PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ARTICULO 749: PROCEDIMIENTO
Se tramitan en proceso no contencioso Los siguientes asuntos:
1. inventario;
2. Administracin judicial de bienes;
3. Adopcin;
4. Autorizacin para disponer derechos de incapaces;
5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta;
6. Patrimonio familiar;
7. Ofrecimiento de pago y consignacin;
8. Comprobacin de testamento;
9. inscripcin y rectificacin de partida;
10.Sucesin intestada;
11.Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en
el extranjero.
12.Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del
juez, carezcan de contencin; y,
13.Los que la ley seale.
COMENTARIO
1. El proceso asume diferentes clasificaciones. En atencin a la funcin
represiva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al
proceso no contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un
conflicto actual y el segundo un conflicto potencial de intereses.
Nuestro Cdigo mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la
seccin quinta a los procesos contenciosos y la seccin sexta al proceso no
contencioso, en atencin a la presencia o ausencia de conflicto de intereses.
Sin embargo, debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que si
tomamos en cuenta que el conflicto de intereses es un elemento
consustancial al proceso, no es posible concebir a los llamados procesos no
contenciosos. Por ello, se sostiene que hubiera sido mejor llamarlos
procedimientos no contenciosos, o mejor dicho, mantener la nomenclatura
usada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en el que se
denomin a los procesos que empezamos a comentar, como
"Procedimientos no Contenciosos". ARIANO cuestiona la utilizacin del
trmino "procesos no contenciosos". Si bien el artculo lll del TP del CPC,
prescribe que el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurdica, ello es aplicable a cualquier proceso, pero
fundamentalmente al denominado contencioso, y no al no contencioso que
solo por cuestiones de oportunidad, de tradicin, de garanta, de
imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy parcialmente) a su
conocimiento.
El Cdigo no utiliza la denominacin de jurisdiccin voluntaria, para los
procedimientos no contenciosos, aunque esta sea una expresin comn en
la doctrina, sin embargo, se debe precisar que en opinin de Monroy, la
jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin,
porque no resuelve conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya
que no depende del interesado, utilizarla o no. Califica como jurisdiccin
voluntaria "a la actividad judicial realizada con el propsito de integrar,
constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados.
En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos
requisitos que pretenden La constitucin o protocolizacin de un nuevo
estado jurdico. Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que est
desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque ms que una
caracterstica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser til para
resolver conflictos de intereses".
Esto no es un tema pacfico en la doctrina, Carnelutti lo califica como un
caso de jurisdiccin especial, pues la jurisdiccin no solo sirve para resolver
conflictos, sino tambin para evitarlos o prevenirlos. Para Monroy, "(...) la
llamada jurisdiccin voluntaria supone, desde la ptica histrica, la asuncin
de actividades que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su
acepcin estricta. Sin embargo, reconocemos la existencia de una actividad
jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una funcin
preventiva y, en ese contexto, los antecedentes de una distorsin histrica
-que no es otra cosa que el concepto de jurisdiccin voluntaria- bien podran
utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdiccin,
cuya importancia contempornea es considerable"(28e).
2. Carnelutti(2eo) indica que existen dos principios en anttesis,
determinantes de la estructura del proceso contencioso y del proceso
voluntario: el principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio
del proceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, caracterstico del
proceso no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y no
para la composicin de la Litis. Seala que "el carcter estructural ms
saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta
de la discusin el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas,
ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el
negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para
proveer bien (...)".
3. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues ella es
una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto solo es
aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde
reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como
la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin
de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor
no pide nada contra nadie, pues no hay adversarios, por tanto, no es parte
porque no es contraparte de nadie, por lo cual, uno de los efectos de estas
declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto
de recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores.
Para Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan: "se
limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es en primer orden
cierto, con arreglo a la justificacin que el mismo suministra. Es una tarea
de simple verificacin externa, unilateral, formal. A diferencia de la
sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo,
de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin
voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el
peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta
de una documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en
otros casos, una garanta requerida por la ley''.
4. Se dice que el proceso no contencioso (llamado por algunos autores como
jurisdiccin voluntaria) cumple una funcin administrativa y no
jurisdiccional. Couture define el acto administrativo como aquel que a
peticin de parte o de oficio expide un rgano del poder pblico para
reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla
a un caso particular o para dirimir una controversia entre las partes. Por su
contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios
pblicos, a la aplicacin de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es
siempre susceptible de revisin en va jurisdiccional; por su funcin, es
productivo de derecho, contribuyendo al desenvolvimiento gradual y
jerrquico del orden jurdico.
Los procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza
administrativa. No se dictan normalmente de oficio sino a peticin de un
interesado. Procuran la aplicacin de la ley a un caso particular, accediendo
a una peticin legtima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su
gradual desenvolvimiento jerrquico; y al no pasar en autoridad de cosa
juzgada, permiten siempre su revisin en sede jurisdiccional.
5. La jurisdiccin ordinaria contenciosa y la voluntaria es diferenciada por
Devis Echenda as: en la voluntaria los interesados que inician el proceso
persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en
la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos
sustanciales obligatorios y vinculantes para determinados demandados; en
la contenciosa el juez decide entre los litigantes, en la voluntaria se
pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdiccin
voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso
que en el contencioso existe siempre un demandado; en la voluntaria se
persigue dar certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o
ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente
ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera
pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el
contrario, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el
demandado, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; en la
contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada, si
decide en el fondo, en cambio en la voluntaria jams constituye cosa
juzgada.
6. El artculo 749, constituye un numeral sin antecedentes legislativos
nacionales vlidos, ya que en el ordenamiento procesal de 1912 no exista
un ttulo asignado a las Disposiciones Generales, ni tampoco un articulo
donde se detallaran los asuntos que iban a motivar procesos no
contenciosos. As, se incluyen como asuntos a tratar, los inventarios;
administracin judicial de bienes; adopcin, autorizacin para disponer
derechos de incapaces; declaracin de desaparicin, ausencia o muerte
presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignacin;
comprobacin de testamento; inscripcin y rectificacin de partida; sucesin
intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en
el extranjero; y las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin
del juez, carezcan de contencin. El inciso 13 del artculo en comentario,
remite a otras fuentes legales que regulan su no contencin, como las que
describe la sexta disposicin final del Cdigo Procesal Civil, en solicitudes o
autorizaciones del Cdigo Civil a que se refieren los artculos 63
(Declaracin de muerte presunta), 74 (Rectificacin de partidas del Registro
Civil), 241 inciso 1 (Dispensa de la edad para casarse), 242 inciso 2
(Dispensa del parentesco para casarse), 244 (Consentimiento para casarse),
249 (Dispensa de documentos para casarse), 426 (Garantas para la
administracin legal de los bienes de los hijos), 427 (Rendicin de cuentas
sobre la administracin legal de los bienes de los hijos), 428 (Pedido del
Consejo de Familia para modificar o suspender sobre garantas y cuentas
sobre administracin legal sobre bienes de los hijos), 429 (Dispensa judicial
de la cuenta final), 433 (Administracin de los bienes de los hijos en caso de
nuevo matrimonio de los padres),491 (Arrendamiento de bienes del
patrimonio familiar), 507 (Tutela legal del hijo extramatrimonial), 663
(sucesin intestada), 732 (Sustitucin del derecho de habitacin por
usufructo), 793 (Remuneracin del albacea), Rendicin de cuentas del
albacea (794), 796 inciso 3 (Renuncia del albacea), 874 (Pago de deuda
alimenticia), 1 006 (inventario y tasacin de bienes muebles), 1144 (Plazos
para la eleccin de obligaciones), 1576 (Plazo para el pago del exceso o la
devolucin), 1736 (Devolucin anticipada por urgencias imprevista o
riesgo), 1861(Enajenacin del bien secuestrado), 1862 (incapacidad o
muerte del depositario) y 1876 (Sustitucin de la fianza por otra garanta).
En el caso de la Ley General de Sociedades N 26887, la convocatoria a la
junta general de accionistas (ver los artculos 117 y 119) se sujeta a las
reglas del proceso no contencioso.
Posteriormente a la vigencia del Cdigo Procesal, se regula la posibilidad de
que asuntos no contenciosos sean trabajados indistintamente ante el
Notario Pblico o el Poder Judicial. Mediante Ley Ne 26662, Ley de
competencia notarial en asuntos no contenciosos, se otorg competencia a
los notarios pblicos para conocer los siguientes procesos: rectificacin de
partida, adopcin de personas capaces, constitucin de patrimonio familiar,
inventarios, comprobacin de testamento cerrado, sucesin intestada.
Posteriormente, por Ley Ne 27333 (30 de julio de 2000), se complementa la
citada Ley Ne 26662, para la regularizacin de edificaciones, se ampli la
competencia de los notarios pblicos para conocer los siguientes procesos:
prescripcin adquisitiva de dominio, ttulo supletorio y rectificacin de reas
y linderos.
JURISPRUDENCIA
La Ley Ne 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente
ante el Poder Judicial o ante el notario, la comprobacin de
testamentos cerrados (Exp. N N-667-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, p. 541).
La vocacin hereditaria es espectaticia en la medida que se pruebe el
entroncamiento familiar y se cumpla con las exigencias procesales
debidas.
El proceso sucesorio puede ser solicitado por cualquier interesado y
mejor an por quienes se atribuyen la condicin de pretendientes
(Exp. N 1280-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 50-62).
Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la
sentencia a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta
prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin, que no ha sido debidamente notificada
de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha
podido, por cualquiera otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Es insuficiente su alegacin sin probar de modo alguna tal afirmacin
(Exp. N" 986-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurdica, pp. 547-549).
