TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION N 0224-2003/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 004-2002-CLC

PROCEDENCIA :
INVESTIGADAS :

MATERIA

ACTIVIDAD

COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

ASOCIACION PERUANA DE EMPRESAS DE SEGUROS
APESEG (APESEG)
EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAIA DE
SEGUROS Y REASEGUROS (EL PACIFICO)
GENERALI PERU COMPAIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A. (GENERALI)
INTERSEGURO COMPAIA DE SEGUROS DE VIDA S.A.
(INTERSEGURO)
LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (LA
POSITIVA)
MAPFRE PERU COMPAIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS (MAPFRE)
RIMAC INTERNACIONAL COMPAIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS (RIMAC)
ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS FENIX
(ROYAL&SUNALLIANCE)
SUL AMERICA COMPAA DE SEGUROS S.A. (SUL
AMERICA)
WIESE AETNA COMPAIA DE SEGUROS (WIESE
AETNA)
LIBRE COMPETENCIA
NULIDAD
PRACTICAS RESTRICTIVAS
CONCERTACION DE PRECIOS
PERJUICIO ECONMICO AL INTERS GENERAL
GRADUACIN DE LA SANCIN
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
PLANES DE SEGUROS GENERALES

SUMILLA: en el procedimiento sobre infraccin a las normas de libre

competencia iniciado contra la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros
APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros,
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, Interseguro Compaa de
Seguros de Vida S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre
Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de
Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fnix, Sul Amrica
Compaa de Seguros S.A. y Wiese Aetna Compaa de Seguros, la Sala ha
resuelto lo siguiente:
(i)

levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor

Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali Per
Compaa de Seguros y Reaseguros, el 21 de junio de 2002; de la

M-SDC-02/1B

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entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin

de Riesgos de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros,
realizada el 26 de junio de 2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio
de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese
Aetna Compaa de Seguros.
(ii)

declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC

expedida en primera instancia por la Comisin de Libre Competencia el
11 de diciembre de 2002.

(iii)

declarar
que
la
Asociacin
Peruana
de
Empresas
de
Seguros - APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y
Reaseguros, Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros, La
Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compaa de Seguros y
Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros,
Royal & Sunalliance Seguros Fnix y Sul Amrica Compaa de
Seguros S.A. infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto
Legislativo N 701 al haber concertado el precio de las primas de las
plizas correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de
Trnsito SOAT durante el perodo comprendido entre diciembre de
2001 y abril de 2002.

(iv)

declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese

Aetna Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso
a), del Decreto Legislativo N 701 durante el perodo investigado.

(v)

sancionar a las infractoras con multas cuyos montos se establecen en

la parte resolutiva de este pronunciamiento.

(vi)

dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados

en las Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.

(vii)

de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto

Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente
principio:
1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el
mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la
competencia y su ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al inters
econmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 701, de conformidad con la valoracin positiva del instituto jurdico de la
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2.

3.

4.

5.

competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en el

Decreto Legislativo N 701.
De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las
prcticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos,
decisiones o prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de dominio en
el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son
medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores.
En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en
cuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre
que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos
beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los
consumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta ser
calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y
sancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del inters
econmico general.
La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin
mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto,
considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las
conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin
de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al
mismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio
resultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los
objetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas
conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las
empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial del mercado en el que participan.
La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la
libre competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto
jurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha
conducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido, exigente y
riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de
exencin indicados en el numeral anterior.

SANCIN:
Sancionada
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y
Reaseguros
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros
Royal & Sunalliance Seguros Fnix
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.
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Multa
10 UIT
40 UIT
28 UIT
40 UIT
35 UIT
36 UIT
20 UIT
26 UIT

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Lima, 16 de junio de 2003

I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 008-2002-INDECOPI/CLC del 21 de junio de 2002, la

Comisin decidi iniciar de oficio un procedimiento sancionador contra la APESEG,
El Pacfico, Generali, Interseguro, La Positiva, Mapfre, Rmac, Royal&Sunalliance,
Sl Amrica y Wiese Aetna por la presunta concertacin de los precios de las
primas de las plizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito - SOAT
durante el perodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el 20 de abril de 2002,
infraccin tipificada en el inciso a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
Una vez presentados los descargos1 y llevadas a cabo algunas audiencias pblicas2,
con fecha 4 de diciembre de 2002, la Secretara Tcnica de la Comisin emiti el
Informe N 012-2003/CLC, proponiendo a la Comisin que declare que las
investigadas eran responsables por infringir el artculo 6 del Decreto Legislativo 701.
Mediante Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre de 2002, la
Comisin, resolvi lo siguiente:
(i)

Interseguros, Wiese Aetna, El Pacfico, Mapfre, Royal&SunAlliance,

Generali, Sul Amrica, La Positiva, Rmac, La Positiva y Apeseg infringieron
el artculo 6 del Decreto Legislativo 701 al haber concertado el precio de las
primas de las plizas correspondientes al SOAT durante el perodo
comprendido entre diciembre de 2001 y febrero de 2002.

(ii)

Sancion a las entidades responsables, imponiendo a cada una de ellas las

multas que se indican a continuacin:

El 18 de julio de 2002, La Positiva present sus descargos a los cargos imputados. De la misma manera, el 19 de julio de
2002 Royal & Sunalliance, Mapfre, Wiese Aetna, Generali, Pacfico, Interseguro, Rmac, Sul Amrica y APESEG
presentaron sus respectivos descargos.

El 20 de setiembre de 2002, se llev acabo una audiencia pblica convocada por la Comisin, en la que hicieron uso de
la palabra los representantes de Generali, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Wiese Aetna y Royal & Sunalliance. Asimismo,
el 6 de noviembre de 2002 se llev acabo una segunda audiencia Pblica en la cual hicieron uso de la palabra los
representantes de la APESEG, Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica y Pacfico.

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Entidad
Interseguros
Wiese Aetna
Pacifico
Mapfre
Royal&SunAlliance
Generali
Sul Amrica
La Positiva
Rimac
Apeseg

Sancin
5 UIT
50 UIT
60 UIT
60 UIT
80 UIT
100 UIT
100 UIT
100 UIT
100 UIT
20 UIT

(iii)

Exhort al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y

Construccin y la Superintendencia de Banca y Seguros para que en lo
sucesivo informen a los administrados sujetos a su control y supervisin
sobre los alcances del Decreto Legislativo 701.

(iv)

Solicit al Directorio del INDECOPI la publicacin de la Resolucin as

como del Informe de la Secretara Tcnica, en el diario oficial El Peruano.

En sus apelaciones, las investigadas plantearon los siguientes argumentos

principales3:
(i)

La resolucin apelada deba ser declarada nula. Ello, toda vez que,
conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General,
el Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin debi haberles sido
notificado, debiendo habrseles concedido el plazo de ley para que
presenten sus alegatos. Adems, la apelada presentaba defectos de
motivacin, pues no se absolvieron todos los argumentos planteados por las
investigadas, no se pronunci con relacin a todas las pruebas aportadas y
no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la cuanta de
las sanciones impuestas.

(ii)

Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, las prcticas

colusorias deben ser evaluadas aplicando la regla de lo razonable y no la
regla per se, contrariamente a lo sealado por la Sala en el precedente de
observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 276-97-TDC. Ello,

El 22 de enero de 2003, Pacfico y Royal & Sunalliance apelaron de dicha Resolucin, mientras que la Apeseg, Rmac,
Sul Amrica, La Positiva, Wiese Aetna, Interseguro, Generali, Mapfre interpusieron sus apelaciones el 23 de enero de
2003.

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toda vez que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige a efectos de
determinar la existencia de una infraccin, que se verifiquen perjuicios para
el inters econmico general, no siendo suficiente la mera constatacin de
prcticas colusorias. Deba tenerse en cuenta que el antecedente legislativo
de dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recoga la regla de lo
razonable y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a
travs de jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable,
como se hizo en la experiencia norteamericana.
(iii)

Las primas contempladas en la nota tcnica aprobada por las investigadas

no contenan los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. En este punto,
Sul Amrica se apart de los argumentos de las dems investigadas, para
sealar que la nota tcnica s contena las tarifas de las primas del SOAT,
pero que la determinacin de las mismas deba ser evaluada conforme a la
regla de lo razonable, estando justificada en el marco de la
implementacin del seguro obligatorio.

(iv)

La nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para que
las empresas de seguros le proporcionen informacin acercas de cules
seran los costos del SOAT. En tal sentido, la elaboracin y aprobacin de la
nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con relacin al
programa de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la
SBS con la anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y
poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro.

(v)

La coincidencia en la prima de riesgo estaba explicada por tratarse de un

seguro con condiciones determinadas legalmente que se diriga a un mismo
grupo de usuarios. Si bien en muchos casos exista coincidencia en cuanto
a los porcentajes correspondientes a gastos administrativos (10%), gasto
de emisin (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedeca a que se
hubiese seguido el clculo del actuario, sino que las empresas aplicaban
tales porcentajes a prcticamente todas las plizas que emiten y no
solamente al SOAT;

(vi)

Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y

compartir informacin con relacin a los costos del SOAT y, de ese modo,
poder colaborar con el MTC en la implementacin del seguro obligatorio.
Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir los gastos al
contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el nico
profesional en el pas con la experiencia requerida para calcular los costos
de un seguro de la magnitud del SOAT.
El acuerdo de reducir la tarifa referencial a ser cobrada por el SOAT,
responda al requerimiento del MTC para que las empresas de seguros

(vii)

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reduzcan las primas. Las empresas fueron presionadas por el MTC para
reducir las tarifas, por lo que no les era imputable responsabilidad por tal
acuerdo. Por ello, era preciso evaluar la actuacin del MTC en el caso.
(viii)

Las empresas actuaron de buena fe al adoptar los acuerdos, como

demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que,
por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el
MTC y la SBS para implementar el SOAT.

(ix)

La Comisin no actu imparcialmente al expedir su resolucin, sino que se

vio influida por la coyuntura poltica generada a partir de la oposicin
existente a la implementacin del SOAT.

Adems, las apelantes plantearon argumentos dirigidos a cuestionar la

responsabilidad imputada a cada una de ellas, indicando que, en todo caso, deba
reducirse la cuanta de las multas impuestas:
(i)

La APESEG argument que se limit a servir de nexo entre el MTC y las

empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones
dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo
ello a pedido del referido ministerio. Adems, las decisiones con relacin a
la aprobacin de la prima y la posterior reduccin de la misma, fueron
tomadas por las compaas de seguros en el Comit de Automviles de la
APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por esta
entidad. Por tanto, no se poda considerar que la APESEG era responsable
por infringir las normas de libre competencia.

(ii)

El Pacfico seal que no promocion ni contrat la prestacin del servicio

del SOAT con ningn consumidor durante el perodo investigado. Indic que
la tarifa de US$ 60,00 incluida en su pgina web, slo tena carcter
referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que sera ofrecido en
el futuro. Aleg que de haber pretendido vender el SOAT en el periodo
investigado hubiese registrado muchas ventas, lo que no se verific en el
caso.

(iii)

Royal&Sunalliance argument que no contrat el seguro con ningn

consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002.

(iv)

Rmac seal que la multa impuesta no cumpla con el principio de

razonabilidad en materia de sanciones, toda vez que era de 100 UIT, pese a
que el perodo de investigacin fue breve y a que el perjuicio causado sera
mnimo debido al reducido nmero de plizas vendidas, debiendo
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considerarse adems como atenuante la participacin del MTC en la

implementacin del SOAT.
(v)

Sul Amrica sostuvo que no se haba probado que el mercado de seguros

de automviles estuviese concentrado ni que la implementacin del SOAT
pudiese generar un incremento significativo en los costos del transporte y
con ello un dao potencial a los consumidores y al mercado. Adems, no se
poda considerar que el haber promocionado el SOAT con las tarifas
indicadas a travs de publicidad fuese un factor agravante, toda vez que una
vez transcurrido el plazo de ley para que la SBS formule observaciones sin
que existiese alguna objecin, era lgico que las empresas consideren que
podan ofertar el seguro en el mercado. Finalmente, indic que su empresa
no vendi parte importante de los SOAT que la Comisin consider, toda
vez que muchos de los seguros fueron ofrecidos como promociones sin
costo alguno.

(vi)

La Positiva indic que la Comisin no realiz un anlisis del mercado del

SOAT, de modo que no se poda considerar como factor agravante la
dimensin del mercado, ni las cuotas de mercado que corresponden a cada
empresa. Adems, se le impuso una sancin que no guardaba proporcin
con el nmero de plizas vendidas.

(vii)

Wiese Aetna sostuvo que deba tenerse en consideracin que su empresa

no notific la nota tcnica elaborada por el actuario, sino su propia nota
tcnica. Agreg que, deba tenerse en cuenta que durante el periodo
investigado, no ofert, anunci, ni vendi ninguna pliza del SOAT a las
tarifas consignadas en la nota tcnica elaborada por el actuario ni aquellas
contenidas en la nota tcnica presentada a la SBS.

(viii)

Interseguro manifest que su participacin en las reuniones del Comit de

Automviles de la APESEG en los que se tomaron los acuerdos con
relacin a las primas del SOAT, nicamente con el objeto de tomar
conocimiento de los aspectos tcnicos referidos a transmisin de
informacin con relacin a dicho seguro. Indic que ello qued corroborado
por el hecho de que contrat a una empresa consultora para que elabore
una nota tcnica distinta con relacin a los costos del SOAT, lo que llev a
Interseguro a cobrar tarifas diferenciadas con respecto a las dems
empresas de seguros.

(ix)

Generali indic que deba tenerse en cuenta que, durante el perodo

investigado, slo vendi una pliza con las tarifas contenidas en la nota
tcnica, y que no anunci dicho seguro a travs de medios publicitarios.
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Agreg que no poda considerarse que el SOAT era un servicio de consumo

masivo pues durante el perodo investigado aun no era obligatorio.
(x)

Mapfre seal que no promocion la prestacin del servicio del SOAT a las
tarifas contenidas en la nota tcnica. Indic que la tarifa de US$ 60,00 fue
incluida en su pgina web por error. En tal sentido, durante el perodo
investigado, no vendi ninguna pliza del SOAT. Por ello, en caso de
considerarse que exista infraccin, la multa deba reducirse en atencin a
que Mapfre no intervena en el mercado del SOAT en el periodo investigado
al no haber implementado la promocin y oferta de tal seguro.

Finalmente, distintas apelantes solicitaron a la Sala que suspenda los efectos de la

resolucin de primera instancia hasta que emita su pronunciamiento.
El 23 de abril de 2003 se llev a cabo la audiencia de informe oral a solicitud de El
Pacfico, con la asistencia de los representantes de todas las investigadas. El 16 de
mayo de 2003 se realiz una audiencia ordenada por la Sala a los efectos de
escuchar los fundamentos de la Comisin en la expedicin de la Resolucin
apelada.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i)

Determinar si el hecho de que el Informe de la Secretara Tcnica de la

Comisin no haya sido notificado a las investigadas para que planteen sus
alegatos constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la
resolucin apelada;

(ii)

determinar si la resolucin apelada presenta defectos en la motivacin que

la viciaran de nulidad, toda vez que no habra absuelto todos los
argumentos planteados por las investigadas y no habra sustentado
debidamente los factores que determinaron la cuanta de las sanciones
impuestas;

(iii)

determinar si para que las prcticas colusorias configuren infraccin al

Decreto Legislativo N 701, es preciso que se generen perjuicios para el
inters econmico general;

(iv)

determinar si a efectos de determinar la ilegalidad de un acuerdo de fijacin

de precios, corresponde aplicar la regla per se o la regla de lo razonable;

(v)

determinar si los acuerdos adoptados por las investigadas con relacin a

las primas correspondientes al SOAT, constituyen acuerdos desnudos o
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acuerdos de colaboracin empresarial y, en funcin a ello, determinar la

regla aplicable;
(vi)

determinar si a partir de los medios probatorios que obran en el expediente

ha quedado demostrado que las empresas investigadas acordaron aprobar
una nota tcnica con los precios del SOAT y posteriormente acordaron la
reduccin de tales precios, o si las referidas tarifas eran nicamente
referenciales y no precios, como afirman las investigadas;

(vii)

determinar si el acuerdo de contratar la elaboracin de la nota tcnica y

aquel por el que se aprob la misma, fueron llevados a cabo slo para
cumplir con un trmite administrativo ante la SBS que era necesario para la
implementacin del SOAT, como alegan las investigadas;

(viii)

determinar si la supuesta actuacin del MTC, que segn las investigadas les
habra conminado a reducir los precios del SOAT, podra eximir de
responsabilidad a las mismas;

(ix)

determinar si los acuerdos adoptados en el Comit de automviles de la

APESEG involucraban a todas las empresas que participaron en los
mismos o nicamente a aquellas que los implementaron;

(x)

determinar si la APESEG tiene responsabilidad por la adopcin de los

acuerdos tomados en su Comit de Automviles;

(xi)

determinar si corresponde modificar las sanciones impuestas a las

investigadas.

III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1

La nulidad alegada por las sancionadas

III.1.1

La notificacin del informe y el plazo para presentar alegatos

El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en el artculo

IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General en los
trminos siguientes:

Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al

debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
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exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una

decisin motivada y fundada en derecho4.
Una de las facetas del debido proceso reconocido por la doctrina es el denominado
derecho en el proceso. Conforme a esta lnea de pensamiento el derecho en el
proceso otorga a todo sujeto interviniente en un proceso, un conjunto de derechos
esenciales durante su inicio, tramitacin y conclusin, incluyendo el respeto por las
formas esenciales. Si alguno de esos derechos es violado, el acto procesal que
contiene el vicio o dio lugar a la violacin es nulo, en la medida que as lo indiquen
los principios que rigen la nulidad procesal5.
Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de defensa,
como efectiva posibilidad de participacin en el procedimiento y que, a su vez,
comprende los derechos a ser odo, ofrecer y producir pruebas, obtener una
decisin fundamentada, e impugnar la decisin6:
En el presente caso, las investigadas sealaron que la resolucin apelada deba ser
declarada nula, manifestando que conforme a lo previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de la
Comisin debi haberles sido notificado otorgndoseles un plazo de 5 das para
que presenten sus alegatos.
El artculo 17 del Decreto Legislativo N 701 establece que, vencido el trmino
probatorio, la Secretara Tcnica de la Comisin expide opinin sobre los extremos
de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para
decisin a la Comisin, la que debe pronunciarse en un plazo no mayor de cinco
das7.
4

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TITULO PRELIMINAR, Artculo IV .- Principios del
procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo: ()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes
al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. ()

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores. 2001. pp. 209-210.

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. [Link]: Ed. Ciudad Argentina. 1997. Sexta Edicin. Pp. 843-844.

DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 17.- Opinin de la Secretara y decisin de la Comisin.

Vencido el trmino probatorio, la Secretara expide opinin sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones
a que haya lugar, y presenta el caso para decisin en primera instancia, a la Comisin, quien se pronuncia en plazo no
mayor de cinco (05) das.

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Como seal esta Sala en anterior oportunidad8, en los procedimientos a cargo de

las comisiones del Indecopi la labor de instruccin del procedimiento y conformacin
del expediente es realizada de ordinario por la Secretara Tcnica. Durante el curso
del procedimiento, la Comisin slo adopta frente al caso algunas decisiones de
impulso que pueden ser consideradas como decretos o autos9 y que no generan
mayor vinculacin de los miembros con el caso.
La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las comisiones del
Indecopi se produce cuando la Secretara Tcnica pone en conocimiento de la
Comisin los resultados de su investigacin, por lo general, mediante un informe
final de evaluacin de cargos, descargos y pruebas actuadas, y formula una
sugerencia de pronunciamiento.
En el procedimiento seguido ante la Comisin, la vista de la causa es el acto pblico
en el que el rgano colegiado toma conocimiento del asunto discutido en el caso a
partir de la presentacin y sustento que realiza del mismo la Secretara Tcnica a
travs de su informe10. Es tambin el momento en el que puede o no decidirse la
realizacin de un informe oral con la intervencin de las partes en sustento de sus
posiciones11. Finalizada la audiencia, los miembros intervinientes estn obligados a
votar la causa expresando su decisin en uno u otro sentido12.
8

Ver Resolucin N 0148-2003/TDC-INDECOPI del 7 de mayo de 2003, emitida en el Expediente N 004-2000-CLC

correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin Peruana de Agencias de Viajes y Turismo APAVIT contra
once aerolneas por infracciones a las normas de libre competencia.

CODIGO PROCESAL CIVIL, Artculo 121.- Decretos, autos y sentencias.- Mediante los decretos se
impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite.
Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el saneamiento,
interrupcin, suspensin y las formas de conclusin especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones que requieran
motivacin para su pronunciamiento.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa,
precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relacin procesal.

10

TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo 139o.- La vista de la causa sin
informe oral, se inicia con la exposicin del Vocal ponente; contina con la lectura y examen de las piezas del
expediente que indica el ponente o los otros Vocales; y, finaliza previo debate del asunto, con la votacin de la causa y
la respectiva resolucin, o con la decisin de dejarla al voto, si requiere mayor estudio.

11

TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo 131o.- La Corte Suprema y las
Cortes Superiores ven las causas en audiencias pblicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta das
siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas. No es necesario que la designacin de da y hora para la vista
conste en resolucin expresa.
El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipacin a los abogados que hayan solicitado el
uso de la palabra para informar, as como a las partes que hayan pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo
que tienen para hacerlo. El abogado de la parte que no solicit la palabra es igualmente citado si seal domicilio en la
sede de la Corte. En los dems casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa ()

12

TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo 149o.- Los Vocales tienen la
obligacin de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista hubiesen intervenido, aun en caso de

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Lo expuesto pone en evidencia la importancia del Informe de la Secretara Tcnica

como documento por medio del cual el asunto discutido en el procedimiento es
puesto en conocimiento de los miembros de Comisin. El referido informe
constituye la actuacin culminante de la labor de instruccin del caso llevada a cabo
por la Secretara Tcnica, pues contiene las conclusiones con relacin a los cargos
imputados a los investigados en el procedimiento, adems de una propuesta de
decisin con relacin a su responsabilidad o inocencia y, de ser el caso, la sancin
sugerida para aquellos que fuesen considerados infractores.
Por tanto, a efectos de garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo
y la interpretacin coordinada de la norma general y la norma especial, es necesario
que el Informe sea notificado a los investigados antes de ser puesto en
conocimiento de la Comisin.
Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su derecho de
defensa con respecto a las conclusiones de la instruccin expuestas en el Informe.
Debe tenerse en cuenta que ello slo ser posible en la medida que los
investigados tomen conocimiento de cules son los argumentos y medios
probatorios que condujeron al rgano instructor, la Secretara Tcnica, a determinar
la comisin de infracciones y establecer cul es la gravedad de la misma para
efectos de proponer una sancin.
En esa lnea de argumentacin, el artculo 161 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General establece que los administrados pueden en cualquier
momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros
elementos de juicio, los que sern analizados por la autoridad al resolver. En el caso
de procedimientos administrativos sancionadores, el rgano administrativo slo
dicta resolucin habindole otorgado al denunciado un plazo no menor de cinco das
para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo13.
El artculo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que se encuentra
dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa como
parte del derecho en el procedimiento y que ninguna legislacin especial podra
contrariar dicha norma, debiendo en todo caso interpretarse las normas generales y
impedimento, traslado, licencia, vacaciones, cese o promocin. Dicho voto forma parte de la resolucin, no siendo
necesario la firma de sta por el Vocal referido.
Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del trmino correspondiente el Presidente de la Sala puede integrarla
con el llamado por ley, de conformidad con los artculos precedentes, sin perjuicio de la sancin disciplinaria pertinente.
13

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 161.- Alegaciones.161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los
documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la autoridad, al resolver.
161.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se
dicta resolucin slo habindole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco das para presentar sus
alegatos o las correspondientes pruebas de descargo

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especiales de manera que se garanticen efectivamente los derechos de los

administrados.
Por tanto, a efectos de garantizar el derecho de defensa de las investigadas y
conforme a lo dispuesto en el artculo 161 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, una vez emitido el informe de la Secretara Tcnica de la
Comisin, ste debi ser puesto en conocimiento de las investigadas, otorgndoles
un plazo de 5 das para que presenten sus alegatos con respecto a las conclusiones
de la instruccin. En el momento de la presentacin de los alegatos, las investigadas
pudieron haber solicitado el informe oral, de considerarlo conveniente.
Slo una vez vencido dicho trmino, la Secretara Tcnica pudo poner su informe en
conocimiento de la Comisin, conjuntamente a los alegatos que hubiesen sido
presentados por los investigados, para que dicho rgano emita pronunciamiento
sobre la cuestin controvertida en el caso, contando con la opinin y propuesta del
rgano encargado de la instruccin y con las conclusiones de la defensa. Este acto,
es el que corresponde a la vista de la causa. En el caso que se hubiera solicitado
dicho informe y la autoridad decidiera concederlo, la vista de la causa se sealar
para una fecha posterior en la audiencia pblica que se realice a los efectos de que
la Comisin conozca de la presentacin del informe y los descargos.
El plazo de cinco das a que hace referencia el Decreto Legislativo N 701 que tiene
la Comisin para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la
misma que como se ha sealado se realiza cuando el informe de la Secretara
Tcnica es puesto en conocimiento de los miembros de comisin o cuando stos
sealan una fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido
solicitado.
El siguiente grfico muestra el curso de la actuacin debida de conformidad con las
normas aplicables:

Emisin del Informe

Tcnico por parte de
la Secretara Tcnica
de la Comisin.

Notificacin
del Informe
Tcnico a las
partes.

El Secretario
Tcnico pone en
conocimiento de
la Comisin el
Informe Tcnico y
los descargos de
las partes.

Presentacin de
descargos de las
partes por
escrito.

05 das tiles

Informe
Oral ante la
Comisin.

Emisin de la
Resolucin Final por
parte de la Comisin.

05 das tiles

En caso de no producirse el informe oral, el plazo para pronunciamiento se computa

desde la vista de la causa con la puesta en conocimiento de los miembros de
comisin del informe y los alegatos escritos de los investigados. Adicionalmente,
debe tenerse en consideracin que la duracin mxima del procedimiento ante la
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Comisin de Libre Competencia es de 120 das hbiles, conforme a lo dispuesto en

la Ley N 2780914.
En el presente procedimiento, la Secretara Tcnica de la Comisin no puso en
conocimiento de las investigadas el informe con las conclusiones de la instruccin y
la propuesta de resolucin del caso. Ello constituye un vicio de procedimiento que
acarrea la nulidad de la resolucin apelada puesto que no se cumplieron con normas
procesales esenciales contenidas en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General y en su artculo 161.
III.1.2 La falta de motivacin de la resolucin apelada
Debe tenerse en cuenta que conforme a lo sealado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el debido procedimiento administrativo implica el derecho a
obtener una decisin motivada y fundada en derecho. En tal sentido, la Ley dispone
que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico, y establece las siguientes reglas15:
14

LEY N 27809, DISPOSICIONES FINALES, DCIMOCUARTA.- Plazo de procedimientos administrativos de

competencia del INDECOPI.- El plazo mximo para la tramitacin de los procedimientos administrativos a cargo de los
rganos resolutivos que conforman la estructura orgnico funcional del INDECOPI ser de 120 das hbiles, sin
perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se deriven de la propia naturaleza del respectivo
procedimiento.

15

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos
administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a
travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda
determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la
motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las
facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna
finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en
la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular .- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del
procedimiento administrativo previsto para su generacin.
Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo
6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del
caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y
que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso
concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten

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La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa

de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de
las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de
modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del
respectivo acto.
No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o
vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que
por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten
especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.

De la revisin de la resolucin apelada se desprende que si bien la misma hace

referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes que habra empleado la
Comisin para fijar la cuanta de las multas, tales factores no explican por s solos
cmo es que la primera instancia arrib a las multas impuestas como sancin. Lo
sealado es ms evidente desde el momento mismo en que la Comisin omite en
su pronunciamiento hacer suyo el informe de la Secretara Tcnica.
Adicionalmente, para aplicar factores agravantes o atenuantes, resulta preciso
determinar previamente cul debera ser la multa aplicable en caso de que las
circunstancias agravantes o atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto
inicial deber ser determinado en funcin a la finalidad del ordenamiento vulnerado,
en el caso, velar porque el bien jurdico constituido por la libre competencia no se
vea afectado.
Adems, debe tenerse en cuenta que la Ley exige que la motivacin del caso
guarde correspondencia con su contenido. Por tanto, la importancia del caso por la
potencial afectacin al inters econmico general imputada a la conducta de las
investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exiga una motivacin
acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas.
Por tanto, en el extremo referido a la graduacin de la sancin se presenta un caso
de motivacin aparente, pues no existe una real fundamentacin que sustente la
cuanta de las multas impuestas a las investigadas, la misma que tambin vicia de
nulidad el acto administrativo expedido en primera instancia.
Por lo expuesto, se ha verificado que el acto administrativo adolece de vicios de
procedimiento en la medida que fue expedido transgrediendo normas de debido

especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto. ()

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procedimiento administrativo 16 como consecuencia de la falta de notificacin del

informe final de la Secretara Tcnica y la insuficiente motivacin de las sanciones
impuestas, razn por la que, conforme a lo dispuesto en el artculo 217.2 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, corresponde declarar nula la resolucin
apelada17.
III.1.3. Los efectos de la nulidad de la resolucin de la Comisin
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad introducida
por la Ley del Procedimiento Administrativo General con relacin a la declaracin de
nulidad por parte de la autoridad que conoce del recurso:
Artculo 217.- () Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems
de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los
elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del
asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo.

La referida norma establece la atribucin del rgano que conoce del recurso para
que, en caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado,
resuelva acerca del asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con
los elementos necesarios para emitir dicho pronunciamiento.
Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los
elementos necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir
pronunciamiento.
En efecto, la norma no concede facultad discrecional al rgano que conoce del
recurso para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso,
corresponde que emita pronunciamiento o que reenve el expediente a la primera
instancia para que sta emita un nuevo pronunciamiento. Por el contrario, una vez
que la autoridad determina que cuenta con los elementos necesarios para emitir
pronunciamiento de fondo, necesariamente deber resolver el caso. Slo de no
contar con los elementos de juicio requeridos para resolver, la autoridad deber
disponer la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
16

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. ()

17

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 217.- Resolucin.

217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el
vicio se produjo.

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La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de celeridad y

eficacia que rigen el procedimiento administrativo 18. En efecto, una vez que el rgano
revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos requeridos para expedir un
pronunciamiento de fondo, lo ms adecuado para garantizar un procedimiento
clere que permita cautelar eficazmente los derechos o intereses que habran sido
afectados, es que se emita pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el
expediente para que la primera instancia resuelva, contravendra los referidos
principios, pues podra darse el caso de que tal pronunciamiento sea impugnado, de
modo que el superior tendra que pronunciarse de todas formas, con la afectacin
que podra ocasionar la demora en resolver el caso.
En el presente caso, a partir de la revisin de los actuados en el expediente, la Sala
cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo. Ello,
toda vez que obran en el expediente los cargos imputados a las investigadas, los
descargos presentados por tales entidades, el informe de la Secretara Tcnica de
la Comisin con las conclusiones de la instruccin, as como los argumentos de las
investigadas frente al contenido de tal informe. Asimismo, los integrantes de esta
Sala han escuchado los alegatos de las investigadas en la audiencia de informe
oral, as como en una audiencia pblica con la participacin de la Comisin y su
Secretara Tcnica como rgano a cargo de la instruccin en el procedimiento.
Adicionalmente, las alegaciones escritas de las investigadas y de la Comisin han
sido puestas en conocimiento de sus contrarias, sin restricciones.
En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver,
corresponde que la Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad
detectada en el pronunciamiento de primera instancia.
III.2
El pedido de suspensin de los efectos de la resolucin apelada
18

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TITULO PRELIMINAR, Artculo IV .- Principios del
procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo: ()
1.9 Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se
dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o
constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
1.10 Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la
finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen
aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los
administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no
esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se
busca satisfacer con la aplicacin de este principio. ()

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Las investigadas solicitaron que se suspendan los efectos de la resolucin apelada

hasta que la Sala emita pronunciamiento con relacin a la materia discutida en el
procedimiento.
Al respecto, teniendo en consideracin que mediante el presente acto administrativo
la Sala est resolviendo las apelaciones interpuestas, emitiendo pronunciamiento
final sobre las cuestiones discutidas en el procedimiento, carece de objeto que se
pronuncie sobre la solicitud de suspensin presentada por las investigadas.
III.3

Las prcticas restrictivas de la libre competencia

El artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 establece literalmente que "estn

prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley,
los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen
abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o
distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el inters
econmico general, en el territorio nacional."
La prohibicin de limitar la libre competencia no puede ser interpretada de manera
extrema o literal, pues se podra llegar a sostener que todo tipo de acuerdo,
convenio o contrato en el marco de una relacin de negocios sea ilegal; por ejemplo,
la decisin por parte de dos abogados de formar un estudio jurdico podra
considerarse como una prctica restrictiva de la libre competencia, ya que
efectivamente elimina la competencia entre ellos.19 Es evidente, por sus efectos
prcticos, que esta interpretacin extrema de la prohibicin general de las prcticas
restrictivas de la libre competencia no es la ms acorde con el espritu de la ley, lo
que determina la necesidad de interpretar los alcances del texto legal.
El artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 precisa que las prcticas restrictivas de
la libre competencia pueden provenir de tres mecanismos distintos: i) los acuerdos;
ii) las decisiones; y, iii) las prcticas concertadas.20
Al respecto, la palabra "acuerdo" no se refiere exclusivamente a contratos como
fuente de obligaciones21 sino ms bien a todo un gnero de actos en los que una de
19

Refirindose a la interpretacin de la Seccin I de la Sherman Act, VISCUSI [Link]. proponen este ejemplo para advertir
del peligro de una lectura extremadamente literal acerca de lo que significa una prctica restrictiva de la libre
competencia. Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and
Antitrust. [Link]. 4. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.

20

DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. ()

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las partes se obliga a limitar su libertad de accin respecto a la otra, con la finalidad
ltima de restringir la competencia.22 De otro lado, una "decisin" se refiere tanto a
las reglas de la asociacin de empresas de que se trate, como a las decisiones que
vinculan a sus miembros. El trmino "decisin" incluye tambin a las
recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.23
Finalmente, una "prctica concertada" hace referencia a toda "cooperacin informal
entre empresas, que no se caracteriza por ningn acuerdo o decisin formal." 24 Un
elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las prcticas
concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.25
III.4

La legislacin y jurisprudencia aplicables

En la presente seccin se efecta un anlisis de la legislacin y jurisprudencia

aplicables a las prcticas restrictivas de la libre competencia, toda vez que las
investigadas han cuestionado la aplicacin de la regla per se, recogida como
precedente interpretativo a tal supuesto, indicando que de acuerdo a la ley peruana
debe aplicarse la regla de lo razonable para evaluar la legalidad de todas las
conductas que presuntamente vulneren la libre competencia.
III.4.1

La infraccin contemplada en el Decreto Legislativo N 701

El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per26 establece que la iniciativa privada

es libre y se ejerce en una economa social de mercado. En concordancia con ello,
el artculo 6127 establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia y
21

CDIGO CIVIL, Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial.

22

BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Comn. Madrid: Civitas, 1992. p.78.
Es ms, esta interpretacin sobre el significado del trmino "acuerdo" no slo es consistente con la prctica europea
sino con la norteamericana, pues la Seccin I de la Sherman Act prohibe todo contrato, combinacin o conspiracin
para restringir la competencia ("Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint
of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.") Cfr. VISCUSI, Kip,
VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. [Link]., p.69.

23

BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. [Link]., p.85.

24

Ibid., p.86.

25

Ibid., p. 91-92.

26

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social
de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

27

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
()

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combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o

monoplicas.
La legislacin vigente antes de la promulgacin de la Constitucin ya contemplaba
una preocupacin por la libre iniciativa privada y la libre competencia. As, el
Decreto Legislativo N 70128, publicado el 7 de noviembre de 1991, es la norma que
dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la
libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin
de servicios29. Puede observarse que dicha norma es consistente con los
mecanismos consagrados por la actual Constitucin Poltica del Per en la seccin
econmica en ella contenida.
El texto del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 es el siguiente:
Estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley,
los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de
una posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, de modo que se generen perjuicios para el inters econmico general, en el
territorio nacional.

La norma antes citada corresponde a una clusula general prohibitiva que sanciona
cualquiera de los siguientes tipos de conductas: (i) el abuso de posicin de dominio
en el mercado, o, (ii) la limitacin, restriccin o distorsin de la libre competencia.
Adems, en caso de verificarse una conducta que constituyera abuso de posicin
de dominio en el mercado o que limitara, restringiera o distorsionara la libre
competencia, la norma hace referencia a que dichas conductas generen perjuicio
para el inters econmico general en el territorio nacional.
Un antecedente directo del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, es el artculo 1
de la Ley N 22.262, la derogada ley argentina de Defensa de la Competencia30,
sancionada en el ao 1980, cuyo texto era el siguiente:
28

Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

29

DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la
prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores.

30

La Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente en la Repblica Argentina es la Ley 25.156, sancionada en
el ao 1999. El artculo 1 de la Ley 25.156 es el siguiente:
Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina). Artculo [Link] prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de
cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por
objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan
abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico
general.

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Artculo 1.- Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes
o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de
una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.

Sobre la base de la semejanza de los textos normativos, el desarrollo doctrinario

argentino puede ayudar a esclarecer el contenido del concepto del "perjuicio para el
inters econmico general" como requisito para la existencia de una infraccin al
ordenamiento en materia de Libre Competencia. La doctrina argentina seala lo
siguiente:
() bajo la L.D.C. la flexibilidad del concepto de inters econmico general sufre las
limitaciones que surgen de la valoracin que dicha Ley efecta respecto de ciertos hechos
econmicos. Ese cuerpo normativo no puede ser aplicado en contra de tales valoraciones
sin caer en una interpretacin contra legem. No slo se considera, bajo la L.D.C., que la
competencia en los mercados es un valor positivo de significacin, sino que se parte de la
base de que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y de que
la libre concurrencia a los mercados es la verdadera fuerza impulsora de la economa. No
podra entonces argumentarse vlidamente, bajo esa Ley, que un sistema de determinacin
de precios mediante acuerdos entre los competidores es el correcto para proteger el
bienestar econmico del pas, o que un cartel es el mecanismo ms adecuado para
incrementar la produccin en un sector.31

El ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, al igual que el

ordenamiento argentino, reconoce que la competencia en los mercados es un bien
jurdico protegido de significacin positiva, que los precios determinados
competitivamente tienden a ser los correctos y que la libre concurrencia a los
mercados es la fuerza impulsora de la economa. As, el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 701 - consistente con lo sealado en el artculo 61 de la Constitucin
Poltica del Per - recoge la siguiente declaracin de principios:
Artculo 1. - Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de
bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se
desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

Puede observarse que la legislacin nacional de Libre Competencia rechaza, a

priori, aquellas prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de
servicios, las cuales deben ser eliminadas por mandato expreso de la ley. A la vez,
Queda comprendida en este artculo, en tanto se den los supuestos del prrafo anterior, la obtencin de ventajas
competitivas significativas mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras
normas.
31
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia. Buenos Aires:
Heliasta, 1983. p.179.

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la legislacin nacional de Libre Competencia promueve la libre iniciativa privada

como medio para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
En el marco legal referido las conductas contrarias a la libre competencia son
conductas reprochables pues se asume que es la competencia el mecanismo
efectivo para lograr bienestar en el sociedad y, en consecuencia, las prcticas
restrictivas de la libre competencia - derivadas de acuerdos, decisiones o prcticas
concertadas - o el abuso de una posicin de dominio en el mercado, no son de
ninguna manera medios idneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y
consumidores. Interpretar la ley de otra manera sera interpretarla contra legem.
Las investigadas sostienen que la expresin generen perjuicios econmicos para el
inters general, contenida en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, significa
que en todas las infracciones producidas a las disposiciones del Decreto Legislativo
N 701 la sancin slo procede cuando exista un dao demostrado a los
consumidores y a la competencia.
De acuerdo con el anlisis del significado del requisito del perjuicio al inters
econmico general dentro del ordenamiento nacional en materia de Libre
Competencia realizado lneas arriba, la interpretacin de las investigadas se
circunscribe a la literalidad extrema y deja de lado la relacin de la norma con el
texto constitucional y el reproche consistente y a priori que la misma establece para
toda conducta que postergue o desconozca la libre competencia como mecanismo
para procurar el bienestar de la sociedad.
El dao a los consumidores y a la competencia se produce con la existencia de una
practica capaz de restringir la libre competencia y que se ejecuta en el mercado. Sin
embargo, excepcionalmente lo que puede ocurrir es que, en un caso concreto,
existan beneficios econmicos como consecuencia de la conducta que superen a
los perjuicios derivados de la misma, lo cual podra eliminar - en la realidad - el
perjuicio al inters econmico general.
En otras palabras, el propio Decreto Legislativo N 701 ha considerado que el
inters econmico general sufre un perjuicio al afectarse el bien jurdico protegido
de la competencia; sin embargo, la misma norma cuida de permitir exceptuar de
reproche una prctica restrictiva cuando en un caso determinado se acredite que
pese a la realizacin de la misma no se produce perjuicio al inters econmico
general, sino que se pueden observar beneficios para la sociedad y los
consumidores. La exencin de reproche es una circunstancia excepcional y posible
nicamente en aquellos casos en que se logre determinar la existencia de efectos
beneficiosos de la prctica en principio restrictiva de la libre competencia que
superen al dao a los consumidores y al propio instituto jurdico de la competencia.
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La interpretacin efectuada se sustenta tambin en la evolucin histrica de la

legislacin peruana y sus fuentes originales.
El Decreto Legislativo N 701 fue diseado siguiendo la tradicin continental en
materia de competencia32, una de cuyas expresiones es la derogada Ley de
Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina. Sin embargo, aquella no fue
la nica fuente de inspiracin del legislador nacional sino que puede encontrarse
una marcada influencia - de mayor entidad que aquella ejercida por la legislacin
argentina - de la legislacin comunitaria en materia de libre competencia, contenida
en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea33.
El texto del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 responde directamente a la
inspiracin del sistema comunitario europeo, tal como es recogido en el artculo
81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea34:

1.

Artculo 8135
Sern incompatibles con el mercado
comn y quedarn prohibidos todos los
acuerdos
entre
empresas,
las
decisiones
de
asociaciones
de
empresas y las prcticas concertadas
que puedan afectar al comercio entre
los Estados miembros y que tengan
por objeto o efecto impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia
dentro del mercado comn y, en
particular, los que consistan en:
a) Fijar directa o indirectamente los
precios de compra o de venta u
otras condiciones de transaccin;
()

Decreto Legislativo N 701, Artculo [Link] restrictivas de la libre competencia.

Se entiende por prcticas restrictivas de la libre
competencia
los
acuerdos,
decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o
prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre
competencia:
a. La fijacin concertada entre competidores de
forma directa o indirecta, de precios o de
otras condiciones comerciales o de servicio;
().

El artculo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea contiene tanto la

prohibicin de las prcticas restrictivas de la libre competencia incluida en el artculo
3 del Decreto Legislativo N 701, como la enumeracin de los tipos de actos que

32

Por "origen continental", entindase aquella tradicin jurdica denominada comnmente "romano-grmanica", por
oposicin al sistema anglosajn o del Common Law.

33

Originalmente, Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea.

34

Correspondiente al Artculo 85 del texto original del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea.

35

Versin consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 24
de diciembre de 2002.

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caen bajo dicha prohibicin - acuerdos, decisiones y prcticas concertadas incluida en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 701.
El referido artculo 81.1 es una prohibicin general a todas aquellas conductas que
tengan el efecto real o potencial de impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia, como consecuencia de la calificacin negativa - incompatibilidad con
el mercado comn - de dichas conductas. Por su parte y de igual manera, el artculo
6 del Decreto Legislativo N 701 tambin recoge la condena a todas aquellas
conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia, a las que califica como "prcticas restrictivas de la libre competencia".
El artculo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea permite
exceptuar de reproche una prctica que en principio califique de restrictiva debido a
la acreditacin en un caso concreto de falta de perjuicio econmico al inters
general:
Artculo 81
()
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas inaplicables a:
cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas;
cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de empresas;
cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el
progreso tcnico o econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una
participacin equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a)
impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
para alcanzar tales objetivos;
b)
ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de
una parte sustancial de los productos de que se trate.

Del mismo modo, y con la misma lgica del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, dentro del articulado original del Decreto Legislativo N 701 se inclua la
siguiente disposicin:
Artculo 7.- La Secretara de la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia podr
autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o
actuaciones paralelas a que hace referencia el artculo 6 o categoras de las mismas, en
los siguientes casos:
a) Cuando contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin de bienes y servicios
o a promover el progreso tcnico o econmico y siempre que:
1) Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma adecuada de sus
ventajas;
2) No impongan a las personas naturales o jurdicas interesadas restricciones que
no sean indispensables para la consecucin de aquellos objetivos; y,
3) No permitan a las personas naturales o jurdicas partcipes, eliminar la
competencia de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
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b)

c)

d)

Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en

la medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados
internacionales celebrados por el Per con otros Estados y en particular los tratados
de integracin, segn disponen los artculos 101 y 106 de la Constitucin;
Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuacin de la
oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida
de disminucin de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean
claramente anti-econmicos;
Cuando produzcan una elevacin suficientemente importante del nivel de vida de
zonas geogrficas o sectores econmicos deprimidos; por su escasa importancia,
no sean capaces de afectar de manera significativa la competencia; o tengan por
objeto cooperar para la mejora de la produccin, la tecnologa o similares.

El artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 en su versin original contemplaba un

sistema de excepciones singulares o en bloque similar a aquel del artculo 81.3 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. En tal sentido, la norma hoy
derogada; recoga la lgica de la legislacin comunitaria en el sentido de permitir,
en algunos casos especficos, ciertos acuerdos, decisiones o prcticas concertadas
cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores.
Para este colegiado, la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701 hizo
desaparecer expresa y claramente la posibilidad de justificar a priori aquellas
prcticas en principio restrictivas de la libre competencia cuyos efectos fueran
beneficiosos para el mercado y los consumidores, es decir, para el inters
econmico general. Sin embargo, dicha supresin de la norma no hizo desaparecer
la posibilidad de justificar a posteriori aquellas prcticas cuyos efectos fueran
beneficiosos para el inters econmico general, precisamente, en aplicacin del
artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, tal como ha sido interpretado lneas arriba.
La justificacin que da lugar a la exencin de sancin es una circunstancia
excepcional y posible nicamente en aquellos casos en que se logre determinar la
existencia de efectos beneficiosos de la prctica en principio restrictiva de la libre
competencia que superen al dao a los consumidores y al instituto jurdico de la
competencia. La carga de acreditar dichos efectos beneficiosos corresponde a los
responsables de la realizacin de la conducta prohibida por el ordenamiento.

En otras palabras, una interpretacin consistente con la sistemtica de la norma y

sus fuentes normativas, determina que el sistema de control de la libre competencia
peruano tenga sus propias particularidades en cuanto a la posibilidad de la
existencia de determinadas prcticas reprochables pero no sancionables en la
medida que no perjudiquen el inters econmico general. As, toda conducta
contraria a las normas de competencia ser objeto de reproche y sancin cuando
sea capaz de daar el instituto jurdico de la competencia y se haya ejecutado en el
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mercado. Excepcionalmente, alguna de esas conductas reprochables podra quedar

exenta de la sancin en caso se acreditara que los efectos que hubiera producido
fueran beneficiosos para el inters econmico general.
La interpretacin anterior es consistente con el texto del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701, el cual condena todas aquellas conductas cuyo efecto real o
potencial sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a las que
califica como "prcticas restrictivas de la libre competencia". En tal sentido, para
que la colusin quede prohibida es necesario que el entendimiento o acuerdo tenga
por objeto impedir, restringir, limitar o falsear la competencia, sea capaz de ello y se
haya ejecutado en el mercado.
Por lo expuesto, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia
y, por tanto, ilegal, es necesario que sta sea capaz de producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia y, adems, se ejecute en el mercado, lo
cual constituye la afectacin del inters econmico general de acuerdo con la
valoracin positiva de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del
Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos excepcionales en
los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada
deber ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de
reproche debido al balance positivo que esta posea respecto de la afectacin al
inters econmico general.
III.4.2

La inaplicabilidad de la regla per se y de la regla de la razn en la

legislacin peruana de libre competencia

Las investigadas sealaron que conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo

N 701, las prcticas restrictivas de la libre competencia deban ser evaluadas
aplicando la regla de la razn y no la regla per se, contrariamente a lo sealado
en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 276-97TDC.

Las investigadas alegaron que deba tenerse en cuenta que el antecedente

legislativo de dicha norma, la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la
Repblica Argentina 36, recoga la regla de la razn y no as la regla per se, por lo
que no se poda establecer a travs de jurisprudencia administrativa que esta ltima
era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana. Segn las
36

Ley 22.262 (Argentina).

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investigadas, los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 701 exigen a efectos de

determinar la existencia de una infraccin, en una interpretacin concordada, que se
verifiquen los siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatacin de
prcticas colusorias:
(i)
(ii)

Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de restringir,

impedir o falsear la competencia, y
que haya generado perjuicios al inters econmico general.

Para sustentar su argumentacin, las investigadas recurrieron a la doctrina y la

jurisprudencia europea (en particular las referidas a las normas comunitarias) y
argentina, las mismas que, a su entender, deban ser consideradas como fuentes
histricas del Decreto Legislativo N 701, en particular del artculo 3, por lo que, al
analizar los hechos materia de investigacin, las investigadas sostuvieron que la
Comisin debi aplicar la llamada regla de la razn, tal como lo hacen la
jurisprudencia y la doctrina argentina respecto de su legislacin.
Tanto la regla per se37 como la regla de la razn38 conocen su origen en la prctica
jurisprudencial norteamericana dirigida a interpretar el sentido de la Seccin 1 de la
Sherman Act39. El punto de partida de dichas reglas interpretativas jurisprudenciales
puede identificarse en una temprana resolucin de 191140 de la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Amrica, la cual indic lo siguiente:
() the words 'restraint of trade' () only embraced acts or contracts or agreements or
combinations () which, either because of their inherent nature or effect or because of
the evident purpose of the acts, etc., injuriously restrained trade. 41

37

Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "per se rule".

38

Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "rule of reason".

39

Sherman Act
1.
Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce
among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any
contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a
felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if
any other person, one hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said
punishments, in the discretion of the court.
Ley Sherman
1.
Todo contrato, combinacin en la forma de conglomerado o similar, o conspiracin para restringir el intercambio o
el comercio entre los distintos Estados o con pases extranjeros, es ilegal. Toda persona que celebre un contrato
o participe en alguna combinacin o conspiracin de aquellas declaradas ilegales por esta ley, ser culpable de
una felona y, ser penada con una multa que no exceder el milln de dlares si es una sociedad annima o, en
caso de otras personas, cien mil dlares o por pena privativa de la libertad que no exceder los tres aos, o por la
imposicin de ambas penas, segn el criterio discrecional de los tribunales. (Traduccin nuestra)

40

Dicha resolucin de 1911 puede ser calificada como "temprana" porque la Sherman Act es una norma del ao 1890, es
decir, era una norma relativamente reciente en aquel tiempo.

41

VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. [Link]. 4.

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Dicha resolucin, tal como fue entendida y desarrollada por la prctica

jurisprudencial norteamericana subsiguiente, contiene las dos reglas interpretativas
aplicables en ese sistema a las prcticas restrictivas de la libre competencia. La
referencia a la "naturaleza inherente" (inherent nature) de la prctica cuestionada,
significa que dicha prctica no puede tener efectos beneficiosos sino nicamente
efectos negativos. Esta es la expresin de lo que se conoce como la regla per se,
cuyo ejemplo de aplicacin ms emblemtico es la modalidad de la fijacin de
precios. De otro lado, la referencia al "efecto" (inherent effect) y al "propsito
evidente" (evident purpose) de la prctica cuestionada, significa que dicha prctica
no es necesariamente perjudicial o beneficiosa para el mercado y los consumidores,
la Corte deber analizar, por ello, sus efectos y su finalidad en el caso concreto.42
La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Amrica en la resolucin recada en el caso Trenton Potteries en
el ao 1927.43 Luego de algunas decisiones vacilantes durante la Gran Depresin de
la dcada de 1930, la resolucin recada en el caso Socony-Vacuum, dej
definitivamente claro que la regla per se era la norma aplicable a los casos de
fijacin de precios, lo cual constituye una de las ms indiscutibles y ampliamente
aceptadas verdades en el Derecho Antitrust.44
No obstante la amplia aceptacin de la regla per se, ella no se aplica en todos los
casos de fijacin de precios. Los acuerdos de fijacin de precios sern per se
ilegales cuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la
competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros (naked cartel). En
cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios que sean auxiliares o
subordinados a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados
para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de
las ancillary restrictions), debern ser analizados caso por caso a fin de determinar
la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponder
declarar su ilegalidad. Puede observarse que se trata de una suerte de intromisin
excepcional de la regla de la razn en casos que eran propios de la regla per se.

Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.

"() la frase "restriccin de la competencia" () slo alcanza a aquellos actos, contratos, acuerdos o combinaciones
() los cuales, ya sea por su naturaleza inherente o efecto, o debido al propsito evidente de dichos actos, etc.,
restringen perjudicialmente la competencia." (Traduccin libre)
42

Ibid., [Link].

43

Ibid., p.126.

44

Ibid., p.127.

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Si bien la regla per se es aceptada incuestionablemente para la evaluacin de los

casos de fijacin de precios en el sistema norteamericano salvo la excepcin
referida - el origen de dicha regla es, precisamente, norteamericano y no el sistema
comunitario o europeo continental. Esta precisin es importante, pues como ya se
ha sealado y analizado el ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia
es de inspiracin continental y no norteamericano.
En relacin con los argumentos de las investigadas, cabe aclarar que, ni el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea ni la Ley de Defensa de la
Competencia de la Repblica Argentina, hacen referencia alguna en su texto a la
aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn. Ello no poda ser de otra
manera ya que, como se ha indicado lneas arriba, dichas reglas interpretativas son
producto de la prctica jurisprudencial norteamericana.
De otro lado, el anlisis de razonabilidad, a diferencia de lo sealado por las
investigadas en el sentido de una exoneracin de prueba sobre las conductas, est
dirigido a establecer si la prctica es o no idnea para daar la competencia, es
decir si, de realizarse la prctica, esta generara ms perjuicios que beneficios. As,
la distincin entre la regla per se y la regla de la razn no es que bajo la primera
regla no deban demostrarse los efectos de la conducta, mientras que en el caso de
la segunda s. Por el contrario, en ninguno de los casos es necesario demostrar los
efectos de la prctica restrictiva, sino que, en el caso de la segunda, si se
demuestran efectos beneficiosos puede contemplarse una exoneracin de sancin45.
La aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn no es un criterio para definir
los alcances de la probanza con relacin a la realizacin de una conducta infractora
de la ley de competencia. La aplicacin de dichos criterios corresponde ms bien a
la admisin o no de ciertas justificaciones aplicables en trminos de los beneficios o
perjuicios econmicos que dichas conductas pueden generar en el inters
econmico general. En otras palabras, la jurisprudencia norteamericana ha
45

Un claro ejemplo de ello se encuentra en las infracciones al Cdigo de Trnsito, aspecto que ser nuevamente
comentado ms adelante. As, si un conductor cruza una interseccin estando el semforo en luz roja, ser
sancionado con una multa, independientemente de si esa persona atropell o no a algn peatn, o si choc o no con
otro vehculo, es decir, independientemente de si la infraccin tuvo o no efectos. Por lo tanto, no es necesario
demostrar la existencia de un dao a las personas o a las cosas para imponer la multa; no es necesario demostrar los
efectos de la conducta. Este sera un caso de la aplicacin de la regla per se. Puede observarse que, en este caso,
se asume que la propia e inherente naturaleza del acto de cruzar una interseccin estando el semforo en luz roja, es
negativa para la circulacin y seguridad vial.
Por otro lado, si un conductor cambia intempestivamente de carril en un acto que podra ser considerado maniobra
temeraria, slo podr ser sancionado con una multa si dadas las condiciones del trfico vehicular en el momento de la
conducta, puso en peligro, sin que existan motivos razonables, a otros conductores que se encontraban cerca de l.
Se trata de analizar, aplicando la regla de la razn si era o no razonable cambiar bruscamente de carril en ese
momento. Como se puede ver, en este supuesto tampoco es necesario que se demuestre la produccin de un dao a
otros vehculos o a sus conductores para imponer la sancin. Slo basta que la conducta desarrollada haya sido
idnea para causar un dao, es decir, si ha sido susceptible de producir efectos perjudiciales para la seguridad vial.

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sostenido que existen acuerdos como la fijacin de precios que siempre son
perjudiciales para el inters econmico general, no siendo necesario intentar
acreditar al respecto algn tipo de beneficio que la accin pudiera haber permitido
en los hechos. Por el contrario, otros acuerdos, decisiones o prcticas concertadas,
siendo reprochables en s mismos y por ende, tambin sancionables, podran
quedar exceptuados de la sancin, si se demostrara que, en esos casos, los efectos
producidos resultan beneficiosos para el inters econmico general.
Esta Sala discrepa con la interpretacin de las investigadas y considera que para la
aplicacin del Decreto Legislativo N 701 no son de aplicacin ni la regla per se ni la
regla de la razn, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creacin jurisprudencial
americana, muy tiles para aproximarse al tratamiento comparado del fenmeno de
la competencia, no son compatibles con nuestro sistema jurdico de tradicin
europea continental.
En el Per, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, es necesario que dicha prctica pueda producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la competencia y la misma se haya ejecutado en el mercado, lo
cual constituye la afectacin del inters econmico general de acuerdo con la
valoracin positiva de la competencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del
Per como en el Decreto Legislativo N 701. En aquellos casos excepcionales en
los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los
consumidores y el instituto jurdico de la competencia, la prctica cuestionada
deber ser calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de
reproche debido a la falta de afectacin del inters econmico general.
La aplicacin del Decreto Legislativo N 701 en el caso particular de la fijacin de
precios requiere la adopcin de una posicin bastante cautelosa y poco flexible en
cuanto a la posibilidad de admitir algn tipo de efecto beneficioso que pudiera dejar
a salvo el inters econmico general. Esta posicin cautelosa y de reproche
calificado de la fijacin de precios genera como consecuencia que sea bastante
difcil e inusual declarar exenta de reproche a una conducta dirigida a la fijacin de
precios. Esta interpretacin es consistente con el texto vigente del artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701, el cual seala lo siguiente:
Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia
Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
b. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o
de otras condiciones comerciales o de servicio;
()
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El texto reseado en el prrafo anterior es resultado de la modificacin introducida

por el artculo 11 del Decreto Legislativo N 807. El texto original del artculo 6 del
Decreto Legislativo N 701 sealaba lo siguiente:
Artculo 6.- Prcticas restrictivas de la libre competencia
Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prcticas restrictivas de la libre competencia:
a)
La concertacin injustificada de precios u otras condiciones de comercializacin;
()

El literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, en su versin original, era
claro en el sentido de permitir, en algunos casos, ciertos acuerdos, decisiones o
prcticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los
consumidores. Estas exenciones de reproche de las conductas cuestionadas
cumplan una finalidad similar a la de la "regla de la razn".
Luego de producida la modificacin legislativa al Decreto Legislativo N 701,
introducida por el Decreto Legislativo N 807, mediante la Resolucin
N 276-97-TDC46 la Sala de Defensa de la Competencia aprob como precedente
de observancia obligatoria la siguiente regla interpretativa:
De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de
precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de produccin y limitacin o control de la
produccin deben sancionarse de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola
realizacin de la prctica prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le
debe aplicar la sancin legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada
la infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la prctica en el
mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prctica sea o no idnea para
producir los efectos perjudiciales mencionados.

No obstante lo anteriormente indicado, segn la propia jurisprudencia administrativa

expedida por la Sala de Defensa de la Competencia, no en todos los casos de
fijacin de precios y repartos de mercado se aplicara la regla per se. En efecto,
mediante Resolucin N 206-97-TDC47 se aprob otro precedente de observancia
obligatoria en el cual se estableci que los acuerdos de fijacin de precios y reparto
de mercado sern per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos nicos y
esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o
46

Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de noviembre de 1997. Si bien este precedente es posterior en el tiempo al
que se comenta a continuacin, ambos constituyen un sistema nico de interpretacin de las normas de competencia,
por lo que se les analiza en conjunto.

47

Publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de noviembre de 1997.

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puros. En cambio, se estableci que aquellos acuerdos de fijacin de precios y

reparto de mercado que sean auxiliares o subordinados a una integracin o
asociacin convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia
de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deban
ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los
mismos. En caso el anlisis decidiera por su irracionalidad, se declarara la
ilegalidad de la prctica.
El precedente de excepcin bajo comentario es consistente con la evolucin de la
aplicacin de la regla per se en la prctica jurisprudencial norteamericana. El texto
del referido precedente es el siguiente:
Los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern per se ilegales cuando
tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir
cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijacin de
precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o
asociacin convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la
actividad productiva que se trate, debern ser analizados caso por caso a fin de
determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales
corresponder declarar su ilegalidad.
Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se determina que la
integracin acordada entre las empresas es esencial para que dicha actividad se pueda
llevar a cabo, entonces dicho acuerdo de integracin as como las restricciones de la
competencia que se generaran para que dicha actividad sea eficiente, estarn
permitidos. Sin embargo, cuando la integracin pueda ser beneficiosa pero no sea
considerada esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuerdo de
integracin y los acuerdos accesorios y complementarios que restrinjan la competencia
estarn permitidos si renen tres caractersticas:
i) los acuerdos de fijacin de precios o de divisin de mercado se realizan como
consecuencia de un contrato de integracin, es decir que los miembros deben estar
realizando una determinada actividad econmica en forma conjunta. Asimismo, dichos
acuerdos deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben
ser aplicados dentro de los lmites necesarios para lograr dicha eficiencia;
ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a
determinar que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a
ocasionar un dao;
iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin
restringir la competencia.
De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo ser
considerado ilegal.

La motivacin del precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolucin

N 206-97-TDC permite observar que, va jurisprudencia administrativa nacional, se
intent llenar el vaco dejado por la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo
N 701, referido a las excepciones a priori para la aplicacin del artculo 6 de la
misma norma. Esto ltimo signific un reconocimiento del hecho que dichas
excepciones eran necesarias por razones de eficiencia en la actividad productiva y
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por los posibles beneficios tanto para el mercado como para los consumidores por
lo que resultaba inexplicable su eliminacin. Sin embargo, tambin signific una
inclusin de elementos incompatibles con nuestro marco legal de competencia y
ajenos a nuestro sistema jurdico48 - propios del ordenamiento antitrust
norteamericano - en la aplicacin de la legislacin nacional en materia de libre
competencia.
Los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N 20697-TDC y N 276-97-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicacin de la
regla per se y tampoco determinan el lmite para la aplicacin de la regla de la razn.
Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el anlisis de los
alcances del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en cuanto reclama la
afectacin al inters econmico general y se limitan a interpretar un aspecto
particular del marco legislativo, sin aportar una visin integral de todo el contexto
legal en que se desarrolla la prohibicin.
Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes
sealados y dejar de lado su aplicacin.
III.4.3. La fijacin de precios como conducta prohibida
El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per consagra una valoracin positiva
de la libre competencia:
Artculo [Link] Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios.
()

Uno de los elementos bsicos inherentes a la libre competencia es la determinacin

de los precios por el juego de la oferta y la demanda. No puede sostenerse
validamente que la determinacin de los precios por un acuerdo, una decisin o una
prctica concertada resultado de la intervencin de los agentes econmicos sea la
conducta de mercado que la libre competencia propugna; por el contrario, las
conductas antes mencionadas corresponden a aquello que el texto constitucional
denomina "toda prctica que la limite", es decir, son conductas que contravienen la
intencin del constituyente y que deben ser combatidas por expreso mandato
constitucional.
48

Los sistemas jurdicos occidentales son, luego de la extincin de la Unin Sovitica, bsicamente dos: el RomanoGermnico (o Continental) y el Anglosajn (o del Common Law). Existen sistemas jurdicos tradicionales -fuera del
mundo occidental- como, por ejemplo, el sistema jurdico Islmico.

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De la lectura del texto del artculo 61 constitucional se deduce que es altamente

improbable encontrar algn tipo de justificacin verdadera para una conducta que es
la negacin misma de uno de los elementos bsicos e inherentes a la libre
competencia. Sin embargo, el legislador nacional ha previsto que puedan hallarse
excepcionalmente supuestos en los que una fijacin concertada de precios
proporcione beneficios que superen los daos al instituto jurdico de la competencia,
de modo que el inters econmico general no se vea perjudicado en el balance final
y, por tanto, dichas conductas queden exentas de reproche bajo los alcances de lo
dispuesto expresamente en la parte final del artculo 3 del Decreto Legislativo N
701.
La interpretacin anterior es consistente con la posicin que asumi el Tribunal de
Defensa de la Competencia de Espaa para la aplicacin de una norma inspirada
tambin en el sistema comunitario contenido en el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. La doctrina espaola, comentando una resolucin del
mencionado Tribunal, seala lo siguiente:
La utilizacin de las palabras per se podra inducir a creer que -de modo parecido a lo
que sucede en el Derecho Antitrust norteamericano- la fijacin horizontal de precios est
absolutamente prohibida en el ordenamiento espaol: que esta prctica restrictiva es
siempre ilcita sin que sea posible analizar las causas y consecuencias de la fijacin
horizontal de precios a fin de considerar ocasionalmente lcita tal prctica restrictiva.
Esta tesis implicara el que la fijacin horizontal de precios no podra considerarse como
una prctica exceptuable en el sentido del artculo 5 de la Ley de 20 de julio de 1963. 49
Esto es, que el Tribunal de Defensa de la Competencia no podra autorizar un acuerdo o
decisin de fijacin horizontal de precios
()
Ahora bien, esta hostilidad del Tribunal de Defensa de la Competencia no implica que los
acuerdos horizontales de fijacin de precios estn absolutamente prohibidos, y que, por
lo tanto, no alcancen a los mismos las exenciones contempladas por el artculo 5 de la
Ley de 1963. La hostilidad del Tribunal debe entenderse tan slo como un indicio ciertamente importante- de las dificultades que en la praxis encuentran los acuerdos
horizontales de fijacin de precios a la hora de intentar acogerse al rgimen de las
autorizaciones que establece el artculo 5. Mas estas dificultades graves no excluyen, sin
embargo, el que en algn supuesto muy excepcional se autorice una prctica restrictiva
horizontal de fijacin de precios.50

Una vez aclarado el contexto en el cual debe entenderse el trmino "perjuicio para el
inters econmico general" y dejados de lado los precedentes de observancia
obligatoria contenidos en las resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC, es
49

Referencia a la derogada Ley 110/1963, espaola, de 20 de Julio, de Represin de Prcticas Restrictivas de la

Competencia. Dicha norma fue reemplazada por la Ley 16/1989, de 17 de Julio.

50

FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. La Fijacin Horizontal de Precios. p.179; 182. En Actas de Derecho Industrial. Madrid.
t.10 (ao 1984-85).

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posible sentar los siguientes principios interpretativos para la determinacin de los

actos y conductas sancionables bajo los alcances de los artculos 3, 5 y 6 del
Decreto Legislativo N 701:
1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,
ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La
capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su
ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al inters econmico general al que
se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, de conformidad con la
valoracin positiva del instituto jurdico de la competencia contenida tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701.
2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las
prcticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o
prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de dominio en el mercado,
constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idneos para
procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en
cuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre que
puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos
en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto
jurdico de la competencia, dicha conducta ser calificada como restrictiva de la
libre competencia, pero exenta de reproche y sancin debido a su balance positivo
respecto de la afectacin del inters econmico general.
4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin
mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto,
considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las
conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin de los
productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al mismo
tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio resultante; ii)
si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos
beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se
convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas
involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado
en el que participan.
5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la libre
competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurdico de
la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se
requiere de un anlisis calificado muy detenido, exigente y riguroso del cumplimiento
preciso e indubitable de todos los requisitos de exencin indicados en el numeral
anterior.

III.5.

III.5.1

La aplicacin de la legislacin sobre prcticas restrictivas a la libre

competencia al presente caso
Estndar de prueba aplicable a las prcticas restrictivas de la libre
competencia
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El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en
el principio de verdad material. Este principio consiste en que la autoridad
administrativa competente para conocer un caso deber verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido
propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En aplicacin del principio de verdad material, esta Sala coincide con las reglas
seguidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia
probatoria, las cuales bsicamente se resumen en lo siguiente:
La carga de la prueba de la infraccin recae en la Comisin la cual debe presentar "prueba
suficiente precisa y coherente" para sostener sus alegaciones y debe "demostrar
suficientemente los hechos y evaluaciones" en que se basa su decisin. Si estos requisitos
no se cumplen la decisin ser total o parcialmente anulada o la multa reducida. () Los
casos en que las pruebas sean equvocas se resolvern a favor de la empresa. Sin embargo,
la Comisin puede basarse en pruebas indirectas y demostrar una pauta de conducta
mediante numerosos ejemplos suficientemente claros. Una prctica concertada puede
probarse por deduccin y presunciones de hechos bsicos, a pesar de que las partes puedan
demostrar lo contrario."51

En todos los procedimientos en materia de Libre Competencia es indispensable un

nivel de prueba "suficiente, precisa y coherente". Ello no significa de ningn modo
negar la importancia y utilidad de la prueba indirecta y los indicios y presunciones
como medios probatorios de las prcticas restrictivas de la libre competencia. A la
vez, la aceptacin de estos medios probatorios indirectos e indiciarios no implica la
evaluacin ligera de dichos medios probatorios y menos an la presuncin de
culpabilidad del denunciado. nicamente significa una suficiente y razonable
acumulacin de evidencias destinadas a generar conviccin en la Autoridad de
Competencia sobre la existencia en la realidad de una conducta anticompetitiva.
III.5.2.

Acceso a la informacin del expediente

En virtud de la facultad de citar e interrogar a las investigadas contenida en el literal

b) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 80752, la Comisin recogi diversas
51

BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. [Link]., p.714-715.

52

LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI Artculo 2.- Sin que la presente
enumeracin tenga carcter taxativo cada Comisin u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades:
(...)
b) Citar e interrogar, a travs de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de
investigacin o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios tcnicos
que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello
utilizar grabaciones magnetofnicas o grabaciones en video.
(...)

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manifestaciones de las investigadas, con el objeto de determinar si se haban

producido las prcticas restrictivas de la libre competencia materia del presente
procedimiento. Algunas de dichas manifestaciones fueron declaradas reservadas
por la Comisin.
En relacin con la declaracin de la calidad de reservada de cualquier informacin
recibida por un rgano funcional del Indecopi, el artculo 6 del Decreto Legislativo N
807 seala lo siguiente:
Artculo 6.- La informacin recibida por una Comisin, Oficina o Sala del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o
comercial, deber ser declarada reservada por la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal
respectiva. En tal caso la Comisin, Oficina o Sala del Tribunal tomar todas las medidas que
sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la informacin, bajo
responsabilidad. ()

Puede observarse que la informacin recibida por los rganos funcionales del
Indecopi nicamente podr ser declarada reservada en dos casos: i) cuando la
informacin constituya un secreto industrial; o, ii) cuando la informacin constituya un
secreto comercial. En cualquier otro caso, la informacin recibida por los rganos
funcionales del Indecopi tiene naturaleza pblica. En otras palabras, la regla general
a aplicar a toda informacin recibida durante la tramitacin de un procedimiento
administrativo es su tratamiento como informacin pblica, mientras que el
tratamiento de la informacin como reservada ser excepcional y justificado
nicamente por las causales expresamente establecidas en el artculo 6 del Decreto
Legislativo N 807.
Esta Sala ha verificado que las siguientes manifestaciones de las investigadas
fueron calificadas por la Comisin como de naturaleza reservada, sin constituir
secretos industriales o comerciales de dichas empresas; en todo caso, tampoco
existe en el tratamiento reservado de las mismas un sustento de tal situacin: (i) la
entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza,
Gerente General de Wiese Aetna 53, en la cual se trata la percepcin sobre el SOAT
que tenan algunas empresas aseguradoras, fue tratada como reservada por la
Comisin, a pesar de no reunir las caractersticas exigidas por la ley para ser
tratada como tal, es decir, constituir un secreto industrial o comercial de las
investigadas; (ii) la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la
Divisin de Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio de 200254 y (iii) la entrevista
al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali al mes de

53

A fojas 23850 del Expediente.

54

A fojas 28852 del Expediente.

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diciembre del ao 2001, realizada el 21 de junio de 200255.

La informacin contenida en dichas entrevistas no puede ser considerada como
secreto industrial o comercial de las investigadas, ms aun cuando en las misma se
obtiene informacin sobre las perpectivas y motivaciones de las investigadas en
relacin con la conducta que es objeto de investigacin.
En consecuencia, y con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio a fin
de completar la motivacin de la presente resolucin, esta Sala levanta el carcter
reservado otorgado a dicha informacin por lo que citar expresamente las
manifestaciones vertidas por las investigadas en tanto no constituyen secreto
industrial ni comercial.
III.5.3

Determinacin de la infraccin

Tal como ha sido analizado con anterioridad, para calificar una prctica como
restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que sta sea
capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y,
adems, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la afectacin del inters
econmico general de acuerdo con la valoracin positiva de la competencia
contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en el Decreto Legislativo
N 701.
Al respecto, de la revisin de los medios probatorios que obran en el expediente se
ha quedado acreditado lo siguiente:
(i)

La Positiva vendi el SOAT desde octubre de 2001. El valor de venta de

dicho servicio se bas en un trabajo realizado en agosto por el actuario seor
Vctor Gil Abad.56 Como lo seal el representante de La Positiva en el
informe oral del 6 de noviembre de 2002, el SOAT no se vendi a la tarifa
calculada por el actuario - US$ 59,25 - sino que se redonde el precio a US$
60,00.

55

A fojas 23840 del Expediente.

56

La nota tcnica del seor Gil consign los siguientes recargos a la prima de riesgo (US$ 25,00) del rubro vehculos
livianos de uso particular (automviles):
- Margen de seguridad (15%)
- Margen de utilidad (15%)
- Gastos de gestin interna (15%)
- Gastos de gestin externa (15%)
Sobre la base de dicho recargos, el referido actuario calcul una prima comercial ascendente a US$ 48,75. Agregando
a ello 3% por derecho de emisin y 18% por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV), dicho actuario calcul
una prima final (tarifa) ascendente a US$ 59,25.

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(ii)

Las empresas encargaron la elaboracin de una nota tcnica con relacin a

las primas del SOAT a un mismo actuario, en la reunin del Comit de
Automviles de la APESEG del 4 de diciembre de 2001.57 Este hecho no ha
sido controvertido por las investigadas.
Las empresas alegaron tener poca experiencia en un seguro de las
caractersticas del SOAT, por lo que se habran visto obligadas a contratar los
servicios de un mismo actuario. Sin embargo, los grupos empresariales a los
que pertenecen algunas de las empresas investigadas tienen experiencia en
seguros de caractersticas similares a las del SOAT en otros pases. As, el
Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la
Comisin de Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de
precios en el mercado del SOAT, seala que "el grupo empresarial al que
pertenece Mapfre ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales en
Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal&SunAlliance ofrece el
Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito en Colombia." 58
Asimismo, durante la entrevista al seor Hernn Chang, Gerente Adjunto de
Vehculos de Generali al mes de diciembre del ao 2001, realizada el 21 de
junio de 200259, ste manifest lo siguiente:
Generali: () nosotros somos conscientes de que es un producto (el SOAT)
que tiene un gran componente social como es que ocurre en los pases del
mundo, o sea Generali Per acta en muchos pases del mundo. Donde hemos
entrado a vender el SOAT, siempre nos ha dado la casa matriz, esto tiene un
gran complemento social y por ende, pues tiene, un comportamiento especial.
Podemos decir () hay toda una normativa, primero tienes que pagar, despus

57

ACTA N 15/2001
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2001
()
1.- NOTA TCNICA
En relacin con el asunto del rubro, el Presidente indic que siendo necesario cumplir con las disposiciones
legales, se debiera dar respuesta a la brevedad posible al Oficio Mltiple que se haba recibido de la
Superintendencia de Banca y Seguros, mediante el cual esa institucin nos recuerda cumplir con algunos
requerimientos como presentar la Nota Tcnica antes de iniciar la comercializacin del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito.
Despus de un intercambio de ideas se acord:
Encargar al seor Amadeo Vallejo la elaboracin de la Nota Tcnica que corresponde presentar a cada empresa de
seguros que operar en este nuevo seguro, la cual se desarrollar sobre la base de una estadstica de mercado que
disminuya las desviaciones, por lo que las cifras debern ser las utilizadas anteriormente en los clculos para la
implementacin de este seguro. El costo de este trabajo ser asumido en la forma acostumbrada por cada empresa
en las cuentas de la Cmara de Compensacin del presente mes. El seor Vallejo deber enviar el 10 del actual, a
la APESEG, las respectivas notas tcnicas. Los miembros de este Comit se reunirn al da siguiente de haber
recibida (sic) dicha nota tcnica, con la finalidad de evaluarlas. (Subrayado aadido)

58

A fojas 23840 del Expediente.

59

A fojas 23840 del Expediente.

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pagar un arbitraje judicial o arbitral, prcticamente tenemos que desembolsar y

despus cuestionar o investigar, () de por s el producto es social.

La cita anterior permite observar que Generali tambin tena experiencia

internacional en la administracin de un producto de caractersticas similares
al SOAT. Estas constataciones desvirtan la supuesta falta de experiencia en
la administracin de seguros de las caractersticas del SOAT, al menos en el
caso de Mapfre, Royal&SunAlliance y Generali.
De otro lado, an si se aceptara la falta de experiencia de las empresas
aseguradoras, siempre era posible contratar otros actuarios, por ejemplo,
Interseguros reaccion contratando a la empresa chilena Primamrica
Consultores S.A. a fin de obtener asesora para el clculo de la prima.60
(iii)

El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de fecha 11

de diciembre de 2001, demuestra que las empresas asistentes aprobaron
por unanimidad la nota tcnica elaborada por el actuario, la misma que
contena una nica prima de riesgo, as como los porcentajes a ser cobrados
por concepto de gastos administrativos, gastos de emisin y utilidad.61
Los hechos demuestran con suficiencia que las primas finales contenidas en
el documento aprobado el 11 de diciembre de 2001 eran precios tanto en el

60

En su escrito del 19 de julio de 2002, Interseguros afirma:

"INTERSEGURO, con la finalidad de tener todos los elementos que le permitieran elaborar su respectiva Nota Tcnica, el
5 de diciembre de 2001 contact a la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A., una empresa domiciliada en Chile,
para que sta le brindara la asesora necesaria para dicho propsito. En tal virtud, se envi a PRIMAMERICA
CONSULTORES S.A. la informacin estadstica requerida para su debida evaluacin y posterior clculo de la Prima
Tcnica y Precio de Venta que seran aplicables al SOAT de INTERSEGURO.
Dentro de la asesora, se consider sostener reuniones de trabajo con representantes de las compaas de seguros
chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La Chilena Consolidada, para lo cual dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a
Santiago de Chile entre los das 10 y 12 de Diciembre de 2001."

61

ACTA N 16/2001
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2001
()
SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITO SOATEl seor Richard Mauricci seal que era necesario verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados en sesin
del 4 de diciembre pasado, as como tomar aquellas medidas que contribuyan a hacer viable el inicio de
operaciones de este nuevo seguro del rubro.
En ese sentido, indic que era oportuno hacer hincapi en los siguientes temas:
1.- NOTA TCNICA
En relacin con el asunto del rubro, el Presidente indic que el seor Amadeo Vallejo nos haba remitido la Nota
Tcnica que haba preparado para que los miembros de este Pleno la examinen y aprueben.
El seor Gustavo Cerdea explic la metodologa y se refiri a las bases estadsticas que se haban empleado para
el desarrollo de dicho documento, asimismo, explic en detalle su estructura.
Despus de un intercambio de ideas, se acord:
Aprobar la elaboracin de la Nota Tcnica, debiendo la APESEG cumplir dentro del plazo de 24 horas hbiles con el
trmite de orden establecido para estos casos, a fin de que se cumpla a la brevedad con las disposiciones sobre el
particular.

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momento en que las empresas de seguros realizaron el acuerdo como en la

etapa de ejecucin del mismo. En tal sentido, se ha verificado la celebracin
de un acuerdo de fijacin concertada de precios dirigido a restringir la
competencia.
Al respecto, an en el supuesto negado que las empresas hubiesen
necesariamente tenido que recurrir a un mismo actuario, considerando que,
segn afirman, exista poca informacin para calcular la prima de riesgo del
SOAT, siendo tal profesional el nico que contaba con la experiencia
necesaria para efectuar el clculo de la nota tcnica, ello no justifica por s
mismo que como resultado del trabajo de este ltimo tuviera que obtenerse
un solo valor para la prima pura en el caso de todas las empresas62. Prueba
de ello es que Interseguro, remiti a la SBS una nota tcnica que si bien
tambin fue suscrita por el actuario Vallejo, presenta valores distintos para la
prima pura de riesgo (significativamente menores al consignado en el resto
de notas tcnicas) y la prima comercial aplicable a vehculos particulares. En
particular, no resulta verosmil que las diferentes empresas tengan los
mismos gastos administrativos, toda vez que ello depende de las eficiencias
que cada una de ellas pudiese alcanzar. Tampoco es verosmil que todas
hubiesen establecido paralelamente un mismo nivel de utilidades, dado que
ello depende de distintos factores como la situacin econmica de cada
empresa y su posicionamiento en el mercado, entre otras.
(iv)

62

Entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, las empresas

notificaron a la SBS sus respectivas notas tcnicas, informando sobre las
tarifas del SOAT63. Las notificaciones enviadas a la SBS por Rmac,
Generali, Royal&SunAlliance, Pacfico, La Positiva, Mapfre, Sul Amrica y
Wiese Aetna fueron suscritas por el seor Vallejo y todas tienen idntico
contenido. Estas notificaciones, que en copia obran en el expediente,
consignan por cada rubro de vehculos, adems de la respectiva prima pura
de riesgo, iguales porcentajes de recargo por concepto de gastos de gestin
externa (10%), gastos de gestin interna (12,5%), margen de utilidad (5%),
derecho de emisin (3%) e IGV (18%).64 Unicamente Interseguro present
una nota conteniendo una tarifa distinta.

La contratacin de un mismo actuario por parte de diversas empresas no es una conducta contraria al ordenamiento, a
menos que dicha contratacin tenga como fin implementar o validar un acuerdo colusorio.

63

Las compaas de seguros remitieron a la SBS sus comunicaciones el 18 (La Positiva), 20 (Rmac y
Royal&SunAlliance), 26 (Mapfre) y 28 (Generali) de diciembre de 2001 y el 2 (Sul Amrica), 3 (Interseguro), 11 (Wiese
Aetna) y 18 (Pacfico) de enero de 2002.
64
En dichas notificaciones se consignan expresamente las siguientes primas finales (precio o tarifa):
En dlares americanos (US$)

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Como se seala en el Informe Tcnico de primera instancia, de ser cierto lo

afirmado por las compaas respecto a que stas ofrecen servicios
diferenciados en funcin a sus clientes, sera difcil justificar el porqu
enviaron a la SBS notas tcnicas en las que se establecan mrgenes
idnticos por concepto de gastos internos, externos y utilidades; y ofrecieron y
publicitaron en el mercado dichos servicios con precios de las primas
comerciales tambin idnticos a los consignados en la nota tcnica.
Por el contrario, lo razonable sera que dicha diferenciacin de los servicios
tenga un reflejo claro tambin en la estructura de los costos de las empresas y
en los precios que las empresas ofrecan el mercado.
(v)

Ha quedado demostrado, con las copias de anuncios que obran en el

expediente, que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance,
Generali y Pacfico ofertaron al pblico precios iguales a las tarifas que se
notificaron a la SBS65. Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente que

SOAT

Pacfico

Automvil
Camiones
Taxis
Omnibus
Interprovincia
l
Combis
Omnibus
urbano

60,00
150,00
100,00
1 250,00

Sul
Amrica
60,00
150,00
100,00
1 250,00

200,00
350,00

200,00
350,00

65

Wiese Generali
Aetna
60,00
60,00
150,00
150,00
100,00
100,00
1 250,00 1 250,00

200,00
350,00

Mapfre

200,00
350,00

Rmac

60,00
150,00
100,00
1 250,00

60,00
150,00
100,00
1 250,00

Royal &
SunAlliance
60,00
150,00
100,00
1 250,00

200,00
350,00

200,00
350,00

200,00
350,00

La
Positiva
60,00
150,00
100,00
1 250,00

200,00
350,00

El Pacfico y Mapfre reconocieron haber publicado precios de la tarifa del SOAT para automviles (US$ 60,00) en sus
respectivas pginas de Internet, si bien alegaron que ello se debi a un error. Asimismo, a fojas 26 y siguientes del
expediente obran folletos publicitarios de La Positiva y Royal&SunAlliance. Asimismo, obran en el expediente anuncios
con cuadros de coberturas y tarifas correspondientes a Generali y Sul Amrica. Con ello ha quedado demostrado que
existi una oferta en el mercado por parte de dichas empresas. Las tarifas incluidas en los referidos anuncios se listan
a en el siguiente cuadro:

En dlares americanos (US$)

Tipo de vehculo

Uso

Automviles,
camionetas SW,
camionetas pick
up y 4x4

Particular, oficial,
instruccin,
escolar, alquiler,
diplomtico
Pblico (taxis)

Sul
Amrica
60

La
Mapfr Royal & Sun Generali Pacfico
Positiva
e
Alliance
60
60
60
60
60

100

100

43/68

100

100

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pruebe que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios

iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de
investigacin.
En tal sentido, ha quedado acreditado que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre,
Royal&SunAlliance, Generali y Pacfico no solamente celebraron el acuerdo
de fijacin concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de
modo que se manifest en el mercado una conducta derivada del acuerdo
que produjo efectos reales en la contratacin de dichos servicios. La
ejecucin del acuerdo consisti en ofertar al pblico el SOAT a los precios
previamente fijados en el seno del Comit de Automviles de la APESEG y
esto es lo que constituye, en este caso en particular, el perjuicio al inters
econmico general.
La ejecucin del acuerdo por parte de las investigadas provoc un perjuicio
efectivo al inters econmico general dado que distorsion el mercado del
SOAT y fue un factor que contribuy a generar una mayor resistencia del
pblico frente al proceso de implementacin de dicho seguro66. Cabe aclarar
expresamente que el perjuicio al inters econmico general no es mensurable
a partir del nmero de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho
nmero de ventas es el que result distorsionado como consecuencia de la
resistencia del pblico generada por la fijacin concertada de precios
acordada por las investigadas.

Camionetas Panel

mnibus

Particular, oficial,
instruccin,
escolar, alquiler,
diplomtico
Pblico
Particular, de
personal, urbano
Servicio escolar
Turstico

Camiones y
remolcadores
Motos, bicimotos y
cuatrimotos
Ambulancias y
patrulleros
Camioneta rural
(combis)
66

Pblico

60

60

60

60

100

100

100

350

350

350

120
25 x
asiento
150

60
25 x
asiento
150

40

60

350
60

25 x asiento
150

150

40

40

40

100

100

100

100

200

200

200

200

Esto es un hecho pblico y notorio que como tal no requiere de probanza especfica.

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El perjuicio al inters econmico general se verific al momento en que las

investigadas ofrecieron al pblico el SOAT al precio previamente fijado en
forma concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del
mercado del SOAT. Al llevar a la etapa de ejecucin el acuerdo restrictivo de
la libre competencia, las investigadas distorsionaron la normal evolucin del
mercado del SOAT y, a la vez, disminuyeron el nivel de competencia en el
mercado de seguros vehiculares tradicionales e interfirieron y distorsionaron
el normal desarrollo de ste, tal como se analizar lneas abajo.
(vi)

Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica67, vendieron plizas del SOAT a

los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001,
Rmac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul Amrica a partir de
diciembre de 2001. Cabe aclarar que, adicionalmente a no haberse probado
que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las
tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de investigacin,
tampoco se ha logrado acreditar que Interseguro y Wiese Aetna hayan
vendido plizas del SOAT a los precios notificados a la SBS.
Las acciones de Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica confirman que el
acuerdo efectivamente se ejecut y produjo sus efectos perjudiciales en el
mercado. Es necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen
nicamente una confirmacin del hecho que las investigadas no se detuvieron
en el nivel de celebracin del acuerdo restrictivo de la libre competencia sino
que ingresaron al nivel de ejecucin de dicho acuerdo mediante la oferta al
pblico del SOAT a los precios fijados concertadamente.
Asimismo, se reitera que el perjuicio al inters econmico general no se
puede analizar en funcin del nmero de plizas del SOAT efectivamente
vendidas, pues dicho nmero responde a un mercado distorsionado. Por el
contrario, el perjuicio al inters econmico general es la distorsin introducida
en los mercados del SOAT -una de cuyas manifestaciones es el incremento
de la resistencia del pblico a la contratacin de dicho seguro obligatorio- y
de los seguros vehiculares tradicionales -en el cual, las investigadas
apuntaban, entre otras cosas, a mantener un mercado cautivo y esttico
mediante la interferencia en la normal interrelacin de las fuerzas del
mercado, tal como se demostrar ms adelante.
Por lo expuesto, puede observarse que Generali, La Positiva, Rmac, Sul
Amrica, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacfico ejecutaron el acuerdo de

67

Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica reconocieron que vendieron plizas del SOAT durante el perodo
investigado, aunque sealaron que las ventas realizadas fueron mnimas.

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fijacin concertada de precios mediante la oferta al pblico del SOAT a los

precios previamente fijados en forma concertada. De otro lado, se deja
constancia que la ejecucin del acuerdo no ha sido probada en los casos de
Interseguro y Wiese Aetna.
(vii)

El acta de la sesin del Comit de Automviles de la APESEG de fecha 5 de

febrero de 2002, demuestra que las empresas asistentes aprobaron reducir
como mximo la prima mnima a ser cobrada por al seguro de Servicio
Particular, de US$ 60,00 a US$ 55,00, lo cual es equivalente a una reduccin
de 8,33%,68 verificndose una fijacin concertada de precios.

Puede observarse que las actas de las sesiones del Comit de Automviles de la
APESEG del 11 de diciembre de 2001 y del 5 de febrero de 2002 prueban que las
empresas que conforman dicho comit, acordaron en un primer momento la
aprobacin de una nota tcnica que contena las tarifas a ser cobradas por las
primas del SOAT, para luego adoptar la decisin de reducir la tarifa del seguro para
automviles. En otras palabras, esta actuacin confirma la existencia de un acuerdo
de fijacin de precios por parte de las denunciadas. La modificacin de un acuerdo
es la confirmacin de su propia existencia.
(viii) El Informe N 012-2003/CLC elaborado por la Secretara Tcnica de la
Comisin de Libre Competencia en relacin con la presunta concertacin de
precios en el mercado del SOAT recoge un fragmento de la entrevista
realizada el 4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente
General de Wiese Aetna 69, la cual brinda indicios sobre la percepcin
68

ACTA N 02/2002
COMIT DE AUTOMVILES
SESIN DEL 5 DE FEBRERO DE 2002
()
1. SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITO [Link] seor Richard Mauricci seal que el objetivo de esta sesin era determinar la posicin de este Comit respecto
al planteamiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en relacin con el Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito SOAT:
Seguidamente, indic que los temas tratados el jueves ltimo con los asesores de dicho Ministerio giraron en torno a
la solicitud que nos hicieron de una reduccin de costos del orden del 30%, tema respecto del cual se ofreci
profundizar el anlisis de los cambios propuestos en las normas del SOAT y hacerles llegar una respuesta
conjuntamente con nuestro pronunciamiento sobre su solicitud de cubrir el SOAT dentro de las coberturas de los
seguros de automviles, la cual mereci una respuesta unnime de no aceptacin porque ambos seguros tienen una
naturaleza distinta y consecuentemente son incompatibles.
()
Basados en lo anteriormente expuesto y despus de un intercambio de ideas, se acord:
1. En lo que respecta al seguro de Servicio Particular, reducir como mximo la prima mnima de US$ 60.00 a
US$ 55.00, lo cual es equivalente a una reduccin de 8.33%
2. En relacin con el Seguro de Servicio Pblico, tomando en consideracin su complejidad y con la finalidad de
dar una respuesta corporativa al Ministerio, las empresas que operan este riesgo se reunirn el mircoles 6, a
las 11, para tomar una decisin sobre el particular.
() (subrayado aadido)

69

A fojas 23850 del Expediente.

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negativa de la oportunidad de negocio que representaba el SOAT para

algunas empresas aseguradoras:
() Wiese Aetna: Para ser honestos nosotros estaramos mucho ms
contentos si el SOAT no existiera, a menos el SOAT como est conceptuado
ahora, por el riesgo moral, y nosotros estamos entrando al SOAT bsicamente
a defender nuestra cartera, estamos bsicamente enfocados a vender el SOAT
a nuestros clientes, primero porque los conocemos y sabemos que el riesgo
moral en nuestra cartera es mnimo o casi inexistente, no nos interesa salir a
vender SOAT al pblico general porque como est orientado el SOAT tenemos
mucho temor de que esto sea el peor negocio del siglo () en nuestro caso,
enfocado a defender nuestra cartera de autos, yo no quera que venga una
compaa competidora, le d el SOAT a mi cliente y le diga como ya te di el
SOAT ahora dame tu seguro de auto, ese era nuestro nico objetivo con el
SOAT, defender nuestra cartera, y ustedes lo podrn ver, nuestra publicidad y
nuestro enfoque a nuestros clientes les damos un buen precio pero adems les
ofrecemos ventajas para fidelizarlos en la renovacin de su seguro de auto, si
es cliente nuestro le vamos a dar un descuento en la prima de autos y en su
primer siniestro le vamos a dar un descuento en su deducible es una manera
de atraerlo para que se quede para que sepa que es un cliente especial para
nosotros.
Indecopi: Es una estrategia de la empresa.
Wiese Aetna: De la empresa para el SOAT y es clarsima no hay nada ms.
()

El siguiente fragmento de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea,

Gerente de la Divisin de Riesgos de El Pacfico, realizada el 26 de junio de
200270, sigue la misma lnea de la entrevista reseada en el prrafo anterior:
() Indecopi: Especficamente cuando se han tocado temas referidos al
SOAT, usted ha estado en esas reuniones, en algunas, en todas?
Pacfico: No en todas, porque digamos la posicin de nuestra compaa frente
al SOAT fue algo diferente al resto de aseguradoras (), o sea, nosotros
tenamos enormes dudas que se iba a aplicar en el momento en que se dijo y
efectivamente no se aplic en el momento en que se dijo porque ya llevamos un
ao en el tema de la programacin del SOAT y () nosotros, de hacerlo, como
que lo vamos a hacer, lo vamos a orientar al cliente actual de Pacfico, no
vamos a competir en SOAT, no vamos a buscar clientes nuevos por SOAT, y
vamos a mantener nuestra poltica de suscripcin de autos muy similar o casi
idntica y la vamos a replicar al seguro obligatorio
()
Indecopi: En ese caso, por ejemplo, entonces, usted sabe que es un seguro
nuevo y usted lo va vender () queda clarsimo que slo a un grupo
determinado, no es como las dems empresas, usted est interesado en
venderle a un grupo selecto de clientes que usted ya conoce.
Pacfico: Los nuestros ()

70

A fojas 28852 del Expediente.

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De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados y sin que sea

necesariamente el nico aspecto que interesaba comercialmente a las
investigadas, el SOAT no era un producto atractivo para las empresas
aseguradoras sino ms bien una amenaza del ambiente externo - en este
caso, una amenaza proveniente de la ley que haba creado un seguro
obligatorio de las caractersticas del SOAT - que podra afectar sus
respectivas carteras de clientes de seguros de vehculos tradicionales71. La
afectacin podra provenir de una atraccin ejercida por el ofrecimiento del
SOAT en condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podra
provocar una migracin del seguro de vehculo tradicional al nuevo proveedor
del SOAT. Es claro que lo que intentaban defender las empresas
aseguradoras mediante la fijacin concertada de precios, entre otras cosas,
eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales.
Puede observarse que el mvil de las empresas aseguradoras para fijar
concertadamente los precios del SOAT no fue contribuir a reducir los costos
de acceso a la informacin requerida para implementar el SOAT, tampoco
mejorar la produccin o la distribucin de este nuevo producto ni fomentar el
progreso tcnico o econmico y menos an beneficiar a los consumidores.
Por el contrario, el mvil de las empresas aseguradoras fue impedir que se
incrementara el grado de competencia en el mercado de seguros de
vehculos tradicionales - un mercado existente y en pleno funcionamiento como consecuencia de la intromisin de un nuevo elemento como el SOAT,
fruto de una imposicin legal.
En otras palabras, las empresas aseguradoras buscaron defenderse de la
competencia, restringindola, lo cual constituye una afectacin al inters
econmico general.
En conclusin, las investigadas72 efectivamente llegaron a ejecutar el acuerdo
alcanzado en el seno del Comit de Automviles de la APESEG al ofertar el SOAT
a los precios previamente determinados en forma concertada entre ellas. En tal
sentido, es claro que existe un perjuicio al inters econmico general en el presente
caso, materializado en la grave distorsin del mercado, no slo del SOAT sino aquel
de seguros de vehculos tradicionales, generando una mayor resistencia de los

71

72

Por "seguros de vehculos tradicionales", entindase aquellos seguros vehiculares distintos al SOAT.
Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacfico ejecutaron el acuerdo de fijacin
concertada de precios mediante la oferta al pblico y/o la venta del SOAT a los precios previamente fijados en forma
concertada. La ejecucin del acuerdo no ha sido probada en los casos de Interseguro y Wiese Aetna

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consumidores a la implementacin del SOAT y una disminucin en el grado de

competencia en el mercado de seguros de vehculos tradicionales.
Por tanto, al verificarse en el presente caso un acuerdo de fijacin concertada de
precios que no contribuye a mejorar la produccin o la distribucin de los productos
o a fomentar el progreso tcnico o econmico, corresponde declarar que Generali,
La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacfico han
infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.
De otro lado, al no haberse reunido evidencia suficiente que permita probar la
ejecucin del acuerdo por parte de Interseguro y Wiese Aetna, corresponde declarar
que dichas empresas no han infringido lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 durante el perodo comprendido entre
diciembre de 2001 y abril de 2002.
III.5.4. La responsabilidad de la APESEG
La presencia de la APESEG como investigada en el procedimiento brinda un indicio
acerca de la existencia de una posible "decisin" como mecanismo de
materializacin de una presunta prctica restrictiva de la libre competencia. Ello
debido a que la APESEG73 es la asociacin o gremio de las compaas
aseguradoras del Per, es decir, es una "asociacin de empresas" susceptible de
emitir decisiones para los alcances de la ley. Las decisiones constituyen un
supuesto diferente de prcticas concertas que por su naturaleza especial se
encuentran sujetas a parmetros distintos de evaluacin derivados de la intervencin
de un gremio naturalmente ajeno al ejercicio comercial directo 74.
Una "decisin" se refiere tanto a las reglas de la asociacin de empresas de que se
trate, como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus miembros. El trmino
"decisin" incluye tambin a las recomendaciones de las asociaciones de
empresas dirigidas a sus miembros.75 El trmino "decisin" abarca no solamente la
etapa de su adopcin sino tambin la de su implementacin. Es decir, una
"asociacin de empresas" ser responsable de una decisin no slo si se ha
73

En 1904 se fund el Comit de Aseguradores del Per como una entidad que agrupaba a las empresas de seguros.
Este Comit cambi de nombre en 1959 por el de Asociacin de Aseguradores del Per -ADAP. En 1974 la asociacin
modific su razn social por la de Asociacin Peruana de Empresas de Seguros -APESEG-, la misma que se conserva
hasta la actualidad.

74

Es ms, las asociaciones profesionales - como la asociacin de profesionales prcticos - son las "asociaciones de
empresas" ms comunes en la realidad. Adicionalmente, la palabra "asociaciones" no se limita a ningn tipo particular
de asociacin. Cfr. BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. [Link]., p.85.

75

BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. [Link]., p.85.

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verificado la adopcin de una resolucin restrictiva de la libre competencia en su

seno sino tambin si se ha verificado, de cualquier modo, su participacin ya sea
para instrumentar, divulgar, notificar, controlar, realizar o financiar cualquier actividad
tendiente a la materializacin de un acuerdo o de la propia decisin anticompetitivos
adoptados en su interior por las empresas miembros del gremio. Adems, la
prctica deber ser ejecutada por alguno de los agentes que intervienen en el
mercado, situacin que arrastra la responsabilidad del gremio.
Las entidades gremiales pueden legtimamente tener dentro de sus fines el
recolectar y difundir entre sus miembros diversa informacin sobre el sector al que
pertenecen as como realizar estudios de mercado. Sin embargo, dichas entidades
gremiales pueden incurrir en una restriccin de la competencia prohibida por el
Decreto Legislativo 701, si limitan la libertad de accin de sus miembros (a travs
de decisiones), de forma que provoquen un comportamiento uniforme de sus
agremiados en el mercado.
La APESEG es responsable porque fue uno de sus rganos, el Comit de
Automviles, el que efectivamente adopt la decisin de aprobar una nota tcnica
con precios y, posteriormente, reducir los precios que se venan cobrando como
consecuencia del acuerdo. Adems, es responsable por haber facilitado la
adopcin de tales acuerdos en dicho Comit y porque los acuerdos fueron
finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la
responsabilidad de las dems investigadas.
Los acuerdos se ejecutaron mediante la oferta del SOAT al pblico a los precios
determinados previamente en forma concertada, con el consiguiente perjuicio al
inters econmico general consistente en la distorsin al mercado, no slo del
SOAT sino de los seguros vehiculares tradicionales.
Por lo expuesto corresponde declarar que la APESEG es responsable, junto con
Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacfico,
por infringir lo dispuesto en el artculo 3 y el literal a) del artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.

III.6

Graduacin de la sancin

III.6.1

Objeto y finalidad de la sancin administrativa

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o

desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El fin de
las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de
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determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de trnsito no es

slo castigar la conducta ilcita de los automovilistas imprudentes, sino que no
vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En el ejemplo,
a la administracin le interesa que con la sancin o la amenaza de ella, se induzca al
administrado a no infringir las normas, de modo que el trnsito sea ms seguro76.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no es requerido que
una conducta genere un dao efectivo para que sea calificada como infraccin y sea
sancionada. En tales casos, la potencial afectacin al bien jurdico protegido por la
norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones
de trnsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya
atropellado a algn peatn u ocasionado un choque para imponerle una sancin,
bastar que se verifique la conducta infractora, en atencin a los efectos potenciales
de su conducta sobre los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito,
como son la seguridad de los peatones y conductores.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la
comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran el mensaje
de que, aun en caso de que las conductas infractoras fuesen detectadas, el
beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin administrativa, razn
por la que podran optar por cometer la infraccin. Por ello, el artculo 203 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de
razonabilidad, seala que las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin que sea
mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresin de la
norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de deteccin de la
infraccin.
En efecto, en caso de que la infraccin sea difcil de detectar, al momento de decidir
si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a
que el beneficio esperado no superase a la sancin esperada, le conviene infringir la
norma, pues no existe mayor probabilidad de que sea detectado. Por ello, para
desincentivar una infraccin que difcilmente ser detectada es necesario imponer
una multa ms elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que
si bien puede ser difcil que sean hallados responsables, en caso de que ello ocurra,
recibirn una sancin significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los
76

NIETO, Alejandro. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Madrid: Tcnos. Segunda Edicin, reimpresin 2000.
Pp. 145.

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agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de

llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio esperado dividido
entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las sanciones administrativas
tengan realmente un efecto disuasivo.
III.6.2

Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora otorgada a la Administracin Pblica debe ser ejercida

necesariamente dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento y conforme a
los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.
La Ley N 27444 recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos
en general, as como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos
sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los procedimientos
sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, segn el cual las
decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados,
deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar,
a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su
cometido77.
Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son
enunciados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General78.

77

78

Numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a
un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido
respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la
determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin
extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas

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Para efectos de la graduacin de la sancin son de particular importancia los

siguientes principios:
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir
las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin
de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad,
el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.
-

Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como

ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de
mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.

III.6.3

Criterios especficos para graduar la sancin

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infraccin a las
normas de libre competencia es de carcter especial, se rige por las normas
especficas contenidas en el Decreto Legislativo N 701. Ello, sin perjuicio de que,
por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales
deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este
tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artculo 23 del Decreto Legislativo 701 se delimita la cuanta de
las multas que pueden ser impuestas por la Comisin:
(i)

en los casos en que la infraccin fuese calificada como leve o grave, la

Comisin puede imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a
las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar
la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra
en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la
imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infraccin dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infraccin sancionable.
9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa
por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

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no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor

en el ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin; y
(i)

en caso que la infraccin fuera calificada como muy grave, la Comisin

puede imponer una multa superior a las mil (1 000) UIT, siempre que la
misma no supere el 10% de dichas ventas o ingresos brutos79.

Asimismo, el Decreto Legislativo N 701 seala los criterios que la autoridad

administrativa debe considerar para determinar la gravedad de la infraccin y la
aplicacin de las multas correspondientes:
a)
b)
c)
d)

La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.

La dimensin del mercado afectado.
La cuota de mercado afectado de la empresa correspondiente.
El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los
consumidores y usuarios.
e) La duracin de la restriccin de la competencia.
f) La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.
79

DECRETO LEGISLATIVO N 701, Artculo 23.- Imposicin y graduacin de sanciones. La Comisin de Libre
Competencia podr imponer a los infractores de los Artculos 3, 5 y 6 las siguientes multas:
38224. Si la infraccin fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000) UITs. siempre que no supere
el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato
anterior a la resolucin de la Comisin.
38225. Si la infraccin fuera calificada como muy grave, podr imponer una multa superior a las mil (1,000) UITs
siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor
correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin.
En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad econmica, industrial o comercial, o recin la hubiera
iniciado despus del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podr superar, en ningn caso, las mil (1,000) UITs.
Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una
empresa o entidad, se podr imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a
las personas que integran los rganos directivos segn se determine su responsabilidad en las infracciones
cometidas.
Los criterios que la Comisin tendr en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las
multas correspondientes son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia.

La dimensin del mercado afectado.
La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
El efecto de la restriccin de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras
partes en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios.
La duracin de la restriccin de la competencia.
La reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas.

En caso de reincidencia, la Comisin podr duplicar las multas impuestas incrementndolas sucesiva e ilimitadamente.
Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la
fecha de pago efectivo o ejecucin coactiva de la sancin. (Modificado por el Artculo 11 D. Leg. N 807).

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III.6.4

Aplicacin al caso

En la resolucin apelada y que se declara nula, la Comisin impuso las siguientes

sanciones a las investigadas:
Entidad
Interseguros
Wiese Aetna
Pacifico
Mapfre
Royal&SunAlliance
Generali
Sul Amrica
La Positiva
Rimac
Apeseg

Sancin
5 UIT
50 UIT
60 UIT
60 UIT
80 UIT
100 UIT
100 UIT
100 UIT
100 UIT
20 UIT

A efectos de graduar las sanciones que corresponde imponer a las entidades

infractoras, resulta preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las
investigadas, as como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a
su vez dependen de la dimensin del mercado afectado.
El beneficio esperado de la concertacin de precios est dado por el nmero de
potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas
que las empresas investigadas concertaron frente a los precios finalmente cobrados
en el mes siguiente del inicio de la investigacin, para aquellos consumidores que
ya contaban con un seguro en las empresas aseguradas, pues como manifestaron
las empresas, ste era el segmento en el que tenan pensado competir
preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciacin en las tarifas
cobradas con posterioridad a la intervencin de la agencia de competencia. La
informacin acerca de los nuevos precios corresponde a julio de 2002 y fue
proporcionada por las empresas investigadas a requerimiento de la Comisin.
En las notas tcnicas presentadas por las 7 empresas infractoras, las mismas que
tienen idntico contenido, se considera que el parque automotor estaba conformado
por 1 milln de vehculos. En tal sentido, en dichas notas tcnicas se proyectaba que
los ingresos por concepto de las primas del SOAT, de acuerdo a las tarifas
contenidas en tales documentos, alcanzaran una suma superior a los cien millones
de dlares (US$ 100 050 000,00). Dicho monto da cuenta de las dimensiones del
mercado del SOAT.
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La graduacin de la sancin tiene que tener como punto de partida la magnitud del
mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participacin de
las investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigacin
y que las declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una
supuesta nica preocupacin por el mercado cautivo que se vera afectado por la
puesta en vigor del SOAT. Lo anterior, como consecuencia de los efectos de la
prctica en el universo del mercado y porque la propia ley considera dicho criterio en
la medida que la interaccin de los agentes econmicos mediante practicas
concertadas, produce efectos reales en todo el mercado, el mismo que se ve
afectado con la conducta ilcita.
Pese a que el SOAT es un seguro obligatorio, para el clculo del beneficio esperado
se aplicar una estimacin conservadora, considerando una cobertura esperada de
slo 10% del mercado para las empresas que participaban en el mercado de
seguros de vehculos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podan
esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un perodo de tiempo suficiente como
para cubrir el total del mercado de vehculos automotores, puesto que al tratarse de
uno de los pocos servicios de contratacin obligatoria de acuerdo a ley, exista una
muy elevada posibilidad de que la concertacin fuese detectada y cuestionada, ms
an considerando que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas
expresamente en las actas de la asociacin gremial que agrupaba a las empresas
de seguros.
Parque automotor y nmero esperado de contratantes del SOAT
Tipo de vehculo
Automviles particulares
Taxis
Combis
Omnibus Interurbano
Omnibus Interprovincial
Camiones
TOTAL

Parque automotor
700 000
100 000
61 000
31 000
8 000
100 000
1 000 000

Contratantes del SOAT

70 000
10 000
6 100
3 100
800
10 000
100 000

Asimismo, a efectos de determinar el beneficio esperado de cada una de las 7

empresas infractoras se debe tener en consideracin su cuota de participacin en el
mercado de seguros para automviles. Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo
declarado por distintas empresas, stas tenan como objetivo vender el servicio del
SOAT prioritariamente a su correspondiente cartera de clientes de seguros de
vehculos automotores, por lo que, resulta vlido considerar que las empresas
esperaban tener una participacin similar en el mercado del SOAT.
Para tales efectos a continuacin se presenta la informacin que aparece en la
pgina de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se
acordaron las tarifas de las primas del SOAT:
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RANKING DE PRIMAS DE SEGUROS NETAS DE RAMOS

GENERALES Y ACCIDENTES Y ENFERMEDADES
AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001
VEHICULOS Y LINEAS ALIADAS
EMPRESAS
1 El
Pacfico
Peruano
Suiza
2 Rmac Internacional

MONTO (en miles

de nuevos soles)
66 478

PORCENTAJE
ACUMULADO

24,47

24.47

18,54

43.01

13,62

56.63

10,63

67.26

9,43

76.69

8,36

85.05

8,00

93.05

6,95
100,00%

100.00

50 367

3 Mapfre Per

36 986

4 La Positiva

28 879

5 Royal & Sunalliance

Seguros Fenix
6 Generali Per

25 608
22 721

7 Wiese Aetna

21 725

8 Sul Amrica

18 888

TOTAL

PARTICIPACIN
(%)

S/. 271 653

Aplicando los criterios expuestos en los prrafos anteriores, a continuacin se

muestran los clculos del beneficio ilcito esperado por cada empresa, teniendo en
cuenta que el hecho de que las 7 empresas infractoras remitieron notas tcnicas a
la Superintendencia de Banca y Seguros en las que se consignaban tarifas para los
6 tipos de vehculos, demuestra que tenan pensado brindar el servicio para todos
ellos:
EL PACIFICO
Precios
Diferencia
SOAT
en precios
Set-2002

Tipo de
vehculo

Precios
SOAT
concertados

Automviles
particulares
Taxis

60

47,49

12,51

100

100

0,00

10 000

0,00

Combis

200

175

25,00

6 100

37 316,75

57/68

Parque
automotor
(10%)

Beneficio esperado
en funcin a la
cuota de Mercado
(24,47%)
70 000
214 283,79

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Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

349,99

0,01

3 100

7,58

1250

800

0,00

150

120

30,00

10 000

73 410,00

TOTAL (US$)

325 018,12

A falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y
mnibus interprovincial por parte de El Pacfico, se ha considerado las tarifas
sealadas por dicha empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases
de vehculos.
Tipo de
vehculo
Automviles
particulares
Taxis

Precios
SOAT
concertados
60

MAPFRE
Precios
Diferencia
SOAT
en precios
Jul-2002
49,00
11,00

Parque
Beneficio esperado
automotor en funcin a la cuota
(10%)
de Mercado (13,62%)
70 000
104 874,00

100

125,00

0,00

10 000

0,00

Combis

200

125,00

75,00

6 100

62 311,50

Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

210,00

140,00

3 100

59 110,80

1250

1 250,00

0,00

800

0,00

150

110,00

40,00

10 000

54 480,00

TOTAL (US$)

280 776,30

Frente a la falta de informacin exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis,
combis y mnibus interprovincial por parte de Mapfre, se ha considerado las tarifas
sealadas por la referida empresa para calcular el beneficio esperado para tales
clases de vehculos.
Precios
SOAT
Set-2002

RIMAC
Diferencia
en precios

Tipo de
vehculo

Precios
SOAT
concertados

Automviles
particulares
Taxis

60

45,00

15,00

Beneficio esperado
en funcin a la
cuota de Mercado
(18,54%)
70 000
194 670,00

100

90,00

10,00

10 000

18 540,00

Combis

200

180,00

20,00

6 100

22 618,80

58/68

Parque
automotor
(10%)

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Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

320,00

30,00

3 100

17 242,20

1250

1 100,00

150,00

800

22 248,00

150

140,00

10,00

10 000

18 540,00

TOTAL (US$)

293 859,00

En el caso de Rmac se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios

cobrados por todas las clases de vehculos
GENERALI
Precios
Diferencia
SOAT
en precios
Jul-2002

Tipo de
vehculo

Precios
SOAT
concertados

Parque
automotor
(10%)

Automviles
particulares
Taxis

60

47,50

12,50

Beneficio esperado
en funcin a la
cuota de Mercado
(8,36%)
70 000
73 150,00

100

81,00

19,00

10 000

15 884,00

Combis

200

166,00

34,00

6 100

17 338,64

Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

240,00

110,00

3 100

28 507,60

1250

1 250,00

0,00

800

0,00

150

130,00

20,00

10 000

16 720,00

TOTAL (US$)

151 600,24

Ante la falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para
mnibus interprovincial por parte de Generali, se ha considerado las tarifas
sealadas por dicha empresa para calcular el beneficio esperado para tal clase de
vehculos.
LA POSITIVA
Precios
Diferencia
SOAT
en precios
Jul-2002

Tipo de
vehculo

Precios
SOAT
concertados

Automviles
particulares
Taxis

60

50,00

10,00

Beneficio esperado
en funcin a la
cuota de Mercado
(10,63%)
70 000
74 410,00

100

70,00

30,00

10 000

31 080,00

Combis

200

150,00

50,00

6 100

31 598,00

59/68

Parque
automotor
(10%)

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Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

240,00

110,00

3 100

36 248,30

1250

1 000,00

250,00

800

21 260.00

150

130,00

20,00

10 000

20 720,00

TOTAL (US$)

215 316,30

En el caso de La Positiva se cuenta con informacin suficiente acerca de los precios

cobrados por todas las clases de vehculos con relacin a los cuales se concertaron
tarifas.
Precios
SOAT
Jul-2002

R&S
Diferencia
en precios

Tipo de
vehculo

Precios
SOAT
concertados

Parque
automotor
(10%)

Beneficio esperado
en funcin a la
cuota de Mercado
(9,43 %)
70 000
79 212,00

Automviles
particulares
Taxis

60

48,00

12,00

100

100,00

0,00

10 000

0,00

Combis

200

165,00

35,00

6 100

20 133,05

Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

280,00

70,00

3 100

20 463,10

1250

1 000,00

250,00

800

18 860,00

150

120,00

30,00

10 000

28 290,00

TOTAL (US$)

166 958,60

A falta de informacin exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para taxis,
mnibus interurbano e interprovincial por parte de R&S, se ha considerado las
tarifas sealadas por la mencionada empresa para calcular el beneficio esperado
para tales clases de vehculos.

SUL AMERICA
de Precios
Precios
Diferencia Parque
Beneficio
esperado
SOAT
SOAT
en precios automotor en funcin a la cuota
concertados Jul-2002
(10%)
de Mercado (6,95 %)
Automviles
60
50,00
10,00
70 000
48 650,00
particulares
Taxis
100
70,00
30,00
10 000
20 850,00
Tipo
vehculo

Combis

200

150,00

50,00
60/68

6 100

21 197,50

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Omnibus
Interurbano
Omnibus
Interprovincial
Camiones

350

210,00

140,00

3 100

30 163,00

1250

1150,00

100,00

800

5 560,00

150

130,00

20,00

10 000

13 900,00

TOTAL (US$)

140 320,50

En el caso de Sul Amrica se cuenta con informacin suficiente acerca de los

precios cobrados por todas las clases de vehculos
La magnitud del beneficio ilcito esperado, da cuenta de la magnitud del dao
potencial al mercado pues, al ser el SOAT un seguro obligatorio, los consumidores
estaban obligados a contratar el seguro en los precios fijados en la nota tcnica,
teniendo que pagar en exceso respecto de un precio menor que hubiera resultado
de la accin del mercado. Por tanto, el perjuicio potencial a los consumidores es al
menos igual al beneficio ilcito esperado por las empresas de seguros. En otras
palabras, el perjuicio potencial a los consumidores resulta equiparable cuando
menos al beneficio ilcito que las empresas esperaban obtener con la venta a
precios concertados.
Por otro lado, se debe considerar que exista una alta probabilidad de deteccin
puesto que los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo
informacin al MTC y a la SBS. Por tanto, para el clculo de las multas se
considerar una probabilidad de deteccin igual a 0,90.
As, estando acreditada la existencia de perjuicios potenciales que pudieron ser
generados por la concertacin, adems del dao consistente en la distorsin a la
competencia, la Sala considera que para graduar las sanciones debe tomarse en
cuenta la participacin de cada una de las infractoras en la formacin, ejecucin y
cumplimiento del acuerdo - decisin objeto de sancin.
A continuacin se analizan los factores que afectaron a todas las investigadas en la
formacin de los acuerdos decisiones: el factor mercado nuevo y la actuacin
del MTC.
Los acuerdos decisiones se produjeron en un mercado en formacin. En efecto,
las conductas infractoras tuvieron lugar en el marco del proceso para implementar el
SOAT como parte de la regulacin del sector transporte. Como se indic en
prrafos precedentes, si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de
obtener la informacin requerida para definir cules seran los costos del SOAT y a
qu precio lo poda vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que an
exista informacin bastante limitada y donde slo se tena como referencia de los
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precios cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que
era de US$ 60,00 como prima anual para automviles).
En funcin al factor de mercado nuevo y la falta de informacin derivada del
mismo, la Sala considera que corresponde reducir en un 40% la cuanta de las
multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y la
probabilidad de deteccin.
De otro lado, se debe tener en cuenta la invocacin efectuada por el MTC para que
las empresas cobren tarifas reducidas. El pedido del MTC para que la APESEG y
las empresas informen sobre los costos del SOAT80, las reuniones convocadas por
el ministerio para tratar temas vinculados a la implementacin y los costos del
SOAT81, as como el indicio de que las investigadas redujeron el precio del SOAT
para automviles de US$ 60,00 a US$ 55,00 sealando en el acta correspondiente
que ello responda a una solicitud del ministerio, son elementos que dan cuenta de
la existencia de una invocacin activa del MTC para que las compaas de seguros
reduzcan en lo posible las tarifas a ser cobradas por el SOAT.
Se debe precisar que no ha quedado demostrado en el expediente, ni existen
indicios de que el MTC haya decidido o recomendado a las investigadas un precio
80

En la comunicacin del 28 de enero de 2000 (Oficio N 220-2000-MTC/15.18), el MTC manifest a la Apeseg lo

siguiente:
() Conforme a lo coordinado, agradecer realizar una estimacin del costo del Seguro Obligatorio
de Accidentes de Trnsito, tomando como base los montos precisados en el artculo 25 del
Anteproyecto, proyectado para 3, 5, 9, 12, 14, 18, 25, 30, 40 y 50 asegurados ().

81

Mediante comunicaciones del 12, 18 y 28 de enero, 1 de febrero, 13 de marzo, 6 de octubre, 16 de noviembre, 1 de

diciembre y 11 de diciembre de 2000, el MTC se dirigi a la Apeseg con el fin de discutir las disposiciones del
Anteproyecto de Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, el
contenido del Formato Unico de Pliza del SOAT y el Certificado correspondiente.
Posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del ao 2001 y el primer trimestre del ao 2002, funcionarios
del MTC sostuvieron reuniones con representantes de las compaas de seguros, de los gremios del sector
transportes y de la SBS, todo lo cual ha sido acreditado a travs de una serie de comunicaciones y actas de reuniones
sostenidas durante ese perodo. De las entrevistas realizadas y los escritos presentados en primera instancia, se
desprende que el objetivo de dichas reuniones habra sido, entre otros, la realizacin de consultas respecto al
perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijacin del cronograma para su implementacin y lograr compatibilizar
los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al costo del servicio con el de las compaas
de seguros.
El rol del MTC a largo de este proceso qued reflejado en el Acta de la reunin sostenida por representantes de dicho
Ministerio el 18 de febrero del 2002, con representantes de la Apeseg, de los gremios de seguros y de la Asociacin
Peruana de Consumidores, en donde se seala lo siguiente:
2. El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin se compromete a apoyar y
acompaar el proceso de dilogo entre los gremios y asociaciones del transporte y las compaas
aseguradoras, respecto al establecimiento de los costos de la prima del Seguro Obligatorio de Accidentes
de Transito (SOAT)

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nico a ser cobrado por el SOAT. En tal sentido, si bien existen elementos que dan
cuenta de que el MTC exhort activamente a las empresas para que los costos del
SOAT fuesen reducidos en lo posible, tal invocacin no obligaba en forma alguna a
las investigadas, que en el marco de economa social de mercado consagrado en
la Constitucin y, conforme a la regulacin general de seguros, estaban en la
libertad de fijar las primas que fueran ms convenientes a sus intereses, siendo
plenamente conscientes de ello 82.
A mayor abundamiento, en el acta de la sesin del Comit de Automviles del 5 de
febrero de 2002, se seala expresamente que los planteamientos del MTC
constituan solicitudes y se consign la negativa de las empresas de seguros y la
APESEG a los referidos pedidos, lo que corrobora que no eran de naturaleza
vinculante y que las propias investigadas as lo entendieron en todo momento.
Por tanto, las empresas decidieron voluntariamente adoptar los acuerdos de fijacin
de precios, tomando tal decisin en el marco de los rganos de la APESEG. En tal
sentido, si bien la actuacin del MTC debe ser considerada como un factor
atenuante al evaluar la participacin de las investigadas en la formacin de los
acuerdos decisin para fijar precios, de ninguna forma la actuacin del Ministerio
rompe el nexo causal existente entre la conducta de las investigadas y la infraccin,
por lo que no afecta la existencia de responsabilidad por parte de las investigadas.
En tal sentido, la Sala considera que la actuacin del MTC debe ser considerada
como un factor atenuante de las multas a ser impuestas a las investigadas, por lo
que corresponde reducir en un 40% adicional la cuanta de las multas calculadas
sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y la probabilidad de
deteccin.
Habiendo determinado los factores atenuantes a ser aplicados en comn a todas
las empresas investigadas, a continuacin se analizan las circunstancias atenuantes
aplicables en funcin a la participacin individual de cada empresa en la ejecucin
del acuerdo decisin. Para determinar el nivel de ejecucin de cada empresa se
considera la sumatoria de los siguientes factores:
82

CONSTITUCION DE 1993, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado.
Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad servicios pblicos e infraestructura.
Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. ()
LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA
DE BANCA Y SEGUROS, Artculo 326.- CONDICIONES Y CONTENIDO DE LAS POLIZAS.
Las condiciones de las plizas y las tarifas responden al rgimen de libre competencia en el mercado de seguros, con
sujecin a las reglas que contiene este captulo. ()

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a.

La remisin de notas tcnicas diferentes ante la SBS, toda vez que

demuestra un alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisin
por el que se fijaron las tarifas. Es factor equivale a una reduccin de la
multa en un 25%.

b.

La oferta reducida del SOAT en el mercado a travs de mnima publicidad

debe ser considerada como un factor atenuante que afecta en un 50% la
multa a ser aplicada, pues tal circunstancia da cuenta de la voluntad de las
empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, lo que ocurri con
Rmac83. En el caso de las dems investigadas, s bien se ha comprobado la
existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusin masiva de
la misma, por lo que se les debe reducir la sancin en un 25%.

c.

La falta de ventas del SOAT amerita la reduccin de la multa a ser impuesta

en un 25% adicional, toda vez que demuestra que la conducta
anticompetitiva, ms all de su reproche e ilicitud, produjo una limitada
respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante es aplicable a El
Pacfico, Mapfre y Royal&SunAlliance. Ello, toda vez que slo se ha probado
que Generali, Sul Amrica, La Positiva y Rmac llegaron a vender el SOAT a
los precios acordados.

Aplicando los factores atenuantes generales se obtiene los siguientes resultados:

Empresa
El Pacfico

Beneficio
Mercado nuevo= Actuacin MTC=
esperado=b
n = (40%b)
m = (40%b)
361,131.24
144,452.50
144,452.50

Generali

168,444.71

La Positiva

239,240.33

Mapfre

311,973.67

Rmac

326,510.00

R&S

185,509.56

Sul Amrica

155,911.67

67,377.88

TOTAL= b-n-m
72,226.25

67,377.88

33,688.94

95,696.13

95,696.13

47,848.07

124,789.47

124,789.47

62,394.73

130,604.00

130,604.00

65,302.00

74,203.82

74,203.82

37,101.91

62,364.67

62,364.67

31,182.33

A los referidos resultados debe restarse el monto calculado en funcin a la

participacin de cada empresa en la ejecucin del acuerdo - decisin, operacin
que arroja la multa aplicable a cada una de las investigadas:
83

En el caso de Rmac slo se ha verificado que realiz publicidad acerca de la existencia del SOAT mediante volantes
que sin bien constituyen publicidad, no son de difusin masiva.

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Empresa

(Beneficio Nota tcnica

esperado)
diferente

(0.25n)
(atenuantes
generales)

No anunci
precios
(0.50n)

No Vendi el Total Factor

SOAT
Ejecucin
(0.25n)

Monto a
ser
restado
por
Ejecucin
=e

Multa = s e

El Pacfico

=s
72,226.25

Publicidad
reducida
(0.25n)
0.00
0.25

0.25

0.50

Generali

33,688.94

0.00

0.25

0.00

0.25

8,422.24 US$ 25,266.71

La Positiva

47,848.07

0.00

0.25

0.00

0.25

11,962.02 US$ 35,886.05

Mapfre

62,394.73

0.00

0.25

0.25

0.5

31,197.37 US$ 31,197.37

Rmac

65,302.00

0.00

0.50

0.00

0.5

32,651.00 US$ 32,651.00

R&S

37,101.91

0.00

0.25

0.25

0.5

18,550.96 US$ 18,550.96

Sul Amrica

31,182.33

0.00

0.25

0.00

0.25

7,795.58 US$ 23,386.75

36,113.12 US$ 36,113.12

As, las multas a ser impuestas a las 8 empresas antes listadas quedaran fijadas de
la siguiente manera en funcin al tipo de cambio y el valor de la UIT:
Empresa

Multa US$

Multa S/.
(tc: US$1 = S/.3.49)
126,034.80

Multa en UITs

El Pacfico

36,113.12

40.66

Generali

25,266.71

88,180.81

28.45

La Positiva

35,886.05

125,242.31

40.40

Mapfre

31,197.37

108,878.81

35.12

Rmac

32,651.00

113,951.99

36.76

R&S

18,550.96

64,742.84

20.88

Sul Amrica

23,386.75

81,619.76

26.33

Con relacin a la multa a ser impuesta a la Apeseg, se debe tener en cuenta que fue
uno de sus rganos, el Comit de Automviles, el que adopt la decisin de aprobar
las tarifas del SOAT y posteriormente, reducir los precios a ser cobrados. Adems,
la Apeseg fue la entidad que prest las facilidades de infraestructura y personal para
que el acuerdo colusorio fuese adoptado, siendo uno de sus rganos el marco en el
que se acordaron precios.
Si bien no se puede hablar de un beneficio ilcito esperado que pueda ser imputado
directamente a la Apeseg, a efectos de graduar la sancin se debe tener en cuenta
el dao causado por la decisin adoptada por tal asociacin, que ocasion una
distorsin en el mercado del SOAT. En consecuencia, la Sala considera que
corresponde imponer a la Apeseg una multa ascendente a 10 UIT.
Por lo expuesto, finalmente, las multas a imponer a las investigadas, luego del
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proceso de redondeo, quedan fijadas de la siguiente manera:

Empresa
APESEG
El Pacfico
Generali
La Positiva
Mapfre
Rmac
R&S
Sul Amrica
III.7.

Multa en UIT
10
40
28
40
35
36
20
26

Difusin de la presente resolucin

En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 80784 y atendiendo a que la

presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de
la legislacin, corresponde declarar que sta constituye un precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte
resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que
ste ordene la publicacin de la misma en el diario oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

PRIMERO: levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al seor

Hernn Chang, Gerente Adjunto de Vehculos de Generali, el 21 de junio de 2002;
de la entrevista al seor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la Divisin de
Riesgos de Pacfico, realizada el 26 de junio de 2002; y de la entrevista realizada el
4 de julio de 2002 al seor Jos Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese
Aetna.

84

LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI, Artculo [Link] resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la
legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por
resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual.
El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de
las resoluciones que emita la institucin en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas
resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para
proteger los derechos de los consumidores.

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SEGUNDO: declarar la nulidad de la Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC

aprobada por la Comisin de Libre Competencia el 11 de diciembre de 2002.
TERCERO: declarar que la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros
APESEG, El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros, Generali
Per Compaa de Seguros y Reaseguros, La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.,
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros, Rmac Internacional Compaa de
Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fnix y Sul Amrica
Compaa de Seguros S.A. infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto
Legislativo N 701 al haber concertado el precio de las primas de las plizas
correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito SOAT durante
el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.
CUARTO: declarar que Interseguro Compaa de Seguros de Vida S.A. y Wiese
Aetna Compaa de Seguros no infringieron los artculos 3 y 6, inciso a), del Decreto
Legislativo N 701 durante el perodo comprendido entre diciembre de 2001 y abril
de 2002 por la presunta concertacin de precios en el precio de las primas de las
plizas del SOAT.
QUINTO: sancionar a las infractoras con las siguientes multas:
Sancionada
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG
El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros
Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
Mapfre Compaa de Seguros y Reaseguros
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros
Royal & Sunalliance Seguros Fnix
Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.

Multa
10 (diez) UIT
40 (cuarenta) UIT
28 (veintiocho) UIT
40 (cuarenta) UIT
35 (treinta y cinco) UIT
36 (treinta y seis) UIT
20 (veinte) UIT
26 (veintisis) UIT

SEXTO: dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en

las Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC.
SEPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto,
ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La
capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su
ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al inters econmico general al que se
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2.

3.

4.

5.

refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, de conformidad con la valoracin

positiva del instituto jurdico de la competencia contenida tanto en la Constitucin
Poltica del Per como en el Decreto Legislativo N 701.
De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, las
prcticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o
prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de dominio en el mercado,
constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idneos para
procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 en cuanto
al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempre que puedan
acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la
conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto
jurdico de la competencia, dicha conducta ser calificada como restrictiva de la libre
competencia, pero exenta de reproche y sancin debido a su balance positivo
respecto de la afectacin del inters econmico general.
La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancin
mencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto,
considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si las
conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucin de los
productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando al mismo tiempo
a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio resultante; ii) si la
conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos
sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de
manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.
La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de la libre
competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurdico de
la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se
requiere de un anlisis calificado muy detenido, exigente y riguroso del cumplimiento
preciso e indubitable de todos los requisitos de exencin indicados en el numeral
anterior.

OCTAVO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la

presente Resolucin en el diario oficial El Peruano.

Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Durand Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De
Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente
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