico nacional, presidido por la Constitucin, se descompondra en dos subsistemas normativos, uno de los
cuales (el subsistema nacional) dependera de aqulla para producir normas vlidas,
y otro (el subsistema internacional) que slo recibira de la Constitucin su aplicabilidad, cualidad que por cierto tambin tendran las normas internas.
Una consecuencia de esta reconstruccin consistira en que la Constitucin slo
sera suprema respecto de las normas internacionales en tanto la primera determinara
la condicin de normas aplicables de las segundas. Si la Constitucin no constituye
el fundamento de validez de las normas internacionales, pero s es condicin de su
aplicabilidad, y si sta se verifica an en el supuesto de contradiccin entre una norma
internacional y otra incluida formalmente en la Constitucin, cabra concluir que un
posible conflicto entre la Constitucin y una norma internacional debera resolverse
interpretando que la norma constitucional que incorpora a la internacional al ordenamiento es una norma de reforma de la Constitucin. Por otra parte, de este planteo
se derivara que los conflictos entre una norma del Derecho internacional y una ley
han de resolverse por dos caminos diferentes: si la ley fuese anterior, se apelara a la
validez, ponindose en un mismo plano a la ley anterior y al acto de aprobacin del
tratado, y la ley anterior sera invlida por aplicacin del principio de lex posterior. En
cambio, si la ley fuese posterior, se apelara a la aplicabilidad y no a la validez, de modo
que, pese a ser ambas vlidas, la internacional gozara de aplicabilidad en los trminos
fijados por su sistema de origen, que resultara preferente, apoyando tal conclusin en
una particular interpretacin del art.27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados. Requejo Pags sostiene adems que los tratados no forman parte del
bloque de constitucionalidad en el sentido espaol de tal expresin13 pues no
pueden condicionar la validez de las normas del Derecho interno y tampoco pueden
ser interpretados por el Tribunal Constitucional sino por los rganos de aplicacin de
sede internacional.
En Argentina A. Gil Domnguez, tambin en diversos trabajos14, ha seguido esta
lnea de pensamiento. A su juicio, el concepto de validez permitira establecer en forma
completa el fundamento de un sistema de normas que pueda reconducir su existencia
a una norma positiva superior. Una norma sera vlida o invlida siempre que se adecue a las potestades de produccin jurdica establecidas en una norma superior. No
obstante, se presentara una dificultad cuando confluyen diversos sistemas normati13
Bajo esta interpretacin, el bloque de constitucionalidad consistira en el conjunto de disposiciones
normativas que permiten completar el reparto de competencias entre el Estado Nacional y las Comunidades
Autnomas, en atencin al particular y complejo modelo de Estado que diseara el constituyente espaol de
1978 (cfr. Favoreau y Rubio Llorente, 1991, p.98).
14
Cfr. Gil Domnguez, 2004 y 2007, entre otros.

[Link] 181

8/6/10 [Link]

 182

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

vos derivados de normas primarias distintas. En este supuesto, la validez resultara

insuficiente como elemento integrador de normas que pertenecen a sistemas jurdicos
con existencia independiente. La validez permitira determinar el conjunto de normas
que integran el sistema, pero no sera posible inferir la validez de las normas de un
sistema distinto, que tendra sus propios criterios de validez, y ello porque el concepto de validez sera autorreferencial en el sentido de que slo operara en el interior
de cierto sistema.
Una manera de articular sistemas jurdicos concurrentes en la administracin del
ejercicio de la fuerza en un mismo mbito territorial, temporal y personal, consistira
en recurrir a la categora de la aplicabilidad, entendida como una condicin en virtud
de la cual una norma forma parte de un ordenamiento sin depender en su validez
de la norma de articulacin de los sistemas normativos concurrentes. En supuestos
semejantes el constituyente partira de la validez presupuesta e indisponible de tales
normas, y se arribara a un ordenamiento que sera el resultado de la conjugacin de
una pluralidad de sistemas normativos conducidos a la unidad e integracin mediante
una Constitucin, que cumplira el rol de una norma sobre la aplicacin de normas.
La regla de reconocimiento constitucional funcionara como fuente de validez de
sus propias normas y, a la vez, visualiza las normas del sistema externo, su rgimen
vigente (establecido por rganos propios de produccin y validacin) y oportunamente las aplica con el objeto de determinar su mbito de actuacin o bien para validar o
invalidar normas secundarias15.
15
Gil Domnguez utiliza la expresin regla de reconocimiento constitucional para referirse a su concepcin de la pauta que ha de emplearse para evaluar la validez de las normas inferiores de un sistema jurdico
nacional, que opone a las nociones de supremaca constitucional y de bloque de constitucionalidad. Esta regla
de reconocimiento constitucional combinara una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa
(el Derecho internacional) para determinar el parmetro de verificacin de la validez de las restantes normas
del sistema. Si bien la expresin evoca la nocin hartiana de regla de reconocimiento (cfr. Hart, 1961 y 1994),
no resulta fcil congeniar lo que afirma Gil Domnguez con el ncleo del pensamiento de Hart. En la teora
de Hart, la regla de reconocimiento es una regla social, pero no es una regla en el mismo sentido en el que lo
son las reglas primarias del sistema, dado que ella no establece derechos u obligaciones respecto de los ciudadanos. Podra en todo caso discutirse si impone o no deberes sobre los jueces (vid., al respecto, la interesante
polmica sostenida por Bulygin (1991) y Ruiz Manero (1991) en torno al estatus meramente conceptual o
prescriptivo de la regla de reconocimiento), pero lo cierto es que el uso de la expresin en Hart se justifica
por el hecho de que se trata de aquella regla secundaria que rene el conjunto de los criterios compartidos al
menos por los rganos jurisdiccionales para identificar las normas que conforman cierto sistema jurdico. Por
ello, el calificativo de constitucional que agrega Gil Domnguez resulta extrao como predicado de la regla
de reconocimiento: si esta ltima ha de permitir identificar todas las reglas que conforman un sistema jurdico,
tambin debe poder identificar a la constitucin como parte del sistema, de modo que no puede hacerse colapsar a la regla de reconocimiento en la constitucin. Por cierto, es corriente que ciertas normas constitucionales
expresen parcialmente criterios de identificacin de otras normas de un sistema jurdico. As podra interpretarse el art.31 de la Constitucin Nacional, al sostener que: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacin.... Pero, como parece obvio, esta sinttica enumeracin no es la regla de reconocimiento del Derecho
argentino: no slo porque hay una infinidad de normas del Derecho argentino que no estn all comprendidas,
sino porque, como se dijo, la regla de reconocimiento del Derecho argentino sera, segn la propuesta de Hart,
una muy compleja regla, que podra reconstruirse a partir de la prctica de los tribunales, y que debera poder
identificar entre otras cosas a la Constitucin Nacional como miembro del Derecho argentino. En realidad, parecera que el uso que hace Gil Domnguez de la expresin regla de reconocimiento constitucional obedece
exclusivamente al hecho de que, en su opinin, nuestra Constitucin validara las normas internas creadas a
travs de procedimientos por ella establecidos pero, a la vez, ...reconoce las condiciones de validez de la fuente
externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo con la fuente interna, estableciendo el
parmetro de verificacin de la validez de las normas inferiores (Gil Domnguez, 2007, p.14). Siendo ello

[Link] 182

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

183

La posicin reseada posee una virtud capital que consiste en la propuesta de

distinguir dos nociones que, pese a los esfuerzos que en tal sentido ha efectuado la
teora general del Derecho, en general se confunden: la validez y la aplicabilidad de
las normas. Sobre esa base se intentan reconstruir las relaciones entre los Derechos
nacionales y el Derecho internacional, superando las limitaciones que ofreceran las
posturas tradicionales al respecto. Adems, ella permitira justificar una respuesta a
dificultades interpretativas como las que sintticamente enunciramos, por ejemplo,
que la potestad para controlar la compatibilidad entre los tratados de cualquier tipo y
la constitucin no podra ser ejercitada por los jueces nacionales por no tratarse de una
cuestin de validez o, en todo caso, que ella no debera efectuarse tomando en cuenta
la relacin de supremaca constitucional sino sobre la base de otros criterios, como el
de la aplicabilidad preferente de las normas del Derecho internacional, o que los tratados de derechos humanos no podran sino ser interpretados de conformidad con las
pautas, los mtodos y de conformidad con las opiniones de los rganos del Derecho
internacional, cualquiera sea su carcter, puesto que ellos seran aplicables en el mbito
interno sin que sus condiciones de validez puedan ser revisadas en dicha sede.
Hay, no obstante, algunos puntos de esta propuesta que merecen ser repensados.
En lo que sigue introduciremos en primer lugar algunas consideraciones aclaratorias
en torno al significado de las dos expresiones que ocupan un papel central en este
anlisis: las nociones de validez y aplicabilidad de las normas jurdicas. Luego de
este recorrido preliminar intentaremos mostrar algunas consecuencias problemticas
del punto de vista que asumen Requejo Pags y Gil Domnguez, para concluir con
algunos apuntes en torno a una posible reconstruccin alternativa.
2.Ambigedad de la expresin validez
Pese a que la validez jurdica es una de las nociones centrales de la teora del Derecho, y a que la mayora de los iusfilsofos han intentado suministrar una reconstruccin satisfactoria de este concepto, subsisten hoy da serias dificultades para precisar su
alcance. Adems, esas dificultades han dado lugar a la postulacin de construcciones
tericas como la famosa pero inaceptable norma fundante bsica kelseniana, o la ms
atractiva pero no menos problemtica regla de reconocimiento hartiana.
Una de las contribuciones ms significativas para esclarecer los diferentes sentidos
de la expresin validez jurdica ha sido ofrecida por E. Bulygin en diversos trabajos,
algunos de los cuales han devenido clsicos sobre el punto16. En trabajos ms recientes
Bulygin ha reexaminado el problema, vinculndolo con las discusiones contemporneas sobre la normatividad del Derecho17. Si bien su anlisis es en lo fundamental
impecable, hay algunas cuestiones en las que estimamos necesario introducir algunas
precisiones.
as, la expresin regla de reconocimiento constitucional sera empleada para hacer referencia a cierto modo
de interpretar la configuracin (contingente por cierto) que asume nuestro sistema jurdico para determinar
la validez de algunas de sus normas y, como tal, no podra identificarse salvo en lo nominal con la teora
de Hart.
16
Especialmente, Bulygin, 1990.
17
Cfr. Bulygin, 2004 y 2006.

[Link] 183

8/6/10 [Link]

 184

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

Recurdese que para Kelsen la validez de una norma depende de haber sido creada de conformidad con lo que disponen normas de jerarqua superior, fundamentalmente en lo que hace al rgano competente para su promulgacin y al procedimiento
que ha de seguirse para hacerlo. Sin embargo, Kelsen no define validez de este
modo. Si bien muchos identifican la validez de una norma con su creacin regular de
conformidad con lo que otra dispone, en la Teora Pura ese no es ms que un criterio
para determinar cundo una norma es vlida, no una definicin de validez. La validez es definida por Kelsen, alternativamente, como la existencia especfica de una
norma o como la fuerza obligatoria de una norma18.
Bulygin destaca que Kelsen confunde dos diferentes nociones de validez, una
de ellas descriptiva y la otra prescriptiva19. En sentido descriptivo, decir que una norma jurdica es vlida significa que ella pertenece a un determinado sistema jurdico
lo que se correspondera con la nocin kelseniana de existencia especfica. En
sentido prescriptivo, decir que una norma jurdica es vlida significa que es obligatorio hacer lo que ella prescribe lo que se correspondera con la nocin kelseniana de fuerza obligatoria. Para Bulygin, la nocin descriptiva de validez como
pertenencia a un sistema es relativa, pues una norma puede pertenecer a un sistema
jurdico y no pertenecer a otro. En cambio, la nocin prescriptiva de validez como
fuerza obligatoria sera absoluta, pues no aludira a una relacin con otras normas
sino a un atributo.
Kelsen asocia de manera indebida estas dos nociones bajo el supuesto de que ellas
resultan equivalentes: todas y slo aquellas normas que pertenecen a cierto sistema jurdico tendran, desde su punto de vista, fuerza obligatoria. Sin embargo, una vez que
se distinguen los dos sentidos apuntados, como parece sensato hacer, una compleja
cuestin que se presenta en la teora kelseniana, esto es, la del fundamento ltimo de
la validez de las normas de un sistema jurdico, puede disolverse como un pseudoproblema, y la desconcertante respuesta que Kelsen ofrece a esa dificultad, esto es,
la teora de la norma fundante bsica, puede descartarse como un intento, fallido por
cierto, de resolver dos problemas diferentes a travs de una respuesta nica.
Siguiendo el anlisis de Bulygin, en sentido descriptivo una norma jurdica es
vlida si pertenece a cierto sistema jurdico. La membresa al sistema de ciertas normas
habitualmente depende de su relacin con otras normas. As, por ejemplo, un criterio
comn de pertenencia de una norma N1 a un sistema jurdico consiste en que ella haya
sido creada por cierta autoridad A1, y que exista otra norma N2 en el sistema que
confiera a A1 la potestad jurdica de crear N1. Por supuesto, este criterio, as como
cualquier otro que haga depender la pertenencia de cierta norma a un sistema de su
relacin con otras normas, presupone la preexistencia en el sistema de al menos una
norma, pues de lo contrario ninguna norma pertenecera a l. En otras palabras, todo
sistema jurdico estar integrado por ciertas normas derivadas o dependientes aquellas cuya pertenencia al sistema depende de su relacin con otras normas del sistema y al menos una norma no derivada o independiente aquella cuya pertenencia al
Cfr. Kelsen, 1945, pp.115-116, y 1960, p.193.
El uso ambiguo de la nocin de validez en la Teora Pura tambin ha sido destacado, entre otros, por
Ross (1961), Raz (1979a y b), Nino (1985) y Garzn Valds (1993). Para un examen crtico de las tesis kelsenianas relativas a las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos nacionales, vid. Hart, 1968.
18
19

[Link] 184

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

185

sistema no depende de su relacin con otras normas del sistema20. En consecuencia,

si bien es posible justificar la pertenencia a un sistema jurdico de cualquier norma
derivada a travs de una serie de pasos en una cadena de validez en este sentido, cuando se llega a la primera norma positiva del sistema (la primera constitucin histrica
o constitucin originaria en la teora kelseniana), la pregunta acerca del fundamento
de su validez como pertenencia al sistema carece de sentido, porque sera tanto como
preguntar de dnde se deriva una norma no derivada. En consecuencia, Bulygin afirma que la constitucin originaria de un sistema jurdico es la que lo define como tal
y, consiguientemente, no se requiere de ninguna justificacin para su pertenencia al
sistema, de modo que en este sentido de validez, la idea de una norma fundante presupuesta como herramienta terica para justificar la validez de la constitucin originaria
resultara innecesaria.
A diferencia del supuesto anterior, de acuerdo con el sentido prescriptivo de validez, una norma jurdica es vlida si es obligatorio hacer lo que ella dispone. En su
anlisis originario de la Teora Pura del Derecho, Bulygin sostena que Kelsen estaba
en lo cierto al considerar que el fundamento de la validez como fuerza obligatoria de
una norma jurdica slo puede consistir en la validez como fuerza obligatoria de otra
norma. Si la norma N1 fue creada por una autoridad A1, cuya potestad jurdica para
hacerlo fue conferida por otra norma N2, entonces N2 estara prescribiendo el deber
de cumplir con N1. Esto implicara, segn Bulygin, que si la validez como fuerza
obligatoria de una norma es relativa a la validez como fuerza obligatoria de otra norma, la cadena de validez necesaria para justificar la validez de cualquier norma en este
sentido debera ser infinita, a menos que se acepte que ciertas normas son vlidas de
manera autoevidente o absoluta. Semejante papel no podra cumplirlo la constitucin
originaria de un cierto sistema jurdico, porque tendra perfecto sentido preguntarse
por la fuerza obligatoria de esa primera norma positiva. En consecuencia, Kelsen
habra introducido su idea de una norma fundante bsica como herramienta terica
para conferir potestad jurdica al primer legislador. Sin embargo, la norma fundante no
sera una norma vlida: su validez debera ser presupuesta. Por ello, Bulygin sostiene
que la validez como fuerza obligatoria de las normas de un sistema jurdico no puede
derivar de una norma bsica presupuesta, sino que requerira de un fundamento ms
fuerte: un juicio moral objetivo que establezca que se debe hacer lo que ese sistema
dispone, el cual no podra tener cabida en la Teora Pura de Kelsen. La conclusin de
Bulygin es que de acuerdo con el concepto de validez como fuerza obligatoria, la idea
de una norma fundante presupuesta no resulta suficiente para justificar la validez de
la constitucin originaria y que, en ltima instancia, la nocin prescriptiva de validez
sera incompatible con el positivismo jurdico.
En sus contribuciones ms recientes sobre el punto Bulygin da algunos pasos
adicionales en esta lnea de pensamiento. Siguiendo a A. Ross21, sostiene que la validez
jurdica como fuerza obligatoria carecera de significado a menos que se la interprete
como una referencia al deber moral de obedecer el Derecho. Ello porque si la validez
como fuerza obligatoria de cierta norma N1 se interpreta como un deber jurdico impuesto por otra norma N2 de cumplir con N1, se tratara de un concepto vaco porque
20
21

[Link] 185

Cfr. Caracciolo, 1988, p.31.

Cfr. Ross, 1961.

8/6/10 [Link]

 186

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

el deber impuesto por N2 no prescribira ninguna conducta que no est ya ordenada

por la propia norma N1. De manera que el nico modo de tornar inteligible la idea
de la validez como fuerza obligatoria consistira en interpretarla como un deber no
jurdico sino moral, y ello no podra congeniarse con el programa positivista de Kelsen. Sobre la base de estas consideraciones crticas, Bulygin piensa que la nocin de
validez como fuerza obligatoria debera ser reemplazada por un concepto prescriptivo
diferente: el concepto de aplicabilidad, esto es, el deber de aplicar una norma jurdica
impuesto por otra norma jurdica22. Afirma que ciertas normas de un sistema jurdico
imponen sobre los jueces el deber jurdico de aplicar otras normas a ciertos casos, y
esas normas no resultaran superfluas porque lo que ellas prescriben (aplicar una norma a un caso) no coincidira con las obligaciones impuestas por las normas aplicables.
Por otra parte, a diferencia de la validez como fuerza obligatoria, a cuyo respecto una
nocin relativa presupondra una absoluta, el concepto de aplicabilidad sera autosuficiente, pues sera relativo a la existencia de otra norma, no a su aplicabilidad. La
justificacin de la aplicabilidad de cierta norma podra requerir remontarse a toda una
cadena de normas, pero esa cadena concluira necesariamente en una norma que no
sera ni aplicable ni inaplicable23.
A nuestro criterio, Bulygin est en lo cierto cuando afirma que Kelsen confunde
una nocin descriptiva y una prescriptiva de validez, y su idea de que la inadmisible
teora de la norma fundante es una consecuencia derivada de esa ambigedad est fuera de toda discusin. Sin embargo, la conclusin de Bulygin de que slo la nocin de
validez como pertenencia a un sistema sera compatible con la tesis central del positiEl concepto de aplicabilidad es examinado cuidadosamente en Bulygin, 1982.
Si una norma N2 se limitara a prescribir el deber de hacer aquello que otra norma N1 concretamente
determinada establece, parece correcto sostener, tal como lo hacen Ross y Bulygin, que N2 resultara superflua, porque no prescribira ninguna accin que no se encuentre ya ordenada por la propia N1. Pero la
existencia de N2 tendra perfecto sentido si impusiera el deber jurdico de obedecer todas las normas que
posean cierta propiedad, por ejemplo, todas aquellas que hayan sido dictadas por cierta autoridad A1, siendo N1 una de tales normas. Considrese el caso de una pareja que debe salir una noche e instruye a su hijo
pequeo: Haz todo lo que la niera te ordene. Podra decirse que esta es una norma incompleta, porque
para individualizar qu se debe hacer para cumplirla habr que esperar a que la niera indique algn curso
de accin, pero no que resulta superflua. El dictado de normas que establecen el deber de cumplir con
otras normas parece perfectamente sensato cuando existen normas de distintos estratos jerrquicos, como as
tambin cuando es preciso ofrecer una gua acerca de qu norma debe seguirse si existen varias en conflicto.
Como se indica en el texto, Bulygin propone sustituir el concepto de validez como fuerza obligatoria, al
que reputa incompatible con una teora positivista del Derecho, por el concepto de aplicabilidad, esto es,
el deber impuesto sobre los jueces por una norma jurdica de aplicar otra norma a un caso. No obstante,
los jueces se definen como funcionarios encargados de solucionar ciertos casos por aplicacin de normas
jurdicas generales, de manera que constituye un deber funcional para los jueces el de emplear normas jurdicas como fundamento de sus decisiones. Ese deber genrico puede registrar excepciones, pero al menos
prima facie los jueces deben aplicar a los casos que han de resolver las normas jurdicas que los regulan. Por
consiguiente, una norma jurdica que se limitara a imponer sobre los jueces el deber de aplicar cierta otra
norma concretamente individualizada a un caso por ella regulado parece tan superfluo como dictar una norma N2 que imponga el deber de cumplir con otra norma N1 concretamente individualizada. Si la nocin de
aplicabilidad ha de ser admitida como significativa es porque tiene perfecto sentido promulgar una norma
que imponga sobre los jueces el deber de aplicar a cierta clase de casos aquellas normas que posean cierta
caracterstica (por ejemplo, la norma que obliga a los jueces a aplicar en los casos penales aquellas normas
que resulten ms benignas para el acusado). Ello es muy frecuente como una forma de establecer un criterio
para seleccionar alguna de entre varias normas potencialmente en conflicto. Pero entonces, sobre la base de
un argumento semejante, la idea de una norma que imponga el deber de cumplir con otras normas debera
igualmente admitirse como significativa.
22

23

[Link] 186

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

187

vismo, mientras que la nocin de validez como fuerza obligatoria debera ser rechazada
desde tal perspectiva, parece un tanto desconcertante.
El positivismo jurdico, entendido como una determinada manera de caracterizar
el Derecho, sostiene que no existe una conexin necesaria entre el Derecho y la moral
porque la identificacin de una norma como miembro de un sistema jurdico dependera exclusivamente de ciertos hechos sociales complejos y no de una evaluacin moral
de su contenido. En consecuencia, el positivismo jurdico est obligado a diferenciar
de manera tajante la identificacin de una norma como jurdica del deber de obedecerla o aplicarla. En palabras de Hart, decir que cierta norma es parte de un sistema
jurdico no suministra una respuesta concluyente a la cuestin de si existe un deber
moral de obedecerla24.
Siendo ello as, una vez que se distinguen los sentidos prescriptivo y descriptivo
de validez tal como Bulygin los caracteriza, por qu razn una teora positivista del Derecho debera rechazar la nocin prescriptiva como incompatible con
su tesis central? En la medida en que el problema de la identificacin de las normas
jurdicas y el problema de su fuerza moral se consideren independientes, no parece existir ninguna posible contradiccin entre la tesis de la separacin conceptual
entre el Derecho y la moral y la aceptacin de la nocin de validez como fuerza
obligatoria25.
Cfr. Hart, 1961, pp.259-260.
Bulygin a veces afirma que la validez prescriptiva es una nocin absoluta, pues no se referira a
una relacin sino a un atributo (su obligatoriedad?); sin embargo, tambin afirma incluso en los mismos
trabajos que Kelsen est en lo cierto al sostener que la validez prescriptiva de cierta norma es relativa a
la validez de otra norma. Estas dos afirmaciones son, evidentemente, contradictorias. Y aunque resulte sorprendente, la nica explicacin que se nos ocurre de esta contradiccin es que Bulygin ha cado presa de un
defecto que se ha cansado de atribuirle a otros: el no diferenciar con claridad entre normas y proposiciones
normativas (cfr. Von Wright, 1963, p.109). Es que hay dos sentidos en los que puede entenderse la idea de
validez como fuerza obligatoria, esto es, el deber de cumplir con una norma: como una norma, una genuina
prescripcin que ordena cumplir con lo que cierta norma dispone, o como una proposicin normativa que
afirma la existencia de una norma jurdica que impone el deber de cumplir con otra. En el primer sentido,
decir que una norma es vlida no consiste en hacer ninguna afirmacin sobre ella, sino en prescribir el deber
de cumplirla. Este es el nico sentido genuinamente prescriptivo de validez, y se trata adems de una nocin
absoluta, porque decir que una norma es vlida en este sentido no consiste en predicar de ella una cualidad
relativa a lo preceptuado por otra norma: es prescribir que se la debe obedecer. En cambio, en el segundo
sentido, decir que una norma es vlida no implica comprometerse en absoluto con el deber de cumplir con
ella, pues se trata de una afirmacin que se limita a registrar la existencia de otra norma que impone el deber
de cumplir con la primera. Por ello, esta es una nocin descriptiva de validez como fuerza obligatoria, y es
relativa a la existencia de otra norma. En sus trabajos ms recientes sobre la cuestin Bulygin no incurre ya
en la indicada contradiccin, sino que distingue un concepto relativo de validez como fuerza obligatoria de
uno absoluto, lo cual parece sensato, pero afirma acto seguido que el concepto relativo presupone al absoluto.
Hay un sentido en el que esto es correcto: decir que una norma N1 es vlida, entendiendo por tal cosa que
existe otra norma N2 que impone el deber de cumplirla, esto es, entendida como una proposicin normativa,
es una afirmacin relativa, precisamente a la existencia de la norma N2, y esa nocin de validez relativa presupone que, desde el punto de vista de N2, la norma N1 es vlida en sentido genuinamente prescriptivo esto
es, absoluto, dado que ella prescribe el deber de obedecerla. Claro que esto no es ms que reconocer que la
nocin de proposicin normativa presupone la nocin de norma. Pero afirmar en sentido descriptivo que N1
tiene fuerza obligatoria porque N2 prescribe el deber de obedecerla no obliga a presuponer la validez como
fuerza obligatoria de la norma N2 sino slo su existencia. Lo contrario, tal como sostiene Bulygin, conducira o bien a requerir la existencia de una secuencia infinita de normas, en cuyo caso la nocin de validez se
tornara ininteligible, o bien a aceptar que el ltimo eslabn de la cadena debe ser una norma absolutamente
vlida, lo cual sera tanto como sostener que no estamos dispuestos a admitir que se nos siga preguntando
por su validez.
24

25

[Link] 187

8/6/10 [Link]

 188

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

Bulygin estima que preguntarse si una norma es vlida en el sentido de si posee

fuerza obligatoria es tanto como preguntarse si existe un deber moral de obedecerla.
Incluso asumiendo esto ad arguendo, y a menos que se considere que el positivismo
sostiene una tesis normativa en lugar de una tesis conceptual, no se advierte por qu
razn debera rechazarse el concepto de validez como fuerza obligatoria. Por cierto,
admitir un concepto de validez como fuerza obligatoria no es lo mismo que predicar la
validez en este sentido de las normas de cualquier sistema jurdico, lo que s parecera
comprometer la aceptacin de la existencia de una relacin necesaria entre Derecho y
moral. El error central de la teora kelseniana no consiste como lo puntualiza Ross y
parece aceptarlo Bulygin en asignarle al trmino validez un sentido prescriptivo,
sino en confundir ese sentido con uno descriptivo. Dado que para Kelsen decir que
una norma es vlida es afirmar que ella posee fuerza obligatoria, tiene sentido que se
pregunte por el fundamento de la validez de la primera norma positiva del sistema. Y
como decir que una norma es vlida significa adems que ella es parte del sistema, no
puede aceptar que una norma moral constituya el fundamento ltimo de su validez,
porque ello comprometera a conceder que la pertenencia de la constitucin originaria
y de todas las restantes normas al sistema dependera en ltima instancia de una norma moral, lo que claramente contradice la tesis bsica del positivismo. Pero si los dos
sentidos de validez se consideran conceptualmente independientes, tal como propone
Bulygin, el positivismo ya con slo ello se encuentra suficientemente a salvo. No hay
necesidad de abjurar de la validez como fuerza obligatoria: todo lo que el positivismo
necesita es no confundir el problema de la validez como pertenencia con el problema
de la validez como fuerza obligatoria26.
En sntesis, la expresin validez asume varios sentidos diferentes que no deben
confundirse, pues de lo contrario pueden generarse muy serios problemas en la recons26
Como la justificacin, que es una nocin relativa relativa a un cierto conjunto de razones, la validez como fuerza obligatoria es relativa a un cierto conjunto de normas. Podra considerarse que la pregunta
acerca de la validez jurdica como fuerza obligatoria de cierta norma N1 no se responde de manera completa
identificando una norma N2 que impone el deber de obedecer N1, dado que se podra ahora inquirir por qu
razn se debe obedecer N2, esto es, el problema puede replantearse con relacin a la justificacin de la norma
justificante. A travs de una serie de pasos en una cadena de validez en este sentido se arribar en ltima instancia a la constitucin originaria del sistema. Pero una vez que se llega a ese punto, no existe por definicin
posibilidad de fundar su validez en otra norma jurdica. Si la validez jurdica en el sentido de fuerza obligatoria
de una norma N1 equivale a la existencia en el sistema de otra norma jurdica N2 que prescribe el deber de
obedecer N1, la pregunta acerca de la validez jurdica como fuerza obligatoria de la constitucin originaria
no tiene ms sentido que la pregunta acerca del fundamento de su validez como pertenencia al sistema. No se
trata, tal como lo presenta Bulygin, de que en este sentido de validez, una idea como la de la norma fundante kelseniana resulte insuficiente para justificar la validez jurdica como fuerza obligatoria de la constitucin
originaria: la constitucin originaria claramente no es vlida (ni invlida) en este sentido, por la sencilla razn
de que no existe norma jurdica alguna que pudiera justificar el deber de cumplir con ella. Desde luego, tiene
perfecto sentido preguntarse si se debe obedecer a la primera norma positiva de un sistema jurdico, pero esa
pregunta no puede interpretarse sino como relativa al deber moral de obedecerla. Pero esto no es lo que nos
preguntbamos al inquirir sobre la validez jurdica como fuerza obligatoria de la norma N1. Podramos haber
preguntado entonces por la justificacin moral de N1, si bien por cierto habra sido un tanto extrao considerar
que esa era una pregunta relativa a la validez jurdica de N1. Cuando se pregunta si cierta norma jurdica es vlida en el sentido de si posee fuerza obligatoria, esa pregunta puede entenderse como relativa a su justificacin
jurdica o a su justificacin moral, y estas dos cuestiones se refieren a diferentes marcos normativos que, desde
una perspectiva positivista, no necesariamente tienen por qu coincidir. La idea de que una nocin relativa de
validez jurdica como fuerza obligatoria presupone una nocin de validez absoluta, asimilada a la correccin
moral, confunde una caracterstica formal de las normas jurdicas, vinculada a la estructura jerrquica del Derecho, con una pregunta sustantiva acerca de su fuerza moral.

[Link] 188

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

189

truccin de los conceptos jurdicos ms fundamentales. Si validez se interpreta como

sinnimo de creacin regular de una norma de conformidad con las pautas fijadas por
otras normas, no todas las normas de un sistema jurdico pueden ser calificadas como
vlidas. Si la constitucin es la norma que recoge en ltima instancia las pautas para
la creacin regular de las normas de carcter general, ella no es ni vlida ni invlida
en este sentido. Si validez se interpreta como sinnimo de pertenencia a un sistema,
en cambio, todas las normas que componen un sistema jurdico sern normas vlidas,
pero deber distinguirse entre ellas aquellas cuya pertenencia depende de su relacin
con otras normas del sistema (normas derivadas) y aquellas cuya pertenencia no depende de su relacin con otras normas del sistema (normas originarias o no derivadas).
Y, adems, debe tenerse presente que predicar la validez de una norma en este sentido
constituye solamente un juicio descriptivo que afirma que ella es parte de un conjunto
ms amplio de normas, sin que ello importe evaluacin alguna respecto del deber de
cumplirla o aplicarla. Por ltimo, si validez se interpreta como sinnimo de fuerza
obligatoria, la calificacin resulta todava problemtica porque hay ms de un sentido
en el que puede hablarse de la fuerza obligatoria de las normas jurdicas. Decir que una
norma es vlida en este sentido puede leerse como una genuina norma que prescribe
el deber de cumplir con ella, o bien como una proposicin normativa que se limita
a sealar que otra norma impone el deber de cumplir con ella. Y tanto en el primer
caso como en el segundo, tales calificaciones pueden hacerse desde un punto de vista
jurdico o desde un punto de vista moral. Contrariamente a lo que sostiene Bulygin,
la fuerza obligatoria jurdica no debe confundirse con el deber moral de obedecer el
Derecho y, adems, ella admite una lectura prescriptiva y una descriptiva. De acuerdo
con la primera, predicar la fuerza obligatoria jurdica de una norma equivale a prescribir el deber de obedecerla desde un punto de vista jurdico, mientras que, de acuerdo
con la segunda, predicar la fuerza obligatoria jurdica de una norma equivale a afirmar
que otra norma jurdica prescribe el deber de obedecerla. Esta ltima nocin, descriptiva, es muy similar a la nocin bulyginiana de aplicabilidad, slo que concierne a los
deberes jurdicos de los ciudadanos, no al de los jueces27.
27
Si el cargo de redundancia contra una norma que impone el deber de cumplir con otras normas resulta
injustificado, o al menos tan justificado como una objecin semejante contra una norma que impone el deber
de aplicar cierta norma a cierto caso, y si es perfectamente concebible una nocin descriptiva de validez como
fuerza obligatoria, y si una nocin semejante no resulta en absoluto incompatible con una teora positivista del
Derecho, la propuesta de Bulygin de sustituir la nocin de validez como fuerza obligatoria por la de aplicabilidad parece innecesaria. De hecho, las diferencias entre la nocin de aplicabilidad de Bulygin y el concepto
descriptivo de validez como fuerza obligatoria parecen poco relevantes. Considrese una norma N1 del tipo
quien cometa homicidio ser castigado con una pena de diez aos de prisin. Frente a ella una norma N2
que impusiera el deber de cumplirla obligara a los jueces u otros rganos de aplicacin a aplicarla a ciertos
casos, puesto que la propia norma N1 tiene por destinatarios a tales rganos de aplicacin. Si en lugar del deber
de cumplirla, N2 impusiera el deber de aplicarla a determinados casos de homicidio, la situacin no variara.
En consecuencia, con relacin a normas de este tipo no parecera existir diferencia alguna entre el deber de
cumplir y el deber de aplicar y, por ello, entre la nocin de aplicabilidad y la de validez como fuerza obligatoria
en el sentido considerado. Ahora considrese una norma N1 del tipo el comprador est obligado a pagar el
precio convenido por la cosa que adquiere. Frente a ella s tendran diferentes efectos una norma que imponga el deber de cumplirla y una que imponga el deber de aplicarla a ciertos casos. No obstante, y salvo ciertas
situaciones excepcionales, si sus destinatarios estn obligados a cumplirla, los rganos de aplicacin estarn
obligados a aplicarla en los casos relevantes y viceversa, de manera que, si bien conceptualmente diferenciables
frente a este tipo de normas, las nociones de aplicabilidad y validez como fuerza obligatoria resultan, por lo
menos ordinariamente, coextensivas.

[Link] 189

8/6/10 [Link]

 190

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

3.Ambigedad de la expresin aplicabilidad

En el punto anterior se anticip el sentido que acuerda Bulygin a la expresin
aplicabilidad. De acuerdo con su anlisis, puede decirse que una norma N1 es aplicable a cierto caso cuando existe otra norma N2 en el sistema jurdico que impone el
deber de aplicarla a su respecto. Calificar a una norma como aplicable en este sentido
no consiste en prescribir el deber de aplicarla (lo que podra considerarse una nocin
genuinamente prescriptiva de aplicabilidad), sino que se trata de una afirmacin descriptiva y relativa a otra norma que integra el sistema jurdico. Resultara superfluo
que una norma disponga el deber de aplicar otra norma concreta a un caso concreto,
de manera que en situaciones ordinarias no se necesita que una norma jurdica aclare
que otra debe ser aplicada a los casos que ella regula: basta con que el legislador dicte
ciertas normas regulando ciertos casos, pues se supone que los jueces y dems rganos
de aplicacin deben usar esas normas como fundamento de sus decisiones en los casos
que ellas regulan. No obstante, como luego veremos, hay diversas situaciones en las
que puede tener perfecto sentido el dictado de una norma que establezca sobre los
jueces el deber de aplicar cierta clase de normas para la resolucin de cierta clase de
casos.
Ahora bien, la reconstruccin de Bulygin slo recoge uno de los sentidos en los
que suele emplearse la expresin aplicabilidad en el uso ordinario. De acuerdo con
l, una norma aplicable es aquella que un juez debe aplicar a ciertos casos. No obstante,
a veces se califican como aplicables aquellas normas que de hecho son empleadas como
fundamento de la decisin frente a un caso, o bien las que resultan susceptibles de ser
aplicadas a ciertos casos en virtud de la posesin de alguna propiedad relevante a tal
fin. Para diferenciar estos ltimos sentidos fcticos, podramos decir del anterior,
parece interesante tomar en cuenta una distincin propuesta por Moreso y Navarro:
aquella que media entre lo que denominan aplicabilidad externa y aplicabilidad
interna de las normas jurdicas28. La nocin de aplicabilidad externa coincidira bsicamente con la nocin que Bulygin reconstruye: una norma N1 sera externamente
aplicable en un tiempo t respecto de cierto caso individual c, que es una instancia de un
caso genrico C, si y slo si otra norma N2 que pertenece al sistema jurdico en t obliga
o permite aplicar N1 a los casos individuales que son instancias de C. En cambio, una
norma N sera internamente aplicable en un tiempo t respecto de cierto caso individual
c si y slo si c es una instancia de un caso genrico C, y C es definido por los mbitos
de validez espacial, material, personal y temporal de N.
Esta caracterizacin de la nocin de aplicabilidad interna resulta, sin embargo,
problemtica. En primer lugar, recurrir a la idea kelseniana de los mbitos de validez no
parece muy esclarecedor si ella misma resulta altamente confusa. Qu significa decir
que una norma vale en cierto lugar, para cierto tiempo, respecto de ciertas personas y
con relacin a ciertas conductas, si validez es un trmino ambiguo en la Teora Pura?
Parecera ms adecuado desembarazarse de esos problemas y decir, de manera ms
simple, que una norma es internamente aplicable a cierto caso si ella lo regula, esto es,
28
Cfr. Moreso y Navarro, 1997 y 1998. Desarrollos ulteriores en torno a estas nociones de aplicabilidad
pueden consultarse en Navarro, Orunesu, Rodrguez y Sucar, 2000 y 2004.

[Link] 190

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

191

si el caso cae dentro del campo de significacin de esa norma. As, mientras la aplicabilidad externa sera una relacin tridica entre dos normas y un caso, la aplicabilidad
interna sera una relacin didica entre una norma y un caso.
Sin embargo, all no terminan las dificultades: un segundo problema consiste en
que la nocin de aplicabilidad interna resulta por completo indeterminada si no se
asume un cierto criterio de identidad de las normas. Determinar qu casos regula una
norma y, por consiguiente, respecto de qu casos ella sera internamente aplicable, depende de lo que se entienda por norma. Moreso y Navarro consideran el hipottico
caso de una norma N1 del Derecho irlands que impone pena a quien provoque un
aborto, y otra N2 del mismo sistema que establece que la norma anterior ser aplicable
a los abortos provocados dentro del territorio de Irlanda29. Deberamos decir que un
aborto provocado en un pas diferente sera un caso no regulado por N1, esto es, que
N1 no es internamente aplicable a ese caso, o bien que N1 s lo regula, pero que N2 restringe la aplicabilidad externa de N1 a los abortos provocados en el territorio irlands?
La respuesta de Moreso y Navarro a esta pregunta no es del todo clara: por una parte,
citando a Raz, parecen considerar que debera preferirse un criterio de identidad de
las normas que las mantenga lo ms cerca posible de las unidades textuales a travs de
las cuales ellas se expresan. Pero acto seguido aceptan que en realidad el material jurdico puede reconstruirse de muy diversos modos, y que no existe ningn test crucial y
comnmente aceptado para privilegiar alguno de ellos en particular. Claro que si esto
fuera as, esto es, si no se encuentran razones para preferir algn criterio de identidad
de las normas, entonces tampoco se dispone de ningn criterio para determinar qu
casos regulan las normas y cules no y, por ello, para determinar a qu casos resultan
internamente aplicables. A nuestro juicio, y contrariamente a lo que parecen sugerir
Moreso y Navarro, resulta preferible en este punto una consideracin holstica de las
normas, en el sentido de que, dado que las normas jurdicas integran complejos sistemas de normas, la identificacin de cualquiera de ellas obliga a considerar la totalidad
de las excepciones que restringen su alcance. Frente a un caso como el considerado
por Moreso y Navarro nos parece que debera optarse por aquella reconstruccin
segn la cual la norma del Derecho irlands no regula el caso de un aborto provocado
fuera del territorio de Irlanda. Esta es, por otra parte, la reconstruccin ms prxima
a las intuiciones jurdicas usuales.
Ha existido una prolongada discusin en torno a las relaciones entre la aplicabilidad interna y la aplicabilidad externa de las normas. Aqu slo diremos al respecto que
parece ms que sensato asumir que la aplicabilidad interna de una norma es condicin
necesaria de su aplicabilidad externa, pues la idea de que una norma pueda imponer
sobre un juez el deber de utilizar como fundamento de su decisin frente a cierto caso
una norma que no lo regula parece algo extravagante. Los pocos contraejemplos que
se han sugerido no resultan convincentes30.
En Moreso y Navarro, 1997.
Se podra intentar justificar que en ciertas ocasiones los jueces tienen que fundar sus decisiones en normas que no son internamente aplicables al caso en cuestin considerando los supuestos de aplicacin analgica
de normas. Por ejemplo, el art.1.492 del Cdigo Civil argentino establece que el contrato de permuta se rige
por las disposiciones concernientes a la compraventa en todo lo que no se hubiere determinado especialmente
a su respecto. Dado que la permuta obviamente no es una compraventa, se podra pensar que esta norma
establece el deber de aplicar las normas de la compraventa a ciertos casos que ellas no regulan. Sin embargo,
29
30

[Link] 191

8/6/10 [Link]

 192

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

En cambio, no puede decirse que la aplicabilidad interna sea condicin suficiente

de la aplicabilidad externa. Ocurre que al menos no puede descartarse que exista en el
marco de cierto sistema jurdico ms de una norma que resulte internamente aplicable
con relacin a un mismo caso, y que ellas puedan establecer soluciones incompatibles
a su respecto. En un supuesto de genuina contradiccin normativa, las normas en
conflicto resultan internamente aplicables, pero el juez debe utilizar una como fundamento de su decisin, slo que no existen en el sistema pautas que le indiquen cul es
la que debe emplear, de modo que una de ellas no puede ser externamente aplicable.
En consecuencia, no es posible descartar que, pese a que una norma sea internamente
aplicable a un caso, no obstante ello no determine un deber concluyente para un juez.
Parece importante explorar, al menos someramente, las relaciones entre estas nociones de aplicabilidad y las de validez. En primer lugar, ni la aplicabilidad interna ni
la aplicabilidad externa de una norma dependen de su validez en el sentido de creacin
regular de acuerdo con las pautas fijadas por el propio sistema al cual ellas pertenecen
o por cualquier otro. Toda norma necesariamente regular ciertos casos de acuerdo
con su alcance o campo de significacin, con independencia de si ha sido o no creada
regularmente, y si otra norma jurdica establece sobre los jueces el deber de aplicarla
a ciertos casos, ella resultar externamente aplicable an cuando no haya sido creada
regularmente. La validez como creacin regular no es condicin suficiente ni necesaria
ni de la aplicabilidad interna ni de la aplicabilidad externa.
En segundo lugar, tampoco la validez como pertenencia a un sistema jurdico constituye por s sola una condicin necesaria o suficiente ni de su aplicabilidad interna
ni de su aplicabilidad externa respecto de cierto caso. Sin embargo, existen otras conexiones ms complejas entre la aplicabilidad externa y la pertenencia al sistema. Por
una parte, tal como lo seala correctamente Bulygin, la aplicabilidad externa de la
norma N1 depende de la pertenencia al sistema jurdico de la norma N2 que impone el
deber de aplicarla a cierto caso31. Por otra parte, si una norma pertenece a un sistema
jurdico y resulta internamente aplicable a ciertos casos, ello constituye ordinariamente
esa conclusin es incorrecta. Supngase un caso en el que se ha celebrado un contrato de permuta entre las
partes, y se requiere de un juez una decisin, por ejemplo, acerca de si el actor tiene o no derecho a reclamar
la resolucin del contrato y la restitucin de la cosa por l entregada cuando la contraparte no ha cumplido
con su contraprestacin, y que no existe una clusula especfica al respecto. El juez no podra justificar su
decisin sobre la exclusiva base de una norma que consagrara el pacto comisorio tcito para los contratos de
compraventa, por la sencilla razn de que, como el caso individual aludido no es una instancia del caso genrico contemplado por la norma que regula el pacto comisorio en la compraventa, no podra derivarse de ella
solucin alguna para el caso a decidir. Para poder hacerlo es menester de algn modo integrar al razonamiento
justificatorio lo dispuesto por un artculo como el 1.492 del Cdigo Civil argentino, cosa que podra hacerse
considerando: a)que la norma en cuestin autoriza al juez a aplicar a los casos de permuta normas generales
que no integran el sistema y que el juez debe crear al efecto en analoga con lo preceptuado por las normas
previstas para la compraventa; b)que el artculo en cuestin, por razones de tcnica legislativa, evita reproducir para la permuta todas las disposiciones ya consagradas para los contratos de compraventa que no resulten
excluidas en virtud de las diferencias que median entre ambos tipos de contrato, o c)que el art.1.492 autoriza
al juez a reputar relevantes las semejanzas existentes entre los contratos de compraventa y los contratos de
permuta, a fin de correlacionar a todos los casos genricos de permuta (salvo los expresamente regulados) las
soluciones normativas especificadas para los casos genricos de compraventa. En ninguna de estas tres alternativas de reconstruccin es la propia norma que regula el pacto comisorio en la compraventa la que permite
justificar la decisin del juez, por lo que ninguna de ellas abona la conclusin de que se declara externamente
aplicable a un caso una norma que no lo regula.
31
Cfr. Bulygin, 1982.

[Link] 192

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

193

una condicin suficiente para que los jueces tengan el deber de aplicarla. La excepcin
est dada por los supuestos de contradicciones normativas, en los que, como se dijo,
existira ms de una norma internamente aplicable, de modo que no todas ellas podran resultar externamente aplicables. Moreso y Navarro han explorado como otras
posibles excepciones en el mismo sentido a las normas en vacatio legis y a los supuestos
de suspensin de garantas constitucionales en situaciones de excepcin estado de
sitio. A su juicio, se tratara de normas que pertenecen al sistema y regulan ciertos
casos pero que no resultan externamente aplicables a ellos32. No obstante, y por las
razones ya sealadas, en ambas situaciones parece ms adecuado considerar que las
normas en cuestin no son externamente aplicables porque no los regulan, esto es,
porque no son internamente aplicables.
La pertenencia al sistema de una norma conjuntamente con su aplicabilidad
interna no es, sin embargo, una condicin necesaria de su aplicabilidad externa a
cierto caso. Puede ocurrir que una norma jurdica N2 imponga sobre los jueces el
deber de aplicar una norma N1 a ciertos casos aunque esta ltima no pertenezca al
sistema jurdico en cuestin, siempre que regule el caso33. Esto es lo que ocurre en los
supuestos de ultraactividad de las normas derogadas y en los casos de conflicto de Derecho internacional privado. En ambos supuestos el sistema jurdico remite a normas
extrasistemticas a las que atribuye aplicabilidad respecto de ciertos casos debido a
que el sistema no contiene ninguna norma que resulte internamente aplicable a ellos.
Por ltimo, desde una concepcin positivista del Derecho, ni la aplicabilidad interna ni la aplicabilidad externa de una norma jurdica dependen de su validez como fuerza obligatoria moral. La fuerza obligatoria jurdica, entendida en sentido descriptivo
como la existencia de otra norma jurdica que obliga a cumplir con lo que ella dispone,
es una nocin ntimamente emparentada con la aplicabilidad externa, tal como ya se
expres. De hecho, al menos a primera vista parecera que toda norma externamente
aplicable respecto de cierto caso es una norma que posee fuerza obligatoria en este
sentido, y viceversa.
4.Las dificultades de la reconstruccin bajo anlisis
Despreciando por ahora ciertas diferencias que luego puntualizaremos, las posturas defendidas por Requejo Pags y Gil Domnguez respecto de las relaciones entre
el Derecho nacional y las normas del Derecho internacional que reseramos en el
primer punto de este trabajo pueden sintetizarse en la defensa de las siguientes cinco
tesis:
1. En todo Estado nacional resultan aplicables ciertas normas.
2. La aplicabilidad de tales normas presupone su validez.
3. Las condiciones de validez de algunas de esas normas las internas son
determinadas por la constitucin del Estado de que se trate o por normas derivadas
de ella.
Cfr. Moreso y Navarro, 1997.
Cfr. Bulygin, 1982, y Moreso y Navarro, 1997 y 1998. La misma idea se encuentra ya en Raz, 1979b,
y ms recientemente en Raz, 2004.
32
33

[Link] 193

8/6/10 [Link]

 194

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

4. Las restantes las internacionales son aplicables porque as lo dispone la

constitucin, pese a que sus condiciones de validez no estn determinadas por ella.
5. Todas esas normas integran el sistema jurdico correspondiente al Estado nacional en cuestin.
De esta reconstruccin simplificada no parecen problemticas las tesis 1, 3 y 4,
esto es, que de todas las normas que resultan aplicables en un cierto Estado, algunas
derivan su validez de la constitucin mientras que otras son aplicables pese a que sus
condiciones de validez no derivan de la constitucin. Pero de estas ideas y, ms bsicamente, de la propuesta fundamental de diferenciar validez y aplicabilidad, parecera
natural concluir que slo integran un ordenamiento jurdico nacional las normas vlidas, y que las normas internacionales pueden resultar aplicables incluso aunque no
integren el sistema. No obstante, esto contradice tanto la tesis2 como la tesis5.
De acuerdo con la tesis 2, todas las normas aplicables han de ser vlidas. Pese
a algunas vacilaciones, parecera que por aplicabilidad tanto Requejo Pags como
Gil Domnguez interpretan algo parecido a lo que, siguiendo a Moreso y Navarro,
calificramos como aplicabilidad externa. En cuanto a la validez, en cambio, cul sea
la nocin que aqu se emplea es algo mucho ms complejo. En la reconstruccin de
Requejo Pags-Gil Domnguez, claramente no puede considerarse que la validez sea
entendida como pertenencia de una norma al sistema, dado que si ese fuera el caso, de
acuerdo con las tesis3 y 4 slo las normas nacionales perteneceran al Derecho interno,
no as las internacionales, lo que contradira la tesis5. Pero slo si validez se interpreta
como sinnimo de pertenencia a un sistema jurdico puede sostenerse que la constitucin es una norma vlida. En cambio, si se interpreta a la validez como sinnimo de
fuerza obligatoria o creacin regular, decir que la constitucin es una norma vlida
resulta problemtico. En el sentido de creacin regular, la constitucin no es vlida,
pues si bien podra sostenerse que la constitucin vigente en un cierto Estado nacional
es vlida en este sentido pues fue creada de conformidad con un procedimiento de
reforma establecido en una constitucin anterior, un razonamiento semejante conduce
inexorablemente a una primera constitucin histrica que no satisface esta condicin.
En el primer sentido, esto es, como fuerza obligatoria, tampoco puede decirse que la
constitucin sea una norma jurdicamente vlida. Puede, por cierto, inquirirse sobre el
deber de cumplir con ella, pero claramente esto obliga a adentrarse en consideraciones
de legitimidad poltica o aceptabilidad moral, mientras que de las restantes normas
cuya validez se deriva de la constitucin o de las condiciones fijadas por el Derecho
internacional, puede hablarse de una fuerza obligatoria jurdica, esto es, derivada de
normas jurdicas y no de pautas extrajurdicas de evaluacin normativa, lo que no es
predicable de la propia constitucin.
Requejo Pags, sin dar una definicin explcita, parece entender por validez alternativamente como si fueran equivalentes creacin regular y fuerza obligatoria.
Por su parte, Gil Domnguez sostiene expresamente que una norma sera vlida o
invlida siempre que se adecue a los postulados de produccin jurdica34 establecidos
por una norma superior. Ms all de que, as presentada, la caracterizacin es deficiente, puesto que slo la validez de una norma, no su invalidez, depende de su adecuacin
34

[Link] 194

Gil Domnguez, 2004, p.99.

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

195

a las pautas de creacin normativa previstas en otra norma, ello supone claramente
adoptar el sentido de validez como creacin regular. Sin embargo, Gil Domnguez
afirma paralelamente que la validez permitira determinar el conjunto de normas que
integran un sistema, con lo que parece identificar validez con pertenencia.
Ahora bien, si por validez se entiende la creacin regular de una norma de conformidad con las pautas de creacin normativa establecidas por el propio sistema,
no podra sostenerse que todas las normas aplicables deben ser vlidas, ya que ello
resultara incompatible con la tesis4: las normas internacionales, se sostiene, se consideran aplicables pese a que ellas no son vlidas en este sentido. Pero entonces, bajo
qu acepcin de validez podra ser correcto lo que afirma la tesis2? Si por validez se
interpreta, en un sentido ms amplio, la creacin regular de una norma de conformidad con lo establecido por otra norma, sea que esta ltima integre o no el sistema
de referencia, lo que afirma la tesis2 no constituye una exigencia conceptual que se
derive de la nocin de aplicabilidad: tanto la constitucin como cualquier norma de
rango infraconstitucional podran declarar aplicables otras normas pese a que ellas no
hayan sido creadas regularmente ni de acuerdo con pautas sistemticas ni de acuerdo
con pautas extrasistemticas. Dado que la tesis2 no puede leerse como si expresara un
requisito conceptual, quizs podra interpretrsela como si estableciera una exigencia
normativa, esto es, que las normas de un cierto sistema jurdico no deben declarar
aplicables normas que no hayan sido creadas regularmente de conformidad con alguna
otra pauta normativa, sistemtica o extrasistemtica. Pero esta interpretacin normativa tambin resulta controvertible. Supngase un caso en el que la constitucin declara
aplicable un convenio internacional sobre cuyas condiciones de validez de acuerdo con
las normas del Derecho internacional existe controversia debido a algn vicio relativo
a su creacin, o debido a que todava no ha recibido la totalidad de las ratificaciones
que permitan considerarlo vlido en sede internacional. Frente a un supuesto semejante, la tesis2 en esta lectura normativa determinara que la remisin constitucional
slo resultara operativa si la norma a la que se efecta la remisin es vlida segn el
Derecho internacional. Ahora bien, por qu habra que optar necesariamente por esa
solucin en lugar de considerar aplicable a la norma en cuestin pese a las deficiencias
en cuanto a su validez? El punto parece, por lo menos, seriamente controvertible.
El que la creacin regular, juzgada segn pautas de un sistema diferente, no parece
condicin necesaria de la aplicabilidad resulta an ms claro si se admite, tal como
muchos autores lo hacen, que en diversas circunstancias los sistemas jurdicos contemporneos declaran aplicables a ciertos casos normas morales, pues parece evidente
que las normas morales no son vlidas en el sentido de haber sido creadas mediante
procedimientos establecidos en otras normas. Igual conclusin parece seguirse incluso
respecto de la creacin regular juzgada segn pautas del propio sistema si se admite
que una norma puede resultar aplicable a cierto caso pese a haber sido derogada.
Considrense los supuestos de ultraactividad de las normas penales que ya han sido
derogadas a ciertos casos en virtud de que establecen una solucin ms benigna para el
imputado en comparacin con la norma posterior que ha venido a sustituirlas. En tal
caso, si bien la norma puede haber sido creada regularmente de conformidad con las
pautas de creacin normativa que el propio sistema determina y, en tal sentido, habra
sido introducida vlidamente en el sistema, tambin habra sido derogada regularmente segn esas mismas pautas, por lo que igualmente habra sido eliminada vlidamente

[Link] 195

8/6/10 [Link]

 196

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

del sistema. Resultara por ello muy extrao sostener que, pese a su derogacin, sigue
siendo una norma vlida. Pero su invalidez no obsta a su aplicabilidad.
De acuerdo con la tesis5, por su parte, un sistema jurdico nacional est conformado por todas las normas aplicables. La validez, entendida en el sentido amplio antes
considerado, esto es, como creacin regular segn pautas fijadas por otras normas, sea
que ellas integren o no el sistema, sera en todo caso una condicin necesaria pero no
suficiente para considerar que una norma es parte del sistema con los problemas
ya apuntados que esto conlleva. Ahora, un sistema, en la acepcin corriente de tal
expresin, es un conjunto ordenado, es decir, un conjunto tal que su identidad no
depende exclusivamente de la identidad de sus elementos componentes, sino de al
menos una relacin que vincula a tales elementos. Por consiguiente, para concebir a un
conjunto de normas como un sistema es preciso identificar al menos una relacin entre
ellas que defina su carcter sistemtico35. De conformidad con la tesis5, la cualidad
relacional que dotara al sistema jurdico nacional de su carcter sistemtico sera la
aplicabilidad de sus normas. Ella constituira, tal como lo presenta Gil Domnguez, la
propiedad integradora que permitira articular las normas cuyas condiciones de validez derivan de la Constitucin y las del Derecho internacional, como dos subsistemas
dentro del mismo ordenamiento jurdico nacional.
Resulta novedoso el que se tome a la nocin de aplicabilidad como base para la
reconstruccin sistemtica del material jurdico. Por cierto, nada obsta a reconstruir
como un sistema al conjunto de las normas que resultan aplicables en cierta jurisdiccin estatal. Lo que s parece problemtico es identificar ese sistema con un ordenamiento jurdico nacional. Si el considerar aplicables en el mbito interno a las normas
del Derecho internacional obliga a reputarlas miembros del Derecho nacional que las
recepta, no quedara nada parecido a un Derecho internacional que pueda estimarse
como un sistema jurdico independiente. Esto es lo que parece reconocer Requejo
Pags cuando sostiene que el Derecho internacional sera algo as como un sistema
incompleto, pues slo podra determinar la validez de sus normas, no as su aplicabilidad, la que sera establecida por los ordenamientos jurdicos nacionales36. Pero en
sentido estricto, si lo que dota a un conjunto de normas de su carcter sistemtico es
la aplicabilidad, y si la aplicabilidad de las normas internacionales es establecida por
los sistemas jurdicos nacionales, el Derecho internacional no sera un sistema jurdico
incompleto: simplemente no sera un sistema jurdico. Gil Domnguez, en cambio,
afirma que el Derecho nacional y el Derecho internacional seran dos sistemas jurdicos con existencia independiente, y que la validez sera en principio lo que permitira
determinar el conjunto de las normas que integran un sistema jurdico. Pero tambin
sostiene que la aplicabilidad sera una condicin en virtud de la cual una norma formara parte de un ordenamiento jurdico sin depender para ello de que su validez
se derive de la constitucin. Como parece obvio, si lo segundo es correcto, no es la
validez lo que determina la pertenencia de una norma a un sistema y, como se dijo, el
Derecho internacional no sera un sistema jurdico independiente. Y si en cambio esto
ltimo es el caso, y el carcter sistemtico est determinado por la validez, la aplicabilidad no puede ser condicin suficiente de la pertenencia de una norma al sistema. No
35
36

[Link] 196

Cfr. Caracciolo, 1988, p.12.

Cfr. Requejo Pags, 1992, p.47.

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

197

hay modo de integrar coherentemente estas ideas, porque si pretendiera responderse

que en realidad ni la validez por s sola ni la aplicabilidad por s sola determinan el
carcter sistemtico de un ordenamiento jurdico nacional, sino que la primera es
relevante para la integracin de las normas del Derecho interno y la segunda para la
integracin de las normas del Derecho internacional, no habra justificacin alguna
para considerar que estos dos conjuntos de normas no constituyen dos sistemas diferentes sino uno solo.
Lo anterior, con todo, no es ms que una cuestin de detalle si se repara en una
consecuencia mucho ms grave de la tesis5. Si el conjunto de las normas aplicables
en cierta jurisdiccin nacional se identifica con un ordenamiento jurdico nacional, no
slo resulta que no ser posible asignar carcter autnomo al Derecho internacional: ni
siquiera ser posible contar con un criterio satisfactorio para diferenciar distintos sistemas jurdicos nacionales. En efecto, considrense los casos de conflicto del Derecho internacional privado. En muchos supuestos las normas de un Derecho nacional (sean o
no de rango constitucional) remiten a normas de sistemas jurdicos extranjeros cuando
un caso presenta algn punto de conexin relevante con l. Al igual de lo que ocurre
con un convenio internacional, las normas de los sistemas jurdicos extranjeros a las
que el Derecho nacional remite no son vlidas de conformidad con las pautas de creacin normativa del sistema jurdico que efecta la remisin; si ellas han sido creadas
regularmente, sus condiciones de validez deben ser juzgadas en funcin de lo que dispongan pautas extrasistemticas. No obstante, en aquellos casos que se presentan ante
los tribunales de cierto Estado en los que se verifique un punto de conexin relevante
con normas extranjeras, tales normas sern sin duda aplicables. Si la aplicabilidad es lo
que determina la pertenencia de una norma a un sistema jurdico nacional, entonces las
normas de cualquier Derecho extranjero que pudieran resultar aplicables en casos de
conflicto seran normas que integraran el sistema nacional donde resulten aplicables.
Por ejemplo, el Derecho argentino dispone que las sucesiones se rigen por la ley del
ltimo domicilio del causante. Si se abre en Argentina la sucesin de una persona con
ltimo domicilio en Espaa, todo el Derecho sucesorio espaol sera potencialmente
aplicable en nuestro pas y, por esa razn, de acuerdo con esta reconstruccin sera parte del Derecho argentino. Pero esto es sencillamente absurdo porque implicara que
cualquier norma de cualquier sistema jurdico extranjero podra ser parte de cualquier
ordenamiento jurdico nacional, lo cual significara que no existe criterio alguno para
diferenciar distintos sistemas jurdicos nacionales.

5.Hacia una reconstruccin alternativa

Si las observaciones formuladas en el punto anterior son atendibles, debera considerarse la posibilidad de modificar la reconstruccin de Requejo Pags y Gil Domnguez de un modo parecido al siguiente:
1. En todo Estado nacional resultan aplicables ciertas normas.
2. Algunas de esas normas las internas son aplicables porque son normas
vlidas, esto es, porque pertenecen al sistema delimitado por la constitucin del Estado
de que se trate.

[Link] 197

8/6/10 [Link]

 198

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

3. Las restantes las internacionales son aplicables ya sea porque la constitucin las integra como normas del sistema, ya sea porque las declara aplicables aunque
no pertenezcan al sistema.
La discusin en torno a las relaciones entre los Derechos nacionales y el Derecho
internacional se ha presentado tradicionalmente37 como la necesidad de optar entre
tres alternativas que parecen comportarse como conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes: el dualismo o pluralismo, segn el cual los Derechos nacionales y el
Derecho internacional conformaran sistemas jurdicos independientes; el monismo de
corte nacional, segn el cual las normas internacionales no constituiran un sistema independiente sino que slo seran parte de aquellos sistemas jurdicos nacionales que as
lo reconozcan, y el monismo de corte internacional, de acuerdo con el cual los Derechos
nacionales seran subsistemas dentro de un nico sistema jurdico global, en el que las
normas del Derecho internacional ocuparan la mxima jerarqua. No resulta del todo
claro si quienes defienden cada una de estas tesis pretenden con ellas describir las relaciones existentes entre el Derecho internacional y los Derechos nacionales o si, en cambio, asumen un carcter prescriptivo o ideolgico, esto es, postulan aquel estado de
cosas que se reputa deseable. En el primer caso, la tesis monista de corte nacional no
parece dar cuenta de manera satisfactoria del innegable proceso histrico de desarrollo
del Derecho internacional a partir del pasado siglo y de las concomitantes restricciones
a las soberanas nacionales. De todos modos, y no obstante lo anterior, la tesis monista
internacional interpretada de este modo parece todava decididamente falsa. En el segundo caso, la tesis monista nacional parece excesivamente conservadora. El monismo
internacional, en cambio, se presenta como la opcin ms atractiva, siempre claro
est que el reconocimiento de la supremaca del Derecho internacional como lmite
a las competencias de los Derechos nacionales se extienda a todos los Estados, no slo
a los menos poderosos, tal como parece ser el caso hoy da.
Pero incluso adoptando su lectura descriptiva, la distincin entre validez como
pertenencia y validez como fuerza obligatoria o aplicabilidad, obliga a diferenciar dos
versiones de las tesis monistas y dualistas, segn que ellas se entiendan como relativas
a lo primero o a lo segundo:
Tesis dualista de la pertenencia (DP): Las condiciones de pertenencia de normas al
Derecho internacional y a los Derechos nacionales son independientes, pues ni las del
primero estn determinadas por los Derechos nacionales ni las de los segundos estn
determinadas por el Derecho internacional.
Tesis monista nacional de la pertenencia (MNP): Las normas del Derecho internacional no conforman un sistema independiente de los Derechos nacionales: ellas slo
pertenecen a los sistemas nacionales en la medida en que as lo determinen los criterios
de pertenencia de estos ltimos.
Tesis monista internacional de la pertenencia (MIP): Las normas de los Derechos
nacionales conforman subsistemas dentro del Derecho internacional: este ltimo determina las condiciones de pertenencia de normas a tales subsistemas.
37
En la actualidad los tericos del Derecho internacional y comunitario son ms bien proclives a sostener
que estas doctrinas ya no ocupan el centro de la escena, no obstante lo cual no hay curso de Derecho internacional que no comience por exponerlas (cfr. Travieso, 1999, p.66).

[Link] 198

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

199

Tesis dualista de la aplicabilidad (DA): Las condiciones de aplicabilidad de las normas en el Derecho internacional y en los Derechos nacionales son independientes,
pues ni las del primero estn determinadas por los Derechos nacionales ni las de los
segundos estn determinadas por el Derecho internacional.
Tesis monista nacional de la aplicabilidad (MNA): La aplicabilidad de las normas
del Derecho internacional no es independiente de los Derechos nacionales: ellas slo
son aplicables en los sistemas nacionales en la medida en que as lo determinen los
criterios de aplicabilidad de estos ltimos.
Tesis monista internacional de la aplicabilidad (MIA): La aplicabilidad de las normas de los Derechos nacionales no es independiente del Derecho internacional, pues
ella est determinada por este ltimo.
Estas seis diferentes tesis permiten, a su vez, considerar la plausibilidad de nueve
modelos diferentes de reconstruccin de las relaciones entre los Derechos nacionales
y el Derecho internacional:
1. MIP-MIA: El Derecho internacional determina tanto la pertenencia de normas a los sistemas nacionales (estos ltimos no son ms que subsistemas dentro del
orden global que conforma el Derecho internacional) como sus condiciones de aplicabilidad.
2. MIP-MNA: Las normas de los Derechos nacionales conforman subsistemas
dentro del Derecho internacional, pero las normas internacionales no tienen aplicabilidad sino en la medida de su reconocimiento por los sistemas nacionales.
3. MIP-DA: Las normas de los Derechos nacionales conforman subsistemas dentro del Derecho internacional, pero en cada uno de estos dos mbitos existen condiciones de aplicabilidad de normas que resultan independientes.
4. MNP-MIA: No existe un Derecho internacional como sistema independiente
de los Derechos nacionales: sus normas slo pertenecen a los sistemas nacionales en
la medida en que as lo determinen los criterios de pertenencia de estos ltimos. No
obstante, la aplicabilidad de las normas en los Derechos nacionales est determinada
por el Derecho internacional (este modelo parece inconsistente.)
5. MNP-MNA: Las normas del Derecho internacional no tienen ninguna existencia independiente de lo que dispongan los Derechos nacionales. Estos ltimos determinan cundo una norma internacional pertenece a su sistema nacional tanto como
en qu casos ellas resultan aplicables.
6. MNP-DA: Las normas del Derecho internacional no conforman un sistema
independiente de los Derechos nacionales, sino que slo pertenecen a los sistemas
nacionales en la medida en que as lo determinen los criterios de pertenencia de estos
ltimos. No obstante, existen criterios de aplicabilidad de las normas internacionales
que son independientes de los criterios de aplicabilidad de los sistemas nacionales.
(Este modelo parece inconsistente.)
7. DP-MIA: Las condiciones de pertenencia de normas al Derecho internacional y a los Derechos nacionales son independientes; sin embargo, la aplicabilidad
de las normas de los Derechos nacionales est determinada por el Derecho interna
cional.
8. DP-MNA: Las condiciones de pertenencia de normas al Derecho internacional y a los Derechos nacionales son independientes; no obstante, las normas del De-

[Link] 199

8/6/10 [Link]

 200

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

recho internacional no tienen otra aplicabilidad que la que le reconozcan los sistemas
nacionales.
9. DP-DA: El Derecho internacional y los Derechos nacionales son independientes tanto en lo que atae a las condiciones de pertenencia como a las condiciones de
aplicabilidad de sus respectivas normas.
Como puede apreciarse, el monismo internacional y el dualismo, como tesis relativas a la pertenencia, son prima facie compatibles con todas las posiciones posibles en
lo que respecta a la aplicabilidad. En cambio, el monismo nacional, como tesis relativa
a la pertenencia, es incompatible con cualquier otra posicin que no sea monista nacional en cuanto a la aplicabilidad.
Efectuando la correccin sugerida de la reconstruccin bajo examen, la posicin
de Requejo Pags parecera adecuarse al modelo8, esto es, dualismo en cuanto a la
pertenencia y monismo de carcter nacional en cuanto a la aplicabilidad. Desde este
punto de vista, los tratados internacionales de derechos humanos no podran condicionar la validez de las normas del Derecho interno, de manera que, por caso, un
conflicto entre un tratado internacional y una ley posterior no determinara la invalidez
de la segunda, sino que ambas seran normas vlidas pero la internacional gozara de
aplicabilidad preferente38.
Ms difcil resulta encuadrar la postura de Gil Domnguez. Su adscripcin a las
ideas de Requejo Pags parece orientada a proponer desde un punto de vista ideolgico que la aplicacin de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos no tenga que pasar por ningn filtro en el mbito nacional, esto es, remitiendo
en todos los casos a las pautas de interpretacin de los rganos internacionales, lo que
implicara una restriccin a los jueces en su potestad de control de constitucionalidad
en materia de tratados internacionales, en el sentido de que slo podran verificar su
aplicabilidad, no su validez39. Por otra parte, es justamente la pretensin de no nacionalizar el Derecho internacional lo que lo mueve a adoptar esta concepcin, pero Gil
Domnguez no lo hace de modo totalmente consecuente, pues no hace jugar con tal
firmeza normas como la que Requejo Pags deriva del art.27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados40.
Adems, y a diferencia de Requejo Pags, las normas internacionales de tutela de
los derechos humanos declaradas aplicables en sede interna, junto con la constitucin,
38
Esta aplicabilidad preferente se justificara en una particular interpretacin del art.27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Ella es compartida por nuestra CSJN desde el caso Ekmekdjin,
citado en nota11, y con mayor precisin en Fibraca Constructora SCA c/ Comisin Tecnica Mixta de Salto Grande (Fallos, 316:1669, considerando 5), donde se sostuvo que La necesaria aplicacin de este artculo impone
a los rganos del Estado argentino una vez asegurados los principios de Derecho pblico constitucionales
asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. En contra
puede consultarse Fuentes Torrijo, 2006.
39
Cfr. Gil Domnguez, 2007, p. 22. En contra, y pacficamente, la doctrina y la legislacin nacional
(sobre la base de lo dispuesto por el art.21 de la Ley48) han considerado que los jueces en nuestro sistema
son los rganos habilitados en ltima instancia para verificar la compatibilidad de los tratados internacionales
con la Constitucin (cfr. Vanossi y Dalla Va, 2000, pp.205-214). Asimismo, cabe entender que ello ha sido
asumido por la CSJN an antes de la reforma de 1994 in re Fibraca, citado en la nota anterior, y ratificado posteriormente en Cafs La Virginia (Fallos, 317:1282), por lo que la tesis de Gil Domnguez no parece funcionar
en el nivel descriptivo, al menos con relacin a todo tipo de tratado internacional.
40
Cfr. Gil Domnguez, 2007, pp.42-43.

[Link] 200

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

201

conformaran para Gil Domnguez el parmetro de verificacin de la validez de las

normas nacionales de inferior jerarqua. Siendo ello as, la validez de las normas de
fuente interna no estara completamente determinada por la constitucin: ella slo determinara un conjunto de condiciones necesarias pero no suficientes para la validez de
las normas infraconstitucionales, ya que para ser vlidas estas ltimas deberan adems
resultar compatibles con las normas internacionales declaradas aplicables. Si se acepta
esto ltimo, ya no puede decirse que un sistema jurdico nacional se descompone en dos
subsistemas, el de las normas de Derecho interno, cuya validez estara determinada por
la constitucin, y el de las normas internacionales, cuya aplicabilidad sera determinada
por la constitucin pese a que sus condiciones de validez dependeran del Derecho
internacional. Porque si la validez de las normas del Derecho interno depende al menos
parcialmente de su compatibilidad con normas internacionales cuya propia validez no
es determinada por la constitucin sino por el Derecho internacional, esta posicin se
correspondera con el modelo2, esto es, monismo de carcter internacional en cuanto a
la pertenencia y monismo de carcter nacional en cuanto a la aplicabilidad.
En lo que concierne al caso argentino, con respecto al problema de si las normas
del Derecho internacional de los derechos humanos declaradas aplicables por nuestra
Constitucin tienen ese carcter porque integran nuestro sistema jurdico o revisten el
carcter de normas aplicables pese a no formar parte de l, creemos que no debera descartarse a priori el examen de la plausibilidad de cada una de estas dos reconstrucciones.
Si bien frente a expresiones como las contenidas en los arts.31, 75 inciso22 y 116 de la
Constitucin Nacional, parece muy difcil sostener que ninguna norma del Derecho internacional integra el ordenamiento jurdico nacional, el punto en el que resulta relevante la diferencia entre las dos reconstrucciones est dado por el modo de resolver posibles
conflictos entre las normas de fuente internacional y las de fuente interna. En Argentina,
si se estima tal como lo hace Gil Domnguez que las normas internacionales de
tutela de los derechos humanos que revisten jerarqua constitucional han de ser tomadas
en cuenta para evaluar la validez de las normas de jerarqua inferior, esto es, que un
posible conflicto de tales caractersticas debe resolverse declarando invlida a la norma
inferior y no meramente estimndola inaplicable, la distincin entre validez y aplicabilidad se vuelve irrelevante para examinar el problema, por lo que debera considerarse
que las normas internacionales integran el sistema nacional. Por otra parte, debera resultar claro que para quienes rechazan una concepcin monista nacional respecto de
las relaciones entre el Derecho internacional y los derechos nacionales en cuanto a la
pertenencia, deviene pragmticamente contradictorio sostener que para ser aplicables
en el Derecho interno tales normas deben ser consideradas miembros de los sistemas jurdicos nacionales, de modo que lo sensato sera reputarlas aplicables pese a no ser parte
de los derechos nacionales, pero entonces los posibles conflictos con el Derecho interno
deberan resolverse en el nivel de la aplicabilidad y no en el de la validez.
En este sentido, las previsiones normativas de los arts.27, 31, 75 inciso22 y 116
de la Constitucin argentina, si bien hacen alusin a los tratados internacionales como
normas diferentes de las restantes de fuente nacional, las condicionan a su aprobacin
por las autoridades nacionales que conducen las relaciones internacionales y al respeto
de una serie de principios de Derecho pblico positivizados en la misma Constitucin,
favoreciendo de tal suerte el control judicial de constitucionalidad de los tratados internacionales (al menos de aquellos que carecen de jerarqua constitucional de acuerdo

[Link] 201

8/6/10 [Link]

 202

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

con el segundo y el tercer prrafo del art.75 inciso22 de la Constitucin Nacional).

Menos clara es la situacin de las normas no convencionales del Derecho internacional, que pueden derivarse de la costumbre internacional, cuya aplicacin obligatoria
en el Derecho interno slo puede justificarse sobre la base de una interpretacin muy
forzada del art.118 de la Constitucin Nacional41.
En tanto no se consolide de manera global el reconocimiento de la supremaca del
Derecho internacional sobre los derechos nacionales, de modo que resulte adecuada
la reconstruccin que ofrece el monismo internacional de la pertenencia, los derechos
nacionales conservarn, como hoy es corriente, normas relativas a la recepcin del
Derecho internacional en el Derecho interno.
En la interpretacin del ex Ministro de la Corte Suprema Antonio Boggiano, plasmada en su voto en las causas Arancibia Clavel y Simn, deberan diferenciarse cuatro
formas bsicas en las que el Derecho interno puede acoger a las normas internacionales: el sistema de incorporacin, el de recepcin, el de adaptacin y el de referencia. En
el sistema de incorporacin el legislador local nacionaliza al Derecho internacional por
su incorporacin al Derecho interno, operando una suerte de novacin por medio de
la cual el Derecho internacional se transformara en Derecho nacional, luego de lo cual
regira y se aplicara en cuanto tal. En el sistema de recepcin los tratados se incorporan para la decisin de las causas por va judicial, a pesar de que ellos pueden no estar
vigentes para el Estado que los recepta. En el sistema de adaptacin el constituyente
nacional incorporara al texto constitucional una redaccin similar a la de los tratados,
aunque sin seguirlos en su vigencia internacional. Cada uno de estos tres mtodos
importara para Boggiano una forma de nacionalizacin del Derecho internacional, de
modo que lo que en definitiva se aplicara sera siempre alguna modalidad del Derecho
nacional, nunca de manera directa el Derecho internacional. En cambio, en el sistema
de referencia la mencin al Derecho internacional por parte del Derecho interno respondera a la voluntad de mantener inclume el origen, la vigencia y la interpretacin
propias del Derecho internacional. Tal sera, a criterio de Boggiano, la situacin en
nuestro pas luego de la reforma constitucional de 1994. As, sostuvo que:
En materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientacin
internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones evitando
todo amoro con decisiones de genus loci particularista (considerando8, tercer prrafo in
fine del caso Arancibia Clavel y considerando9 in fine del caso Simn).

Esta postura no ha recibido adhesin siquiera mayoritaria de los miembros de la

Corte, pero parece ser lo que en doctrina propugnan autores como Gil Domnguez.
Como puede apreciarse, las principales diferencias entre las alternativas comentadas se centran, por una parte, en si el Derecho nacional incorpora a las normas internacionales o se limita a declararlas aplicables sin que por ello se estime que pasan a ser
parte del Derecho nacional y, por la otra, en si lo que se incorpora o declara aplicable
son simplemente las formulaciones normativas internacionales no interpretadas o ms
bien las normas internacionales en s mismas, esto es, formulaciones normativas ya
dotadas de cierta interpretacin.
41
Esta interpretacin ha sido propiciada en la doctrina, entre otros, por Schiffrin (cfr. Abregu y Cour1997, pp.115-125) y parece haber sido receptada por la mayora de la CSJN a partir de los casos Arancibia
Clavel y Simn, y reafirmada recientemente en el caso Mazzeo ([Link] del 13 de julio de 2007).

tis,

[Link] 202

8/6/10 [Link]

Aplicabilidad y validez de las normas del Derecho internacional

203

Las distinciones conceptuales esbozadas hasta aqu, si bien deberan profundizarse, parecen ofrecer un punto de partida promisorio para efectuar un anlisis detallado
de modelos complejos de recepcin de las normas internacionales en el Derecho interno como el consagrado por la Constitucin argentina luego de la reforma de 1994.
Referencias
Abreg, M., y Courtis, Ch. (comps.), 1997: La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto.
Bulygin, E., 1982: Time an Validity, en A. Martino (ed.), Deontic Logic, Computational
Linguistics and Legal Information Systems, North Holland-Amsterdam-New York-Oxford,
North Holland Publishing Company, pp.65-82.
1990: An Antinomy in Kelsens Pure Theory of Law, Ratio Juris, 3, pp.29-45.
1991: Regla de reconocimiento. Norma de obligacin o criterio conceptual? Rplica a
[Link] Manero, en Doxa - Cuadernos de Filosofa del Derecho, 9, pp.311-318.
2004: Is (Part of) Legal Theory Based on a Mistake?, ponencia en el Simposio Internacional de IVR, The Future of Legal Positivism, Alicante.
2006: El positivismo jurdico, Mxico, Fontamara.
Caracciolo, R., 1988: El Sistema Jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales.
Castorina de Tarquini, M. C., 1995: Supremaca de la Constitucin: el nuevo orden,
Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Buenos Aires, Depalma, pp.123-174.
Favoreau, L., y Rubio Llorente, F., 1991: El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civitas.
Fuentes Torrijo, X., 2006: El Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho interno: definitivamente una pareja dispareja, en [Link]/documents/pdf/
SELA/XimenaFuentes_spanish_pdf.
Garzn Valds, E., 1993: Algunos modelos de validez normativa, en E. Garzn Valds,
Derecho, tica y Poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp.73-105.
Gil Domnguez, A., 1997: En busca de una interpretacin constitucional, Buenos Aires, Ediar.
2004: El caso Arancibia Clavel: un fallo fundante en torno a la aplicabilidad, La Ley, 2004D-790, pp.99-104.
2007: La regla de reconocimiento constitucional argentina, Buenos Aires, Ediar.
Hart, H.L.A., 1961: El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, ttulo original: The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, traducido por G. Carri.
1983: Kelsens Doctrine of the Unity of Law, en H. Kiefer y M. Munitz (eds.), Ethics and
Social Justice, New York, State University of New York, 1968, reimpreso en H.L.A. Hart,
Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, pp.309-342.
1997: Postscript a The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp.238-276, traducido por M. Holgun en La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogot, Siglo del
Hombre Editores.
Kelsen, H., 1945: General Theory of Law and State, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press.
1963: Teora Pura del Derecho, [Link]., Mxico, UNAM, 1979, ttulo original: Reine Rechtslehre, Wien, traducido por R. Vernengo.
Moreso, J.J., y Navarro, P., 1997: Applicability and Effectiveness of Legal Norms, en Law
and Philosophy, 16, pp.201-219.

[Link] 203

8/6/10 [Link]

 204

Jorge L. Rodrguez/Daniel E. Vicente

1998: The Reception of Norms and Open Legal Systems, en S. Paulson (ed.), Normativity and Norms. Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Oxford University Press,
pp.273-292.
Navarro, P.; Orunesu, C.; Rodrguez, J. L., y Sucar, G.: La aplicabilidad de las normas
jurdicas, en Analisi e Diritto 2000. Ricerche di Giurisprudenza Analtica, Torino, Giappichelli, pp.133-152.
2004: Applicability of Legal Norms, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, [Link],
nm.2, julio, pp.337-359.
Nino, C. S., 1985: La validez del Derecho, Buenos Aires, Astrea.
Raz, J., 1979a: The Identity of Legal Systems, en J. Raz, The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, pp.78-102.
1979b: Legal Validity, en J. Raz, The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, pp.146159.
(2004): Incorporation by Law, Legal Theory, 10, pp.1-17.
Requejo Pags, J.L., 1992: Consideraciones en torno a la posicin de las normas internacionales en el ordenamiento espaol, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 12,
nm.34, pp.41-66.
1995a: Conjuncin de sistemas normativos y reordenacin del sistema de fuentes, Revista
de Estudios Polticos, nm.90, pp.113-128.
1995b: Sistemas normativos. Constitucin y ordenamiento. La constitucin como norma sobre
la aplicacin de normas, Madrid, McGraw-Hill.
1998: Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales.
Rodrguez, J.L., y Vicente, D., 1995: Reflexiones sobre la relacin de supremaca constitucional tras la reforma de 1994, Comentarios a la Reforma Constitucional, Buenos Aires,
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, pp.257-280.
Ross, A., 1996: Validity and the Conflict Between Legal Positivism and Natural Law, Revista
Jurdica de Buenos Aires, IV, pp.46-93, reproducido en A. Ross, El concepto de validez y
otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1969, y Mxico, Fontamara,
1991.
Ruiz Manero, J., 1991: Normas independientes, criterios conceptuales y trucos verbales. Respuesta a Eugenio Bulygin, en Doxa - Cuadernos de Filosofa del Derecho, 9, pp.281-294.
Sags, N.P., 2006a: Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos, en N.P. Sags, Derecho procesal constitucional.
Logros y obstculos, Buenos Aires, Ad Hoc.
Travieso, J.A., 1999: Garantas fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi.
Vanossi, J.R.A., 1976: Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma.
Vanossi, J. R. A., y Dalla Va, A. R., 2000: Rgimen constitucional de los tratados, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot.
Von Wright, G.H., 1963: Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos, 1970,
ttulo original: Norm and Action. A Logical Inquiry, London, Routledge & Kegan Paul.

DOXA 32 (2009)

[Link] 204

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

205

PARADOJAS DE LA COSTUMBRE JURDICA*

Damiano Canale
Universidad de Bocconi

RESUMEN. En este artculo, el autor, inspirndose en la interpretacin propuesta por Kripke de algunos pasajes de las Investigaciones Filosficas de Wittgenstein, discute algunas paradojas en las
que, en su opinin, incurren el discurso de la ciencia jurdica y el de la doctrina cuando identifican
al usus y a la opinio iuris seu necessitatis como elementos esenciales de la costumbre jurdica.
Palabras clave: costumbre, regla social, convencin, usus, opinio iuris, opinio necessitatis.
ABSTRACT. Under the light of Kripkes interpretation of some paragraphs of Wittgenstein s Philosophical Investigations, the author of this paper denounces the paradoxes resulting, in his opinion,
when usus and opinio iuris seu necessistatis are considered as legal science and doctrine do
necessary elements in the identification of legal customs.
Keywords: customs, social rule, convention, usus, opinio iuris, opinio necessitatis.

* Fecha de recepcin: 31 de julio de 2009. Fecha de aceptacin: 3 de septiembre de 2009.

Este ensayo constituye la versin revisada y ampliada de la relacin presentada en el congreso: La consuetudine giuridica: storia, teoria, ambiti disciplinari, llevado a cabo el 20 de septiembre de 2007 en la Universit Statale di Milano. Deseo agradecer a G. Zaccaria y R. Guastini sus observaciones. Tambin me siento
agradecido con G. Tuzet y E. Fittipaldi por la discusin de algunas de las tesis aqu sostenidas.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 205-228

[Link] 205

8/6/10 [Link]

 206

Damiano Canale
Things are made to look the same only when we fail to
examine them too closely.
(N. Cartwright)

1. Introduccin

n este ensayo me propongo discutir algunas paradojas en las que incurre el

discurso de la ciencia jurdica y la doctrina sobre la costumbre jurdica. Se
trata de paradojas bien conocidas por el filsofo; su origen y sus implicaciones no representan sorpresas para l. De stas, la ciencia jurdica y la doctrina, parece, sin embargo, que no son conscientes, con el resultado de que
en su discurso la costumbre jurdica se vuelve frecuentemente un trmino vaco, til
solamente, como se ha sostenido, para abrir un cierto espacio de discrecin a favor
de los operadores jurdicos1.

Las paradojas que ilustrar aqu a continuacin se inspiran en la interpretacin

propuesta por S. Kripke de algunos pasajes centrales de las Investigaciones filosficas
de L. Wittgenstein 2. En este sentido, podemos decir que se trata de paradojas al
estilo kripkensteiniano. Su estudio permite evidenciar cmo el trmino costumbre
jurdica es, sin lugar a dudas, vago y ambiguo, y cmo dicha vaguedad y ambigedad
generan contradicciones, dilemas, calambres mentales, que hacen deseable un atento
trabajo de redefinicin por parte de la ciencia jurdica3.

2.Los requisitos de la costumbre entendida como tipo

deproduccin de normas jurdicas
El discurso de la ciencia jurdica y de la doctrina es particularmente relevante
para comprender en qu consiste una costumbre jurdica. Esto se debe en primer
lugar al hecho de que los ordenamientos no proveen generalmente una definicin
de costumbre jurdica, incluso en el caso en que pertenezca al ordenamiento una
norma sobre la produccin de normas que califique a la costumbre como fuente del
Derecho; tal norma habitualmente no establece en qu condiciones una regularidad
de conducta, como quiera que est calificada, constituye un caso de produccin de
normas jurdicas.
1
B. Celano, Consuetudine e norme sulla produzione di norme, en P. Comanducci y R. Guastini
(eds.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Torino, Giappichelli, 1996, trad. castellana de J.J. Moreso,
Costumbres y normas sobre la produccin de normas, en B. Celano, Dos estudios sobre la costumbre, Mxico, Fontamara, 2000, p.115.
2
Cfr. S. Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elementary Exposition, Oxford, Blackwell, 1982. Por paradoja entiendo un argumento en el que las premisas son consideradas verdaderas, la
regla de inferencia es considerada vlida, pero la conclusin aparece como falsa.
3
Por redefinicin entiendo la precisin del contenido de un trmino que, aunque permanezca en el
mbito de los [sus] significados usuales, trata de reducir la ambigedad y la indeterminacin atribuyendo a
la palabra aquel significado... que consienta la ms correcta formulacin de los problemas que requieren el empleo de la palabra definida (A. Belvedere, Aspetti ideologici delle definizioni nel linguaggio del legislatore e
dei giuristi, en [Link]., Definizioni giuridiche e ideologie, Milano, Giuffr, 1979, p.355).

[Link] 206

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

207

De tal modo, como ha subrayado V. Crisafulli, estamos ante un tipo de reenvo,

por parte de los ordenamientos, a la reflexin de los juristas, de modo que se hace difcil distinguir la figura dogmtica de la costumbre, fuente formal del ordenamiento
determinado, de la respectiva nocin doctrinal predominante en el mbito de la
teora general4. Pero cul es esta nocin doctrinal predominante en los sistemas de
civil law?5.
Las condiciones para que una norma consuetudinaria exista son tradicionalmente dos: el usus, dicho tambin diuturnitas o longa repetitio6, y la opinio iuris seu necessitatis. La primera condicin es generalmente definida como elemento objetivo
o material de la costumbre jurdica, la segunda como elemento subjetivo o psicolgico. Detengmonos a considerar estas condiciones con mayor atencin.
3. Usus
El elemento objetivo o material de la costumbre se articula tradicionalmente con
las siguientes condiciones, es decir, la repeticin de una conducta genera una norma
consuetudinaria si7:
a) La conducta se lleva a cabo por la generalidad de los individuos que se encuentran en la situacin regulada (generalidad).
b) La conducta se lleva a cabo sin excepciones (uniformidad).
c) La conducta se lleva a cabo sin interrupciones (continuidad).
d) La conducta se repite con pequeos intervalos entre una y otra (frecuencia).
e) La conducta no se lleva cabo secretamente (publicidad).
No analizar lo relativo a la vaguedad de los requisitos del usus; por tanto, no me
ocupar de las modalidades, con frecuencia problemticas, a travs de las cuales se
verifica si tales requisitos son satisfechos. El problema de la verificacin de la costumbre es ciertamente relevante y delicado. Se trata, sin embargo, de un problema que no
tiene inmediata relevancia conceptual. Las condiciones de tal verificacin, en efecto,
mutan en funcin del concepto de costumbre jurdica adoptado. Me parecen muy
interesantes para tal propsito dos paradojas que el requisito del usus desencadena
en el contexto que se examina. Estas paradojas que llamar, respectivamente, de la
4
V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. II: Lordinamento costituzionale italiano. I: Le fonti normative, Padova, CEDAM, 1993, p.161.
5
En este ensayo me ocupar de los usos del trmino costumbre jurdica en la ciencia y en la doctrina
europeo-continentales, en particular en la italiana y en la alemana. No me ocupar, entonces, de los requisitos
de la costumbre jurdica en el mbito de los sistemas de common law, puesto que el tema requerira un tratamiento independiente. Vid., sobre este punto, A. Cromartie, The Idea of Common Law as Custom, en A.
Perreau-Saussine y J.B. Murphy (eds.), The Nature of Customary Law. Legal, Historical and Philosophical
Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp.203 y ss.; R. Shiner, Legal Institutions and the
Sources of Law, Berlin-New York, Springer, 2005; A. Watson, An Approach to Customary Law, University
of Illinois Law Review, vol.3, 1996, pp.561-576.
6
Por razones de simplicidad tratar estos trminos como sinnimos, si bien stos denotan requisitos
diversos de las conductas reguladas por la costumbre jurdica.
7
Cfr. H. O. Freitag, Gewohnheitsrecht und Rechtssystem, Berlin, Duncker & Humbolt, 1975, pp.15 y
ss.; N. Bobbio, voz Consuetudine (teoria generale), Enciclopedia del diritto, [Link], Milano, Giuffr, 1961,
p.428.

[Link] 207

8/6/10 [Link]

 208

Damiano Canale

derrotabilidad temporal y de la derrotabilidad material constituyen el ncleo de este

ensayo. Las consideraciones que se siguen de ellas se limitan a especificar su contenido,
proyectar las hiptesis de solucin y profundizar sus implicaciones para otros aspectos
de la costumbre jurdica.
3.1.Paradoja de la derrotabilidad temporal
Supongamos que los proveedores de los servicios de Internet garanticen espontneamente, desde el momento en que tales servicios se hayan introducido en el
mercado, la privacidad de los registros de conexin del cliente. Supongamos que tal
conducta se lleve a cabo de manera general, uniforme, continua, frecuente y pblica.
Supongamos, entonces, que tal conducta genere una norma consuetudinaria praeter o
secundum legem segn el ordenamiento jurdico que se considere que se presta a
ser as formulada.
(1) El proveedor de servicios de Internet tiene la obligacin de garantizar la privacidad de los registros de conexin del cliente.
No obstante, si observamos bien, desde el momento en que tiene lugar la conducta
llevada a cabo por los proveedores de servicios de Internet hasta el momento actual t1
resulta lgicamente deducible tambin una norma consuetudinaria diversa.
(2) El proveedor de servicios de Internet tiene la obligacin de garantizar la privacidad de los registros de conexin del cliente hasta t1, pero no tiene la obligacin de
garantizar la privacidad de tales registros sucesivamente a t1.
Aunque pueda parecer sorprendente, la conducta llevada a cabo en el momento
actual por parte de los proveedores es conforme tanto a la norma(1) como a la norma(2). Atendiendo a (1), sin embargo, subsiste para los proveedores la obligacin de
la privacidad tambin sucesivamente a t1; atendiendo a (2), en cambio, tal obligacin
no subsiste sucesivamente a t1, tal vez a la luz de una mutacin imprevista en el contexto de accin (pensamos, por ejemplo, en un atentado terrorista, realizado con la ayuda
del Internet, que justifique que tal obligacin pierda importancia).
Conviene entonces preguntarse: qu norma consuetudinaria se produce del simple comportamiento repetitivo de los proveedores? la norma(1) o la norma(2)? La
respuesta est indeterminada.
Podramos decir que el desafo lanzado por la paradoja de la derrotabilidad temporal es la siguiente: es siempre posible poner en duda que una conducta actual sea
conforme a una cierta regla, aunque tal conducta nos parezca una simple repeticin de
las conductas que en el pasado constituan casos de observacin de aquella regla.
Esta tesis puede ser formulada tambin de una manera diferente: ningn hecho de
mi vida pasada asegura que yo est siguiendo una cierta regla8.

[Link] 208

Cfr. Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language, cit., p.55.

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

209

3.2.Paradoja de la derrotabilidad material (o tesis de la textura abierta

de las prcticas sociales)
Retomemos el ejemplo apenas propuesto y supongamos que la repeticin general,
uniforme, continua, frecuente y pblica del comportamiento de los proveedores de servicios de Internet genere, prima facie, la norma consuetudinaria(1). Supongamos ahora
que se tome en consideracin una propiedad de la conducta regulada que hasta este
momento no habamos considerado. Por ejemplo, el hecho de que el cliente en cuestin
haya sido condenado con una sentencia firme por trfico de imgenes de pornografa
infantil a travs de Internet. A la luz de la relevancia atribuida a esta propiedad, la
repeticin del comportamiento de los proveedores es idnea para generar dos normas
consuetudinarias que imputan al mismo caso consecuencias jurdicas diversas:
1. El proveedor de servicios de Internet, tambin en el caso en que el cliente
haya sido condenado por trfico de imgenes de pornografa infantil a travs de Internet, tiene la obligacin de garantizar la privacidad del registro de las conexiones
del cliente.
2. El proveedor de servicios de Internet, en el caso en que el cliente haya sido
condenado por trfico de imgenes de pornografa infantil a travs de Internet, no tiene la obligacin de garantizar la privacidad del registro de las conexiones del cliente.
La eleccin de la norma consuetudinaria generada por la conducta de los agentes
ser determinada por la relevancia atribuida a la propiedad hasta aquel momento no
considerada.
La atribucin de relevancia a tal propiedad tiene, en efecto, fuerza retroactiva; sta
se remonta hacia atrs en la serie de conductas que se repiten, determinando qu conductas pertenecen desde el inicio a aquella serie, y qu conductas, en cambio, nunca
han formado parte de ella9.
Tambin en el caso recin considerado, por tanto, la repeticin calificada de una
misma conducta se presta a generar normas consuetudinarias de contenido diverso.
As como se ha observado en relacin con la paradoja de la derrotabilidad temporal,
tal conclusin se sigue del hecho de que es siempre posible poner en duda que la realizacin de una cierta conducta constituya un caso de observancia de una cierta regla. La
paradoja de la derrotabilidad material, sin embargo, enriquece esta consideracin con
un elemento ulterior. sta muestra cmo se puede dudar de la relacin que existe entre
una regla y una conducta tambin en el caso de que tal conducta sea susceptible de ser
descrita prima facie como conforme a aquella regla. Las propiedades de la conducta
que constituye un caso de observancia de la norma consuetudinaria, en efecto, no son
individuadas por la norma misma sino que ms bien contribuyen a individuarla.
Esta tesis se presta a ser formulada tambin en modo diverso: ninguna regla que
haya yo seguido en el pasado asegura que una cierta conducta consista en seguir aquella regla.
9
La fuerza retroactiva de la atribucin de relevancia caracteriza, como es sabido, la derrotabilidad conceptual descrita por H. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian
Society, vol.49, 1949, pp.171-194.

[Link] 209

8/6/10 [Link]

 210

Damiano Canale

3.3.Conductas ejemplares
Consideremos ahora un tercer problema que afecta al requisito del usus, cuya discusin podra quiz sugerir la solucin de las dos paradojas apenas consideradas.
En algunas ramas del Derecho, como por ejemplo en el Derecho internacional, o
en el Derecho constitucional, la doctrina admite la llamada costumbre instantnea,
o sea, una norma consuetudinaria que surge en correspondencia con un comportamiento concreto10.
Considerar una conducta concreta como un supuesto de hecho idneo para producir una norma consuetudinaria parece confutar la hiptesis segn la cual el usus constituye una condicin necesaria, aunque no suficiente, de la produccin de dicha norma11.
En mi opinin, en este caso el trmino repeticin asume simplemente una connotacin diversa y ms interesante desde el punto de vista filosfico. Se trata, en efecto,
de una repeticin orientada al futuro y no al pasado, es decir, de una expectativa de
repeticin generada en el grupo de una conducta concreta. Tratemos de aclarar este
punto.
Segn el clsico planteamiento humano, implcitamente aceptado por la ciencia
jurdica y la doctrina hasta nuestros das, la repeticin no constituye una propiedad del
comportamiento que se repite sino el resultado de una modificacin perceptiva por un
observador externo; es decir, la repeticin no sera una propiedad de ciertos hechos o
estados de cosas, sino una apreciacin del sujeto que los observa12.
Es posible, sin embargo, concebir la repeticin en modo diverso, o sea, como una
propiedad social de un cierto comportamiento, que consiste en la capacidad de aquel
comportamiento de servir de ejemplo. Como muestra nuestra experiencia cotidiana, en efecto, lo que caracteriza a un ejemplo es que ste vale para todos los casos del
mismo tipo y, al mismo tiempo, est incluido entre ellos. El ejemplo es un hecho, un
estado de cosas o un evento que es tratado como modelo de cada hecho, estado
de cosas o evento del mismo tipo. En el caso de la costumbre, el comportamiento
ejemplar explicita, si es posible decirlo as, una regla social implcita, pero no formula
lingsticamente tal regla, ms bien representa mediante un comportamiento concreto
la conducta que aquella prescribe.
10
En la doctrina internacionalista, la nocin de costumbre instantnea se basa on the view that an opinio
juris expressed by the entire community of States will itself validate a rule of law (C.F. Amerasinghe, Principles
of Institutional Law of International Organizations, Cambridge, Cambridge University Press, 20052, p.190).
Vid., sobre este punto, H.T. Klami, Gewohnheitsrecht als Methodenproblem, en N. Achterberg (hrsg.),
Rechtssprechungslehre, Kln, Heymann, 1986, p.360; G. Arangio Ruiz, voz Consuetudine. III) Consuetudine internazionale, Enciclopedia giuridica, [Link], Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, pp.7 y
10. Segn Arangio Ruiz, en particular, la opinio es idnea para compensar la falta del usus y el usus, a su vez,
es idnea para compensar la falta de la opinio.
11
As, por ejemplo, P. Ziccardi, voz Consuetudine (diritto internazionale), Enciclopedia del diritto,
[Link], Milano, Giuffr, 1961, p.493.
12
Segn Hume la repeticin, a la par de la necesidad de algo para seguir otra cosa, is something that
exists in the mind, not in objects; nor is it possible for us ever to form the most distant idea of it, considerd as
a quality of bodies [D. Hume, A Treatise of Human Nature (1739-1740), Oxford, Clarendon Press, 1967,
pp.163-164]. Esta tesis est bien expresada, en relacin con la costumbre jurdica, en C. Rossano, La consuetudine nel diritto costituzionale. I: Premesse generali, Napoli, Jovene, 1992, pp.71-72.

[Link] 210

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

211

Al traducir esta observacin al lxico de la filosofa de la mente, podemos decir

que la conducta ejemplar es aquella conducta que tiene la propiedad de generar, en un
cierto campo de accin, por un lado la creencia de que en el pasado se habra debido
actuar del mismo modo en casos similares, aunque esto no haya ocurrido, y por el otro,
el deseo de actuar as en el futuro. Es decir, que cabe describir la repeticin en trminos intencionales, tratndola como una propiedad motivacional de una conducta; una
conducta est dotada de esta propiedad si se trata de una instancia en el mundo de las
razones para actuar que son el fundamento de fenmenos sociales tales como la imitacin, la costumbre, etctera13.
Por lo menos con referencia a las costumbres de Derecho pblico y a la costumbre
internacional, esto me parece un modo filosficamente ms interesante de caracterizar
el requisito del usus.
De todos modos, lo que acabamos de observar deja abierto el problema insistentemente sealado en literatura, de la distincin entre reglas sociales y normas jurdicas,
un problema que el criterio del usus no permite resolver14. La repeticin calificada
de cualquier conducta social genera una norma consuetudinaria? La respuesta es
obviamente negativa. No todas las reglas o regularidades sociales son consideradas
idneas para producir normas jurdicas, ni dicha idoneidad constituye una condicin
suficiente para decretar el nacimiento de tales normas.
Para resolver este problema, ciencia jurdica y doctrina individuan tradicionalmente una segunda condicin necesaria para el nacimiento de una norma consuetudinaria:
la opinio iuris seu necessitatis.
4.Opinio iuris seu necessitatis
A diferencia del usus, el requisito de la opinio no es simplemente vago sino tambin
ambiguo, es decir, no es solamente impreciso sino que asume sentidos diversos en el
discurso de la dogmtica y de la doctrina. Me ocupar slo de algunos de ellos, partiendo para tal fin de una clasificacin propuesta por N. Bobbio an hoy ampliamente
utilizada en la literatura15.
4.1.Opinio iuris como creencia del grupo en la obligatoriedad jurdica
de la conducta
Es sta la acepcin ms comn de la opinio en el debate contemporneo. De ella
se dan al menos dos versiones, que caracterizar, con nimo de simplificar, utilizando
la distincin lexical entre opinio iuris y opinio necessitatis.
13
As debe subrayarse que el problema de fondo que afecta a cualquier explicacin de estos fenmenos
consiste en el hecho that explanations in terms of habit are, in a sense, self-fulfilling. When we refer to a habit,
we refer to an entity that includes the very action that is being explained (B. Pollard, Actions, Habits and
Constitution, Ratio, vol.19, 2006, p.239).
14
N. Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, Padova, CEDAM, 1941, p.69.
15
Cfr. Bobbio, voz Consuetudine, cit., pp.429 y ss.

[Link] 211

8/6/10 [Link]

 212

Damiano Canale

Con el trmino opinio iuris, la ciencia jurdica y la doctrina se refieren, preferentemente, a la creencia en la obligatoriedad de la norma consuetudinaria, cuya observancia se instancia en la repeticin calificada de una conducta. El trmino opinio
necessitatis, en cambio, hace siempre referencia a la creencia en la obligatoriedad de
una regla social, cuya observancia se presenta en la repeticin calificada de una conducta que tiene contenido idntico al de la norma consuetudinaria. Consideremos ms
de cerca estos dos requisitos.
4.1.1.Paradoja de la falsa creencia
Si partimos de la primera acepcin del requisito de la opinio, una regularidad de
conducta general, uniforme, continua, frecuente y pblica, genera la norma consuetudinaria N si, y slo si, los agentes creen que tal conducta es obligatoria, conforme aN.
Formulada en estos trminos, sin embargo, la definicin considerada es circular
porque la conclusin est ya contenida en las premisas16. Tal vicio argumentativo viene
generalmente superado en la literatura mediante la llamada teora del error: los agentes creen que la conducta es jurdicamente vinculante, pero se trata de una creencia
falsa, ya que la norma consuetudinaria N an no existe. Sin embargo, este error motiva
el comportamiento general, uniforme, continuo, frecuente y pblico que genera N17.
Ahora bien, recurrir a la teora del error para aclarar el concepto de costumbre jurdica conduce a un resultado paradjico. Segn esta tesis, en efecto, los actores sociales creen falsamente que existe una norma jurdicamente vinculante y, en consecuencia,
se comportan conforme a ella. Pero tal norma existe si, y slo si, el presupuesto de la
opinio iuris es satisfecho, o sea, si la creencia de los actores sociales es verdadera. De
esto se deriva la conclusin de que la falsedad de una creencia es una de las condiciones que la hacen verdadera.
Se podra fcilmente replicar que lo recin expuesto es una paradoja (lgica) slo
aparentemente. La teora del error permite, en efecto, explicar en modo coherente la
genesi de las normas consuetudinarias. Asumamos que, prima facie, un proveedor de
servicios de Internet crea jurdicamente obligatorio garantizar la privacidad del registro de las conexiones del cliente y se comporte en consecuencia, aunque tal creencia
sea falsa. Asumamos que otros proveedores, apoyndose en el comportamiento del primer proveedor, desarrollan la misma (falsa) creencia y se comportan del mismo modo.
La conducta general, uniforme, continua, frecuente y pblica que le seguir decreta el
nacimiento de una norma consuetudinaria que prescribe tal conducta. Si se entiende
en estos trminos, parece que la teora del error no llega a conclusiones paradjicas y
permite ms bien mostrar cmo a partir de una regularidad social puede surgir una
costumbre jurdica.
Los defensores de la teora del error, sin embargo, confunden una explicacin
gentica, como la apenas ilustrada, con una explicacin analtica, atribuyendo impropiamente a la primera la funcin que corresponde a la segunda.
Cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, ETAS, 1994, p.115.
Cfr. F. Modugno, voz Fonti del diritto (diritto costituzionale), Enciclopedia giuridica, vol. XIV,
Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, p.12.
16
17

[Link] 212

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

213

Una explicacin gentica explica el concepto Y18 a partir de la construccin de

un bicondicional que tiene grosso modo la forma siguiente: X tiene la propiedad Y
si y slo si es generalmente considerado Y en las circunstancias normales Z19. Ahora
bien, este bicondicional no provee un anlisis de Y, porque Y est presente tanto en el
lado izquierdo como en el lado derecho del bicondicional. Dicha tesis es por lo tanto
circular. No se trata, sin embargo, de una circularidad viciosa, o por lo menos no lo
es necesariamente. Esta explicacin se presta, en efecto, a acrecentar nuestro conocimiento de Y explicando como llegamos a poseer el concepto Y o bien la cadena causal
que produce el hecho, el estado de cosas o el evento a que dicho concepto se aplica. Es
sta la prestacin cognoscitiva proporcionada por la teora del error, la cual ilustra, en
modo aparentemente persuasivo, cmo nace una costumbre jurdica.
Una explicacin analtica, en cambio, explica el concepto Y construyendo un bicondicional del tipo X tiene la propiedad Y si y slo si tiene la propiedad Z. Este
bicondicional no es circular y explicita en qu consiste poseer Y, o sea la articulacin o
la naturaleza de un concepto.
Ahora bien, no est aqu en discusin el carcter informativo de las explicaciones
genticas ni su evidente utilidad para las ciencias sociales. La objecin que quisiera
dirigir a la teora del error es otra. En primer lugar, esta teora no explica ni la articulacin ni menos an la naturaleza del concepto costumbre jurdica, sino que, en
un cierto sentido, la presupone. En segundo lugar, en caso de que sea impropiamente
atribuida a esta teora tal funcin explicativa, aqulla asume la forma contradictoria X
tiene la propiedad Y si y slo no tiene la propiedad Y. Pero si una explicacin gentica es analticamente contradictoria, entonces pierde toda capacidad explicativa. sta
no slo no nos dice algo en relacin con la articulacin o la naturaleza de un concepto,
sino que adems termina por no explicar su gnesis. Una explicacin acerca del modo
en que llegamos a poseer un concepto carece en efecto de sentido si no queda claro en
qu consiste poseerlo20.
La paradoja lgica que estamos considerando puede ser resuelta adoptando dos
estrategias alternativas que imponen afinar o bien revisar la teora del error.
18
Asumo aqu, para simplificar, que los conceptos expresan propiedades, sin tomar sin embargo posicin
sobre qu tipo de propiedades expresen los conceptos.
19
La distincin entre explicaciones genticas y explicaciones analticas es generalmente utilizada en la
literatura (sobre la base de la celebre crtica, formulada por parte Quine, a la distincin analtico/sinttica)
para evidenciar la aportacin cognitiva proporcionada por las primeras y las conclusiones reduccionistas a
las cuales se agregaran las segundas. Cfr., por ejemplo, P. Pettit, Affirming the Reality of Rule-Following,
Mind, vol.99, 1990, pp.433-439; H. Price, Facts and the Function of Truth, Oxford, Blackwell, 1988, passim;
S. Blackburn, Spreading the Word, Oxford, Oxford University Press, 1984, pp. 210 y ss. Tal distincin se
retoma aqu con un objetivo muy diverso. Sobre la base de lo que he sostenido es posible afirmar que tambin
las explicaciones analticas se prestan a ampliar el conocimiento; stas simplemente dan acceso a un tipo de
conocimiento diferente de aquel al que conduce una explicacin gentica. En el estudio de los conceptos jurdicos, por ejemplo, esta afirmacin est justificada en el caso en que el contenido conceptual sea concebido no en
trminos causales sino en trminos inferenciales, cfr. D. Canale, Inferenzialismo semantico e ragionamento
giuridico, Ragion pratica, nm.25, 2005, pp.301-334.
20
De tal consideracin se sigue que no es posible dar una explicacin de la costumbre jurdica en trminos estrictamente causales, como la teora del error parece presumir. Si se le pide especificar a cules condiciones una cierta conducta es conforme a una costumbre jurdica, en efecto, estamos obligados a especificar
las caractersticas de la misma conducta. La norma consuetudinaria y la conducta conforme a sta no gozan de
existencias separadas desde el punto de vista lgico y, por tanto, una no puede ser causa de la otra.

[Link] 213

8/6/10 [Link]

 214

Damiano Canale

4.1.2.Solucin de la diferencia temporal

Supongamos que en t1 la generalidad de los agentes tenga la creencia C de que
existe la norma consuetudinaria N, aunque N an no exista en t1 y C sea por tanto
falsa. Supongamos que, sin embargo, C motive a los agentes una conducta general,
uniforme, constante y pblica que se repite en t2, t3...tn. La repeticin de esta conducta hace, por tanto, a C verdadera en tn, generando la norma consuetudinaria N.
Reconstruido en estos trminos, el argumento de la falsa creencia no conduce a una
conclusin contradictoria: no se da el caso de que la creencia de obligatoriedad sea
verdadera y falsa al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto. En el ejemplo propuesto,
en efecto, C es falsa en t1 y verdadera en tn. Los estados de cosas que en t1 y tn hacen
respectivamente falsa y verdadera C, adems, no son equivalentes; en tn la conducta
creda como obligatoria s se repite en modo general, uniforme, continuo, frecuente y
pblico, mientras en t1 esto no ha ocurrido an.
Perfeccionada de este modo, la teora del error escapa, cierto, a la paradoja de la
falsa creencia; sin embargo, pierde, al mismo tiempo, buena parte de su propia capacidad explicativa.
Para comprender este punto, es oportuno retomar las consideraciones desarrolladas en relacin con el requisito del usus. En aquella ocasin habamos sostenido
que es siempre posible dudar de que una conducta sea conforme a una norma consuetudinaria N. Esto porque el hecho de que N exista o no puede ser comprobado
solamente a posteriori, despus de que la conducta regulada por N se haya repetido en
modo calificado. Ahora bien, si la existencia de N puede ser comprobada solamente a
posteriori, con mayor razn podr ser comprobado solamente a posteriori si la creencia
de C en la existencia de N es verdadera o falsa. A qu conclusin conduce entonces
este argumento? Es posible dudar de que la creencia C est en la base de la norma
consuetudinaria N, porque C se presta a motivar una conducta que constituye un caso
de aplicacin de una norma consuetudinaria de contenido diverso.
Retomemos el ejemplo propuesto precedentemente y supongamos que un proveedor de servicios de Internet crea en t1 que subsiste la obligacin jurdica de garantizar la privacidad del registro de los clientes, aunque tal creencia sea falsa, desde
el momento en que en t1 no existe norma consuetudinaria alguna que prescriba tal
conducta. Supongamos que, sin embargo, tal creencia motive al proveedor a garantizar la privacidad del registro de los clientes, y que su conducta genere en los otros
proveedores la misma (falsa) creencia, motivando la repeticin con los requisitos debidos de la misma conducta. Como habamos observado en los prrafos precedentes, la
repeticin general, uniforme, continua, frecuente y pblica de tal conducta se presta
a generar, en tn, tanto la norma (1), con base en la cual los proveedores de servicios de
Internet tienen la obligacin de garantizar la privacidad de las conexiones del cliente,
como la norma(2), con base en la cual los proveedores de servicios de Internet tienen
la obligacin de garantizar la privacidad de las conexiones del cliente hasta tn, mientras
tal obligacin no subsiste despus de tn. En el caso de que la repeticin de la conducta
genere la norma(2) en lugar de la norma(1), por tanto, la creencia C con base en la
cual tal obligacin subsistira, se revelar falsa tanto en t1 como en tn.

[Link] 214

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

215

Qu implicaciones tiene este argumento para la discusin de la teora del error?

No parece constituir una condicin necesaria de la costumbre jurdica el hecho que la
creencia errnea de los agentes en t1 motive la repeticin debidamente cualificada de
una conducta que haga verdadera esta misma creencia en tn. Se da, en efecto, el caso
de normas consuetudinarias que nacen de la errnea creencia de los agentes pero el
contenido es diferente de aqul que tienen las normas consideradas obligatorias.
Si lo que hasta aqu hemos observado es correcto, entonces, cualquier creencia que
sea capaz de motivar la repeticin debidamente cualificada de una conducta satisface,
paradjicamente, el requisito de la opinio iuris. Se deriva que la teora del error, por un
lado, se reduce a una mera conjetura psicolgica formulada a posteriori, y por el otro,
resulta irrelevante para identificar la norma consuetudinaria, desde el momento en que
cualquier creencia parece ser capaz de generar una.
4.1.3.Solucin de la diferencia de contenido
Asumamos que en t1 la generalidad de los agentes tengan la creencia C de que la
regla social n sea obligatoria, incluso si n no es una norma consuetudinaria. C es por
tanto falsa si tiene por objeto la existencia de una norma consuetudinaria N, pero
es verdadera si tiene por objeto la existencia de una regla social n. Asumamos, efectivamente, que C motive en los agentes una conducta general, uniforme, continua,
frecuente y pblica que suponga la observancia de n en t2, t3...tn. La repeticin de esta
conducta, motivada por la creencia en su obligatoriedad, generar entonces la norma
consuetudinaria N que tiene contenido idntico a n.
La paradoja de la falsa creencia atribuye a la creencia de la obligatoriedad un contenido diverso de la existencia de una norma consuetudinaria. Esta estrategia terica
se resuelve, sin embargo, en una declinacin diversa de la opinio, entendida no como
opinio iuris sino como una opinio necessitatis.
4.2.Opinio necessitatis y enforcement de una regla social
Como se acaba de indicar, el requisito de la opinio necessitatis se diferencia del requisito de la opinio iuris porque la creencia en la obligatoriedad, en este caso, no tiene
por objeto una norma jurdica sino una regla social relativa a un inters merecedor de
tutela. Reformulada a la luz de esta acepcin de la opinio, la expresin costumbre
jurdica se refiere, por tanto, al siguiente estado de cosas: una conducta se repite en
modo general, uniforme, frecuente y pblico en el interior de un cierto contexto social
y es acompaada por un comportamiento de los agentes que consiste en asumir aquella
conducta como un estndar vinculante. Se trata de un supuesto de hecho que, bien
visto, presenta las mismas caractersticas distintivas de las social rules descritas por H.
Hart21. Segn Hart, en efecto, una regla social existe a condicin de que un com21
Como ha sealado oportunamente S. Perry, Harts analysis of a social rule is meant to make more
precise the familiar idea of a rule or norm which is based on custom (S. Perry, Hart on Social Rules and the
Foundation of the Law: Liberating the Internal Point of View, Fordham Law Review, vol.75, nm.3, 2006,

[Link] 215

8/6/10 [Link]

 216

Damiano Canale

portamiento sea generalmente llevado a cabo por los miembros de un grupo social, las
desviaciones den lugar a la crtica, que tal crtica sea justificada y que, al final, dicho
comportamiento se asocie a una reflective critical attitude que entienda tal comportamiento como un estndar comn de conducta al cual cada uno tiene buenas razones
para conformarse22.
El requisito de la opinio necessitatis conduce entonces a concebir a la costumbre
jurdica como enforcement jurdico de una regla social. El concepto de costumbre jurdica, considerado a la luz de tal requisito califica una regla social, bajo ciertas condiciones, como caso de produccin de una norma jurdica dotada del mismo contenido
prescriptivo.
El problema, una vez ms, consiste en precisar cules son tales condiciones. Si la
definicin de opinio necessitatis, como se ha sealado, se limita a explicitar en qu
consiste una regla social, es necesario aclarar en qu circunstancias el enforcement jurdico de dicha regla est justificado.
4.2.1.Opinio como voluntas populi
La solucin tradicional de este problema viene provista por la nocin de opinio
como voluntas populi. Se trata de una acepcin del trmino opinio que se remonta
a la doctrina romano-cannica de la costumbre como tacitus consensus populi, que
encuentra renovada atencin a partir del Gewohnheitsrecht de Puchta para adquirir
despus una connotacin psicolgica en la obra de Jhering y Jellinek23. Esta misma
acepcin sobrevive hoy en la doctrina cannica y en las teoras de la costumbre jurdica
como fuente extra ordinem24.
La formalizacin del requisito de la voluntas populi es tradicionalmente la siguiente: una regla social produce una norma jurdica de contenido idntico si el pueblo o,
ms genricamente, la colectividad quiere que esto suceda25.
Cabe subrayar cmo esta solucin al problema del enforcement jurdico de las
reglas sociales si bien es cierto que amerita atencin por parte del historiador del Derecho, no precisa de tanta por parte de la ciencia jurdica y de la doctrina. El requisito
de la opinio como voluntas populi resulta en efecto muy problemtico. Es suficiente
mencionar aqu dos rdenes de problemas conectados entre s. En primer lugar, el requisito de la voluntas populi admite algunas entidades ontolgicas muy controvertidas,
p.1178). Subrayan la afinidad del anlisis hartiano de las reglas sociales con la nocin de costumbre jurdica
tambin B. Celano, Costumbres y normas sobre la produccin de normas, cit., p.98; O. Orestano, Dietro la
consuetudine giuridica, en id., Diritto. Incontri e scontri, Bologna, Il Mulino, 1981, pp.423-438.
22
H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, Torino, Einaudi, 1991, pp.55-57.
23
Cfr. D. 1,3,32,1; G. F. Puchta, Das Gewohnheitsrecht, vol.I, Erlangen, Palm, 1828, pp.53 y ss., 99,
152 y ss.; R. von Ihering, Das Trinkgeld, Braunschweig, Wetermann, 1882, p.10; G. Jellinek, Allgemeine
Staatslehre, Bad Homburg, H. Gentner, 1960, p.333.
24
Segn la doctrina cannica, en efecto, el sujeto activo de la costumbre es la Iglesia, entendida como
comunidad de fieles o pueblo de Dios: P. Picozza, voz Consuetudine. IV) Diritto canonico, Enciclopedia
giuridica, [Link], Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, p.3.
25
Una huella de esta tesis se encuentra en el mismo Kelsen, all donde la costumbre jurdica es descrita
como forma democrtica de produccin del Derecho, similar en este sentido a la autonoma privada: H.
Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., pp.315-316.

[Link] 216

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

217

como la de pueblo y la de voluntad colectiva, es decir, recurre a ficciones que hacen

opaca la referencia al trmino costumbre jurdica. En segundo lugar, la opacidad de
la referencia hace por lo menos aleatoria la verificacin de la costumbre. Si se admite
como hiptesis, en aras de la discusin que la voluntad popular o colectiva existe
independientemente de las formas jurdicas y/o institucionales que permiten a tal voluntad adquirir un contenido, entonces no se ve cmo puede ser demostrado el hecho
de que el pueblo, o la colectividad, quieran que la repeticin de una cierta conducta
sea conforme a Derecho.
4.2.2.La costumbre jurdica es una convencin?
Una explicacin mucho ms interesante del enforcement de una regla social, en
la que consistira la costumbre jurdica, es ofrecida por la nocin de opinio necessitatis como expectativa de reciprocidad, desarrollada por B. Celano en dos importantes
ensayos dedicados a este tema 26. Se trata de una propuesta explicativa que amerita
atencin particular, sea por sus contenidos sea por sus implicaciones. Segn Celano
el elemento subjetivo de la costumbre
consiste en la disposicin, por parte de quienes participan [en la accin], a comportarse de una cierta manera en relacin a los otros participantes, con la condicin de que,
sin embargo, los dems hagan lo mismo o de que, en general, correspondan, en algn
modo, a la prestacin obtenida. En este sentido, subsiste una costumbre cuando varios
individuos se conforman a una regularidad de comportamiento porque se espera que
tambin los dems se conformen y por la misma razn27.
La hiptesis que gua esta caracterizacin de la opinio es entonces la siguiente: las
costumbres jurdicas surgen en las situaciones en las cuales la eleccin de cada agente
acerca de la conducta a realizar depende de la eleccin de los otros agentes involucrados en la misma accin y, por tanto, de las expectativas recprocas de comportamiento.
Siendo as las cosas, est justificado afirmar, segn Celano, que las costumbres son
convencionales28: la costumbre consistira en el resultado de un acuerdo tcito entre
los actores sociales, dirigido a coordinar su comportamiento en funcin de satisfacer el
inters que cada quien tiene al actuar.
Fcilmente uno se da cuenta de que la intuicin de Celano es la de utilizar como
esquema explicativo de la costumbre, el concepto de convencin desarrollado por D.K.
Lewis29. En la perspectiva de Lewis, en efecto, se da el caso de una convencin all en
26
B. Celano, Consuetudini, convenzioni, en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto
1995. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 1995, pp.35-87, trad. castellana por J.J. Moreso, Costumbres, convenciones, en B. Celano, Dos estudios sobre la costumbre, cit., pp.15-77.
27
B. Celano, Costumbres, convenciones, cit., p.35. Esta solucin permitira, segn Celano, saldar el
anlisis terico-jurdico de la costumbre con el anlisis de la formacin espontnea de reglas sociales, elaboradas gracias a la adquisicin de la teora de la interaccin estratgica (ibid., p.36). El criterio de la expectativa
de reciprocidad ha sido introducido en el debate italiano sobre la costumbre jurdica por Lazzaro, que retoma
el discurso de la antropologa cultural y de la sociologa: G. Lazzaro, Reciprocit e consuetudine, en U.
Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Tendenze e problemi attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio,
Milano, Comunit, 1983, pp.231-247. Un modelo anlogo ha sido esbozado por G. Gavazzi, Elementi di teoria
del diritto, Torino, Giappichelli, 19942, p.104.
28
B. Celano, Costumbres, convenciones, cit., p.57.
29
D. K. Lewis, Convention. A Philosophical Study, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1969.

[Link] 217

8/6/10 [Link]

 218

Damiano Canale

donde estn en juego problemas de coordinacin entre dos o ms individuos. Pinsese

en el problema de elegir entre optar por la derecha o por la izquierda al circular en la va
pblica, o el problema de establecer quin llama nuevamente en el caso de que una conversacin telefnica se interrumpa30. Los problemas de coordinacin, como muestran las
teoras de los juegos, tienen la particularidad de admitir ms soluciones. Los intereses de
los agentes para no incurrir en un accidente en la va pblica, por ejemplo, es satisfecho
sea optando por la derecha sea optando por la izquierda. Lo importante es que cada individuo involucrado tenga el mismo comportamiento, espere que los otros hagan lo mismo,
prefiera que esto suceda, y tengan aproximadamente las mismas razones para hacerlo;
stas son, en breve, las condiciones necesarias y suficientes para resolver un problema
de coordinacin, es decir, en la perspectiva de Lewis, para que nazca una convencin31.
Ahora, qu determina la eleccin de la posicin de equilibrio entre las conductas
sociales fijadas por tal convencin? La originalidad de la investigacin de Lewis que
permite a Celano ampliar los resultados al estudio de la costumbre jurdica consiste
en la tesis segn la cual la posicin de equilibrio sera fijada sobre la base de los comportamientos llevados a cabo precedentemente en situaciones similares (precedent)32.
Supongamos que Magdalena y Cristina sepan que un cierto problema de coordinacin quin llama nuevamente si la comunicacin telefnica se interrumpe? ha
sido resuelto en el pasado del mismo modo innumerables veces, o sea, aquella que
haba llamado primero ha sido siempre la que ha vuelto a llamar en el caso de que
la comunicacin se interrumpiera. Supongamos que ambas, tanto Magdalena como
Cristina, sepan que saben que sta ha sido en el pasado la solucin exitosamente adoptada; supongamos adems que ambas sepan que saben que saben que sta ha sido la
solucin adoptada, y as al infinito33. Bien, en este caso subsiste una convencin entre
Magdalena y Cristina, la cual guiar sus comportamientos en este tipo de situacin a
menos que no existan razones relevantes para actuar de forma diferente. Segn Lewis,
entonces, una convencin se articula en dos momentos especulares, por un lado consiste en una regularidad de comportamiento que se repite sobre la base de las expectativas recprocas de comportamiento y del conocimiento compartido que tengamos de
ellas; por otro lado, una convencin consiste en una serie de expectativas recprocas
de comportamiento, acompaado por el conocimiento comn de las mismas, generada
Ibid., pp.5-8.
Segn Lewis, en efecto, a regularity R in the behavior of members of a population P when they are
agents in a recurrent situation S is a convention if and only if it is true that, and it is common knowledge in P that,
in any instance of S among members of P,
(1) everyone conforms to R;
(2) everyone expects everyone else to conform to R;
(3) everyone has approximately the same preferences regarding all possible combinations of actions;
(4) everyone prefers that everyone conform to R, on condition that at least all but one conform to R;
(5) everyone would prefer that everyone conform to R, on condition that at least all but one conform
toR,
where R is some possible regularity in the behavior of members of P in S, such that no one in any instance of
S among members of P could conform both to R and to R (Lewis, Convention, cit., p.76).
32
El precedente es, en efecto, descrito por Lewis como un tipo de salience, o sea como la solucin
de un problema de coordinacin, en ausencia de comunicacin entre los agentes, que se diferencia de otras
soluciones by its uniqueness in some conspicuous respect (ibid, p.35). La unicidad bajo un perfil relevante de
esta solucin estara en el hecho de que si una accin ha tenido lugar en el pasado, tendemos a repetirla en los
casos similares if we have no strong reason to do otherwise (ibid., p.37).
33
Es esta la situacin descrita por Lewis como common knowledge (ibid., pp.52 y ss.).
30
31

[Link] 218

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

219

por la repeticin de una conducta. Proyectando esta explicacin sobre la costumbre

jurdica, se puede entonces afirmar que
subsiste una costumbre si: 1)la repeticin general y constante de un cierto tipo de
comportamiento produce la conviccin de que la misma constituye un estndar vinculante de conducta; 2)la convencin de que el tipo de comportamiento en cuestin
constituye un estndar vinculante de conducta produce su repeticin general y constante34.
Se trata de una tesis muy interesante. En primer lugar explica cmo cierta regularidad de conducta se refuerza en el interior de un grupo social con el paso del tiempo,
dando lugar as a costumbres, sin que con esto se recurra a una hiptesis contraintuitiva o a entidades ontolgicamente dudosas. En segundo lugar, la tesis de CelanoLewis supera las paradojas de la derrotabilidad temporal y material. Esto se debe al
hecho de que el requisito de la expectativa de reciprocidad presupone una relacin
interna entre el aspecto subjetivo y el aspecto objetivo de la costumbre, o sea entre
la regla y los comportamientos que reflejan la conducta que sta prescribe35. A partir
de esta reconstruccin, efectivamente, ni el usus ni la opinio actan como variables
independientes en la explicacin de la costumbre jurdica, como en cambio sucede en
los modelos considerados precedentemente. El elemento material y el elemento psicolgico se determinan recprocamente a lo largo del continuum de la repeticin36.
Aunque los escritos de Celano hayan marcado, sin duda, un paso adelante en la
comprensin de la costumbre jurdica, abriendo nuevos escenarios de investigacin
sobre este tema, la tesis de la expectativa de reciprocidad es insuficiente bajo mltiples
perfiles. A continuacin enumeramos los principales:
a) Segn Celano, se da el caso de una costumbre jurdica si y slo si, subsisten
problemas de coordinacin social, es decir, si el inters que uno tiene para actuar puede ser satisfecho en muchos modos diferentes pero su satisfaccin depende de todos
modos de las conductas de los otros. Ahora, admitiendo que sta sea una condicin
necesaria para el nacimiento de una convencin, se trata de una condicin demasiado
restrictiva para el nacimiento de una costumbre. Consideremos, una vez ms, el caso
del proveedor de servicios de Internet. La eleccin de los proveedores para garantizar
la privacidad del registro de las conexiones del cliente no responde a exigencias de
coordinacin entre quien desarrolla esta profesin 37. A diferencia de la circulacin
en la va pblica o del xito de una comunicacin telefnica, la actividad en cuestin
depende slo indirectamente de las conductas de quien realiza la misma actividad.
La opinio necessitatis aqu parece surgir, ms bien, de consideraciones diversas, que
reenvan a la creencia de la obligatoriedad de reglas deontolgicas, principios jurdiB. Celano, Costumbres, convenciones, cit., p.44.
Retomo la nocin de internal relation de G. Backer y P. Hacker, Wittgenstein. Rules, Grammar and
Necessity, Oxford, Blackwell, 1994, pp.98 y ss., quienes la utilizan para explicar la relacin entre una regla y
la prctica de seguir tal regla.
36
Se podra aqu objetar, sin embargo, que la tesis apenas formulada, aunque elegante desde el punto de
vista filosfico, tiene dudosa capacidad explicativa. sta, en efecto, hace oscura la relacin entre opinio y usus,
resolvindose de hecho en una variante de la teora del error, o en una forma de naturalismo normativo.
37
Segn A. Marmor, efectivamente, la propuesta de Lewis no es capaz de dar cuenta de algunos tipos
importantes de convencin, como por ejemplo las constitutive conventions, que no se dejan explicar en trminos de soluciones prcticas a problemas de coordinacin. Cfr. A. Marmor, Positive Law and Objective Values,
Oxford, Oxford University Press, 2001, pp.1-24.
34
35

[Link] 219

8/6/10 [Link]

 220

Damiano Canale

cos, preceptos morales. El concepto de convencin desarrollado por Lewis no parece

poder dar cuenta de este tipo de situaciones.
b) Tanto el anlisis de Lewis, como el anlisis de Celano, adems, no dan cuenta
del carcter normativo de costumbres y convenciones. Las investigaciones de estos
autores no apelan a trminos denticos como obligacin, prohibicin, permiso, etctera, para explicar en qu consiste su objeto de estudio, ni parecen reconocer
a aqul una funcin normativa 38. Sin embargo, una costumbre jurdica no describe
cmo los individuos se comportan sino cmo los individuos se deben comportar, las
costumbres tienen un contenido prescriptivo, que hace de stas un instrumento de
regulacin social. Una explicacin satisfactoria de la costumbre jurdica que permita
precisar las condiciones necesarias y suficientes para que exista tiene por tanto que dar
cuenta de este aspecto fundamental. A esto se podra, en verdad, replicar que la costumbre es importante para el Derecho exclusivamente en cuanto hecho considerado
idneo para producir normas jurdicas por medio de una norma sobre la produccin
de normas. Tal observacin aunque correcta segn el perfil de la validez formal de
las normas de formacin consuetudinaria contradice, sin embargo, la intuicin que
es base del requisito de la opinio necessitatis. Se trata de la idea de que una norma
consuetudinaria consiste en el enforcement de una regla social, capaz de garantizar el
reconocimiento, por parte del ordenamiento, del contenido normartivo de dicha regla
a la luz de su obligatoriedad. La hiptesis explicativa de Celano no preserva tal intuicin, y parece ms bien negar la subsistencia de una relacin de tipo conceptual entre
costumbre y normatividad39.
c) La falta de consideracin de la funcin normativa de costumbres y convenciones hace que este anlisis sea insuficiente bajo al menos dos perfiles. En primer lugar,
la nocin de convencin no captura las condiciones suficientes para que un cierto tipo
de conducta resulte predominante en un grupo social. El anlisis de Lewis explica en
modo elegante cmo un tipo de conducta se consolida en el interior de un grupo, pero
considera del todo causal, sorprendentemente, que tal conducta se imponga sobre las
conductas alternativas que de todos modos garantizaran la coordinacin social. Del
mismo modo, la nocin de costumbre propuesta por Celano no est en posibilidad de
especificar cules son las condiciones suficientes para que una regla social sea reconocida como una norma jurdica de formacin consuetudinaria. Cualquier regularidad
calificada de conducta, acompaada por una expectativa de reciprocidad, produce
una norma jurdica que prescribe tal conducta? Como ya hemos afirmado, la respuesta
es obviamente negativa. Subsisten condiciones ulteriores para que esto suceda, y la
nocin de costumbre como convencin no da cuenta de ellas.
d) La nocin de costumbre como convencin se contrapone a la opinin an
hoy dominante en la doctrina, y no menos interesante bajo el perfil terico segn
la cual la costumbre es una consecuencia no intencional de la repeticin de comportamientos intencionales. El Derecho consuetudinario surgira en modo espontneo,
38
...convention itself, on my analysis, is not a normative term (Lewis, Convention, cit., p.97). Celano
observa, por su parte, que el deber que figura en la actitud de los participantes en la prctica consuetudinaria no es (...) un deber normativo, sino que es un deber tcnico, o mejor la expresin de un nexo de racionalidad
u oportunidad estratgica (Celano, Costumbres, convenciones, cit., p.52).
39
En relacin con el mismo problema en Lewis, cfr. M. Gilbert, On Social Facts, New York, Routledge,
1989; A. Marmor, On Convention, Synthese, nm.107, 1996, pp.349-371.

[Link] 220

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

221

involuntario, annimo, inconsciente40, sobre la base de comportamientos orientados a

conseguir un resultado diverso del nacimiento de una norma jurdica. Objeto de la opinio, en otros trminos, no sera la obligatoriedad de una conducta en tanto conforme a
Derecho. La opinio necessitatis consistira ms bien en la creencia de que tal conducta
constituya una condicin necesaria para alcanzar algn fin que no ha de coincidir necesariamente con el fin perseguido por quien ha tenido el mismo comportamiento en
el pasado o lo tendr en el futuro, ni tampoco con el fin de cumplir lo prescrito por
una norma jurdica41. La nocin de convencin utilizada por Celano presupone, en
cambio, que la regla consuetudinaria constituye el resultado de un acuerdo implcito
entre los participantes en la accin42; es decir, se dara el caso de costumbres solamente
a partir de elecciones conscientes y deliberadas, o sea en presencia de una intencionalidad colectiva orientada a la formacin de una regla de conducta. Esta tesis, sin
embargo, excluye del campo de atencin de la ciencia jurdica y doctrina la costumbre
involuntaria o no intencional43.
e) De lo recin sealado se sigue que concebir la costumbre como una convencin
vaca de contenido otras tiles distinciones elaboradas por la doctrina, como aqulla
entre costumbres constitucionales y convenciones constitucionales44 o, haciendo referencia a los sistemas de common law, entre general custom y conventional custom45. Se
trata de distinciones efectivamente controvertidas que permiten, sin embargo, precisar
las caractersticas peculiares de algunas formas de regulacin de los comportamientos
sociales e institucionales que parecen sustraerse a la alternativa entre mera regularidad
de comportamiento y convencin.
4.3.La costumbre jurdica como Derecho de produccin judicial
Al llegar a este punto de nuestra investigacin, resulta evidente que los requisitos
del usus y de la opinio son vagos y ambiguos; adems, cualquier intento por determinar el contenido desencadena paradojas de no fcil solucin o resulta de igual modo
insatisfactorio. Se desprende que la verificacin de la costumbre parece abrir amplios
espacios de discrecionalidad en el operador jurdico: verificar si una conducta integra
o no el caso de produccin normativa costumbre parece configurarse, en realidad,
como el acto constitutivo de la norma misma. Siendo as, est justificado afirmar que
40
S. Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffr, 1947, p.45. Se trata de la conocida
tesis con base en la cual el trmino costumbre se refiere al mero hecho, general y annimo (naturalistamente
entendido, por as decir), que as haya sido y as vaya a ser (Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, cit.,
p.180). Cfr. tambin Rossano, La consuetudine nel diritto costituzionale, cit., pp.76-77.
41
Cfr. M. Barberis, Levoluzione del diritto, Torino, Giappichelli, 1997, pp.248 y ss.
42
B. Celano, Costumbres, convenciones, cit., pp.53-54 y 56-57.
43
Subrayan en cambio la relevancia de este tipo de costumbre, F. Viola y G. Zaccaria, Le ragioni del
diritto, Bologna, Il Mulino, 2003, p.210.
44
Sobre las convenciones constitucionales, y sobre sus relaciones controvertidas con las costumbres constitucionales, por un lado, y la interpretacin constitucional por el otro, reenvo al exhaustivo cuadro problemtico ofrecido por G.U. Rescigno, Ripensando le convenzioni costituzionali, Politica del diritto, nm.4,
1997, pp.499-526. Sobre el punto, vid. tambin Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., pp.655-660; R.
Bifulco, Riflessioni della cultura giuspubblicistica sulle convenzioni costituzionali, Diritto e societ, nm.1,
1992, pp. 31-55; G. Zagrebelsky, voz Convenzioni costituzionali, Enciclopedia giuridica, vol. IX, Roma,
Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988; G.U. Rescigno, Convenzioni costituzionali, Padova, CEDAM, 1972,
en particular pp.110 y ss.
45
Cfr. Shiner, Legal Institutions and the Sources of Law, cit., pp.67-69.

[Link] 221

8/6/10 [Link]

 222

Damiano Canale

la costumbre jurdica consiste en aquello que el juez trata como tal en la solucin de
una controversia.
Es esta la tesis defendida, por ejemplo, por J. Austin y A. Ross, quienes conciben
el Derecho consuetudinario como un Derecho de produccin judicial. Como observa
Austin, en particular, esta tesis tiene la ventaja de evitar hacer referencia a cualquier
mysterious and imposing attribute para reconocer intrnseca fuerza jurdica a la costumbre46. Porque the sovereign, or supreme legislator, is the author of all the law47, las
costumbres son simples preceptos de moral positiva, que pueden ser convertidos en Derecho slo por la autoridad delegada del juez48. Segn Ross, en cambio, esta tesis desenmascara el contenido ideolgico de la posicin de quien reconoce an gran importancia
al Derecho consuetudinario, conservndole una posicin autnoma en el sistema de las
fuentes49. La nocin de costumbre jurdica ciertamente es muy til para comprender la
evolucin de las sociedades arcaicas y del Derecho primitivo. En los sistemas jurdicos
contemporneos, caracterizados por el primado indiscutible del Derecho legislativo, el
trmino costumbre no denotara, sin embargo, algn hecho normativo independiente
excepcin hecha de las costumbres internacionales y, en ciertos aspectos, aquellas comerciales y de la navegacin. El uso del trmino costumbre, en resumidas cuentas,
servira para disimular la libertad del juez y su actividad creadora de Derecho50.
La teora de la costumbre como convencin, por otra parte, llega a conclusiones
del todo similares. Ya que las convenciones implcitas, acompaadas por la repeticin
del comportamiento objeto del acuerdo, no permiten, en cuanto tales, seleccionar los
acuerdos que merecen el enforcement jurdico, se sigue que esta eleccin se deja a la
apreciacin discrecional del juez.
La hiptesis explicativa que estamos discutiendo, por tanto, parte de una acepcin
alternativa de la opinio, que se diferencia de las precedentes no por los contenidos sino
por el sujeto al cual la opinio es imputada. La costumbre jurdica puede ser entendida
como Derecho de produccin judicial (o sea, el Derecho de produccin judicial consiste en una forma de Derecho consuetudinario51) slo si la opinio es imputada al juez
y no en cambio a los destinatarios de la norma52.
46
J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, R. Campbell (ed.), London, J.
Murray, 18855, vol.I, p.102. Aqu la objecin est dirigida a Blackstone, quien haba sostenido en 1765 que
las costumbres receive their binding power, and the force of law, by long and immemorial usage, and by their
universal reception throughout the kingdom (W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Philadelphia, Childs & Peterson, 1860, vol.I, p.63).
47
Austin, Lectures on Jurisprudence, cit., [Link], p.510.
48
Ibid., vol.I, p.102.
49
Cfr. A. Ross, Diritto e giustizia, G. Gavazzi (ed.), Torino, Einaudi, 1990, pp.88-89.
50
Ibid., p.92. Sobre este punto, vid. tambin A. Ross, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des
positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig-Wien, Deuticke, 1929, pp.424 y ss.
51
Es este el caso de la doctrina alemana, en el mbito de la cual la tesis aqu considerada es utilizada preferentemente no por las teoras de la costumbre sino por la teora del Richterrecht, o sea del Derecho de produccin judicial. Algunas fuentes tpicas de Richterrecht, como por ejemplo el vnculo del precedente, encontrara
legitimacin en cuanto derecho de formacin consuetudinaria. Sobre este debate, vid. F. Mller, Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV, Berlin, Dunker & Humblot, 1986, pp.111 y ss.; M. Kriele, Theorie
der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungs interpretation, Berlin, Duncker & Humblot,
1976, pp.245 y ss.; J. Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, en J. Esser y H. Thieme
(hrsg.), Festschrift fr Fritz von Hippel zum 70. Geburtstag, Tbingen, J.C.B. Mohr, 1969, pp.95-130.
52
Vid., sobre este punto, N. Kortgen, Probleme des Gewohnheitsrechts, Frankfurt a.M., P. Lang, 1993,
pp.182 ss.

[Link] 222

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

223

Esta posicin terica se aparta de las paradojas de la derrotabilidad temporal y

material por razones semejantes y contrarias a aquellas consideradas en el prrafo precedente. En aquel caso tales paradojas eran superadas en virtud de la relacin interna
entre repetitio y opinio; en el caso que estamos considerando, stas no se producen porque pierden cualquier relevancia conceptual tanto las conductas de los destinatarios de
la norma como sus (presuntos) comportamientos intencionales.
Tambin esta solucin como ya notaba N. Bobbio53 suscita, sin embargo, no
pocas perplejidades y conduce a xitos contraintiutivos.
En primer lugar, las costumbres de Derecho pblico y algunas formas de costumbre internacional (pinsese en los casos en los que los sujetos activos de la costumbre
estn dotados de potestad de imperio) son reconocidas como normas jurdicas vinculantes independientemente de la decisin de una corte. Por lo menos para estos tipos
de costumbre, la tesis de la opinio como creencia de obligatoriedad por parte del juez
no tiene ninguna capacidad explicativa.
En segundo lugar, es preciso preguntar: el juez est obligado a aplicar la norma
consuetudinaria as como lo prescribe una norma recavada de los textos normativos?
Si una disposicin normativa prescribe la aplicacin de una norma consuetudinaria C,
la falta de aplicacin de C puede motivar la anulacin de S54. Sin embargo, si la falta
de aplicacin de C es tratada como motivo de anulacin de la sentencia S, es contradictorio afirmar que S es condicin de existencia C.
En tercer lugar, la tesis de la opinio como creencia de obligatoriedad del juez no
constituye, en realidad, una teora de la costumbre jurdica, sino ms bien, un argumento crtico que priva a esta teora de su mismo objeto. Como oportunamente observa
Bobbio, la teora judicial o austiniana... ms que explicar el Derecho consuetudinario,
lo elimina55. Dentro de los sistemas jurdicos contemporneos, la costumbre jurdica
no encontrara lugar alguno, sta sera archivada como un tipo de objeto arqueolgico,
hoy vaciado de cualquier funcin regulativa.
Es sta, sin embargo, una conclusin del todo contraintuitiva. Desde el momento
que la costumbre jurdica, independientemente del comportamiento y de las creencias de los jueces, contina desempeando roles de cierta importancia en algunos sectores del Derecho, y es generalmente reconocida por los ordenamientos como fuente,
nace la sospecha de que decretar su extincin sea la conclusin de un mal anlisis
conceptual56.

Cfr. Bobbio, voz Consuetudine, cit., pp.434-435.

Como recuerda oportunamente Guastini, en virtud del art.1, disp. prel. cod. civ., la violacin de
normas consuetudinarias, all en donde estas son aplicables, constituye violacin de derecho, y puede por
tanto ser deducida como motivo de recurso de casacin (R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano,
Giuffr, 1998, p.649).
55
Bobbio, voz Consuetudine, cit., p.435. Se trata sta de una tesis compartida por Celano quien,
no casualmente, sostiene como conclusin de su investigacin que la costumbre no [puede] sensatamente,
razonablemente, ser, hoy en da, fuente del Derecho (B. Celano, Costumbres y normas sobre la produccin de
normas, cit., p.115).
56
Reevalan en tal sentido el papel de la costumbre en la edad del Derecho globalizado Viola y Zaccaria, Le ragioni del diritto, cit., pp.209-210.
53
54

[Link] 223

8/6/10 [Link]

 224

Damiano Canale

5.El doble rostro de la costumbre jurdica

Como conclusin de esta investigacin, es oportuno hacer una rpida alusin a los
contextos de referencia de los usos del trmino costumbre jurdica utilizados en las
tesis hasta aqu discutidas. Se trata de una alusin til para especificar los presupuestos
implcitos del discurso en torno a la costumbre jurdica y, por tanto, al origen de las
paradojas que lo afectan.
Las asunciones que justifican los usos del trmino costumbre jurdica por parte
de la ciencia jurdica y de la doctrina han sido tradicionalmente reconducidas a dos
tesis alternativas la una de la otra:
a) El estudioso asume que la costumbre es fuente de produccin normativa si,
y slo si, pertenece al ordenamiento una norma sobre la produccin de normas (sea
sta explcita o implcita) que asume la costumbre como supuesto de hecho condicionante del nacimiento de una norma jurdica57. Desde esta perspectiva, como ocurre
por ejemplo en el ordenamiento italiano, una previsin de ley en sentido genrico es
condicin de existencia de las normas de Derecho consuetudinario58.
Podremos denominar a este primer conjunto de asunciones: tesis de la normatividad extrnseca de la costumbre.
b) El estudioso asume que la costumbre jurdica puede producir normas jurdicas independientemente de cualquier previsin de la ley en sentido genrico. Es ste
el caso de la llamada costumbre extra ordinem o costumbre como fuente material59, cuya idoneidad para producir normas jurdicas estara condicionada no por
otra norma jurdica sino por la coherencia con la composicin real de los poderes
que se manifiestan y se estabilizan en un determinado contexto social60. Debe tenerse en cuenta, para evitar equvocos, que en este caso la norma jurdica de formacin
consuetudinaria no se deduce de un hecho, de un estado de cosas o de un evento; es
decir, no nos encontramos frente a un argumento que trae conclusiones normativas
de premisas solamente descriptivas. Tras la existencia de una norma jurdica de formacin consuetudinaria se encuentra o subyace, en realidad, una regla social constitutiva, puesta en la base de un cierto orden poltico-constitucional, la cual califica
implcitamente este hecho, estado de cosas o evento como caso idneo para producir
normas jurdicas. La diferencia respecto a la tesis de la normatividad extrnseca de la
costumbre, por tanto, reside en que la regla de reconocimiento de la costumbre sea
una regla constitutiva de un orden social, no una norma jurdica sobre la produccin
Cfr. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., pp.18, 67 y 255.
Cfr. C. E. Balossini, voz Usi (Teoria degli), Novissimo digesto italiano, vol. XX, Torino, UTET,
vol. XX, 1975, pp. 200-209; V. Crisafulli, Variazioni sul tema delle fonti. Con particolare riguardo alla
consuetudine, en [Link]., Scritti in memoria di A. Giuffr, Milano, Giuffr, 1967, [Link], pp.253-277. Obsrvese, sin embargo, que una norma consuetudinaria es vlida, adems que existente, solamente si satisface
condiciones ulteriores, por lo menos aquella de no ser contra legem.
59
Cfr. C. Esposito, voz Consuetudine (diritto costituzionale), Enciclopedia del diritto, [Link], Milano,
Giuffr, 1961, pp.465-476; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, CEDAM, 19622, p.200.
60
G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale. I: Il sistema delle fonti del diritto, Torino, UTET,
1988, p.259.
57
58

[Link] 224

8/6/10 [Link]

Paradojas de la costumbre jurdica

225

de normas; sta no forma parte del ordenamiento, sino que lo hace posible desde una
dimensin material.
Podremos denominar a este segundo conjunto de asunciones: tesis de la normatividad intrnseca de la costumbre.
Es posible proponer la hiptesis segn la cual tanto el primer como el segundo
conjunto de asunciones impiden desarrollar una teora de la costumbre jurdica coherente, capaz de explicar las caractersticas del propio objeto. Basten aqu dos consideraciones crticas como justificacin de esta hiptesis.

5.1.Costumbre y regla de reconocimiento

La tesis a) deja abierto el problema de la naturaleza y el fundamento de las normas
sobre la produccin de normas; es decir, de aquellas normas que califican a la costumbre como fuente del Derecho61. Se trata de un problema considerado hoy de escaso inters, que corre el riesgo de provocar formas de circularidad viciosa de ser el esquema
explicativo de la costumbre que provee los instrumentos conceptuales para explicar en
qu consiste una norma sobre la produccin de normas62. ste es el caso, por ejemplo,
de quien explica la naturaleza y el contenido de este tipo de norma haciendo referencia
a la nocin hartiana de regla de reconocimiento.
Como es sabido, en la perspectiva de Hart la regla de reconocimiento R prescribe
que una norma N debe ser tratada como perteneciente al ordenamiento si y slo si resultan satisfechos dos conjuntos de condiciones: 1)R es generalmente utilizada por los
funcionarios como regla de conducta en la individuacin de las normas que pertenecen
al ordenamiento; 2)R est acompaada por la asuncin del punto de vista interno
por parte de los funcionarios, o sea de la creencia calificada que la conducta prescrita
por R deba tenerse. Ahora bien, la aplicacin de tales condiciones a las normas jurdicas de formacin consuetudinaria se resuelve en el siguiente argumento: la costumbre
jurdica consiste en un caso de produccin normativa calificada como tal por la norma
de reconocimiento; la norma de reconocimiento consiste en una costumbre jurdica;
por tanto, la costumbre jurdica consiste en un caso de produccin de normas calificada como tal por una costumbre jurdica63. Es ocioso observar que si sta es la premisa
implcita de la cual parte una teora, entonces es irrazonable esperar de ella cualquier
contribucin para la explicacin de su objeto.
61
De la misma opinion, G. Rotolo, Sources of Law in the Civil Law, en Shiner, Legal Institutions
and the Sources of Law, cit., p.186.
62
Cfr. A. Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht, Springer, 1989, p.331.
63
En el contexto del debate acerca de la regla de reconocimiento, el modo estndar de evitar el riesgo de
circularidad consiste en considerar este argumento como una explicacin gentica ms que como una explicacin analtica; vid., entre muchos, J. Coleman, The Practice of Principle, Defence of a Pragmatist Approach
to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp.100-102. Es posible replicar a esto sobre la base
de lo que ha sido observado en relacin con la teora del error: prescindiendo de premisas ulteriores, una
explicacin genrica no est en posibilidad de explicar la naturaleza o la articulacin de un concepto. Para
una discusin ms profunda del argumento de Coleman, vid., de todos modos, D. Canale, Vizi e virt del
pragmatismo concettuale, en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2006, Torino, Giappichelli, 2007, pp.19-49.

[Link] 225

8/6/10 [Link]

 226

Damiano Canale

5.2.Costumbre como fuente extra ordinem

Con base en la tesis b), la costumbre jurdica desarrolla slo en sentido derivado
una funcin concurrente o complementaria respecto a otras fuentes. sta cumple por
encima de todo una funcin constitutiva respecto a todas las fuentes del Derecho64.
Tomar esta posicin terica tiene implicaciones singulares, que ameritan ser explicitadas.
En primer lugar, las caractersticas distintivas de la costumbre jurdica la respuesta a la pregunta: cmo debe ser una regularidad de comportamiento para producir normas jurdicas? coinciden con las consecuencias derivadas de su aplicacin.
Si se concibe como norma constitutiva, en efecto, la costumbre jurdica instituye la
situacin que regula, haciendo plausible el juicio, frecuentemente enfatizado por la
doctrina, segn el cual es la efectividad de la norma consuetudinaria la que determina
su existencia. De esto se sigue, tambin, que el contenido normativo de una costumbre
es verificable solamente a posteriori, a travs de la observacin de aquellas regularidades de conducta que efectivamente han producido la norma consuetudinaria.
Pero si las cosas se dan en estos trminos, asistimos a una radicalizacin de las
paradojas de la derrotabilidad temporal y material consideradas al inicio. En primer
lugar, cualquier conducta social se presta a representar la observancia de una norma
consuetudinaria: es suficiente que tal conducta sea generalmente reconocida en un
contexto social como dotada de autoridad. En segundo lugar, el contenido normativo
de la costumbre jurdica funcionara, por as decir, al contrario. Adoptando el lxico
de Searle65, en lugar de tener una direccin de adaptacin de mundo-al lenguaje, as
como sucede para cualquier prescripcin, la costumbre jurdica parecera caracterizada por una direccin de ajuste lenguaje-a-mundo, as como sucede para las descripciones. Es decir, el contenido prescriptivo de la costumbre se manifestara, ex post factum,
a travs de la descripcin de las conductas que reflejan la observancia de la norma
consuetudinaria. En tercer lugar, todas las fuentes del Derecho, tambin las legislativas, podran ser descritas nuevamente como una forma de Derecho consuetudinario,
porque la validez de cualquier norma tendra fundamento consuetudinario.
Bien entendido, estas paradojas se prestan a ser fcilmente resueltas en el mismo
momento de su formulacin en un nivel u orden diferente del discurso. Por ejemplo, tratando la nocin de costumbre jurdica como categora antropolgica, til para
explicar el funcionamiento de base de los comportamientos sociales, o bien considerndola como una categora metafsica, capaz de representar el concepto mismo de
normatividad66.
64
A la costumbre jurdica correspondera a veces el rol de una norma de clausura, la cual, operando
como fuente extra ordinem, produce las reglas fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico,
transformndose de esta manera en una posible clave de interpretacin de las transformaciones extralegales
de los ordenamientos [A. Pizzorusso, voz Consuetudine (profili generali), Enciclopedia giuridica, [Link],
Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, p.1].
65
Cfr. J. Searle, A Taxonomy of Illocutionary Acts, en K. Gunderson (ed.), Language, Mind, and
Knowledge, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1975, pp.344-369.
66
Esta direccin de la investigacin ha sido seguida, por ejemplo, por L. Assier-Adrieu, Il tempo e il
diritto dellidentit collettiva. Il destino antropologico del concetto di consuetudine, Sociologia del diritto,

[Link] 226

8/6/10 [Link]

227

Paradojas de la costumbre jurdica

Prescindiendo del inters filosfico suscitado por estos modos alternativos de

aproximarse a nuestro tema, es cierto que aquellos hacen an ms vago y ambiguo el
trmino costumbre jurdica, hacindolo de difcil provecho para el jurista. En otras
palabras, la teora de la costumbre jurdica corre el riesgo de transformarse en una
doctrina filosfica que mantiene un contacto muy dbil con los otros usos lingsticos
de los operadores del Derecho y con sus problemas cotidianos.
6. Conclusin
He defendido en este ensayo que el discurso en torno a la costumbre jurdica formulado por la ciencia jurdica y por la doctrina no logra precisar a qu condiciones una
regularidad calificada de comportamiento es fuente de una norma jurdica. Los intentos por precisar tales condiciones producen consecuencias sorprendentes: en ocasiones se generan paradojas; otras veces incurren en peticiones de principio; y otras veces
llegan a conclusiones contraintuitivas, reduciendo las costumbres a fenmenos sociales
diversos o incluso negando que las costumbres jurdicas pueden existir de verdad.
Si esto es as, entonces el pronstico formulado al inicio de este ensayo cuenta
con el apoyo de buenas razones: ciencia jurdica y doctrina son llamadas a redefinir el
trmino costumbre jurdica con el fin de aclarar el papel de fuente del Derecho que
a la costumbre se le sigue reconociendo. Al mismo tiempo, el anlisis de las paradojas
y de los problemas conceptuales subyacentes al estudio del Derecho consuetudinario
muestra que este tema es an susceptible de profundizaciones tericas y reflexiones
originales. Un trabajo ste que podra, tal vez, evidenciar cmo el concepto de costumbre, una vez liberado de las incrustaciones doctrinales que an lo caracterizan, permite
arrojar luz sobre la relacin compleja que las normas jurdicas mantienen con otras
formas de regulacin social.
(Traduccin de Edith Cuautle Rodrguez)

nm.3, 1999, pp.15-50; M. Athanasios, La forza della consuetudine, Rivista internazionale di filosofia del
diritto, vol.59, nm.2, 1982, pp.232-246; P. Noll, Die Normativitt als rechtsantropologisches Problem,
en A. Bockelmann y U.K. Kaufmann (hrsg.), Festschrift fr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt a.M.,
Klostermann, 1969, pp.125-142.

[Link] 227

DOXA 32 (2009)

8/6/10 [Link]

229

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

La lgica en el derecho: grandes

expectativas y algunas desilusiones*
Juliano S. A. Maranho
Universidad de So Paulo

RESUMEN. Partiendo de la controversia entre S. Haack y E. Bulygin acerca de la lgica en el Derecho, el artculo analiza las perspectivas de usar herramientas lgicas para desarrollar modelos
de la actividad de la interpretacin del Derecho. Se contraponen dos concepciones de Derecho,
ligndolas a diferentes representaciones lgicas: i)el Derecho como sistema de reglas correlacionado con la lgica dentica y la lgica de revisin de creencias/normas, y ii)el Derecho como
una actividad interpretativa/argumentativa vinculada con la argumentacin derrotable. Usando la
distincin entre lgicas de cualificacin y lgicas de excepcin, el artculo propone una reconciliacin de ambas tradiciones, trazando un camino informal para la integracin de esas herramientas
lgicas. All se defiende una visin acerca del papel de la lgica en el Derecho que entraa ms
expectativas optimistas que las admitidas por Bulygin y tambin algunas desilusiones respecto a
la propuesta de Haack.
Palabras claves: Lgica dentica, derrotabilidad, argumentacin jurdica.
ABSTRACT. Departing from the controversy between S. Haack and E. Bulygin about logic in the law,
this paper discusses perspectives of using logical tools for modeling the activity of legal interpretation. It opposes two conceptions of law linking each to different logical representations: i)law as
a system of rules linked to deontic logic and logic of belief/normative revision and ii)law as an
interpretive/argumentative activity linked to logic of defeasible argumentation. Using a distinction
between logics of qualification and logics of exception the paper then proposes a conciliation
of both traditions sketching informally a way to integrate these logical tools. It defends a more
optimistic view on logic in the law with greater expectations than that of Bulygin and with fewer
delusions than those expressed by Haack.
Keywords: Deontic logic, defeasibility, legal argumentation.

* Fecha de recepcin: 28 de noviembre de 2008. Fecha de aceptacin: 18 de diciembre de 2008.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 229-254

[Link] 229

8/6/10 [Link]

 230

Juliano S. A. Maranho

[Link] jaque al descriptivismo y la sistematizacin

n un artculo reciente, S. Haack se muestra escptica acerca del alcance y la

utilidad de la aplicacin de la lgica formal al Derecho 1. En su opinin, la
lgica no puede tocar, ni toca, lo esencial del fenmeno jurdico, que habra
que analizar como una actividad de interpretacin, i.e. como la naturaleza y
razn de las proposiciones interpretativas que identifican el Derecho en determinados casos, ofreciendo criterios para hacer una interpretacin preferible a otra.
Para Haack, el nfasis excesivo en la estructura lgica de los sistemas normativos dada
por Alchourrn y Bulygin no sera capaz de dar cuenta de la actividad interpretativa en el Derecho. An ms: las tentativas en ese sentido con las herramientas lgicas
actualmente disponibles estaran condenadas al fracaso, o a captar algo muy lateral y
limitado del fenmeno jurdico. Bulygin no habra podido dejar de replicar al ataque
de Haack y lo hace afirmando que no sera tarea de la lgica dar cuenta de la actividad
de interpretacin2. En ese aspecto, Bulygin y Haack no estn en desacuerdo. Pero, la
afirmacin de Haack es ms fuerte: mientras que para l la lgica no debe representar
a la interpretacin jurdica, para ella la lgica no podra hacerlo.
Sin embargo, Bulygin discrepa con Haack acerca de la inutilidad de la aplicacin de la lgica al Derecho. La lgica sera un instrumento capaz de esclarecer
conceptos fundamentales para una teora jurdica, como la misma nocin de sistema
normativo (descripto por la ciencia del Derecho), los conceptos de laguna y contradiccin normativa (defectos de los sistemas descriptos), la distincin entre proposiciones normativas (descriptivas de) y normas (objeto de esas descripciones), y la dinmica
de la derogacin de normas (alteracin del sistema cuyas consecuencias pueden ser
descriptas).
Hay que subrayar que las aplicaciones de la lgica destacadas por Bulygin estn
todas vinculadas a la descripcin del contenido de las decisiones de las autoridades normativas, con un determinado sentido fijo, representada por enunciados de un lenguaje
lgico y organizado en un sistema deductivo. En su argumento, Bulygin traza un lmite
claro al afirmar que la lgica jams puede decir cul debera ser el contenido de esos
enunciados (interpretacin), ya que depende de las decisiones de los legisladores (no
todo). Sin embargo, puede iluminar el tema al identificar sus consecuencias lgicas
(pero algo).
En verdad, el desacuerdo entre ambos no se refiere propiamente a la lgica o acerca de qu se puede hacer con ella. El desacuerdo versa sobre qu es el Derecho y cul
es la tarea de la ciencia del Derecho. Bulygin concibe al Derecho como un sistema de
reglas, cuya descripcin incumbe al conocimiento jurdico, de forma que la lgica, en
su papel de fundamentacin del conocimiento, se debe restringir a estructurar esa descripcin. Frente a la embestida de Haack contra la lgica en la actividad de interpretacin jurdica, Bulygin se limita a advertir que grandes expectativas pueden causar
grandes decepciones. Haack, sin embargo, espera ms.
S. Haack, On logic in the law: Something but not all, Ratio Juris, vol.20, nm.1, pp.1-31.
E. Bulygin, What can one expect from logic in the law? Not all, but something: a reply to Susan
Haack, Conferencia en el VIII Seminario Internacional de Teora del Derecho, Baha Blanca, 2007.
1
2

[Link] 230

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

231

Haack dirige su atencin a la controversia entre Holmes y Langdell, y ve en

el escepticismo de Holmes, que inspir el realismo americano, una crtica al mismo
tiempo verdadera e importante sobre la posibilidad del Derecho como actividad
cientfica. Para Haack, Colmes revela con agudeza la contingencia histrica de los
sistemas jurdicos y como ellos se adaptan continuamente a las alteraciones sociales
por medio de la interpretacin y reinterpretacin de las leyes que hacen los jueces a la
luz de ideales morales y polticos. Sin embargo, apartndose en cierta medida del escepticismo realista, Haack parece convencida de la existencia de una racionalidad en
ese proceso, aunque el mismo sea flexible y adaptable. Su idea es que, si en esa poca
las referencias a la lgica no tenan la menor perspectiva de la revolucin que se estaba
produciendo en esa disciplina, Holmes parece estar en lo cierto respecto de que la
lgica cannot touch the heart of the matter3, ya que las herramientas lgicas actuales
no pueden desmentir esa evaluacin.
Haack no especifica exactamente su concepto de Derecho, pero en diversos pasajes podra alinearse con una concepcin interpretativista, cuando une la crtica de
los realistas al formalismo a la creencia en una racionalidad propia de la actividad de
interpretacin y adaptacin del Derecho a la realidad. Esa concepcin ve al Derecho
como una prctica interpretativa y a su identificacin como una justificacin de una
determinada solucin normativa en determinado caso, por medio de ponderacin de
razones. Sera, entonces, tarea de la lgica una representacin formal de las razones
ofrecidas para justificar una determinada interpretacin como preferible a otra (tarea
que, segn ella, no puede ser cumplida).
Por consiguiente, el desacuerdo entre ambos nos remite a controversias entre
un concepto positivista y un concepto interpretativo, antipositivista del Derecho.
El problema est en el hecho de que Bulygin restringe la lgica a un modelo de
conocimiento descriptivo del Derecho como sistema de reglas. Sin embargo, antipositivistas como Dworkin y Alexy niegan exactamente esas dos tesis: el Derecho
no es un sistema de reglas, sino una prctica interpretativa y argumentativa, en la
que las reglas jurdicas pueden ser derrotadas por consideraciones morales o polticas; el conocimiento del Derecho no puede ser meramente descriptivo ya que
las discrepancias acerca de las valoraciones morales, que es lo que se encuentra en
juego al identificar el Derecho en casos concretos, llevan o deben llevar al jurista
y al filsofo del Derecho a involucrarse en esa misma actividad de valoracin y
argumentacin.
El punto crtico es que Haack se decepciona con la incapacidad de la lgica para
dar cuenta exactamente de la dimensin valorativa de la prctica social de interpretacin, que Alexy y Dworkin apuntan como inherente y fundamental a la caracterizacin del fenmeno jurdico, o sea, de aquello que es el Derecho. Pero, si Bulygin acierta
respecto de la limitacin de la lgica al aspecto descriptivo de la teora jurdica y si
tericos como Alexy y Dworkin tienen razn con relacin a la implausibilidad de una
teora jurdica meramente descriptiva de un sistema de reglas, entonces la lgica formal
tendra que contentarse con representar algo implausible, sin un papel relevante para
la teora del Derecho.
3

[Link] 231

Haack, [Link]., p.3.

8/6/10 [Link]

 232

Juliano S. A. Maranho

No voy a referirme a la discusin entre positivistas y antipositivistas. Pero, la ltima

conclusin, basada en una hiptesis acerca de la adecuacin del enfoque interpretativo,
produce incomodidad por el hecho de que la lgica formal es un instrumento abstracto, que debera estar por encima de cualquier posicionamiento acerca del concepto de
Derecho: sea el Derecho un sistema de reglas descripto por la ciencia, o una prctica
social argumentativa e interpretativa capaz de explicar, a partir de la mejor moralidad
poltica, reglas identificadas por las fuentes de Derecho o la misma historia legislativa
de una comunidad, o incluso el conjunto de normas positivas compatibles con una
moral racional absoluta, o cualquier otra cosa que pretenda una fundamentacin racional. La lgica no se compromete con nada, o mejor parafraseando a Russell, en
la lgica formal nunca sabemos de qu estamos hablando o si es verdad aquello que
estamos diciendo4.
Bulygin tiene razn cuando afirma que la lgica no puede tomar decisiones o
afirmar contenidos y son innegables los avances alcanzados con Alchourrn en el
esclarecimiento de conceptos ligados a la actividad de sistematizacin de normas, a
travs de la aplicacin de instrumentos formales. Pero, la posibilidad de aplicacin de
esos instrumentos a la actividad de interpretacin no est excluida; ms bien apenas
fue preocupacin de Alchourrn y Bulygin en razn de sus convicciones acerca del
concepto de Derecho y las condiciones de fundamentacin de la actividad interpre
tativa.
Si asumimos que las elecciones del interprete jurdico, al menos idealmente, son
parte de un proceso de fundamentacin racional, aun cuando involucre preferencias
sobre valores, entonces hay alguna lgica subyacente, y basta descubrirla, o mejor,
construirla de forma ms adecuada para representar ese proceso 5. Por ser formal y
abstracta, en el campo de cualquier actividad racional, la lgica como instrumento
analtica est al servicio de todos.
Los tericos como Alexy y Dworkin, al contrario de positivistas ms escpticos
como Kelsen y Ross, creen en la posibilidad de justificacin racional de la actividad
de interpretacin jurdica. La misma Haack, en su desilusin, parece indicar como
desideratum la comprensin de la racionalidad subyacente al proceso de interpretacin
y de la dinmica de alteracin del contenido de las reglas por medio de interpretacin.
Ella quiere una respuesta al por qu es preferido un contenido de una proposicin
normativa frente a otro y no simplemente cules son las consecuencias de fijar un determinado contenido. Si hay realmente un por qu, i.e. si no estamos hablando de
decisiones arbitrarias sino de elecciones justificadas, entonces ellas ciertamente estn
dentro del alcance de la lgica.
Obviamente, una afirmacin perentoria como esa no es capaz de superar la discusin. El objetivo de este articulo es explorar la posibilidad de un modelo para la interpretacin constructiva del Derecho, que busque reconciliar la racionalidad sistemtica,
representada por el modelo subsuntivo, con el reconocimiento de discrepancias en la
interpretacin de las normas jurdicas, representadas por los modelos de ponderacin
y argumentacin crtica.
4
5

[Link] 232

La parfrasis es de Newton da Costa (comunicacin personal).

A. C. Newton da Costa, Ensaio sobre os fundamentos da lgica, Hucitec, 1994, pp.41-48.

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

233

El camino defendido aqu para la reconciliacin est en la representacin de sistemas normativos inestables, sujetos a alteracin y reconstruccin, a partir de argumentos en favor o en contra de la solucin de un problema jurdico. La construccin del
sistema es referida al problema de atribucin de una solucin normativa a un caso, que
fue el tema central de Normative Systems de Alchourrn y Bulygin. Ese sistema reconstruido y activado para la solucin de un determinado caso, concreto o hipottico,
est sujeto a modificaciones por nuevas atribuciones de sentido o cualificaciones a sus
normas. La dinmica de alteracin de los sistemas de creencias o normas es el objeto de
los modelos de revisin de creencias o sistemas normativos, originados en los trabajos
de Alchourrn, Grdenfrs e Makinson. La motivacin de esas alteraciones debe
ser dada por la conclusin de argumentos justificados, lo que puede ser representado
por alguna lgica de argumentacin derrotable.
La combinacin de esas lgicas (dentica, revisin de creencias y argumentacin
derrotable) puede servir de base para la construccin de un modelo formal para representar la racionalidad en la actividad de interpretacin jurdica, en particular en la
construccin de teoras dogmticas para la solucin de casos difciles. Es esta ltima
idea la que quiero (al menos comenzar) a explorar en el presente trabajo.
2.De dnde venimos y a dnde llegamos
El debate sobre la posibilidad de reconstruccin lgica del proceso de interpretacin jurdica no es nuevo, siendo un tema recurrente aunque con tratamientos
diferentes y conclusiones distintas, en tres generaciones vinculadas a tres diferentes
concepciones tericas preocupadas por el tema de la lgica jurdica: la primera generacin, que podemos llamar de lgica material, vinculada a la dogmtica alemana
del siglo xix; la segunda generacin que llamaremos de lgica dentica, ligada al
positivismo jurdico; y la tercera generacin, que llamaremos de logica de la argumentacin que puede colocarse al servicio de las ms recientes teoras antipositivistas, que
ven al Derecho como una prctica social e interpretativa de normas6.
2.1.La primera generacin: lgica material
La idea de una lgica propia de la actividad de los juristas estaba presente en
la tentativa de la dogmtica alemana del siglo xix de definir un mtodo para la hermenutica jurdica. No es una casualidad que, en cualquier comunidad jurdica de
tradicin romano-germana, el tema de la lgica jurdica sea asociado normalmente
6
Al hablar de generaciones no quiero ofrecer una cronologa exacta o una superacin de una corriente
por otra. Los operadores del Derecho todava guardan marcados trazos de los mtodos interpretativos desarrollados por la dogmtica alemana del sigloxix y, en el mbito de la filosofa del Derecho todava est presente
el debate entre positivistas y anti-positivistas. Vale la pena recordar tambin que la obra de Alchourrn y
Bulygin, Normative Systems, destacada aqu como un punto alto de la concepcin positivista, es posterior al
clebre artculo de Dworkin contra el modelo de reglas. El objetivo es slo apuntar corrientes de pensamiento
que ganaron fuerza en determinados peridicos histricos y ligarlos con las tentativas de fundamentacin con
base en diferentes concepciones de lo que sera una lgica jurdica. Cada corriente iusfilosfica y la respectiva
fundamentacin lgica es llamada una generacin.

[Link] 233

8/6/10 [Link]

 234

Juliano S. A. Maranho

a cnones interpretativos capaces de revelar la intencin del legislador o esquemas retricos presentes en esa tradicin, como los argumentos a simili, a contrario, a maiore
ad minus, etc.
Este esfuerzo de definicin de un mtodo para la interpretacin que nace con la
escuela histrica, antes de la unificacin alemana, tena que ver con la necesidad de
organizacin de un ordenamiento jurdico, en un contexto de controversia acerca de
las mismas fuentes normativas vlidas (la jurisprudencia romana, la moral traducida en
el llamado Derecho natural, las ordenaciones de los reinos germnicos). En esa lnea,
el mtodo de Savigny de identificacin de las reglas a partir de nexos histricosorgnicos capaces de revelar el espritu del pueblo (Volksgeist) que formara la
base para la identificacin de las reglas vlidas para el Derecho7. La escuela histrica
fue gradualmente cediendo espacio a la ordenacin y sistematizacin de las reglas de
inspiracin iusnaturalista y, ya con Puchta 8, tales normas comienzan a adquirir un
estatus independiente de sus races histricas y sociales, cuya autoridad se extraa de la
propia racionalizacin conferida por la dogmtica. De esa manera, se evolucion hacia
la llamada jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz) de Gerber, Laband
y del primer Jhering. El Derecho se circunscriba a una discusin sobre conceptos e
instituciones jurdicas fundamentales construidos (o creados) por la ciencia, a partir del
material jurdico disponible, de los cuales sera posible extraer de forma unvoca, por
la sistematizacin y deduccin lgica, las normas generales que seran utilizadas para
solucionar los casos mediante subsuncin. Esa misin y el mtodo de la dogmtica
cultivados por la jurisprudencia son bien sintetizados por Laband.
Die wissenchaftliche Aufgabe der Dogmatik, eines bestimmten positiven Rechts liegt
aber in der Konstruktion der Rechtsinstitute, in der Zurckfhrung der einzelnen Rechtsstze
auf allgemeinere Begriffe und andererseits in der Herleitung der aus diesen Begriffen sich
ergebenden Folgerungen. (...) Zur Lsung dieser Aufgabe gibt es kein anderes Mittel als die
Logik9.

Pero, el significado de lgica y deduccin en el razonamiento jurdico de esa

tradicin no poda ser identificado tan siquiera con la lgica deductiva clsica (aristotlica) disponible en la poca, y se vinculaba ms a intuiciones sobre sistematizacin10,
la preservacin de la unidad o consistencia y estipulaciones de mximas capaces de
justificar las reglas reconstruidas. Los juristas de la poca ya perciban esa limitacin de
las leyes de la lgica deductiva clsica. Savigny, por ejemplo, ya enfatizaba que la interpretacin dogmtica no podra ser reducida a nexos meramente lgicos y el mismo
Jhering que, en su primera fase, fue un entusiasta de una Logik des Rechts, resaltaba
el carcter creativo de esta lgica, que no se reduca a la pura lgica formal y a las
relaciones de consecuencia11.
F. C. von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Berlin, 1840.
Puchta, Das Gewohnheitsrecht, vols.1 e 2, [Link]., Erlangen, 1837; Vorlesungen ber das heutige rmische Recht, [Link]., Leipzig, 1854.
9
P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2, Tbingen, Aufl., 1887, p. IX, apud D. Farias,
Interpretazione e Logica, Milano, Giuffr, 1990, p.136.
10
Cfr. A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turku-Loimaa, Turum Yliopisto, 1977, p.267.
11
Es handelt sich hierbei nicht um dem Reiz einer bloss formalen Logik und Consequenz, sondern um
die Schpfung einer Welt aus rein geistigen Stoff, eine Nachbildung der Natur im Elemente ds Gedankens (R.
Jhering, Gesammelte Aufstze, 1B, Jena, 1881, pp. 7-11, apud D. Farias, Interpretazione e Logica, Milano,
Giuffr, 1990, p.139.
7
8

[Link] 234

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

235

Ese mtodo o tcnica de interpretacin, sin discutir su fundamentacin

terica, contina en la prctica emplendose en las disciplinas dogmticas a partir
del presupuesto de un legislador racional detrs de los textos normativos. En
casos de indeterminacin se recurre a un razonamiento sobre lo que sera la intencin (contrafctica) de un legislador ideal que respetase determinadas mximas de
competencia como la consistencia, precisin, coherencia entre medios y fines, al
emitir la orden mediante esa formulacin12. En verdad, se trata de un proceso de
inferencia que se asemeja a la implicatura de Grice13, al que subyace una especie
de razonamiento abductivo14, que toma como evidencias a las formulaciones normativas provenientes de las fuentes identificadas como vlidas y formula hiptesis
sobre cul sera la intencin que mejor explicara aquel conjunto de formulaciones
normativas.
Engisch llamaba a esa lgica jurdica tradicional como lgica material, entendida como un conjunto de cnones interpretativos y principios de argumentacin para
que se obtengan o se justifiquen reglas de comportamiento a partir de textos normativos15. En la tradicin anglo-sajona, Raz usa un nombre particular, lgica interna del
Derecho (the inner logic of law), para referirse a esas convenciones de interpretacin jurdica o a un cierto sentido de propiedad difundido entre los operadores del
Derecho en la conduccin de los casos jurdicos16. A esa lgica material o lgica
interna, que busca contenidos, se opone la lgica formal, que puede entenderse,
en su concepcin ms tradicional, como el estudio de formas de inferencias deductivas
vlidas.
2.2.La segunda generacin: lgica dentica y revisin de sistemas normativos
Despus de los severos ataques dirigidos a la jurisprudencia de conceptos, irnicamente, por su excesivo formalismo y logicismo, el positivismo jurdico
principalmente con A. Ross y H. Kelsen recupera el tema de la lgica, de esa
lgica formal propiamente dicha, al mismo tiempo en que descarta la llamada me12
Para la elaboracin histrica de esos postulados de competencia desarrollados por la dogmtica alemana del siglo xi, consultar F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967.
13
Cfr. Grice, Logic and Conversation, e P. Grice, Further Notes on Logic and Conversation, ambos en P.
Grice, Studies in the way of words, Cambridge, Harvard University Press, 1991, pp.41-57. Sobre la relacin
entre las implicaciones de Grice y la figura del legsilador racional en la interpretacin jurdica vid. M. Dascal,
Interpretao e Compreenso, Unisinos, So Leopoldo, 2005, pp.360-381 e Ferraz Jr., T. Sampaio y J.S.A.
Maranho, Funo Pragmtica da Justia na Hermenutica Jurdica: lgica do ou no direito?, Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica, vol.1, nm.5, A filosofia no direito e a filosofia do direito, Porto Alegre,
pp.273 a 318.
14
Sobre el razonamiento abductivo, el locus classicus es formado por los escritos de Peirce, cfr. C. Hartshorne y P. Weis (eds.), Collected Papers of Charles Sanders Peirce, Cambridge, Harvard University Press,
1931-1958. Para anlisis competentes del razonamiento abductivo explorado por Peirce, vid. R. Hilpinen,
Peirces Logic, en D.M. Gabbay y J. Woods, Handbook of the History of Logic. The Rise of Modern Logic:
From Leibniz to Frege, vol.3, Amsterdam, Elsevier, 2004, pp.611-658, y tambin, T. Kapitan, Peirce and the
Structure of Abductive Inference, en N. Houser, D.D. Roberts y J.V. Evra, Studies in the Logic of Charles
Peirce, Bloomington and Indianapolis, Indiana University Press, 1997, pp.477-496.
15
Cfr. K. Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, Stuttgart, Kohlhammer, 1964.
16
J. Raz, The inner logic of law, Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994, p.238.

[Link] 235

8/6/10 [Link]

 236

Juliano S. A. Maranho

todologa hermenutica como una actividad desprovista de valor cientfico. Con

la publicacin de Deontic Logic, por von Wright 17 y el (re)surgimiento de la
lgica dentica, se creo una gran expectativa entre los tericos del Derecho. Entre
los entusiastas estaba Kelsen. La interdefinibilidad entre obligacin y prohibicin
(Todo lo que no est prohibido est permitido) y el principio de no contradiccin
entre normas, ambos presentes en el primer sistema de von Wright, aparentemente
comprobaban las tesis kelsenianas de necesaria completud y consistencia de los
ordenamientos jurdicos, al punto tal que como relata von Wright18 Kelsen,
de manera egocntrica, atribuye a la propia Teora Pura del Derecho el descubrimiento de la lgica dentica.
La idea de una lgica para el Derecho pasaba a desempear un papel completamente distinto de aquella lgica material, dentro de un programa de fundamentacin epistemolgica de identificacin y descripcin de un sistema de normas vlidas.
Un punto alto en la elaboracin de esta concepcin cientfica del Derecho est en la
caracterizacin de la actividad dogmtica de sistematizacin hecha por Alchourrn y
Bulygin en Normative Systems19. Las teoras dogmticas seran un corpus lgicamente
cerrado de proposiciones normativas (sobre la base de una lgica de proposiciones
normativas, que reflejan las propiedades de una lgica dentica), que son tomadas
como soluciones normativas (obligatorio, prohibido, permitido) para acciones en
casos hipotticos relevantes. La dogmtica cientfica, entonces, tendra una funcin
cognoscitiva de normas, i.e. una presentacin organizada en torno al ordenamiento y
descripcin de los problemas lgicos presentes en el sistema, pero jams podra crear
o alterar soluciones normativas. Esas tareas corresponden al legislador (que se informa
a travs de las proposiciones dogmticas).
Esta representacin esttica y estable de un ordenamiento en la forma de sistema
normativo sera completada posteriormente a partir de artculos de Alchourrn y
Makinson, que desembocaron en la creacin del modelo AGM20, por lgicas de revisin de creencias que representaran la dinmica de expansin, derogacin y revisin
de contradicciones de normas del sistema normativo. En otras palabras, esos modelos
describiran las consecuencias de las decisiones de las autoridades normativas, de promulgacin o derogacin de normas, en el sistema jurdico descrito.
2.3.La tercera generacin: lgica de la argumentacin
La tercera generacin se vincula a la concepcin del Derecho como una prctica
interpretativa de reglas junto con valoraciones polticas y morales. El tema de la lgica
vuelve al escenario con la distincin entre reglas y principios y el acento en la derrotabilidad de las normas jurdicas.
G. H. von Wright, Deontic Logic, Mind, 60, 1951, pp.1-15.
G. H. von Wright, Is and Ought, en E. Bulygin (ed.), Man, Law and Other Forms of Life, Reidel,
1985, pp.263-281.
19
C. Alchourrn y E. Bulygin, Normative Systems, Springer Verlag, 1971.
20
C. Alchourrn, P. Grdenfors y D. Makinson, On the logic of theory change, Journal of Symbolic
Logic, 50 (2), pp.510-530.
17
18

[Link] 236

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

237

Para Dworkin21, es caracterstico de esa actividad interpretativa que las normas

jurdicas son derrotados por principios de contenido moral o de polticas pblicas, aun
cuando se produjesen sus condiciones de aplicacin, en la medida en que los operadores jurdicos no se limitan al anlisis de las circunstancias mencionadas como relevantes
por las normas, sino que consideran y deben considerar todas las circunstancias y propiedades presentes en los casos que puedan resultar relevantes desde el punto de vista
del balance de principios (all-things-considered). Una lgica en la aplicacin de esos
principios sera distinta de la lgica de condiciones suficientes para las consecuencias
jurdicas presentes en las reglas (all or nothing), en la medida en que los principios ofrecen tan slo razones prima facie para las soluciones normativas. Tales razones a favor
o en contra de una determinada solucin tampoco podran entrar en contradiccin,
aunque tendran una dimensin de peso que ha de ser evaluada en cada caso.
A su vez, Alexy22, que es un escptico en cuanto a la posibilidad de jerarquizacin de los principios entendidos como mandato de optimizacin, busca tambin, en
su esfuerzo de racionalizar el discurso jurdico, ordenar la argumentacin por medio
de un conjunto de reglas que constituyen un protocolo de discusin crtica especfico
para el Derecho, aunque perteneciente al dominio del razonamiento y argumentacin
prctica.
Este proceso de balance poseera una dimensin valorativa, resistente a la formalizacin y desafiante del abordaje descriptivo de un sistema de reglas.
Sin embargo, la representacin lgica y formal del razonamiento derrotable no
significa propiamente una dificultad, aunque pueda generar un problema acerca del
carcter deductivo de las lgicas aptas para tal representacin, ya que no satisfacen el
principio de monotonicidad, que constituye unos de los elementos estructurales de los
sistemas deductivos en la concepcin de Tarski23. Existen diferentes formas de construccin de lgicas derrotables. La idea general detrs de esas construcciones es que
de alguna forma las inferencias son realizadas sobre la base de presupuestos implcitos,
que pueden ser derrotadas por nuevas informaciones24.
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, 1977, y Laws Empire, HUP, 1986.
R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der
juristischen Begrndung, Suhrkamp, 1983, pp.234-235.
23
A. Tarski, Fundamental Concepts of the methodology of the deductive sciences, en J. Corcsoran
(ed.), Logic, Semantics, Metamathematics, Hackett Publishing Co, 1983. Alchourrn tambin ofrece un anlisis interesante de la inadecuacin filosfica de las lgicas no-monotnicas y su incompatibilidad con la regla de
modus ponens en C. Alchourrn, Philosophical foundations of Deontic Logic and the Logic of Defeasible
Conditionals, en J.-J. Ch. Meyer y J.R. Wieringa (eds.), Deontic Logic in Computer Science: Normative System Specification, John Wiley & Sons, 1993, pp.43-84 (analizo esta discusin de Alchourrn en Why was
Alchourrn afraid of snakes?, Anlisis Filosfico, XXVI, nm.1, 2006, pp.62-92).
24
Una primera forma de construccin surgi con Reiter (R. Reiter, Alogic for default reasoning. Artificial Intelligence, 13, 1980, pp.81-132. 1980) en la dcada de los ochenta. La relacin de consecuencia es dada
por reglas de inferencia (defaults) que son aplicadas sin que generen inconsistencias a partir de un conjunto
inicial de enunciados. Dado que el orden de aplicacin de los defaults puede alterar las conclusiones (y las inconsistencias) generadas, el conjunto de consecuencias es definido a partir de la interseccin de una seleccin
de extensiones posibles del conjunto de enunciados por defaults. Nuevas premisas en el conjunto base tambin
alteran las consecuencias generadas y las extensiones posibles de forma tal que conclusiones anteriormente
derivadas pueden perderse.
Una segunda lnea, trazada por Kraus, Lehmann y Magidor (Kraus, Lehman y Magidor, Nonmonotonic Reasoning, preferential models and cumulative logics, Artificial Intelligence, 44, 1990, pp.167-207), es
construida semnticamente por medio de restricciones del conjunto de valoraciones que son modelos de las
21
22

[Link] 237

8/6/10 [Link]

 238

Juliano S. A. Maranho

Una representacin bastante prxima y adecuada de la derrotabilidad dentro de

un proceso de interaccin (dialctica) entre argumentos a favor y en contra de una
determinada solucin normativa es dada por las llamadas lgicas de la argumentacin
derrotable (logics of defeasible argumentation). Esas lgicas fueron introducidas en el
final de la dcada de los ochenta por Pollock25 y rpidamente dominaron las principales corrientes, a partir de la dcada de los noventa, en el mbito de la inteligencia
artificial y el Derecho 26. Existen ahora diversos sistemas de argumentacin. Como
mostraron Bondarenko, Dung, Kowalski y Toni27 es posible construir una relacin
abstracta de consecuencias no-monotnicas tomando la nocin de argumento como
elemento primitivo y definiendo a partir de l las relaciones de conflicto y derrotabilidad (preferencia entre argumentos conflictivos) y sobre esta base se define el status de
argumentos como justificados, plausibles (defendibles) o derrotados. No viene al caso
exponer diferentes sistemas, pero es fcil advertir que es posible construir diferentes
lgicas de argumentacin a partir de la especificacin de la estructura del argumento,
i.e. como una deduccin (en determinada lgica) de un enunciado a partir de un subdominio (consistente) de un dominio (posiblemente y preferiblemente inconsistente)
de reglas y proposiciones.
De este modo, con las lgicas de la argumentacin, para cada tesis (enunciado) se
identifica, en el dominio considerado, argumentos pro (que derivan tal enunciado o
premisas que componen una demostracin de ese enunciado) y contra (que derivan la
negacin del enunciado o la negacin de una premisa que compone la demostracin
de ese enunciado) que interactan y prevalecen o sucumben a partir de las relaciones
de preferencia establecidas entre reglas (usadas en los argumentos y subargumentos).
En el modelo de Prakken y Sartor, las mismas relaciones de preferencia pueden ser
derrotables y, por consiguiente, sujetas a argumentacin28.
premisas. La relacin de consecuencia no es definida a partir de todos los modelos de las premisas (o de todos
los mundos posibles en los cuales ellas son verdaderas , usndose semnticas de Kripke), tal como se hace en
lgica clsica, sino ms bien una subclase de modelos llamados de modelos ms normales o preferenciales.
Con la introduccin de nuevas premisas, se alteran los modelos preferenciales o ms normales en los cuales
la verdad de las premisas es controlada, de forma que se alteran las derivaciones anteriormente vlidas.
Una tercera lnea de construccin surgi de las tentativas de hacer un mapa de lgicas no montnicas
como lgicas de revisin de creencias. En esa construccin, la relacin de consecuencia es definida considerandose un conjunto de enunciados adicionales (presupuestos o expectativas) que debe ser consistente con el
conjunto de premisas. En caso de que no haya consistencia, se procede a una contraccin del conjunto de presupuestos y la inferencia pasa a ser hecha entonces sobre la base de algn subconjunto maximal del conjunto
original de presupuestos que sea consistente con el conjunto de premisas. En la medida en que el conjunto de
presupuesto se reduzca se pierden las conclusiones que anteriormente se derivaban. Para una introduccin a
los diferentes abordajes, vid. (G. Brewka, J. Dix y K. Konolige, Nonmonotonic Reasoning: an overview, CSLI
Lecture Notes, 1997) y una coleccin de surveys, vid. (D. Gabbay, C.J. Hogger y J.A. Robinson, Handbook of Logic in Artificial Intelligence and Logic Programming, vol.3, Nonmonotonic Reasoning and Uncertain
Reasoning, Oxford, Clarendon Press, 1994). Una presentacin ms reciente, bastante clara y completa de las
principales construcciones puede encontrarse en Makinson (D. Makinson, Bridges from Classical to NonMonotonic Logic, Kings College, 2005).
25
J. L. Pollock, Defeasible Reasoning. Cognitive Science, 11, 1987, pp.481-518.
26
Para una excelente introduccin, ver (H. Prakken y G. Vreeswijk, Logics for Defeasible Argumentation, en D. Gabbay y F. Guenthner (eds.), Handbook of Philosophical Logic, 2. ed., vol. 4, Dordrecht,
Kluwer, 2002, pp.218-319).
27
A. Bondarenko, P.M. Dung, R.A. Kowalski y F. Toni, An abstract argumentation theoretic approach to default reasoning, Artificial Intelligence, 93, 1967, pp.63-101.
28
H. Prakken y G. Sartor, Argument based extended logic programming with defeasible priorities,
Journal of Applied Non-Classical Logics, 7, 1997, pp.25-75.

[Link] 238

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

239

Esos sistemas pueden ser construidos por medio de una definicin semntica, o
casi semntica, del conjunto de argumentos justificados dentro de un dominio de argumentos y preferencias entre argumentos, que se asemeja a un modelo de ponderacin,
o incluso, a partir de un protocolo o juego con reglas de interaccin entre el proponente y el oponente en un conflicto de argumentos, lo que se aproxima al modelo de
argumentacin crtica.
2.4.Conflicto entre generaciones
De este modo, la pregunta de la introduccin acerca de las promesas de la lgica
para el Derecho gana una perspectiva histrica. Es curioso que cada nueva generacin
rechace a la generacin anterior. Eso ocurri con el rechazo del positivismo al fundamento epistemolgico de la lgica material o mtodo de interpretacin de la
dogmtica alemana29, en gran medida por sus compromisos metodolgicos y tambin
por la circunscripcin de la lgica a la deduccin.
Lo mismo ocurre con los proponentes de las lgicas de la argumentacin y los tericos del Derecho que cuestionan la adecuacin de la representacin del razonamiento
jurdico por la derivacin monotnica de consecuencias a partir de reglas, aunque sean
complementadas por las tcnicas de revisin de los sistemas normativos. As, por ejemplo, Prakken argumenta contra los modelos de razonamiento jurdico argumentativo
con base en tcnicas de restauracin de consistencia (revisin) del conjunto de reglas
y contra el uso de condicionales que satisfacen la contraposicin, descartando, de ese
modo, la lgica dentica clsica30. Su punto principal es que las tcnicas de revisin,
que comparan conjuntos de reglas no pueden dar cuenta de la naturaleza paso a paso
(step by step nature) de los procesos de argumentacin, en los que los sub-argumentos
comparados antes y de manera separada para que se llegue a una definicin sobre cul
argumento completo debe prevalecer. Tambin Peczenik cree que la representacin
del proceso de ponderacin, esencial para el Derecho, no puede ser llevada a cabo
por un sistema de reglas conjuntamente con el enfoque de revisin de creencias de
Alchourrn y Makinson. Para Peczenik es esencial que el sistema lgica caracterice
el descarte de una regla para un caso, pero que, al mismo tiempo, permita su reaplicacin en casos en los que su peso se modifica, lo que no sera posible en el modelo
AGM de revisin, slo aplicable al proceso de derogacin en el que la regla derrotada
es eliminada del sistema31.
Feliz o infelizmente, el enfrentamiento con las generaciones pasadas parece un
rasgo necesario del hombre, que lo motiva a emprender innovaciones. Sin embargo,
pasado algn tiempo, vale la pena mirar atrs. A mi modo de ver, esto es lo que provoca la insatisfaccin de Haack. Ella no parece creer en una representacin formal de
aquella lgica material. Pero, no ser que con las tcnicas formales actualmente dis29
H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke, 1960; trad. J. Baptista Machado, Teoria Pura
do Direito, Coimbra, Armenio Amado, [Link], 1984, y A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens and
Sons, 1958; trad. G.R. Carri, Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, [Link], 1994.
30
H. Prakken, Logical Tools for Modelling Legal Argument: a study of defeasible reasoning in law, Dordrecht, Kluwer, en especial el [Link], 1997.
31
A. Peczenik, Jumps and Logic in the Law, Artificial Intelligence and Law, 4, 1996, pp.297-329.

[Link] 239

8/6/10 [Link]

 240

Juliano S. A. Maranho

ponibles es posible llegar ms cerca de ella, para representar formalmente los patrones
de racionalidad que la sustentan?
En verdad, ni la segunda ni la tercera generacin satisfacen integralmente esa expectativa. Si la primera no se propone representar la actividad de interpretacin, la
ltima se limita a representar el proceso de argumentacin a partir de un dominio ya
dado de reglas y proposiciones fcticas (aun cuando las reglas disputadas sean tomadas
como diferentes interpretaciones de un mismo conjunto de reglas). Al igual que en
sofisticaciones posteriores, que se desarrollan en la representacin del razonamiento
basado en casos en los que se relacionan reglas con los valores que ellas promueven
y que discutir ms adelante el dominio de valores y su orden ya es conocido de
antemano. Sin embargo, una de las habilidades del jurista es justamente revelar nuevos valores y relaciones entre reglas y valores en la interpretacin de un caso, actual
o hipottico, capaces de solucionar adecuadamente el caso en cuestin, y de explicar
los precedentes. Este proceso de bsqueda racional de nuevas reglas, en el que aun la
dinmica de alteracin de ese dominio de reglas y valores, en funcin de la interpretacin, aguarda todava una representacin adecuada. Pero no es un despropsito creer
que los avances, tanto en el rea del razonamiento abductivo y la revisin de creencias,
pueden superar esas limitaciones.
En primer lugar, intentar delinear una propuesta de reconciliacin, en el mbito
de la lgica, entre la segunda y la tercera generacin. Luego, intentar indicar caminos
para que ambas miren hacia un lugar del pasado, i.e. para el esfuerzo de la dogmtica
alemana en describir una lgica material para la actividad de interpretacin.
3.Haciendo las paces
No refutar aqu en detalle los argumentos de la tercera generacin en contra de
la segunda acerca de la inadecuacin o insuficiencia de sus mtodos. Ms bien, dar
una idea de cmo ambas pueden interpretarse como representaciones de dominios o
aspectos complementarios y no incompatibles del razonamiento jurdico, tal vez con
una perspectiva ms ambiciosa para la segunda generacin.
3.1.Dos aspectos de un mismo razonamiento
No todo es rechazado por la tercera generacin. Como ya vimos, argumentos conflictivos son deducciones con base en una determinada lgica. La justificacin de cada
argumento puede ser tomada como una deduccin a partir de un sub-sistema de reglas. Hay, por tanto, un momento deductivo.
El problema es que ese sub-sistema coexistir con otros, en virtud de alguna evalua
cin de los argumentos generados por tales sub-sistemas consistentes para la identificacin de lo que prevalece para un caso concreto determinado (dado por una determinada descripcin de los hechos del caso). Un detalle importante es que las lgicas de la
argumentacin representan una dialctica entre argumentos en un esfuerzo de identificacin de una solucin para una determinada descripcin de un caso individual.

[Link] 240

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

241

Un ejemplo puede ayudarnos. Usar una versin enriquecida del ejemplo de Aly Bulygin en Normative Systems, que nos ayudar a ver los aspectos que
precisasn desarrollarse en el modelo de representacin.
chourrn

Carlos vende a Pablo un inmueble de propiedad de Eugenio. Eugenio pretende

reivindicar el inmueble de Pablo. La regla vigente (R1) determina que Pablo tiene el
derecho de retener el inmueble si, y slo si, lo adquiri de buena fe a ttulo oneroso. El
sistema de normas formuladas es completo y consistente, con dos propiedades relevantes. En las lgicas de la argumentacin podemos representar las controversias sobre la
buena fe o la onerosidad del ttulo, pero supongamos que el argumento de que Pablo
cumple los requisitos legales para retener el inmueble. Entonces, se sigue la conclusin
de que debe retenerlo (argumento A1 con base en R1). Pero, lo que nos interesa son
las discrepancias sobre las reglas aplicables. Supongamos, entonces, que en el dominio
de las reglas y las proposiciones hay proposiciones que dicen que mientras Eugenio
es pobre y necesita explotar el inmueble para su sustento, Pablo es rico y no pretende
explotarlo. Tambin hay una regla (R2) determinando que si el propietario es pobre
y usa el inmueble para su sustento, entonces el adquirente debe restituirlo (podemos
imaginar que esa regla surge de una interpretacin del principio constitucional de la
funcin social de la propiedad). Supongamos, por fin, que el dominio contiene una
relacin de preferencia estipulando que la regla de funcin social prevalece sobre la regla de restitucin en caso de titulo oneroso y buena fe (y es posible todava sofisticar el
sistema sujetando las relaciones de preferencia tambin a la argumentacin)32. En ese
caso, el segundo argumento (A2 con base en R2) estar justificado y el primero queda
con el status de derrotado (overruled).
sta puede ser una representacin adecuada del proceso de ponderacin de argumentos que desarrolla, por ejemplo, un juez al deliberar sobre la prevalencia de la
seguridad contractual frente a la propiedad privada o, por otro lado, la prevalencia de
la propiedad en su funcin social sobre la seguridad contractual, para reconocer en el
caso concreto de Eugenio y Pablo, el derecho de Eugenio de continuar con su tierra
(ntese, sin embargo, que la relacin entre las reglas y esos valores subyacentes a las
reglas no aparecen, en general, en la mayora de las lgicas de la argumentacin, en las
que la valoracin es representada por una relacin de preferencia entre reglas).
Vamos a asumir, entonces, que tales discrepancias y valoraciones estn presentes
en la decisin de un caso por parte de un juez. Pero, si las decisiones o conclusiones
jurdicas estn fundamentadas, entonces deben ser universalizables. Es decir, dada una
determinada solucin jurdica (obligatoria, prohibida, permitida) referida a un tipo de
accin, tenindose en cuenta las circunstancias relevantes especficas, esa misma solucin debera ser aplicada a todos los casos en los cuales est involucrado el mismo tipo
de accin en presencia de las mismas circunstancias33. En caso en que el agente no est
32
H. Prakken y G. Sartor, Argument based extended logic programming with defeasible priorities,
Journal of Applied Non-Classical Logics, 7, 1997, pp.25-75.
33
No quiero entrar aqu en la discusin entre universalistas y particularistas en lo que se refiere a los juicios morales o jurdicos (ver al respecto la rica discusin trabada en el volumen Razones y Normas, editado
por J.L. Rodrguez, de la revista Discusiones, aoIV, nm.5). Slo quiero sealar que al menos la pretensin
de universalidad debe estar presente para aquel que argumenta, aun cuando de hecho en una apreciacin externa lleguemos a la conclusin de que la universalizacin no es posible. El mismo Alexy, que es considerado
como particularista, toma en general la pretensin de universalizacin como una de las reglas del discurso

[Link] 241

8/6/10 [Link]

 242

Juliano S. A. Maranho

dispuesto a generalizar su decisin, entonces hay algn problema con sus fundamentos, dado que la accin y las circunstancias consideradas relevantes son exactamente
las mismas (a menos que aparezcan nuevas condiciones relevantes, y en ese caso habr
una nueva decisin, tambin universalizable).
Esto significa que, sea cual sea la justificacin de la decisin, ella se basa exclusivamente en normas jurdicas explcitas, o si tales normas fuesen derrotadas por principios morales o consideraciones ligadas a polticas pblicas, es posible abstraer una
determinada regla para la accin en las circunstancias consideradas relevantes para ese
tipo de casos. O sea, si las lgicas de la argumentacin permiten representar cmo se
justifican las decisiones a partir de una misma base de reglas y descripciones de hechos
controvertidos, entonces con la identificacin de una tesis justificada aparece la pregunta: finalmente, cul es la regla aplicada?
En el ejemplo, la decisin del juez puede llevar a la formulacin de una nueva regla
(R1), segn la cual si el adquirente es de buena fe y a ttulo oneroso, pero el propietario es pobre y usa el inmueble para su sustento, entonces debe restituirlo.
Y cuando estamos dispuestos a afirmar una regla jurdica, i.e. que si se presentan
tales o cules condiciones, entonces la accin en cuestin es obligatoria, tambin debemos estar dispuestos a afirmar que, si esas condiciones estuviesen ausentes, entonces la
solucin sera diferente. En caso contrario, las condiciones seleccionadas, que forman
parte del fundamento de la decisin, no seran relevantes y la decisin sera arbitraria
(en el ejemplo, si el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso y si el propietario no es
pobre o no usa el inmueble para el sustento, entonces puede retener la propiedad). Por
tanto, cuando generalizamos una regla jurdica, estamos, en verdad, generalizando un
determinado sistema de reglas que ofrecen soluciones interrelacionadas para diferentes casos relevantes en determinada situacin de conflicto.
Volvamos a la pregunta: Cul regla? Ciertamente, en la respuesta se usar alguna
forma de revisin del sistema normativo. Todo indica que tal dimensin puede ser representada por las tcnicas lgicas de revisin de creencias, en la lnea de AGM.
3.2.Lgicas de excepcin versus lgicas de calificacin
La ruta en direccin de los modelos de revisin debe enfrentar la objecin de Pec-

zenik, segn la cual tales tcnicas no sirven dado que solamente representan el proceso

de derogacin de normas del sistema. Para Peczenik, en casos de ponderacin una

regla prevalece sobre otra, pero esta ltima no puede ser derogada ya que podr ser
usada en otros casos. Por ejemplo, en otro caso en el que el propietario no es pobre o
en el que no hay informacin sobre ello, R1 puede ser aplicada y, por tanto, no puede
ser derogada del sistema.

El primer error de Peczenik es que la idealizacin del cambio no es tan brutal en

el sentido de derogar R1. Por el contrario, ella permanece en el sistema, aunque con
prctico racional, con la siguiente formulacin: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto X tiene
que estar preparado para aplicar tambin F a cualquier otro objeto que sea semejante a X en todos los aspectos
relevantes (R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie
der juristischen Begrndung, Suhrkamp, 1983, pp.234-235).

[Link] 242

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

243

nuevas calificaciones. Y con nuevas calificaciones no slo para el caso en que est presente la nueva propiedad relevante de ser propietario pobre, i.e. R1, sino tambin en
el caso complementario en el que esa propiedad est ausente, y se mantienen las otras
propiedades relevantes. Lo que se propone solamente es que el sistema normativo pase
a tener un universo de casos ms fino, que sea un sistema ms refinado, de tal forma
que solucione casos con la presencia o ausencia de nuevas propiedades consideradas
relevantes, en funcin de la aplicacin de otros parmetros normativos.
El segundo error de Peczenik est en la afirmacin de que las tcnicas de revisin
de creencias no sirven para dar cuenta de esta modificacin. Esto es falso y, para usar un
argumento religioso, ya est escrito en la profeca de I. Levi de que cualquier alteracin
de nuestro estado epistmico puede ser reducido a una combinacin de operaciones
primarias de contraccin y expansin (commensurability thesis)34. La lgica de las
condiciones contribuyentes de Alchourrn y los operadores de refinamiento son modelos de calificacin de creencias o reglas que satisfacen la tesis de conmensurabilidad.
La lgica de las condiciones contribuyentes fue defendida por Alchourrn en su
cruzada contra las lgicas no-monotnicas. Para Alchourrn, la nocin de derrotabilidad sera mejor representada por una alteracin de premisas y no por el debilitamiento
de la relacin de consecuencia, principalmente con lgicas que arrojen sospechas sobre
el principio de modus ponens. La solucin dada por Alchourrn sera, entonces, la
construccin de condicionales cuyos antecedentes seran apenas condiciones contribuyentes (condiciones necesarias para una condicin suficiente), pero no suficientes para la
conclusin. Sin entrar en detalles tcnicos35, a contribuye para b si b es derivado clsicamente a partir de a en conjuncin con los presupuestos implcitos K consistentes con el
antecedente, i.e. bCn(K*a), en el que Cn es el operador de consecuencia clsica y * es
un operador de revisin en el sentido de AGM. Alchourrn internaliza la relacin de
consecuencia en el lenguaje objeto representando el condicional por medio de la implicacin estricta, asociando una funcin de revisin f, o sea ab=(fab), en el que
es el operador modal necesario de S536. As, el condicional construido es derrotable,
ya que ampliando el antecedente la teora K puede contraerse y ya no derivar ms b. Por
ejemplo, a puede representar que el adquirente es de buena fe y a ttulo oneroso y en K
podra estar una proposicin c de que el propietario no es pobre. Puede ocurrir, por
tanto, que ab, pero no valer que acb. La regla, entonces, una vez que se hacen explcitos sus presupuestos sera acb. O sea, en el modelo de Alchourrn, nuevas
propiedades relevantes capaces de derrotar una regla del sistema pueden ser representadas por la exposicin de los presupuestos implcitos del antecedente de esa regla, lo que
puede hacerse con un operador de revisin en el antecedente de la regla derrotada.
Otra manera de representar el proceso de calificacin de normas, aunque con un
operador sobre el sistema de reglas (y no sobre el antecedente de una regla), es el que
proporcionan las lgicas del refinamiento37. La idea es muy simple: frente a una inconI. Levi, The Fixation of Belief and Its Undoing: Changing Beliefs Through Enquiry, CUP, 1991.
Para un anlisis ms detallado de la construccin de Alchourrn y de sus motivaciones, ver J. Maranho, Why was Alchourrn afraid of snakes?, Anlisis Filosfico, [Link]., pp.62-92.
36
B. F. Chellas, Modal Logic: an Introduction, Cambridge, 1980.
37
Una presentacin completa de las lgicas del refinamiento interno y global tanto para conjuntos de
enunciados lgicamente cerrados o conjuntos arbitrarios de enunciados se encuentra en: J. Maranho, Re34
35

[Link] 243

8/6/10 [Link]

 244

Juliano S. A. Maranho

sistencia, en vez de suprimir informaciones o normas, los agentes pueden mantener

ambas ya que debilitan por lo menos una de ellas. Una manera de hacerlo, que puede
representarse sintcticamente, es sujetar uno de los enunciados a una condicin adicional. Para ello, se utiliza una funcin condicional h en el lenguaje, que tiene la funcin
de seleccionar la condicin relevante en el que la informacin (o norma) original deja
de valer (condicin refutadora). Luego, se define la operacin de refinamiento interna al
sistema A como una contraccin AGM en el que el enunciado contrado b es calificado
por la condicin refutadora seleccionada h(b), i.e. A#b=Ah(b) b, en el que es
el operador de contraccin AGM. La implicacin utilizada en el lenguaje objeto puede ser cualquiera que satisfaga las condiciones (i) ba Cn(a); y (ii) aCn(ba,
ba), que son condiciones satisfechas, por ejemplo, por la implicacin material y por
la implicacin estricta usadas por Alchourrn para la construccin de las condiciones
contribuyentes. Como resultado se obtiene que, en ausencia de la condicin refutadora,
vale la creencia (norma) original, i.e. h(b) bA#b. Adems, en la operacin de
refinamiento global (denotado por), cuando est presente la condicin refutadora, se
obtiene para el caso la creencia o consecuencia normativa opuesta, h(b)bAb.
El operador puede ser generalizado para bases de creencias que no estn necesariamente cerradas por las consecuencias lgicas. Usando la terminologa de Normative Systems,
el operador de refinamiento global sobre los sistemas normativos modela la transicin
de un sistema de un universo de casos menos finos hacia un universo de casos ms fino,
preservando la completitud y consistencia y alterando el sistema el mnimo necesario
para incluir la nueva propiedad relevante, con sus consecuencias mutuamente incompatibles en los casos de ausencia o presencia de esa propiedad.
Es posible, entonces, distinguir entre, por una parte, las lgicas de las excepciones,
que son lgicas de la argumentacin en las que la conclusin de un argumento fundado
en reglas puede ser preterido en determinado caso considerado excepcional, a partir
de una comparacin paso a paso de las reglas presentes en los argumentos en conflicto
y, por otra parte, las lgicas de calificacin, en las que las reglas tienen sus condiciones
de aplicacin ms calificadas.
Es posible vincular cada relacin de preferencia entre reglas que determinan el
resultado de una ponderacin a una calificacin en la regla por medio del operador
de refinamiento. De forma simplificada, para cada ponderacin de argumentos que
contienen dos reglas potencialmente conflictivas R1=ab y R2=cb, junto a
una relacin de preferencia en la que R2>R1, se tiene que la funcin condicional de
refinamiento h es tal que h(ab)=c, o sea la condicin de regla vencedora ser la
condicin refutadora usada por el operador de refinamiento de forma que resultara
un sistema ms refinado (como acb y acb) consistente.
Aqu se ve tambin que el argumento de Prakken contra las lgicas de la revisin
de creencias no impide la reconciliacin. Una comparacin paso a paso se vincula al
razonamiento jurdico desarrollado en la confrontacin de argumentos a favor y en
contra de una determinada solucin. Para la pregunta acerca de cul es la regla general
que explica la solucin adoptada en el caso en cuestin, en conjunto con las soluciones
fining Beliefs, en J.-Y. Bziau y A. Costa-Leite (eds.), Perspectives on Universal Logic, Monza, Polimetrica,
2007, pp.335-349.

[Link] 244

8/6/10 [Link]

La lgica en el Derecho: grandes expectativas y algunas desilusiones

245

adoptadas en casos no excepcionales, no entra en juego el proceso de evaluacin de los

argumentos, sino el argumento vencedor o la solucin vencedora para las condiciones
relevantes, forma una regla nueva ms calificada, de forma que el sistema de soluciones
pasa a ser ms fino. Es ste ltimo aspecto del razonamiento normativo que las lgicas
de calificacin quieren capturar.
No sostengo aqu, como las lgicas de calificacin, que las reglas deban tener todas
sus condiciones de aplicacin calificadas, lo que obviamente sera una tarea imposible.
Tampoco se presupone que en todos los casos eso es posible (se puede recurrir a la
derogacin cuando no hubiese posibilidad de lograr compatibilidad entre dos reglas
o principios). Slo afirma que las reglas tienen condiciones de aplicacin calificables.
Tampoco se defiende la idea de que las reglas deberan siempre ser calificadas cuando
surja un argumento conflictivo con la solucin indicada por el sistema. El modelo lgico no se compromete con esa decisin. Si debe prevalecer la regla sin modificacin
o si debe ser calificada sobre la base de un argumento, es una materia de decisin del
interprete, justificada o no. Esa dinmica de selecciones del intrprete se debe situar
entre dos extremos. Un extremo es el modelo atrincherado en el que ninguna regla
es calificada, que sera inadecuado ya que las justificaciones morales o polticas de la
regla no tendran ninguna relevancia en su aplicacin. El otro extremo es el modelo
all things considered, en el que todas las justificaciones morales o polticas de la regla
son necesariamente consideradas para definir los casos relevantes para su aplicacin,
y tambin resulta inadecuado ya que las reglas, en ese modelo no haran diferencia
prctica ya que no ofrecen una razn independiente (de sus justificaciones) para la
solucin del caso38.
El empleo de las lgicas de la calificacin significa que no precisamos de las lgicas de la argumentacin? Es evidente que no. Las lgicas de la argumentacin parecen ms prximas del proceso dialctico de oposicin de argumentos presentes en la
deliberacin. Las lgicas de la calificacin representan la forma por la que las teoras
interpretativas del ordenamiento son alteradas, con la solucin de conflictos potenciales y con la introduccin de nuevas propiedades relevantes no previstas explcitamente
en el ordenamiento.
Las lgicas de la argumentacin apuntan hacia una posible sofisticacin en la nocin de sistema y en la dinmica de las revisiones. Las lgicas de revisin usuales, al
igual que el refinamiento en la lnea AGM, no contienen ningn elemento que pueda
reflejar las razones por las que algunas proposiciones, en lugar de otras, resultan aceptadas en la dinmica de revisin. Tales lgicas, usualmente, no toman el conjunto de
proposiciones o normas de forma estructurada por argumentos.
Esta carencia puede ser superada si combinamos las lgicas de la argumentacin
con las lgicas de revisin de creencias de forma tal de trabajar con un conjunto de
creencias factuales o normativas cuya aceptacin ya estuviese fundamentada por argumentos.
Una primera idea en este sentido fue presentada por Wassermann e Carbogim.
En una primera construccin dirigida a la representacin de procesos de revisin de
38
Sobre la oposicin entre esos modelos de decision, ver F. Schauer, Playing by the Rules: a Philosophical
Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford, Clarendon, 1998.

[Link] 245

8/6/10 [Link]

 246

Juliano S. A. Maranho

agentes con recursos limitados (de memoria, capacidad de inferencia e informaciones),

Wasserman separa la base de creencias o normas (si no son lgicamente cerradas) en
creencias activas y creencias que no son activas. Por cierto, cuando buscamos solucionar un caso no utilizamos todas las normas del ordenamiento, que puede tener reglas
en conflicto. Ms bien, cuando analizamos el caso, actual o hipottico, el conjunto de
reglas y datos activados para solucionarlos tiene que ser consistente y fundamentado,
y los mecanismos de revisin pueden ser localmente aplicados para ese conjunto de
creencias relevantes39. As, una forma de combinar sera permitir en la base no-activa
la existencia de parmetros y proposiciones que forman argumentos incompatibles y
que, dentro de una lgica de argumentacin, pueden resultar en una tesis justificada40