EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD1

por Mariano Cneo Libarona

1. Introduccin

1) Su importancia

El principio de culpabilidad, reconocido con el adagio

latino nullum crimen sine culpa, es un pilar fundamental de todo Estado de Derecho, que
sin duda representa un lmite infranqueable a la potestad punitiva del Estado.

En efecto, como afirma el profesor Yacobucci, el Derecho

Penal de nuestro tiempo ubic al principio de culpabilidad como uno de los pilares de
legitimacin del ius puniendi. Esto es, como una de las reglas de encauzamiento,
realizacin y limitacin de la potestad punitiva del Estado y por eso puede ser definido
como principio fundamental.

Es tal su importancia en un Estado de Derecho que sin su

reconocimiento no es posible legitimar en estos das la legislacin penal2.

Este artculo forma parte del libro del autor sobre Procedimiento Penal. Garantas Constitucionales en un
Estado de Derecho, captulo IV, p. 141, publicado por la Editorial La Ley a fines de 2012.
2

Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, p. 296, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002.

Sobre ello, Rusconi destaca que la idea, absolutamente

trascendente, de que no hay crimen sin culpa, ha estado ligada a los cimientos ideolgicos
del derecho penal liberal3.

2) Su alcance y contenido

Pues bien, cabe aclarar que el trmino culpabilidad es

empleado en el Derecho Penal con diferentes contenidos. Por un lado, se refiere al
conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien por el hecho que motiva la
imputacin, la condena y la consecuente pena; as, afecta a todos los requisitos o
elementos del concepto de delito y resulta una garanta para el hombre porque representa
un lmite al ius puniendi. ste es un concepto amplio que concierne al desarrollo que nos
convoca.

Por otro, alude slo a una parte de los presupuestos del

delito, concretamente a los que establecen la posibilidad de atribuir un hecho tpico y
antijurdico a su autor. Como vemos, este aspecto es ms limitado y concierne slo a una
categora o a uno de los elementos o requisitos del delito. Y por ello, teniendo en cuenta
esta ambigedad de conceptos, algunos autores, al analizar la teora del delito, prefieren
referirse a responsabilidad, reprochabilidad, imputacin individual o imputacin
subjetiva.

El concepto de culpabilidad que aqu analizamos no es el

empleado en este ltimo sentido como categora o elemento dentro de la teora del delito
3

Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte General, p. 59, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.

que en nuestros das se refiere a capacidad de culpabilidad (imputabilidad), conocimiento

de la antijuridicidad y a la exigibilidad de la conducta conforme al Derecho4.

3) Concepto

Ello expuesto, ingresando al tema que nos convoca,

podemos afirmar que este principio establece que slo puede perseguirse y castigarse
penalmente a quien intervino en la comisin de un delito por un hecho propio, con dolo o
culpa, y con una motivacin racional normal. Asimismo, determina que la culpabilidad es
un presupuesto y un lmite de la pena, es decir, la gravedad de la pena que se aplique al
agente debe ser equivalente a su culpabilidad.

Sin duda alguna, el principio de culpabilidad constituye un

lmite indispensable al poder punitivo estatal no slo para evitar cualquier castigo
motivado en hechos de otros, en una responsabilidad puramente objetiva o basada
exclusivamente en las caractersticas personales del autor, sino tambin para no
sobrepasar la medida o grado del injusto cometido.

Por ello, el principio de culpabilidad limita el Derecho

Penal a los hechos propios cometidos por un ser racional culpablemente (con dolo o
culpa), y establece el marco justo preciso y equitativo de la pena.

Sobre ello, ampliamente, Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 312 y
sigtes.

En palabras de la Corte, el principio de culpabilidad

establece que la pena criminal nicamente puede basarse en la constatacin de que al
autor cabe reprocharle personalmente su hecho5.

La esencia de la culpabilidad no radica en un defecto del

carcter, adquirido culpablemente por el modo de vida que se ha llevado (culpabilidad
por el modo de vida), sino en que el autor ha cedido a la tentacin en la situacin
concreta, ha cometido un delito y de esa forma se ha hecho culpable por su actuacin
(culpabilidad por el hecho).

Por lo dems, en el sistema de imputacin penal que nos

rige, no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista imputacin
objetiva y subjetiva (dolo y culpa). Esta exigencia deriva precisamente del principio de
culpabilidad por el cual una pena no puede imponerse al autor por la sola aparicin de un
resultado lesivo sino nicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como
producido por l.

Asimismo, del principio de culpabilidad se infiere, de un

lado, que la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien acta sin ella no
puede ser castigado (exclusin de la responsabilidad por el simple resultado) y de otro,
que la pena tampoco puede superar la medida de la culpabilidad (medicin de la pena
respetando el lmite al mximo de la culpabilidad).

Por ello Roxin, resumiendo lo expuesto, destaca que el

principio de culpabilidad es un lmite del poder sancionador del Estado que apunta a la
5

CS, Fallos: 315:632; 321:2558; 324:3940, entre otros.

subjetivizacin de la responsabilidad, lo cual importa la exclusin de la responsabilidad

objetiva, la vinculacin entre pena y causacin del resultado, la necesaria vinculacin
subjetiva del autor (dolo o imprudencia) como criterio de graduacin de la sancin, la
fundamentacin dogmtica de la pena y regla de medicin de la pena a travs de un
criterio de proporcin.

En esa lnea de pensamiento, Ferrajoli, aunque en otros

trminos, considera que el principio de culpabilidad puede descomponerse en tres
elementos que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de responsabilidad en el
modelo penal garantista: a) la personalidad o suidad de la accin, que designa la
susceptibilidad de adscripcin material del delito a la persona de su autor, esto es, la
relacin de causalidad que vincula recprocamente decisin del reo, accin y resultado
del delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condicin psicofsica
del reo, consistente en su capacidad, en abstracto, de entender y de querer; c) la
intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto, que designa la conciencia y voluntad
del delito concreto y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o culpa, segn la
intencin vaya referida a la accin y al resultado o slo a la accin y no al resultado, no
querido ni previsto aunque s previsible6.

Puede decirse, entonces, que de acuerdo con el principio de

culpabilidad se requiere que la aplicacin de una pena est condicionada por la existencia
de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de
comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situacin
normal para la motivacin del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la
6

Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, p. 490, Ed. Trota, Madrid, 1995.

individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sancin sea

proporcionada al hecho cometido7.

Consecuentemente, sern incompatibles con el principio de

culpabilidad el versare in re illicita, la fundamentacin o agravacin de la pena por el
mero resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado), la
negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin y al error sobre la punibilidad,
la aplicacin de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho
o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que
la ley no exige su cumplimiento. En el momento de la individualizacin de la pena, el
principio de culpabilidad excluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho.

Bacigalupo sostiene que los fundamentos del principio de

culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la
persona y que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la
culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera,
el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por medio
para la realizacin de algn fin, es decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad
de la persona8.

Y as seala el profesor Yacobucci que el principio de

culpabilidad tiene en nuestro tiempo dos misiones fundamentales: una, evitar que los
criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal
7

Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, Toms Salvador, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1980.
8

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, p. 169, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

que justifican la imputacin del ilcito y fundamentan la imposicin de una sancin, y la

otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro de la teora del delito
destruya las exigencias bsicas que constitucionalmente justifican que una persona deba
responder penalmente por su hecho9.

No obstante su reconocida importancia, existen ciertos

adversarios del principio de culpabilidad.

En su momento, los penalistas italianos de la Escuela

Positiva, la inglesa Brbara Wootton o los soviticos Pasukanis y Krylenko concibieron a
la pena como medida de defensa social y negaron la libertad de querer, la intencin del
agente y la imputabilidad de la accin.

En la actualidad, en Alemania, Walter Kargl considera que

el principio de culpabilidad debe ser suprimido porque nadie tiene la libertad que el
principio supone10; Uwe Scheffler lo rechaza desde la perspectiva criminolgica y postula
la defensa social con la aplicacin universal del principio de responsabilidad
objetiva11 y Michael Baurmann lo critica por su indeterminacin semntica y porque
entiende que no sirve para establecer criterios de imputacin relacionados con el hecho ni
con el autor y propone en su reemplazo establecer criterios referidos a la nocividad
social y la motivabilidad del autor12, pero sus postulados han sido rechazados.
9

Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 295.

10

Kargl, Walter, Kritik des Schuldprinzips: Eine rechtssoziologische Studie zum Strafrecht, Publisher,
Campus, 1982.
11

Scheffler, Uwe, Kriminologische Kritik des Schuldstrafrechts, 1985.

12

Baurmann, Michael, Zweckrationalitt und Strafrecht: argumente fr ein tatbezogenes Massnahmerecht,

1987.

2. Antecedentes

El examen preciso sobre las distintas manifestaciones que

presenta el principio de culpabilidad apareci en el siglo XVIII con el debate realizado
sobre la pena13, pero se desarroll con el pensamiento penal ilustrado, especialmente con
Beccaria y su anlisis sobre el fundamento de la pena 14, y, concretamente, en el siglo XIX
con el pensamiento liberal y la idea de que no hay pena sin culpa, la subjetivacin de la
responsabilidad y la consecuente oposicin a los criterios objetivos de reproche penal15.

La aceptacin y desarrollo posterior de este principio lo

llev a colocarse en nuestro tiempo en el centro de los lmites al castigo del Estado.

3. Normativa aplicable

El principio de culpabilidad no se encuentra expresamente

establecido en la Constitucin Nacional, pero se considera que emerge de los principios
de legalidad e inocencia previstos en el artculo 18 de nuestra norma fundamental, en
concordancia con los pactos internacionales, y del principio general de dignidad
humana16, porque exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena
13

Existen menciones en el Derecho romano (ley de Numa Pompilio y en la compilacin justineana), en los
textos escolsticos y en el pensamiento de los telogos juristas espaoles como Alfonso de Castro.
14

Beccaria afirmaba que la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazn; sta no
puede conocerse cuando se trata de seres finitos cmo se podr obtener de ella la norma segn la cual
sanciona los delitos? (Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, 1ra. edicin, trad. J.A. de las Casas,
Ed. FCE, Mxico, 2000).
15

Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 296, con cita de Prez Manzano,
Mercedes, Culpabilidad y prevencin, p. 143, editado por la Universidad Autnoma de Madrid, 1986.
16

1. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn se ha dicho que el principio de

culpabilidad tiene rango constitucional y que su fundamento est en el mismo principio del Estado de

comportndose conforme al Derecho, lo cual guarda estrecha relacin con la seguridad

jurdica porque el ciudadano debe poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el
sentido que dictan las normas jurdicas no va a ser castigado17.

4. Distintas manifestaciones

El

principio

de

culpabilidad

presenta

diferentes

manifestaciones:

1) El principio de la responsabilidad personal o

personalidad de las penas

Por este principio no se puede hacer responsable y castigar

al sujeto por un hecho ajeno. Nadie puede ser penado por el hecho de otro, es decir, por la
conducta punible que realiz otra persona. Slo se puede penar el hecho propio.

Este principio limita la responsabilidad penal. Slo se

puede castigar a quien actu en el hecho punible como autor (o coautor), cmplice,
inductor o encubridor.
Derecho (BVerf GE 20, 323, 331; 25 p. 269, 285; 259 y 57 p. 250; Bayverfgh, NJW 1983 p. 1600 y otros
citados por Gunther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, p. 365, nota 2, Ed. Civitas, Madrid, 1997).
2. El Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que la Constitucin espaola consagra sin duda el
principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho Penal (STC, 150/91, F. J. 4 y
246/91, F. J. 2). Sobre la jurisprudencia del Tribunal, Bacigalupo, Enrique, Principio de culpabilidad y
carcter del autor y pena natural en el Derecho Penal actual, en Teoras actuales en el Derecho Penal, 75
aniversario de Cdigo Penal, p. 131 y sigtes., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
3. En la doctrina, en el mismo sentido, cfr., Jakobs, Gunther ob. cit., p. 365; Mir Puig, Santiago, Derecho
Penal, ob. cit., p. 128; Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Principio de culpabilidad, ob.
cit., p. 131 y Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 293 y otros.
17

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, ob. cit., p. 129, quien aade que se opondran a estas ideas poder
castigar a alguien inocente, por un hecho de otro o por un hecho no querido ni imprudente.

La Corte considera que una condena penal nicamente

puede basarse en la constatacin fehaciente de que al autor cabe reprocharle
personalmente su hecho18 y no el de otro.

Como sostiene con claridad la juez ngela E. Ledesma la

responsabilidad penal es de estricto carcter individual dado que el principio de
culpabilidad por el hecho impide cargar las consecuencias de acciones y omisiones ajenas
como si fueran propias; en otros trminos: las personas slo son responsables por sus
acciones u omisiones19.

En palabras de Alessandro Baratta, el principio de

responsabilidad (imputacin) personal significa que la pena puede ser aplicada
solamente a las personas fsicas autoras de la accin delictiva20.

Se descarta, entonces, la responsabilidad colectiva que en

otros tiempos estableca castigo (venganza de sangre21) para un pueblo, grupo o los
18

1. CS, Fallos: 315:632; 321:2448; 324:3940 y otros.

2. Ya en el caso Frigorfico Armour de La Plata S.A. s/ley 1275 (ley de identificacin de mercaderas) del
09/09/1963, la Corte, aunque bajo el prisma del principio de la defensa en juicio, consider admisible
sustituir la declaracin indagatoria del presidente y los miembros del directorio de la empresa por su
ignorancia total de los hechos sobre los que versa la causa.
3. En la doctrina, en este punto vase Spolansky, Norberto, Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de
las sociedades annimas y la de sus directivos, La Ley 1978-D, p. 231.
19

CNCasacin Penal, sala III, en el caso Cromagnon, vase el comentario de Carlos Enrique Edwards,
La reinvindicacin del principio de culpabilidad en La Ley del 9/5/2011, p. 7.
20

Baratta, Alessandro, Principios del Derecho Penal Mnimo (para una Teora de los Derechos Humanos
como objeto y lmite de la pena), Revista de Doctrina Penal, ao 10, n 37-40, Buenos Aires, 1987, p. 637.
Cabe aclarar que el autor alude a personas fsicas y excluye, por ende, sobre la base de este principio, la
responsabilidad de las personas jurdicas.
21

La reaccin penal era la venganza de la sangre que se impona a los familiares ms prximos,
fundados en motivos de prevencin, que eran desterrados o privados de sus bienes o de ciertos derechos.

10

miembros de una familia por el hecho cometido por uno de ellos (el primitivo Derecho
griego o el Derecho hebreo establecan penas para los hijos y los descendientes del reo
hasta la sptima generacin; en la Edad Media, por ejemplo, en el antiguo Derecho
germnico, se penaba al reo y sus allegados22).

2) El principio de responsabilidad por el hecho propio

Por este principio y en virtud del principio de exterioridad

de las acciones consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, el Derecho
Penal slo castiga los hechos, excluyndose los pensamientos, las actitudes internas, el
carcter, el modo de ser o la personalidad de la persona.

Nuestro Derecho Penal est fundado en la culpabilidad por

el hecho realizado; por eso, nuestro Cdigo Penal y las leyes complementarias establecen
tipos penales que describen conductas (actos tpicos) que se consideran punibles. En
consecuencia, no se admiten delitos que castiguen pensamientos, actos internos, formas
de ser o de conducirse en la vida o caractersticas personales del autor.

Se descarta entonces un Derecho Penal de autor o

peligrosista, el tipo de autor23 o la culpabilidad por el carcter de la persona o por la
conduccin o forma de vida24.
Exista una responsabilidad penal solidaria entre el ofensor y sus parientes.
22

As, por ejemplo, la Sippe germnica.

23

En su momento, los penalistas nacionalsocialistas propusieron que en lugar de castigar un hecho tipo de
conducta (homicidio o hurto), el derecho penal castigue autores tipo de autor (homicidas, ladrones).
Nuestro sistema legal establece tipos penales que describen conductas. Como hemos dicho, no se sancionan
autores ni sus personalidades.
24

En la actualidad representa un riesgo las teoras de la intimidacin preventiva especial que llevada a
cierto punto podra vulnerar los postulados del principio de culpabilidad.

11

El Derecho Penal de hecho, que nos rige por obra del

principio de culpabilidad, castiga a quien realice una accin concreta descripta
tpicamente en la parte especial del Cdigo Penal o en las leyes especiales, y la sancin
representa slo la respuesta al hecho preciso y determinado individual cometido.

No se persigue ni pena la conduccin, modo o forma de

vida del autor. Slo se penan hechos realizados, no una supuesta peligrosidad del autor.
Se descarta, en consecuencia, el Derecho Penal de autor que castiga slo lo que el autor
es, su personalidad y su carcter de asocial sin que se considere si cometi un hecho o
una accin individual punible.

El Derecho Penal de autor se observa en algunas propuestas

formuladas por Franz V. Liszt. l sostena que se deba atender slo a la actitud interna
del agente; as, se deba castigar a la persona sin tener que aguardar la comisin de un
hecho; esto se percibe en su postulado respecto a las sentencias penales indeterminadas
en las que su duracin depende del fin de la pena y de la personalidad del autor. Tambin
est presente el Derecho Penal de autor en la concepcin sintomtica del delito
(formulada por Tesar 1907 y Kollmann 1908), que entenda que no se deba
enjuiciar el hecho sino el interior del autor; en la concepcin caracterolgica de la
culpabilidad (Radbruch y su proyecto de 1922, Eberhardt Schmidt y otros discpulos de
Liszt), que consideraba que deba existir responsabilidad por el carcter, como expresin
de la personalidad del autor; en Erik Wolf (1932), quien propuso sancionar la actitud
interna corrompida; en Edmund Mezger (1938) y su teora de la culpabilidad por la
conduccin de vida (Lebensfhrungsschuld); en Bockelmann (1940) y su propuesta de

12

la culpabilidad por la decisin incorrecta sobre la vida. A su vez, est presente en

Dahm, Schaffstein y otros autores nacionalsocialistas de la escuela de Kiel (1940), cuyas
ideas propiciaban que deba castigarse el ser; en el desvalor de la disposicin interna
sea como violacin a un deber frente al orden tico nacionalsocialista (teora de la
violacin del deber) o como valoracin total de la personalidad del autor (teora del tipo
de autor); en el sujeto nocivo para el pueblo, el delincuente habitual, la maldad del
sujeto por haberse formado libremente una personalidad psquica diferente, que tuvo
recepcin en ese entonces en Alemania con la ley de delincuentes habituales (1933), las
regulaciones de Derecho Penal de Guerra del rgimen nazi y las ordenanzas contra
sujetos nocivos para el pueblo (1939) y contra delincuentes violentos (1939), pero todas
estas ideas ya han sido felizmente superadas25.

Cabe sealar que en nuestro pas existieron manifestaciones

de Derecho Penal de autor, por ejemplo, en los proyectos peligrosistas de 1924, 1926 y
1928; en los edictos de vagancia, embriaguez, etctera, o en las medidas de seguridad que
parten de la teora de la prevencin especial de Liszt, pero estos lineamientos hoy se
rechazan26.

Entonces, por todo lo dicho, que no queden dudas, por el

principio de culpabilidad nuestro Derecho Penal castiga hechos y no autores27.
25

Cfr., ampliamente, Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 176 y sigtes y Derecho Penal liberal o
Derecho Penal autoritario?, Georg Dahm y Friederick Schaffstein, Coleccin El penalista olvidado,
dirigida por Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011.
26

Entendemos que no se presentan esas caractersticas en las figuras que castigan la rufianera, al
proxeneta o la usura porque en estos casos nuestro legislador estableci conductas precisas, ni en los
agravantes habitualidad o alevosa porque se fundan en un mayor disvalor de accin con independencia
de la persona.
27

En esta lnea de pensamiento, el Tribunal Oral Federal N 5 de la Capital Federal, en el caso Diamante
Guillermo Cppola, causa n 330, del 18/10/1999, consider que en este proceso se procedi
exactamente a la inversa de lo que debe ocurrir en un Derecho Penal de acto (lgica derivacin del
principio de exterioridad de las acciones consagrado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional) y no de

13

Afirma Roxin que el principio constitucional de nullum

crimen, nulla pena sine lege favorece ms el desarrollo de un Derecho Penal de hecho
que el de un Derecho Penal de autor, pues las descripciones de acciones y las penas por el
hecho se acomodan ms al principio de precisin o determinacin que unos preceptos
penales que atiendan a un elemento crimingeno permanente en la persona del autor o al
ser-as humano de la persona que hay que castigar y que midan por ese baremo la clase y
la cuanta de la sancin.

As, pues, un ordenamiento jurdico que se base en

principios propios de un Estado de Derecho liberal se inclinar siempre hacia un Derecho
Penal de hecho28.

autor, puesto que, en primer trmino, se seleccion a las personas que iban a ser involucradas y luego se las
investig sin observarse el cumplimiento de la ley procesal. Bueno es notar que la superada concepcin del
Derecho Penal de autor, en cuyos marcos se procesa y pena no por lo que se hace sino por lo que se es, ha
sido reemplazada en nuestra legislacin por el Derecho Penal de acto, de hecho o de accin, en consonancia
con el postulado de respeto por la persona humana, que se desprende de nuestra Constitucin. Surge con
claridad que el constituyente opt por un Derecho Penal de acto, que slo permite perseguir criminalmente
a las personas por lo que hacen y nunca por lo que piensan o por las sospechas no comprobadas que
pudieran despertar en la opinin pblica o en ciertos organismos estatales, acerca de eventuales actividades
relacionadas al delito como tampoco por su condicin moral. Nada de ello puede justificar que alguno de
los integrantes de uno de los poderes del Estado se arrogue la facultad de poner en marcha procedimientos
contrarios a los establecidos por la ley. Por ms abultada, notoria, evidente y copiosa que sea la
informacin con relacin a que una persona estara desarrollando conductas constitutivas de ilcitos
penales, en modo alguno ello justificara adoptar cualquier tipo de medidas restrictivas de su libertad o
invasiva de su mbito privado, si no concurren en la especie indicios objetivos de participacin sustancial
en un delito determinado. La necesidad de aferrarnos a un Derecho Penal de acto como nica forma
compatible con el Estado Constitucional de Derecho, es reconocida tanto por la doctrina nacional como
internacional. El principio de responsabilidad por el hecho, que exige un Derecho Penal del hecho, se
opone a la posibilidad de castigar el carcter o el modo de ser. Enlaza este principio con el de legalidad, y
su exigencia de tipicidad de los delitos: el mandato de determinacin de la ley penal reclama una
descripcin diferenciada de cada conducta delictiva. Ello se neg por el Derecho Penal de autor y la teora
de los tipos de autor que propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio,
el hurto, las falsedades, etc. (tipos de conductas), el Derecho Penal deba castigar al homicida, al ladrn,
al falsificador, etc. (tipos de autor) (Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho Penal. Parte general, ob.
cit., p. 96 y sigtes.).
28

Roxin, Claus. Derecho Penal, ob. cit., p. 177.

14

Los criterios enarbolados por Garfalo (1880) para

sancionar la peligrosidad sin delito, por el simple estado peligroso y su temibilidad,
que apunt a la perversidad constante y activa del delincuente 29; por Ferri (1884), que
centr sus ideas en la personalidad del autor30; por Grispigni (1920), cuyo juicio de
peligrosidad fue fundado en la muy relevante probabilidad de la persona de convertirse
en autor de un delito31; por Florin (1929), quien sostuvo que la peligrosidad es el ttulo
mediante el cual se perfecciona la responsabilidad criminal 32 y, entre nosotros otros, por
Jimnez de Asa (1922) y su estado peligroso33, han sido hoy descartados, en especial,
porque representan un castigo sin acto, sin delito, por el simple modo de ser de una
persona. Estas definiciones sobre peligrosidad carecen de base cientfica, conforman un
juicio de valor subjetivo de carcter arbitrario, no tienen precisin ni lmites y, en
especial, constituyen un grave riesgo para las garantas individuales que el Derecho Penal
tiene precisamente la funcin de tutelar34.

29

Garfalo, Rafael, Di Um criterio positivo della penalit, Ed. Villari, Npoles, 1880, y La Criminologa,
traduccin por Pedro Dorado Montero, Compaa de Impresores y Libreros, Madrid, 1912.
30

Ferri, Enrico, Sociologa Criminal, t. I, p. 80, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 1908.

31

Grispigni, Filippo, La pericolosit criminale e il valore sintomatico del reato, en Scuola Positiva, 1920
y en Introduzione alla Sociologa criminale, Torino, 1928.
32

Florin, Eugenio, Parte General del Derecho Penal, p. 335, La Propagandista, La Habana, 1929.

33

Jimnez de Asa, Luis, El estado peligroso, Ed. Pueyo, Madrid, 1922, quien afirma que lo que interesa
a los penalistas es la nocin del estado peligroso que el delincuente representa para la sociedad. Y aade:
Desde el momento en que este estado se comprueba, existe la necesidad de defender a la comunidad
social, ya sea el acto libre o determinado, ya proceda de un responsable o incapaz. Considera el Maestro
espaol que brill en nuestra tierra que el estado peligroso es la probabilidad de que un individuo cometa o
vuelva a cometer un delito y se determina por la personalidad en sus aspectos antropolgico, psquico y
moral-, la vida anterior al delito o acto de peligro, la conducta posterior y el delito o acto.
34

Sin embargo, en nuestro Cdigo Penal an hoy existen evidencias de criterios de peligrosidad, por
ejemplo, en las medidas de seguridad; en las pautas de mensuracin de las penas segn la mayor o menor
peligrosidad del agente (artculos 40 y 41) o en la pena para el delito imposible que se disminuir en la
mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

15

Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Fermn Ramrez, siguiendo la lnea argumental aqu expuesta,
consider que la invocacin a la peligrosidad constituye claramente una expresin del
ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente
y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio
del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor, que abre la
puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los
bienes jurdico de mayor jerarqua []. En consecuencia, la introduccin en el texto legal
de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los hechos y la
aplicacin de ciertas sanciones compatibles con el principio de legalidad criminal y, por
ende, contrario a la Convencin35.

Nuestra Corte, en cuanto a la peligrosidad, afirm en el

caso Maldonado que la nica va para determinar la pena correspondiente a un hecho
cometido por un nio siguiendo idnticos criterios que los que se utilizan respecto de un
adulto sera prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja
peligrosidad. La concepcin del ser humano que subyace en nuestra Constitucin, tal
como se ha sealado, repudia este concepto, de cuo claramente positivista, francamente
enfrentado a la concepcin de toda la tica tradicional, enraizado en las peores teoras
racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado
sobre el determinismo mecanicista de la poca y, por ende, totalmente incompatible con
el concepto de persona, base de nuestra Constitucin de 1853-1860, en perfecta armona
con el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.

35

CIDH, en el fallo Fermn Ramrez vs. Guatemala, serie C, N 126, sentencia del 20/6/2005.

16

El Alto Tribunal considera entonces que la peligrosidad

como fundamento de la pena slo es admisible cuando se concibe al ser humano como
una cosa ms entre todas las cosas, movido mecnicamente al igual que el resto de los
entes y, por ende, susceptible de ser calificado segn reales o supuestas fallas mecnicas
que colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de
eliminar al sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los
odos de quienes lo leemos despus de las tristes experiencias del siglo XX y nos
percatamos de que, en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al
genocidio36.

Por lo dicho, debe quedar en claro que en un Estado de

Derecho el Estado slo puede actuar frente a un delito y una condena debe
necesariamente reposar en el hecho cometido. Sin la comisin de un delito no puede ser
investigada la personalidad o la supuesta peligrosidad del delincuente. No puede nadie
involucrarse en su vida, irrumpir en la personalidad humana, en sus pensamientos, en sus
actos internos, en sus costumbres o en su forma de ser. Mientras el individuo no ha
delinquido, su yo ntimo le pertenece por entero y el Estado no debe entrometerse en l.

En definitiva, la ley penal exige necesariamente que se

cometan acciones punibles, sin la comisin de esos actos tpicos el Estado no puede
proceder sobre la libertad de la persona. No puede penarse lo que la persona es; sino
nicamente lo que haya hecho. Slo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad
o la supuesta peligrosidad de una persona.

36

CS, Fallos: 328:4343 del 7/12/2005. Vase, asimismo, lo expuesto por la Corte en Gramajo del
5/9/2006, LA LEY 2006-E, 65, DJ 25/10/2006, p. 547.

17

No

debemos

olvidar

nunca

que

el

principio

de

responsabilidad por el hecho propio, como corolario de la legalidad, y el de presuncin de

inocencia, consagrados en la Constitucin Nacional, se erige como una garanta bsica
sustancial e instrumental del individuo frente al poder penal del Estado.

Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol reconoci

que la Constitucin espaola consagra sin duda el principio de la culpabilidad como
principio estructural bsico rechazando la legitimidad constitucional de un Derecho
Penal de autor, que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn
la culpabilidad de ste en la comisin de hechos.

Frente a las dos principales posiciones que sobre el

fundamento del concepto de culpabilidad se han sostenido en doctrina (culpabilidad por
la comisin de un hecho o por la personalidad del autor), el Tribunal Constitucional
sostuvo la necesidad de partir de un concepto de culpabilidad por el hecho y seal que
este punto de partida niega la posibilidad de un juicio sobre toda la vida anterior del
autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo que hizo, que es lo que verdaderamente
interesa a aquel concepto de culpabilidad, que basa sta, no en un juicio sobre la
personalidad del autor, sino en el juicio sobre un hecho ilcito concreto decidido por el
autor37.

37

1. TC Espaol, sentencia 150/1991.

2. Pronunciamientos semejantes dict antes el Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) en su

sentencia del t. 25, p. 269 y sigtes. y la Corte Constituzionale italiana en la SCC 364/88. (Cfr. Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 169, nota 150).
3. En la doctrina, vase Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 169 y Jan Vallejo,
Manuel, Principios constitucionales y Derecho Penal moderno, p. 40, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

18

Desde esta perspectiva, el juez Enrique Petracchi, de

nuestro Alto Tribunal, rechaza los tipos penales fundados en la mera peligrosidad o
caractersticas del autor38 y seala que un Derecho Penal, centrado exclusivamente en las
caractersticas del sujeto y desinteresado de sus conductas abrira el camino de la
arbitrariedad estatal al punir categoras de personas por el solo hecho de pertenecer a
ellas39.

La Corte ha establecido que lo nico sancionable son las

conductas de los individuos, no la forma de vida o el carcter de las personas.

En este sentido, en el caso Antez Garca (1986), en el

que se cuestion la legitimidad de la polica para aplicar penas y los edictos de ebriedad y
otras intoxicaciones, desrdenes y escndalo, el Tribunal Superior advirti que los
edictos policiales en vigencia contienen frmulas extremadamente vagas, y prohibiciones
que se refieren a formas de vida o al carcter de las personas, con olvido de la obligacin
de sancionar conductas (artculo 19 de la Constitucin Nacional) (considerando 17)40.

Y aos despus, en Gramajo (2006), afirm que la

Constitucin de un Estado de Derecho no puede admitir que el Estado se arrogue la
facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realizacin.
Semejante proceder le est vedado a un Estado democrtico que parte del principio
republicano de gobierno41.
38

CS, Fallos: 308:1392.

39

CS, Fallos: 313:1333, considerando 8 de ese voto.

40

CS, Fallos: 308:2236, reiterado en 324:4433.

41

CS, Fallo Gramajo del 5/9/2006.

19

Sin embargo, en nuestros das, el riesgo de aplicar los

lineamientos del estado peligroso y la consecuente pena sin delito est siempre vigente.

En este sentido, es evidente la poltica criminal que aplica

el gobierno de los Estados Unidos de Amrica sobre las personas que se consideran
peligrosas (por ejemplo, con detenciones preventivas; cabe sealar asimismo que ocho
estados, incluidos California y Texas, en caso de delitos sexuales, ante la sola posibilidad
de que se incurra en nuevos delitos de esa naturaleza, permiten el uso de castracin
qumica para violadores y pedfilos reincidentes que egresan de la prisin).

Incluso,

cierta

legislacin

alemana

(Sicherungsverwahrung) establece detenciones de la libertad ms all del vencimiento de

la pena basada en la peligrosidad del autor, lo cual fue declarado contrario a los artculos
5.1 y 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por la Corte Europea de Derechos
Humanos , y, en consecuencia, ilegal en los casos Kallweit vs. Alemania (17.792/07),
Mautes vs. Alemania (20.008/07) y Schummer vs. Alemania (27.360/04 y
42.225/07).

En la actualidad, en Espaa, se debate la aplicacin de

prisin por tiempo indeterminado a violadores y se proponen diversas medidas como
seguimiento psicolgico y policial a agresores sexuales excarcelados 42, penas de prisin
permanente revisable (similar a la cadena perpetua, pero reversible) para terroristas, y
custodia de seguridad, que permite prolongar la estancia en prisin del detenido hasta
42

Diario El Pas del 27 de mayo 2007, seccin Sociedad, p. 28.

20

diez aos ms una vez concluida la condena, sobre agresores sexuales, pederastas y otros
delincuentes especialmente peligrosos como narcotraficantes43; algo similar a lo
establecido en pases como el Reino Unido, Francia y Dinamarca, donde se imponen
penas en funcin de la peligrosidad o potencial riesgo de reincidencia del detenido44.

3)

La

imputacin

subjetiva.

La

responsabilidad

subjetiva. El principio de dolo o culpa. Prohibicin de la responsabilidad objetiva y

de responsabilidad por el mero resultado

Ningn hecho o comportamiento humano es valorado como

una accin pura, por ello, se exige siempre que exista un elemento subjetivo, que integre
precisamente el tipo subjetivo, conformado por el dolo o la imprudencia.

Como afirma Manuel de Rivacoba y Rivacoba, lo que en

verdad importa como principio cardinal del Derecho punitivo es que el acto que se haya
de condenar sea obra, no nicamente en lo fsico, sino tambin en lo anmico del sujeto o,
para decirlo con mayor exactitud, que el sujeto tenga dominio de l como tal, como ser de
conocimiento y de voluntad, que conoce o puede conocer y quiere o acepta el acto en su
entidad y en su significancia antijurdica y que puede motivarse por la representacin del
Derecho y obrar conforme a l; y de ah, la designacin que se adopta. Con esta
aclaracin, no se percibe inconveniente en expresar el principio en la forma consagrada
de nullum crimen sine culpa ni para emplear en lo sucesivo el trmino culpabilidad.
43

Diario El Pas del 15 de mayo de 2012, p. 13.

44

Sobre el tema, en la doctrina, vase Silva Snchez J., El retorno a la inocuizacin. El caso de las
reacciones jurdicas penales frente a los delincuentes sexuales violentos en el libro de homenaje a Marino
Barbero Santos, con la direccin de Arroyo Zapatero y Berdugo Gmez de la Torre, como directores, vol. I,
Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ed. Universidad de Salamanca, Cuenca, 2011.

21

En definitiva, se trata de que no cabe al Derecho Penal

prescindir de que los actos a que se refiere tengan una dimensin subjetiva, dirigida hacia
el autor, pero no considerando cmo sea ste ni su comportamiento en general
(culpabilidad por la personalidad o de carcter y por la conduccin de la vida), sino
concretada, precisamente, en que se represente lo que hace y que lo que hace infringe
prescripciones jurdicas, y lo que quiera o admita (dolo directo o eventual), o bien en que
se lo represente o deba y pueda representar y deba y pueda evitarlo (culpa con y sin
representacin) y, adems, en que, atendidas las circunstancias en que se encuentra,
pueda exigrsele en trminos efectivos que haga de la representacin del deber jurdico
motivo de su obrar y, por tanto, obrar de manera distinta a como lo ha hecho y ajustada a
Derecho (exigibilidad de otra conducta); todo y slo lo cual hace susceptible a su obrar
de un juicio negativo de valor, esto es, de un juicio de reproche o, expresado ms en
breve, que el acto sea reprochable (reprochabilidad).

As, pues, el principio abarca y exige la presencia

simultnea del dolo o la culpa y de la exigibilidad de una conducta distinta a la realizada,
y en su lugar una ajustada a Derecho, o sea, la culpabilidad entendida como
responsabilidad subjetiva y como reprochabilidad45.

Por ello, en el sistema de imputacin que nos rige, una

acusacin legtima requiere la presencia de causalidad y una imputacin objetiva

45

De Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Culpabilidad y penalidad en el Cdigo Penal argentino, en Teoras

actuales en el Derecho Penal, p. 296, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

22

(recurdese que la causalidad es necesaria, pero no suficiente) y otra subjetiva a travs de

la existencia de dolo o culpa46.

Esto significa que luego de analizarse la causalidad y la

imputacin objetiva y el tipo objetivo en general deben necesariamente examinarse la
existencia de los presupuestos de la imputacin subjetiva que suponen la presencia de
dolo o culpa.

El principio de culpabilidad exige que la imputacin sea

subjetiva, con dolo o culpa, lo cual descarta la punicin del caso fortuito, el azar 47, lo
imprevisible o inevitable, el infortunio o la actuacin culpable de la vctima 48; toda
responsabilidad objetiva49, la aplicacin de la antigua frmula del derecho cannico
46

Cabe aclarar que el dolo debe probarse. No puede nunca presumirse, pues slo su presencia efectiva y
probada habilita el poder punitivo. Es cuestin de hecho y prueba corroborarlo, pero no puede slo alegarse
como defensa que no saba, por ejemplo, que trasladaba estupefacientes (criterio rechazado, por ejemplo
por CNCasacin Penal, sala I, causa N 7499, Segovia, Ceferino Pascual, reg. nro. 10924 del 16/11/2007)
o que el producto que adquira (vinos) estaba adulterado (CNCasacin Penal., sala II, Bistolfi del
27/6/2008). Todo es cuestin de prueba.
47

Ampliamente, Crdoba Roda, Juan, Culpabilidad y pena, p. 19, Ed. Bosch, Barcelona, 1977.

48

Sea que la conducta sea atribuida a la desgracia o infortunio de la propia vctima o a su autopuesta en
peligro (Roxin) o a su propia competencia obrar a propio riesgo (Jakobs), lo cual puede presentarse,
brevemente, como que quien es culpable de su mal, qujese a s mismo. Este criterio de la autopuesta en
peligro, cabe aadir, opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la vctima decide voluntaria y
libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias. Por tanto, de advertirse que lo decisivo en
el resultado finalmente acaecido fue la propia conducta de la vctima, aun comprobndose que existi una
infraccin al deber objetivo de cuidado por parte del que provoc casualmente el resultado, se podr excluir
el tipo penal de que se trate y, por ende, no podr imputrsele objetivamente ese resultado al denominado
autor. El obrar a propio riesgo de la vctima tal como define a estos casos Jakobs opera para excluir la
responsabilidad del autor cuando aquella decide libre y voluntariamente enfrentar el peligro asumiendo sus
consecuencias; en estos supuestos, en consecuencia, no debe imputarse objetivamente el resultado que se
produce al tercero que lo origin o lo hizo posible. Sobre el tema, vase, Roxin, Claus, Derecho Penal, ob.
cit., p. 395; Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 35/6, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996; Cancio Meli, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 102/103,
Ed. Bosch, Barcelona, 1998.
49

En los pases en los que se consagran frmulas de imputaciones que se corresponden con la
responsabilidad objetiva la cuestin no es producto tanto de un juicio de valor, sino de un juicio pragmtico
y de una preocupacin por la eficacia preventiva general de las normas. Los supuestos de responsabilidad
objetiva se dan por ejemplo en el Derecho anglosajn, en el Derecho formal de las contravenciones, y en
todos aquellos casos en los que las leyes contienen presunciones iuris et de iure de culpabilidad. Frmulas
de responsabilidad objetiva son las clusulas que imponen la inversin de la carga de la prueba en general
o, tan slo, en las presunciones iuris tantum.

23

versari in re illicita (quien quiso la causa, quiso el resultado) 50 y la responsabilidad por

el resultado51.
Y esto es fundamental para el desarrollo de una vida con
seguridad, certeza, confianza, paz y tranquilidad, porque nos asegura que no ser
comprometida por el Derecho Penal en casos de accidentes, errores, azar, infortunio de la
vctima, hechos culpables causados por otros, etctera, o, simplemente, porque no se
responder ms all de lo querido.
50

Por este principio se responde por las consecuencias propias de los actos, incluidas las fortuitas, de modo
que se imputan penalmente las consecuencias fortuitas de un acto inicial ilcito. De esta forma, se haca
responder al sujeto por los resultados ulteriores conectados casualmente a un hecho ilcito o delictivo y se
haca responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado hubiese sido buscado a propsito. Un
ejemplo caracterstico es el del aborto con resultado de muerte, en el que el mdico que practica un aborto
criminal responda tambin de la muerte de la embarazada aunque dicha muerte fuere fortuita y nada
tuviese que ver con la prctica abortiva e inclusive responda de esa muerte con la misma pena que si
hubiese cometido delito doloso.
51

1. No es legtima la responsabilidad por la simple lesin, propia de los delitos calificados por el
resultado, en los que se funda o agrava la pena por el resultado ms grave no querido por el autor, que no
exigen dolo ni culpa, por ejemplo, los casos del aborto homicida, los diferentes tipos de lesiones segn el
dao causado (artculos 89, 90, y 91 del Cdigo Penal), el robo con homicidio (artculo 165 ibidem), el
homicidio preterintencional (en los que existe un accin dolosa y se produce un resultado culposo ms
grave que el perseguido por el autor, artculo 81 inciso b), del Cdigo Penal). En este sentido, se destaca la
teora normativa del peligro que exige que el resultado delictivo no se haya producido por circunstancias
ajenas a la voluntad o dominio del sujeto, es decir, por circunstancias con cuya concurrencia una persona
razonable no pueda ya confiar (el azar, la concatenacin de circunstancias incontrolables, la intervencin
especialmente acertada de terceros o de la vctima). Vase por ejemplo, Kindhuser, Urs Konrad,
Gefhrdung als konkreten Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und
konkreten Gefhrdungsdelikte, V. Klostermann, Frankfurt a. Main, 1989, p. 201 y sigtes., especialmente p.
202, 210 y 353; Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General I, Fundamentos. La estructura de la teora
del delito, ob. cit., p. 405/406, n 117-118; Rodrguez Montas, Teresa, Delitos de peligro, dolo e
imprudencia, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid-Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 37/8, y Feijo Snchez,
Bernardo, Cuestiones bsicas de los delitos de peligro abstracto y concreto en relacin con el trnsito, p.
173 y sigtes.
2. Por ello, en palabras de la Corte, no puede castigarse el simple resultado injurioso o calumnioso, pues,
debe acreditarse la imputacin subjetiva (CS, Fallos: 318:1114, 318:2585 y 321:2585).
3. En la doctrina, ampliamente, Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, 1ra. edicin, 1966 y su reimpresin por Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990
(vase, en especial, el captulo VII, Responsabilidad por el resultado, p. 179). Mir Puig, Santiago, El
versari in re illicita en el Cdigo Penal espaol en Problemas Fundamentales del Derecho Penal, p. 60,
Ed. Tecnos, Madrid, 1982 y Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sigtes; Zubalda Espinar, Jos Miguel en
Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. edicin, p. 250, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993; Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p 161 y 170; Arroyo Zapatero, Luis, El principio de
culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la constitucin de una normativa europea,
p. 5, Revista Penal, Salamanca, 1999, y, entre nosotros, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal. Parte
general, ob. cit., p. 120, quienes sostienen que por el principio de culpabilidad no puede reducirse la
persona a un objeto causante; Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p.
319 y Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 59 y otros.

24

En un Estado de Derecho, con un sistema garantista liberal

y justo, cada uno responde por sus decisiones. Nunca se debe superar ese lmite.

Las acciones culpables realizadas con dolo o culpa son las

nicas que pueden ser objeto de prohibicin y castigo. Lo dems queda fuera del Derecho
Penal.

As, Roxin considera que el principio de culpabilidad

requiere la subjetivacin de la responsabilidad, lo cual supone la exclusin de la
responsabilidad objetiva, la vinculacin entre pena y causacin de resultado y la
referencia a la vinculacin subjetiva del autor dolo o culpa como criterio de graduacin
de la sancin52. Lo que Roxin pretende del principio de culpabilidad es la exigencia de
que todo hecho que d lugar a reproche penal se haya constituido por dolo o
imprudencia53.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

seala que el principio por el que una accin ilcita debe ser atribuida al imputado tanto
objetiva como subjetivamente, constituye un corolario de los principios de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sin praevia lege) y culpabilidad (nullum crimen sine culpa),
por el cual slo puede ser reprimido quien sea culpable 54 y la punicin debe basarse en la

52

As, en este sentido, CS, Fallos: 217:297; 312:447 y 314:424 citados por Yacobucci, Guillermo J., El
sentido de los principios penales, ob. cit., p. 315.
53

Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 99.

54

CS, caso Parafina del Plata S.A. del 2/9/1968, LA LEY t. 133, p. 499 y Fallos: 274:487, Garber Hnos.
y otro, del 29/9/1968.

25

necesidad de que el agente se haya encontrado en la posibilidad de elegir libremente la

realizacin de la conducta prohibida por el Derecho55.

El Alto Tribunal sostiene que no basta la mera

comprobacin de la situacin objetiva sino que es menester la concurrencia del
elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que slo puede ser reprimido
quien es culpable56.

Por ello desde siempre considera que el principio de

culpabilidad supone como requisito ineludible la preexistencia de una accin ilcita que
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente57.

En otras palabras y ms ampliamente, la Corte reiter que

en cuestiones de ndole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que
en su esencia responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien
sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva
como subjetivamente58.

No cabe, pues, admitir responsabilidad y pena sin culpa y

resulta ilegtima toda condena que no requiera y pruebe la existencia de una imputacin
subjetiva integrada por el dolo o la culpa.

55

CS, Fallos: 293:157; 294:386; 303:267.

56

CS, Fallos: 320:2271; 321:2558 y 322:519.

57

CS, Fallos: 217:297; 271:297; 303:1548; 312:449; 315:632; 316:1149; 321:2558; 323:832; 324:3940, entre
muchos otros.
58

CS, Fallos: 271:297; 312:149 y 316:1190, entre otros.

26

4) El principio de imputacin personal

Por este principio no se puede castigar al autor de un hecho

tpico y antijurdico que no revista condicin de imputable (son inimputables los
enfermos mentales y los menores de edad)59 o cuando se est en presencia de una causa
de exculpacin que excluya la culpabilidad.

De resultas de eso, slo se puede castigar a un ser que obra

con libre albedro60, racional, normal, que resulte responsable y con capacidad de ser
motivado normalmente por la ley penal. Slo puede ser responsable quien tenga las
condiciones espirituales necesarias para cumplir con el Derecho.

El principio de culpabilidad impone que slo se puede

castigar a quien pudo conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si
pudo comportarse de acuerdo con esa comprensin.

59

Por ello se ha dicho que el delito es una accin anormal cometida por una persona normal en condiciones
normales.
60

Durante aos se consider que la responsabilidad penal se fundaba en el libre albedro del hombre
(voluntad humana libre e incondicionada, todo ser racional tiene la facultad de autodeterminarse y es padre
y dueo de sus actos), es decir, en la posibilidad de elegir entre el bien y el mal. En esta concepcin frente
al delito el hombre podra haber actuado de un modo distinto con slo quererlo. Pero esta postura fue
criticada porque se pens que el hombre estaba signado o determinado por cuestiones sociales (cultura,
sociedad, ambiente, economa, familia, etc.) y psicolgicas que no le permitan elegir su desenvolvimiento
personal. En esta postura determinista, el hombre frente al delito no puede actuar de otro modo distinto al
que actu. En este camino se propuso entonces la necesidad de penar por razones de proteccin (Gimbernat
Ordeig) o por atribuibilidad o motivacin psicolgica a la norma o condicin psquica de madurez social
como para poder captar el sentido de las prohibiciones penales (Muoz Conde, Mir Puig y otros). Sobre el
tema, que no abordaremos, existen muchos trabajos. Por ejemplo, Romeo Casabona, Carlos Mara,
Principio de culpabilidad, prevencin delictiva y herencia gentica, Revista de Derecho Penal de Rubinzal
Culzoni Editores, 2001-2, Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales II, p. 183 y sigtes.

27

En consecuencia, se debe reconocer el error sobre los

hechos y sobre la antijuridicidad.

A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad

con el Derecho cuando no dispuso de cierto mbito de decisin o de autodeterminacin, o
cuando no poda saber que lo realizado era ilcito. Esto es exigencia del propio concepto
de persona como ente autodeterminable61.

Por ello Mir Puig considera que slo se puede castigar a un

ser racional62 y Enrique Bacigalupo afirma que, en un Estado de Derecho, para aplicar
una sancin penal, se requiere indefectiblemente la posibilidad de que la persona sepa
qu se hace y de conocer el reproche penal expresado en la punibilidad y la posibilidad de
haber evitado la comisin del delito o de haber cumplido el mandato de obrar63.

Entonces, el principio de culpabilidad requiere que la pena

se aplique slo al autor de un delito que haya podido comprender la ilicitud de su
comportamiento y haya podido comportarse de acuerdo con sta, as como que haya
obrado sabiendo qu accin realizaba, o por lo menos, infringiendo los deberes de
cuidado que le incumben. De estas exigencias generales se deriva que tanto el error sobre
las circunstancias del hecho punible como el que recae sobre la antijuridicidad deban ser
reconocidos como eximentes de responsabilidad cuando hayan sido inevitables para el
autor.
61

Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p.
120.
62

Mir Puig, Santiago, El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, p. 175, Ed. Ariel,
Barcelona, 1994.
63

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, p. 168, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

28

La aplicacin de sanciones penales respeta la dignidad

humana slo cuando se impone una pena a alguien por algo que pueda considerarse obra
suya en cuanto ser racional. Atenta contra la dignidad del hombre castigar a alguien por
un hecho ajeno a su ser racional. El Estado de Derecho tiene que ofrecer al individuo la
posibilidad de evitar la pena comportndose conforme al Derecho y ello no sucedera si,
por ejemplo, se castigase a alguien por hechos no realizados por l o que no pudiera
prever o controlar con determinada racionalidad64.

As puede afirmarse que el grado de culpabilidad se

determina por el grado de libertad del autor, entendida sta como el conjunto de opciones
que ha tenido antes de actuar. Lo que resulta relevante es, pues, la posibilidad real que el
imputado ha tenido de automotivarse en la norma, superando cualquier condicionamiento
al respecto, ya sean internos (emocionales, psicolgicos o culturales) o externos.

Estos lineamientos han sido aceptados por la Corte al

sostener que es necesaria la exigencia de que el sujeto pudo obrar conforme a las
exigencias normativas65, es decir, que tuvo la posibilidad material de cumplir con la
accin mandada66, que supone la posibilidad efectiva de ajustar la conducta individual a
los mandatos de las normas jurdicas67.

64

Mir Puig, Santiago, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 129.

65

CS, Fallos: 316:1190.

66

CS, Fallos: 320:2271.

67

CS, Fallos: 319:1524.

29

En otras palabras, la Corte considera que no es punible

quien no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carcter antijurdico de la
conducta68 y acepta la excusabilidad del error69.

As, en reciente fallo (Astra Capsa c/DGI), el Alto

Tribunal admiti el error excusable como eximente de responsabilidad. Concretamente,
afirm en el tercer prrafo del considerando 14 del veredicto: a juicio del Tribunal, cabe
admitir la existencia de un error excusable, con origen en la complejidad y las
dificultades propias de la cuestin debatida, que qued demostrada por el dispar
tratamiento y las encontradas soluciones a las que llegaron los tribunales de las anteriores
instancias.

As dej sin efecto la multa con fundamento en que esta

Corte tiene dicho que en el campo del Derecho represivo tributario rige el criterio de la
personalidad de la pena y que slo puede ser reprimido quien sea culpable
(considerando 14, primer prrafo), es decir, aquel a quien la accin punible pueda serle
atribuida tanto objetiva como subjetivamente70.

Por ltimo, sobre la base de estas ideas tambin se puede

afirmar que est prohibido el ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible realizar
otra conducta adecuada a Derecho porque en estos casos el autor no pudo actuar de otro

68

CS, Fallos: 316:1193; 316:1318 y 319:1524.

69

CS, Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447 y 319:1524.

CS, fallo dictado en la causa Astra Capsa c/DGI, del 2/3/2011 comentado por Graciela Rodrguez
Esquius en Error Excusable, La Ley, peridico econmico tributario del 6/3/2011, p. 6.
70

30

modo, no obr libremente71 y consecuentemente no pudo motivarse conforme a la norma.

El Derecho no puede exigir lo imposible.

5) No es admisible que haya pena sin culpa. La

culpabilidad es el presupuesto y fundamento de la pena

Como dijimos, del principio de culpabilidad se infiere, de

un lado, que la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien acta sin ella
no puede ser castigado, y de otro, que la pena tampoco puede superar la medida de la
culpabilidad (medicin de la pena respetando el lmite mximo de la culpabilidad)72.

71

La no exigibilidad de otra conducta fue examinada por Luis Jimnez de Asa como una causa general y
supralegal de inculpabilidad (Tratado de Derecho Penal, t. VI, p. 932, Ed. Losada, Buenos Aires, 1962).
Actualmente, en la dogmtica penal se acepta que integra el concepto de culpabilidad la exigibilidad de la
conducta conforme a derecho.
72

1. Surgi en Alemania la interpretacin que concede al principio de culpabilidad la funcin de lmite

superior de la sancin, mientras que para precisar la pena concreta considera que slo los aspectos
preventivos deberan ser tomados como decisivos. As se indic en el 59, apartado 1 del Proyecto
Alternativo de 1966 que la culpabilidad por el hecho determina el lmite superior de la pena, mientras
que su cuanta en el caso particular se rige nicamente por objetivos de prevencin (apartado 2). Los
redactores del proyecto apuntaron que se quiere prevenir la idea de retribucin pero el Cdigo Penal
alemn no sigui este proyecto, sino que convirti la culpabilidad en el 46, apartado 1, prrafo 1 en
fundamento para la fijacin de la pena y, con ello, no slo en frontera superior de su cuanta sino tambin
en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto individual. La razn de esta decisin del
legislador consiste en que la pena no slo debe estar al servicio de finalidades preventivas sino, en primer
lugar, al servicio de la compensacin de la culpabilidad; es decir, que dicha sancin est marcada por el
pensamiento de que a travs de ella el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la
comunidad jurdica al hecho injusto y culpable por l cometido.
2. La consideracin del principio de culpabilidad como medio para la limitacin de la pena es aportada
por Claus Roxin quien somete el concepto de la culpabilidad al papel de margen superior de la pena
conforme fundamenta su nueva categora sistemtica de responsabilidad, en la cual ha fundido la
culpabilidad del autor con la necesidad preventiva de la pena (sobre la base de inhibir futuros hechos
delictivos). Brevemente, su posicin personal es que la categora de culpabilidad debe cambiarse por una
teora de la responsabilidad y que sta debe basarse en la funcin de la pena, y no, como sucede en el
injusto, en la funcin del Derecho Penal. Considera que la funcin del Derecho Penal y la funcin de la
pena individualmente impuesta no son, de manera alguna, lo mismo. Esto se debe a que el Derecho Penal
est dirigido, independientemente de la comisin de un delito en concreto, a todos los integrantes de la
sociedad y pretende evitar la comisin de delitos mediante la prohibicin de comportamientos peligrosos
que pongan en peligro bienes jurdicos y a salvaguardar dichos bienes antes de ser lesionados, por el
contrario, la pena se aplica individualmente al infractor una vez que ste ha cometido el delito.

31

El principio de culpabilidad determina los lmites de la

legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestin de la
proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro del
marco penal legalmente determinado, los tribunales deben fijar la pena en un punto que
resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del
autor.

Mediante esta doble influencia en el Derecho Penal, el

principio de culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo
mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de
la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin
de la persona que debe sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para
perseguir fines preventivos, deber ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este
sentido, Roxin afirma que sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un
elemento decisivo de la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras preventivas
de la unin: el principio de culpabilidad como medio para limitar la pena. Dicho de otro
modo: se trata de la prohibicin de que la gravedad de la pena que se impone por un
delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al delito concreto, aunque ello
pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales).

Entonces, aqu se trata de determinar el cmo de la pena, su

gravedad, su duracin; en una palabra, la magnitud exacta que en el caso concreto debe
tener una pena cuya imposicin ha sido ya fundamentada. En este caso, se asigna a la
culpabilidad una funcin sobre todo limitadora, que impida que la pena pueda ser
impuesta por debajo o por encima de unos lmites que vienen impuestos por la idea

32

misma de culpabilidad, adems de por otros criterios como la importancia del bien
jurdico protegido, los fines preventivos, etctera73.

La cuestin es as: la pena se aplica slo a quien cometi un

delito, ello presupone reprochabilidad personal y, en consecuencia, la pena puede ser
aplicada slo dentro del marco de esa reprochabilidad.

Se ha dicho que la culpabilidad debe servir para la medida

de la pena, que la individualizacin de la pena no es otra cosa ms que la expresin de la
culpabilidad en unidades de pena, que debe actuar como lmite, restringiendo la
aplicacin de la pena slo a aquellos casos en que pueda formularse un reproche al autor
y que la culpabilidad debe constituir fundamento y parmetro para la aplicacin de la
pena74.

En consecuencia, la culpabilidad es el presupuesto y

fundamento de la pena, por lo que, como sostiene la Corte, no es admisible que haya pena
sin culpa75 y la pena debe determinarse en virtud de la culpabilidad (es su lmite mximo)
y no en razn de la personalidad del imputado76.

La culpabilidad es el elemento decisivo para el concepto de

pena y su delimitacin con la medida. La pena es compensacin de culpabilidad en su
73

Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte general, p. 37, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993.

74

Cfr. Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, p. 60, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, quien formula su crtica contra estas ideas por su imprecisin e indica que podran ser examinadas a
travs del principio de proporcionalidad.
75

CS, Fallos: 271:297; 274:487; 293:101; 302:1123; 303:267 y 322:519, entre otros.

76

Tribunal Constitucional espaol, 150/1991, citado por Guillermo J. Yacobucci, El sentido de los
principios penales, ob. cit., p. 293.

33

esencia y supone necesariamente una relacin con la culpabilidad. Por ello, si se renuncia
a ella no se est ya frente a una pena.

Entonces, el principio de culpabilidad significa que la

culpabilidad es un presupuesto y fundamento necesario de la legitimidad de la pena
estatal77.
Para Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una
imputacin reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que se ha producido viene
motivada por la voluntad defectuosa de una persona y es necesario vincular la
legitimidad de la pena a un reproche, de modo que sin respetar el principio de
culpabilidad la pena es ilegtima78.

Al respecto, Bacigalupo sostiene que el principio de

culpabilidad incide en la individualizacin de la pena, estableciendo que la gravedad de la
culpabilidad determina el mximo de la gravedad posible de la pena aplicable.

77

1. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn (BGH) se ha sostenido que la pena presupone
culpabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al
autor que no se ha comportado conforme al derecho y ha optado por el injusto, pese a que hubiera podido
comportarse conforme al Derecho y decidirse por ste (BGH 2, 194 [200]; y 18, 87 [94]) y que el
principio de culpabilidad representa el lmite superior de la pena y en ese sentido ha dicho que: El fin de
prevencin no puede llevar a sobrepasar la pena justa (BGH 20, [267]; BGH NJW 1987, 3.015). En la
doctrina alemana, sobre estas ideas, vase Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, 1961 (2da edicin de
1976), p. 15.
2. En jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, vase la sentencia 65/85 en la que se vincul al
principio de culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad de la
culpabilidad, y la sentencia 150/91 en la que se consider que no es constitucionalmente legtimo un
Derecho Penal de autor que determine las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn su
culpabilidad en la comisin de los hechos. Por ello, al menos en la actualidad, el prestigioso tribunal
considera que los presupuestos de la pena son dolo o culpa, capacidad de culpabilidad y error.
78

Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, ob. cit., en el captulo 14, p. 365 al examinar El principio
de culpabilidad. Cabe aclarar que Jakobs ha desarrollado una concepcin funcional de la culpabilidad,
construida sobre la teora sociolgica de la formacin del Derecho a cargo de Niklas Luhmann: la
culpabilidad reside en un dficit en la motivacin jurdica del autor. Esa culpabilidad depende de las
exigencias de la prevencin general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin.
Jakobs designa a la culpabilidad como un derivado de la prevencin general.

34

Esta exigencia es reconocida en la actualidad cualquiera sea

la fundamentacin que se siga en lo referente a los criterios de justificacin de la pena.
En la prctica significa que las necesidades de la prevencin (general o especial) slo se
pueden tener en cuenta legtimamente hasta el lmite de la gravedad de la culpabilidad del
autor. Dicho con otras palabras: el principio de culpabilidad excluye de manera
categrica la posibilidad de determinar la pena slo, o fundamentalmente, por la supuesta
peligrosidad del autor o por las necesidades de defensa social.

Y aade que en este sentido el principio de culpabilidad se

vincula de una manera decidida con uno de los valores fundamentales del Estado de
Derecho: el respeto a la dignidad de la persona.

En orden a estas ideas, la Corte ha sostenido que la pena se

funda en la culpabilidad y no debe superar la medida de esa culpabilidad 79. Por ello, se
debe garantizar la proporcionalidad entre sancin y reprochabilidad. La pena no debe
sobrepasar el marco fijado por la culpabilidad de la accin, es decir del hecho llevado a
cabo por el imputado, y sta debe ser la nica causa de reproche.

El Alto Tribunal, en el caso Gramajo, estableci que la

pena y cualquier otra consecuencia jurdico-penal del delito impuesta con ese nombre o
con el que pudiera denominrsela no puede ser cruel, en el sentido de que no debe ser
desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho.

79

CS, Fallos: 314:441 (considerandos 7 y 8) y Fallos: 318:207.

35

Toda medida penal que se traduzca en una privacin de

derecho debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o
sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho
porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas
penales80.

Por todo ello, obviamente, la pena slo puede ser impuesta

tras un juicio de culpabilidad que determine la responsabilidad del sujeto81 y en el que se
examine el ilcito culpable y su intensidad como base de su determinacin.

Es indudable que la pena debe adecuarse al hecho cometido

por el autor (Derecho Penal de hecho) y que se deben considerar los principios de
proporcionalidad y humanidad, la intensidad (gravedad) del delito perpetrado y dems
pautas orientadoras previstas en la ley penal82.

Tenemos el arraigado y firme convencimiento de que la

peligrosidad no es razn de la pena, la cual constituye una defensa social que slo puede
legtimamente aplicarse con motivo y como justa retribucin de un acto de conducta libre
y responsable. Ello impone atender a los mnimos y mximos establecidos por el
legislador en el tipo penal, al ilcito culpable, su intensidad (la magnitud de los delitos
reprochados), los elementos subjetivos del delito y medir el grado de culpabilidad con el
mayor de los cuidados, poniendo en ellos todos los logros de la ciencia penal y de las que

80

CS, Gramajo, Marcelo E., del 5/9/2006, LA LEY, 2006-E, 65, DJ 25/10/2006, 547.

81

CS, Fallos: 10:338; 102:219; 303:267; 316:1934, entre otros.

82

Cfr. Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinacin de la pena, ob. cit., p. 20.

36

le son auxiliares; esfuerzo final sin el cual el juzgamiento del hombre por el hombre no
tendra justificacin suficiente.

6) Casos en que se vulnera el principio de culpabilidad

Enrique Bacigalupo destaca que en la tarea judicial se

lesiona el principio de culpabilidad en: 1) la sentencia que condene sin requerir la
existencia de dolo o culpa; 2) aquella que niegue la relevancia al error sobre el tipo; 3) el
error sobre la prohibicin; 4) o sobre las circunstancias de una excusa absolutoria; 5) que
se base en el versare in re illicita; 6) o en su aplicacin a los delitos cuya agravacin es el
mero resultado; 7) que aplique una pena desproporcionada con la gravedad del hecho
cometido83 y 8) en los casos en que se presuma el dolo84.

En nuestro mbito, Guillermo J. Yacobucci seala que se

afecta el principio de culpabilidad en los casos en los que no se examina el vnculo
subjetivo, se castiga el simple resultado, la mera constatacin de una posicin de garante
en la omisin de evitar el resultado, la sola punicin del resultado o no se verifica la
imputabilidad del sujeto y la ausencia de causas de exculpacin85.

Gustavo L. Vitale, por su parte, considera que transgrede el

principio de culpabilidad la sancin a un interviniente en el robo pero ajeno a la muerte
en el caso del delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal; los delitos calificados
83

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 151.

84

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal y el Estado de Derecho, ob. cit., p. 112.

85

Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 317.

37

por el resultado; la punicin del caso fortuito, soslayando la exigencia de dolo o culpa; el
aplicar penas o medidas de seguridad para culpables por su supuesta peligrosidad (brinda,
como ejemplo, la reclusin por tiempo indeterminado); la agravacin de la pena por la
reincidencia, la habitualidad o la profesionalidad; el desconocimiento de la excusabilidad
de los errores de prohibicin o de prohibicin penal (o punibilidad) y, en especial, del
error de derecho; las limitaciones al alcance del estado de necesidad disculpante (caso de
la inculpable defensa necesaria provocada no intencionalmente); la actio libera in
causa si se desconocen las diferentes pautas culturales; la falta de garantas a los
inimputables, al soslayar la inexigibilidad de otra conducta y los distintos problemas que
importa la pena86.

A nuestro parecer existen distintos supuestos:

1) No es legtimo establecer responsabilidad penal por un

hecho ajeno. Slo se puede penar el hecho propio, en el que la persona intervino en forma
personal en calidad de autor, partcipe instigador o encubridor.

Por

ello,

no

se

puede

castigar

penalmente

la

responsabilidad objetiva, como la intervencin por simples roles o cargos (presidente de

un pas, de un banco87, de una empresa88, o director o responsable de un medio
86

Vitale, Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, ob. cit., p. 96 y sigtes.

87

Problemtica e ilegtima resulta la cuestin en materia penal cambiaria en la cual, en alguna oportunidad,
la Corte convalid la condena a un banco solidariamente con los miembros de su directorio y su sndico
titular por el hecho realizado por un dependiente. Es el caso registrado en el fallo 75.453, Wlodavsky,
Pedro y otro, del 9/8/1977, LA LEY, 1978-A, 431, en el que se sancion penalmente a personas por un
acto ajeno y, por ende, vulnerando el principio de culpabilidad.
88

1. En este sentido la Cmara del Crimen de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires destac que ...con
respecto al procesamiento del presidente del Concejo Deliberante es claro que la construccin jurdica
realizada..., encubre una imputacin al solo ttulo de responsabilidad objetiva, que est desterrado no slo
de la dogmtica penal, sino tambin de la Constitucin Nacional. En efecto, un hecho slo puede
imputrsele a una persona, en la medida en que lo sea a ttulo de dolo o de culpa, y ambos extremos, deben

38

periodstico)89, pues, como hemos dicho, para emitir un juicio de reproche es necesario
determinar y probar intervencin, causalidad y los extremos propios de la imputacin
objetiva y subjetiva90.

En un Estado de Derecho la responsabilidad penal es

personal e individual, y por ello, cuando se habla de responsabilidad penal de una

ser probados por la parte acusatoria, circunstancia sta que no consta en autos... (CCrim y Correc., sala I,
causa 12.273 De la Ra, Fernando, rta. el 29/12/1999).
2. La Corte ha sostenido que en el mbito tributario no basta la mera comprobacin de la situacin
objetiva en que se encuentra el agente, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en
virtud del principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel quien la
accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 217:297; 303:1548;
312:149; 323:832 y muchos otros). As tambin lo entienden nuestros tribunales en materia penal tributaria
al sealar: Corresponde revocar el procesamiento dictado en orden a un delito de la ley penal tributaria
en el caso, omisin de depositar aportes previsionales retenidos a empleados respecto de quien integraba
el directorio de una sociedad, pues esta sola circunstancia no resulta suficiente para establecer su
intervencin en la gestin de los negocios de la sociedad (CNPenal Econmico, sala A, Alda de Vendrel,
Mara E. s/inc. de apel. en Supermercados Hawaii S.A., del 9/11/2001, LA LEY del 27/1/2003); adems,
1. Corresponde declarar la falta de mrito en el marco de un proceso penal en el cual se indaga la posible
comisin de un delito de la ley penal tributaria, en tanto la sola circunstancia de que el imputado ocupara el
cargo de presidente de la sociedad annima investigada al momento de los hechos no implica per se la
responsabilidad del nombrado en aqullos, sin acreditarse su efectiva intervencin en los sucesos; 2. Por
el artculo 14 de la ley 24.769 sustancialmente anlogo al artculo 12 de la ley 23.771, no se limita la
posibilidad de aplicar las penas por los delitos previstos en aquella ley a las personas cuyas caractersticas
se enumeran en la norma, sino que, cuando se trata de personas jurdicas de derecho privado, sociedades,
asociaciones u otras de la misma ndole, corresponder sancionar a aquellas personas slo cuando hubiesen
intervenido en el hecho punible, con lo que se advierte que la intencin del legislador fue rechazar la
posibilidad de establecer responsabilidades objetivas respeto de personas fsicas que se desempean en las
entidades mencionadas (cfr. CNPenal Econmico, sala B, causa Almade S.A del 31/5/2004); que el
solo hecho de que una persona se haya desempeado en un cargo determinado en la entidad de que se trate,
no puede sustentar una atribucin de responsabilidad penal por el delito de evasin de acuerdo con lo
prescripto por el artculo 12, ley 23.771, lo cual resulta concordante con el principio de culpabilidad
(CNPenal Econmico., sala B, Samid, Jos A. y otros, del 30/12/2004); que no alcanza para estimar
fundada la responsabilidad de la contribuyente persona jurdica con relacin a la omisin de depositar los
aportes previamente retenidos a sus empleadores, la calidad de miembro del directorio por parte del
vicepresidente del ente, ya que la ley demanda corroborar su intervencin en el hecho (CNPenal
Econmico, sala A, P. L. Rivero y Ca S.A. s/infraccin ley 23.771, del 30/12/2004). Como vemos,
tampoco se puede sancionar la simple calidad de director o de encargado de tareas de auditora. En la Ley
Penal Tributaria, como en general en toda ley penal, el castigo depende del comportamiento y no de una
determinada calidad funcional (CNPenal Econmico, sala A, Aceros Bragado, reg. nro. 492/1995;
Sudatlntica, reg. nro. 68/1996; InFCorp, reg. nro. 202/2006 y Prez Brea, Daniel y otros, del
21/11/2007 y otros).
89

CCrim y Correc., sala III, causa N 19144, Fontevecchia, J. A., del 5/7/1985, Boletn de Jurisprudencia
de la Cmara de 1985, N 3, julio-agosto-septiembre, en el que se consider que no puede imputarse el
hecho al director del diario por su sola condicin de tal, sino que debe probarse su intervencin, lo cual se
descart en el caso porque a la fecha de la publicacin cuestionada se hallaba de viaje.
90

CS, Fallos: 303:267; 315:632 y 321:2590.

39

sociedad o asociacin quienes han de responder por un hecho concreto cometido por ella
son sus individuos, no porque ocupen un determinado cargo o posicin dentro de la
estructura, sino porque han realizado la accin tpica, propia de su mbito de actuacin o
competencia o, cuando menos, porque han realizado un acto que guarda una relacin
casual con el hecho y existe imputacin objetiva y subjetiva. Si no es as, la
responsabilidad penal de quien dirige o est asociado a una agrupacin concluir en que
ser responsable penalmente por el solo hecho de dirigir o estar asociado o integrado a
ella, lo cual importa aplicar criterios de responsabilidad objetiva (por el simple rol o
cargo) desterrados e inaceptables en el Derecho Penal.

Y as en nuestro Derecho, el simple hecho de pertenecer a

una asociacin ilcita (artculo 210 del Cdigo Penal) est concebido como un delito de
mera actividad que se consuma y agota en esa pertenencia, pero eso no hace extensiva la
responsabilidad penal de quienes la integran por los diferentes delitos de resultado que la
agrupacin ilegal cometa, sino que es preciso que exista una contribucin personal y
causal a ese resultado e imputacin objetiva y subjetiva, de modo que no podemos
aceptar que se haga extensiva la responsabilidad del hecho a una persona que slo integra
la asociacin ilcita pero que no intervino, actu o cooper en los diferentes delitos de
resultado perpetrados por la asociacin sin su intervencin.

Que no existan dudas: un castigo penal depende siempre de

la realizacin de un comportamiento concreto y no de un determinado rol, cargo o calidad
funcional.

40

Como seal el juez Guillermo J. Yacobucci en su voto en

el caso Storchi91, una de las consecuencias bsicas del principio de culpabilidad es la
responsabilidad personal. Esto es que cada persona responde por aquello que forma parte
de su competencia, entendiendo por tal el mbito en el que jurdicamente desenvuelve su
libertad frente a los terceros. Esto supone la integracin tanto de aquellos
comportamientos que surgen de manera directa del sujeto activo como los que en virtud
de su posicin normativa le deben ser atribuidos situacin de garanta, dominio social o
institucional, etc. ms all de que no hubiera de su parte ejecucin de propia mano por
ser desarrollado empricamente por otro92.

En este marco de ideas, resulta dudosa la legitimidad del

delito de homicidio y lesiones en ria (artculos 95 y 96 del Cdigo Penal).

El juez Fayt, en el caso Antiir, Omar M. 93, en minora,

consider que las figuras de los artculos 95 y 96 del Cdigo Penal homicidio y lesiones
en ria comprometen seriamente el principio de responsabilidad personal porque el
criterio establecido por el legislador importa el peligro de hacer responder como autores a
sujetos que realmente no lo sean y que hayan ejercido solamente violencia sobre la
vctima, que es la condicin que la ley exige para imputar, por ficcin de autora, el
resultado de la ria o agresin a todos. Sabido es que el principio de culpabilidad exige
como primer elemento la personalidad o suidad de la accin, que designa la
susceptibilidad de adscripcin material del delito a la persona de su autor, esto es, la
91

El presidente de una sociedad en una de cuyas sedes falleci una nia al ahogarse en una pileta de
natacin.
92

CNCasacin Penal, sala II, Storchi, Fernando Martn y otros, del 15/7/2010.

93

CS, Fallos: 329:2367, Antiir, Omar, del 4/7/2006.

41

relacin de causalidad que vincula recprocamente decisin del reo, accin y resultado
del delito.

Desde esta concepcin, queda excluida del nexo causal

toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro. Es el Estado el encargado de
comprobar la concurrencia de tal presupuesto. Se ha dicho que si la jurisdiccin es la
actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta
que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede
considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a
pena94. Slo de este modo se asegura el principio de inocencia.

Desde esta perspectiva resulta ilegtimo atribuirle la

comisin de la conducta prevista en el artculo 165 del Cdigo Penal (si con motivo u
ocasin del robo resulta un homicidio) a quien slo intervino en el robo, pero result
ajeno al homicidio95.

Asimismo, resultan cuestionables las disposiciones de las

leyes 25.246 (artculo 21 bis) y 26.683 dictadas en orden al delito de lavado de dinero que
crean una suerte de responsabilidad solidaria e ilimitada a la totalidad de los integrantes
del rgano de administracin de una persona jurdica sin que resulte necesario examinar
la presencia del dolo o la culpa96.
94

Vase, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, ob. cit., p. 549.

95

Criterio que sigui por aos la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (causas Banzerovich,
Julio Daniel, P. 37124 del 13/6/1989; Guiez, Nelson Edgardo, P. 42063 del 18/12/1990 y Mndez,
Graciela Nelly, del 17/3/2004) e inclusive la CNCrim. y Correc., sala IV, Fernndez, Juan M., del
7/11/1991.
96

Cfr. Spolansky, Norberto, Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades annimas y sus
directivos, LA LEY, 1978-D, 231, especialmente, p. 233.

42

En esta lnea de pensamiento, en los casos de coautora

funcional no es legtimo extender la responsabilidad a un interviniente por el hecho
realizado en forma personal por otro. Cada coautor es responsable slo por el aporte
especfico que hizo al hecho comn, no por el exceso que representa un suceso ajeno al
plan comn.

En orden a estas ideas examinemos distintos casos. En un

plan comn en el que existi un acuerdo y un compromiso a un robo simple, uno de los
autores sin conocimiento o aceptacin del otro emplea un arma de fuego97 o mata a una
persona98. En estos supuestos, por el principio de culpabilidad, cada coautor responde por
su hecho, no por el hecho o el exceso de otro, lo cual resulta evidente si se repara en que
en estos casos, desde la dogmtica de la coautora, ya no existe codominio de hecho para
esa conducta punible, ni plan, acuerdo o decisin comn a un hecho que fundamente y
delimite la unidad de la coautora.

De esta forma, el inductor responde slo en razn del hecho

determinado acordado o previsto, no por el exceso del autor (artculo 47 del Cdigo
Penal)99.
97

CNCasacin Penal, sala I, causa N 9164, Fernndez, Adrin A., reg. nro. 12431, del 26/8/2008.

98

CNCasacin Penal, sala III, causa N 8271, Coda, Patricio Javier, del 27/11/2007, vase el voto de la
juez ngela E. Ledesma.
99

1. Cfr. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob.
cit., p. 665.
2. Rigen en el caso el principio de culpabilidad (nadie debe responder por el hecho de otro) y las normas
sustantivas previstas en la ley penal sobre exceso. Los artculos 47 y 48 del Cdigo Penal regulan las
limitaciones que el legislador impuso a las normas de la participacin criminal. El fundamento de tal
limitacin radica en que el acto de otro y su dolo es incomunicable, cada cual debe responder del hecho
querido y no por el querido por el otro.

43

El ataque personal e individual decidido y realizado por el

autor a otra persona, no determinado, acordado ni previsto por el inductor no puede serle
atribuido a este ltimo. Si suponemos que A determina a L que mate a G y el autor L en
ese accionar mata tambin a M, a un custodio o a un polica que estaba en el lugar o para
lograr su cometido y obtener el resultado pone una bomba en el gimnasio en que se
encontraba G y mata a muchos otros, ese suceso no determinado acordado o previsto, no
puede nunca serle imputado al inductor A. Es un hecho exclusivo del autor L, que pesa
sobre l y no puede extendrsele al instigador A. El instigador responde slo por lo que
determin, por su dolo, no por lo que el autor decidi e hizo solo, excediendo el plan o
acuerdo criminal. El dolo del instigador tiene que dirigirse y ser el mismo que el del
hecho cometido por el autor. Si el autor va ms all de lo querido por el instigador (por
ejemplo, ataca tambin a otro) existe exceso.

Otro caso, si el instigador determina a otro a realizar el

hurto de un fbrica y el autor realiza el robo con armas y mata a un sereno, el inductor
responder slo dentro de los lmites de su dolo propio, es decir por el hurto, pero nunca
por el homicidio y el robo con armas (acto personal e individual del autor). Este ejemplo
es nuestro. Zaffaroni, Alagia y Slokar nos brindan uno ms sencillo que respalda nuestra
postura. Al examinar la instigacin, concretamente el resultado de la instigacin, sealan
que si el autor tiene decidido un robo y el instigador slo lo determin a un hurto, habr
slo complicidad psquica en hurto.

En un proceso judicial de calidad los jueces deben darle a

cada uno lo suyo, no lo que no les corresponde.

44

Por lo dicho, afirmamos que en un Estado de Derecho para

dictar una condena se debe acreditar siempre la intervencin personal objetiva y subjetiva
de la persona acusada en el hecho punible.

2) Slo se castigan hechos punibles. No es vlido establecer

un Derecho Penal de autor, tipos penales de autor, criterios peligrosistas o imponer
culpabilidad por el carcter de la persona o por la conduccin o forma de vida.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en el caso

Gramajo declar la inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo
indeterminado (artculo 52 del Cdigo Penal) porque no castiga lo que la persona hizo
sino su personalidad o conducta de vida100.
100

CS, Gramajo, Marcelo E., del 5/9/2006, publicado en La Ley, Suplemento Penal, septiembre de 2006,
p. 65, DJ, 25/10/2006, 547, con nota de Adrin Norberto Martn, en el cual nuestro Mximo Tribunal
abandon el criterio que se haba establecido previamente en Fallos: 324:2153 (Sosa). En el caso, el
procurador fiscal de la Nacin afirm que la idea de un Estado de Derecho que imponga penas a los
delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con
nuestra Constitucin Nacional. Se trata de una genealoga que choca frontalmente con las garantas de
nuestra Ley Fundamental, en la que resulta claro que sa no puede ser la finalidad de la pena, sino
sancionar delitos y siempre de acuerdo con su gravedad. Que la pena de reclusin indeterminada del
artculo 52 del Cdigo Penal es una clara manifestacin de Derecho Penal de autor, sea que se la llame
medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la
culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un
bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una
prisin, bajo un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondera de acuerdo con la
pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el Estado decide
considerar culpable o peligrosa. En efecto, suponiendo que se mida la culpabilidad o la peligrosidad, no se
est midiendo la lesin a un bien jurdico determinado, sino la conduccin que de su vida hace el agente.
Y el juez Petracchi, en su voto personal, suministr ciertas consideraciones relevantes: la mayor
culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente
al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa, esa culpabilidad anterior ya ha sido
suficientemente retribuida y no puede ser nuevamente utilizada para fundar la accesoria de reclusin pues
ello implicara violar el principio de non bis in idem. Centr su anlisis en la transgresin a los principios
de culpabilidad y reserva y expres: que dentro de nuestro rgimen constitucional slo es posible que el
Estado restrinja a ttulo de pena los derechos de un ciudadano (y en particular su libertad), cuando esa
injerencia se produce como reaccin a un hecho cometido con culpabilidad. En otras palabras, con los
lmites del principio de culpabilidad. Dicho principio, que la Corte ha derivado del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, supone como requisito ineludible para la aplicacin de una sancin la preexistencia
de una accin ilcita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (Fallos:
315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual
a los mandatos de las normas jurdicas (disidencia parcial del juez Petracchi en Fallos: 316:1190 y 1239 y
sus citas). Y aadi otras evaluaciones de sumo inters: Que resulta por dems claro que la Constitucin

45

Y en orden a estas ideas distintos tribunales declararon la

inconstitucionalidad del delito de portacin de arma de guerra agravado en su pena si el
portador registra antecedentes penales (artculo 189 bis, apartado segundo, ltima parte
del Cdigo Penal) porque castiga la peligrosidad, fundada en que registra antecedentes
penales, y no la comisin de un hecho concreto, lo cual representa una manifestacin de
Derecho Penal de autor101.

Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la

persona consagrados en el artculo 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de
lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De
modo tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada
a cabo. En un Estado que se proclama de Derecho y tiene como premisa el principio republicano de
gobierno, la Constitucin no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de
juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que importe a
travs de qu mecanismo pretenda hacerlo, sea va del reproche de la culpabilidad o de la neutralizacin de
la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a travs de una medida de seguridad (considerando
18).
101
TOral en lo Criminal N6, Medina, Roberto Julio, del 23/11/2006 (vase el voto del juez Guillermo J.
Yacobucci); CN Crim y Correc., sala V, Ramrez, Luciano N., 16/3/2006, LA LEY, 2006-C, 514, en el
que se afirm que el precepto que cuenta con una deficiente tcnica legislativa, por cierto, al establecer
una mayor pena para el portador ilegtimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales lase
condena por delito doloso contra las personas o con el uso de armas constituye una clara vulneracin al
principio de culpabilidad (artculo 18 de la Constitucin Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y la 9 de la C.A.D.H.).
Es que no se castiga al autor exclusivamente en funcin de la gravedad del hecho cometido, sino que, por
contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo
castiga no slo la portacin ilegtima de un arma de fuego, sino tambin la posesin de condenas, en el
sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilizacin de armas). Como
ntidamente lo exponen De la Fuente y Salduna, el artculo 18 de la Constitucin Nacional, al establecer
que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, fija claramente los lmites de nuestro Cdigo Penal. Slo se castigan conductas, es decir,
delitos. Nuestro sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor, resultando absolutamente
prohibido cualquier intento de sancionar personalidades, formas de ser, o estados peligrosos sin que
se hayan materializado en acciones. La peligrosidad sin delito se halla vedada en nuestro sistema penal (De
la Fuente, Javier y Salduna, Mariana en AA. VV., Reformas penales, p. 228, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004);
sala VI, Centurin, Carlos Alberto, del 23/5/2008 en el que se seal que el agravante se relaciona con
la peligrosidad de conductas pasadas del autor, por las que ya fue juzgado y no en situaciones que
impliquen una mayor peligrosidad de la conducta; C.Crim. 2da. Nom., Ro Cuarto, Rojo, Claudio y
Cabral Carmen Soledad, del 23/8/2005, La Ley Crdoba, abril 2006, p. 396, porque la norma cuestionada
es una regresin al concepto superado del Derecho Penal de autor, siendo que en el Derecho Penal
moderno la peligrosidad como caracterstica subjetiva del individuo hace tiempo que dej de ser causa de
punicin o agravante; C3a Mendoza, sala 3, Unidad fiscal Maip Lujn, Fiscala de Instruccin N15
c/Quinchalao Palma, Diego Braulio, del 30/9/2008, La Ley Gran Cuyo 2008, p. 1095, en el que, en
sntesis, se entendi que la norma viola el principio de culpabilidad porque el castigo se establece en
funcin de los antecedentes del imputado y no por la gravedad del hecho cometido.

46

Discutida resulta desde la ptica del principio de

culpabilidad, la legitimidad del artculo 14 del Cdigo Penal que prohbe la concesin de
la libertad condicional a los reincidentes. Se alega a favor de la inconstitucionalidad de
esa norma que se viola el principio de culpabilidad porque la reincidencia se encuentra
relacionada con la culpabilidad y no con el hecho tpico y, en consecuencia, representa un
Derecho Penal de autor porque no se castiga el acto del hombre, sino la vida del hombre,
pero esta postura no es aceptada en general por nuestros tribunales que consideran que el
mayor reproche al autor reincidente se fundamenta en la insuficiencia preventiva del
anterior tratamiento penitenciario y en el desprecio que manifiesta por la pena privativa
de libertad quien, pese haberla sufrido con anterioridad y de forma efectiva, vuelve a
cometer un delito amenazado tambin con esa clase de pena102.
102

1. Cfr. CS, Fallos: 311:1451 (LEveque, Ramn R., fallo del 16/8/1988); Gmez Dvalos,
Sinforniano s/recurso de revisin, del 16/10/1986 y Gelabert, Rubn G., del 7/7/1987.
2. Toda la Cmara Nacional de Casacin Penal sostena la constitucionalidad del artculo 50 del Cdigo
Penal (sala I, causa N 6634, Bonfanti, Oscar Roberto s/casacin, reg. nro. 8635 del 23/3/2006; sala II,
causa N 5379, Magarzo, Walter, reg. nro. 7423, del 14/3/2005); sala III, causa N 5106, Salas, Gabriel
Daro s/casacin, reg. nro. 238.05, rta. el 5/4/2005) y la denegatoria de la libertad condicional en los casos
de reincidencia (sala I, causa N 4340, Castro, Miguel ngel s/casacin, reg. nro., 5470 del 11/11/2002;
sala II, causa N 6507, Ferreira, Hctor Fabin s/casacin, reg. nro. 8714 del 9/6/2006; sala III, causa N
1066, Grimaldi, reg. nro. 262 del 26/6/1997 y sala IV, causa N 295, Borgo, Julio Fernando s/recurso de
casacin, reg. nro. 548 del 8/3/1996; causa N 242, Montenegro, Oscar ngel s/recurso de casacin, reg.
nro. 474 del 10/11/1995; causa N 1837, Ortiz, Juan Carlos s/recurso de inconstitucionalidad, reg. nro.
3047 del 11/12/2000; causa N 9025, Virgilitto, reg. nro. 10761 del 27/7/2008; causa N 1398, Ramos,
Silvio, del 3/9/2008; causa N 13.955, Medina, Alfredo, reg. nro. 15888.4 del 9/11/2011, entre otros).
Entre otras razones, los tribunales consideran que el mayor castigo no se encuentra en un juicio moral por
una particular conduccin de vida sino, en lo que aqu interesa, que al momento de cometer el nuevo hecho
ilcito el sujeto no haya tenido en cuenta las graves consecuencias que una pena de prisin importa. De ah
entonces, se fundamenta la necesidad de un mayor reproche en la nueva condena (artculo 14 del Cdigo
Penal).
3. Pero, en la actualidad, con nueva integracin, la sala II de la Cmara de Casacin, en mayora, adopta
otra postura. Concretamente, el juez Alejandro W. Slokar considera que la agravacin de la pena o de sus
modalidades de ejecucin en funcin de la declaracin de reincidencia del artculo 50 del Cdigo Penal,
como as tambin la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el artculo 14 del mismo
cuerpo legal, deben ser consideradas inconstitucionales por su colisin con normas del magno texto
(artculo 18) e instrumentos internacionales incorporados a l (artculos 5, 6 y 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos) (vase, ampliamente, su opinin, en el fallo Rearte, Mauro, del 21/12/2011) y la juez ngela
Ester Ledesma entiende que la reincidencia produce un agravamiento de la condena en violacin al
principio de culpabilidad (artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional) y al ne bis in idem (artculos 14.7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) (cfr. causa N 13.401, Argaaraz, Pablo
Ezequiel, reg. nro. 19911 del 3/5/2012). Y cabe aadir que el mismo criterio adopta el fiscal general ante
la Cmara, el Dr. Javier Augusto De Luca, dictamen 6462, Huemil, Pedro Alfredo, en causa N 15.343 de
la sala III del 7/12/2011.

47

As, por ejemplo, el juez David103 considera que en torno a

la presunta violacin al principio de culpabilidad cabe afirmar que el instituto de la
reincidencia, previsto en el artculo 50 del Cdigo Penal, no reposa en una presuncin de
que el sujeto mantiene una inclinacin continua negadora del Derecho, porque no se
identifica con la reiteracin delictiva ni con la habitualidad, incluso quedan excluidas del
supuesto de la reincidencia las conductas antijurdicas que merecieron penas distintas a
las privativas de la libertad, puesto que la norma en cuestin exige en todos los casos que
se trate de penas de tal naturaleza. En otras palabras, para ser consecuente con un
reproche por el modo de conduccin de la vida del autor, el sistema jurdico tendra que
tomar en cuenta todos los puntos de conexin con la forma en que aqul se ha conducido,
y ello no acontece en el Derecho argentino vigente.

En efecto, en el Cdigo Penal, resulta irrelevante la

historia criminal del individuo, incluso un delincuente ocasional puede llegar a caer bajo
la calificacin de reincidente en la medida en que le sea reprochable su insensibilidad a la
amenaza penal, no obstante que conoce concretamente los padecimientos que la
ejecucin de esa amenaza acarrea104. Es el conocimiento de la criminalidad del acto, con
el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurdica, lo que funda una
mayor reprochabilidad por ese acto105.
4. Esta ltima postura la siguen ST Entre Ros, sala de feria, Basualdo, Rubn Daro s/legajo de ejecucin
de penas s/apelacin del 22/2/2012, cita LA LEY online AR/JUR/1212/2012. Ver tambin, entre otros, ST
Entre Ros, sala de feria, Montalvo, Juan Ramn s/presentacin, del 13/7/2011, publicado en LLLitoral
(febrero) 2012, 50, cita LA LEY online AR/JUR/48507/2011 y CS Santa Fe, R., M. A. s/ incidente de
libertad condicional expte- 1859/10- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido por la Cmara, del
20/12/2011, voto de la Dra. Gastaldi, cita LA LEY online AR/JUR/89384/2011. Ver LLLitoral, ao 16, N
4, mayo 2012, ps. 399 y 413.
103

Cfr. su voto en CNCasacin Penal, sala II, Rearte, Mauro G., del 21/12/2011.

104

CS, Fallos: 308:1938.

105

Garca, Luis M., Reincidencia y punibilidad, p. 125/129, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.

48

En este marco resulta cuestionable la responsabilidad

establecida para el delito imposible, cuya responsabilidad se basa y la pena se determina
segn la peligrosidad del autor, sin considerar su culpabilidad. En efecto, en el delito
imposible la peligrosidad del autor revelada por su hecho es el fundamento de la
aplicacin y de la medida de la pena, lo cual importa establecer criterios desterrados de la
dogmtica penal por obra del principio de culpabilidad106.

Por otra parte, los impedimentos establecidos en la ley para

la concesin de la probation al funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones,
hubiese participado en el delito (artculo 76 bis del Cdigo Penal) han merecido la crtica
de la doctrina. Al respecto se ha dicho que la exclusin del instituto para los casos de
funcionarios pblicos parece otra irracionalidad de la ley, pues se trata de un
impedimento de Derecho Penal de autor prohibido por la Constitucin Nacional107.

3) Para dictarse una condena debe existir y probarse que

existi imputacin personal (intervencin personal con dolo o culpa). Es ilegtima la
sentencia que condena a una persona sin requerir intervencin personal a travs de dolo o
culpa.

106

De Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Culpabilidad y penalidad en el Cdigo Penal argentino, en Teoras

actuales en el Derecho Penal, ob. cit., p. 305.
107

Figueroa, Federico G. y Rabinovich, Oscar, Probation. Exclusin de los funcionarios pblicos por delitos
cometidos en ejercicio de sus funciones, La Ley, ao LVIII, n 179, Buenos Aires, 1994 y Alagia,
Alejandro, Probation y pena de inhabilitacin, en Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal, N 7, ao
3, p. 862, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.

49

Como hemos dicho, se descarta la punicin del caso

fortuito, el azar, lo imprevisible o inevitable, el infortunio y la actuacin culpable de la
vctima.

Debe resaltarse entonces que para emitir un juicio de

reproche sobre una persona necesariamente debe haberse probado su intervencin
personal y subjetiva (dolo o culpa).

No es legtima la responsabilidad por los resultados, es

decir la responsabilidad por la simple lesin (los delitos calificados por el resultado que
establecen responsabilidad penal por hechos no queridos que no requieren dolo ni
imprudencia)108. En otras palabras, no se puede incriminar la simple causacin de una
lesin (resultado externo) si el autor no quiso esa lesin (dolo) 109 o no actu con
imprudencia (culpa). Si el agente obr con el cuidado debido y exigible no puede ser
incriminado.

108

Como vimos, cfr., ampliamente, Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, 1er. edicin, 1966 y su reimpresin por Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990
(vase, en especial, el captulo VII, Responsabilidad por el resultado, p. 179). Mir Puig, Santiago, El
versari in re illicita en el Cdigo Penal espaol, en Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 60,
Ed. Tecnos, Madrid, 1982 y Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sigtes; Zubalda Espinar, Jos Miguel en
Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. edicin, p. 250, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993; Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 161 y 170; Arroyo Zapatero, Luis, El principio de
culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la constitucin de una normativa europea,
p. 5, Revista Penal, Salamanca, 1999 y, entre nosotros, Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 120, quienes sostienen que por el principio de
culpabilidad no puede reducirse la persona a un objeto causante; Yacobucci, Guillermo J., El sentido de
los principios penales, ob. cit., p. 319, y Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p.
59.
109

En ejemplos, los casos de aborto homicida, los diferentes tipos de lesiones, el robo con homicidio, el
homicidio preterintencional, etc.

50

En nuestros das se formulan serios cuestionamientos desde

la ptica del principio de culpabilidad a la punicin de los estados de inculpabilidad
provocados por el propio agente.

Nos explicamos. Un sujeto es punible si comprendi la

ilicitud del acto y pudo dirigir sus acciones en el momento del hecho (artculo 34 inciso
1 del Cdigo Penal). Para el Derecho Penal es irrelevante si result incapaz antes o
despus. Por excepcin, la actio libera in causa (alic) es la situacin en que una persona
lesiona un bien jurdico en un estado de inconsciencia que impide la imputacin de
responsabilidad penal, pero en estos casos l mismo provoc dolosa o imprudentemente
ese estado defectuoso. Los casos de alic son aquellos en que el autor realiza un
comportamiento actuando en forma responsable y se desemboca en una accin tpica
cuando ha perdido capacidad de accin110, es decir que el sujeto provoca en forma dolosa
o imprudente, en un momento anterior al ataque al bien jurdico, su falta de accin. La
doctrina de la actio libera in causa se fundamenta y estructura por distintas vas, segn
que el momento decisivo para la imputacin se vea en la provocacin anterior
(Tatbestandsmodell o modelo injusto atpico), en la lesin posterior (Ausnahmemodell o
modelo de la excepcin) o ambas (como acertadamente sugiere la teora de la
provocacin relevante).

En nuestro mbito es un tema que no ha sido estudiado con

profundidad, pero tradicionalmente se entiende que el actor no es punible en caso de que
haya arribado a esa situacin en forma involuntaria; slo responder por imprudencia
(no por dolo) si fue voluntaria y por una conducta dolosa si fue voluntaria
preordenada (caso en que se coloc en estado de inconsciencia para cometer un delito).
110

Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 403.

51

La cuestin ha sido examinada por nuestros tribunales

especialmente en casos de ebriedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin slo
considera como causal de inimputabilidad a la ebriedad completa o absoluta que sea a la
vez involuntaria o accidental111. Si ello no ocurre, el que bebe ms de lo que debe
responde de los actos que realiza por falta de dominio de sus facultades 112; pudiendo
computarse la embriaguez, incluso como agravante si no es involuntaria o accidental. En
cuanto a la ebriedad habitual (alcoholismo crnico) el Alto Tribunal suele afirmar que
no excluye la imputabilidad porque no puede ser admitida como involuntaria113, pero
otros tribunales han escogido rumbos distintos.

La Cmara Criminal de la Capital ha tomado partido desde

la sancin del Cdigo en vigencia, interpretando, salvo contadas excepciones, que la
eximente del artculo 34 slo rige en los casos de inconsciencia producida por la ebriedad
cuando es total e involuntaria114. Finalmente, se arrib al plenario Segura del 13 de
agosto de 1964, en el que se resolvi que excepto los casos de ebriedad patolgica y de
alcoholismo crnico, en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla
en alguna de las situaciones previstas en la ltima parte del inciso 1, prrafo 1, artculo
34 del Cdigo Penal, el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es
imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones
liberae in causa; no obstante ello, y segn las probanzas de cada caso, el agente puede no
111

CS, Fallos: 217:1018; fallo 29.436, LA LEY, t. 62, p. 55 y t. 219, p. 384.

112

CS, Fallos: 214:631; LA LEY, t. 7, p. 768, fallo 3121.

113

CS, Fallos: 211:340; JA, t. 40.

114

As lo deca en un fallo publicado en JA, 63-1082 (LA LEY, 12-33, fallo 5721), y en los casos Mercado,
del 24/10/1941; Moore, del 8/11/1940; Fillonel, del 16/6/1946; Cruz, del 23/12/1947 y Rotar, del
8/7/1947.

52

ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a ttulo de dolo o de culpa, si
las respectivas circunstancias psicolgicas que integran una u otra forma de culpabilidad
concurren en su conducta al tiempo en que se embriag.

Pues bien, ello expuesto, desde la ptica del principio de

culpabilidad se sostiene que la punicin de estos casos es ilegtima porque la culpabilidad
se debe comprobar al momento de llevar a cabo la accin y en ese momento el autor no
comprende la criminalidad del acto ni puede dirigir sus acciones (carece de culpabilidad);
importa aplicar un sistema de responsabilidad objetiva; se hace valer el desterrado
principio del versari ir re illicita; se sanciona sin dolo o culpa o la sola personalidad
perturbadora y peligrosa del autor o, simplemente, se ampla indebidamente el mbito de
la punibilidad115.

Asimismo, se cuestiona la legitimidad de la culpa

inconsciente.

Ya en el siglo XX, autores como Arthur Baumgarten 116,

Oscar Adolf Germann117 y Eduard Khlrausch118 consideraron que la imprudencia
115

1. Sobre la actio libera in causa, en la doctrina, cfr. Ujala Joshi Jubert, La doctrina de la actio libera in
causa en Derecho Penal, Barcelona, 1992. Daz Pita, Mara del Mar, Actio libera in causa, culpabilidad y
Estado de Derecho, Tirant Monografas, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002 y Alcacer Guirao, Rafael,
Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Ed. Atelier,
Barcelona, 2004 y otros.
2. Sobre su ilegitimidad y su vinculacin al principio de culpabilidad, vase, Sandro, Jorge, La
inculpabilidad voluntaria y responsabilidad objetiva, en Doctrina Penal, p. 73, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978; Zaffaroni, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 447, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1985 y Vitale, Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal, ob. cit., p. 110.
116

Baumgarten, Arthur, Die Verbrechensformel, en Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, Bd. 34, 1921,
ps. 66 y 68; Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1913, ps. 116/20 y sigtes.
117

Germann, Oscar Adolf, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, 1942, ps. 88 y sigtes.
118

Khlrausch, Eduard, Die Schuld, en Aschrott/Litszt Hrsg., Die Reform des Reichsstrafgesetzbuches,
Berln, 1910, ps. 194 y 208.

53

inconsciente no podra representar una accin culpable, que la imprudencia es slo un

cuasidelito, que no puede tener como consecuencia una pena pura, sino slo una
aparente leccin educativa y que en caso de no tener sentido una educacin para la
observancia, el autor debe ser absuelto.

Eduard Khlrausch directamente niega el carcter delictivo

de la culpa inconsciente por cuanto, a su entender, no existe representacin del resultado
y es imposible encontrar una relacin de voluntad con el hecho. En consecuencia,
propone su exclusin del Derecho Penal por falta de culpabilidad.

En el mismo sentido, Franz Exner propuso su exclusin del

Derecho Penal119 y, ms recientemente, lo hizo Jrgen Wlter120.

Por lo dems, John Lekschas, el ms importante penalista

germano oriental, ya en 1958, pregon restringir la punicin de la imprudencia y limitarla
slo a aquellos casos en que el autor infringe dolosamente determinados deberes
jurdicos121, lo cual import distintos cambios legislativos en el Cdigo Penal de la
entonces Repblica Democrtica de Alemania que, finalmente, adopt un criterio
119

Exner, Franz, Fahlssiges Zusammen Wirken, Ed. August Hegler, Festgabe fr Reinhard von Frank sum
70 libro homenaje a Frank Gelurts tag, Beitrge zur Strafre Chtswissenschaft, t. I, Tubingen, 1930.
120

Wlter, Jrgen, Objektive und personale Zurechnung bon Verhalten, Gefahr und Verletzung in eimen fun
Ktionalen Straftatsystem, Berln, 1981, y en sus trabajos posteriores sobre imputacin objetiva en Derecho
Penal, en especial, en la omisin, realizados con Enrique Gimbernat Ordeig y Bernd Schnemann,
traducidos por Silvina Bacigalupo en 1994 y 1995, aunque merece destacarse, sin abordar concretamente el
tema, su anlisis formulado en Problemas jurdicos poltico-criminales y jurdico-constitucionales de un
sistema de Derecho Penal, publicado en Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal, el libro homenaje a
Claus Roxin, realizado en Barcelona, coordinado por Jess Mara Silva Snchez, ps. 101/112, Ed. Bosch,
Madrid, 1997, fundado en un estudio anterior realizado con Santiago Mir Puig en el homenaje a Roxin
realizado por la Universidad de Coimbra en 1995, que fue coordinado en ese entonces por los profesores
Bernd Schneman y Figueiro Das.
121

Lekschas, John, en sus trabajos Uber die Strafwrdigkeit des Fahrlssigkeitsverbrechens, es decir Sobre
el castigo de los delitos de imprudencia, 1958, ps. 20 y sigtes.; junto a Wolfgang Loose y a Joachim
Renneberg en Verantwortung und Schuld im neuen Strafgesetzbuch, 1964, p. 119 y en su Zu einigen
Fragen der Neuregelung der Schuld, en la revista Neue Justiz, 1960, p. 505, entre otros.

54

sancionatorio sobre la base de la existencia de una indiferencia irresponsable o que

mediante una conducta indisciplinada se haya acostumbrado al comportamiento
contrario al deber.

Por otro lado, en la Repblica Federal Alemana, Paul

Bockelmann122, en especial, en 1976, Arthur Kaufmann 123 y Michael Khler124, fundados
en que el reproche de la culpabilidad exige una relacin positiva entre el autor y el
resultado, propiciaron la inconstitucionalidad de la aplicacin de una pena sin
culpabilidad y, en consecuencia, la imposibilidad de castigar la imprudencia inconsciente.

Desde

esta

perspectiva,

Michael

Khler

niega

la

punibilidad de la imprudencia inconsciente por cuanto con el concepto de imputacin

subjetiva se trata de salvaguardar el derecho de la subjetividad. Entiende que el Derecho
Penal, basado en la libertad, debe limitarse a aquella negacin de la validez del derecho
que radica en la consciente contradecisin del sujeto constituido por las normas. De lo
contrario, afirma, el Derecho Penal pierde su identidad y su propio nombre125.

122

Bockelmann, Paul, Verkehrsstrafrechtliche Aufstze und Vortrge, 1967, p. 213.

123

Kaufmann, Arthur, Das Unrechtscbewutsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1949, ps. 98 y sigtes.,
dem. Das Schuldprinzip, 2. Aufl., 1976, ps. 162 y sigtes.; Schuld und Prvention, Festschrift fr
Wassermann, 1985, p. 895; Unzelige me Gedanken zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, en la revista
Juristis de Ausbiloung, 1986, ps. 231 y sigtes.
124

Khler, Michael, Strafrecht, p. 178, Allgemeiner Teil, 1997.

125

Respecto a su crtica (sobre la base del merecimiento de la pena), la evolucin y el desarrollo de la

discusin, ampliamente, ver Gnter Jerouschek y Jena Arnd Koch en Sobre la punicin de la imprudencia
inconsciente (traduccin de Gustavo Eduardo Aboso, en la Revista de Derecho Penal, 2002-2, Delitos
Culposos II, de Rubinzal-Culzoni Editores) y las obras de Hans Heinrich Jescheck, Friederich Christian
Schoeder y Maurach/Gssel.

55

En otro orden, se formulan reparos sobre la imprudencia

insignificante porque sta slo presenta un escaso contenido de desvalor tico y
representa un menoscabo menor del bien jurdico.

Por lo dems, como hemos dicho, no es admisible aplicar

los criterios de la antigua frmula versari in re illicita, ya examinada, por la cual se
responde por las consecuencias de los propios actos, incluyendo los infortunios.

Como consecuencia de ello, no puede castigarse la sola

posicin de garante o la simple omisin126 (se requiere intervencin personal dolosa o
culposa) o agravarse las penas por el resultado o por meros incumplimientos de deber
(as, por ejemplo, en los casos de delitos de tenencia u omisiones de deberes formales en
materia tributaria, previsional, etc.) y no puede negarse relevancia al error sobre el tipo, la
prohibicin127 o sobre una excusa absolutoria128.

4) No puede castigarse al autor de un hecho tpico y

antijurdico que resulte inimputable o cuando actu bajo una causa de exculpacin que
excluya la culpabilidad.

126

ste es el criterio propiciado por el juez de la Corte Petracchi con relacin a los delitos de omisin
desde que seal que slo es punible el garante que cuente con la posibilidad de cumplir con la conducta
debida (CS, Fallos: 320:2271).
127

CS, Fallos 312:149; 312:447; 316:1318 y 319:1524 y, en la doctrina, por ejemplo, Yacobucci, Guillermo
J., El sentido de los principios penales, ob. cit., p. 323.
128

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, ob. cit., p. 151.

56

5) No hay pena sin culpa. Como hemos dicho, la pena se

debe fundar en la culpabilidad por el hecho cometido, no en la personalidad del imputado
ni en su peligrosidad y no debe superar la medida de esa culpabilidad.

La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la

culpabilidad y las necesidades de prevencin (especial o general). No puede aceptarse
una pena que supere la gravedad de la culpabilidad.

En ese marco, se rechaza la pretensin de una corriente que

se inici con la Scuola Positiva italiana segn la cual las medidas de seguridad
constituiran una alternativa preferible a la pena. Desde su aparicin, y a lo largo del siglo
XX, las medidas de seguridad han demostrado importantes inconvenientes desde el
prisma de un Estado de Derecho. En especial, no tratan al ciudadano por su actuacin de
sujeto racional y responsable, sino como ser peligroso, lo cual no es especfico de la
dignidad del hombre129 y afecta, por todo lo dicho, el principio de culpabilidad.

5. Conclusiones

1. El principio de culpabilidad representa un pilar

fundamental del Estado de Derecho.

2. Es una garanta constitucional que deben respetar

siempre tanto los legisladores como los jueces.

129

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, ob. cit., p. 128 y sgtes., y doctrina de la Corte citada en el caso
Gramajo antes analizado.

57

3. Establece lmites precisos y determinados al ius puniendi

y consagra un Derecho Penal ms justo y previsible.

4. En consecuencia, este principio no puede soslayarse

nunca y debe a toda costa defenderse de los permanentes ataques que sufre de postulados
peligrosistas y criterios de responsabilidad objetiva que llev aos superar.

58

59