BOLILLA N 2.

SOCIEDAD CIVIL
Tribunal: Cmara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Crdoba
(C3aCivyComCordoba)
Fecha: 31/03/2009
Partes: Lpez, Hugo Enrique y otro c. Sociedad Civil - Villa Las Palmas
Publicado en: LLC2009 (agosto), 755
Cita Online: AR/JUR/3509/2009
Hechos:
Quienes sostuvieron ser accionistas de una sociedad civil constituida para la construccin de
viviendas, promovieron acciones tendientes al recupero de las sumas de dinero que aportaron
a tales fines, contra la sociedad civil y contra la administradora que a su vez era la promotora
de la obra comprometida. Tanto la sociedad civil como la administradora opusieron
excepcin de falta de accin invocando los trminos del contrato de sociedad que estableca
la prdida del aporte de capital, salvo el cumplimiento de algunos requisitos que no se
encontraban reunidos. La administradora, a su vez, opuso falta de legitimacin pasiva. En
primera instancia se hizo lugar a la demanda, mediante decisin que es confirmada en la
alzada.
Sumarios:
1. Si ha quedado demostrado que a travs de un contrato de sociedad civil se pretendi
encubrir un real contrato de venta de inmuebles por quien se asign el carcter de
administradora de la sociedad con amplsimas facultades, no pueden ser opuestas por el ente
social las clusulas impuestas en el contrato constitutivo por adhesin, por lo cual,
habindose resuelto el contrato de venta, no cabe ms que el reintegro de lo abonado hasta
dicha instancia.
2. Corresponde hacer lugar a la devolucin de los importes abonados por quienes, con la
intensin de acceder a una vivienda a pagar en cuotas, suscribieron un contrato de adhesin
que implic la constitucin de una sociedad, porque la persona jurdica nunca existi atento
la inexistencia de una voluntad asociativa, los socios ni se conocan y de los folletos de
oferta, compromisos suscriptos, el contrato social y el reglamento interno, se colige que la
signada administradora no era ms que la vendedora, promotora, constructora y financista de
la vivienda, quedando pues la situacin amparada por el artculo 37 de la ley de defensa del
consumidor que impone pautas de interpretacin y obligaciones a cargo del oferente.
Texto Completo:
2 Instancia. # Crdoba, marzo 31 de 2009.
1 Son procedentes los recursos de apelacin interpuestos por la demandada y la tercera
interesada? 2
Qu resolucin corresponde dictar?
1 cuestin. # La doctora Beatriz Mansilla de Mosquera dijo:
1.- Los Sres. Hugo Enrique Lpez y Clara Eladia Lescano de Lpez, demandaron a la
Sociedad Civil Villa Las Palmas, persiguiendo el cobro de la suma de $ 4.647,80 con ms
intereses legales desde la fecha de la demanda, sobre la base de la resolucin parcial del
contrato de sociedad civil acaecida a su respecto y en el entendimiento que las clusulas 14,
15, 16 17 y 18 del contrato constitutivo deben ser morigeradas, por haberse vulnerado la
buena fe contractual, la equidad y el equilibrio de partes. Requieren la citacin como tercera
interesada de la sociedad Rubn Diseos y Construcciones S.R.L., por ser la administradora
irrevocable de la sociedad y la promotora del emprendimiento que indica el objeto social de
la accionada. Al momento de contestar la demanda tanto la sociedad accionada como la
tercera, solicitaron el rechazo de la pretensin oponiendo excepcin de falta de accin, y la

ltima de las mencionadas, la de legitimacin para ser citada en el carcter de tercera

interesada.
El Tribunal de primera instancia rechaza las excepciones sustanciales y hace lugar a la
demanda, condenando tanto a "Sociedad Civil Villa Las Palmas" como a "Rubn Diseos y
Construcciones SRL", a abonar a los actores la suma de $ 9.321,35, con ms intereses desde
la fecha del resolutorio hasta su efectivo pago, en veintisiete cuotas mensuales y
consecutivas, y condena en costas a las vencidas. Para as decidir, el a quo se vali de las
pruebas rendidas en el proceso, que lo llevaron a considerar que el contrato constitutivo de la
accionada tiene los caracteres de un contrato de adhesin, concretado por los suscriptores con
el propsito de acceder a la vivienda propia sin poder discutir las clusulas impuestas por la
Promotora del plan de vivienda "Rubn Diseos y Construcciones S.R.L.", auto designada
administradora de la sociedad civil. Reconoce que existe desigualdad entre los derechos
acordados a favor de las distintas partes del contrato a raz de las amplias prerrogativas que se
le otorgan a la sociedad administradora. Seala al efecto, el nombramiento con carcter
irrevocable y la retribucin por los servicios de administracin (20% del total de ingresos
mensuales hasta finalizar la obra), que calcula en un promedio mensual de $ 10.604,90, sobre
la base del informe pericial, lo que a su entender desvirta la finalidad de obtener la vivienda
sin fines de lucro, que inspir a la adhesin. Destaca que la administradora no demostr haber
cumplido con el procedimiento previsto contractualmente para concretar el reintegro de lo
aportado, y que la respuesta de restituir el valor histrico de lo integrado por los socios
excluidos, es abusiva y contraria a la buena fe, porque no surge de una expresa previsin
contractual sino que se trata de suplir una situacin no regulada. Desde esta perspectiva
admite que est en juego, adems del inters social de proseguir con la realizacin de la obra,
el de recuperar y poder disponer del dinero por parte del excluido. Agrega en su
razonamiento, que en caso de silencio u oscuridad debe estarse por la interpretacin que sea
ms favorable al ms dbil de la relacin contractual, carcter que reconoce en los
suscriptores del contrato por adhesin. Concluye en que la solucin ms ajustada al principio
de buena fe que debe regir a las relaciones contractuales, implica reconocer la pretensin de
los actores.
2.- La sociedad civil demandada y la tercera interesada apelan el decisorio. La primera,
arguye en su crtica:
a) que la resolucin carece de fundamentacin por no dar motivos para calificar algunas
clusulas del contrato como abusivas, ni se especifica la desproporcin entre las partes; b)
que el sentenciante ha partido de premisas equivocadas, ya que, lo establecido en el contrato
no se impone como una obligacin a cargo de la sociedad para la transferencia de los aportes;
c) que no se ha tratado la defensa de falta de accin por no haber cumplido los accionantes
los requisitos que habiliten exigir la devolucin del capital aportado; d) que se ordena la
restitucin de una suma sin deducir los gastos de administracin a los que se haban obligado
los actores, lo que supone un enriquecimiento sin causa; y e) que la resolucin es contraria a
derecho porque para decidir como se hizo debi tener por nulas las clusulas contractuales
que se insertan en escritura pblica, indicando que la nica forma de disponer sobre su
nulidad es mediante el procedimiento de redargucin de falsedad.
Por su parte, Rubn Diseos y Construcciones S.R.L., al exponer sus quejas, denuncia como
hecho nuevo haber renunciado como administradora de la demandada, habindose designado
en su reemplazo el Sr. Nstor
Roger Pereyra. Luego, anuncia sus agravios, quejndose en primer lugar, por el rechazo de la
excepcin de falta de legitimacin que planteara. Indica que la causa del litigio no es comn
con la accionada, porque lo establecido en el contrato constitutivo hace a las relaciones entre
los socios, siendo lo all pactado, lo que vincula a los actores con la demandada, mientras que

con la exponente, existe una relacin que se sustenta en el mandato otorgado como
administradora de la sociedad, de manera que la resolucin contractual operada es una
cuestin entre la sociedad civil y los actores. Resalta que los aportes no ingresaron al
patrimonio de la administradora sino al de la Sociedad Civil Villa Las Palmas, lo que vuelve
inconsistente que se diga que el objeto de la accin -que no es otra cosa que el reintegro de
las cuotas aportadas-, sea comn a la tercera trada coactivamente al proceso, ya que para
devolver es condicin necesaria el ingreso al patrimonio del obligado.
Indica que los actores no solicitaron indemnizacin alguna por eventual dao que les pudiera
haber causado la administradora, por lo que tampoco se le puede ordenar pagar suma por tal
concepto. La segunda queja se dirige a la condena en costas, apreciando que ha sido injusta la
condena, producto de la confusin del a quo por lo que solicita que se revierta el decisorio en
este sentido. Por ltimo, marca como errores "in iudicando": que se considere que incumpli
con la obligacin de convocar a Asamblea de socios para fijar un valor de transferencia de las
cuotas aportadas por los actores cuando no existi de aqulla parte intimacin; que se diga
que la sociedad civil se reserv la facultad de decidir la transferencia de las cuotas del socio
excluido, siendo que la C. 14 utiliza la palabra "podr"; que el sentenciante no se pronuncie
sobre la morigeracin de determinadas clusulas del contrato; y, que se viole el principio de
sana crtica racional en la evaluacin de la prueba al haberse dado prioridad a la declaracin
de tres testigos frente a lo dicho por otro de ellos y lo expresado en el instrumento pblico en
lo que hace a la lectura de la totalidad del contenido, advirtiendo que lo que se hace constar
en el citado instrumento slo podra ser desestimado por un incidente de redargucin de
falsedad.
3.- Los recursos de apelacin no pueden ser admitidos sobre la base de los motivos que
pasar a exponer.
a.- En primer lugar, es de aclarar que las crticas que se sostienen en vicios de la sentencia
para acusar su nulidad, ningn sentido tiene que sean juzgada por la Cmara, ya que de todas
maneras se debe pronunciar sobre la justicia del decisorio.
En segundo trmino, encuentro preciso sealar, que siendo que el nudo central del conflicto
planteado en la causa radica en desentraar la verdadera relacin contractual que liga a los
actores con la accionada y con la tercera convocada coactivamente al proceso, es que por
razones metodolgicas analizar en forma conjunta las crticas que le son comunes a los
impugnantes, ms all de las particularidades que corresponder ponderar sobre la base del
inters defendido por cada uno de ellos.
b.- En otras oportunidades, en que se encontraba en discusin contratos de similares
caractersticas a la de autos, introduje en la reflexin, conceptos que estimo conveniente dejar
asentados de manera preliminar.
El Art. 1198 del C. Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe, de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin. Para la doctrina, la norma citada, tanto en su redaccin
originaria como en la actual, es el nico texto que el Cdigo Civil dedica a la "interpretacin
del contrato". No hay otro en material civil; s existen preceptos en el Cdigo de Comercio
sobre interpretacin (arts. 218 y concs.), los que resultan aplicables en virtud de lo dispuesto
por el art. 16 (Mosset Iturraspe, Miguel A, Piedecasas, Cdigo Civil Comentado, Contratos
Parte General, pg. 391, Editorial Rubinzal Culzoni). Es corriente distinguir las normas que
tienden a investigar la (presumible) intencin comn concreta de las partes, de las que
tienden a eliminar dudas o ambigedades, siendo que al primer grupo pertenecen al art. 218
incs. 1, 2 y 4, haciendo referencia a criterios de interpretacin subjetiva.
El contrato consiste en un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (art. 1137), por
lo que resulta fundamental investigar cul es la intencin comn. Dentro de este orden de
ideas, la propia conducta de las partes anterior, coetnea o posterior a la conclusin del

contrato y relacionada con l, puede ser en muchos casos una gua para establecer la
verdadera intencin, ya que todas ellas integran el contexto de situacin (Fontanarrosa,
Rodolfo, "Derecho Comercial Argentino, T. II, pg. 155 Editorial Vctor P. De Zavala).
Adems, puede ocurrir que existan casos en que lo escrito es insuficiente o que reflejen
aspectos diferentes a lo negociado. Cuando lo escrito es contradicho por otras fuentes como
el comportamiento, se advierte una tendencia de no atar al juez, y dejar solamente el criterio
de que debe interpretarse segn la comn intencin de las partes, con lo cual se deja abierta la
posibilidad de considerar que esa intencin comn se deduzca de materiales diferentes.
Siguiendo este razonamiento, indica Lorenzetti, que se critica habitualmente una
interpretacin ajustada a lo escrito cuando hay conductas claras que demuestran lo contrario,
y agrega, que en su funcin, es correcto sealar que la "intencin comn" no puede ser
solamente lo que consta en un papel. Afirma el citado jurista, que el comportamiento de las
partes anterior y posterior al acto, es "la mejor explicacin de la intencin de las partes al
tiempo de celebrar el contrato" (art. 218 inc. 4 CCom.) (Lorenzetti, Ricardo, L., "Tratado de
los Contratos" Parte General, pg. 467).
La interpretacin del contrato se completa con la aplicacin del principio de buena fe, el que
permite desentraar el sentido y alcance del negocio que se ha querido. La buena fe subjetiva
logra amparo cuando se protege a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que
suscita un derecho aparente; cuando se ampara a quien no puede advertir un error no
reconocible; cuando, en fin, logra proteccin el contratante que se comporta de manera
normal o habitual, conforme a lo que es de prctica en el mercado (Mosset Iturraspe, ob. cit.
pg. 394).
c.- Desde la perspectiva indicada, es que advierto, que no podra ser ignorada, para arribar a
una solucin justa, la realidad del negocio que buscaban concretar los firmantes del contrato
de sociedad civil y a cuyas clusulas acuden la accionada y tercera para oponerse al reclamo.
Relatan los accionantes en el libelo introductorio del proceso, que previo a que se
constituyera formalmente la Sociedad Civil Villa Las Palmas, con el anhelo de acceder a su
vivienda familiar, concurrieron al domicilio de "Rubn Diseos y Construcciones SRL", por
ser la promotora de la construccin de un complejo habitacional. As es como con fecha
2/12/96 suscribieron un "compromiso de adhesin" en el que se obligaban a integrar una
sociedad civil por una vivienda en el plan que promoviera la citada sociedad (fs. 131). Con
fecha 8/07/00, fueron convocados a la Escribana de la Esc. Ada N. Larcher de Parizer para
suscribir el contrato constitutivo de la sociedad civil, y se dieron con dos o tres hojas de la
parte final del instrumento. Dos das despus, se les entreg una carpeta con el contenido
total del contrato, sin haber podido intervenir en su confeccin, ni discutir las clusulas que
identifican como leoninas, por su marcado perjuicio para los adherentes y en beneficio
exclusivo de la PROMOTORA, auto designada administradora con carcter irrevocable.
Aclaran que el animus societatis slo existi con miras a obtener la vivienda propia, pero que
debieron someterse a la figura legal que diseara enteramente la promotora. Indican que por
ficcin jurdica la sociedad civil Villa Las
Palmas es Rubn Diseos y Construcciones SRL, razn por la que destaca la necesidad de que
la ltima sea convocada en el carcter de tercera interesada. Sealan, que el capital social se
conformaba con los aportes mensuales que cada socio se obligaba a integrar, para la compra
del terreno y para la adquisicin de la vivienda.
A mi modo de ver, la supuesta expresin de voluntad dirigida a conformar una sociedad y
obligarse a la prestacin que surge del contrato social en calidad de "aporte", no refleja el
verdadero propsito contractual de los suscriptores, conforme los hechos que se desprenden
de los instrumentos escritos acompaados en la causa, como de las conductas desplegada por
la oferente del negocio y de los signados "socios". De los referidos elementos puede
extraerse, que en realidad lo que sucedi, es que los accionantes, atrados por la posibilidad

de adquirir la vivienda que les ofreca la promotora Rubn Diseos y Construcciones S.R.L,
anuncindose como constructora, financiadora y garante de las mismas (fs. 134/135), por el
precio que terminaba constituyendo su aporte en una sociedad civil, terminaron aceptando
adherirse al contrato que se le impona. Pese a lo que se expusiera en el instrumento
constitutivo, no se corrobora que hubiere existido un libre acuerdo de voluntades entre los
suscriptores, con la intencin de constituir una sociedad que, entre otras cosas, les implicaba
"asumir riesgos", tales como soportar "prdidas" conforme su participacin.
Advirtase que la promotora, a ms de ser la oferente del plan, es la redactora del contrato
social, circunstancia que puede extraerse de los testimonios coincidentes de los Sres. Alczar,
Tulin, Girn, (vide fs.
172, 174 y 177 respectivamente), como tambin puede inferirse, de las clusulas cuarta y
quinta del convenio de adhesin. Se aprecia as, que el contrato constitutivo de la sociedad
civil se conform con normas preestablecidas, a manera de adhesin, y que a la
administradora-promotora, se le otorgaban facultades que naturalmente corresponden al
rgano de gobierno de la sociedad.
Revela la realidad de la operatoria, los folletos adjuntados a fs. 133/135 de autos, de los que
se extrae, que la sociedad Rubn Diseo y Construcciones S.R.L., oferta en el carcter de
constructora, financiera y garante, de unidades habitacionales por la suma de $167
mensuales, mostrando un plano de localizacin y distintos modelos de inversin de acuerdo a
la extensin de la vivienda en los que se indica el valor de la cuota de adhesin y el del plan
de pago y entrega. Paso siguiente, el atrado por la propuesta, suscribe un documento que se
denomina "compromiso de adhesin" (vide fs. 131), que trata de un convenio celebrado entre
Rubn diseo & Construcciones S.R.L., (promotora) y el interesado (adherente), del que se
extrae que la entidad social mencionada promueve un plan de viviendas individuales a
construirse; que lograda la suscripcin de compromisos de integracin de cerca del 90% de
unidades o menos que la promotora considere suficiente, proceder a constituir la sociedad
civil. Los adherentes se obligan a integrar la sociedad civil Villa Las Palmas, por una
vivienda de dos dormitorios en dicho plan y a abonar a la "promotora", la suma de $ 200, con
vencimiento el da 2 de Diciembre de 1996 (coincidente con el da en que se suscribe el
compromiso), ms 15 cuotas mensuales de $ 263, en el domicilio de la promotora, en
concepto de cuota de aporte para la construccin de la vivienda suscripta. En el anverso, se
inserta en manuscrito por debajo de la suma de $ 200 "ms 15 ctas. De $ 167, ms 120 ctas.
de $ 263, ms 24 ctas. de $ 188. ". En la clusula quinta se agrega, que el concepto recibido
como gasto de adhesin ser devuelto en caso de no lograrse el cupo mnimo de adherentes
en un plazo de 180 das, y que, si el adherente desista del compromiso de integracin
perdera los montos aportados que quedaran de propiedad de la co-contratante en concepto
de indemnizacin por daos y perjuicios (Rubn Diseo y Construcciones S.R.L.).
Como puede apreciarse, si bien en la adhesin se haca mencin de la posible concrecin de
un plan de vivienda a travs de la conformacin de una sociedad civil, lo concreto es que la
empresa convocante ofreca determinados tipos de viviendas, fijando los precios para su
adquisicin, la modalidad de la operatoria, y ms an, cobr la cuota inicial como las
subsiguientes, antes que se conformara la sociedad civil. Esta ltima circunstancia evidencia
que, en realidad, lo que la oferente reciba, era el precio de la vivienda que ofertara, y que
luego de constituida la sociedad, figura como aporte de capital. Los recibos adjuntados en la
causa, dan cuenta que la promotora cobr las cuotas por las que se obligaron los actores por
cerca de siete meses sin que se encontrara constituida la sociedad demandada, y si bien se
ocupa de aclarar en los recibos que acta por cuenta y orden de Sociedad Civil Las Palmas
(fs. 42/52), lo cierto es que por esos meses el mencionado ente, no exista. Resulta tambin un
indicio clarificante de la realidad del negocio que quisieron celebrar los accionantes, los
recibos que emita Rubn Diseos y Construcciones S.R.L. (fs. 45/51 y 128/130), a los fines

de instrumentar la recepcin del pago de las cuotas convenidas con los adquirentes de la
vivienda. Ello as, porque aparecen encabezando el documento el membrete de la
administradora conteniendo datos que le pertenecen, tales como, fecha de inicio de actividad,
nmero de CUIT y de ingresos brutos, mientras que se encuentra inserto en letra pequea y al
costado inferior izquierda de aquella, el texto que indica que el cobro se realiza por cuenta y
orden de Las Palmas Sociedad Civil. Lo apuntado no es un dato menor, destaca lo
incomprensible de que la administradora extienda recibos relacionados con el aporte de
capital de la sociedad civil, valindose de instrumentos que parecen pertenecer a su
contabilidad, ya que ninguna dato aportan de su representada. De tratarse realmente de
aportes sociales, no hay dudas, en que deben ser emitidos en instrumentos que pertenezcan a
la administrada.
Otro dato a tener en cuenta, es que en la clusula quinta del compromiso de adhesin, se regla
que para el caso de que los adherentes desistiesen del compromiso de integracin o no
concurrieran a suscribir la escritura de constitucin de la sociedad civil, pierden los montos
aportados que quedan en propiedad de la co-contratante en concepto de indemnizacin por
daos y perjuicios. La co-contratante en aquel convenio no es otra persona que la promotora
oferente de las viviendas, lo que se traduce en la vendedora de las viviendas, y tanto es as,
que en la clusula penal asume la posicin de parte contractual daada a causa del
incumplimiento del adquirente. Esta circunstancia, sumada a lo hasta aqu analizado, resalta
la inconsistencia de la resistencia de la promotora para participar en la causa como tercera
interesada, siendo que ha quedado develado que es la verdadera persona con la que se
concert la adquisicin de la vivienda, amn que en lo formal, qued desdibujado con el
contrato de sociedad civil que se les impuso a los adquirentes.
A mi juicio, no queda ms que afirmar a modo de colofn, que la signada administradora no
era ms que la vendedora, promotora, constructora y financista de la vivienda, y que los
"titulados socios" la adquiran obligndose al pago de cuotas mensuales conforme al plan
optado, a las que se le dio la forma de cuotas sociales de una sociedad civil, que ms all de
su formal constitucin, nunca existi.
d.- La conclusin expuesta recibe mayor respaldo al contemplar las clusulas que rigen el
contrato constitutivo de la sociedad civil accionante. La administradora se reserva absolutos
poderes, tanto que no slo administra sino que termina asumiendo el gobierno de la sociedad
y los supuestos socios, ajenos a esta construccin jurdica, slo son tenidos en cuenta en la
responsabilidad econmica que asumen y como beneficiarios eventuales de una vivienda,
cuyo costo termina quedando sujeto a las directivas del rgano de administracin, que en la
realidad del negocio, como lo vengo anunciando, no es ms que la vendedora de aquello que
se est adquiriendo en cuotas.
Situados en la lectura del contrato social, comencemos con las clusulas relativas al capital
(quinta y sptima), donde se dice que ser formado por aportes que los socios integrarn en
proporcin con su participacin, por cuotas de capital cuyo nmero ser variable segn el
costo que demande la ejecucin de la obra. Es decir, no se sabe cunto es el capital social, ni
la cantidad de cuotas en la que quedar representado, y se le otorga al administrador la
posibilidad de aumentar el aporte cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable. Se regla
que los socios integrarn de acuerdo a su participacin, por lo que debe plantearse cmo se
establece la participacin de cada socio?; tal vez recurriendo a la clusula tercera en la que se
hace referencia al proyecto de construccin de viviendas indicando un precio aproximado, no
definitivo, de un primer plan y la forma de pago, quedando la administradora facultada para
modificar o reformar en el proyecto u obra, entre otras, por razones de orden tcnico o de
cualquier naturaleza, que se consideran aceptadas en forma irrevocable por los socios,
agregando incluso, que tal modificacin no alterara lo pactado en el acuerdo, a "excepcin"
del reajuste de costos en el aporte de capital social que pudiera corresponder. En

consecuencia, no se establece monto de capital, ni se determina su representacin, aunque s

se preocupa por su integracin, obligacin de aporte, que no es ms que el precio de la
vivienda que se pretende adquirir, y que adems es estimativo, puesto que se faculta a la
mentada administradora-vendedora a su variacin en forma unilateral. En la clusula 7 in fine
en forma contundente se expone que "Los aportes de los socios sern mensuales y en nmero
variable segn el costo definitivo que demande la ejecucin de la obra hasta su total
terminacin".
Otro factor a considerar y que despeja tambin la realidad del negocio jurdico, deviene de la
obligacin que se imponen a los socios de soportar los gastos derivados de honorarios de
profesionales de todo tipo, escrituras, hipotecas, urbanizacin, impuestos, administracin,
seguro, como "cualquier otra que surja por cualquier concepto emergente de la construccin
de la vivienda en particular que se le entregar al socio", que no integran el capital social. Por
ende, si no son aportes, dentro del contexto de una sociedad civil, entonces: qu carcter
tienen? Obviamente que esta obligacin extra societaria no se condice con la naturaleza de
una sociedad porque simplemente se trata de parte de los costos de la vivienda adquirida, que
integran el precio, amn del carcter aleatorio que presenta.
Las clusulas 24, 25, 26, 27 y 28, se ocupan especficamente de la administracin de la
sociedad. Basta su lectura para advertir la envergadura de las facultades que se le otorga,
excediendo las que son propias a su mbito especfico y avanzando sobre decisiones que
hacen al gobierno de la sociedad, como lo son las dispuestas en la clusula 6 (reajuste del
valor de las cuotas de capital), 7 (aumento de valor de aporte), 11 (decisin de solicitar el
cumplimiento del aporte o la exclusin del socio moroso), 12 (decidir sobre transferencia de
cuotas de capital del socio excluido, precio y forma de pago), 25 (rendicin de cuentas no
sometida a aprobacin de la asamblea de socios), 29 (necesidad de anuencia para la
convocatoria a asamblea), etc.
Por otra parte, lucen al menos singulares las reglas dirigidas al funcionamiento del verdadero
rgano de gobierno de la sociedad (voluntad que debe emanar de la reunin de socios), no
slo porque la expresin de la voluntad social queda sometida al libre arbitrio de la
administradora, en cuanto lo estime necesario, sino tambin, por las condiciones que se
imponen para que los socios logren conformar una asamblea. Se exige que la solicitud de
convocatoria represente por lo menos el cincuenta por ciento de la superficie cubierta del
total del complejo a construirse. Es un absurdo pretender que los socios deban recurrir a tales
extremos para que funcione el rgano de gobierno, cuando deberan estar previstas en el
contrato social, al menos las reuniones sociales para tratar asuntos ordinarios y de exclusiva
incumbencia del rgano de gobierno. Desde otro costado, me atrevo a decir, que los
requisitos impuestos al pedido de convocatoria dan a entender, que no existe intencin de que
la reunin de socios pudiera concretarse de no coincidir con la voluntad de la administradora.
Advirtase que se les requiere que determinen en definitiva cuantos metros cubiertos
representan en el complejo (me pregunto podrn los interesados determinar tal
representacin respecto a los que no tienen vivienda adjudicada?, Ser tal vez estimativa de
acuerdo al plan de adquisicin al que se suscribi?, por ltimo, Qu costaba dejar expuesto
en el contrato el nmero de socios que consideraba legitimado para la solicitud de
convocatoria a asamblea? Ni qu decir del excesivo porcentaje exigido. En concreto, lo
reglado trasluce que la posibilidad de que el rgano de gobierno se rena y exprese, depende
del slo arbitrio de la administradora. En definitiva, incongruente con el real funcionamiento
de un ente societario. Finalmente, si despus de todo lo analizado, alguna duda pudiera
quedar en lo que hace a la realidad contractual, la termina develando lo acordado en la
clusula 23 del contrato social de la accionada, al disponer que la obligacin de escriturar a
favor de los adquirentes, que quedaba al arbitrio de la administradora, para el caso que no se
hubiere abonado la totalidad de los aportes al momento de la escrituracin, el socio

adjudicatario, por el saldo de cuotas de aportes no obladas, deba constituir sobre las unidades
adquiridas, hipoteca en primer grado a favor de Rubn Diseos y Construcciones S.R.L., la
que se cancelara de cumplimentarse todas las obligaciones a cargo de los socios (vide c. 23).
A su vez, en la c. 7 del estatuto del Reglamente Interno se expresa que abonado el importe
total de la vivienda el titular adjudicado podr solicitar la cancelacin de la hipoteca. Los
citados dispositivos no hacen ms que reflejar que la deuda de los "adquirentes socios", es
con la administradora, lo que lleva a dejar inserto en el contrato que deba constituirse
hipoteca a su favor por los saldos subsistentes luego de otorgarse la escritura.
4.- Consecuentemente, y como lo vengo afirmando desde un inicio, la Sociedad civil Las
Palmas en realidad no existe como tal. Los que constan como emisores de una voluntad
asociativa, nunca pretendieron conformar aqulla sino que su real voluntad estaba dirigida a
la compra de la vivienda. La mentada sociedad civil no es ms que una armadura bajo la cual
se esconde una compraventa, siendo las personas a las que se les adjudic el ropaje de socios
en realidad compradores de una vivienda, y sta fue la verdadera intencin que los llev a
suscribir el contrato que se le presentaba. En el otro extremo de la operacin, su vendedora, la
persona jurdica que convoc a aqullos tras la oferta que da cuenta el folleto de fs. 184/185,
propietaria del inmueble sobre el que se construiran aqullas viviendas, financista,
constructora y administradora de la obra a realizarse.
Insisto, cabe reconocer que los que aparecen conformando una sociedad civil en el contrato
constitutivo que oponen la demandada y tercera interesada, no tuvieron la voluntad de aunar
esfuerzos con personas que ni siquiera conocan para conformar una sociedad, sino que, se
disponan a adquirir la vivienda que se les ofreca en cuotas mensuales, con un costo
supuestamente determinado, y que, a causa de la suma de factores antes descriptos,
terminaron atrapados -previa suscripcin de solicitud de adhesin a un plan determinado de
vivienda- en la apariencia del carcter de socios de una sociedad, dominada en todos sus
aspectos por la sociedad oferente de las viviendas.
Adems, puede advertirse claramente de lo reseado que el contrato social suscripto funcion
como contrato de adhesin, siendo que caracteriza a aqul que la redaccin de sus clusulas
corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas
sin poder modificarlas. Los interesados en las viviendas que ofreca la sociedad Rubn
Diseos y Construcciones S.R.L., terminaron suscribiendo el instrumento se le presentaba
para formalizar su intencin y anhelo de compra su vivienda. Tambin aparece evidente que
la oferente no poda desconocer la verdadera voluntad de los suscriptores, al tratarse de la
hacedora de toda la instrumentacin del negocio: Vase: venda el terreno donde se
construiran las casas, constitua la sociedad, lograba las "adhesiones" y administraba el
funcionamiento completo de esta operatoria.
Los hechos sealados evidencian que los adquirentes de las viviendas, demandantes en autos,
se encuentran encerrados en los trminos de un contrato que los posiciona como socios de
una sociedad que no fue su voluntad conformar, ni conocan sus integrantes, siendo que su
nico objetivo era la compra de las unidades habitacionales que ofreca la administradora de
la accionante.
5.- Cabe a la juzgadora, "iura novit curia", aplicar las directivas que emanan de la Ley de
Defensa del Consumidor, en funcin de que el caso bajo anlisis encuadra en el artculo que
define su objeto (art. 1 inc. 3), por encontrarse vigente al momento de acaecer las
circunstancias que llevaron a los accionados a suscribir un contrato impuesto a manera de
adhesin.
La referida legislacin ha venido a enriquecer el contenido del negocio, y sostenido en la
buena fe origina deberes de conducta como el que hace a la informacin en las etapas de
negociacin, diligencia y atencin, seguridad, y conservacin. Los hechos acreditados,
importan una situacin prevista en el ltimo prrafo del art. 37 de la L.D.C., puesto que luce a

ojos vista de las constancias documentales referidas en el anlisis efectuado, que la sociedad
Rubn Diseos & Construcciones S.R.L., en calidad de oferente y promotora, no se ha
conducido con la buena fe que exige la ley, dirigiendo ofertas al pblico en general a los fines
de que haga suya una vivienda, a un precio supuestamente determinado, para luego terminar
instrumentando el negocio con los que se interesaron en la propuesta de la vivienda
prometida, a travs de un contrato social en el cual pasaba la oferente a ser administradora de
una sociedad, en la que ninguna responsabilidad, salvo la administracin, le caba con
relacin a las viviendas comprometidas, transformando el precio de la vivienda en aporte de
capital sujeto a modificaciones sometidas al arbitrio de la oferente, todo lo cual denota lo
alejado que se encuentra lo suscripto de lo propuesto inicialmente en la publicidad. En el
folleto publicitario se llama a adquirir la casa, surgiendo como constructora, financiadora y
garante la oferente Rubin Diseos & Construcciones S.R.L. Y si bien se menciona la
necesidad de conformar una sociedad civil nada se explica con relacin a las clusulas que la
integraran.
El contrato social en cuestin fue utilizado como contrato de adhesin, redactado
unilateralmente por la promotora-administradora-vendedora, sin que los adquirentes tuvieran
posibilidad de revisar su contenido o bien perdan lo aportado conforme el convenio de
compromiso, lo que refleja el desnivel en el negocio, por cuanto slo bajo esa forma se poda
acceder a la vivienda que se le ofreca para no perder lo pagado. Esta situacin es
contemplada tambin por la L.D.C. en su art. 38, con la finalidad de proteger al consumidor
de una realidad innegable: existe una gran masa -la inmensa mayora de personas- que al
realizar las operaciones normales de la vida diaria, referidas principalmente a la adquisicin
de bienes y servicios, cuya posicin frente al ente o empresa organizados no se encuentra en
situacin de igualdad ni de equilibrio. Messineo explica, que el contrato por adhesin existe
debido a una situacin inicial de disparidad entre las partes; una, dotada de una particular
fuerza contractual, impone su esquema a la otra, en el sentido de "lo tomas o lo dejas", sin
otra posibilidad para sta que aceptarlo tal cual o rechazarlo (citado por Farina Juan M.,
"Defensa del Consumidor y del Usuario", pg. 378, Editorial Astrea, Segunda Edicin).
6.- Los hechos corroborados, son en definitiva, lo que han sealado los accionantes en su
exposicin, aun cuando se asignen el ttulo de socios y se hable de aportes en vez de precio,
justificado en el ropaje en que quedaron entrampados.
Por ende, mal puede la sociedad Rubn Diseos y Construcciones S.R.L., alegar ausencia de
legitimacin pasiva para ser convocada en la causa. Slo bajo el velo de la apariencia podra
alegar que su gestin se ha limitado a la labor de administradora de la sociedad, siendo que ha
quedado evidenciado, que fue la promotora y vendedora de las viviendas ofrecidas, posicin
que revela su responsabilidad por las consecuencias derivadas de la resolucin contractual,
habiendo implicado esta ltima, ms que una desvinculacin con la supuesta sociedad, el
haber dejado sin efecto la adquisicin de la vivienda, lo que conlleva el derecho a que le sea
devuelto lo que hubieren abonado por dicho concepto.
Tampoco resulta admisible la distincin patrimonial sobre la que pretende desconocer
legitimacin pasiva la llamada como tercera, desde que como qued fijado en el anlisis
efectuado en los considerandos precedentes, parte de las cuotas ingresaron a su patrimonio, al
haber sido abonadas antes de la constitucin del ente social, y el resto no puede afirmarse que
formen parte de un patrimonio social, puesto que son ingresos de los que dispone en forma
absoluta la administradora, conforme las omnmodas facultades que le reconoce el contrato,
las que revelan que en definitiva, no es mas que la real receptora de los fondos que destina a
cobrar "su comisin" (ganancia por el negocio) y al desarrollo del emprendimiento
comprometido, en los que la sociedad creada a modo de ficcin, no tiene ninguna injerencia.
Por otra parte, el hecho nuevo denunciado no la exime de responsabilidad en su calidad de
promotora, oferente y vendedora. En efecto, la renuncia como administradora de una

sociedad civil, que no es ms que una ficcin jurdica que sirvi de cobertura al verdadero
negocio concertado con los demandantes, ninguna incidencia trae a la cuestin de fondo,
porque no cambia la relacin contractual que la liga a los demandantes de acuerdo a la
conclusin ut-supra arribada.
7.- Desde las perspectivas indicada, vale analizar si resulta justa la condena dispuesta por el a
quo, reconociendo derecho a los accionantes a que le sean restituida la suma entregada para la
adquisicin de la vivienda, llamadas aportes, al conformarse el ente social demandado.
La resolucin contractual, es un hecho admitido por la demandada y tercera, como tambin
los aportes efectivizados por los demandantes, siendo que la queja radica en que, a su
entender, el sentenciante debi admitir la ausencia de accin que opuso, porque no haban
sido respetados los pasos impuestos en el contrato social para la devolucin de lo aportado.
Pero, en funcin a todo lo que vengo analizando desde un inicio, mal se le podra oponer al
los accionantes las clusulas del contrato que dispone la constitucin de un ente social bajo
adhesin, si en definitiva lo que all figura como convenido no es mas que una vestimenta
con la que se cubre un verdadero contrato de venta y que el ente social no funciona como tal.
Sin perjuicio de lo apuntado, an si fuera cierta la sociedad que se invoca, encuentro que todo
lo reglado en el contrato constitutivo revela un verdadero abuso a favor de la administradora
en detrimento de los socios, llegando a reconocerle facultades absolutas e incluso de
naturaleza dispositiva. Este abuso se refleja en las clusulas que hacen a la conducta que debe
desplegar el socio saliente para recuperar lo aportado, llegando al silencio para el caso que las
gestiones que se le imponen no arribaran a resultados positivos. Menos puede aceptarse la
pretensin de la demandada que por ausencia de clusula expresa se entendiese que el
saliente para recuperar su aporte debiera esperar a la liquidacin del ente. Ni siquiera en una
cooperativa, ente que se caracteriza por la cooperacin para satisfacer las necesidades
colectivas de sus asociados, se autoriza semejante solucin para estos casos.
De todas maneras, y como lo afirmara inicialmente, no puede ser opuestas por el ente social
las clusulas impuestas en el contrato constitutivo por adhesin, siendo que ha quedado
develado que a travs de aqul se pretende encubrir un real contrato de venta. Por ende,
resuelto el contrato de venta, no cabe ms que el reintegro de lo abonado hasta dicha
instancia, siendo responsabilidad de la accionada, que se identifica con la tercera responsable
de la venta.
En nada obsta a la solucin anunciada que el contrato se encuentre formalizado en Escritura
Pblica, porque la inoponibilidad de lo all escrito nada tiene que ver con la redargucin de
falsedad a la que alude la apelante, accin que procede para atacar la veracidad de lo inserto
en el instrumento, mientras que lo que aqu se dice, es que la realidad contractual es otra.
La tacha de la demandada en lo que hace a la cuanta de la condena tampoco puede prosperar,
porque los aportes efectuados se identifican con el precio de la vivienda, de lo que se infiere
que ante la resolucin contractual corresponde restituir a los socios salientes adquirentes, lo
que hubieren abonado sin que exista justificativo para que le sea restado el porcentaje
destinado a pagar los servicios de la administradora, promotora, vendedora.
Conforme las conclusiones arribadas, deviene improcedente tambin la critica que dirigiera la
tercera en lo que hace a la condena en costas, ya que no ha logrado revertir el carcter de
vencida que la lleva al deber de tener que responder por aquellas (art. 130 del CPC).
Consecuentemente, voto por la negativa.
El doctor Julio L. Fontaine dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera.
El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:
Adhiero a las consideraciones manifestadas por la Sra. Vocal del primer voto.
2 cuestin. # La doctora Beatriz Mansilla de Mosquera dijo:

En mrito a la posicin asumida, de lograrse mayora propongo: Rechazar los recursos de

apelacin interpuestos por la demandada y tercera interesada, con costas a cargo de las
apelantes vencidas (art. 130 del C.P.C.). A tales fines se regulan los honorarios profesionales
de los Dres. A. H. S. y R. E. C., en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos Un mil
cuatrocientos cincuenta y cinco ($ 1.455), resultante de aplicar un diez por ciento sobre el
monto de la condena calculado a la fecha (arts. 36, 39, 40, 29 a contrario sensu y conc. de la
ley 8226 aplicable en el caso en atencin al tiempo en que fueron efectuadas las tareas y lo
reglado por el art. 125 de la ley 9459).
El doctor Julio L. Fontaine dijo:
Adhiero al voto de la Sra. Vocal preopinante.
El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:
Adhiero a la decisin que propone la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera en su voto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal RESUELVE: Rechazar los recursos de
apelacin interpuestos por la demandada y tercera interesada, con costas a cargo de las
apelantes vencidas (art. 130 del C.P.C.). A tales fines se regulan los honorarios profesionales
de los Dres. A. H. S. y R. E. C., en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos Un mil
cuatrocientos cincuenta y cinco ($ 1.455), resultante de aplicar un diez por ciento sobre el
monto de la condena calculado a la fecha (arts. 36, 39, 40, 29 a contrario sensu y conc. de la
ley 8226 aplicable en el caso en atencin al tiempo en que fueron efectuadas las tareas y lo
reglado
por el art. 125 de la ley 9459). # Beatriz Mansilla de Mosquera. #Julio L. Fontaine. #
Guillermo E. Barrera
Buteler.
BOLILLA N 3: PERSONALIDAD SOCIETARIA
3.1.- "INSPECCIN GENERAL DE JUSTICIA C/ FRACCHIA RAYMOND S.R.L."
AUTOS: "Inspeccin General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L."
TRIBUNAL: CNCom.; Sala E
FECHA: 3/5/2005
Dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara:
Excma. Cmara:
1. Fracchia Raymond SRL apel la resolucin n 1270 del Inspector General de Justicia
(publicada en la Revista Electrnica de Derecho societario, R.E.D.S. n 21,
www.societario.com doc. ref. n 4743). El funcionario deneg la inscripcin de la sociedad en
el Registro Pblico de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad sustancial de sus
integrantes. Estim que la distribucin del capital en un 99,9999 % para un socio y 0,0001
para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia destinada a limitar la
responsabilidad patrimonial de un nico titular.
2. La apelante expres sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector desconoce la realidad
econmica imperante en nuestro mercado, relativa a la sociedad unipersonal. Aleg la
importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial y que el Cdigo Civil admite
la simulacin lcita. No obstante, seal que no se trata de una simulacin sino de un negocio
jurdico indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia universal es la aceptacin de las
sociedades unipersonales y que el derecho societario argentino y el organismo de control se
empean en no admitirlo. Por ltimo, dijo que si el acto de constitucin adolece de alguna
clase de nulidad, sta slo puede ser declarada por un juez, a pedido de parte.

3. A mi modo de ver, el memorial slo constituye una expresin de disconformidad con la

resolucin apelada, que no es idnea para el progreso del recurso. Ello es as, por cuanto el
apelante no logra demostrar que lo resuelto por el Inspector se aparte del derecho vigente.
3.1. A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como invoca la
apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el deber de realizar un control
de legalidad, con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6 y 7 ley 22.315; art. 34 Cd.
de Comercio y art. 5 y 6 ley 19.550.
En un contrato privado entre dos o ms personas, las partes pueden elegir sus reglas de
comportamiento y formas de interaccin. Sin embargo, an en el mbito contractual, existen
muchos actos en que los intereses involucrados suscitan el inters pblico o comprometen los
derechos de terceros. Frente a ellos, el Estado toma un rol preponderante regulando ciertos
aspectos de su instrumentacin o ejecucin.
La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es disponible para los
particulares. Si as fuera, el legislador no habra establecido una autoridad de control estatal
para comprobar su cumplimiento (art. 6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello revela que la
preocupacin del Estado por el acatamiento de la ley, en esta materia, es de un grado mayor.
No la ha dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La defensa de la legalidad
asume tal relevancia pblica que se ha encomendado su custodia a un rgano especial.
3.2. En el caso, est fuera de discusin que la ley de sociedades establece como requisito
esencial para su constitucin, la pluralidad de otorgantes (arts. 1, 11 y conc. ley 19.550). La
asercin del inspector, sobre que este requisito no es meramente formal, est fundada en lo
dispuesto por el art. 37 LS, por derivacin de la exigencia de integrar efectivamente los
aportes. Sobre el particular, seal Halpern, que la inclusin de la prdida de la pluralidad
como causal de disolucin que no estaba prevista en el Cdigo de Comercio- vino a
corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que deben mantenerse por toda
la duracin de la sociedad (conf. "Sociedades Annimas", pag. 72, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978).
A tenor de las normas mencionadas, estim que est vedada en nuestro derecho la
constitucin de sociedades de cmodo. Segn Cricenti, con esta expresin se designan dos
categoras de sociedades: I) aquellas que presentan una desviacin respecto al requisito
objetivo de la causa (en el sentido de que tienen un propsito distinto del tpico, de
desarrollar una actividad econmica con fines de lucro); II) aquellas que presentan una
desviacin respecto al requisito subjetivo de la pluralidad de socios (problemtica de la
sociedad con socio nico). Se considera que en ambos casos, se trata de un uso indirecto de la
sociedad, para obtener una finalidad que no es aqulla asignada por la ley al ente y al contrato
constitutivo (conf. Cricenti Giuseppe "I contrati in frode alla legge" pg. 273, Ed. Giuffr,
Milano, 1996).
La doctrina italiana ha distinguido diversas hiptesis que pueden verificarse en los casos
identificados como sub II), a saber: a) la pluralidad inicial de los socios es solamente ficticia;
en realidad el accionista es nico; b) la pluralidad de los fundadores es efectiva, sin embargo
algunos socios asumen la obligacin fiduciaria de transferir sus acciones a uno de ellos, que
as se transforma en el nico accionista; c) los
otros socios, son sociedades controladas del nico socio persona fsica; d) los socios
fundadores son dos, pero uno tiene una participacin casi total (en hiptesis del 99% y otro
un porcentual irrisorio (por lo tanto, del 1%) (v. Cricenti, ob. Cit., pg. 280).
En el caso, el inspector estim que el porcentaje atribuido al segundo socio, de 0,0001%, es
tan insignificante, que revela que su participacin no es real. La apelante admite ese carcter
ficticio. Dice expresamente que se trata de una empresa individual que busca beneficiarse con
la responsabilidad limitada.
En esas condiciones, considero que el recurso debe ser desestimado.

4. A mi modo de ver, el Inspector ha ejercido su deber de efectuar el control de legalidad, con

fundamento en la ley vigente, ya que el rechazo de la inscripcin se fund en la falta de
cumplimiento del recaudo legal relativo a la pluralidad de socios (art. 1 ley 19.550).
El temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad de socios si la
participacin social es insignificante, constituye una interpretacin de la ley aplicable que no
cabe tachar de irrazonable. Recordemos que la "insignificancia" ha sido estimada en
reiteradas oportunidades por los tribunales para privar a un acto de sus efectos o
consecuencias jurdicas. Por ejemplo, para no calificar como abusivo el ejercicio de un
derecho (CSJN, Fallos 308:1796); en caso de accin negatoria (CSJN, Fallos 185:105); de
estupefacientes (CSJN disd. Fallos 313:1333); ante el despido por justa causa (CNAT, Sala
VI, autos "Espinoza Graciela" del 31-5-94), etc.
No desconozco que la doctrina tambin predica una interpretacin contraria -igualmente
vlida- sobre que la ley no exige expresamente un porcentaje mnimo para la participacin
social. Sobre esa base, anteriores titulares del organismo admitieron la registracin de
sociedades en esas condiciones. Pienso que la adopcin de uno u otro criterio, constituye una
decisin propia de la poltica de control desarrollada por la autoridad de aplicacin, que
concierne a la esfera de su discrecionalidad.
Considero, que mientras la poltica elegida por el titular halle fundamento legal y no sea
arbitraria o irrazonable, su revisin se halla excluida del control judicial, por las razones que
a continuacin expongo:
5. Bidart Campos seal que el principio de legalidad nos remite al principio de
razonabilidad. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces
cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es
defectuoso y es inconstitucional. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia
de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el `medio elegido para tal o cual
`fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a
analizar si ese `medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente
conducente y proporcionado al mismo `fin, resulte menos gravoso para el derecho o la
libertad que se limitan" (Bidart Campos, Germn "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", T I, pg. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993, y sigts).
En este contexto es ejercido el poder de polica -en el caso, atribuido al Inspector General de
Justicia- que debe ser entendido como el poder genrico y ordenador que tiene el Estado para
que los derechos constitucionales sean ejercidos en forma armnica y compatible con los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos (Bianchi, Alberto B. "El Estado de Sitio
Econmico", Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, T 50, pgs 13 y sigts., mayo,
1990).
No slo tiene una fase visible que sera la prohibicin, sino que tiene adems la iniciativa de
proteger los derechos, que es precisamente su fundamento ltimo. De tal suerte, que se busca
a travs de l un equilibrio entre los individuos que componen la sociedad.
Se manifiesta a travs de la sancin de leyes formales y se ejecuta mediante la actividad
policial que forma parte de la funcin administrativa.
La potestad restrictiva, ser el estmulo que justificar una fuerza en sentido contrario. Por
ello, impulsar la creacin en el ordenamiento jurdico de la tcnica de la "autorizacin de
polica". Los particulares necesitarn en todos esos casos, de un acto administrativo por el
cual la administracin preste su consentimiento, que posibilite el ejercicio de sus derechos.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la teora de la preexistencia del derecho ha sido expuesta
por Entrena Cuesta, para quien "la autorizacin de polica es una declaracin de voluntad de
la Administracin Pblica con la que se permite a otro sujeto pblico o privado el ejercicio de
un derecho, de que ya era titular, previa valoracin de la oportunidad de tal ejercicio con
relacin a aquella zona del orden pblico que el sujeto autorizante debe tutelar" ("El Servicio

de Taxis", Revista de Administracin Pblica, N 27, Septiembre-Diciembre de 1958,

Madrid, pg 29).
Observa el autor citado, que la preexistencia del derecho por parte del sujeto autorizado, es el
dato sustancial que caracteriza las autorizaciones de polica.
En nuestro pas, Fiorini subray que "En la autorizacin existe el reconocimiento de un
derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la
administracin" (...) "La autorizacin es un acto administrativo que impone respeto por los
derechos que reconoce, tanto a la
autoridad administrativa que la dict como a los terceros ajenos al acto" ("Poder de Polica,
Teora Jurdica", Segunda Edicin, Editorial Alfa, Bs. As. 1962, p. 300).
Tal concepcin, supone un derecho subjetivo del particular, que puede ser ejercido si cumple
con los requisitos previamente exigidos por la ley, o el reglamento de polica.
Su otorgamiento, en consecuencia, no es constitutivo, sino declarativo de derechos, ya que la
autoridad administrativa no podra vedarlo si el particular se aviene a realizar todos los
requisitos objetivos exigidos por la norma.
Para esta posicin la actividad reglada del rgano de control se limita a cotejar que el
solicitante haya cumplido con todos los requisitos impuestos.
Ello, teniendo en cuenta la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del particular. Por
tal motivo, resultara obligatorio para la administracin acordarlo, cuando verifique el fiel
cumplimiento por parte del administrado de las exigencias establecidas por el ordenamiento
positivo.
A pesar de su valioso aporte a la construccin de una teora general de la autorizacin, esta
corriente clsica ha sido cuestionada debido a su imposibilidad de responder a las crticas que
se le han formulado.
En efecto, la intensidad de los poderes discrecionales que la Administracin se reserva
frecuentemente en la materia, con la consiguiente libertad de otorgar o denegar las
autorizaciones que se le solicitan, hacen cada vez ms ilusorio la imagen de un derecho
preexistente (Conf. Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn T. II, p. 121,
Segunda Edicin, Madrid, 1986).
En el supuesto que la administracin decidiera denegarla -en el ejercicio de su potestad
discrecional-, quedara verificado que tal derecho subjetivo no tendra ningn fundamento.
En ese caso, la autorizacin se transformara en constitutiva y no declarativa de derechos y se
derrumbara, en lo sustancial, la base sustentadora de esta teora.
Este esquema tradicional, subsisti sin mayores inconvenientes mientras el poder de polica
se limitaba a garantizar la seguridad, la salubridad y la moralidad de los habitantes. Es decir,
en el esquema de un estado abstencionista que vigilaba slo el "orden pblico" y no se
inmiscua en el desenvolvimiento econmico del mercado.
Pero cuando la administracin, comenz su injerencia en el complejo campo de las
actividades econmicas, se produjo su crisis.
Con la intervencin en la economa, esta tcnica, comenz a jugar un papel que no se reduce
ya al simple control negativo del ejercicio de derechos. En cambio, se extiende a la
regulacin misma del mercado, con el propsito decidido de orientar y encauzar
positivamente la actividad autorizada en el sentido de objetivos previamente programados o,
al menos, implcitamente definidos por las normas aplicables.
La decisin de no autorizar la registracin de una sociedad, al valorar que resulta manifiesto
que es ficticia la pluralidad de socios exigida por la ley de sociedades, constituye una
decisin discrecional de la Inspeccin General de Justicia, fundada en la legislacin vigente y
en el mbito de su competencia de control y fiscalizacin (arts. 3, 4, 6 ley 22.315). Esa
interpretacin de la ley no aparece irrazonable, en tanto se ha fundado en el propsito de
evitar que el empresario individual evada las amplias responsablidades que el Cdigo de

Comercio le ha impuesto en el ejercicio de su profesin y erradicar las sociedades ficticias y

los negocios simulados (ver cons. 11 y 12, Res. I.G.J. N 1270/2004).
En consecuencia, el ejercicio de esta potestad constituye, en principio, una esfera de libertad
de la administracin en cuanto a su intrnseca decisin meritoria. Su valoracin es un mbito
exento de control judicial. Salvo que se determine en sede judicial que la administracin
actu arbitraria o irrazonablemente, circunstancia que no se observa se halla producido en el
caso.
El meollo de la cuestin radica en responder acerca de la extensin de las facultades de los
magistrados. Es decir, si pueden, adems de anular la opcin elegida por la administracin en
ejercicio de su libertad, realizar su propia eleccin y ordenar a la administracin que aplique
una solucin determinada.
La discrecionalidad explic Luciano Parejo Alfonso-, no puede ser entendida como un
mbito de decisin administrativa puramente provisional, recada siempre a reserva de la
posibilidad de otra definitiva y distinta del juez ("Administrar y Juzgar: dos funcionares
constitucionales distintas y complementarias", Ed. Tecnos, Madrid, 1993).
No compete al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; slo le
asiste, en mi opinin, la posibilidad de determinar si la decisin adoptada por ste est
debidamente justificada (Comandira, Julio Rodolfo, "La actividad discrecional de la
Administracin Pblica. Justa Medida de Control Judicial", eldial.com, DC2 BO).
Una de las misiones ms delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus
funciones, no invadiendo las atribuciones del Departamento Ejecutivo (CSJN, Fallos
313:863). Una actuacin jurisdiccional que sustituya de oficio el criterio del rgano con
competencia para ejercerla, sera transgresora del principio de divisin de poderes.
En el derecho espaol, por ejemplo, el artculo 71 de la nueva Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa (LJCA) de 1998 zanj definitivamente la cuestin al establecer
que "Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo ... d) Los rganos
jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos
de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el
contenido discrecional de los actos anulados".
Por ltimo, destaco que el temperamento adoptado en el caso (se trata de una sociedad que
pide su registracin inicial admitiendo que se trata de una empresa individual) no implica
adelantar opinin sobre el criterio aplicable ante otros extremos fcticos o cuando medie
afectacin de derechos adquiridos u otros dignos de proteccin jurdica.
6. Por las consideraciones expuestas, concluyo que el acto administrativo dictado por el
Inspector General de Justicia (Resolucin I.G.J N 1279, fs. 16/24), se encuentra
adecuadamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia, al objeto, la forma y
el fin elementos reglados y sustentado en los antecedentes de hecho y derecho que le
sirvieron de fundamento.
Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe desestimar el recurso.
Buenos Aires, 17 de febrero de 2005.
ALEJANDRA GILS CARB. FISCAL DE CMARA
Fallo de Cmara:
Buenos Aires, mayo 3 de 2005.
Y VISTOS:
1. Por resolucin 1270 dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24 se deneg la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta que se
recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla la totalidad de las
observaciones efectuadas.
2. Para as decidir, el Inspector General ponder que la sociedad se haba constituido con un
capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas; que la misma se encontraba integrada por

Mara Anglica Fracchia, quien apareca como titular de 99.999 cuotas, representativas del
99,9999% del capital social, y la abogada Ana Elisabeth Corrarello, como titular de 1 sola
cuota social, representativa del 0,0001 del capital referido.
Destac que la apoderada de la sociedad reconoci que la misma constitua un
emprendimiento inmobiliario unipersonal de la socia Fracchia, quien recurri a esta va como
nico modo de obtener el beneficio de la limitacin de responsabilidad por los riesgos que
supone el negocio.
Sostuvo a continuacin que el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley 19.550
no constitua una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento
impone la obligacin a los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser
reales y serios; y que ello exclua la admisibilidad del aporte de solo un peso.
Rechaz la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurdico indirecto" en la constitucin
de sociedades annimas con el fin de limitar la responsabilidad de sus integrantes; y concluy
que la constituida en el caso era una sociedad simulada, que nada tiene de tal; que la
simulacin deba considerarse absoluta e ilegtima; y que la aceptacin de la sociedad
unipersonal en otros pases no poda conducir a la tcita derogacin de previsiones legales
que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.
3. Contra dicha resolucin se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su revocacin a
tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.
Arguye que la sociedad unipersonal y la limitacin de responsabilidad del empresario
individual constituyen fenmenos ya incorporados a la realidad econmica imperante en el
mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser
soslayada; que la constitucin de la sociedad responda a un negocio jurdico indirecto que no
contrariaba la legislacin vigente; que no poda presumirse la existencia de simulacin y que,
en todo caso, la misma resultaba lcita para, finalmente, cuestionar las facultades de la
Inspeccin General de Justicia para dictar la resolucin atacada.
4. La Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara postula la desestimacin de los
agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.
5. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Pblico Fiscal en el
dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad del acto constitutivo de
la sociedad cuya inscripcin se persigue.
Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del mbito de las
facultades legalmente atribuidas a la Inspeccin General de Justicia como rgano
administrativo a cargo de aqul (cfr. arts. 4 y 6 de la ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc. 3
Ccom.).
Esta funcin no debe considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los
requisitos de constitucin de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de
los requisitos de fondo
del negocio constitutivo ms all de las formas documentales exteriores (cfr. dictamen del
Fiscal de Cmara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, in re
"Macoa S.A. y otras", LL 1979-C-285 y ss.; d., Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las
Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).
Siempre, claro est, en el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la
materia, que no se advierte exorbitado en el caso.
6. Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurdico vigente en
nuestro pas exige la pluralidad de socios -"dos o ms personas"- para la constitucin de
sociedades comerciales o civiles (cfr. art. 1 LSC y art. 1648 Cciv).
Tambin lo es que esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia del ente puesto
que, en caso de reduccin a uno del nmero de sus integrantes con posterioridad a la

constitucin, se configura causal de disolucin salvo que se recomponga la pluralidad en el

plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).
Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del contrato constitutivo de
una sociedad de dos socios, este ltimo resultara anulable en virtud de lo dispuesto por el art.
16, 2do. prr. de la ley citada.
7. Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la ley.
En efecto, la propia Exposicin de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolucin
atacada, al referirse al art. 94 inc. 8 caracteriz a la pluralidad de socios como un "...requisito
esencial, superando toda discusin en punto a la pretendida legitimidad de las sociedades de
un solo socio...".
Tal concepcin, lejos de ser aislada, fue acompaada por importante doctrina:
Halpern sostena que "Los constituyentes deben ser socios reales: el prestanombre es un
socio aparente... y si por su intervencin desaparece la pluralidad, se dar una constitucin in
fraudem legis..." que reput "...sociedad inexistente en razn de ausencia de esa pluralidad
fundamental..." (v. "Sociedades Annimas", Ed. Depalma, 1978, p. 73).
Tambin conclua la exclusin en nuestro derecho de las llamadas "...sociedades de cmodo,
es decir, empresarios individuales que slo aparentemente actan como entes societarios, sea
por va de la simulacin de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto..." (v. "El
concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales", RDCO 1969, p. 268).
Por su parte, Zaldvar y otros, afirmaban que lo que "...resulta indudable de todo el contexto
de la ley es la necesidad de la existencia real -no meramente formal- ... de la pluralidad de
socios...", que incluyeron dentro de los elementos especficos del contrato de sociedad, para
agregar a rengln seguido que "Los socios deben ser, realmente, dos o ms; ello excluye la
legitimidad de la sociedad formada con prestanombres..." (v. "Cuadernos de Derecho
Societario", Vol. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, 1980).
Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexin precedentemente transcripta (v. "Sociedades
Annimas, Constitucin, modificacin y extincin", Ed. Abaco, p. 94).
Finalmente, y a fin de acotar esta breve resea del panorama de la doctrina nacional sobre el
criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de pluralidad de socios de acuerdo a
nuestra legislacin vigente produce la inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es
solo aparente. No se trata de un supuesto de atipicidad, sino de inexistencia, ante la
prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..." (v. "En torno al control
administrativo en la constitucin de sociedades annimas", LL 1979-C-285 y ss.).
8. El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut supra", en el que
se confirm la denegatoria de la conformidad administrativa para la inscripcin de una serie
de sociedades preordenadas o para mantener en cartera a efectos de negociar la transferencia
de su estructura con posterioridad.
En dicho precedente la Sala C de este Cuerpo calific a aqullas como "sociedades ficticias"
en tanto ninguno de sus constituyentes "...pasara de ser un testaferro..." o, yendo todava ms
lejos, seal que seran sociedades nulas o inexistentes, "...porque ninguno de los firmantes
del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes
para el cumplimiento de una empresa...", para agregar que se estara "...frente a sociedades
que se han constituido sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y llanamente sin
accionistas; sociedades simuladas o sociedades nulas..." (v. voto del Dr. Anaya, LL 1979-C
cit., p. 299 y ss.).
Y si bien el caso no es idntico al que viene a examen de este Tribunal, algunas de las
reflexiones all formuladas resultan de aplicacin al "sub lite".
Ello acontece en particular, con la consideracin del negocio jurdico como simulado, cuando
las partes han querido solo su declaracin y no sus efectos; cuando faltan "elementos
esenciales del negocio societario cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del

acto de su constitucin" como la voluntad de asociarse; de intervenir efectivamente en la

sociedad en el caso del prestanombre, que persigue mantenerse al margen de toda actividad
productiva comn; y de participar en los resultados.
Tambin, en cuanto concluye el vocal preopinante que dicha simulacin no puede
considerarse lcita en nuestro derecho por resultar violatoria de la concepcin contractual de
la sociedad y del rgimen del patrimonio, toda vez que "...el legislador no ha
querido...permitir que a travs de este medio los individuos puedan ser titulares de una
pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas...".
9. Bien presente cabe tener en el marco de lo que aqu se decide que, como se adelant, la
propia recurrente reconoci expresamente que la sociedad que se pretende constituir importa
un emprendimiento unipersonal y que la va elegida persigue como nica finalidad la
limitacin de la responsabilidad de su nica integrante.
A la luz de las consideraciones formuladas "ut supra", queda en evidencia que los
contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento conjunto, ni
contribuir mediante aportes reales a la formacin de un fondo comn, ni participar en la
distribucin de utilidades o contribuir a soportar las prdidas, lo que constituye simulacin en
los trminos del CCiv:955 y 956.
En efecto, el supuesto configurado en el "sub lite" encuadra en varias de las hiptesis
expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr: en el caso, el acto
contiene clusulas insinceras; y por l se constituyen derechos a favor de interpsita persona,
el prestanombre, que resulta ser solo un socio aparente y no real).
En la misma lnea se sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulacin y se
incluy dentro de los ejemplos de aqulla el supuesto de ausencia de pluralidad real de socios
inicialmente exigida por la ley, configurada en el "sub lite" (v. Gagliardo, "Derecho
Societario", ed. Ad-Hoc, p. 64/5, con cita de Mosset Iturraspe, "Negocios simulados,
fraudulentos y fiduciarios", ed. Ediar 1974, T. I., p. 109, y de CNCiv., Sala D, ED 86:401,
bien que sin descartar las alternativas referidas en el mismo trabajo; d., Otaegui, "Invalidez
de Actos Societarios", Ed. Abaco, p. 277 y ss.).
Destcase, por lo dems, que el argumento recursivo de que la simulacin no puede
presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe confesin expresa de
parte interesada de los extremos que llevan inexorablemente a concluir su existencia, sin que
pueda pretenderse que la autoridad de control deba asistir impvida a la constitucin de
sociedades que se desvan ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los
recaudos a los que se sujeta aquella constitucin, toda vez que se encuentra comprometido el
inters pblico cuya tutela constituye el fundamento mismo del control que se pretende
cuestionar.
10. En el contexto descripto, es evidente que el fin perseguido resulta contrario al
ordenamiento jurdico vigente en tanto sujeta la constitucin de sociedades al cumplimiento
de una serie de requisitos esenciales e indisponibles para las partes -los mencionados sub 9,
2do. prr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real de socios tambin exigida por la
ley e igualmente incumplida.
Al margen de la elusin de tales recaudos, no se advierte menos relevante que en nuestro
derecho no es admisible la limitacin de responsabilidad del empresario individual por va de
la constitucin simulada -ante la inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como
acontece con la que se pretende inscribir.
Sucede que la simulacin no puede reputarse "inocente" en la medida en que persiga estatuir
una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectacin del derecho
de los terceros cocontratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio ntegro del
comerciante individual como prenda comn por las obligaciones contradas mediante la

sociedad simulada, lo que la convierte en ilcita (arg. C.S.J.N., 3/4/80, diario ED 27/8/90,
citado por Gagliardo, op.cit.).
La propia "causa simulandi" resulta pues contraria al ordenamiento jurdico positivo vigente
y sus efectos, potencialmente perjudiciales para terceros, por lo que el acto debe considerarse
"reprobado por la ley" (cfr. CCiv:957).
Tal parece haber sido la conclusin de la Sala A del cuerpo al confirmar la declaracin de
nulidad del acto constitutivo de cierta sociedad por simulacin ilcita y padecer como vicio
intrnseco la infraccin a la pluralidad de sujetos exigida por la ley de sociedades comerciales
(v. "D'Angelo, Ada S. c/Ada S. Fernndez de D'Angelo y otros", del 4/10/84, ED 111:684 y
ss.).
Y que no se diga que la cuestin encuentra adecuada respuesta en el rgimen de
responsabilidad del socio aparente -LSC:34- o en la inoponibilidad de la personalidad jurdica
-LSC:54, 3er.prr.- o en otros institutos, por cuanto los mismos aparecen reservados para una
eventualidad ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solucin adoptada en el
caso, que se ajusta estrictamente a la deteccin de los vicios apuntados durante el iter
constitutivo.
11. No ignora este Tribunal la existencia de mltiples manifestaciones en el derecho
comparado que admiten expresamente la constitucin de sociedades unipersonales e, incluso,
reiterados proyectos de reforma de la legislacin societaria nacional en este mismo sentido.
Al margen de ello, lo cierto es que tales regmenes suelen contemplar la regulacin de los
recaudos de procedencia de la unipersonalidad; as como reglas especficas para el
funcionamiento de estas sociedades y soluciones correctivas de su infraccin u otras
previsiones en materia de responsabilidad (v. voto del Dr.
Anaya, citado "ut supra") y que el ordenamiento jurdico positivo actualmente vigente en la
Repblica, malgrado los intentos de reforma referidos, resulta contrario a la constitucin de
sociedades unipersonales.
12. Tampoco ignora la Sala la existencia de doctrina autorizada que preconiza la aplicacin
del concepto del negocio jurdico indirecto e incluso, del negocio fiduciario en la constitucin
de sociedades unimembres o con un solo socio real (v. Garrigues, "Negocios Fiduciarios en el
Derecho Mercantil", Ed. Civitas, p. 49 y ss., con cita de Ascarelli, "Il negocio indiretto e le
societ comerciali", en Studi di Diritto commerciale en onore de Cesare Vivante, T. I, p.68; y
en nuestro pas, Yadarola, "El negocio indirecto y la sociedad annima con un solo
accionista", en Homenaje a Yadarola, T. II, p. 371).
El negocio indirecto aludido puede concebirse en trminos generales como aqul en el que
para la consecucin de un fin, se hace uso de una va oblicua o transversal (cfr. Cariota
Ferrara, "El Negocio Jurdico", Ed. Aguilar, p. 212), pero el mismo exige como presupuesto
un negocio causal tpico, realmente querido por las partes, an cuando persiga fines diversos
de aqul, y este recaudo difcilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia
gentica de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento comn (cfr.
Dominedo, "Le anonime apparenti", referido por Garrigues en op. cit.).
Al margen de lo anterior, lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una
discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes,
tambin se encuentra sujeta a que esta ltima merezca el reconocimiento y la tutela del
ordenamiento jurdico (cfr. Rivera, "Instituciones de Derecho Civil", Parte General, T. II, p.
611/2, Ed. Abeledo Perrot), lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequvoco
de la legislacin actualmente vigente.
Ntese que incluso quienes admiten esta calificacin jurdica alertan sobre la posibilidad de
que el negocio fiduciario constituya un fraude a la ley (v. Garrigues, op. cit., p. 72 y ss.) o
directamente concluyen que este negocio indirecto resulta inconciliable con nuestro rgimen
societario vigente (v. Gagliardo, op. cit., p. 77).

13. La solucin adoptada pues es la que se impone en el marco de aqul y de la interpretacin

sistemtica y armnica de las normas que lo integran.
Un temperamento contrario, lejos de resultar congruente con esta interpretacin, importara
un liso y llano apartamiento de la normativa vigente que resulta inadmisible, toda vez que se
encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el
legislador en el mbito de las atribuciones que le son propias (C.S.J.N., "Sichel, Gerardo
Federico c/Massuh S.A.", del 8/6/89, Fallos 312:888).
De modo que debe primar la interpretacin tendiente a dar pleno efecto a la intencin del
legislador, claramente expresada en el caso (C.S.J.N., "Yacimientos Petrolferos Fiscales
c/Provincia de Corrientes y banco de Corrientes", del 3/3/92, Fallos 315:158).
14. Destcase, finalmente, que la invocacin de la costumbre en apoyo de la pretensin de la
recurrente no hace ms que evidenciar la generalizacin de un fenmeno patolgico de uso
abusivo y desviado de un recurso legal -la constitucin de sociedades- con el exclusivo y
deliberado propsito de limitar la responsabilidad del comerciante individual (entre otras
hiptesis igualmente extraas a la finalidad que tuvo en cuenta el legislador en la regulacin
de los tipos sociales que permiten la limitacin de responsabilidad apuntada).
Sin embargo, la costumbre "contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de
aqullos (cfr. C.S.J.N., "Descole, Alicia Noem y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos
s/recurso de hecho", del 2/4/98, D. 282 XXXIII; d. CNCom. Sala B, "Direccin Provincial
de la Energa de la Ciudad de Santa Fe c/Banco de Crdito Rural Argentino s/ord.", del
3/8/90), lo que sella la suerte adversa del recurso.
Por todo lo expuesto y de conformidad con los fundamentos de la representante del
Ministerio Pblico en el dictamen que antecede, desestmanse los agravios y confrmase la
resolucin atacada, con costas a la recurrente vencida (CPr:69).
Notifquese y, oportunamente, devulvase a la autoridad de origen.
NGEL O. SALA - MARTN ARECHA - RODOLFO A. RAMREZ.
Fernando G. Dalessandro. Secretario.
3.2.- LAFFONT, JORGE R. Y OTRO C. YOSEMITE S.A. Y OTRO
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)
Fecha: 23/08/2006
Partes: Laffont, Jorge R. y otro c. Yosemite S.A. y otro
Publicado en: LA LEY 02/03/2007, 02/03/2007, 11 - LA LEY2007-B, 804 Cita Online: AR/JUR/6374/2006
Hechos:
El juez de grado rechaz la accin deducida contra una sociedad comercial y su
representante mediante la cual se solicit la declaracin de inoponibilidad de la personalidad
jurdica de la sociedad codemandada respecto de la inscripcin dominial de un inmueble.
Apelada la sentencia por los actores, la Alzada hizo lugar a la inoponibilidad solicitada en
razn del carcter extra societario del inmueble adquirido.
Sumarios:
1. Toda vez que los actores persiguen el cobro de una suma de dinero de su deudora resulta
procedente la accin de inoponibilidad de la personalidad jurdica de una sociedad respecto a
la inscripcin dominial de un inmueble que fue adquirido por la deudora en su carcter de
presidente del directorio del ente, cuando se encuentra acreditado el fin extrasocietario al que
fue destinado, porque no integr el giro empresarial de la sociedad sino que desde su

adquisicin fue utilizado como residencia habitual de la deudora y de su familia.

2. La inoponibilidad de la personalidad jurdica que prev el art. 54 de la ley 19.550 (t.o.
1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no supedita la desestimacin de la personalidad societaria a la
concurrencia de causa ilcita en la constitucin o gestin posterior del ente, pues basta que la
actuacin de este encubra la persecucin de una finalidad extrasocietaria aunque sta pueda
ser lcita, en el sentido de no fraudulenta.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, agosto 23 de 2006.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 512/516?
El doctor Caviglione Fraga, dijo:
I. La sentencia de fs. 512/516 rechaz la demanda deducida por Jorge R. Laffont y
Edgardo J. Zarlenga contra Yosemite S.A. y Mara Teresa Rossi, mediante la cual solicitaron
que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la sociedad codemandada
respecto de la inscripcin dominial del inmueble sito en Av. Santa Fe 5046, 4 piso "D", que
sera de propiedad de la codemandada Rossi, deudora de los demandantes.
Para resolver en el sentido indicado, el magistrado "a quo" seal que la prescindencia de
la personalidad jurdica es un recurso excepcional cuya procedencia debe evaluarse con
criterio restrictivo. Desde esa perspectiva, el sentenciante ponder especialmente que la
deuda que mantiene Mara Teresa Rossi con los actores, en concepto de honorarios, es de
fecha posterior a la adquisicin del inmueble por Yosemite S.A. Sobre esa base, el "a quo"
concluy que no existan pruebas que acrediten fehacientemente que el inmueble
perteneciente a Yosemite S.A. hubiese sido utilizado con fines extrasocietarios por la
codemandada Rossi.
II. Contra dicho pronunciamiento apelaron los actores, quienes expresaron agravios en fs.
530/540, los que fueron respondidos por Mara Teresa Rossi en fs. 543.
Los recurrentes cuestionan, en primer lugar, que en la sentencia no se hayan considerado
las pruebas que se produjeron ni los argumentos que plantearon. Sobre este punto, consideran
que fue acreditado el destino extrasocietario que se dio al inmueble, pues sealan que
probaron que all tiene su domicilio real Mara Teresa Rossi, quien lo habita junto con su
familia. Tambin entienden que se demostr que Yosemite S.A. nunca utiliz el inmueble
objeto de autos para su actividad comercial. Los actores se agravian, adems, porque en la
sentencia se valor que la deuda que mantiene Rossi con ellos es posterior a la compra del
inmueble por la sociedad demandada. A este respecto, expresan que el departamento no se
destin a la produccin e intercambio de bienes o servicios de Yosemite S.A., sino que en
realidad es de propiedad de Mara Teresa Rossi. Por ltimo, cuestionan el argumento de que
el dictado de una decisin de inoponibilidad de la personalidad jurdica causa un estado de
inseguridad jurdica, puesto que se trata de una afirmacin meramente dogmtica.
III. Cabe sealar, en primer trmino, que el inmueble de Av. Santa Fe 5046, 4to. piso "D",
fue adquirido por la sociedad demandada, Yosemite S.A., segn resulta de la escritura
copiada en fs. 116/118. En el acto de otorgamiento de la escritura traslativa del dominio
Yosemite S.A. fue representada por la codemandada Rossi, en su carcter de presidente del
directorio (v. fs. 116). Adems, no se encuentra controvertido que la seora Rossi es
accionista de Yosemite S.A.
En oportunidad de contestar la demanda, la Sra. Rossi denunci como su domicilio real el
inmueble de Av. Santa Fe 5046, 4to. piso "D", cuya titularidad se encuentra registrada a
nombre de Yosemite S.A. (v. contestacin de demanda de fs. 209, e informe de dominio de fs.
47). A su vez, el encargado del edificio en el que se encuentra el departamento en cuestin
declar que en ste reside Mara Teresa Rossi junto con su familia (v. fs. 152 respuesta a la
pregunta 3, fs. 404).

Asimismo, cabe tener por acreditado que el inmueble no es utilizado por Yosemite S.A.
para su actividad empresaria, sino que se encuentra destinado a vivienda de la Sra. Rossi. En
ese sentido, cabe sealar que el testigo antes mencionado declar que en dicho inmueble
nunca hubo una oficina de Yosemite S.A. (v. fs. 152, respuestas 4 y 5) y adems expres que
nunca recibi correspondencia dirigida a dicha sociedad, sino nicamente a nombre de la Sra.
Rossi (v. fs. 152 respuesta a las preguntas 7 y 8).
Lo expresado por dicho testigo es coincidente con lo informado por la administradora del
consorcio del edificio, Mara Siverino, quien expres que las expensas del departamento las
abona la codemandada Rossi, asimismo expres que no le consta que en el inmueble se
realicen operaciones vinculadas con el giro comercial de Yosemite S.A. y que el reglamento
de copropiedad del edificio prohbe la instalacin de oficinas (v. fs. 393).
IV. Por su parte, las demandadas no produjeron probanzas que desvirten dichas
conclusiones, pues las ofrecidas fueron tenidas por desistidas o declaradas negligentes en la
produccin de las pruebas que ofrecieron a tal efecto (v. informe de fs. 372/373). Entre dichas
probanzas se encontraba una prueba informativa ofrecida por Yosemite S.A. a efectos de
determinar el origen de los fondos con los que la sociedad adquiri el inmueble (v. fs. 226
vta.); sin embargo, ese aspecto de la controversia no pudo ser esclarecido en virtud del
desinters evidenciado por la sociedad demandada en la produccin de la prueba en cuestin.
A lo que corresponde agregar que Yosemite S.A. omiti poner a disposicin del experto
contable sus libros de comercio en tiempo oportuno, a fin de que pudieran ser evacuados los
puntos de pericia propuestos por los demandantes, lo que impidi la realizacin del peritaje
respectivo. Dicha actitud omisiva debe ser evaluada en esta oportunidad como una
presuncin en su contra (cfr. art. 388, Cd. Procesal; v. fs. 406, 409, 412 y 422/424).
Especialmente, toda vez que la circunstancia de no poder contar con los libros de la sociedad
demandada no permiti que el experto contable se expidiera sobre aquellos puntos dirigidos a
determinar la actividad econmica que desarrollara la sociedad y los ingresos que habra
obtenido.
Con tales elementos de juicio, cabe concluir que el inmueble objeto de autos no ha sido
destinado al giro empresarial de Yosemite S.A., sino que desde su adquisicin por dicha
sociedad fue utilizado por la Sra. Rossi y su familia como residencia habitual. En
consecuencia, resulta evidente el fin extrasocietario dado al inmueble, pues est destinado a
la satisfaccin del inters personal de Mara Teresa Rossi.
V. En un caso anlogo al de autos, sta Sala, en voto del doctor Di Tella, consider
aplicable el instituto de la inoponibilidad de la personalidad previsto por el art. 54, 3er.
prrafo, de la ley 19.550, en cuanto establece que "la actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios (...) se imputar directamente a los socios o controlantes
que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados" (v. "Ferrari Vasco c. Arlinton S.A.", del 10.5.95, La Ley, 1996-B-599).
En efecto, la norma antes transcripta autoriza a imputar un derecho en el caso, la
propiedad de un inmueble a un socio o controlante de modo que permita satisfacer al
tercero su derecho contra ese socio o controlante. En otras palabras, la titularidad de un bien
se declara inoponible a un tercero, quien puede hacerla imputar al socio o controlante (cfr.
Manvil, Rafael M., "Grupos de sociedades en el derecho comparado", ed. Abeledo Perrot,
Bs. As. 1998, pgs. 1012/3).
Se ha sostenido que la nocin de fines "extrasocietarios" debe obtenerse en contraposicin
a la de fines "societarios", que son aquellos vinculados con la produccin o intercambio de
bienes o servicios a la que debe aplicarse el capital social (cfr. art. 1, ley 19.550), es decir, los
fines que se refieren al carcter esencialmente empresario de la sociedad comercial (v.
Halpern-Butty, "Curso de derecho comercial", ed. Desalma, Bs. As., 2000, vol. 1 pgs.

340/341). Dicho carcter empresario resulta acentuado en el Proyecto de Reforma a la Ley de

Sociedades Comerciales elaborado por los doctores Anaya, Etcheverry y Bergel, en cuanto
propone la modificacin del actual art. 1 de la ley 19.550 al definir a la sociedad comercial
por su finalidad de producir o intercambiar bienes o servicios "destinados al mercado" (v.
Lpez Raffo, "La inoponibilidad de la personalidad societaria segn el Proyecto de Reforma
a la Ley de Sociedades Comerciales", E.D. 16.9.05, pg. 2).
VI. En el caso de autos, a pesar de la amplitud del objeto social previsto en el estatuto de
Yosemite S.A. (v. fs. 133/134), la utilizacin del inmueble antes mencionada no resulta
compatible con la actividad de "cra de ganado bovino, extraccin de productos forestales de
bosques nativos" con la cual dicha sociedad se encuentra registrada en la A.F.I.P. (v.
contestacin de oficio de fs. 386).
Por otro lado, cabe sealar que no resulta bice para la estimacin de esta accin la
circunstancia de que la adquisicin del inmueble por la sociedad haya sido anterior al
nacimiento del crdito de los actores. Ello es as pues la inoponibilidad de la personalidad
jurdica que prev el art. 54 de la ley 19.550 no supedita la desestimacin de la personalidad
societaria a la concurrencia de causa ilcita en la constitucin o gestin posterior de la
sociedad. Basta que la actuacin de la sociedad encubra la persecucin de una finalidad
extrasocietaria, aunque sta pueda ser lcita, en el sentido de no fraudulenta (cfr. Butty,
Enrique M., Inoponibilidad", en "Derecho societario y de la empresa", Fespresa, Advocatus,
Crdoba 1992, t. II pgs. 643/4).
As se ha sealado que la desestimacin de la personalidad jurdica con base en que la
actuacin de la sociedad encubre la consecucin de fines extrasocietarios constituye un
supuesto de simulacin, aunque no necesariamente debe estar presente la ilicitud (v. Manvil,
Rafael M., ob. cit., pgs. 1024/5; Butty, Enrique M., ob. cit., pgs. 643/645; Molina Sandoval,
Carlos A., "La desestimacin de la personalidad jurdica societaria", ed. Abaco, Bs. As. 2002,
pgs. 85/87).
En consecuencia, no se advierten motivos que justifiquen vedar el ejercicio de esta accin
a los demandantes, habida cuenta de que la accin de simulacin puede ser ejercida por
cualquier interesado aunque su crdito no sea de fecha anterior a la celebracin del acto
impugnado (v. Llambas; Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte general", ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, t. II, pgs. 484/5 apartados 1865/7).
VII. Por ltimo, cabe sealar que el crdito de los demandantes fue parcialmente
cancelado, habida cuenta que el co-actor Edgardo Zarlenga Sol compens parte de su crdito
con la demandada al adquirir un inmueble en la subasta realizada en los autos "Mateu
Gaetano Egidio s/quiebra s/inc. de realizacin de inmuebles" (v. informe de fs. 365/6). Sin
embargo, el importe por el que fue adquirido el bien no alcanza a cubrir los crditos alegados
por los actores, que no fueron controvertidos en esta causa. Por consiguiente, la subsistencia
de los crditos resulta suficiente para acreditar el inters de los demandantes en el ejercicio de
la presente accin, puesto que la extensin de las acreencias deber ser eventualmente
debatida en las causas en que se ejecute la presente sentencia.
En virtud de lo expuesto, corresponde estimar la apelacin y, en consecuencia, hacer lugar
a la demanda incoada por Jorge R. Laffont y Edgardo J. Zarlenga y declarar inoponible
respecto de los actores la inscripcin dominial a nombre de Yosemite S.A. del inmueble sito
en Av. Santa Fe 5046, 4 piso "D", en cuanto al cobro de las acreencias invocadas en el libelo
inicial.
VIII. Por ello, voto por la revocacin de la sentencia apelada y, en consecuencia, estimar
la demanda con los alcances indicados en el considerando VII, con costas de ambas instancias
a las demandadas vencidas (cfr. arts. 68 y 279 del Cdigo Procesal).
Por anlogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede: se recova la sentencia de fs. 512/516 y, en
consecuencia, se hace lugar a la demanda con los alcances indicados en el considerando VII,
con costas (arts. 68 y 279, Cd. Procesal).
El doctor Di Tella no interviene en el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia
(art. 109 R.J.N.). Jos L. Monti. Bindo B. Caviglione Fraga.

BOLILLA N 4: SOCIEDAD DE HECHO.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L(CNCiv)(SalaL)
Fecha: 02/11/2009
Partes: Largua Hilarion, Pedro Gastn c. Dillon, Stella Maris y otros
Publicado en: DFyP 2010 (junio) , 129, con nota de Graciela Ignacio;
Cita Online: AR/JUR/69113/2009
Hechos:
Un arquitecto que integra junto a su cnyuge una sociedad de hecho, celebr un contra de
locacin de obra. El comitente rescindi el contrato en virtud de la paralizacin de la obra,
demand a uno de los socios y verific la deuda motivada en dicho incumplimiento en el
concurso del otro. El socio solvente opuso excepcin de falta de legitimacin pasiva. El Juez
de primera instancia rechaz la excepcin opuesta y conden al socio solvente a devolver al
actor la suma abonada de la siguiente forma: una mitad en dlares y la otra pesificada segn
la teora del esfuerzo compartido. La Cmara confirm el fallo apelado, salvo en cuanto al
cmputo de los intereses.
Sumarios:
1. Resulta improcedente la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta, por un
integrante de una sociedad de hecho, en el marco de una demanda por incumplimiento
contractual pues, si bien el contrato de locacin de obra incumplido fue firmado por otro
socio, la obligacin asumida por uno de los socios administradores dentro de su mandato y
conforme al objeto de la sociedad, obliga a ambos integrantes.
2. La sola circunstancia de que los dos miembros de un estudio de arquitectura sean cnyuges
no obsta, a que puedan responder frente a terceros por los daos producidos en el ejercicio de
la profesin cuando integran como socio una sociedad de hecho.
3. Si bien la ley de sociedades comerciales solo permite a los cnyuges integrar sociedades
annimas o por acciones, en el mbito del derecho civil, propio del ejercicio de profesiones
liberales, los esposos pueden integrar sociedades de hecho para optimizar el ejercicio
profesional y reducir costos, lo cual se condice con el espritu de aunar esfuerzos para la
manutencin de los esposos y de los hijos, es decir que, ello no importara violar el rgimen
de la sociedad conyugal.
4. Cuando uno de los socios de una sociedad civil cae en insolvencia, la cuota que le
corresponde en la deuda social debe ser dividida y soportada por los consocios a prorrata, se
trata de obligaciones indistintas, y no solidarias, cada socio est obligado por el todo, porque
en caso de quiebra, la ley obliga a los restantes socios a asumir el quebranto.
5. Al mediar independencia entre las deudas de los socios de una sociedad civil, lo resuelto en
el concurso del socio insolvente respecto al monto adeudado, no hace cosa juzgada en la
relacin del tercero con los dems socios, es decir que, no es aplicable lo previsto en los arts.

36 y 37 de la ley 24.522.
6. A diferencia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando una de las deudas
concurrentes se extingue de manera insatisfactoria para el acreedor, las dems deudas no se
alteran, y desde el punto de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de un juicio
seguido contra el deudor no afecta a los dems.
7. Toda vez que el juez interviniente en el concurso de uno de los socios de una sociedad de
hecho, dispuso la pesificacin de la suma adeudada, resulta improcedente modificar el
criterio pesificador al resolver la demanda promovida contra el otro socio, ello atento la
autoridad de la cosa juzgada que importa la verificacin del crdito. (Del voto en disidencia
parcial de la Dra. Prez Pardo)
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre de 2009.
La Dra. Prez Pardo dijo:
I.- Contra el decisorio de fs. 485/496, fund su recurso la demandada a fs. 514/526,
contestado a fs. 528/533.
El fallo hizo lugar a la demanda incoada condenando a la arquitecta Stella Maris Dillon a
devolver al actor la suma de U$S100.000 de la siguiente forma: 50.000 en dlares
estadounidenses, y el remanente, pesificado segn la teora del esfuerzo compartido;
debindose descontar los importes que hubiesen sido percibidos en el concurso de su cnyuge
arq. Terzaghi. Rechaz la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta.
En este instancia la demandada se agravia por considerar que la sentencia recurrida resulta
arbitraria a rechazar todos argumentos expuestos al contestar la demanda y fundar la falta de
legitimacin; porque no se indicaron los presupuestos fcticos y jurdicos que permitiran
atribuirle responsabilidad; porque con anterioridad al inicio de este proceso no fue requerida
ni intimada por Largua a cumplir prestaciones derivadas del mismo. Niega ser socia e
integrante de una sociedad de hecho con su cnyuge, sosteniendo que entre cnyuges slo
puedan integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada; refiere que no se
adjuntaron documentos que acrediten la existencia de la sociedad, y que la actora desisti del
proceso contra el estudio DT Arquitectura por lo cual no podra seguirse la accin contra
ella. Se queja de la inadecuada valoracin de la prueba de autos; subsidiariamente expone
sobre aspectos de la paralizacin de la obra, pone de relieve la crisis que por aquel entonces
viva el pas, se agravia del monto por el cual prosper la accin, la condena en moneda
extranjera y la aplicacin de la teora del esfuerzo compartido. Entiende que al haberse
verificado el total del crdito ante el Juez del concurso de su esposo, ello import la
existencia de cosa juzgada en este proceso respecto del contrato de autos, sealando que el
actor, en el concurso no invoc la existencia de una sociedad de hecho a la cual extender los
efectos del mismo. Cuestiona por ltimo los intereses.
II.- Liminarmente considero que la quejosa se equivoca al imputar el no tratamiento de las
defensas opuestas por la demandada, ya que la juez con sobrados argumentos detall y
analiz las probanzas rendidas en la causa e hizo mrito de ellas para dictar el fallo (conf. art.
386 del Cd. Procesal).
Por una razn de orden metodolgico entiendo que corresponde analizar primero si de la
documentacin suscripta y la prueba arrimada puede inferirse que el vnculo contractual se
gener slo con el arq. Terzaghi o si por el contrario involucr tambin a otras personas;
luego y en su caso, deben analizarse los alcances y efectos que pueda tener esa obligacin,
conforme la prueba arrimada.
III.- Se encuentra reconocido en autos el acto jurdico bilateral que origin e nacimiento
de derechos y obligaciones para las partes. Segn fs. 55, tuvo lugar el 23 de agosto de 2001 y
fue suscripto entre el comitente Hilarin Largua y el contratista arq. Eduardo Jorge

Terzagui (hoy concursado, ver fs. 382/384) con el objeto de llevar a cabo la construccin de
la obra all detallada (clusula primera). EL precio total se estipul en U$S200.000 (clusula
segunda) que el comitente se comprometi a abonar de la siguiente manera: U$S50.000 al
momento de celebracin; U$S50.000 el 7 de septiembre de 2001 y el saldo, en siete cuotas
mensuales, iguales y consecutivas de U$S12.500 cada una; con vencimiento la primera, el da
de inicio de la obra (conf. clusula tercera). El contratista se comprometi a iniciar la obra
dentro de los cinco das hbiles contados a partir de la fecha de aprobacin de los planos por
las autoridades del Ayres de Pilar (clusula sexta). Por ltimo, el comitente podra rescindir el
contrato, en caso de que no se realizaran tareas en la obra durante siete das corridos (conf.
clusula novena).
Sabido es que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entienden o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin (art. 1198 del Cd. Civil).
El firmante del contrato con el carcter de contratista fue el arq. Terzaghi (ahora
desvinculado de la causa a raz de la verificacin del crdito realizada por el actor en su
concurso - art. 32 L.C.Q.). An as, interpret la a quo que su esposa arq. Stella M. Dillon
integraba con ste una sociedad de hecho para la construccin de la obra encomendada,
convirtindose sta en una obligacin cuyo incumplimiento poda reclamarse a la socia, razn
por la cual desestim la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la arq. Dillon.
Las sociedades de hecho se caracterizan por su informalidad; por carecer de
instrumentacin en la cual los socios presten su consentimiento y por lo general acuerdan
verbalmente realizar determinada actividad con distintos grados de participacin; en este
caso, se habra acordado la construccin de la obra encomendada por el actor al arq. Terzaghi,
participacin; en este caso, se habra acordado la construccin de la obra encomendada por el
actor al arq. Terzaghi, participando todo el estudio integrado tambin por la arq. Dillon para
lograrlo. En general resulta un tanto dificultoso probar su existencia, ya que al negar sus
integrantes el vnculo societario, debe recurrirse a cualquier otro medio de prueba con el fin
de comprobar su conformacin (conf. arts. 1648, 1665 y cctes. del Cd. Civil).
Se considera de manera unnime que la enumeracin del art. 1665 Cd. Civil es
meramente ejemplificativa, puesto que la existencia de una sociedad de hecho, aunque su
capital exceda el que, segn el Cdigo, requiere escritura pblica, puede probarse por
cualquier medio, incluso por testigos, estimndose que existe una remisin prctica directa a
los arts. 1190 y 1193 Cd. Civil, o sea a las normas generales de la prueba de los contratos.
Tambin se coincide en que en este artculo Vlez no ha hecho ms que ejemplificar cuatro
medios de prueba. Las palabras tales como no dejan lugar a duda: no se trata de una
enumeracin taxativa, sino tan slo de una enumeracin de modos que podran utilizarse ante
la necesidad de probar la existencia de una sociedad de hecho o irregular (conf. BueresHighton, en Cdigo Civil, T 4 C, pg. 531/533). La existencia de sociedad entre los
accionados para lograr la construccin de obras como la encomendada, hace solidaria la
obligacin y por ende, la responsabilidad frente a los daos causados a terceros.
Respecto de la existencia de la sociedad de hecho en s, las fotografas certificadas por
notario ilustran que en el lote figura cartel de direccin de obra Dillon Terzaghi
Arquitectura, de modo que el apellido de la accionada figura en la razn social del estudio.
El mismo logo luce como encabezamiento de la instrumental (ficha tcnica) obrante a fs.
66/67 bis ver tambin logotipo superior donde lucen las letras D y T-; margen inferior
de los planos de fs. 68/79; recibos provisorios de fs. 81/82; y misiva de fs. 91 dirigida a
Dillon Terzaghi Arquitectura. Del mismo modo se desprende de la transferencia de fondos de
fs. 88 (referencia: 5003/6 Dillon Terzaghi). A fs. 80 obra fax comunicando depsito enviado
por Dillon Terzaghi. Tampoco cabra prescindir del indicio que surge de la documental de

fs. 47 que fuera reconocida a fs. 225 vta.-.

Por otra parte, obra declaracin testimonial a fs. 120 (con firma certificada por escribano y
no obstante oportunamente), en la cual el testigo Gonzalo Santos Mendiola expres: los
clientes se quejan por el incumplimiento del arq. Terzaghi y su socia Stella Dillon (sic).
Tambin surge declaracin testifical a fs. 124 con firma certificada por Actuario- donde
relacion a ambos arquitectos como integrantes de un mismo estudio. De igual modo, en la
declaracin de fs. 269/270 la testigo Mara Mercedes Prez relat: si conoce al actor, lo
conoce ya que fue al estudio Dillon-Terzaghi estudio de arquitectos- para construir una
casa (sic); Eduardo Terzaghi y Estela Dillon, eran los dueos del estudio, luego haba
empleados (pret. tercera); Eduardo Terzaghi y Estela Dillon, todos cumplan las decisiones
que ellos daban (sic. pret. cuarta); la chequera del Boston autorizaba la libranza de cheques
en forma indistinta a Eduardo Terzaghi y/o Stella Maris Dillo (pret. quinta); ambos estaban
al frente del estudio (sic. pret. dcimo primera). A fs. 299/300 declar Tobas Medina quien
indic: se conocen desde septiembre u octubre de 2000 a travs del estudio de arquitectos
Dillon - Terzaghi (sic); el estudio de arquitectura de los codemandados, estaba dividido en
dos partes, una la parte proyectual a cargo de la arq. Dillon y otra parte la de direccin de
obra a cargo del arq. Terzaghi (sic).
Estos testimonios no fueron objeto de oportuno cuestionamiento, motivo por el cual no
corresponde tratar de atacarlos en esta instancia.
Valoro tambin la informacin suministrada por Ayres de Pilar a fs. 271, donde se hace
referencia al estudio Dillon-Terzaghi, como el acta de constatacin de escribano (fs. 83/84)
donde se indica que hay un cartel de la empresa constructora que dice: Dillon Terzaghi
Arquitectura. Las mismas tampoco merecieron observacin alguna en la instancia previa.
De igual modo que lo expresado por la juez de grado, tambin entiendo que la existencia
del estudio de arquitectura fue reconocida tcitamente de los trminos del responde de
demanda (conf. fs. 142/148), de conformidad con lo normado por el art. 356, 386 y ctes. del
Cd. Procesal y 919 del Cd. Civil.
Surge as que de las probanzas arrimadas a la causa que la existencia de la sociedad civil
de hecho que dio legitimidad al reclamo indemnizatorio contra la arq. Dillon, como bien lo
interpret la anterior sentenciante, se trata de una sociedad para el ejercicio autnomo de la
profesin que tienen cada uno de ellos, sin que en este mbito -el del ejercicio profesionalresulte relevante frente a terceros, que los profesionales sean cnyuges. Es una sociedad
destinada a celebrar fundamentalmente contratos de locacin de obra vinculados a la
profesin liberal que tienen, que la ubica as, en el mbito del derecho civil.
Debe repararse tambin que en la legislacin civil argentina no hay normativa alguna que
genricamente, autorice ni prohba la celebracin de contratos entre esposos (conf. Zannoni
Belluscio, en Cd. Civil , T 6, pg. 42 y sgtes.); slo se prohben algunos contratos y otros
parecen permitidos (cond. art. 1807, 1820, 1358 Cd. Civil, entre otros y lo dispuesto por el
art. 27 de la Ley de Sociedades Comerciales n 19.550 y art. 1276, prrafo 3; 1259 Cd.
Civil entre otros) existiendo discrepancias doctrinarias respecto de aquellos sobre los cuales
la ley guarda silencio. Los art. 1217 a 1219 del Cd. Civil slo se refieren a los contratos de
matrimonio.
Si bien la ley de sociedades comerciales nicamente permite a los cnyuge integrar
sociedades annimas o por acciones, en el mbito del derecho civil, propio del ejercicio de
profesiones liberales, entiendo que los esposos que tienen la plena administracin y
disposicin de los bienes propios y los gananciales que adquieren con su trabajo personal
segn el art. 1276 Cd. Civil pueden vlidamente integrar sociedades de hecho para
optimizar el ejercicio profesional, y reducir as costos y gastos (de personal, alquiler, por
ejemplo), lo cual, adems, se condice con el espritu de aunar esfuerzos para la manutencin

de los esposos y de la prole, propios del matrimonio; ello no importara violar el rgimen de
la sociedad conyugal (ver tambin Bueres Highton, Cd. Civil ... T 4 C, pg. 382, citas
n 121, 123 y 124).
A diferencia de la sociedad comercial en que la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada, en la sociedad civil aquella es en principio ilimitada pero no solidaria; es
simplemente mancomunada conforme al art. 1747 Cd. Civil; de modo que las deudas se
dividen en tantas partes iguales como socios tenga la sociedad. Los socios carecen, en
principio, del beneficio de excusin -conf. art. 1713 Cd. Civil- (conf. Bueres Highton,
Cd. Civil..., T 4 C, pg. 338).
Por otro lado, sera un despropsito imponer a los esposos la obligacin de asociarse
siempre con terceros antes que entre s, para ejercer la profesin con el fin de no generar
problemas a los contratantes que importen una reduccin de la responsabilidad por daos.
De igual modo, para los terceros, sera tambin irrazonable obligarlos a investigar si los
integrantes del estudio con el cual van a contratar se encuentran casados entre s.
De modo tal que la sola circunstancia que los dos integrantes del estudio de arquitectura
sean cnyuges no obsta, en principio, para que puedan responder frente a terceros por los
daos producidos en el ejercicio de la profesin cuando integran como socios una sociedad de
hecho. A ello se suma lo que se desprende prima facie de la documental reconocida de fs.
47 que aludira a la existencia de una sociedad annima.
Podemos concluir en base a lo expresado precedentemente, coincidiendo con la juez a
quo, y luego de analizar y apreciar estas probanzas de acuerdo a las reglas de la sana crtica,
que si bien la arq. Dillon no suscribi el contrato de fs. 55, la sola firma del arq. Terzaghi
comprometi al estudio Dillon Terzaghi Arquitectura del cual los nombrados formaban
parte como socios y que asumi la concrecin de la obra, tratndose as de una deuda que an
asumida por uno de los socios administradores de la sociedad, dentro de su mandato, y
conforme al objeto de la sociedad (conf. art. 1676, 1677, 1678, 1679, 1694, 1631 y conc. del
Cd. Civil) oblig a ambos integrantes del estudio. Debe repararse en que el apellido
Dillon, junto al del arq. Terzaghi, integraba el nombre del estudio y as era pblicamente
conocido.
La circunstancia que Dillon y Terzaghi fueran matrimonio no debe interesar a los terceros
contratantes y ambos integrantes del estudio asumieron su rol de dueos para el resto del
personal. Ms all que slo uno de ellos manejara los fondos depositados en el extranjero,
ambos manejaban los fondos depositados en el pas. Sea quien fuere de ellos que firmara el
acuerdo, seguramente, el otro colaborara en la medida y/o con las tareas que acordaran
verbalmente entre s ya que en el caso, segn el testimonio de fs. 269/270, la Sra. Dillon se
ocupaba ms del rea de proyectos y el Sr. Terzaghi lo haca ms en la parte comercial y de
direccin de obra (ver fs. 270, resp. 11).
As el tercero contrat con alguien que cuenta con el respaldo y la colaboracin de un
estudio integrado por otros arquitectos especialmente si -como en el caso- algunas gestiones y
charlas sobre esta obra se llevaron a cabo con la presencia e intervencin de la arq. Dillon.
Desde otro punto de vista, la normativa sobre el rgimen de bienes del matrimonio slo
rige entre los esposos y frente a terceros ambos podran integrar una sociedad de hecho que
responda por el accionar de cualquiera de ellos en funcin principalmente, de la autonoma
profesional que cada uno tiene y de los empleados o colaboradores comunes con que ambos
puedan contar (ver fs. 269 vta., resp. 3 y 4); muy especialmente si no se acredit que la arq.
Dillon fuera empleada del estudio.
Por ltimo, la circunstancia que el actor hubiera desistido de demandar a la sociedad de
hecho a fs. 215, no quita responsabilidad a ambos integrantes, quienes pueden ser objeto de
reclamacin en forma separada o conjunta, ya que son obligados directos, mancomunados

(arts. 1713, 1745, 1746, 1747 y cctes. del Cd. Civil).

Sin embargo cabe resaltar que esta regla general tiene su excepcin en los casos de
insolvencia de un socio, ya que en ste supuesto tienen responsabilidad ilimitada en razn de
lo normado por los arts. 1731 y 1751 Cd. Civil. Encuadrndose el presente caso en ste
ltimo supuesto, frente a la insolvencia del socio co-demandado, prevalece la aplicacin del
arts. 1731 y 1751 Cd. Civil, propios de la Sociedad Civil, por sobre lo normado en general
por los arts. 694 y 677 del Cd. Civil. Por ello, los agravios sobre la existencia de sociedad y
la falta de legitimacin deben ser desechados y as lo he de proponer a mis estimados colegas.
IV.- Con relacin a los agravios referentes al monto de condena y a al paralizacin de la
obra, se encuentra reconocido tanto el importe entregado (U$S100.000) como la
circunstancia que la obra fue suspendida (conf. fs. 142 vta., tercer y cuarto prrafo y fs. 143
vta. segundo prrafo) dando derecho as al reclamo de autos (clusula 9 del contrato de fs.
55), con el alcance excepcional vinculado al concurso del socio arq. Terzaghi.
Con respecto a la suspensin de la construccin, valoro tanto las fotografas con
certificacin de escribano pblico y la carta documento de fs. 93 donde se reconoci
expresamente el atraso y se intent una renegociacin.
Recordemos que el contrato fue suscripto el 23 de agosto de 2001. Que el contratista se
comprometi a iniciar la obra dentro de los cinco das hbiles contados a partir de la fecha de
aprobacin de los planos (clusula cuarta); que el plazo total se estipul en 210 das (clusula
sexta) y que el comitente podra rescindir el contrato en caso de no efectuarse tareas en la
obra durante 7 das (clusula novena).
Como expres anteriormente, el demandado reconoci que le actor abon en forma y
plazo la suma de U$S100.000. Esto es, la mitad del importe total de la obra. Restaban siete
cuotas de U$S12.500 con vencimiento la primera de ellas, al comienzo de los trabajos.
Ayres de Pilar inform a fs. 271/272 que el plano fue presentado el 23 de agosto de 2001,
acompaado por uan carta firmada por el Sr. Largua. El 03 de septiembre de 2001 se le envi
la aprobacin definitiva de los planos de obra segn mail adjunto -fs. 274-. Posteriormente el
da 11 de septiembre de 2001 se entreg y corrigieron los planos heliogrficos para ser
presentados ante la municipalidad, cuya aprobacin final segn plano sellado por el
municipio de Pilar exp. n 8488 ao 01, fue el 24 de septiembre de 2001.
Se tom como inicio de la obra el 27 de septiembre de 2001 por ser el primer da hbil en
el cual ingres personal para comenzar con los primeros pasos de la construccin; este trabajo
les tom dos das, y no se produjo ms actividad hasta el 22 de octubre en que se ingres con
una mquina a realizar un movimiento de suelos, trabajo que finaliz al da siguiente con una
segunda mquina. A partir de ese momento se detuvo nuevamente la obra hasta el da 21 de
noviembre en que retomaron las obras para hacer el armazn para el encofrado y colocar
mallas de la futura plataforma, continuando el trabajo hasta el 04 de diciembre de 2001 (ver
informe de fs. 271/272).
Las fotografas certificadas de la obra datan del 28 de enero de 2.002. Las mismas reflejan
a simple vista que la construccin dist mucho de demostrar un avance acorde al plazo de
inicio, ya que haban transcurrido aproximadamente 120 das desde la aprobacin final de los
planos por parte de Ayres de Pilar (conf. fs. 271/272). Tinese en consideracin que se
estipularon 210 das totales de trabajo (conf. clusula sexta), y los noventa que retaban para
culminar la casa a ese ritmo- no hubieran permitido en mi criterio, cumplir con la obligacin
asumida por el contratista en el tiempo acordado.
Tambin debe ponderarse el acta de constatacin realizada por la escribana S. de fecha 28
de enero de 2002.
Tenindose en consideracin estas circunstancias, el hecho que desde el inicio de la obra
slo se efectuaron algunos trabajos durante dos das, para luego retomar los mismos casi un

mes despus a fin de realizar movimientos de suelos (durante dos das) y habindose
paralizado nuevamente la obra hasta el 21 de noviembre, hacen claras las circunstancias que
colocaron al actor en un razonable estado de incertidumbre sobre el futuro de la obra teniendo
en cuenta que ya haba abonado la mitad de la suma pactada, sin que se reflejaran en el
terreno avances concretos y acorde a los tiempos establecidos, por lo que entiendo que est
justificada la rescisin unilateral del contrato en orden a lo dispuesto por el art. 1204 del Cd.
Civil.
Cae por ello el argumento de la demandada, quien trat de fundar su actitud ante la falta
de pago de la primera cuota, cuando en verdad ya contaba la sociedad con el pago de la mitad
de dinero estipulado, sin haber cumplido acabadamente con la obligacin asumida.
Por otro lado, los lamentables sucesos acaecidos en el pas en el mes de diciembre de 2001
en nada pueden justificar el incumplimiento mencionado, desde que se encuentra
comprobado que el dinero fue percibido con anterioridad, no se prob que el mismo haya
permanecido indisponible y la mitad del importe fue percibido en dlares estadounidenses
(U$S50.000) depositados en el exterior (conf. fs. 86/88) lo cual dio suficiente margen de
accin respecto de la disposicin de tan importante suma.
En cuanto a las obras realizadas, el perito indic que en la parcela se efectuaron trabajos
vinculados a la elevacin del terreno producto de un probable movimiento de suelos (conf. fs.
312, pto. A); que el sitio en toda su extensin se encuentra cubierto de csped, por lo que a
esa fecha (4 de abril de 2.003) no pudo verificar al existencia de trabajo alguno.
Entiendo que si bien el perito a fs. 311 pto. 1 A) in fine seala que de autos no surge la
elaboracin de croquis preliminares, no parece razonable segn los usos y costumbres en esta
materia, considerar que estos trabajos no se hicieron. Tambin dice respecto del anteproyecto,
que el arq. Terzaghi cumpli parcialmente y que no hay constancia de la memoria y del
presupuesto estimativo. Sin embargo en autos, las partes no han cuestionado el monto final de
la obra ni lo abonado en forma efectiva, lo cual implica que tenan clara idea del presupuesto
de la obra, sin perjuicio de los argumentos ulteriores de la accionada respecto de la
modificacin de las estimaciones. Consecuentemente, en mi entender, estas etapas del
croquis preliminar (fs. 311 pto. 1 A) y anteproyecto (fs. 311 pto. 1 B); se cumplieron
totalmente.
Por su parte, no puede prescindirse de lo consignado en la clusula primera del contrato de
construccin que en copia obra a fs. 2/10 y que no fue impugnado por las partes.
Respecto del proyecto de obra y lo expuesto por el perito a fs. 312, la informativa de fs.
271/272 de Ayres de Pilar, no cuestionada da cuenta concretamente de la aprobacin
definitiva de los planos de obra de los restantes requisitos necesarios que debieron cumplirse
para comenzar a construir en el lote.
Dicho informe inclua tambin un mnimo de obras realizadas en el mismo adems de los
movimientos de suelos que indica el perito a fs. 312 punto 2 A y B.
De all que las impugnaciones formuladas a la pericia de fs. 342/346 sern parcialmente
admitidas.
En cuanto al valor en pesos que tena la obra al hacerse la pericia (ao 2.003 segn fs. 312
vta.) resulta cierto que el perito no indic cmo lleg a la suma global dada y no discrimin
las sumas que correspondan a tareas profesionales, a materiales y a contratacin de personal
y mano de obra. Por tal razn prescindir de tales conclusiones.
Sentado ello y atendiendo a estos rubros mencionados, a s como a la contestacin dada
por el perito a fs. 358 tercer prrafo, y lo dems sealado ut supra, estimo equitativamente,
que incluyendo las tareas previas y preparativas de la construccin realizadas segn clusula
primera con anterioridad a la firma del contrato, las tareas se concluyeron en un 25% del
total.

De esto se deduce que si el valor total asignado para la obra fue de U$S200.000 (ver fs. 2,
clusula 2) y slo se cumpli el 25 por ciento equivalente a U$S50.000, la condena a pagar
daos y perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual debe slo ser respecto
de los U$S50.000 que en ms fueron percibidos por los arquitectos sin justificacin,
debindose deducir tambin los pagos que fueron percibidos en sede comercial.
Por ello considero que los agravios sobre el punto deben ser parcialmente admitidos.
V.- La juez de grado orden la devolucin de lo adeudado pero seal que el 50% deba
reintegrarse en dlares y la suma restante deba devolverse pesificada con aplicacin de la
teora del esfuerzo compartido, fundado todo ello en que la mitad de las sumas integradas
fueron depositadas en el exterior y quedaron exentas de los alcances de las medidas de
emergencia dispuestas en nuestro pas, adems de considerar los recibos obrantes a fs. 81/82.
Resulta claro que el acreedor no ha desistido ni expresa ni tcitamente- del reclamo
ilimitado de la obligacin puesto que siempre accion por el total del crdito; y ello fue as
tanto en sede civil como en sede comercial.
Segn se desprende de fs. 382/384 y dems constancias de autos, surge que el actor
verific en el concurso del arq. Terzagui, su crdito insinuado de U$S100.000, y que por
disposicin del juez comercial interviniente que hizo aplicacin de la normativa de
emergencia econmica, se pesific en la proporcin 1 peso = 1 dlar estadounidense
dndosele el carcter de crdito quirografario.
En mi criterio, existiendo en principio una obligacin de restituir dlares, por la autoridad
de la cosa juzgada que importa la verificacin del crdito, debe pesificarse el total de lo
adeudado en la forma dispuesta por el juez del concurso sin que corresponda en este proceso
modificar el criterio pesificador (conf. art. 36 LCQ), ni admitir una condena a pagar una parte
en dlares y otra parte en pesos.
Por lo dems, tratndose de una excepcin introducida por la codeudora y en su beneficio,
puede ser vlidamente opuesta por sta contra el acreedor que intervino en aqul litigio, an
cuando ella no haya participado en el proceso concursal (conf. Bueres Highton Cd.
Civil ... T 2 A, pg. 700). En cuanto a los intereses, tratndose de una cuestin accesoria
a una obligacin en principio mancomunada, entiendo que en funcin de lo dicho y lo
normado por el art. 697 Cd. Civil, nada obsta que en atencin a la existencia del concurso de
uno de los obligados, los intereses corran para l segn lo dispuesto por las normas del
concurso y puedan correr de otro modo para el deudor no concursado -en este caso, la arq.
Dillon-.
Por tal razn no veo impedimento jurdico alguno para que a su respecto, los intereses
corran desde lo mora (5/3/2002 conf. carta documento de fs. 91) hasta el efectivo pago, segn
tasa del 18% anual, ya que la fijada por el juez de grado, resulta reducida. En esto tambin
cabe modificar la sentencia.
VI.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo la modificacin de la sentencia, en el
sentido que se condene a la arq. Dillon a abonar la suma de U$S50.000 que sern pesificados
en la proporcin 1 dlar = 1 peso, conforme lo dispuso el juez del concurso de su cnyuge,
devengando una tasa del 18% anual desde la mora (5/3/2002) hasta el efectivo pago; y
confirmndola en todo lo dems que fue materia de agravios; con costas de primera y
segunda instancia por su orden (art. 68 Cd. Procesal) por tratarse de vencimientos parciales
de pareja envergadura.
El Dr. Liberman dijo:
I.- Estimo necesario agregar algunas apreciaciones acerca de la sociedad entre cnyuges.
Al menos estando a la ley, mujer y hombre son, en la Argentina actual, iguales. Ahora no
hay diferencias entre los esposos en cuanto a derechos y obligaciones. Tampoco subsiste

discriminacin alguna en punto a la capacidad para ejercer una actividad lucrativa.

A mi entender, las teoras negativas podan, tal vez y slo por hiptesis, justificarse en otra
poca. Uno de los ejemplos tpicos de sociedad civil es la de profesionales, que es el caso en
estudio. Seguramente en tiempos de Vlez Sarsfield no podra haberse dado una sociedad de
profesionales cnyuges, simplemente porque no haba mujeres profesionales.
Hay que diferenciar: no cabe calificar de sociedad como la legislada en los arts. 1648 y
siguientes a la conyugal. Y no sera vlida una sociedad as para el manejo de los bienes de la
pareja o, de cualquier modo, para modificar lo estatuido acerca del rgimen patrimonial del
matrimonio. Pero si los cnyuges son profesionales universitarios, ejercen una actividad
profesional y lo hacen en forma conjunta, asociada, con los caracteres propios de una
sociedad civil, nada impide que as pueda ser considerada.
Esto debe ser especialmente evaluado cuando la forma asociativa est totalmente probada,
no slo por el funcionamiento de los arquitectos en cuestin hacia los terceros (sustancia)
sino adicionalmente por la apariencia (forma) evidenciada en cartelera, papelera y dems
elementos de uso del estudio en su vinculacin y exteriorizacin hacia clientes y potenciales
clientes. La importancia de esta forma, esta apariencia, mal podra ser minimizada -como se
hace en el escrito de agravios- a la luz de lo previsto en el art. 8 de la ley de defensa del
consumidor.
II.- Discrepo con mi apreciada colega en lo referente a la incidencia de los trabajos que
realizara el Estudio antes de suspender la tarea para disminuir la cantidad que la sociedad
adeuda.
Creo que en este tema no se puede prescindir de las explicaciones del perito arquitecto, a
la luz de los principios de la sana crtica. Los socios cnyuges no trajeron al expediente
documentacin alguna referida a la obra; la queja de la demandada frente al traslado del
dictamen tuvo la respuesta merecida. No era el perito quien deba ir a buscar documentacin,
la parte interesada tena la carga de allegarla en su oportunidad, al responder el traslado de la
demanda.
El dictamen me parece bastante ilustrativo: ni siquiera hay documentacin suficiente para
completar lo que debi ser el anteproyecto; slo se confeccionaron algunos croquis
preliminares para cumplir algunos trmites administrativos previos ante el club de campo y el
gobierno comunal (de fs. 311/2).
Frente al imaginable disgusto del comitente ante este total incumplimiento no obstante
haber embolsado los arquitectos cien mil dlares, parece injusto disminuir en algo la
devolucin del dinero. Veo las fotografas agregadas y lo explicado por el experto en el
sentido de que la inconclusa platea est cubierta por pasto. Concluyo que casi nada aportado
por los profesionales de nada sirvi al frustrado contratante. Es ms, lo carg de gastos.
III.- En una sociedad civil, cuando uno de los socios cae en insolvencia, la cuota que le
corresponde en la deuda social debe ser dividida y soportada por los consocios a prorrata
(arts. 1751 y 1731 del C. Civil).
No se trata, a mi parecer, de que las deudas de los socios sean solidarias frente al acreedor.
La ley no califica de tales a estas obligaciones, y la solidaridad no se presume ni se puede
crear por interpretacin; se pacta o est establecida en la ley.
En rigor, se trata de obligaciones indistintas; cada uno est obligado por el todo porque, en
caso de falencia, la ley obliga a los restantes socios a asumir el quebranto (conf. Spota,
Alberto G., Instituciones de Derecho Civil - Contratos, vol. VII, pg. 183, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1982).
El socio es responsable ilimitadamente frente a los acreedores sociales porque, estando al
rgimen legal, el acreedor social puede perseguir todos los patrimonios de los socios hasta

que se satisfaga su crdito (Spota, op. cit., pg. 182).

En este orden de ideas, el socio tiene dos obligaciones de fuente diversa frente al acreedor:
por un lado la que lo obliga a pagar de acuerdo a su porcin, porque los acreedores sociales
son acreedores, al mismo tiempo, de los socios (art. 1713). Y, en este sentido, el principio
rector es la mancomunacin. Pero, de otro lado, la ley sienta como excepcin a dicho
principio que, cuando un socio es insolvente, los dems deben soportar la insolvencia (arts.
1751 y 1731). El socio solvente tiene otra deuda, diferente, hacia el acreedor, por estar
asociado a un insolvente y porque el legislador le ha impuesto soportar el quebranto.
Del mismo modo, son diversas y meramente conexas o indistintas, concurrentes, las
obligaciones por el todo de cada uno de los socios frente al acreedor social cuando la parte
del insolvente se reparte entre los dems.
Las consecuencias que de esto deriva son fundamentales: entre otras diferencias,
tratndose de obligaciones concurrentes no se propaga la interrupcin de la prescripcin ni
los efectos de la mora; la extincin de una deuda por obligacin indistinta no extiende efectos
a las dems.
A diferencia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando una de las deudas
concurrentes se extingue de manera insatisfactoria para el acreedor, las dems deudas no se
alteran (conf. Llambas, Jorge Joaqun: Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, 5 edicin, T. II-A, pg. 578).
Desde el punto de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de un juicio seguido
contra un deudor no afecta a los dems (Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A.:
Derecho de las obligaciones, 2 ed. 1 reimpr., Librera Editora Platense, La Plata, 1981,
tomo 2, pg. 81).
En conclusin, existe independencia entre las deudas de los socios de una sociedad civil.
Tambin son deudas diferentes las que recaen en una misma persona por ser socio y como
contribuyente frente al quebranto de otro. Son diversas obligaciones concurrentes o
indistintas. Como tales, lo resuelto en el concurso del insolvente en punto al monto adeudado
no hace cosa juzgada en la relacin del tercero con los dems socios; no es aplicable lo
previsto en los arts. 36 y 37 de la ley 24.522.
IV.- La sentencia en crisis fij como da inicial para el clculo de intereses el de la
recepcin de la carta documento de fs. 85 enviada a Terzaghi. Agravia a la demandada porque
sostiene que no podra condenarse al pago de renta sino despus de quedar firme la sentencia,
dado que no haba obligacin exigible ni reclamada a Dillon (fs. 524 v.).
Creo, en consonancia con lo que hasta ahora se ha venido explicando, que no es aqul el
punto de partida. Dado que las obligaciones de los socios son concurrentes, la sociedad -y por
tanto la socia no intimada antes- qued en mora con la carta documento de fs. 91 (5 de marzo
de 2002) remitida a Dillon Terzaghi Arquitectura un mes despus.
Voto entonces por modificar la sentencia slo en cuanto a la fecha de inicio del cmputo
de intereses y confirmarla en todo lo dems que fue motivo de agravio, con costas a la
demandada perdidosa.
El Dr. Galmarini dijo:
Coincido con mis colegas en lo concerniente a la legitimacin pasiva de Stella Maris
Dillon.
Con respecto a la incidencia de los trabajos realizados por el estudio, juzgo acertada la
solucin que propicia en su voto el Dr. Vctor Liberman y concuerdo con l en lo atinente al
marco jurdico aplicable a las obligaciones de los socios, por los fundamentos expresados en
el considerando III. Lo mismo en cuanto al punto de partida de los intereses.
Por lo cual voto en el mismo sentido que el Dr. Liberman.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto

precedentemente por el Tribunal decide: modificar la sentencia slo en cuanto a la fecha de
inicio del cmputo de intereses y confirmarla en todo lo dems que fuera motivo de agravio,
con costas a la demandada perdidosa.
Regstrese, notifquese y devulvase. Marcela Prez Pardo. Vctor F. Liberman.
Jos Luis Galmarini.
BOLILLA N 5: NULIDADES EN EL DERECHO SOCIETARIO:
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)
Fecha: 15/02/1979
Partes: Diale, Soc. en Com. por Accs.
Publicado en: LA LEY1979-C, 6
Cita Online: AR/JUR/2899/1979
Sumarios:
1. En el sistema de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760), la sociedad en comandita por acciones aparece
rigurosamente caracterizada por el art. 315, que consagra como requisito esencial tipificante la coexistencia de
dos categoras de socios diferenciadas por su distinta responsabilidad ; los "comanditos" (o solidarios), y los
"comanditarios". (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos).
2. Si la totalidad del capital comanditario se encuentra en manos de un socio que tambin es solidario, la
sociedad carece de tipicidad. (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos).
3. La ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760), ha consagrado el principio de "tipicidad", imponiendo estructurara no
modificables para la formacin de sociedades comerciales, cuyo apartamiento determina su nulidad (arts. 1, 17 y
concs.). (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos).
Texto Completo: 1 Instancia.- Buenos Aires, setiembre 26 de 1978.
Considerando: I - En autos se solicita la inscripcin de un contrato confirmatorio de la sociedad "Diale
Sociedad en Comandita por Acciones".
De la escritura pblica presentada, fs. 2/5 resulta que la totalidad del capital comanditario se encuentra en
manos de uno de los socios solidarios, Moiss Goldadler, por lo que el actuario, en providencia preparatoria,
hace saber que la sociedad carece de tipicidad.
A fs. 16/17 la peticionante, Pleszowski, interpone recursos de revocatoria y apelacin en subsidio contra la
referida providencia. Funda los mismos invocando el principio de conservacin de la empresa y sosteniendo que
no se vulnera la tipicidad por ser ella socia comanditada pura y porque Goldadler. a pesar de ser socio solidario,
no pierde su carcter de comanditario a menos que la totalidad de los socios revistieran el doble carcter, lo que
no ocurre en el caso.
Agrega que en este mismo juzgado se orden la inscripcin de la confirmacin de una sociedad exactamente
en igual situacin que la de autos.
II - La providencia de fs. 15 ha sido suscripta por el secretario, y tiene por nico objeto hacer saber a la
peticionante una determinada situacin referida al contrato trado a inscribir.
En consecuencia, y por razones procesales (art. 238 y 242, Cd. Procesal) no corresponde hacer lugar a los
recursos interpuestos contra ella, lo que as se resuelve.
III - Corresponde, sin embargo, que la suscripta se pronuncie sobre la cuestin atento el pedido contenido en
el escrito que se provee, y a los efectos de que la interesada pueda ejercitar su derecho de recurrir de esta
resolucin si lo considerase conveniente.
IV - La ley 19.550 ha consagrado el principio de "tipicidad", imponiendo estructuras no modificables para la
formacin de sociedades comerciales, cuyo apartamiento determina su nulidad (art. 1, 17 y concordantes).
En este sistema, la sociedad en comandita por acciones aparece rigurosamente caracterizada por el art. 315
del ordenamiento legal, que consagra como requisito esencial tipificante la coexistencia de dos categoras de
socios diferenciadas por su distinta responsabilidad los "comanditados" (o solidarios) y los "comanditarios".
Del contrato de confirmacin trado a registrar resulta la inexistencia de un socio comanditario "puro", por
cuanto Goldadler es tambin solidario, con lo que evidentemente se afecta el tipo social.
Los argumentos de la peticionante no hacen variar esta conclusin, pudiendo destacarse que la eventual
inscripcin, por inadvertencia, de un contrato en similares condiciones, no autorice a la reiteracin del error.

Cabe sealar adems y con relacin al punto 5 del escrito que se provee que lo all expresado en el sentido
que Goldadler "adquiri la totalidad de las acciones con posterioridad a la constitucin de la sociedad y con
anterioridad a ese acto confirmatorio" no es exacto. No es, al menos, lo que resulta de la escritura de fs. 2/5 que
se trae a inscribir ya que de acuerdo con lo expuesto en la misma la suscripcin e integracin de la totalidad del
capital comanditario por Goldadler fue realizada en oportunidad de la constitucin de la sociedad y por
intermedio del gestor Julio S. Goldman, que presente en el acto lo ratifica.
Por ello, normas legales citadas y lo resuelto por el superior en autos "Estancia Los anduces, S. C. A.", sala
C, 16/2/70 (Rev. LA LEY, t. 139, p. 18); "Ca. Comercial Monasterio, S. C. A.", sala B, 24/7/70 (Rev. LA LEY,
t. 143, p. 547); "Almeca, S. C. A.", sala B, 6/8/70 (Rev. LA LEY, t. 142, p. 481); "Berner, Julio c. Berner, Ral",
sala B, 15/7/76 (Rev. LA LEY, t. 1976-D p. 281), no ha lugar a la inscripcin solicitada.- Tatiana Schifris.
(Sec.:Eduardo M. Favier).
Opinin del Fiscal de Cmara.
La cuestin trada a debate ante V. E. ha sido objeto de pronunciamientos anteriores que reiteradamente se
han expedido en el sentido que informa el interlocutorio de fs. 18/19 (CNCom., sala C, 16/2/70 "Estancias Los
anduces, S. C. A.", Rev. LA LEY, t. 139, p. 19; sala B, 24/7/70 "Monasterio S. C. A.", Rev. LA LEY, t. 143, p.
547; fallo 26.501-S; sala B, "Almeca, S. C. A.", 6/8/70, Rev. LA LEY, t. 142, p. 481; sala B, 15/7/76 "Berner,
Julio c. Berner, Ral". Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 281; sala A, "Venor, S. C. A.", 10/9/68).
Se ha fundado la argumentacin en que la admisin de sociedades en las que el capital comanditario se
encuentre totalmente suscripto por los socios comanditados violenta el principio de tipicidad, recordando el
concepto de Halpern en el sentido de que en materia de sociedades los constituyentes no pueden apartarse de
los tipos creados por el legislador. Y que stos se fundan en que la atipicidad es contraria a la seguridad de los
negocios, por las dificultades a que dara lugar su funcionamiento ("Cursos de derecho comercial", 3 ed., vol. 1,
p. 303). Consecuentemente se ha sostenido que de acuerdo al texto expreso del art. 315 de la ley 19.550 la
existencia de dos categoras de socios diferenciados por la responsabilidad diversa entre ambas, hacen a la
tipicidad; distinguindose seguidamente el caso en que todos los socios revisten la calidad de comanditados y
comanditarios, de aquellos otros en que al menos uno de los comanditarios lo es exclusivamente. Al respecto se
llega a la conclusin de que en el primer supuesto se viola el requisito de tipicidad que la ley exige
imperativamente, pues no habra dos categoras de socios. Solo existiran socios comanditados, con
responsabilidad ilimitada y solidaria, ya que su capital comanditario sera irrelevante en su condicin de
limitado, por integrar el patrimonio, que es nico e indivisible, del socio comanditado. Se estara frente a un
rgimen de responsabilidad personal atpico, propio de una sociedad colectiva, pero con una organicidad que no
se corresponde con este tipo societario (Zaldvar y otros; "Cuadernos de derecho societario", t. II, 2 parte, p.
675; conf. Etcheverry, Ral A., "Sociedades en comandita por acciones", ps. 105 y siguientes).
Estos principios son plenamente aplicables al caso toda vez que se trata de una sociedad que fue constituida
por dos socios comanditados, de los cuales uno suscribi la totalidad del capital comanditados.
La circunstancia de que en el acto constitutivo haya comparecido un gestor suscribiendo el capital
comanditario, no altera la cuestin toda vez que luego se ha reconocido que lo hizo en nombre de dicho socio
comanditado.
Por todo ello este ministerio estima que debe confirmarse la resolucin de fs. 18/19.- Diciembre 12 de
1978.- Alfredo J. Di Iorio.
2 Instancia.- Buenos Aires, febrero 15 de 1979.
Considerando: Por los fundamentos expuestos por el a quo en la resolucin de fs. 18/19 y los del dictamen
del fiscal de Cmara de fs. 29/29 vta. que se ajustan a lo decidido por este tribunal en autos "Venco, S. C. A.
s/contrato" con fecha 10/9/68, entre muchos otros, se confirma el auto de fs. 18/19. El doctor Fernando N.
Barrancos y Vedia no interviene en esta resolucin por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para
la justicia nacional).- Ral A. Etcheverry.- Manuel Jarazo Veiras. (Sec.: Silvia I. Rey).

BOLILLA N 6: ESTADO DE SOCIO. SOCIO OCULTO

Tribunal: Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, sala
II(C1aCivyComBahiaBlanca)(SalaII)
Fecha: 18/05/1993
Partes: Industria Metalrgica Surmet

Publicado en: LLBA1994, 555

Cita Online: AR/JUR/875/1993
Sumarios:
1. La condicin de socio oculto se asigna cuando alguien en forma no ostensible, porque no
aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creacin del ente
como socio o se ha incorporado despus en tal carcter y tiene inters social, participando de
los resultados de la empresa. Estas caractersticas, que tipifican la figura a la que se refiere el
apart. 2, del art. 34 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), la diferencian netamente
de la que contempla el prr. 1 de la norma, el que caracteriza al socio aparente o
prestanombre y que precisamente se manifiesta como una simple apariencia ante terceros,
pero sin revestir en la realidad la calidad de socio.
2. La ausencia de su nombre en el contrato social y en los respectivos registros contables de
la empresa, es el medio por excelencia para el ocultamiento del socio que no quiere ostentar
su verdadero carcter en forma pblica; es inherente a su condicin que el socio oculto no se
exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composicin de la sociedad y a sus
negociaciones.
3. Al haber sido acreditada la condicin de socio oculto de la empresa quebrada, por imperio
de lo dispuesto por el art. 34 de la ley 19.550, el mismo es ilimitada y solidariamente
responsable de las obligaciones sociales en la forma que los establece el art. 125 de la misma
normativa y, revistiendo tal condicin, la quiebra de la sociedad importa la suya propia, por lo
que le deben ser extendidos sus efectos, tal como lo prescribe el art. 164 de la ley 19.551
modificada por la ley 22.917 (Adla, XLIV-B, 1310; XLIV-D, 3806; XLIII-D, 3771), no
siendo menester la comprobacin de que hubiera actuado en su inters personal ni la ilicitud
de su conducta, requisitos que hacen a la aplicacin del art. 165 de la ltima ley.
Texto Completo:
2 Instancia.- Baha Blanca, mayo 18 de 1993.
1 Es justa la sentencia apelada? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar?
1 cuestin.- La doctora Vzquez dijo:
I. El sndico de la quiebra de "Industria Metalrgica Surmet de Sibilia y Mancini
Sociedad Comercial Colectiva" solicit la extensin de su declaracin a Rodolfo M.
Vecchietti, a quien atribuy el carcter de socio oculto de la empresa, por lo tanto
ilimitadamente responsable y comprendido en las previsiones del art. 164 de la ley de
concursos.
Formando el correspondiente incidente y ordenados los respectivos traslados, el nico
que compareci fue Vecchietti, quien neg su condicin de socio oculto, que hubiera actuado
en tal carcter, ni efectuado aporte social alguno.
El a quo, luego de analizar la prueba producida, en particular la testimonial, las
constancias del juicio de quiebra de la empresa y del concurso preventivo del accionado,
consider acreditada su condicin de socio oculto de la sociedad fallida y acogi la extensin
de quiebra requerida por el sndico.
II. El perdidoso apel el pronunciamiento y fund el recurso por medio de su
apoderado a fs. 158/ 163, el que fue respondido por el sndico a fs. 166/168.
Sostiene el apelante que el juez no ha valorado piezas fundamentales obrantes en estas
actuaciones y que segn l conducen a una certeza distinta que la que infiere de las pruebas
analizadas en el fallo y destaca al efecto las fotocopias de los contratos sociales obrantes en
autos y el informe de la Direccin Provincial de Personas Jurdicas, de donde surge que desde
el inicio de la sociedad los nicos integrantes eran Sibilia y Mancini, no habindose

incorporado nuevos socios. Entiende que tampoco se evalu en su debida dimensin la

pericia contable rendida en autos, que informa de la existencia de asientos contables en los
libros rubricados de la sociedad, los que consignan el carcter de acreedor de Vecchietti, no
as como aportante de capital y que en los ejercicios de los aos 1983, 1984 y 1985 ninguna
injerencia tuvo el nombrado en las cuentas y ganancias de la firma Surmet.
Critica luego la interpretacin dada en la sentencia a los dichos de varios testigos y le
resta validez a lo manifestado por los integrantes de la sociedad al pedir su quiebra, as como
a sus propias aclaraciones en el requerimiento de su proceso concursal, por lo que considera
insuficientes estos elementos para deducir de ellos su calidad de socio oculto. Justifica
adems la circunstancia de no haber pedido verificacin de su acreencia en la quiebra de la
sociedad, en el hecho de que teniendo informacin de la situacin econmico financiera de la
empresa, saba por anticipado la suerte que correra su crdito.
Asegura, lo mismo que en su responde, que no hubo ocultamiento alguno y que su
presencia en el establecimiento se debi a que haba facilitarlo sumas de dinero a quien fuera
su amigo, el ingeniero Sibilia, con el nico propsito de evitar la quiebra de la empresa y
luego tratar de recuperar los fondos facilitados.
Considera que la interpretacin del art. 164 de la ley de concursos es restrictiva, por lo
que no admite la amplitud que le ha otorgado el juzgador y afirma que no slo no se ha
probado el carcter de socio oculto de Vecchietti, sino de ninguno de los otros presupuestos
para su aplicacin, o sea la actuacin en el inters personal del nombrado ni la ilicitud de
dicha actuacin.
Imputa al a quo valerse la presunciones o inferencias de prueba testimonial, no
tratadas con arreglo a la sana crtica ni a la doctrina que orienta la prueba presuncional, la que
dice no prueba el carcter de socio oculto de su representado, sino su calidad de acreedor.
III. La sentencia requerida asign a Vecchietti la condicin de socio oculto de la
sociedad comercial colectiva en estado falencial y, haciendo aplicacin de lo preceptuado por
el art. 164 de la ley de concursos, en relacin con el 34 de la ley de sociedades, hizo extensiva
a su respecto la declaracin de quiebra, por lo que debe determinarse si el nombrado, que la
controvierte, revisti realmente dicha condicin, la que se configura cuando alguien en forma
no ostensible, porque no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha
intervenido en la creacin del ente como socio o se ha incorporado despus en tal carcter y
tiene inters social, participando en los resultados de la empresa.
Estas caractersticas, que tipifican la figura a la que se refiere el apart. 2 del art. 34 de
la ley de sociedades la diferencian netamente de la que contempla el prr. 1 de la norma, el
que caracteriza al socio aparente o prestanombre y que precisamente se manifiesta como una
simple apariencia ante terceros, pero sin revestir en la realidad la calidad de socio.
La diferenciacin efectuada reviste importancia a los efectos de la apreciacin de la
prueba rendida, ya que ella conduce a restar relevancia a la testimonial que se produjo con el
fin de acreditar que Vecchietti se comportaba o no como socio ante los dependientes y
accidentales colaboradores, en razn de que aqu no se juzga dicha apariencia, sino la
realidad oculta.
Ello conduce a descartar tambin la pericia contable producida a fs. 144/145 y el
informe de fs. 149, elementos de los que pretende valerse el apelante, ya que precisamente la
ausencia de su nombre en el contrato social y en los respectivos registros contables de la
empresa, es el medio por excelencia para el ocultamiento del socio que no quiere ostentar su
verdadero carcter en forma pblica; es inherente a su condicin que el socio oculto no se
exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composicin de la sociedad y a sus
negociaciones.
IV. Sentado lo precedente, he de analizar los restantes elementos obrantes en la causa a

efectos de deducir si con ellos se ha logrado probar la calidad de socio oculto de Vecchietti,
para lo que debe ponderarse, por un lado, que la gravedad de la sancin que acarrea induce a
una mayor cautela, y por otro, la dificultad de acreditar por medio de pruebas directas hechos
que se han ejecutado con la intencin de que permanecieran ocultos, por lo que de ser
necesario se ha de acudir a la prueba de presunciones, prcticamente la nica posible, siempre
que los indicios que las sustenten se basen en hechos reales y revistan las dems condiciones
que requiere el art. 163 inc. 5 del Cd. Procesal.
Comienzo por evaluar los elementos que a mi criterio revisten fundamental
importancia y de los que hace mrito el juez de primera instancia, cuales son las
manifestaciones de los integrantes de la sociedad fallida y las del involucrado en este trmite.
Sibilia y Mancini, al pedir su propia quiebra a fs. 1325/1329 de los autos principales,
expresaron que "...a fines de 1983 se incorpora -si bien como socio oculto pero con actuacin
pblica y notoria Rodolfo M. Vecchietti con domicilio en Panam 79 de esta ciudad, quien
hace aportes de capital...".
Al criticar la relevancia que el magistrado le asigna a esta denuncia, el recurrente se
limita a decir que tal manifestacin unilateral no pasa el ser una enunciacin lrica, sin aval ni
apoyo documentario o registro contable de ninguna especie, por lo que carece de entidad y
fundamento serio como para asignarle la importancia que le confiere el juzgador".
De los transcriptos trminos de la crtica surge la reiteracin de algo ya descartado,
cual es la necesidad o posibilidad de que exista tal aval o apoyo documentario y, algo que
deber tenerse en cuenta como presuncin desfavorable para quien la formula, en ningn
momento trata de aclarar el quejoso cul pudo ser el motivo por el que los miembros de la
sociedad efectuaran tal afirmacin, si la misma era falsa.
Mayor relevancia aun que el elemento anterior, al que a su vez le brinda incuestionable
apoyo, lo constituye la conducta del ahora apelante, tanto en los autos principales de quiebra,
como en el trmite de su propio concurso preventivo.
A la imputacin que le formula el fallo en recurso de no haberse presentado a verificar
en la quiebra de la sociedad los crditos provenientes de los supuestos prstamos, la pretende
rebatir diciendo que era un trmite de carcter estrictamente personal -lo que no entiendo
adnde apunta y que "en orden a la informacin que tena acerca de la situacin financiera de
la sociedad fallida, por anticipado saba cul sera la suerte en definitiva de su crdito
debidamente registrado en libros".
La excusa resulta, si no pueril, por lo menos increble, por provenir de alguien que
sostiene que conociendo la difcil situacin por la que atravesaba la empresa y no obstante la
falta de satisfaccin de crditos suyos anteriores, concurri con su apoyo financiero, pagando
sueldos y facturas, prestando avales y garantas, para obtener sin reactivacin, con lo que, a
tenor de los argumentos vertidos al presentarse en concurso preventivo, comprometi
inclusive su propio patrimonio. Si de acuerdo a sus informes la situacin financiera de la
empresa haca inoficioso el pedido de verificacin de sus crditos, no se entiende el motivo
por el que sigui aumentando una acreencia que de antemano deba saber que no podra ser
satisfecha.
Esto, unido a la circunstancia de que en ningn momento el supuesto acreedor
present ni en la quiebra de la sociedad, ni en su propio trmite concursal -ya sea al iniciarlo
o al requerirle el sndico actuante que exhibiera la documentacin pertinente, ni en estos
autos, los ttulos justificativos de sus crditos, que en el supuesto de existir gozaran de
credibilidad en razn de que el vnculo con los socios de Surmet se haba debilitado,
conducen inexorablemente a la conclusin de que dichos ttulos no existan, lo que resulta
imposible admitir si como sostuvo el recurrente en su presentacin en concurso, la deuda de
la empresa representaba nada menos que el 65,25 % de todo el capital social.

Entre los dems elementos ponderados por el a quo reviste a mi juicio relevante
importancia lo que manifest Vecchietti en su presentacin en concurso, que "en razn de los
crditos existentes en favor del suscripto en contra de Surmet S. C. C. de Sibilia y Mancini si
se lograse el avenimiento y la libre disponibilidad de sus bienes se transferir en favor del
suscripto sin cargo alguno el 65,25 % del capital de la citada sociedad" (fs. 3 vta. actuaciones
fotocopiadas y agregadas por cuerda y 13 vta. en su original).
De los trminos transcriptos se extraen dos conclusiones. La primera es la
indeterminacin del monto de la presunta deuda, que en el hipottico supuesto de haber sido
real, no podra haberse medido en un porcentaje del capital de la deudora, sino en nmeros
concretos: si Vecchietti le hubiera prestado a la firma cierta cantidad de dinero, fuera en una o
en varias entregas sucesivas, deba saber a cunto ascenda el crdito y denunciar el monto
exacto en su presentacin. Si no lo hizo, adems de no exhibir en ningn momento ttulos
justificativos de la deuda, la nica deduccin posible es que no es sincero cuando para eludir
su responsabilidad como socio oculto pretende revestir el carcter de acreedor.
La segunda es que no se compadece con la antedicha condicin la futura transferencia
a su favor de casi los dos tercios del capital social si en los hechos la irregular sociedad no
fuera preexistente, siendo por otra parte notoria la contradictoria conducta de Vecchietti,
quien dice que no verific en la quiebra de Surmet porque saba por anticipado que no
cobrara y por otro lado cifra sus esperanzas de integrar la firma con un capital netamente
mayoritario, si los socios lograban un avenimiento y la libre disposicin de sus bienes, o sea
que evalu la posibilidad o imposibilidad de recuperacin de la empresa de acuerdo al
argumento o defensa parcializada a la que en cada ocasin recurri, pero perdiendo la nocin
de conjunto, de la que debe surgir la verosimilitud de sus defensas.
V. A los importantes elementos precedentemente analizados se agregan otros, obrantes
tambin en el expediente de concurso preventivo y a los que el inferior no hizo referencia,
generadores a su vez de graves presunciones en contra del apelante, como lo manifestado en
el captulo IV B de su presentacin, donde al exponer las causas de su desequilibrio
patrimonial explica que a fines de 1983, por una amistad de largos aos, se contact con el
socio de Surmet, ingeniero Sibilia, e impuesto de la difcil situacin financiera por la que
atravesaba decide darle auxilios econmicos, para lo que comenz a facilitarle dinero de su
propiedad para atender obligaciones de la sociedad. Siendo que conforme lo informado por el
sndico del concurso en su informe general, al referirse a la fecha de cesacin de pagos de
Vecchietti, sta se produjo el 7 de marzo de 1984 por una deuda contrada al 7 de diciembre
de 1983, no se concibe la actitud de quien teniendo dinero de su propiedad, lo preste a un
tercero en dificultades y a su vez contraiga deudas que no podr pagar, colocndolo en
situacin de cesacin de pagos. Considero que la nica explicacin posible es que su
endeudamiento provino de su aporte de capital y compromisos asumidos en la sociedad que
finalmente termin fallida, motivados exclusivamente en su inters como socio.
Respalda adems esta conclusin el ltimo prrafo de fs. 31 vta. del citado captulo IV
B, donde reconoci el hoy apelante que se subrog en crditos de la firma, firm avales y
garantas, actuando adems como codeudor de Surmet, lo que tambin surge del informe
individual del sndico de fs. 120/138 al referirse a los crditos de Pedro R. Alieno, Valerio
Roldn, Carlota Scheines de Spivak y Alberto Spivak.
Por ltimo, y con relacin a la prueba testimonial, si bien por las razones ya expuestas
no le asigno importancia a la apariencia a la que se refieren los testigos, o sea a que Vecchietti
actuara o no como socio frente a terceros, y descartando las declaraciones de Oscar A.
Belluscio y Jose Meriggi, en razn de su evidente mendacidad para favorecer a quien los
propuso, del anlisis de los dichos de Anbal Martn y Jos Fama, surge claramente la
injerencia que tena el accionado en el desenvolvimiento de la empresa, lo que llev al ltimo

nombrado -de quien no puede sospecharse parcialidad porque actu slo al principio en
calidad de sndico de la quiebra de Surmet a denunciar al juez la posibilidad de que Vecchietti
fuera un socio oculto de la empresa.
VI. Considero que todos los elementos meritados desmienten la imputacin que hace
el recurrente al a quo, de haberse valido slo de inferencias de la prueba testimonial, que no
renen los requisitos de la de presunciones a la que se refiere el art. 163 inc. 5 del Cd.
Procesal. Previa reiteracin de lo ya dicho, que esta prueba es en casos como el que se juzga
prcticamente la nica a la que es dable recurrir ante el propsito de ocultamiento que
caracteriza la conducta de los autores del acuerdo, sostengo que dicha prueba se encuentra
acabadamente cumplida en autos, por la existencia de hechos reales y probados, descriptos en
este voto, que por su nmero, gravedad y concordancia, producen conviccin de acuerdo a la
naturaleza de este juicio y de conformidad con las reglas de la sana crtica, que valoriza el art.
384 del citado Cdigo.
Teniendo en consecuencia como acreditada la condicin de Vecchietti de socio oculto
de Industria Metalrgica Surmet, por imperio de lo dispuesto por el art. 34 de la ley 19.550 el
mismo es ilimitada y solidariamente responsable de las obligaciones sociales en forma que lo
establece el art. 125 de la misma normativa y, revistiendo tal condicin, la quiebra de la
sociedad importa la suya propia, por lo que le deben ser extendidos sus efectos, tal como lo
prescribe el art. 164 de la ley 19.551 modificada por la 22.917, no siendo menester la
comprobacin de que hubiera actuado en su inters personal ni la ilicitud de su conducta,
requisitos que hacen a la aplicacin del art. 165 de esta ltima ley.
Por estos fundamentos, voto por la afirmativa.
El doctor Garca Festa por los mismos fundamentos vot en igual sentido.
2 cuestin.- La doctora Vzquez dijo:
Atento lo que surge de la votacin precedente, corresponde rechazar el recurso
interpuesto y confirmar la sentencia apelada, con costas en esta instancia al apelante vencido
(art. 69, Cd. Procesal). As lo voto.
El doctor Garca Festa por los mismos motivos vot en igual sentido. Por el acuerdo
que precede ha quedado resuelto que es justa la sentencia apelada de fs. 152.
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Costas al apelante vencido. Vacante un cargo
de juez por renuncia del doctor Jorge E. Locatelli. -Hilda S. Vzquez.- Osvaldo Garca Festa.
BOLILLA N 7 RELACIONES ENTRE SOCIOS Y SOCIEDAD.
Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 10(JNCom)(Nro10)
Fecha: 31/05/2005
Partes: Galvan, Daniel Omar y otro c. Micromnibus Barrancas de Belgrano S.A. y otros
Publicado en: DCCyE 2010 (noviembre), 207
Cita Online: AR/JUR/13522/2005
Sumarios:
1. Procede la intervencin de una sociedad mediante un coadministrador y sin
desplazamiento de su directorio, pues se ha acreditado la existencia de aparentes
irregularidades que podran acarrear un peligro serio para el ente, como son la reubicacin
extempornea de libros, la falta de actividad del Consejo de Vigilancia, los excesos incurridos
cuando determinados socios pretendieron transferir sus acciones y las dificultades que habra
soportado el veedor para cumplir con su cometido.

Texto Completo: 1 Instancia. Buenos Aires, mayo 31 de 2005.

1. Los actores pidieron en fs. 7/24 se disponga la intervencin judicial de la sociedad con
desplazamiento de directorio y, subsidiariamente, se designe un coadministrador; tambin
propusieron la suspensin del acuerdo asambleario o la implementacin de una medida
innovativa.
Para sostener su pretensin los peticionarios le endilgaron a los administradores de la
sociedad una actitud obstruccionista en relacin a de las tareas encomendadas al veedor,
describieron las irregularidades atribuidas a dicho rgano, como as tambin resaltaron la
inactividad del Consejo de Vigilancia.2.1. La LS:114 prev la posibilidad de intervenir judicialmente a la sociedad, cuando ha
sido acreditada la calidad de socio, la existencia del peligro y su gravedad, el agotamiento de
los recursos acordados por el contrato social, y la promocin de la accin de remocin.
2.2. En el incidente de medida cautelar seguido entre las mismas partes, expte. N 93780
juzgu acreditada la calidad de socio de los actores con la documentacin acompaada al
promover el juicio caratulado "Galvn Daniel Omar y otro c/ Micromnibus Barrancas de
Belgrano S.A. y otros s/ ordinario" -en el cual se promovi accin de remocin contra los
directores-, en especial la copia certificada del acta de asamblea celebrada el 17 de febrero de
2004 donde participaron como socios los actores, por medio de sus representantes, cuestin
que se encuentra consentida.
Asimismo, consider en dicha oportunidad, que no se haba acreditado en forma suficiente
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora -requisitos imprescindibles para toda
medida cautelar- a los fines de disponer la intervencin societaria con desplazamiento de sus
directores, como as tampoco la suspensin de las decisiones adoptadas en la asamblea
celebrada el 17 de febrero de 2004, pues indiqu que con la copiosa documentacin adjunta a
la demanda principal se evidenciara ciertas irregularidades, pero las mismas no tenan
entidad suficiente para autorizar la procedencia de las cautelares con los alcances requeridos
por los actores.
Finalmente design un veedor.
2.2. Ms, en esta instancia del proceso y analizando los nuevos elementos aportados por el
veedor -con la precariedad que caracteriza la cognicin cautelar- concluyo en el sentido que
debe admitirse la intervencin de la sociedad mediante un coadministrador, sin
desplazamiento de la administracin.
Ello as pues se aprecian prima facie configuradas ciertas irregularidades: (a) la falta de de
informacin suficiente previa a la asamblea del 17/2/04 que da cuenta la carta documento de
fs. 342, (b) la omisin de tomar nota de la transferencia de las acciones del coactor Galvan,
pese a no existir medida concreta que la impidiera en el momento en que fue notificada la
sociedad (fs. 413/445); (c) la falta de entrega de los cheques que da cuenta el acta notarial de
fs. 241, pese a que en el acta notarial del da siguiente se constat que el giro estaba
confeccionado; (d) la reticencia de entregar la informacin y documentacin requerida por el
veedor; (e) la nula actuacin del Consejo de Vigilancia, cuyo primer libro rubricado es del
5/3/94, sin que exista ninguna constancia anterior de reuniones de dicho rgano (fs.1229 y
1137); (f) rubricacin de los libros con fecha posterior a su primera registracin (fs. 439
vta. ); (g) falta de numeracin de las actas de directorio y considerable espacio en blanco
entre cada acta transcripta (fs. 439 vta.) (h) utilizacin de una caja de ahorro de la que no es
titular (fs. 1218).
Esas aparentes irregularidades podran acarrear un serio peligro para el ente.
En efecto, la rubricacin extempornea de los libros, la falta de actividad del Consejo de
Vigilancia, los denunciados excesos incurridos en oportunidad en que los actores
pretendieron transferir sus acciones, la prdida que arrojan los vehculos que antes

pertenecan a los actores, sumados a las dificultades que habra soportado el veedor para
cumplir con su cometido, justifican adoptar un temperamento cautelar de mayor rigor al
dispuesto originariamente (en sentido similar C.N.Com. Sala A, 30/4/96, "Vignati, Carlos c/
Vignati Jorge").
Adems, y esto es dirimente, si bien podra concluirse, en principio, que la demanda ha
ejercido su derecho de defensa y que la sociedad bien pudo peticionar la conclusin de la
veedura, lo cierto es que la constante y reiterada formulacin de planteos por parte de la
demandada, tendientes a no brindar informacin y dar por concluida la labor del veedor -an
antes de cumplir con los requerimientos efectuados en tiempo y forma por el auxiliar-, no
pueden dejar de merituarse como elemento coadyuvante para decidir la ampliacin y
profundizacin de la cautelar societaria.
En tal virtud dispondr la intervencin de la sociedad por medio de un coadministrador,
quien tendr las mismas funciones legales y estatutarias que los restantes integrantes del
directorio, procurando coordinar los intereses en pugna.
Ello pues, no considero necesario por ahora apartar -siquiera provisoriamente- a los
actuales directores. En tal sentido es de ponderar, que la referida solucin cautelar resguarda
los derechos de los socios accionantes sin provocar una innecesaria y traumtica inmixin del
tribunal en la actividad de un ente privado. De modo pues, que es preferible mantener ese
delicado balance entre los derechos de las partes, sin que lo expuesto predique sobre la
eventual necesidad futura de concluir, mantener o profundizar la intervencin, lo cual solo
podrdecidido con atencin de lo actuado e informado por el nuevo coadministrador
(C.N.Com. Sala D, "Bruni, Alejandro M. c/ Pascual Bruni SA s/medidas cautelares" del
11/05/2000).
2.3. En atencin a la ndole y calidad de la tarea que se le encomienda al interventor, es
previsible que el mismo deba realizar tareas que dificulten y/u obstruyan la normal actividad
de quien sea designado.
Consecuentemente dispondr una retribucin mensual fija para el interventor veedor, por
la suma de $ 3.000, la cual deber ser abonada en un 50% por cada una de las partes, mientras
dure la intervencin.
Si bien no desconozco que se ha sostenido que si el salario del interventor fue regulado sin
que mediara decisin definitiva sobre las costas del pleito, el honorario debe ser atendido por
el actor -que pidi la intervencin- y no por el demandado afectado por la cautela (C.N.Com.
Sala C, 24.5.91, "Tchomlemdjolou, e c/ Mides s/ inc. Apel."), lo cierto es que considero que
resulta improcedente establecer que el pago del honorario que debe percibir mensualmente el
interventor judicial en concepto de anticipo, sea impuesto provisoriamente slo al sujeto
procesal proponente de la medida cautelar que provoc la designacin.
Ello as pues la sociedad intervenida tambin debe soportar ese adelanto de honorarios -en
forma provisoria y solidaria- con el pretensor, puesto que la entidad viene a erigirse en
beneficiaria directa de la administracin ejercida por el auxiliar: como el ente social tiene en
principio la carga de remunerar la tarea de sus administradores, no hay razn conceptual por
la cual -en tanto no medie condena en costas en el juicio- pueda ser relevada del pago de los
emolumentos de quien desempee esa calidad de administrador de la persona colectiva (en
sentido similar C.N.Com. Sala D, "Maggi, Ida Mara y otro c/ Laplace, Carlos Hugo y otro s/
medida precautoria" del 15/07/2003).
Dicho criterio coincide con precedentes jurisprudenciales que sostienen que el interventor
judicial es un auxiliar de la justicia, que puede reclamar el pago de sus honorarios a
cualquiera de las partes, con prescindencia de las contingencias del proceso y de la decisin
acerca de las costas, existiendo entonces, una solidaridad pasiva de dichas partes frente al
tercero colaborador del juez, en los trminos del CCIV 700 y 699. (C.N.Com. Sala E,

14.2.01, "Sacha, Gabriela s/ concurso preventivo s/ incidente de revisin promovido por la

concursada respecto del crdito de Achinelli, Ricardo Jos"; Sala A "Kancepolski, Mabel c/
Kanmar SA") del 26/08/1986).
3. En lo que respecta al pedido de suspensin de la decisin asamblearia que aprob la
gestin del directorio, en especial la rescisin de los contratos de explotacin de los actores,
rechazar tal pedido con apoyo en los fundamentos expuestos en fs. 11/13 del incidente de
medidas cautelares, identificado con el N 92.633, que al efecto doy por reproducidos,
adjuntando antes de esta copia de dicha decisin
4. Por todo lo expuesto:
(a) Bajo responsabilidad de la parte actora y ampliando la caucin real prestada en el
expte. N 92.633 en la suma de $200.000, la que deber ser satisfecha antes de notificar al
auxiliar, designo interventor coadministrador al Dr. M. C., con domicilio en..., TE:.., sin
desplazamiento de su directorio, con facultades suficientes para que el interventor designado
acceda a suficiente informacin y procure el control de la regular actuacin de la sociedad,
con una retribucin mensual de $ 3000.
A todo evento hgase saber a los actores que la ampliacin de la caucin real deber ser
satisfecha en moneda corriente o dando en garanta bienes distintos a los ya ofrecidos en
caucin en el otro incidente de medida cautelar, a los fines de resguardar en debida forma los
eventuales perjuicios que la medida pudiere causar.
(b) Desestmase la suspensin de la decisin Asamblearia del 17/2/04.
(c) Notifquese por Secretara al peticionario, a quien se le encomienda comunicar la
presente al seor interventor. Hctor Osvaldo Chomer

BOLILLA N 8: CONTROL SOCIETARIO.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)
Fecha: 13/04/2005
Partes: Argenservice S.A. c. EG3 S.A.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/8169/2005
Sumarios:
1. Debe admitirse la demanda por desalojo promovida con sustento en la clusula octava del
contrato de locacin si la locataria, que poda explotar directamente la estacin de servicio o a
travs de terceras empresas controladas o vinculadas a ella o ceder el contrato total o
parcialmente por cualquier ttulo a un tercero siempre que ste fuese una sociedad vinculada,
controlada o controlante o alguno de sus accionistas, no demostr que entre ella y la otra
accionada existiera el tipo de vinculacin societaria que exiga la mencionada clusula.
2. Debe admitirse la demanda por desalojo pues si bien no surge de la clusula octava del
contrato la imposibilidad de que la locataria sublocara el inmueble, por lo que cabra concluir
que estaba permitido, interpretando coherente y razonablemente el contrato, slo le estaba
permitido hacerlo con una "sociedad vinculada, controlada o controlante", calidad que no
rene quien ocupa el inmueble.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, abril 13 de 2005.
Y Vistos; Considerando: I. - La juzgadora, mediante la resolucin de fs. 250/253, admiti

la demanda de desalojo promovida por la parte actora contra Eg3, Servisa S.A. subinquilinos
y ocupantes, con costas. Apelan las accionadas.
II. - Tal como lo destac la sentenciante, el contrato suscripto entre la parte actora y
Servisa S.A. previ, entre otros aspectos, "...que Eg3 podr explotar la estacin directamente
o a travs de las terceras empresas controladas o vinculadas a Eg3..." y "...sta podr ceder
este contrato total o parcialmente por cualquier ttulo a un tercero siempre que este tercero
sea una sociedad vinculada, controlada o controlante respecto de Eg3 o alguno de sus
accionistas..." y "Perfeccionada la cesin, total o parcial, o la subcontratacin, Eg3 notificar
a Argenservice S.A. dentro de los treinta das de efectuada la transferencia quedando
facultada esta ltima a oponerse razonablemente a dichos actos..." (v. clus. 4.3 y octava, v.
fs. 23 y fs. 26).
En el caso no aparece irrazonable la pretensin de la parte actora con sustento en la
clusula octava referida porque, a juzgar por la lectura del contrato que se habra celebrado
entre Eg3 y Servisa S.A. (v. fs. 68/71), las mencionadas precedentemente no demostraron que
entre ellas exista el vnculo que exiga la clusula octava del contrato suscripto entre EG3 y
Argenservice, a la luz del art. 33 de la Ley de Sociedades, cuya normativa fue invocada
explcitamente por las accionadas.
En efecto, la clusula quinta 5.1, del instrumento suscripto entre Eg3 y Servisa S.A. previ
que la explotacin de la estacin de servicio ser realizada por el cliente es decir Servisa
S.A. en forma independiente, sin subordinacin econmica o jurdica de Eg3, asumiendo
aqul el cliente la responsabilidad de la marcha del negocio que se realizar a su
exclusivo cargo, cuenta y riesgo". El texto del contrato mencionado precedentemente (v. fs.
68/72, cit.), no se condice con el tipo de "vinculacin" societaria que invocan entre s Eg3 y
Servisa S.A.
Asimismo, la normativa invocada en su apoyo por las recurrentes, tampoco resulta
aplicable al caso.
El art. 33 de la Ley de Sociedades prev que "se consideran sociedades controladas
aquellas en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada, posea participacin por cualquier ttulo, que otorgue votos necesarios para
formular la voluntad social" y sociedades vinculadas "...cuando una participa en ms del diez
por ciento del capital de la otra...".
A juicio de la Sala, con la documentacin acompaada por las accionadas estas ltimas no
acreditan el vnculo invocado, ni los argumentos expuestos por ellas cuyos agravios
resultan una transcripcin textual uno del otro aparecen convincentes para admitir sus
quejas. No cabra aceptar que entre las accionadas existe "control o vinculacin" societaria de
la ndole descripta por la norma citada, si en el contrato de locacin suscripto entre las
accionadas Eg3 y Servisa S.A. ninguna referencia formulan en relacin con la participacin
accionaria en el capital societario una respecto de la otra.
Ms all de las obligaciones recprocas convenidas en el contrato entre las accionadas
esencialmente comunes a cualquier contrato de locacin, se ha dicho que el "control" no
resulta de la fiscalizacin, verificacin o examen a que estn autorizados los rganos internos
de la sociedad (sindicatura, auditora, etc.), como tampoco est referido al contralor que
proviene de las relaciones contractuales abstradas del poder decisional que otorgan las
acciones mediante los votos en las resoluciones sociales. Se trata de lo conocido en doctrina
como control interno, nocin no muy definida hasta ahora pero que entraa un poder efectivo
en la conduccin de los negocios sociales permitiendo a quien lo ejerce ostentar el control de
la actividad de la sociedad a travs de la entidad de su voto que impone en las decisiones
sociales. El tema sobre las sociedades controladas o controlantes entraa un poder efectivo en
la conduccin de los negocios sociales. Toma como fundamento el control financiero, esto es,

el poder de voto que fluye del capital social, como expresin de una voluntad que se impone
como voluntad de la sociedad (Alberto Vctor Vern, Sociedades Comerciales, ley 19.550,
comentada, anotada y concordada, t. 1, p. 296, n 1).
III - Por ltimo, el art. 1583 del Cdigo Civil contempla como regla la posibilidad de que
el locatario subarriende o preste o ceda la cosa arrendada, pero si no le fuese prohibido en el
contrato o por la ley.
La juzgadora destac que Eg3 no cedi el contrato sino que subalquil, pero que
igualmente deba arribarse en uno y otro caso a la procedencia de la rescisin del contrato
entre la parte actora y Eg3. Sobre esta conclusin los recurrentes no aportan argumentos
suficientes para modificar el criterio de la sentenciante.
Es verdad que no surge del contrato celebrado entre la parte actora y Eg3 la imposibilidad
de que esta ltima pudiera sublocar el inmueble de autos, por lo que cabra concluir que
estaba permitido. Sin embargo, lo cierto es que interpretando, coherente y razonablemente el
contrato, solo le estaba permitido hacerlo con una "sociedad vinculada, controlada o
controlante de Eg3" pero, como se sostuvo en los considerandos precedentes, Servisa S.A. no
rene las caractersticas previstas por las partes al momento de la formulacin de las
clusulas a que se hizo referencia en esta resolucin. De ah que se desestiman las quejas de
las recurrentes.
Por lo expuesto, se resuelve: Confirmar la resolucin de fs. 250/253, en cuando admiti la
demanda de desalojo iniciado por Argenservice S.A. contra Eg3 S.A., Servisa S.A. y
subinquilinos y ocupantes. Con costas. Notifquese y devulvase. Ricardo L. Burnichon.
Luis Alvarez Juli. Jos L. Galmarini.
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)
Fecha: 19/02/2008
Partes: Top Toys Juguetes S.A. c. Hasbro Argentina S.A.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/2689/2008
Hechos:
Una empresa fabricante y comercializadora de juguetes demand a una empresa
subsidiaria de una multinacional, afirmando haber suscripto con sta varios contratos de
licencia de marca por los cuales le fue concedido el derecho exclusivo a fabricar, reproducir y
vender determinados juguetes, y que, pese al conocimiento que la filial argentina tena de
esos contratos, import productos licenciados a sabiendas de que las licencias estaban
vigentes. La accionada pidi el rechazo de la demanda, sosteniendo no tener vnculo alguno
con la actora. El juez de primera instancia rechaz el reclamo. Apelada la sentencia, la alzada
la revoca y admite la demanda.
Sumarios:
1. La sociedad annima controlada por la sociedad extranjera que otorg a la actora una
licencia para fabricar, reproducir y vender determinados productos en el caso, juguetes
en forma exclusiva, es responsable por el dao causado a sta al haber importado productos
licenciados, toda vez que la situacin de control efectivo ejercida por la licenciante permite
concluir que la accionada conoca acabadamente la existencia, alcances y modalidad
operativa de la relacin contractual, respecto de la cual no ostenta la condicin de tercero en
mrito a la mencionada vinculacin societaria.
2. Es procedente conceder una indemnizacin por prdida de la chance a quien celebr un
contrato de licencia de marca a los fines de fabricar, reproducir y vender productos en el

caso, juguetes de una sociedad extranjera cuya controlada en el pas import productos
licenciados en violacin a dicha exclusividad, ya que su colocacin en el mercado sin duda
alguna mengu la posibilidad de obtener ganancias a las que, segn acontece en el curso
natural y ordinario de las cosas, hubiera accedido de no hallarse satisfecho cierto sector del
mercado ocupado por la demandada en infraccin a lo pactado por su controlante.
3. La falta de suscripcin por la sociedad demandada de los contratos mediante los cuales su
controlante extranjera otorg a la actora una licencia para fabricar, reproducir y vender
determinados productos en el caso, juguetes en forma exclusiva, no impide considerarla
responsable por haber violentado ilcitamente esa exclusividad al importar productos
licenciados, ya que la personalidad jurdica diferenciada que formalmente cabe predicar de
ambos sujetos de derecho no la habilita a alegar el desconocimiento de una relacin
contractual cuyos trminos deba inequvocamente conocer.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, febrero 19 de 2008.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1124/1138?
El doctor Ojea Quintana dijo:
I. La causa.
i. En fs. 14/30 promovi demanda Top Toy's Juguetes S.A. contra Hasbro Argentina S.A.
reclamando el monto que surja de la multiplicacin de la cantidad de juguetes que la
demandada import y vendi, en violacin al derecho del accionante, con ms un
resarcimiento por los daos mediatos provocados. Todo ello, ms intereses y costas.
Sostuvo que Top Toys Juguetes S.A. se dedica a la fabricacin y comercializacin de
juguetes. En ese contexto celebr varios contratos de licencia con Milton Bradley
International Inc. y con Hasbro International Inc. ya sea por s misma, como en su carcter
de continuadora de Milton Bradley, por medio de los cuales le otorgaron el derecho y
licencia exclusivas para fabricar, reproducir y vender los productos all especificados.
Asegur que, a pesar de ello, la demandada import productos licenciados a sabiendas de que
las licencias se encontraban vigentes.
ii. Corrido el traslado de la demanda, en fs. 40/49 lo contest Hasbro Argentina S.A.
Reconoci que si bien forma parte del grupo "Hasbro", no es filial ni est sujeto a las
directivas de Hasbro International Inc. manifest que no est vinculada contractualmente con
la actora y que ignora los contratos de licencia invocados por su contraria, respecto de los
cuales es seguro que se encontraban algunos de ellos rescindidos y otros finalizados por
vencimiento del plazo. En razn de ello, afirm que los daos alegados, no pueden ser
reclamados a su parte pues se trata de un tercero ajeno a la contratacin. Solicit el rechazo
de la demanda con costas.
II. La sentencia de primera instancia.
Mediante el pronunciamiento de fs. 1124/1138 el a quo rechaz la demanda interpuesta
por la actora; a quien le impuso las costas.
Para resolver en ese sentido, sostuvo el entonces juez de grado que los contratos de
licencia suscriptos por Top Toys Juguetes S.A. con Hasbro International Inc. se hallaban
vigentes a febrero de 1999 y que las importaciones realizadas por Hasbro Argentina S.A.
tuvieron lugar durante la vigencia de tales contrataciones. Mas de tales contingencias no
poda seguirse la existencia de conducta antijurdica atribuida por la actora a Hasbro
Argentina S.A.
Para arribar a tal conclusin consider fundamentalmente que esos contratos vincularon a
personas jurdicas extraas al proceso, siendo la accionada ajena a los mismos. Estim que
para verificar con total certeza la actuacin antijurdica de la demandada y as atribuirle

responsabilidad por la presunta violacin a las licencias, debi citarse a juicio a quienes
fueron parte en los contratos en cuestin; lo cual no sucedi en autos.
III. El recurso.
i. En fs. 1143 apel la accionante, fundando el recurso en fs. 1219/1228. Se agravi por
cuanto el a quo teniendo por acreditados los hechos por ella invocados, rechaz la demanda
por no haberse citado a juicio a Hasbro International Inc. para determinar con certeza si
medi actuacin antijurdica de la demandada. Afirm que la responsabilidad de Hasbro
Argentina S.A. es evidente ya que conoca pormenorizadamente la relacin contractual
anudada entre la actora y Hasbro International Inc. Manifest que resultaba irrelevante la no
participacin de esta ltima en el proceso y que el a quo sostuvo una defensa hipottica nunca
planteada en autos. Por ello, solicit se revoque la sentencia apelada con costas.
ii. Frente a ello, en fs. 1237/1242 la accionada adujo que la sentencia no tuvo por
acreditados los hechos invocados por la actora en relacin con la vigencia de los contratos en
cuestin, la exclusividad de la importacin de todos los productos mencionados en la
demanda y la participacin de Hasbro Argentina S.A. en la relacin contractual entre la actora
y Hasbro International Inc. Asegur que no fue acreditada la alegada antijuridicidad de su
conducta y que la recurrente no prob los daos demandados.
IV. La solucin.
1. Ha de discernirse aqu si se verific o no la alegada conducta antijurdica de la parte
demandada, consistente en vulnerar ciertos contratos de licencia que Top Toys Juguetes S.A.
haba suscripto con Hasbro International Inc.
El reproche formulado consisti en atribuir a Hasbro Argentina S.A. la importacin de
ciertos productos materia de los contratos de licencia, con lo que la exclusividad pactada a su
respecto habra quedado desvirtuada ocasionndole, segn la actora, daos cuyo
reconocimiento aqu persigue.
De su lado la accionada resisti ese criterio manteniendo ser ajena al vnculo entre la
actora y Hasbro International Inc. por lo que nada de antijurdico tuvo su conducta.
2. Marco Terico.
El contrato de licencia se ubica entre los denominados "colaborativos". Los convenios de
colaboracin empresaria son aquellos en los que una parte despliega su actividad en
concurrencia con la actividad ajena, si bien de manera independiente.
La colaboracin es uno de los rasgos fundamentales de este tipo de acuerdos. Son
contratos de derecho privado que ponen el acento en la intermediacin y en la promocin de
negocio, en el que dos empresas se ponen de acuerdo en la realizacin de un emprendimiento
comn, cooperando para el ptimo funcionamiento de la empresa conjunta, brindndose
apoyo de manera mutua.
Aparecen distintos tipos contractuales en la prctica mercantil, presentndose con los
nombres de "know how", "licencia industrial" y "asistencia tcnica".
Licencia design histricamente un acto del soberano por el que ste atribua a alguien
una exencin o privilegio del que los otros se hallaban excluidos. Ms modernamente es
aquella relacin por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la percepcin
de un precio, libera a otro de la general obligacin de abstinencia que constituye la contra
partida de su derecho de exclusividad o monopolio.
El campo propio de la licencia industrial es el de aquellos derechos industriales respecto
de los cuales el orden jurdico otorga un derecho de monopolio o exclusividad. Mas tambin
incluye casos en que se transmite simple informacin tcnica, por un precio y durante un
tiempo determinados, al cabo del cual quien recibe tal informacin debe cesar en su uso.
Difcilmente esas prestaciones se conciertan aisladas; de ah que el derecho a utilizar

informacin tcnica aparezca asociado con el derecho a usar marcas, modelos ornamentales,
y con una promesa de asistencia tcnica dirigida a asegurar el adecuado dominio de la tcnica
transmisible.
Por fin debe resaltarse que en la prctica contractual la "asistencia tcnica" aparece
asociada con la entrega de "informacin tcnica" o de una "licencia industrial" (conforme
Sergio Lepera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", p. 320/21, Astrea, 1979).
3. Los contratos. Su vigencia hasta febrero de 1999.
i. De la documentacin aportada por la parte actora (v. expediente de medida cautelar N
5.577/2000; fs. 4/13, fs. 26/36 y 47, fs. 48/74) se infiere como lo hizo el a quo en un
desarrollo analtico certero que los contratos referidos a los productos "Pulgas locas",
"Quien es quien", "Juego de la vida", "Simn" y "Operation", concluyeron para la licenciante
en febrero de 1999, sin que quepa aqu discernir el alcance y la responsabilidad que cupo a la
actora y a Hasbro International Inc. en la resolucin de los mismos.
Asimismo, de la evaluacin de esa documentacin con relacin a los contratos de los
productos "My little Pony", "Gloworm" y "Scruples", no puede predicarse que finiquitaron
por vencimiento del plazo, debiendo seguirse el criterio seguro empleado por el juez de grado
que los ha considerado finalizados en febrero de 1999, habida cuenta el intercambio epistolar
analizado.
Cierto es que se destac en la anterior instancia la provisoriedad de las conclusiones por la
no participacin procesal en autos de la licenciante. Mas como se ver infra se hallaba en
inmejorables condiciones la aqu demandada en orden a contrarrestar la alegada ausencia de
vigencia contractual durante las importaciones de los productos, al conocer la relacin
entablada entre las partes por su manifiesta vinculacin con Hasbro International Inc.
ii. Lo anterior proyecta como consecuencia que al tiempo de realizarse las importaciones
los contratos se hallaban vigentes; por donde ha de discernirse entonces si tales importaciones
configuraron o no lesin al derecho de la actora licenciataria imputable a la demandada
Hasbro Argentina S.A.
iii. De los elementos de juicio colectados en autos surge la acreditacin de las mentadas
importaciones realizadas por Hasbro Argentina S.A. durante la vigencia de los contratos
aludidos supra.
(a) No desconoci la demandada la realizacin de importaciones, mas s refiri que la
exclusividad fue concedida exclusivamente sobre dos productos: "Escrpulos" y "Quin es
quin".
Si bien es cierto que se publicit la contratacin relativa a tales productos mediante la
inscripcin en la Direccin Nacional del Derecho de Autor (v. fs. 445/454), ello no implic
que la mencionada exclusividad abarcara solamente esos dos juguetes. Precisamente el tenor
de los contratos ya mencionados en el punto 3 precedente da cuenta de que tal elemento
abarcaba a la totalidad de los productos (v. expediente sobre medida cautelar cit.).
(b) Del informe proporcionado por la Aduana surge el detalle de los despachos de
importacin durante los perodos sealados (v. fs. 572, 828, 851, 990 y 1042; fs. 831, 838,
839 y 998; fs. 898; fs. 892, 894 y 1024; fs. 902, 910, 934, 944 y 966; y fs. 564, 565, 910, 934,
952, 977, 1007, 1040, 1041).
4. Juegos importados comprendidos en la "exclusividad" pactada.
El tema de la exclusividad es nota comn a todos los contratos celebrados entre la actora y
Hasbro International Inc. Milton Bradley International Inc..
As se desprende de la documentacin acompaada en el expediente sobre medida cautelar
N 5.577/2000 (v. clusula primera de las copias de los contratos obrantes a fs. 4/11, del
11/4/1979; fs. 13/19, del 30/12/1984; fs. 20/25, certificado el 12/8/1988; fs. 26/47 del

1/1/1980; fs. 48/54 del 28/10/1988 y fs. 55/61 del 20/10/1988).

5. Quid de la relacin entre Hasbro International Inc. y Hasbro Argentina S.A.
Resulta ostensible en autos la relacin de agrupamiento que una a Hasbro International
Inc. y Hasbro Argentina S.A.
(a) Las dos sociedades estn representadas por el mismo estudio jurdico M&M Bomchil,
con domicilio en la calle ... de la Ciudad de Buenos Aires.
(b) El representante legal de Hasbro Argentina S.A. Dr. M. B. ha sido el firmante de
ciertas carta documento remitidas por Hasbro Intenational Inc. (del 22/4/99, 10/5/99, 22/6/99
y 19/7/99; v. copias obrante a fs. 148/150 del juicio sobre medida cautelar N 5.577/2000,
respectivamente).
(c) El presidente de Hasbro Argentina S.A. al absolver posiciones reconoci que Hasbro
Interntional Inc. posee el 50% o el 51% del paquete accionario de la aqu demandada (v. fs.
200; respuesta primera). Ese dato dirimente surge, por lo dems, del informe brindado por la
Inspeccin General de Justicia (v. fs. 503)
(d) Del informe de S.E.C. (Security Exchange Comisin) surge que Hasbro International
Inc. denuncia a Hasbro Argentina S.A. como una "sociedad subsidiaria" (v. fs. 812 y la
documentacin arrimada y reservada en dicha oportunidad).
Ciertamente se hallaba Hasbro Argentina S.A. en inmejorables condiciones para refutar,
en su caso, la tesis de la contraria y los datos proporcionados precedentemente. Sin embargo
nada hizo en tal sentido ms all de la demostracin sobre la tarea de gestin o de
managament llevada a cabo por el accionista Importador Universo, quien no ostentaba la
mayora accionaria.
A este ltimo respecto cuadra sealar que esa tarea llevada a cabo por el accionista
uruguayo no puede reputarse como de control de la sociedad, puesto que ese control en todo
caso lo detentaba la accionista mayoritaria (art. 33, 1 de la LS).
6. Responsabilidad de Hasbro Argentina S.A. en la lesin del crdito de Top Toys.
Juguetes S.A.
Los datos precedentemente relacionados permiten concluir que se verific objetivamente
no slo un vnculo de agrupamiento entre Hasbro International Inc. y Hasbro Argentina S.A.,
sino una relacin de control efectivo de la primera con relacin a la segunda, de suerte que
resulta indudable que medi conocimiento acabado de la existencia, alcances y modalidad
operativa de la relacin contractual anudada entre Top Toys Juguetes S.A. y Hasbro
International Inc.
La personalidad jurdica diferenciada que formalmente cabe predicar de ambos sujetos de
derecho no puede servir para alegar el desconocimiento de los contratos tal como lo plante
la aqu demandada. El aludido vnculo grupal y la situacin de control descriptos ponen de
relieve la debilidad del argumento ensayado por la accionada.
No es que la posicin dominante por la situacin de control importe por s misma
comunicacin de responsabilidad por las obligaciones contradas por algunas de las
sociedades involucradas. Ellos son fenmenos frecuentes en el acontecer societario que no ha
de percibrselos con disvalor o negativamente (v. Otaegui Julio C, "Invalidez de actos
societarios", Buenos Aires, 1978, p. 291, CNCom, Sala B, junio 13/1991 "Noel Carlos M. y
otra c. Noel y Ca. S.A."; d. Sala D, abril 8/1987 "in re": "Chausovsky Rubachik Roberto M.
c. Catyc S.A. s/sumario").
Mas cuando se verifica un ejercicio disfuncional o abusivo de tal estado de control o
dominio con perjuicio a terceros, corresponde s el reproche legal que aqu se realiza a la
demandada (art. 1071, Cd. Civ).
En lo que aqu concierne: (a) si los contratos celebrados por la actora con Hasbro

International Inc. prevean la exclusividad de aqulla para la comercializacin de los

productos; (b) y si Hasbro Argentina S.A. integraba el grupo "Hasbro" como controlada, por
donde deba conocer inequvocamente los trminos de aquella contratacin con la esencial
clusula de exclusividad; (c) la importacin de esos mismos productos por Hasbro
Argentina S.A. signific violentar ilcitamente esa exclusividad.
Podra objetarse que al no formar parte Hasbro Argentina S.A. de ningn contrato que la
vinculara con Top Toys Juguetes S.A., le sera aplicable el principio derivado del art. 1195 del
Cd. Civ. que en su parte final seala que los contratos no pueden perjudicar a terceros. De su
lado el art. 1199 de ese cuerpo legal, agrega que no pueden ser invocados por los terceros ni
serles opuestos.
Ahora bien, la norma manda "no perjudicar a terceros" de los contratos, importando ello
una consecuencia lgica de una norma implcita que reside en el denominado por la doctrina
"efecto relativo de los contratos".
Ello significa que los contratos producen efectos entre sus partes; esto es, entre quienes
contrataron; pero no constituyen institutos que pueden ser empleados contra sujetos distintos
de los contratantes.
Sin embargo en el caso debe tenerse en consideracin un elemento adicional que altera lo
hasta ahora desarrollado: que la sociedad aqu demandada Hasbro Argentina S.A. no
desconoca lo acordado entre Top Toys S.A. y Hasbro International Inc.
Vase que qued demostrada supra en autos la relacin existente entre las dos sociedades
Hasbro.
Frente a esa realidad no puede vlidamente sostenerse que la demandada no estuviera al
tanto de los trminos y alcances de la contratacin entre Top Toys S.A. y Hasbro International
Inc., puesto que cuando se habla del efecto relativo de los contratos, se apunta a los terceros
ajenos. Mas en el caso se advierte con meridiana claridad que no se trata de ese supuesto.
Recuerdo que partes en el contrato son las personas que lo celebran en el carcter de titulares
de derechos y entre quienes opera este efecto relativo. Y si bien prima facie los efectos no se
producen respecto de los terceros, es necesario precisar quienes son ellos.
Los terceros son las personas ajenas al vnculo establecido entre acreedor y deudor (conf.
op cit. T. II., p. 570).
Ciertamente en el caso y a la vista de la vinculacin mantenida entre las sociedades antes
nombradas, se arriba a la conclusin de que Hasbro Argentina S.A. no es estrictamente una
tercera ajena desconocedora de la relacin contractual citada.
7. Irrelevancia de la no participacin en autos de Hasbro International Inc.
Si el prius del discurso lgico es que Hasbro Argentina S.A. formaba parte del grupo y no
poda desconocer los trminos y alcances de la relacin contractual anudada entre Hasbro
International Inc. y Top Toys Juguetes S.A., es descalificable entonces el argumento relativo a
la no participacin de Hasbro International Inc. en el juicio. Hasbro Argentina S.A., por lo
dems pudo traerla y, asimismo, demostrar en su caso si se hallaba o no morigerada o
modificada la exclusividad alegada por la parte actora.
8. La indemnizacin.
Tratndose el caso aprehendido por la rbita de la responsabilidad contractual, la
extensin y alcance de la indemnizacin se encuentra regulado por el artculo 520 del Cdigo
Civil, que limita el resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias de la
inejecucin. Pues bien, en lo que atae a la cualidad de inmediatas, ellas no son sino las que
resultan segn el curso natural y ordinario de las cosas, como expresa el artculo 901 del
Cdigo Civil (Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil...", Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, p. 726).
Mas no con el alcance del art. 521 del Cdigo Civil, como pretende la reclamante, ya que

las circunstancias que rodearon el incumplimiento bajo examen no permiten inferir per se la
existencia de un accionar malicioso de la demandada ni tampoco se arrimaron elementos de
juicio que demuestren tal hiptesis.
Acaso pudiere conjeturarse que la responsabilidad reprochada responda a la rbita
extracontractual aunque, en rigor, el incumplimiento del pacto de exclusividad concierne a
los contratos ya mencionados supra. Sin embargo, y an asumiendo esa mera hiptesis, es
perceptible aqu la ausencia de evidencia fctica suficiente tendiente a la acreditacin de la
relacin de causalidad entre la conducta de Hasbro Argentina S.A. y las alegadas
consecuencias mediatas.
En teora, la indemnizacin est integrada por dos elementos: a) El dao emergente, es
decir, el dao efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento (...); b) el
lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con
motivo del incumplimiento (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino Obligaciones", Perrot, Bs. As., 1967, T. I, p. 125).
En el sub lite el accionante procura la percepcin de un resarcimiento en concepto de lucro
cesante, por la frustracin del acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiera
obtenido de no haber la demandada violentado la exclusividad de la que gozaba para la venta
de ciertos productos de Hasbro Internacional Inc. en el territorio argentino.
Considero que asiste razn a la apelante y que el verificado incumplimiento de Hasbro
Argentina S.A. configur un dao que debe ser reparado. En efecto, la colocacin en el
mercado de los juegos importados por esta ltima, sin duda alguna mengu la posibilidad de
la reclamante de obtener utilidades por la provisin de tales productos.
Si se tiene en cuenta que le haba sido otorgada a Top Toy's la exclusividad para la
comercializacin de los mentados juegos y, en consecuencia, el derecho a lucrar con esa
actividad; la participacin de la accionada en el abastecimiento de los productos lgicamente
deriv en una disminucin de las ganancias a las que, segn acontece en el curso natural y
ordinario de las cosas (arts. 520 y 901 del Cdigo Civil), hubiera accedido la reclamante de
no hallarse satisfecho cierto sector del mercado ocupado por Hasbro Argentina en infraccin
a lo pactado.
Cabe sealar en este orden que no puede predicarse aqu stricto sensu la existencia de un
lucro cesante sino el de la prdida de una chance. Vase que en el caso se ha interrumpido un
proceso que razonablemente pudo conducir a la actora a obtener una utilidad (prdida de
chance), mas no se trata de la privacin de una ganancia cierta a la cual tena ttulo o derecho
la reclamante al verificarse el incumplimiento contractual (lucro cesante).
La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro ya que integra las facultades
de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de sta al sujeto conlleva dao,
an cuando pueda ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad
es la chance y no el beneficio esperado como tal. La prdida de esta oportunidad configura un
dao actual no hipottico resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de
beneficio econmico que resulta frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en
s misma, an prescindiendo de su resultado final incierto, en su intrnseco valor econmico
de probabilidad, convirtindose as en un dao actual resarcible (CNCom., Sala A, "in re":
"Prez Elizabeth c. Fiat Argentina SA s/ordinario", del 17/9/2004; y antecedentes y citas all
efectuados).
Dicho de otro modo, la prdida de chance configura una frustracin de una posibilidad de
obtener ingresos (Ordaz, Alfredo, "El dao resarcible", Depalma, Buenos Aires, p. 70).
Sin perjuicio de la sealada distincin entre los rubros citados, a ttulo aproximativo debe
recurrirse al arbitrio matemtico para el clculo de la indemnizacin como si se tratara de
lucro cesante y, sobre esa base, aplicar un porcentaje en funcin del grado de probabilidad

que tena de obtener la rentabilidad perdida por la chance frustrada.

De la documentacin arrimada al cuaderno de prueba de la parte actora certificados de
importacin, principalmente se desprende que, hallndose vigentes los mencionados
contratos con Hasbro International Inc., la demandada import:
a) "Travel guess who": 10.800 unidades (v. fs. 572, 828, 851, 990 y 1042).
b) "Escrpulos": 10.800 unidades (v. fs. 831, 838, 839 y 998).
c) "Simon": 200 unidades (v. fs. 898).
d) "Playskool Gloworm": 1.620 unidades (v. fs. 892, 894 y 1024).
e) "Operation": 11.346 unidades (v. fs. 902, 910, 934, 944 y 966).
f) "My little Pony": 155.772 unidades (v. fs. 564, 565, 910, 934, 952, 977, 1007, 1040,
1041).
Es dable poner de relieve que, con excepcin del juego indicado en el inciso f) que
comprende diversos modelos con distintos costos, en general la cantidad de unidades
indicada responde al mismo producto con variaciones insignificantes en el precio de los
mismos.
Para la cuantificacin del concepto "prdida de chance" sern utilizadas las siguientes
pautas: a) la cantidad de unidades importadas; b) el porcentaje de los productos que pudieron
comercializarse, que se estima prudencialmente en al menos un 50% de los juegos
importados; y c) la ganancia aproximada obtenida por producto vendido, que puede deducirse
de la pericia contable obrante a fs. 638/655 sin perjuicio del dficit probatorio verificado
en autos con relacin a los parmetros que llevaron a la actora a estimar la utilidad por
producto en las sumas especificadas en el cuadro de fs. 22 vta..
De modo que, con sustento en las bases de clculo precisadas y echando mano al criterio
prudencial que posibilita la doctrina del Cpr. 165, cabe fijar este rubro en la suma de
seiscientos mil pesos ($ 600.000) en tanto eran comercializados en dicha moneda.
A ello debern adicionarse rditos calculados desde la primera intimacin cursada por la
actora a fin de que la demandada dejase de importar (v. fax remitido el 18.1.1999; copia
obrante a fs. 168/169), segn la tasa activa que percibe el Banco de la Nacin para sus
operaciones de descuento a 30 das, plazo vencido (Plenario del fuero en autos: "S.A. La
Razn s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales" del 27/10/94), sin que corresponda
su capitalizacin (CNCom., Sala A; "in re": "Banco Liniers S.A. c. Naymarkl Vctor Sergio
s/ejec., del 16/08/1996; y doctrina plenaria recada "in re": "Calle Guevara, Ral Fiscal de
Cmara s/revisin de plenario", del 25/08/2003).
V. Conclusin.
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas,
corresponder revocar la sentencia apelada haciendo lugar a la demanda promovida por Top
Toy's S.A. contra Hasbro Argentina S.A. y condenando a esta ltima a que abone a la
accionante en el plazo de 10 das de consentido o ejecutoriada este decisorio la suma de
$ 600.000 con ms sus intereses. Costas a la demandada vencida (Cpr. 68). As voto.
Por anlogas razones los doctores Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que
antecede.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se revocar la sentencia recurrida haciendo
lugar a la demanda promovida por Top Toy's S.A. contra Hasbro Argentina S.A. y
condenando a esta ltima a que abone a la accionante en el plazo de 10 das de consentido
o ejecutoriada este decisorio la suma de $ 600.000 con ms sus intereses conforme lo
sealado precedentemente (considerando IV apartado 8, ltimo prrafo).Las costas se
imponen conforme lo sealado supra (considerando V). El doctor Ojea Quintana acta
conforme los dispuesto en la Resolucin N 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo

del 15/11/06 de esta Cmara de ApelacionesBindo B. Caviglione Fraga. Jos L. Monti.

BOLILLA N9: DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD.Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)
Fecha: 22/11/1996
Partes: Calvo, Marta E. y otro c. Industrias Record S.A.
Publicado en: LA LEY1997-D, 475 - DJ1997-3, 51
Cita Online: AR/JUR/3527/1996
Sumarios:
1. Dado que la omisin de contabilizar las operaciones comerciales de la sociedad infringe lo
establecido en el art. 64, apart. 1, inc. a), en tanto dispone exponer el producido de las ventas
o servicios, incide en el resultado del balance y desvirta la veracidad y completividad que
debe brindar al accionista, es procedente la accin de impugnacin fundada en el art. 251 de
la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310).
2. La falta de contabilizacin de las operaciones comerciales de la sociedad configura un
incumplimiento que no se purga por el conocimiento que el accionista que demanda la
nulidad de la asamblea haya tenido de las mismas, circunstancia que, en su momento, le
acarrear la responsabilidad que prevn los arts. 72 y 254 de la ley de sociedades (Adla,
XLIV-B, 1310).
Texto Completo: 2 Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 22 de 1996.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Jarazo Veiras dijo:
El pronunciamiento de fs. 816/819 rechaz la accin promovida a fs. 17/21, sus
ampliaciones de fs. 104/106 y fs. 376/377, sta bajo el ttulo de "Hecho Nuevo" promovida
por Marta Elena y Hernn Jos Calvo contra Industrias Record S.A. por nulidad de la
asamblea general ordinaria del 14 de diciembre de 1992.
La accionante apel el fallo a fs. 820 concedindosele el recurso a fs. 821, que mantuvo
con el libelo de fs. 866/869 que fuera respondida por la apelada a fs. 871.
La expresin de agravios aludida, reduce la pretensin impugnando slo dos aspectos de
la sentencia: a) que el balance fue realizado en fecha posterior a la de la asamblea por cuanto,
tratndose de una sociedad de familia, el Presidente omiti comunicar personalmente la fecha
de su realizacin, insistiendo la apelante en que, la no exhibicin de los libros frente a la
diligencia notarial, revela que el estado contable no haba sido confeccionado a la fecha en
que se celebr la asamblea.
El segundo reproche b) apunta a que el balance aprobado no refleja la realidad econmica
de la sociedad por no haberse contabilizado las ventas y cobranzas de que dan cuenta las
planillas agregadas a los autos.
Esas impugnaciones fueron someramente contestadas con el escrito de fs. 871/872,
refutando los argumentos dirigidos a justificar la aseveracin relativa a la falta de confeccin
del balance y desestimando la presentacin en curso, del responde, en lo atinente a la falsedad
del referido estado contable, por no llevar a cabo en ella la crtica razonada de esa parte del
fallo.
Los hechos bsicos invocados en la demanda han sido reseados por el a quo, y consisten
en que la nulidad impetrada resultara de las siguientes imputaciones: a) Incumplimiento de

los plazos legales para la convocatoria; b) Violacin del art. 244 de la ley de Sociedades
respecto del quorum y mayoras; c) Aprobacin del balance en forma fraudulenta, ya que a la
fecha de la asamblea, no exista y haba mercadera no inventariada; d) La asamblea no se
realiz materialmente, sino que se le transcribi en el libro de actas antedatndola; e) El
Balance aprobado no refleja el real estado patrimonial de la sociedad.
El fallo descarta la inoportunidad de la convocatoria en razn de la informacin producida
por el Boletn Oficial a fs. 454 y fotocopia del ejemplar pertinente corriente a fs. 453.
Tambin rechaza hayan mediado anomalas en la constitucin del quorum y las mayoras
necesarias para la votacin, toda vez que las decisiones de la asamblea fueren adoptadas por
unanimidad.
Entiendo que con los elementos de juicio aportados por la actora --actas notariales de fs.
7/10 y fecha de la certificacin de la firma del contador que abona el balance, otorgada por el
Consejo Profesional de Ciencias Econmicas--, no se justifica que esa pieza haya sido
antedatada, mxime cuando media plazo legal para volcar las decisiones en el libro de actas
de asamblea --art. 73, ltimo prrafo, ley 19.550--.
Desestima con acierto, la imputacin relativa a que el balance aprobado no refleja una
mayor compra de materia prima que la que sale elaborada de fbrica. Ese estado contable
refleja la situacin empresaria a la fecha en que es labrado, en una situacin esttica, propia
de un instante temporal, correspondiendo a otras medidas precautorias lograr la
demostracin, por compulsa de documentacin mercantil y por anlisis de flujo de fondos, de
la existencia y realidad de la anormalidad denunciada.
Por ltimo, el fallo hace mrito de la situacin de la actora Marta Calvo dentro de la
empresa demandada y su silencio frente a las irregularidades que inserta en la demanda, sin
que durante su desempeo hubiera alertado a la empresa y dems socios de aquella actividad
presuntivamente ilcita cuya existencia no pudo ignorar.
Analizadas las constancias de autos concuerdo con el a quo en que la no exhibicin de los
libros de actas de asambleas no demuestra, con el grado de certeza necesario, que el balance
no hubiera sido confeccionado a la fecha de la asamblea. Tampoco surge de autos que ese
estado contable hubiera sido puesto a disposicin de los accionistas en legal trmino --art. 67,
ley de sociedades-- pero tal demostracin hubo de recaer en la parte actora y no en la
demandada.
Distinta es la cuestin en lo que atae a los requisitos de claridad, exactitud y unidad que
deben presentar los estados contables.
La actora sostuvo con intencionada ambigedad, que hubo operaciones de venta y
cobranzas no contabilizadas, acompaando una importante documentacin que, por no reunir
los requisitos reglamentarios, pudo haberse omitido en las registraciones societarias.
Esa cuestin, incorporada como "hecho nuevo" fue respondida por la demandada con un
breve, lacnico y sugestivo prrafo inicial, por el que rechaza la autora y pertenencia de esa
documentacin. El resto del extenso escrito tiende a demostrar que lo articulado no constitua
un hecho nuevo y por tanto deba desestimrselo. El resultado de la cuestin le fue adverso,
admitindose tanto la documental cuanto al hecho nuevo denunciado.
Esa documental resulta reconocida en su existencia y confeccin por los siguientes
testigos: Walter O. Garca, hijo del Presidente de la demandada, quien admite el haber
firmado las planillas glosadas a fs. 464 vta. las que luego se pasaban a la estadstica de
ventas, Ral A. Castagnino, a fs. 465 vta. reconoce haber hecho las planillas de fs. 216 a fs.
221, 265 a 271 y otras que por su cantidad no pudieron desconocerse dentro de la
administracin societaria. El testigo Ricardo G. de Gracia reconoce la confeccin de las
planillas de fs. 468, pero resalta que tales planillas no eran comunicadas al sndico y contador
de la firma Molinete. Todos ellos insisten en denunciar que las planillas de cobranzas no

contabilizadas eran manejadas por al actora Marta E. Calvo quien no habra recibido rdenes
o instrucciones de los restantes integrantes del Directorio.
Lo cierto es que su existencia se encuentra en buena medida admitida por la parte
demandada con la prueba testimonial que ella misma ofreci y produjo. Al absolver
posiciones, su representante legal dijo al responder la posicin sptima que desconoca si las
facturas que se le exhibieron fueron confeccionadas en la empresa demandada por carecer
stas de membrete identificatorio; que no se contabilizaron por no encontrarse dentro de la
empresa y que consecuentemente, al no estar contabilizadas, tampoco se pag sobre sus
importes el Impuesto al Valor Agregado. Al ampliarse el pliego de posiciones, el absolvente
se neg a responder en los trminos del art. 414 del ritual.
A ello debe aunarse el reconocimiento ms preciso efectuado por el Presidente de la
demandada en autos "Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E. s/ ordinario (expte. N
20.418/93 agregado por cuerda) quien al preguntrsele los motivos por los cuales no se
contabilizaron las cobranzas que dan cuenta las planillas realizadas por los vendedores de la
empresa, visadas por el presidente de la firma, que obran en este juicio, respondi que "esas
planillas no estaban dentro de Industrias Record S.A. por eso no habrn contabilizado,
estaran en poder de la Sra. Marta Calvo".
El dictamen pericial es ambiguo, pues, preguntado para que manifieste si los datos
consignados en las planillas de cobranzas corresponden a las facturas que se acompaaron
con el escrito de ampliacin de demanda, el experto respondi que la documentacin sujeta a
examen era de un valor extraordinario, que las anotaciones eran asistemticas e irregulares,
que presentan caractersticas informales y desprolijidades, todo lo cual le permite concluir
que con un enfoque tcnico profesional, no estaba en condiciones de emitir un dictamen
correcto.
Esa respuesta no se corresponde con la cuestin articulada como punto de peritacin,
mxime cuando el contador designado no ha cesado de poner de relieve con notable
insistencia, la necesidad de contar con todo el expediente, para analizarlo con prolijidad. En
ese supuesto, es posible que su dictamen hubiera podido ampliarse con mayor precisin
frente al reconocimiento testimonial rendido en lo atinente a la confeccin y pertenencia de
las planillas.
La falta de contabilizacin de las operaciones de que informan las planillas previamente
reconocidas, contraviene las prescripciones de los arts. 45 y 51 del Cd. de Comercio.
No se trata, por cierto, de reclamar el cumplimiento de las disposiciones originales acerca
de la forma en que deba llevarse el libro Diario, asentando en l, en orden cronolgico, todas
y cada una de las operaciones concertadas por el comerciante. Pero si se admiten los asientos
globales que comprendan perodos no mayores al mes, las restantes operaciones
individualizadas debern constar en libros auxiliares llevados con iguales recaudos que los
obligatorios o en aquellos impuestos por la normativa tributaria, es decir, los libros IVA
Compras e IVA Venta.
El plexo jurdico que rige la conducta de los administrados, constituye un todo
generalmente armnico cuya interpretacin compete el magistrado. En una poca en que
todos los sectores de la sociedad reclaman un resurgimiento de los valores ticos y el
cumplimiento de las obligaciones del ciudadano, en todos sus aspectos, entiendo que puede
silenciarse la omisin de las registraciones que corresponden a operaciones admitidas por
quienes confeccionaron la documentacin compulsada y a la que atribuyen destino de
"estadstica de ventas".
Esa omisin no se purga por el conocimiento evidente que la actora hubo de tener de ella,
malgrado no explique con lealtad el modo en que lleg a su poder la documentacin
apropiada al proceso, todo lo cual le traer aparejada, en su momento, la responsabilidad que

prescriben los arts. 72 y 254 de la ley de sociedades.

El balance muestra la naturaleza y cuantificacin de los recursos de la empresa en un
momento determinado, los derechos de los acreedores de la empresa y la participacin
residual de los propietarios en dichos recursos (Dictamen 8 del Instituto Tcnico de
Contadores Pblicos). Y tal estado contable debe efectuarse sobre realidades jurdicas, o sea,
sobre todo lo que es un derecho, como tal reconocido por las leyes e incorporado al
patrimonio, en forma definitiva y no en expectativa (cfr. Alegra H., "Sociedades Annimas",
p. 65).
En el supuesto de autos, la omisin de contabilizar las operaciones mercantiles de la
sociedad infringe lo establecido en el art. 64, apartado I, inc. a) en tanto dispone exponer el
producido de las ventas o servicios, incide en el resultado del balance y desvirta la veracidad
y completividad que debe brindar el accionista. Tal conducta resulta entonces, contraria a la
ley y por ende, la accin de impugnacin fundada en lo dispuesto por el art. 251 de la ley
19.550, resulta procedente.
Por todos estos fundamentos, en el supuesto de compartir mis distinguidos colegas este
voto, propicio revocar la sentencia de fs. 816/819 en tanto rechaza la accin de nulidad de la
asamblea general ordinaria de accionistas de Industrias Record S.A. celebrada el 14 de
diciembre de 1992, la que se invalida a mrito de todo lo expuesto. Costas de ambas
instancias a cargo de la demandada vencida --art. 68, Cd. Procesal--.
Por anlogas razones los doctores Peirano Mguez de Cantore adhirieron al voto
precedente.
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Revocar la sentencia apelada de
fs. 816/819, en consecuencia, invalidar la asamblea general ordinaria de accionistas de
Industrias Record S.A. celebrada el 14 de diciembre de 1992. Costas de ambas instancias a
cargo de la demandada vencida. -- Manuel Jarazo Veiras. -- Julio J. Peirano. -- Isabel Mguez
de Cantore.
BOLILLA N10. REORGANIZACIN SOCIETARIA.
TRIBUNAL: CMARA NACIONAL DE APELACIONES COMERCIAL, (SALA B)
FECHA: 27/7/2001
Partes: Rodrguez, Mximo Ramn y otras c/ YPF Gas S.A. s/ medida precautoria"
IRA INSTANCIA:
BUENOS AIRES, 15 DE MARZO DE 2001.
Y VISTOS:
1.

- LA ACTORA PRETENDE SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR INDICADA EN EL ESCRITO

INAUGURAL CON FUNDAMENTO EN LA LS:83:3. ALEGA QUE SU PARTE -LOS TRES SUJETOS QUE
SON COACTORES- HABRAN CELEBRADO CON LA AQU DEMANDADA CONTRATOS EN VIRTUD
DE LOS CUALES ELLOS, POR MANDATO DE LA ACCIONADA, CONSEGUAN CLIENTES PARA
AQUELLA. ESOS CLIENTES LUEGO DE SER ACEPTADOS POR LA DEMANDADA, SE VINCULABAN
-EN SU VERSIN- POR EL PLAZO DE CINCO AOS CON STA. LUEGO LA DEMANDADA LES
PAGABA UNA COMISIN, LA QUE ERA LIQUIDADA DE ACUERDO A LAS PAUTAS
CONTRACTUALES ESTABLECIDAS EN SU MOMENTO.

1.

- SE

ARGUYE QUE EXISTIRAN SUMAS IMPAGAS A SU PARTE.

NOTIFICADO EN LOS TRMINOS DE LA LEY

de

TAMBIN

HABRA

SOCIEDADES A LA DEMANDADA SU OPOSICIN

AL ACUERDO DE FUSIN DENTRO DEL PLAZO LEGAL.

Dado

QUE,

se

ASEVERA, NO SE HABRA

DESINTERESADO A SU PARTE SE PROMUEVE ESTA CAUTELAR EN LOS TRMINOS DE LA

83:3. SE

LS:

ABONARON POR MEDIO DE TESTIGOS LAS CONDICIONES CONTRACTUALES QUE

HABRAN VINCULADO A LAS PARTES; ELLO SIN PERJUICIO

de

LOS INSTRUMENTOS QUE SE

AGREGARON CON EL ESCRITO INAUGURAL.

2.

- LA

NORMA EN EXAMEN EXIGE COMO RECAUDO PARA SU OPERATIVIDAD QUE EL

SUJETO QUE FORMALIZA LA OPOSICIN AL ACUERDO DE FUSIN SEA UN ACREEDOR DE FECHA

ANTERIOR.

ENTONCES CUADRA ANALIZAR LIMINALMENTE SI LA AQU ACTORA REVISTE ESE

CARCTER, ESTO ES, SI ES -DENTRO DE LOS LMITES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO- UN SUJETO
A QUIEN PUEDE CONSIDERARSE "PRIMA FACIE" ACREEDOR.
3.

- PODRA

COINCIDIRSE, EN PRINCIPIO, COMO PAUTA DE APRECIACIN PARA CASOS

COMO EL PRESENTE

en

QUE SE ALEGA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO CREDITORIO QUE

RECONOCERA SU ORIGEN EN UN CONTRATO LA DADA EN EL FALLO QUE SEGUIDAMENTE SE

CITA

- "SI

EL ACCIONANTE ATRIBUY AL RECLAMADO EL INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES EMERGENTES DE UN CONTRATO Y, CON ESA BASE PIDI EMBARGO DE UN

INMUEBLE, RESULTA IMPROCEDENTE RECHAZAR ESA PETICIN CON FUNDAMENTO EN QUE NO
FUE ACREDITADO EL "DEBIDO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA PRETENSORA...",
EN EL MARCO PROVISIONAL

DE DICHA

PETICIN CAUTELAR

NO CABE

PUES

EXIGIR

LA

DEMOSTRACIN EXHAUSTIVA DE LA EXISTENCIA O EXTENSIN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

DEMANDADO NI DEL CUMPLIMIENTO DEL ACTOR, PUES ESA CERTEZA NO ES PROPIA DE ESTA
ETAPA PROCEDIMENTAL SINO DEL HABER CONCLUIDO EL JUICIO",

C.COM. SALA (D) //

HERRERA, CLAUDIA C/ BELTRAN DUALDE, ALFREDO S/ MED. PRECAUTORIA,
06/08/97, EN PROGRAMA DE JURISPRUDENCIA DE LA EXCMA. CMARA COMERCIAL.
4.
- Con la documentacin arrimada al expediente puede considerarse acreditada "prima
facie" la existencia del contrato que vinculara a las partes. Sin embargo lo que no puede
tenerse, en principio, probado es el alegado incumplimiento de la aqu demandada. Ntese
que ante un reclamo de esa naturaleza -anexo 10 arrimado por la actora- fluye una negativa
de la demandada.5.
- Pero an cuando se atenuara el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho el
otro requisito para viabilidad de la medida -peligro en la demora- no se encuentra, a juicio del
Tribunal, configurado -ver en este sentido "La viabilidad de las medidas precautorias se halla
supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la
demora", CSJN, Autos: Grinbank, Daniel Ernesto - incidente - c/ Fisco Nacional (Direccin
General Impositiva). Tomo: 318 Folio: 2431,23/11/1995, en programa de jurisprudencia de la
Excma. Cmara Comercial.6.
- Se arguye para cimentar el pedido de dictado de la cautelar -embargo sobre un bien
inmueble-que una de las sociedades otorgantes de la fusin -YPF Gas S.A. - fue condenada al
pago de una cierta cantidad de dinero y esa deuda sumada al pasivo que se declarara en el
acuerdo de fusin excedera el activo consolidado de la nueva sociedad -fs 46vta-. Sin

embargo no se ha acreditado que se est ejecutando la misma y por otro se trata de una deuda
que tendra la empresa aqu demandada no de una de la sociedad absorbente. As la fusin
traera, a la inversa, un patrimonio mayor con el cual responder -se incorporan los activos de
la absorbente-. En este sentido se ha dicho que "A efectos de la procedencia de una medida
cautelar, si bien la apreciacin del "periculum in mora" no debe ser efectuada con un criterio
exigente, no puede soslayarse que existe una necesaria vinculacin entre ste, como
fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial de las partes
contra quienes se dirige", Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. 1052513 PONCE, Jorge
G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C, en programa de jurisprudencia de la Excma Cmara
Comercial.Por lo expuesto RESUELVO:
A.- Desestimar el pedido de medida cautelar contenida en el escrito de
inicio.-ES.- Notifquese. ANGEL O. SALA. Juez
2da instancia: Buenos Aires, 27 de junio de 2001.
Y VISTOS:
1) Viene Apelada por el accionante la decisin de fs. 49/50 que desestim la medida
precautoria requerida. Fund el recurso mediante el memorial de fs. 57/59.
1)El a quo consider que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del
derecho, ni se adverta peligro en la demora.
2)Se requiere la cautela en el marco de la LS:83 apartado cuarto in fine. LA norma autoriza
al oponente a requerir embargo judicial en tanto no se hallare debidamente garantizado. El
inters del acreedor radica en la posibilidad de que la unin redunde en una disminucin de la
solvencia de su deudor o en un sobredimensionamiento para la capacidad del mercado (conf.
Halpern, "Sociedades Annimas", pag. 725, n 21, cit. por Sasot Betes-Sasot, "Sociedades
Annimas, Constitucin, Modificacin y Extincin", Ed. Abaco. Pag. 556).
El alcance de la garanta referida lleva al entendimiento de que la interpretacin que cabe
de la norma, es que se garantice adecuadamente al acreedor, lo que puede ocurrir mediante el
otorgamiento de garantas ante su oposicin, o por resultar suficiente la garanta preexistente
o el patrimonio de la fusionara. Tal ponderacin resulta acorde con la finalidad del proceso
de fusin, teniendo en miras, a su vez, la necesidad de evitar que el acreedor ejerza
abusivamente su derecho de oposicin pretendiendo una garanta innecesaria (Otaegui, Julio,
"Fusin y Escisin de Sociedades Comerciales", Ed. Abaco, pg. 178/179).
El pretendiente acredita haber realizado la oposicin en tiempo y forma, y sostiene que su
presunta deudora posee un pasivo declarado en el balance especial de fusin de $ 83.680.795,
mientras que el de la absorbente -Repsol Gas SA- es de $ 45.162.005. Asimismo, del edicto
acompaado surge que el activo de esta ltima es de $ 49.893.546 y el de YPF Gas SA es de
$ 176.875.285 (Anexo 3)
Afirma, a su vez, que a la absorbida se le impuso una multa de $ 109.644.000 por la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia.

Es decir que, a estarse A los trminos del apelante, el pasivo de su presunta deudora se ve
acrecentado en ESA SUMA. DE la comparacin de cifras se desprende que el patrimonio neto
de la absorbida es negativo.
SE Sigue de lo expuesto que el oponente se halla en mejores condiciones ante la fusin ya
que la propia absorbida es deficitaria, circunstancia que con abstraccin de la verosimilitud
del derecho que se alega, despeja el peligro en la demora que es requisito de la precautoria
intentada.
4) Se desestima el recurso y se confirma lo decidido A fs. 49/50. Devulvase,
encomendndole al a-quo las notificaciones. La Sr. Juez de Cmara Dra. Ana I. Piagg no
interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
ENRIQUE M. BUTTY - MARA L. GMEZ ALONSO DE DAZ CORDERO

BOLILLA N11: RESOLUCIN. DISOLUSIN Y LIQUIDACIN. RESOLUCIN

PARCIAL
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)
Fecha: 05/08/2005
Partes: Larrosa, Oscar y otro c. Villaguay S.A.C.A. y F. y otros
Publicado en: LA LEY 01/12/2005, 01/12/2005, 5 - LA LEY2005-F, 642 Cita Online: AR/JUR/3253/2005
Hechos:
El juez de grado rechaz la accin instada para el cumplimiento de un convenio de
particin, adjudicacin y liquidacin de cosas comunes de una sociedad. La Cmara revoc
parcialmente el decisorio ordenando la transferencia al actor de aquellos bienes adjudicados
que no eran de propiedad de la sociedad.
Sumarios:
1. Corresponde rechazar la accin tendiente al cumplimiento de un convenio de particin,
adjudicacin y liquidacin parcial de cosas comunes de una sociedad por el cual se acord la
escrituracin de un inmueble de propiedad de aqulla a nombre de la actora, toda vez que los
socios debieron acudir al procedimiento establecido en los arts. 101 a 112 de la ley 19.550
(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) atento que no tienen la potestad de repartirse la totalidad de
los bienes porque ello implica una disolucin, liquidacin y particin privada sin intervencin
de la autoridad de contralor, con alta potencialidad daosa para terceros y acreedores ante la
omisin de publicitar la disolucin social.
2. En la medida en que en la etapa liquidatoria de la sociedad los socios no pueden disponer
libremente de los bienes del ente (art. 102, ley de sociedades) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B,
1319), para hacerlo conforme a derecho deben reunirse en asamblea extraordinaria a fin de
decidir la disolucin anticipada y realizar los trmites administrativos correspondientes.
Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, agosto 5 de 2005.
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales del proceso. Referidos en apretada sntesis y en lo que interesa

a los efectos de la presente ponencia, pueden researse as:
a) El 16/12/1999 (fs. 114/118) Oscar Larrosa, Rina Nelly Gonzlez de Larrosa y Hctor
Domingo Larrosa incoan demanda contra Villaguay S.A.C.A. y F., Hctor Domingo Larrosa,
Nilda Mara Mariani de Larrosa y Mariela Cristina Larrosa, reclamndoles el cumplimiento
de un contrato en el que acordaron la escrituracin de un inmueble y la transferencia de parte
indivisa de un automotor.
Sostienen que junto a Hctor Domingo Larrosa, Nilda Mara Mariani de Larrosa y Mariela
Cristina Larrosa conformaban la totalidad de los socios de la empresa familiar Villaguay
S.A.C.A. y F. constituida el 12/7/1971. Agregan que en estos aos se adquirieron diversos
bienes, de los cuales algunos se integraron al patrimonio social y otros fueron inscriptos
registralmente a nombre de sus accionistas; quienes entendan que tales bienes pertenecan en
condominio a todos los socios.
Afirman que los accionistas acordaron unnimemente cesar la actividad comercial de
'Villaguay', liquidando sus activos y pasivos mediante un "Convenio de particin,
adjudicacin y liquidacin parcial de cosas comunes" firmado el 16/12/1991. La distribucin
de los bienes de la sociedad se realizara de la siguiente manera:
- el producido de la venta del inmueble social de la calle Gral. Rodrguez 2362/2364,
Capital Federal, se repartira en mitades;
- a la familia integrada por los cnyuges Hctor Domingo Larrosa, Nilda Mara Mariani de
Larrosa y su hija Mariela Cristina Larrosa se adjudicaran: (i) una finca ubicada en 25 de
Mayo 1108, Villaguay, Entre Ros y, (ii) un automvil Torino, patente C-438.210;
- a la familia integrada por Oscar Larrosa, Rina Nelly Gonzlez de Larrosa y Hctor
Domingo Larrosa correspondan: (i) el inmueble de la Calle 7 esquina Calle 17, San
Clemente del Tuy, Provincia de Buenos Aires y, (ii) un automvil Chevrolet, modelo Chevy,
patente VLT-369.
Agregan que de esta manera los socios decidieron poner fin a la indivisin de los bienes
comunes, a travs de adjudicaciones recprocas de bienes en especie y/o del producido de su
venta. Los demandados incumplieron las obligaciones a su cargo, al omitir cancelar un
gravamen sobre el inmueble de Gral. Rodrguez 2362/2364, cuyo valor fue descontado del
precio de venta. Lo anterior ocasion que al efectuarse la venta de tal inmueble se produzcan
enfrentamientos entre las dos familias y un infructuoso intercambio epistolar; el que -a su
vez- provoc que los demandados se negaran a suscribir la documentacin para la
transmisin del dominio de los bienes. Los pretensores desisten de accionar por la
responsabilidad emergente del incumplimiento relativo al inmueble social, limitado su
pretensin a sus derechos sobre el inmueble de San Clemente del Tuy y el automvil
'Chevy', bienes sobre los cuales dicen detentar posesin pacfica.
Reclaman:
(i) la escrituracin de la finca ubicada en el Partido de la Costa, localidad de San Clemente
del Tuy, Provincia de Buenos Aires, con frente en la calle Siete, esquina calle Diecisiete,
nro. 491, edificada en lote designado en plano respectivo 42-29-50 como lote 5-a de la
manzana 66, con las medidas y linderos resultantes de esos ttulos, inscripto catastralmente
como Circunscripcin IV, Seccin C, Manzana 197, Parcela 5-a, Partida Inmobiliaria nro.
123-007051, con dominio a nombre de Villaguay S.A.C.A. y F. en la matrcula nro. 7081, ao
1971 de Partido de Gral. Lavalle (con hipoteca del 8/4/1970 a favor de Juan Angel Celone y
Matilde Mamberti de Mamberti, parcialmente cancelada).
(ii) la transferencia del automvil marca Chevrolet, modelo Chevy SS Sedn, cuatro
puertas, dominio C-471.532/VLT-369, registrado ante la Seccional Capital nro. 9 del Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor en condominio entre Nilda Mara Mariani de

Larrosa y Rina Nelly Gonzlez de Larrosa.

Solicitan la radicacin de las actuaciones ante el a quo por conexin con el proceso de
quiebra del codemandado Hctor Domingo Larrosa, ofrecen prueba y fundan su derecho.
b) El 15/5/2000 (fs. 134/135) Nilda Mara Mariani de Larrosa y Villaguay S.A.C.A. y F. se
allanan a la demanda, sin reconocer los hechos ni el derecho invocados por los actores.
c) El 5/7/2000 (fs. 149/150) el sndico de la quiebra de Hctor Domingo Larrosa niega la
legitimacin pasiva del fallido, manifestando que los accionantes debieron utilizar la va
prevista para la verificacin tarda de sus crditos (art. 56, ley 24.522).
El 22/8/2000 (fs. 163/165) los pretensores resisten las manifestaciones el funcionario
concursal.
d) El 11/9/2000 (fs. 171/174) Mariela Cristina Larrosa opone excepcin previa de defecto
legal (art. 347 inc. 5, Cd. Procesal), contestada por los actores el 3/10/2000 (fs. 178/182) y
rechazada por el a quo el 21/10/2000 (fs. 186/192) y por este Tribunal el 17/5/2001 (fs.
213/214). Niega ser accionista o administradora de 'Villaguay' y plantea la excepcin de falta
de legitimacin pasiva (art. 347, inc. 3, Cd. Procesal). Recibe respuesta de los actores el
3/10/2000 (fs. 178/182); la resolucin de la excepcin fue diferida hasta el dictado de la
sentencia definitiva de primera instancia el 21/10/2000 (fs. 186/191).
e) El 21/8/2002 (fs. 289/290) se inform el fallecimiento del coactor Oscar Larrosa,
acaecido el 2/5/2002.
f) El 9/4/2003 (fs. 321/322) se declar la cuestin de puro derecho.
II. La sentencia recurrida. La sentencia definitiva de primera instancia del 7/7/2004
-correctamente precedida de la certificacin actuarial sobre su trmino requerida por el art.
112 del Reglamento del fuero- rechaz ntegramente la demanda; imponiendo las costas en el
orden causado (fs. 335/346).
El a quo merit que la 'distribucin' de bienes sociales que aparentemente constituyen la
totalidad del activo social, no puede ser concretada mediante una simple decisin de quienes
se dicen ser los exclusivos socios del ente y que, si los socios encubrieron bienes propios al
abrigo de la personalidad jurdica de Villaguay S.A. deben asumir las consecuencias
derivadas de su propia conducta.
Contra el decisorio apel la actora el 5/8/2004 (fs. 393/395), su recurso -concedido
libremente el 11/8/2004 (fs. 396)- fue fundado el 4/5/2005 (fs. 414/422) y contestado el
23/5/2005 (fs. 424/425) por la sindicatura y el 27/5/2005 (fs. 427/428) por las codemandadas
conjuntamente.
III. La presidencia de esta Sala 'llam autos para sentencia' el 21/6/2005 (fs. 430) y
realizado el sorteo de la causa el 5/7/2005 (fs. 430vta.) el Tribunal se encuentra en
condiciones de resolver.
IV. La pretensin recursiva. La actora arguye que: 1) la aplicacin de la normativa
societaria al convenio de fs. 29/32 es arbitraria y caprichosa; 2) se omiti meritar que los
defendidos se allanaron a la demanda, 3) el a quo confunde capital social con patrimonio, 4)
la ejecucin del convenio no perjudica a terceros y, 5) en tanto el acuerdo no es violatorio del
orden pblico, ni adolece de nulidad absoluta, no puede ser declarado invlido.
V. Luego de haber analizado los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados al
expediente de conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 386, Cd. Procesal) y la
sentencia recurrida, anticipo que algunos agravios del quejoso son fundados y que el
pronunciamiento apelado debe ser parcialmente revocado.
VI. a) El primer reproche de la actora alusivo a la inaplicabilidad de la normativa
societaria al negocio concertado entre los socios de 'Villaguay' causa perplejidad por sus
confusas y contradictorias arguciones.

El actor contraviene sus propios actos cuando a fs. 417vta. sostiene que las normas
previstas en la ley 19.550 son imperativas e inexcusables, siempre que se intente constituir,
regir, disolver o liquidar una sociedad comercial. Pero en sus agravios sostiene que la
aplicacin de la normativa societaria por parte del a quo es arbitraria (v. pto. IV de esta
ponencia).
Nuevamente se contradice cuando en su demanda aduce que "los socios (...acudieron...) al
'disregard' o desestimacin de la persona jurdica, levantando el velo societario, mostrndose
la realidad de las cosas, y acordando el reparto de los bienes comunes" (fs. 114vta.) y, al
expresar agravios sostiene que '...la normativa de la ley 19.550 jams debi ser invocada..."
(sic) y a fs. 420vta. agrega que "...no cabe alusin o referencia a la ley N 19.550 de
sociedades comerciales, porque no est en juego ninguna de las normas y de los intereses que
esa normativa legisla" (el resaltado es del original; fs. 418).
A fs. 114 dice que "los socios -todos ellos- acordaron cesar en la actividad societaria, y
liquidar los activos y el pasivo..." (demanda) y a fs. 417vta. se contradice diciendo "los socios
expresamente decidieron la continuidad de la sociedad" (expresin de agravios) (lo subrayado
no es del original).
Va de suyo que en el negocio sub examine la aplicacin de la normativa societaria es
ineludible; es obvio que si la intencin de los socios fue cesar en la actividad de la sociedad
annima 'Villaguay' liquidando sus activos y pasivos, debieron acudir al procedimiento
establecido en la Seccin XIII de la ley 19.550 (arts. 101 a 112 y cc.), en tanto y en cuanto en
el "Convenio de particin, adjudicacin y liquidacin parcial de cosas comunes" del
16/12/1991, el cese de la actividad comercial de 'Villaguay' por decisin de sus socios
implic la disolucin conforme el art. 94 inc. 1 de la ley 19.550.
Los socios no tienen potestad para decidir el cese de la actividad comercial y 'repartirse' la
totalidad de los bienes de la sociedad a piacere, pues ello implica una disolucin, liquidacin
y particin privada sin intervencin de la autoridad pblica de contralor, con alta
potencialidad daosa para terceros y acreedores, atento la omisin de publicitar la disolucin
social (sobre el punto volver infra).
b) Paralelamente la sociedad comercial regular es una persona jurdica diferenciada de los
socios que la componen, con separacin patrimonial respecto de stos (art. 2 y cc., LSC;
"Convencin sobre el reconocimiento de la personera jurdica de las sociedades,
asociaciones y fundaciones extranjeras", La Haya, 1956, ratificada por nuestro pas, ley nro.
24.409, B.O. 28/12/1994; cnfr. CNCom., Sala A, 22/11/1985, ED, 119-272). Toda desviacin
o exceso de la finalidad especfica de este instrumento tcnico para cubrir una realidad
diversa, no merece la proteccin del orden jurdico.
La disolucin nicamente es oponible a terceros desde su inscripcin registral, previa
publicacin de la resolucin administrativa que lo disponga (art. 98, LS). Y de la misma
manera que el nacimiento del sujeto pluripersonal es precedido de un perodo de constitucin,
su extincin tambin requiere la etapa previa de liquidacin; ello es exigido por el inters de
la sociedad, los socios y en especial los terceros que contrataron con aqulla.
Los bienes sociales no constituyen una comunidad sino un patrimonio distinto al de los
socios, que debe mantenerse bajo la administracin de la sociedad hasta su disolucin; y, el
reparto de los bienes que integran tal patrimonio es improcedente, mientras las obligaciones
pasivas no sean canceladas ('bona non sunt nisi deductio aere alieno').
c) Entre la disolucin y la liquidacin existe un perodo transicional, dentro del cual se
cumple el proceso liquidatorio como medio tcnico encaminado a la desintegracin del
patrimonio. Para ello es condicin que se salden las obligaciones activas y pasivas de la
sociedad y, recin all, que se realice la particin del patrimonio neto resultante.
En la medida que la etapa liquidatoria los socios no pueden disponer libremente de los

bienes de la sociedad (art. 102, LS); para hacerlo conforme a derecho debieron reunirse en
asamblea extraordinaria a fin de decidir la disolucin anticipada del ente y realizar los
trmites administrativos correspondientes (ver arts. 94, 97 y cc., LS).
Adems, la liquidacin es un procedimiento tcnico-jurdico que regula relaciones
contractuales entre la sociedad, los socios y los terceros, pero la sociedad contina
funcionando hasta su extincin, previa conclusin de las relaciones jurdicas preexistentes.
Durante el estado de liquidacin, la sociedad conserva su autonoma patrimonial y las
condiciones jurdicas de su tipo societario; contina con plenas facultades de administracin
y gestin sobre sus bienes, pues su patrimonio permanece como su propiedad exclusiva -no
es un condominio ni comunidad de sus componentes- (Vern, "Sociedades de familia", tomo
2, ed. Abaco, Buenos Aires, 1979, pg. 1983).
La identidad de la personalidad societaria durante el perodo de la liquidacin mantiene
invariables las relaciones de la sociedad con deudores y acreedores, y la sociedad contina
con su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones (art. 101, LS y art. 30, Cd.
Civil; cnfr. Farina, Juan M., "Tratado de Sociedad Comerciales", t. II-B, ed. Zeus, Rosario,
Santa Fe, 1979, pg. 494; Beltrn, cit. por Gagliardo, Mariano, "Sociedades annimas", 2da.
ed., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pgs., 598 y 602; Richard - Escuti - Romero, "Manual
de Derecho Societario", ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, pgs. 178/179).
d) En sntesis, los actores sostienen que el convenio de fs. 29/32 no perjudic a terceros y
que debe ser reputado vlido por derivar de la voluntad de la totalidad de los socios. Tal
argucin resulta inaudible; aluden a una categora vaca desde el punto de vista normativo.
Finalmente en el sub examine no existen elementos que acrediten la ausencia de acreedores
sociales, ni el conocimiento o la participacin de los acreedores de los socios en la
liquidacin y particin privada que dicen haber realizado sin bices contractuales de ningn
tipo.
e) La particin integra la liquidacin e implica en la extincin de las relaciones jurdicas
con terceros y el reparto patrimonial de los bienes remanentes mediante su reparto a los
socios (Gagliardo, ob. cit., pg. 600; Malagarriga, cit. por Vern, ob. cit., pg. 2002). Recin
luego de que el liquidador cumple las etapas pertinentes (arts. 103, 104 y 105, LS) puede ser
iniciado, con sujecin a los arts. 106, 107, 109, 110 y 111, LS.
Y -como dije- el saldo liquidatorio remanente no puede repartirse sin antes cancelar las
obligaciones sociales (arg. arts. 107 y 111, LS).
Lo anterior no es mas que un resultado de la actividad y cometido de los liquidadores; y si
bien los socios pueden prescindir de la liquidacin procediendo, directamente a la divisin
del patrimonio (art. 1197, Cd. Civil; art. 11 y 109, LS; Ascarelli, Tullio, "Sociedades y
Asociaciones Comerciales", t. II, ed. Ediar, Buenos Aires, 1947, pg. 204) es condicin sine
qua non que los terceros sean desinteresados o garantizados; lo que no est probado en autos.
f) La motivacin de las partes para realizar el negocio jurdico sub examine no puede ser
otro que un profundo desconocimiento de la ley (que no puede ser alegado, art. 20, Cd.
Civil) o eludir las proyecciones de preceptos normativos cuyo contenido no puede ser
soslayado (arts. 18 y 21, dem). Mxime cuando aqul es susceptible de afectar el patrimonio
social, determinando o agravando su insolvencia u obstaculizando a los acreedores la
percepcin de crditos anteriores.
VII. A mi juicio el allanamiento de las codemandadas Nilda Mara Mariani de Larrosa y
Villaguay S.A.C.A. y F. (fs. 134/135) requiere un anlisis bifronte.
La pretensin de escrituracin del inmueble es inviable por cuanto el propietario del bien
es la persona jurdica 'Villaguay' y la explicacin es muy simple: el allanamiento es un acto
unilateral que se perfecciona con la declaracin de voluntad del defendido; pero su
destinatario es el juez, de conformidad con las formalidades de los actos procesales y dentro

de los lmites de disposicin del derecho. Ello por cuanto el allanamiento no pone fin a la
instancia, sino la resolucin que admite tal pedido (CSJN, 27/4/1989, LA LEY, 1989-D, 200;
Fenochietto, Carlos E., "Cdigo Procesal...", t. 2, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 173 y
sus citas: Arias, "El allanamiento en el proceso civil", en "Problemtica actual del derecho
procesal", pg. 192; Areal - Fenochietto, "Manual", II, pg. 210; Carli, "La demanda civil",
pg. 153; CNCiv., Sala C, 4/5/1993, ED, 155-199).
El juez conserva ante el allanamiento la necesaria libertad para examinar el derecho: la
legitimacin de las partes, el inters jurdico, la licitud, la razonabilidad de la pretensin, etc.
(art. 307, Cd. Procesal). Faltando cualquiera de estos requisitos o frente a un proceso
simulado donde el objeto del proceso sea indisponible, el juez debe abstenerse de dictar
sentencia estimatoria.
En punto al allanamiento sobre la transferencia del automvil, debe acogerse la demanda.
De tal forma que el allanamiento de los codemandados es viable, pues este bien no es
propiedad de la sociedad "Villaguay" y el acuerdo privado de fs. 134/135, no puede ser
dejado sin efecto en la medida que no transgrede la normativa aplicable ni el orden pblico
(art. 3, Ley 19.550 y art. 307, Cd. Procesal).
VIII. Lo anterior me exime tratar los argumentos inconducentes a la solucin del pleito;
ello por cuanto los jueces slo debemos atender los planteos recursivos que resulten
esenciales y decisivos para fallar la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
IX. Conclusin. Si mi criterio es compartido por mis colegas, deber modificarse la
sentencia de primera instancia, condenando a la codemandada Nilda Mara Mariani de
Larrosa a transferir su parte indivisa sobre el automvil Chevrolet, patente C-471.532
(actualmente VLT-369) a favor de los actores; rechazando la demanda por escrituracin. Las
costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (arts. 68 y 71, Cd. Procesal). He
concluido.
Por anlogas razones la doctora Daz Cordero adhiri al voto anterior.
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar la sentencia de
primera instancia, condenando a la codemandada Nilda Mara Mariani de Larrosa a transferir
su parte indivisa sobre el automvil Chevrolet, patente C-471.532 (actualmente VLT-369) a
favor de los actores; rechazando la demanda por escrituracin. Las costas de ambas instancias
se imponen en el orden causado (arts. 68 y 71, Cd. Procesal).
El doctor Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). - Ana I.
Piaggi. - Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero.

BOLILLA N 12. SOCIEDADES CONSTIUIDAS EN EL EXTRANJERO.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)
Fecha: 13/10/2005
Partes: Inspeccin General de Justicia c. Bryce Services Corp.
Publicado en: LA LEY 14/12/2005 , 4, con nota de Silvina Martnez; LA LEY 2006-A , 2,
con nota de Silvina Martnez; IMP2005-23, 3087 Cita Online: AR/JUR/4223/2005
Sumarios:
1. Cabe confirmar la resolucin por la cual la Inspeccin General de Justicia intim a una

sociedad constituida en el extranjero a cumplir con la inscripcin registral prevista en el

tercer prrafo del art. 118 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), bajo
apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, pues la resolucin
administrativa recurrida no causa agravio actual a la impugnante en tanto la consecuencia del
referido emplazamiento no es otro que una reiteracin de las facultades genricas conferidas
por la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988) a dicha dependencia estatal.
2. El recurso de apelacin deducido contra la resolucin por la cual la Inspeccin General de
Justicia intim a una sociedad constituida en el extranjero a cumplir con la inscripcin
registral prevista en el tercer prrafo del art. 118 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B,
1319), bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, no es el mbito
apropiado para plantear la inconstitucionalidad de la resolucin general 8/2002, porque dicho
planteo deber ser formulado por la sociedad extranjera en el marco de la anunciada accin
judicial.
Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General de Cmara:
1. El Inspector General de Justicia intim a la sociedad Bryce Services Corp. para que en
treinta das proceda a cumplir con la inscripcin registral prevista en el tercer prrafo del
artculo 118 de la ley 19.550, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales
correspondientes.
2. El acto fue apelado por la sociedad, que expres sus agravios a fs. 86/7.
La recurrente plante la inconstitucionalidad de la Resolucin General IGJ 8/2003, en que
se funda la decisin recurrida. Sostiene que modifica las leyes 19.550 y 22.315, por cuanto
ampla el rgimen sancionatorio de las sociedades constituidas en el extranjero.
Alega que el Inspector General se ha atribuido facultades legislativas, ya que la nica
sancin que le podra corresponder es alguna de las enumeradas en los artculos 13 de la ley
22.315 y 302 de la ley 19.550, es decir, apercibimiento, apercibimiento con publicacin o
multa. Seala que las nicas causales de disolucin y liquidacin previstas por la ley son las
enumeradas en el art. 94 de la Ley de Sociedades.
Asimismo, considera vulnerado el derecho de igualdad ante la ley garantizado por los
artculos 16 y 20 de la Constitucin Nacional, que comprende tambin a los extranjeros. Dice
que hubiera recibido un tratamiento distinto en otra jurisdiccin porque el registro es local y
que el Inspector pretende legislar sobre aspectos propios de otros organismos de jurisdiccin
nacional, como la Administracin Federal de Ingresos Pblicos -al perseguir la evasin fiscaly el lavado de dinero, que escapan a las facultades propias de un registro local.
Sostiene que la compra de varios inmuebles realizada por Bryce Services Corp. es un acto
aislado y que el fallo plenario citado en la resolucin apelada es inaplicable. Por ltimo, dice
que no est acreditado que se trate de una sociedad constituida en un paraso fiscal, as como
tampoco que haya celebrado contratos de locacin o comodatos con terceros desde que
adquiriera las unidades funcionales.
3. A mi modo de ver, el recurso interpuesto no debe prosperar por las razones que a
continuacin expongo.
La Inspeccin General de Justicia cre mediante Resolucin General 8/2003 IGJ el
Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero, que recopilar la
informacin provista por el Registro de la Propiedad Inmueble sobre la constitucin,
adquisicin, transmisin o cancelacin de derechos reales sobre bienes inmuebles por parte
de sociedades extranjeras. El Inspector estim que, en razn del orden pblico comprometido
en el rgimen de extranjera, le incumba verificar que la calificacin de actos "aislados" o
similar atribuida a determinadas operaciones por sociedades constituidas en el extranjero se
ajuste a la realidad. Ello en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin (art. 8, inciso b, ley

19550 y 22.315) y a fin de determinar el eventual encuadramiento de las sociedades

extranjeras en los trminos del art. 124 de la ley 19.550.
Dice la Resolucin General 8/2003 IGJ que "en virtud del apuntado carcter de orden
pblico del rgimen de la actuacin extraterritorial de dichas sociedades, el nomen juris de
esa actuacin y las consecuencias legales que le correspondan, no pueden quedar
exclusivamente libradas a manifestaciones de las partes en el acto de que se trate, toda vez
que, en caso de que esa calificacin no fuera veraz, ello importara la frustracin e ineficacia
prctica del rgimen legal instituido y la consagracin de un tratamiento desigual con
respecto a los negociantes locales, en orden a la publicidad de su actuacin".
Tambin seala que las medidas dispuestas son aptas para contribuir a dificultar la
operatividad de mecanismos de legitimacin de activos de origen ilcito, el indebido uso de la
planificacin fiscal, la trasgresin de normas indisponibles en materia de derecho de familia y
sucesorio, la limitacin de la responsabilidad de los socios o controlantes, en hiptesis de
desestimacin de la personalidad jurdica societaria de sociedades off shore en cabeza de las
cuales se ponen los bienes mediante actos calificados de "aislados".
A su vez, all se destac la relevante significacin econmica-patrimonial de actos
denunciados como "aislados", como la compra de grandes inmuebles urbanos o rurales, la de
buques, aeronaves o rodados de gran valor, la constitucin o cesin de hipotecas, entre otros.
4. En mi parecer, no deben prosperar los agravios de la apelante en cuanto sostiene que el
Inspector General se ha excedido en sus atribuciones.
El procedimiento instituido por la Resolucin General 8/2003 IGJ para verificar el
cumplimiento del rgimen de publicidad del art. 118 prrafo 3 de la ley 19.550, fue
dispuesto en ejercicio de las facultades conferidas al Inspector General de Justicia en el art. 3
de la ley 22.315. Esa norma establece especficamente su competencia para fiscalizar las
sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el pas de actos
comprendidos en su objeto social, con los alcances puntualizados en los arts. 6 y 8 de la
misma ley.
A su vez, la creacin de un registro de datos en coordinacin con el Registro de la
Propiedad Inmueble halla respaldo en la atribucin del organismo de requerir informacin
para el mejor cumplimiento de sus funciones (art. 6 y 11 ley 22.315).
Por otra parte, el mencionado registro se adecua a los requisitos establecidos por la ley
25.326 de Proteccin de Datos Personales, que regula la creacin y funcionamiento de los
registros pblicos. Es decir, fue creado por disposicin general publicada en el Boletn Oficial
de la Nacin (art. 22.1) y observa los recaudos para el tratamiento de la informacin exigidos
por la citada ley, a saber: 1) el tratamiento de datos personales es lcito cuando se recaba para
el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado (art. 5, inc. b); 2) las dependencias
del Estado se encuentran habilitadas para compartir la informacin necesaria para el ejercicio
de sus respectivas competencias y en la medida de sus funciones atribuidas por la ley (art. 11,
inc. c); mxime que se trata de un registro de uso interno.
Adems, la creacin del Registro de Actos Aislados no ha sido utilizada como un fin en s
mismo, sino como un medio para ejecutar las facultades de fiscalizacin atribuidas al
Inspector General de Justicia por el art. 3 de la ley 22.315.
Desde el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US, 1819) resuelto por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre
s/recurso de hbeas corpus", CSJN, Fallos 19-231, del 21/8/1877) y extranjera han receptado
la doctrina de los poderes inherentes. El Juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un
gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecucin depende tan
fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nacin, debe ser tambin dotado de
amplios medios para su ejecucin. Otorgado el poder, el inters de la nacin es facilitar su

ejecucin. Nunca podra ser su inters ... obstaculizar y entorpecer su ejecucin reteniendo
los medios ms apropiados."
Si bien dicho caso se refera a las facultades del Congreso, es aplicable a la
Administracin la tesis segn la cual, otorgado un poder a un organismo, como es el caso de
las facultades de fiscalizacin atribuidas a la Inspeccin General de Justicia, corresponde
entender que se le han dotado todos los poderes necesarios para el ejercicio del que ha sido
expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sera sumamente difcil y
embarazosa la ejecucin del poder expresamente otorgado.
En este sentido, los catedrticos espaoles Garca de Enterra y Fernndez sostienen que
"La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en primer trmino, expresa ...
Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o
implcitos que, por excepcin, pueden inferirse por interpretacin de las normas ms que
sobre su texto directo ... Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de
suponerse responde a un orden de razn y no a un casuismo ciego ..." (Eduardo Garca de
Enterra y Toms Ramn Fernndez, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, T. I, p.
447).
Tal como lo seal entonces el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco,
sta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o a la de declarar guerras, esto es,
facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a
otros poderes o usadas como medios de ejecucin de ellos. Por el contrario, en el caso, la
facultad de crear un registro de datos no constituye un fin sino un medio para ejercitar
facultades de control, como las que tiene la Inspeccin General de Justicia respecto de las
sociedades extranjeras.
5. La Resolucin General 8/2003 IGJ halla fundamento en los siguientes propsitos que
surgen de sus considerandos: a) velar por los principios de soberana y control del rgimen
registral de la ley 19.550; b) distinguir aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el
exterior y canalizan sus inversiones productivas, de aquellas cuyo nico objeto es la elusin
del derecho argentino; c) la moralizacin de la vida empresaria y del trfico; d) prevenir la
interposicin de personas para violar la ley; e) limitar la eventual legitimacin de activos de
origen ilcito y la infraccin a normas tributarias.
En mi opinin, las razones expuestas justifican adecuadamente las medidas arbitradas por
el Inspector para garantizar la eficacia de las leyes vigentes. El designio de la Resolucin
General tachada de inconstitucional no es instrumentar una cruzada nacionalista destinada a
los inversores forneos, sino que pretende revertir un fenmeno de la realidad jurdica que
crea un grado de desigualdad de las personas ante la ley, deletreo del orden normativo.
Todo el sistema de publicidad que inspira la registracin de personas jurdicas, nacionales
y extranjeras, se dirige a dar seguridad a los terceros en sus relaciones comerciales y a las
relaciones de responsabilidad que se susciten en virtud de la actuacin del ente ideal. Sin
embargo, los evasores de la ley siempre encuentran antes que la justicia los resquicios que
deja el sistema legal o los mbitos poco reglamentados para llevar a cabo sus propsitos.
En efecto, en los ltimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras
off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos econmicos y burlar
toda clase de imperativos legales mediante la actuacin por interpsita persona. Me refiero a
la elusin de obligaciones tributarias, las derivadas del rgimen sucesorio, deberes de
asistencia familiar, divisin de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y
toda clase de simulacin y fraude a derechos de terceros. Esta disfuncin se ha puesto de
manifiesto a nivel internacional ya que las sociedades off shore han desempeado un rol
protagnico en grandes escndalos financieros, como en los casos Enron, World Com,
Parmalat y Adecco, donde una serie de propiedades y bienes -de origen no explicable-

apareca bajo la titularidad de esta clase de sociedades. (v. Vtolo Daniel, "Sociedades
Constituidas en el Extranjero con Sede o Principal Objeto en la Repblica", Ed. El Derecho,
Buenos Aires, pg. 36). El fenmeno de la globalizacin y el acceso a las redes digitales han
facilitado la adquisicin de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta
accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales.
La Resolucin examinada tambin se dirige a revertir una situacin de vaco
reglamentario que facilita la comisin de actos criminales que comprometen la seguridad del
Estado y de la comunidad internacional, como es el caso de la evasin fiscal, el lavado de
dinero y la financiacin del terrorismo internacional.
Veremos a continuacin que las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la
persecucin del fraude societario y la reparacin de la ilicitud al mbito de una accin
judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solucin real a un problema que se
ha vuelto endmico. La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida
intervencin para restablecer el orden pblico vulnerado con grave perjuicio para la
comunidad.
Sabido es que no puede delinearse estticamente donde est el confn entre lo pblico y lo
privado, ya que esas barreras se destruyen y reconstruyen incesantemente a lo largo de la
historia.
6. En primer lugar, podemos mencionar que se ha incrementado la creacin de sociedades
extranjeras alejadas de toda finalidad comercial, con el solo propsito de infringir las leyes
tributarias.
Trazar la lnea que distingue el ahorro tributario lcito del ilcito es un tema clsico del
derecho tributario.
El problema tiene su punto de partida en el principio segn el cual los contribuyentes
pueden elegir entre diferentes caminos o procedimientos para estructurar sus negocios y,
entre ellos, el camino o procedimiento que trae consigo la menor carga fiscal en cuanto sea
legal (Dino Jarach, "Elusin de impuestos", en Estudios de Derecho Tributario, Ed. CIMA,
1998, p. 402). Tanto el derecho local como el extranjero han receptado ese principio. As, la
Corte Suprema afirm que "el esfuerzo honesto del contribuyente de mantener sus impuestos
tan bajos como es legalmente posible no merece reprobacin." (Fallos, 241:210; 308:215;
entre otros). En igual sentido se expidi la Corte de los Estados Unidos en Gregory v.
Helvering, sobre el que volveremos ms adelante (293 U.S. 465, 1935).
Magill se refiere con irona al mencionado principio como "perfectamente verdadero,
perfectamente general y perfectamente sin sentido". (Magill, "Taxable Income", citado por
Dino Jarach, "El Hecho Imponible", p. 153).
No hay un criterio unificado para distinguir entre el ahorro tributario lcito del ilcito. Se
han utilizado diversos trminos: planificacin fiscal, economa de opcin, elusin, evasin,
etc., sobre los que no hay consenso en su conceptualizacin.La evasin consiste en la
utilizacin de medios ilcitos para disminuir los impuestos; en este caso, hay una violacin
directa a la ley. En la elusin, el contribuyente utiliza formas jurdicas lcitas, pero con fines
diversos a los previstos por el legislador, para reducir la carga tributaria (Alberto Tarsitano,
"El principio de la realidad econmica y el exceso de la potestad calificadora del Fisco", en
Proteccin Constitucional de los Contribuyentes, p. 275). En este sentido, la elusin se
relaciona con el abuso de las formas.
Mientras que la planificacin fiscal es admitida, la evasin y la elusin deben ser
reprochadas. En la elusin fiscal, slo hay una apariencia de legalidad, en tanto el
contribuyente utiliza formas jurdicas previstas por la legislacin, pero no para los fines que
tuvo en cuenta el legislador al crearlas, sino para reducir sus impuestos. Ello difiere de la
planificacin fiscal donde el contribuyente aprovecha un territorio fiscalmente liberado por

voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de la ley (Casado
Ollero, "La recalificacin administrativa como mecanismo de reaccin frente a la elusin
tributaria y al fraude a la ley: posibilidades y lmites", Boletn de la Asociacin Argentina de
Estudios Fiscales", dic. 2000, p. 63).
La lnea que distingue la planificacin fiscal de la elusin es delgada. Y tambin lo es el
lmite entre la elusin y la evasin.
El citado caso "Helvering vs. Gregory" de la Corte de Estados Unidos es paradigmtico.
El tribunal, luego de establecer el principio segn el cual el contribuyente tiene un derecho a
reducir sus impuestos por los medios que el derecho permite, sostuvo que la constitucin de
la sociedad formada por el contribuyente deba ser dejada de lado por el Fisco en tanto el
contribuyente no persegua ninguna finalidad comercial distinta a la de bajar sus impuestos.
As nace el "test de la finalidad comercial" para distinguir el ahorro tributario lcito del
ilcito. De acuerdo con ese test, toda operacin que persiga una finalidad comercial debe ser
respetada por el Fisco, an cuando implique una disminucin de la carga impositiva. Por el
contrario, si el contribuyente utiliz un medio lcito, como la constitucin de una sociedad,
con el nico propsito de disminuir sus impuestos y no puede mostrar un fin comercial, esa
transaccin ser considerada un ahorro tributario ilcito.
Bollini Shaw ha sealado que "en nuestro pas gran parte de las sociedades existentes no
son tales y tienen por origen el haber sido formadas por consejo, generalmente de contadores
o abogados, que seguan una cierta moda que por cierto no fue pasajera". Se refera
concretamente a las sociedades de familia creadas para no pagar determinados impuestos,
para preservar patrimonios o empresas o dificultar a algunos herederos retirar su parte.
Sostiene que esas sociedades aparentes no fueron ni son sociedades (conf. Carlos Bollini
Shaw, "Sociedades aparentes e inexistentes" en "Congreso Argentino de Derecho Comercial,
1990, vol. 2, pg. 33, Edit. Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires).
Dice Julio Csar Rivera que el principio de unidad del patrimonio es un considerable
obstculo al desarrollo de los negocios tanto individuales como empresarios. Esa es la
finalidad legtima: favorecer el desarrollo econmico. Lo que habilita el uso de las
prerrogativas exorbitantes del derecho comn creadas a favor de particulares en el derecho
privado, como lo es la creacin de un ente ideal, es el fin legtimo, segn lo ha consagrado en
esta materia el artculo 54 de la ley de Sociedades.
En resumidas cuentas, el criterio antes expuesto busca distinguir las transacciones bona
fide de las que slo persiguen un fin impositivo.
En el citado precedente de la Corte de los Estados Unidos, se sent otro criterio esencial
del rgimen tributario: el principio de la "sustancia sobre la forma", que es ampliamente
defendido por Dino Jarach y receptado por nuestra Ley de Procedimiento Fiscal (arts. 1 y 2).
Segn este principio, si bien los contribuyentes pueden elegir entre diversas formas jurdicas,
el Fisco puede prescindir de dicha eleccin, cuando la forma jurdica no refleje la substancia
econmica subyacente. La realidad econmica, y no la forma jurdica elegida por el
contribuyente, es el presupuesto del hecho imponible. De acuerdo con este criterio, es lcito
todo ahorro tributario realizado a travs de formas jurdicas que reflejen la realidad
econmica de la operacin y, por el contrario, es ilcito todo ahorro procurado a travs de
formas jurdicas que no coincidan con la sustancia econmica de la operacin.
Finalmente, es til sealar el criterio utilizado en Inglaterra para distinguir el ahorro
tributario lcito del ilcito, que consiste en examinar la voluntad expresa e implcita del
Congreso al crear el rgimen tributario. Una operacin es admitida, aun cuando genere un
ahorro fiscal, si el intrprete considera que el Congreso ha creado expresa o implcitamente
un territorio fiscalmente liberado que puede ser aprovechado lcitamente por los
contribuyentes. Por el contrario, los ahorros fiscales que no son admitidos expresa o

implcitamente por el Congreso son reprochados.

En conclusin, el ahorro fiscal del contribuyente es considerado inadmisible cuando ste
utiliza formas jurdicas con el nico fin de reducir sus impuestos y sin ninguna finalidad
comercial ("test de la finalidad comercial") o sin la finalidad comercial prevista por el
legislador al crear la forma utilizada ("principio de la realidad econmica" o de "sustancia
sobre la forma").
El proceso de verificacin creado por la Resolucin General 8/2003 tiende a desalentar la
evasin tributaria pues permite distinguir aquellas sociedades extranjeras que tienen una
finalidad de inversin -Resolucin General IGJ 22/04- de aquellas que se han constituido con
el solo fin de eludir impuestos, o para sustraer bienes de la garanta de los acreedores o del
cumplimiento de obligaciones familiares u otras leyes imperativas.
En un pas como la Repblica Argentina, donde cerca de la mitad de la poblacin est
excluida de tener un nivel digno de subsistencia, los nios, los jvenes, los desocupados, las
personas ineficientes desde el punto de vista econmico, necesitan programas de salud y
educacin que los rescate del aislamiento. La instruccin insuficiente es garanta de
exclusin. Ante un problema de esas dimensiones, ya no cabe duda de que slo la accin
estatal puede encarar con eficacia esas polticas, cuya desatencin acarrear graves
consecuencias para la paz social. La elusin tributaria impide realizar estos proyectos, que
tambin requieren una democracia ms exigente en cuanto al uso de los fondos pblicos.
Sin embargo, ninguna de aquellas personas que esperan planes sociales tiene una accin
judicial individual para reclamar al Estado el goce de sus derechos humanos. A su vez, los
ciudadanos comunes, es decir, los que no recurren a tcnicas jurdico-contables para eludir
impuestos, no hallan un paraso fiscal que los proteja de la presin impositiva, ni siquiera un
purgatorio. Ninguno de ellos puede ejercer una accin judicial para luchar contra esa
iniquidad.
7. Una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional en la ltima
dcada es el efecto corrosivo del orden econmico que produce el reciclaje de dinero
proveniente de actividades delictivas. La globalizacin de la economa trajo aparejada
tambin una globalizacin del crimen, de modo que sus consecuencias se trasladan en forma
trasnacional.
El dinero proveniente del crimen organizado penetra mediante negocios ilegtimos para
esconder sus ganancias ilcitas. Distorsiona y erosiona las empresas comerciales,
especialmente del sector financiero, corrompe funcionarios y pone en riesgo la estabilidad y
seguridad de los Estados (conf. Prez Lamela H. y Reartes R. "El lavado de dinero", Ed.
Depalma, ao 2000, pg. 14).
Algunos sectores pueden caer en el error de considerar que estos capitales una vez
ingresados se insertan en la economa generando inversiones duraderas. Algunos piensan que
cualquier inversin que ingresa al pas es buena y debe ser bienvenida sin controles.
Ello no es as: el lavado de dinero trae consecuencias nefastas para las sociedades en que
se instala. Sus procesos no encuadran en las leyes de los mercados, ni en las sanas prcticas
econmico-financieras que deben gobernarlos. La influencia poltica y econmica del crimen
organizado debilita la estructura social, los estndares ticos de la colectividad y finalmente
las instituciones democrticas de la sociedad. Fundamentalmente, el lavado de dinero est
inextricablemente ligado a la actividad criminal subyacente que lo genera (v. Financial Action
Task Force in Money Laundering, www.oecd.org/fatf).
Las organizaciones criminales invierten grandes sumas y desplazan a las estructuras
tradicionales de produccin. Esto afecta la capacidad productiva de bienes y servicios de la
plaza (Lamela, ob. cit., pg. 14).
En los pases dependientes de capitales de las economas fantasmas, la consecuencia ser a

mediano o largo plazo, la deformacin de su estructura macroeconmica en perjuicio de las

actividades genuinas. La movilizacin de medios financieros ilegales desalienta los planes de
los inversores reales, o los asocia a la actividad delictiva. Sustrae de la economa regular
recursos econmicos significativos reduciendo su nivel de crecimiento. La entrada y salida de
capitales en grandes volmenes pueden influir en la tasa de inters, en la de cambio y en los
precios de determinados bienes y servicios hacia los cuales van dirigidos esos capitales
(Lamela, ob. cit., pg. 12).
A la distorsin del mercado se suman los efectos colaterales que trae aparejada su
instalacin en una plaza permisiva. Las facilidades que un pas otorgue al ingreso de dinero
ilcito sern proporcionales al ingreso de las organizaciones delictivas que los generan: el
narcotrfico, la venta ilegal de armas, de seres humanos o de sus rganos, el juego, el
contrabando, el enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, el financiamiento de
actividades terroristas, etc. Una poltica permisiva en esta materia puede transformar a
nuestro pas en el objeto preferido de la amenaza.
De acuerdo a las cifras proporcionadas por The Financial Action Task Force of Money
Laundering el lavado de dinero moviliza entre 590 billones y hasta 1.5 trillones de dlares.
En su menor estimacin equivale a la produccin total de una economa como la de Espaa.
(ver www.oced.org/fatf).
Las naciones del globo despliegan una actividad concertada para combatirlo a travs de la
creacin de organismos especializados y de la celebracin de convenios internacionales de
cooperacin, de carcter bilateral o multilateral, algunos de los cuales la Argentina ha
suscripto. Este flagelo mundial ha llevado a repensar la funcin macroeconmica y los
alcances del secreto bancario, financiero y burstil, as como el tratamiento a dispensar a los
parasos fiscales y plazas operativas off shore (conf. Barreira Delfino Eduardo, en prlogo a
la obra de Lamela y Reartes, cit. pg. VIII).
La persecucin se desarrolla principalmente a travs de una labor de prevencin de las
conductas constitutivas del lavado de activos, para lo cual resulta de singular relevancia la
actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les imponen un especfico
"deber de informar" (v. Gustavo E. Gen, "Las unidades de Informacin Financiera: roles,
funciones y riesgos", LA LEY, 2005-B, 1438).
Las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera (GAFI) establecen que
"los pases deberan tomar medidas para impedir el uso ilcito de personas jurdicas por parte
de los lavadores de activos. Los pases deberan asegurarse de contar con informacin
adecuada, precisa y oportuna sobre los titulares beneficiarios finales y el control de las
personas jurdicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan
acceder sin demora" (n 33). Asimismo especifica que "Los pases que tengan personas
jurdicas autorizadas a emitir acciones al portador deberan tomar medidas apropiadas para
asegurar que dichas acciones no sean empleadas incorrectamente para el lavado de activos ..."
(n 33).
En este mbito, la actuacin a travs de sociedades off shore juega un papel protagnico
porque stas ofrecen un elemento fundamental para ocultar la fuente ilcita: la
confidencialidad. Por otra parte, el acceso fcil y annimo a los centros off shore que
proporciona internet ha facilitado su produccin industrial, sin moverse de la propia casa u
oficina, con absoluta discrecin, mediante los sistemas de navegacin annima que provee la
red.
Se calcula que el giro de negocios de los parasos fiscales ronda los 1800 billones de
dlares anuales. Se ha estimado que el 40% proviene del crimen organizado, trfico de armas
y actividad terrorista en sentido amplio; el 45% de "planificacin fiscal" proveniente de
sociedades multinacionales, hombres de negocios, del espectculo, etc.; y el 15% de la

corrupcin o saqueo poltico. Funcionan en esta operatoria unas 680.000 sociedades off
shore, 1.200.000 trust y 10.000 agencias de bancos extranjeros. Estas entidades canalizan una
evasin fiscal estimada en 292 millones de dlares al ao y lavado de dinero por 600 millones
anuales (cifras del ao 2000, en "Paradisi fiscali: uno scippo planetario" Ed. Malatempora,
ao 2000).
La sustraccin de estos recursos a pases poco desarrollados son causa de marginacin y
pobreza. Mientras, se incrementa la evasin y el lavado a cifras que rondan entre el 2 y el 5%
del producto bruto mundial.
En esta misma lnea de accin se adscribe la lucha contra el terrorismo internacional. Los
atentados del 11 de Septiembre han acentuado los esfuerzos para inducir a los parasos
fiscales a adecuar su legislacin a las reglas internacionales que se dirigen hacia una mayor
transparencia. En la reunin cumbre de Madrid realizada con motivo del ltimo aniversario
de esa tragedia, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, exhort a las
naciones a negar a los terroristas los medios para cumplir sus ataques, entre ellos, la
dificultad de recibir sostn econmico y financiamiento, lo que exige acciones eficaces contra
el lavado de dinero (versin completa en www.corrieredellasera.it 11 de marzo 2005 y las
Recomendaciones especiales sobre la financiacin del terrorismo, FATF-GAFI, 31-10-2001,
www.oecd.org).
El intercambio de informacin entre las naciones es fundamental para la lucha contra estos
delitos trasnacionales. La existencia de un registro societario que consienta pasivamente la
actuacin clandestina a travs de sociedades extranjeras al margen del rgimen de publicidad
establecido por nuestra ley (arts. 118/124 LS), no slo obstruye la colaboracin penal
internacional -comprometida por el pas en diversos tratados- sino el desarrollo de una
poltica nacional dirigida al bien comn. En cambio, el procedimiento de verificacin
instituido por la Resolucin General 8/2003 IGJ favorece la reconstruccin de la cadena de
reciclaje que persiguen las investigaciones judiciales y los organismos especficos
comunitarios.
Por otra parte, la exigencia de mayor transparencia en la actuacin de sociedades
extranjeras dispuesta por la Inspeccin General de Justicia no presenta una magnitud que
disuada a los inversores genuinos. stos se adecuarn a los requerimientos de informacin
-mediante la inscripcin de las denominadas "sociedades vehculo" (Res. Gen. 22/2004 IGJ)como ocurre en todas las economas avanzadas cuando los extranjeros (ajenos a la
comunidad) pretenden insertarse en sus mercados.
Debo destacar, por ltimo, un aspecto esencial que define al delito de lavado de dinero,
distinguindolo de la mayora: slo produce un dao colectivo. Jams se hallar un
damnificado individual que denuncie ese delito o promueva una accin judicial. El lavado de
dinero es un delito invisible que perjudica a todos, corroe la economa y la sociedad. Vemos,
pues, que tambin en este aspecto la accin de los particulares es insuficiente para garantizar
la observancia de la ley y el bienestar general de la sociedad.
8. El abuso de formas societarias con fines de fraude a la ley ha derivado en la creacin de
un mundo jurdico paralelo donde la eficacia de nuestras leyes decae. Se presenta as la
paradoja de que el mismo ordenamiento jurdico que los jueces mandan a respetar, sirve de
fundamento para que un grupo de personas adecuadamente dotadas de asesoramiento y
tcnicas jurdico-contables, se halle a resguardo de su imperatividad.
Esta disfuncin es incompatible con un concepto sustancial de la democracia. Como dice
Norberto Bobbio, la democracia no es slo un mtodo, es tambin un ideal: el ideal
igualitario (con referencia a la igualdad jurdica). Donde este ideal no inspira los gobernantes
de un rgimen que se llama democrtico, la democracia es un nombre vano. No puede
separarse la democracia formal de la democracia sustancial. Donde existe slo la primera, un

rgimen democrtico no est destinado a durar (citado por Ferrajoli Luigi, en "Diritti
Fondamentali", Ed. Laterza, Roma, 2001, pg. 324).
Lo cierto es que el vaco reglamentario posibilit que las personas con recursos
econmicos para constituir esta clase de sociedades eludan la imperatividad de las leyes en
perjuicio de la sociedad toda. La Resolucin General 8/2003 se dirige a cubrir esa laguna.
Luigi Ferrajoli nos alerta contra el error de identificar la ausencia de garantas para que los
derechos sean efectivos con la ausencia de los derechos en s, de su vigor normativo. Se
confunde ineficacia con inexistencia. La existencia de derechos -explica- resulta en esos
casos negada en virtud de una definicin implcita que los identifica con una determinada
tcnica de garanta idnea para procurar su satisfaccin. La falta de garantas para que la ley
se cumpla, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el deber
jurdico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos.
"Las lagunas de garanta -dice el autor- o su imperfeccin y ms aun su violacin, en lugar de
encontrar en la teora un instrumento de anlisis crtico, acaban siendo ignoradas y, en la
prctica, de forma "realista", avaladas" (en "Derechos y garantas. La ley del ms dbil", pg.
108, Ed. Trotta, 2001, Madrid).
Es deber del Estado crear las garantas para que el cumplimiento de las leyes sea efectivo.
En esa inteligencia, el accionar de la Inspeccin General de Justicia no poda permanecer
aislado de las dems polticas estatales. El Estado, a travs de todas sus dependencias, debe
desarrollar un obrar sistemtico dirigido a la realizacin del bien comn.
Se han formulado objeciones de tinte liberal contra la Resolucin General 8/2003 IGJ en
orden a justificar la libre actuacin de sociedades extranjeras, invocando el peligro de un
Estado intervencionista que sustituya las leyes del mercado. La propiedad privada constituye
efectivamente una barrera a la intromisin del Estado y la libertad de mercado es un bastin
de la democracia y del crecimiento econmico. Mas ello no implica desconocer la necesidad
de la intervencin estatal para corregir sus fallos y restablecer el orden pblico vulnerado en
defensa de la colectividad. Como dice Daniel Bell, la filosofa liberal ha sufrido muchas
veces haber sido usada para justificar las pretensiones irrestrictas de los apetitos econmicos
privados (en "Las contradicciones culturales del capitalismo", pg. 37, Alianza Editorial,
1976, Madrid).
En mi parecer, la poltica instrumentada en la Resolucin General 8/2003 IGJ halla pleno
respaldo en el derecho vigente y garantiza el respeto a las normas constitucionales, en cuanto
tiende a revertir una tendencia elitista y antidemocrtica, que favorece la corrupcin y la
impunidad. En consecuencia, opino que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad
incoado.
8. Retomando el examen del presente caso, cabe sealar que la resolucin apelada
puntualiza que, de acuerdo a la escritura pblica n 156 del 20-5-2002, la sociedad "Oscand
Sociedad Annima" le vendi a la sociedad Bryce Services Corp, constituida en las Islas
Vrgenes Britnicas, la cantidad de 19 unidades y 25 unidades complementarias de un
edificio sito en Alvarez Thomas 114 y 198, "dejando aclarado la parte compradora que se
trataba de un acto aislado, conforme lo dispuesto por el artculo 118, segundo prrafo de la
ley 19.550".
En el mismo acto, se le otorg poder a "Oscand Sociedad Annima" por el trmino de 20
aos a fin de llevar a cabo actos relacionados con la construccin del aludido edificio.
Asimismo, Bryce Services Corp le otorg un poder especial a la Sra. Vecchio para celebrar
todos los actos concernientes a la comercializacin y administracin de las unidades
funcionales sitas en la finca en cuestin.
Al 28-7-04 la sociedad extranjera era propietaria de 16 unidades funcionales y 23 unidades
complementarias.

El organismo de contralor sostuvo que la actividad desarrollada por Bryce Services Corp
en la Argentina excede la realizacin de actos aislados y configura una actuacin habitual.
Dicha calificacin no es irrazonable si consideramos la reiteracin de los actos, su
significacin econmica, el domicilio de la sociedad en un pas de baja tributacin y el
destino de los bienes.
El Inspector General de Justicia, en ejercicio de las facultades reglamentarias previstas en
el art. 11, inc. c), de la ley 22.315, fij las pautas que tendr en cuenta el organismo a los
efectos de distinguir la actuacin habitual de la mera realizacin de actos aislados por parte
de una sociedad extranjera (art. 4, inc. 1, Resolucin General 8/2003 IGJ). La norma prev
que dicha enumeracin no es exhaustiva, sino que no impide que se tengan en cuenta otros
elementos en determinados casos.
La enumeracin de los criterios mencionados no excede el uso de las facultades de
reglamentarias de la inspeccin en tanto tiende a precisar la nocin de acto aislado y la de
actuacin habitual contenidas en la ley de sociedades. La fijacin de estos criterios, que no
innovan con respecto a los criterios vigentes en la jurisprudencia y en la doctrina para
deslindar actos aislados de actuacin habitual, tiende a otorgar mayor seguridad jurdica a las
transacciones. Las sociedades del exterior podrn prever adecuadamente si su actuacin ser
calificada por el organismo de control y por los jueces como habitual o como "actos aislados"
y, consecuentemente, a qu rgimen deben atenerse.
Por otro lado, el establecimiento de los aludidos criterios permite asegurar un trato
igualitario a las sociedades extranjeras que acten en nuestro pas, sin dejar de admitir que las
particularidades de un caso pueden requerir la consideracin de elementos no previstos
expresamente para llegar a una solucin justa y equitativa.
Desde el caso "Delfino A. M. y Ca.", la Corte Suprema de la Nacin ha reconocido la
facultad del Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecucin de una ley, siempre que no se altere su espritu. En el
presente caso, la Resolucin General 8/2003 IGJ no altera la distincin realizada por el
legislador entre las sociedades extranjeras que realizan actos aislados y las que desarrollan
actividades comerciales en forma habitual en la Argentina, sino que fija los detalles
necesarios para la ejecucin de la ley de sociedades.
Por ltimo, cabe destacar que es razonable que la Inspeccin General de Justicia, que tiene
conocimientos especficos con respecto al rgimen societario, precise qu debe considerarse
un acto aislado, una vez que el legislador ha manifestado su voluntad de crear esa categora.
El organismo de control est en una mejor posicin con respecto al legislador para
reglamentar el concepto de acto aislado debido a los conocimientos especficos que dicha
nocin requiere y a la rapidez con que se debe responder a las maniobras desarrolladas por las
sociedades para manipular dicho concepto.
Con respecto a la aplicacin al caso particular de los criterios establecidos por la
resolucin en cuestin, en primer lugar, cabe destacar que Bryce Services Corp es una
sociedad constituida en un paraso fiscal, a saber, las Islas Vrgenes Britnicas, que figura en
el "lista negra" de pases de baja o nula tributacin segn la ley local -decreto 1344/98,
reglamentario del impuesto a las ganancias- y extranjera -informe del Grupo de Accin
Financiera contra el Lavado de Dinero del 23.06.01 e informe de la OCDE-. Esta
circunstancia configura una presuncin en contra de que se trate de una sociedad extranjera
bona fide, esto es, una sociedad que desarrolla su actividad comercial principal en el exterior
y que nicamente ha realizado en nuestro pas una compra aislada. La recurrente no ha
mostrado que desarrolle alguna actividad en las Islas Vrgenes Britnicas y, en tanto se trata
de un paraso fiscal, cabe presumir que se encuentra all constituida a efectos impositivos
nicamente.

En segundo lugar, cabe resaltar la significacin econmica de la adquisicin de 19

unidades y de 25 unidades complementarias en un edificio de gran envergadura. Asimismo, la
cantidad de unidades, como los poderes otorgados, muestran que Bryce adquiri los
inmuebles con fines comerciales.
Asimismo, el hecho de que las unidades adquiridas no hayan sido revendidas
inmediatamente y los poderes otorgados a los efectos de la administracin y comercializacin
de las unidades reflejan un grado de permanencia de la actividad desarrollada por Bryce, que
excede el concepto de "acto aislado".
En conclusin, considero que la recurrente no ha presentado defensas y pruebas
suficientes para apartarse de la calificacin realizada por el organismo de control, aplicando
las pautas fijadas por la Resolucin General 8/2003 IGJ al caso en particular.
Por otra parte, cabe destacar que el Inspector General no ha aplicado sanciones no
previstas por la ley, como se alega, sino que se ha limitado a resolver que las solicitar por va
judicial. En esas condiciones, nada cabe decidir en estos autos sobre la viabilidad de disolver
o liquidar la sociedad en virtud del incumplimiento detectado, porque ello implicara
prejuzgar al respecto.
9. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe rechazar el planteo de
inconstitucionalidad de la Resolucin General 8/2003 IGJ y confirmar el acto recurrido. Mayo 27 de 2005. - Alejandra Gils Carb.
2 Instancia. - Buenos Aires, octubre 13 de 2005.
1. Bryce Services Corp, sociedad constituida en el extranjero, apel contra la resolucin
dictada por la Inspeccin General de Justicia el 5 de agosto de 2004 (Res. I.G.J. n 945),
obrante en fs. 54/62, en cuanto la intim a cumplir con la inscripcin registral prevista por el
tercer prrafo de la LS: 118, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales
correspondientes (fs. 86/91, contestado en fs. 125/133 por la Inspeccin General de Justicia).
2. La I.G.J. plante cierto cuestionamiento a la personera de la apelante (v. fs. 125 vta.,
III), defectos que aparecen subsanados en fs. 147/8, en funcin del acompaamiento de un
acta notarial aclaratoria.
Esta rectificacin result consentida por la excepcionante, mas solicit la imposicin de
costas.
Si bien se advierte que aquella defensa dilatoria referida a la personera de la apelante
aparece subsanada, tornando as abstracta la cuestin, no es menos cierto que aquel defecto
originario ha dado lugar al planteo efectuado por la I.G.J. en fs. 125 vta., III.
De tal modo, la presentacin del acta notarial de fs. 147 permite concluir que aquel
defecto ha generado la promocin de la incidencia, razn por la cual cuadra imponer las
costas producidas por la misma a la apelante.
3. En la resolucin I.G.J. n 945, la Inspeccin General de Justicia resolvi hacer saber a
la apelante que deba cumplir con la inscripcin registral prevista por el tercer prrafo de la
LS: 118, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.
En las consideraciones previas a esa decisin, la autoridad administrativa expres que "...
la adquisicin de 19 unidades funcionales y 25 unidades complementarias en el edificio sito
en la Avenida Alvarez Thomas n 114 y 198 esquina a la calle Concepcin Arenal n
3419/25/35/59/65/99, esquina Crdoba nmeros 6163/89/93, esquina Santos Dumon n
3444/48/50/52/54/70/80/88/90 de esta Ciudad da Ruanos Aires, excede largamente el
concepto de "acto aislado", corresponde intimar ..." (fs. 61).
4. Si bien la Inspeccin General de Justicia ha dado curso a una "intimacin" a la
recurrente en las funciones establecidas por la ley 22.315: 8, tal emplazamiento no ha sido tal,
pues carece de una consecuencia inmediata y especfica pasible de promover efectos en la

sociedad (esta Sala, 25.10.04, "Inspeccin General de Justicia c. Ranelagh Golf Club S.A.
s/incidente de apelacin").
La consecuencia de ese emplazamiento no es otro que una reiteracin en la especie de las
facultades genricas conferidas por la ley 22.315: 8 a esa dependencia estatal y la advertencia
sobre una accin futura.
Ese anunciado proceso judicial ser, por lo dems, el mbito apropiado en el cual
-eventualmente- la sociedad extranjera podr ventilar las argumentaciones sustanciales aqu
invocadas, tocantes a constituir la adquisicin del citado inmueble como un acto aislado o si
dicha compra excedi dicho concepto.
Ese juicio ser adems el cauce en el cual la recurrente podr ejercer plenamente su
derecho de defensa (CN 18), no conculcado en la especie en tanto no ha existido una decisin
jurisdiccional sin debida audiencia de la parte interesada.
Conclyese de lo expuesto que la resolucin administrativa apelada, en cuanto fuere
materia de recurso, no causa agravio actual a la impugnante.
Aquella anunciada accin judicial deber ser el marco en el cual la recurrente podr
ventilar la argida inconstitucionalidad de la R.G. 8/02 (fs. 86'* vta., iii).
5. Por ello, confrmase la resolucin apelada.
Con costas.
Por su escrito de fs. 125/33 se fija el honorario en $500 para los doctores S. G. J. y C. C.
C., en conjunto (art. 14 ley 21.839).
Devulvase sin ms trmite, confindose al magistrado de primera instancia proveer las
diligencias ulteriores (cpr 36: 1) y las notificaciones pertinentes.
Actan los suscriptos de conformidad con lo dispuesto por Resoluciones 177/04, 238/05 y
359/05 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15.12.04, 29.6.05 y 12.9.05 de esta
Cmara. - Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero. - Felipe Cuartero.

BOLILLA N 13: SOCIEDAD COLECTIVA

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)
Fecha: 21/06/2006
Partes: Unin Com S.R.L. c. Cortona y Cortona S.C.C.C y otro
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/4452/2006
Hechos:
Un ex socio de una sociedad colectiva cuyos fondos fueron embargados en virtud de una
deuda de la sociedad interpuso tercera de dominio. La obligacin ejecutada haba sido
asumida por la sociedad antes de que fuera registrada la transferencia de cuotas sociales
efectuada por el actor. El juez de primera instancia rechaz la demanda. La Cmara confirm
el fallo apelado.

Sumarios:
1. Cabe rechazar la tercera de dominio deducida por un ex socio de una sociedad colectiva
respecto del embargo trabado sobre fondos de su propiedad si, la obligacin ejecutada fue
asumida por el ente social con anterioridad a que la transferencia de las cuotas sociales del
tercerista resultara oponible a terceros ya que, conforme a lo establecido en el artculo 125 de
la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de
los socios debe ser aplicada respecto de quien reviste tal calidad al momento de constituirse
la obligacin ejecutada ello, en razn de que el carcter personalista de este tipo de
sociedades lleva a la consideracin, por parte de terceros, de la situacin patrimonial de sus
miembros como un factor que suele ser determinante para la concrecin del negocio.
2. Si bien la sentencia firme que reconoce la obligacin cuya ejecucin se pretende slo
alcanza a la sociedad colectiva y a uno de los socios, ello no impide trabar un embargo sobre
los fondos de propiedad del otro socio ya que, el artculo 56 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B,
1319) prev la ejecucin subsidiaria contra los socios.
3. La cantidad y diversidad de diligencias llevadas a cabo por el acreedor habilita a tener por
cumplido el recaudo de la previa excusin pues, no puede exigirse al acreedor que efecte
indagaciones en torno del patrimonio social ms all de lo razonable en tanto, ello importara
una manifiesta exageracin de la subsidiariedad tornando ilusorio el derecho a perseguir el
recurso contra el socio.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, junio 21 de 2006.
Considerando: 1. Apel el tercerista contra la resolucin de fs. 39/40 que rechaz la
tercera de dominio deducida respecto del embargo trabado en el Bank Boston sobre fondos
de su propiedad por la suma de $ 28.529,91.
Fund el recurso con el memorial de fs. 44/49.
2. En el sub lite se encuentra acreditado que la obligacin ejecutada en el marco de los
autos principales (a la vista) fue asumida por Cortona y Cortona S.C.C. con anterioridad a
que la transferencia de las cuotas sociales del ex socio tercerista resultara oponible a terceros,
siendo que como lo reconoce el propio recurrente la inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio de dicho negocio slo oper el 26.10.99 y el "Reconocimiento de Deuda y
Convenio de Pago" data del 10.08.99 (v. fs. 7/9 del ejecutivo).
Receptar su tesis en el sentido de que no le cabe responsabilidad ninguna por cuanto no
revesta calidad de socio al momento de promoverse la demanda prescindiendo de la
circunstancia puesta de relieve "ut supra", importa desnaturalizar el tipo de la sociedad
colectiva, pues, interpretada en su recto alcance, la responsabilidad "subsidiaria, ilimitada y
solidaria" de los socios en los trminos de la L.S.C.: 125 debe ser aplicada respecto de quien
revistiera tal calidad al momento de constituirse la obligacin ejecutada, habida cuenta del
marcado carcter personalista propio de este tipo de entes que lleva a la consideracin, por
parte de los terceros, de la especfica situacin patrimonial de sus miembros como un factor
que suele ser determinante para la concrecin del negocio de que se trate.
Por lo dems, en el caso existe sentencia firme (v. fs. 45 de los autos conexos), y ningn
bice representa al embargo dispuesto el hecho destacado al inicio relativo a que el
pronunciamiento slo alcanza a la sociedad y al socio Roberto Francisco Cortona. En efecto,
la alegacin de que, partiendo de ese dato, existira una "imposibilidad legal" para que el
recurrente pudiera ser afectado patrimonialmente por las consecuencias de la ejecucin, se
desentiende abiertamente de la previsin contenida en la L.S.: 56, que autoriza sin

demrito del principio de la personalidad diferenciada recogido en el art. 2 de dicho

ordenamiento la ejecucin subsidiaria contra los socios (v. CNCom. sala D, "Capotencia
S.A. c. Gouarnalusse y Ca. S.C.", del 7.09.89; d. sala A, "Organizacin Jurdica Prendaria
Moreno Valentini c. Hermes Ca. Arg. de Seguros S.A.", del 11.12.98 LA LEY, 1999-C,
462).
Las constancias del juicio principal acreditan asimismo que, no obstante la gran cantidad
de diligencias cursadas a fin de dar con bienes en cabeza de la sociedad ejecutada (v. fs.
58/92) y el tiempo transcurrido desde la condena prcticamente seis aos, del total
sentenciado ($ 76.047,37 ms intereses y costas) slo pudo embargarse la suma de $ 732.72
(v. fs. 123 y 165/69), de modo que, en tales condiciones, aparece tambin inatendible la
resistencia fundada en el carcter subsidiario de la responsabilidad. La cantidad y diversidad
de diligencias llevadas a cabo por el acreedor habilita tener por cumplimentado el recaudo de
la previa excusin, pues no puede exigirse al acreedor que efecte indagaciones en torno del
patrimonio social ms all de lo razonable, ya que ello importara una manifiesta exageracin
de la subsidiariedad tornando casi ilusorio el derecho de perseguir el recurso contra el socio
(v. Vern, Sociedades Comerciales, t. I, ps. 556/57).
Por ltimo, destcase que la invocacin que efecta el recurrente de la norma establecida
en la L.S.: 36 no resulta idnea a los fines aqu debatidos, toda vez que ella refiere a un
supuesto claramente diverso, cual es el de la responsabilidad de los socios por los actos
realizados con anterioridad a la fecha fijada en el contrato de sociedad.
3. Por lo expuesto, se desestima el recurso; sin costas por no mediar contradictorio.
Rodolfo A. Ramrez. Martn Arecha. Angel O. Sala.
BOLILLA N 14. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)
Fecha: 18/05/2007
Partes: Industrias Audiovisuales Argentinas S.A. c. Sky Argentina S.C.A. y otro
Publicado en: LA LEY 10/09/2007, 10/09/2007, 11 - LA LEY2007-E, 369 - IMP2007-19
(Octubre), 1854 - DJ2007-III, 570
Cita Online: AR/JUR/3819/2007
Sumarios:
1. El socio comanditado est legitimado en forma para ser demandado en una accin
entablada contra la sociedad en comandita por acciones por cuanto, de prosperar la accin,
deber responder "ope legis" por las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada,
previa excusin de los bienes.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, mayo 18 de 2007.
Y Vistos: I. Fueron elevadas las presentes actuaciones en virtud del recurso interpuesto por
Sky Argentina DTH Management LLC contra la resolucin dictada en fs. 235/236.
El memorial de la recurrente obra en fs. 244/245 y fue respondido por la parte actora en fs.
247/248.
II. Sostiene la apelante que se agravia de la forma en que decide el a quo la cuestin
planteada en autos, puesto que pese a considerar que Sky DTH no es titular de la relacin
jurdica sustancial, dispone el rechazo de la excepcin opuesta, sin invocar argumentos
convincentes que modifiquen aquellos que en su oportunidad se invocaran.

III. Una detenida lectura de la pieza a travs de la cual la apelante funda su recurso
permite a este Tribunal establecer que no contiene una crtica concreta y razonada de las
partes del fallo que se consideran equivocadas, tal la exigencia del cpr. 265, sino ms bien
una discrepancia con los argumentos que el a quo expone en su pronunciamiento. Ello
determinara que deba ser declarado desierto el recurso concedido (conf. art. 266 del Cd.
Procesal), aunque en salvaguarda del derecho de defensa en juicio, la cuestin merecer
tratamiento.
No se aprecia al menos de cuanto fuera dicho por la excepcionante cul sera el
perjuicio que le causa ser demandada en estos actuados, como consecuencia de ser socia
comanditada de la sociedad en comandita por acciones Sky Argentina, que en realidad es
aqulla que en su oportunidad habra tenido relacin comercial con la parte actora.
Muy por el contrario, aparece como ajustado a derecho la decisin del a quo, puesto que
de prosperar la accin, Sky Argentina DTH Management LLC habr de responder ope legis
por las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada (conf. art. 315 L.S.), previa
excusin de los bienes (art. 56 L.S.). La importancia de esta ltima norma parece residir en la
innecesariedad de un nuevo juicio y sentencia contra los socios para poder cobrar la deuda,
ahorrndose tiempo y costos procesales (citado por Vern, "Sociedades Comerciales...", t. 1,
pg. 411, con remisin a Zaldvar y otros, "Cuadernos", t. I, vol. IV, pg. 197).
Por ltimo, es de sealar que el hecho de ser codemandada con la sociedad que adems
se encuentra en liquidacin constituye no slo una "sobreabundancia" en su beneficio, sino
tambin como lo expresa el magistrado de la primera instancia "... la accin intentada en su
contra no hace ms que fortalecer el principio de defensa en juicio de quien podra llegar a
ser condenada... como natural consecuencia de su calidad de socia ilimitada y solidariamente
responsable" (sic fs. 236 - prrafo tercero).
Lo expuesto, aparece como suficiente en orden a establecer que el recurso de la codemandada, no puede ser receptado favorablemente.
Las costas habrn de imponerse por su orden, pese al modo en que se decide; ello, en base
a los mismos fundamentos tenidos en consideracin en la anterior instancia.
IV. Por ello, se resuelve: Desestimar el recurso interpuesto en fs. 240 y, en consecuencia,
confirmar el pronunciamiento de fs. 235/236. Costas por su orden.
El doctor Ojea Quintana acta conforme lo dispuesto en la Resolucin N 542/06 del
Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cmara de Apelaciones.
El doctor Monti no interviene en la presente resolucin por encontrarse en uso de licencia
(art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Bindo B. Caviglione Fraga. Juan M.
Ojea Quintana.

BOLILLA N 15. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)
Fecha: 23/09/2008
Partes: Travaglini, Francisco Hctor y otros c. Facciuto, Hctor Osvaldo
Publicado en: LA LEY 02/03/2009 , 8, con nota de Ivn G. Di Chiazza; Pablo Augusto Van
Thienen; LA LEY 2009-B , 163, con nota de Ivn G. Di Chiazza; Pablo Augusto Van
Thienen;
Cita Online: AR/JUR/9926/2008

Hechos:
El socio de una sociedad de responsabilidad limitada promovi demanda por rendicin de
cuentas contra el socio administrador, quien al contestar la demanda, opuso excepcin de
falta de legitimacin activa habida cuenta de una cesin de cuotas sociales que le habra
efectuado el reclamante. En primera instancia se hizo lugar a la excepcin y se rechaz la
demanda. Apelada la decisin por el reclamante, la Cmara de Apelaciones no admiti la
defensa ms confirm el rechazo de la demanda de rendicin de cuentas.
Sumarios:
1. En el marco de un proceso de rendicin de cuentas iniciado por el socio de una sociedad de
responsabilidad limitada, corresponde rechazar la excepcin de falta de legitimacin activa
esgrimida en base a la existencia de una cesin de cuotas sociales, ya que de los recibos
acompaados surge que quien los extendi fue la misma sociedad, siendo que la validez de la
adquisicin de sus propias cuotas por el ente requiere la existencia de una clusula
contractual que prevea la adquisicin como derecho preferente, extremo que no surge del
contrato social ni de sus modificaciones.
2. Tratndose de sociedades regulares, los administradores u rganos de fiscalizacin no
deben rendir cuentas, pues la ley ha previsto un mecanismo distinto que permite llegar a
resultados similares pero adaptados a la estructura orgnica societaria, toda vez que el
administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendicin de cuentas carece de
aplicacin.
3. En el marco de un proceso de rendicin de cuentas iniciado por el socio de una sociedad de
responsabilidad limitada, corresponde rechazar la excepcin de falta de legitimacin activa
esgrimida en base a la existencia de una cesin de cuotas sociales, ya que de los recibos
acompaados surge que quien los extendi fue la misma sociedad, siendo que la validez de la
adquisicin de sus propias cuotas por el ente requiere la existencia de una clusula
contractual que prevea la adquisicin como derecho preferente, extremo que no surge del
contrato social ni de sus modificaciones.
4. Tratndose de sociedades regulares, los administradores u rganos de fiscalizacin no
deben rendir cuentas, pues la ley ha previsto un mecanismo distinto que permite llegar a
resultados similares pero adaptados a la estructura orgnica societaria, toda vez que el
administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendicin de cuentas carece de
aplicacin.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 23 de 2008.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin propuesta, el seor Juez de Cmara, doctor Heredia dijo:
1) La sentencia de primera instancia dictada en fs. 388/400 resolvi, en cuanto aqu
interesa destacar, admitir la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta por el
demandado y, en consecuencia, rechazar la demanda de rendicin de cuentas que los actores
le dirigieron bajo pretexto de haber asumido aqul unilateralmente y por largo tiempo el
control y manejo de los fondos y bienes de Italvira S.R.L..
Para as concluir tuvo el juez a quo por suficientemente probado que el co-actor Francisco
H. Travaglini, en su condicin de socio de Italvira S.R.L., haba cedido el da 7/8/2000 la
totalidad de las cuotas sociales que por entonces le pertenecan y que, por esa razn, haba
perdido legitimacin para pedirle al demandado, tambin socio de esa firma, una rendicin de
cuentas por la administracin de los asuntos y bienes sociales. Afirm, asimismo, que igual
conclusin era extensiva a los co-actores Romina Paula y Ariel Matas Travaglini, quienes se
presentaron en autos como sucesores de Hayde Amalia de la Merced (esposa de Francisco

H. Travaglini), ya que la admisin de la existencia de la apuntada cesin de cuotas, permita

concluir que estas ltimas no haban formado parte del acervo sucesorio de dicha causante en
la condicin de bienes gananciales.
Las costas fueron impuestas a los co-actores, teniendo en cuenta su vencimiento.
Contra esa decisin los demandantes presentaron el recurso de apelacin de fs. 408, que
fundaron con el escrito de expresin de agravios de fs. 424/430, que no mereci respuesta.
2) El demandado fund la excepcin de falta de legitimacin activa en el hecho de que el
actor Francisco H. Travaglini haba cedido el da 7/8/2000 la totalidad de las cuotas sociales
que posea en Italvira S.R.L., y que ello quedaba acreditado con los recibos de fs. 61/66 (fs.
74/75).
Al contestar la excepcin, los coactores reconocieron que la firma inserta en tales recibos
perteneca a Francisco H. Travaglini, pero negaron que tales instrumentos se refirieran a
pagos por cesin de cuotas, la cual, dijeron, nunca fue convenida. En concreto, sostuvieron
que los recibos "...fueron emitidos por diferencias de utilidades adeudadas a mi parte y que
fueron percibidas de esa manera...", y que si bien en el tem "concepto" los distintos recibos
muestran la leyenda "...por cesin de cuotas...", esta ltima fue "...maliciosamente agregada al
documento..." con posterioridad (fs. 80 vta./81). Afirmaron, adems, que los indicados
recibos "...no indican quin es el cedente, quin el cesionario, ni cuntas fueron las cuotas
cedidas, entre otros tantos defectos..." (fs. 81 vta.).
3) A la hora de decidir la apuntada excepcin, la sentencia de la instancia anterior
consider que los recordados recibos eran un principio de prueba por escrito del contrato de
cesin de cuotas y, a la luz del resultado de otras pruebas rendidas en autos, concluy en la
falta de legitimacin activa ya reseada.
Creo que las razones dadas por el juez a quo para resolver este aspecto de la litis no fueron
las adecuadas.
Si bien en el intercambio epistolar pre-procesal el demandado se adjudic la condicin de
cesionario de las cuotas sociales correspondientes al actor (conf. carta documento de fs. 68),
la atenta lectura de los recibos de fs. 61/66 muestra que quien los extendi fue la propia
sociedad y no el demandado en su condicin de socio. En efecto, todos esos documentos
expresan "...Recib de Italvira S.R.L. la cantidad de pesos...".
Al ser ello as, lo que ms que podran probar esos documentos sera una presunta
adquisicin de cuotas, no por parte del demandado, sino por parte de la propia sociedad, y es
sabido que la validez de la adquisicin por una sociedad de responsabilidad limitada de sus
propias cuotas (y correlativa prdida de la titularidad de ellas por el enajenante) est sujeta,
como nico caso legalmente admisible, a que en el contrato social se prevea una clusula de
adquisicin (con utilidades o reservas disponibles, o mediante reduccin de capital) como
derecho preferente, quedando las cuotas automticamente anuladas (conf. Vern, A.,
Sociedades Comerciales - Ley 19.550, comentada, anotada y concordada (actualizacin leyes
22.903 y 22.985), Buenos Aires, 1993, ps. 303/304, n 5; Polak, F., Sociedad de
responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 154; Mascheroni, F., Manual de sociedades
de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1995, p. 89).
En el sub lite, ni el contrato social ni sus modificaciones da cuenta de la existencia de una
clusula como la indicada (vase fs. 91 y sgtes.), y tampoco hay constancias en autos de que
la supuesta cesin hecha por Francisco H. Travaglini a favor de Italvira S.R.L. estuviera
vinculada a la hiptesis de adquisicin con utilidades o reservas disponibles, o de reduccin
del capital social. Dicho con otras palabras, no se ha acreditado la existencia de un previo
acuerdo de reduccin de capital para que esa adquisicin haya sido posible, el cual como lo
ha destacado la doctrina no puede ser obviado, aunque la adquisicin se efecte con
utilidades (conf. Martorell, E., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1989,

p. 166). En este sentido, la nica documentacin aportada al perito contador con referencia a
la supuesta desvinculacin del actor de Italvira S.R.L. fueron los recibos de fs. 61/66 (conf.
fs. 271).
Y toda vez que los apuntados simples recibos no podran tenerse, de ninguna manera,
como sucedneos de dicho acuerdo de reduccin de capital, ni probatorios, por tanto, del
nico modo legalmente admitido para que Italvira S.R.L. hubiera hecho adquisicin de las
cuotas de uno de sus socios, forzoso es concluir que tales instrumentos, a contrario de lo
pretendido por el demandado, jams podran ser tenidos como comprobatorios de la cesin de
cuotas que se dice hecha por el actor Francisco H. Travaglini pues, desde la perspectiva de la
normativa vigente, tal cesin (en tanto hecha a favor de Italvira S.R.L.) requerira de un acto
societario complejo, que en la especie no aparece cumplido.
Consecuentemente, mal puede ser inferido que el seor Francisco H. Travaglini carezca de
legitimacin activa para demandar, toda vez que no aparece vlidamente comprobada su
desvinculacin de Italvira S.R.L..
A esa decisiva conclusin, me importa aadir lo siguiente:
(a) La legitimacin activa de los actores Romina Paula Travaglini y Ariel Matas
Travaglini deriva de lo anterior, pues si el padre de ambos conserva la titularidad adquirida
cuando su esposa viva de cuotas sociales de Italvira S.R.L. (conf. contrato de adquisicin
de cuotas de fs. 95/96 y declaratoria de herederos de fs. 8), que consiguientemente representa
un bien ganancial, se colige fcilmente que aquellos poseen los derechos sobre ese bien que
en calidad de herederos la ley les confiere (arts. 3279, 3410, 3417, 3565 y 3571 del Cdigo
Civil).
(b) Ningn agravio puede causar el hecho de que para resolver la excepcin de falta de
legitimacin activa, este voto se hubiera valido de razones no esgrimidas por la parte actora.
Ello es as, porque tal proceder comporta el ejercicio legtimo de la facultad que tienen los
jueces para apreciar y seleccionar los hechos y las pruebas del caso que estimen ms
adecuadas para la correcta solucin del diferendo, con prescindencia de los fundamentos que
enuncien las partes (conf. CSJN, 18/12/80, "Viller, Julio Alberto Paulo Francisco c/Nacin
Argentina", Fallos 302:1564).
En suma, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto acogi la excepcin de falta
de legitimacin activa.
4) La revocacin del fallo de la instancia anterior en el aspecto indicado, lleva a examinar
la cuestin de fondo, atinente a la admisibilidad de la rendicin de cuentas, que el juez a quo
no abord en funcin del sentido que adopt su decisin. Y ello sin que sea menester
provocar una nueva intervencin del citado magistrado (conf. Podetti, J., Tratado de los
recursos, ps. 147/148, Buenos Aires, 1958; Alsina, H., Tratado terico prctico de derecho
procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/07, causa n 101.830/1999 "La Equitativa
del Plata S.A. c/Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ordinario"; d. Sala D,
5/7/2007, causa n 51.756/2001 "Marlupa S.R.L. c/Colegio San Eduardo S.A.").
Sobre el particular, entiendo que la rendicin de cuentas reclamada es sustancialmente
inadmisible.
Ello es as, porque tratndose de sociedades regulares (condicin que corresponde a
Italvira S.R.L., segn surge del informe de la I.G.J. de fs. 298), los administradores u rganos
de fiscalizacin no deben rendir cuentas. Es que la ley ha previsto un mecanismo distinto que
permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgnica societaria.
Asimismo, el administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendicin de
cuentas art. 68 y sgtes. del Cdigo de Comercio carece de aplicacin en la especie (conf.
Vern, A., ob. cit., ps. 41/42, n 5; Schiffer, M., El accionista y la rendicin de cuentas, en II
Congreso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1980, p. 295; Reyes, R., Derechos

individuales de los socios, Buenos Aires, 1993, ps. 213/216, n 5; Molina Sandoval, C.,
Rgimen societario, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 924).
Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta alzada comercial (y dejando a salvo la
situacin de las sociedades irregulares o de hecho que aqu no interesa), las rendiciones de
cuentas y los resultados de la gestin de los administradores deben expresarse a los socios
mediante los ejercicios sociales y la documentacin que en tales oportunidades ellos tienen
que considerar (conf. CNCom. Sala B, 30/7/87, "Marcantonio, V. c/Coop. de Transportes
Ciudad de Buenos Aires s/sumario"; d. Sala C, 25/2/83, "Protetto, Mara c/Administracin V.
R. Baslico S.R.L.", ED t. 104, p. 369; d. Sala C, 5/8/88, "Lpez, Oscar c/Mariscal,
Miguel"). Es que, en las sociedades regulares el balance suple la rendicin general que
incumbe a todo administrador, especialmente si se tiene en cuenta la obligacin de llevar una
contabilidad regular que se integra con sus respectivos comprobantes art. 44, Cdigo de
Comercio; el derecho de los socios a examinar los libros y papeles de la sociedad y a
recabar informes del administrador, directamente o a travs de los rganos sociales
competentes (art. 55 de la ley 19.550); y el derecho de ellos de considerar los estados
contables y la gestin de los administradores (conf. CNCom. Sala B, 13/9/82, "Laberdolive,
Jaime c/Kuhlmann de Laberdolive, Ana y otra", JA 1984-I, p. 621; CNCom. Sala B, 29/8/02,
"Pombo, Maria Alejandra c/Cardoso, Hilda Orfila s/sumario").
Es observable, asimismo, que frente a una hiptesis fctica anloga a la que plantean los
presentes autos, un fallo ha dicho que en una sociedad de responsabilidad limitada legalmente
constituida, el socio que efectivamente administr no est sujeto a una accin de rendicin de
cuentas como el mandatario o cualquier administrador de bienes ajenos, pues el rgano de
administracin y representacin no es mandatario del ente social, sino que la sociedad misma
acta mediante el obrar concreto de una persona fsica; por ello, las sociedades regulares
poseen un mecanismo distinto de la rendicin de cuentas, el cual se manifiesta en una gama
de posibilidades para el control de la operatoria colectiva: cada socio tiene acceso directo a
los libros y papeles de la sociedad y por consiguiente a su control; presentado el balance,
cabe su aprobacin o su impugnacin, total o parcial, si se lo estima desajustado a la realidad
y el gerente no da respuesta satisfactoria dentro del plazo establecido; y, pueden exigirse de
este explicaciones e informes complementarios, pero no una rendicin de cuentas de la
gestin total realizada durante la vigencia de la sociedad o un determinado lapso de la misma
(conf. CNCom. Sala A, 30/8/88, "El Relmpago S.R.L. c/Nuncio, Jos"; en igual sentido, esta
Sala D, 9/3/98, "Argello, Mara c/Banchik, Simn s/sumario").
Por cierto, el apuntado criterio es particularmente aplicable cuando como ocurre en el
caso la rendicin de cuentas es pedida por un socio a otro. Ello es as, porque mientras
subsista la sociedad no puede condenarse a un socio a rendir cuentas a los dems de su
gestin como administrador, pues cada socio tiene derecho de acceso a los libros sociales, le
cabe el derecho de impugnar los balances y, eventualmente, hasta pedir la remocin del
administrador si la gestin de este no fuera correcta; a todo evento, la accin de rendicin de
cuentas nace cuando la sociedad se ha extinguido, sin que antes pueda existir entre socios
(conf. CNCom. Sala C, "Calvete, Adela H. Blanco de c/Calvete Aulina E. Vaz de Souza de y
otro", JA 1962-V, p. 396).
La respuesta no cambia en el caso aqu examinado ni siquiera atendiendo al tenor de la
clusula 7 del contrato social, la que fue citada por los actores como fundamento de la
demanda (fs. 34 vta.). Y es que de esa clusula surge la obligacin del rgano de
administracin de practicar el balance general, inventario y cuadro de resultados, esto es, la
obligacin de generar los documentos que constituyen, precisamente, la forma especfica de
rendir cuentas de los administradores, y no una obligacin distinta de rendir cuentas de
manera general como la que se pretende en autos.

As pues, excluida la rendicin de cuentas, el derecho individual de informacin y control

del socio sobre la administracin debe ser canalizado, cuando es negado o dificultado, a
travs de las medidas judiciales pertinentes (conf. Halpern, I., Sociedades de responsabilidad
limitada, Buenos Aires, 1980, p. 255, n 26, texto y nota n 74). En este sentido, el
procedimiento del art. 781 del Cdigo Procesal es la va natural externa y forzada para que el
socio ejercite su derecho de informacin (conf. Mascheroni, F., Couso, J. y Muguillo, R., El
socio - Derechos y obligaciones, Buenos Aires, 1989, p. 118; Roitman, H., Ley de sociedades
comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 792 y sgtes.), pudiendo
inclusive pedirse la intervencin societaria si se diera la hiptesis mencionada en fs. 34 vta.
de incumplimiento a lo establecido en la referida clusula 7 del contrato social,
cumplindose los recaudos legales exigibles para ello (conf. arts. 63, 66, 113 y conc., ley
19.550; Prez Pea, L., Intervencin judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005,
ps. 116/117).
Estas consideraciones, llevan a propiciar el rechazo de la demanda, pero por razones
distintas de las ponderadas por el juez a quo.
5) No quiero cerrar el voto sin hacer dos ltimas reflexiones.
La primera, consiste en sealar que al no haber advertido el juez a quo que la rendicin de
cuentas peticionada en autos constituye una accin no autorizada por el derecho vigente, hizo
que improcedentemente examinara la prescripcin a esa accin opuesta por el demandado. Y
si bien este aspecto de la litis no ha sido materia de apelacin, no es ocioso observar que el
ejercicio del derecho individual de informacin y control que corresponde a todo socio segn
lo establecido por el art. 55 de la ley 19.550, no est sujeto a plazo, pudiendo ser puesto en
movimiento mientras exista la sociedad, hasta el momento de cancelacin de la matrcula
(conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, ps. 779 y 784).
La segunda, que no ha pasado desapercibido para el suscripto una cierta dualidad de la
parte actora, ya que al demandar invoc no haber sido informado sobre distribucin de
ganancias (fs. 35), pero al contestar la excepcin de falta de legitimacin activa afirm que
los recibos de fs. 61/66 fueron emitidos "por diferencias de utilidades" (fs. 80 vta.). Esta
dualidad, sin embargo, no proyecta mayor comentario dado el rechazo de la demanda que
queda propuesto.
6) Por lo expuesto, si mi opinin es compartida por los apreciados colegas del Tribunal,
deber revocarse la sentencia en cuanto admiti la excepcin de falta de legitimacin activa,
y confirmarse el rechazo de la demanda por los motivos desarrollados en el considerando 4.
Con costas de la instancia anterior a la parte actora que resulta sustancialmente vencida, y las
de alzada por su orden atento el silencio guardado frente al traslado de fs. 431 (art. 68 del
Cdigo Procesal).
As voto.
Los seores Jueces de Cmara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que
antecede.
Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto admiti la excepcin de falta de
legitimacin activa, y confirmar el rechazo de la demanda por los motivos desarrollados en el
considerando 4.
(b) Imponer las costas de la instancia anterior a la parte actora que result sustancialmente
vencida, y las de alzada por su orden atento el silencio guardado frente al traslado de fs. 431
(art. 68 del Cdigo Procesal). Gerardo G. Vassallo. Juan Jos Dieuzeide. Pablo D.
Heredia.
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)

Fecha: 02/06/2000
Partes: Amaya de Paonessa, Marta Ins c. Paonessa, Jorge Francisco y otros
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/7587/2000
Sumarios:
1. El hecho de que la inscripcin de la transferencia de cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada en el Registro Pblico de Comercio quede supeditada a la
cancelacin total del precio no significa que mientras tanto la sociedad quede reducida a un
solo socio o que se convierta en irregular, sino que a partir de la inscripcin la cesin es
oponible a terceros.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, junio 2 de 2000.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 236/66?
El Seor juez de Cmara Doctor Hctor M. Di Tella dice:
I.- Marta Ins Amaya de Paonessa promueve demanda contra Jorge Francisco y Jorge
Daniel Paonessa para obtener el pago de la suma de sesenta y dos mil doscientos dlares
estadounidenses (U$S. 62.200) y as dar cumplimiento al contrato segn el cual fueron
compradores de la totalidad de las cuotas pertenecientes a la accionante en la sociedad de
responsabilidad limitada "Frigorfico Kansas", debiendo realizar treinta pagos de tres mil
dlares cada uno, entre el primero y el cinco de cada mes, ms una adicional de diez mil
dlares que abonaran el da cinco de agosto de 1994. Indica que se acord una multa de
doscientos dlares estadounidenses (U$S. 200) diarios en caso de incumplimiento en razn
de la "extrema facilidad de pago que se les brindaba a los compradores". Afirma que los
accionados no cumplieron acabadamente con ninguna de las obligaciones asumidas sino que
siempre pagaron fuera de trmino, con cheques de terceros, y que la suma reclamada resulta
de la falta de pago de cuotas liquidas y vencidas desde el mes de mayo de 1995, ms los
intereses punitorios acordados (fs. 9/10), reclamando tambin que se le impongan las costas a
los demandados.
A fs. 16/7 la actora ampla la demanda y sostiene que tampoco sus contrarios cumplieron
con la obligacin de constituir la garanta convenida, hipotecando a su favor el inmueble a
que se refiere la clusula sptima del contrato. Agregando a fs. 19, que hasta ese momento la
suma adeudada es de cien mil ochocientos dlares estadounidenses (U$S. 100.800),
correspondientes a diez cuotas impagas.
Jorge Francisco y Jorge Daniel Paonessa responden la demanda instaurada en su contra,
solicitando el rechazo de la misma, con costas (fs. 108/121). Reconocen el contrato celebrado
el 13 de octubre de 1994, aunque afirman que lo hicieron "en una actitud totalmente
desprevenida e ignorantes de las consecuencias legales que el mismo podra acarrear" (fs. 109
vta.) y observan la legitimacin de la actora para vender la totalidad de las cuotas que le
perteneca al socio fallecido.
Indican que han cumplido acabadamente con todas las obligaciones impuestas en el
documento mencionado salvo en lo atinente a la cuota extraordinaria, dado que los intereses
pactados resultaron ser abusivos y exorbitantes, por lo que no se justifica la accin intentada
por la actora en cuanto persigue el cumplimiento del contrato. Sostienen que dado el carcter
ganancial de las cuotas sociales del Frigorfico familiar, a la viuda del socio Eduardo
Paonessa le correspondera solamente el 50% de aqullas dada la existencia de tres hijos
menores, o sea la mitad de ciento veinticuatro mil trescientos cincuenta pesos con trece
centavos ($ 124.350,13) y que, en razn de la forma de pago estipulado, se pact un inters
del 1% mensual. En consecuencia, lo abonado por los compradores hasta el momento supera

el monto que le corresponda a la actora en razn de tal venta, haciendo referencia a los
artculos 28 y 29 de la ley de sociedades y a la sancin que les correspondera de infringirlos.
Asimismo, cuestionan la legitimacin de la actora para obrar, dado que consideran que
han satisfecho el crdito que ella posea contra los accionados, insistiendo en que los
intereses pactados seran abusivos y que la multa punitoria no debera aplicarse a raz de que
ellos jams estuvieron en mora.
Por ltimo solicitan el reajuste equitativo del contrato, dado que la demandante actu con
dolo al atribuirse, en el momento de su celebracin, el carcter de nica propietaria de la
totalidad de las cuotas partes del socio fallecido.
La sentencia de fs. 236/66 hace lugar parcialmente a la demanda. Contra dicho decisorio
se alza la parte demandada, quien expresa agravios a fs. 281/6, los cuales fueron respondidos
por su contraria a fs. 297/9.
Por su parte la defensora de menores a fs. 301 solicita la confirmacin del decisorio
recurrido, advirtiendo que comparte "los slidos fundamentos del sentenciante".
Los antecedentes de la causa y la fundamentacin jurdica dada por las partes, han sido
correctamente explicitados por el seor Juez de la primera instancia en los resultandos del
fallo recurrido, a los que me remito dndolos por reproducidos a los fines de este
pronunciamiento.
II.- Se queja la parte accionada porque considera que el anterior magistrado se equivoca al
rechazar la falta de legitimacin de la actora para haber vendido cuotas sociales que
perteneceran a sus hijos menores.
En esta direccin debo adelantar mi posicin favorable a la sustentada por el juez de la
primera instancia, en el sentido de que la parte que cuestiona la legitimacin de la accionante
suscribi con sta el contrato de "compra venta-cesin de acciones" que obra a fs. 5/7, por el
cual manifestaron tener conocimiento del juicio sucesorio al momento de celebrarse el
contrato (v.fs. 6 clusula cuarta) y obviamente tambin saban de la existencia de sus primossobrinos.
De lo expuesto surge palmariamente que los accionados concretaron un acto de alcances
jurdicos con la actora con pleno conocimiento del supuesto vicio que ahora le atribuyen a la
venta de las cuotas societarias, por lo que an en el hipottico caso que tal vicio existiera, su
conducta en la emergencia sera desde todo punto de vista reprochable porque pretendera
beneficiarse de ello, concretndola adems en una evidente contradiccin con sus propios
actos (ver esta Sala, 30/6/1998, en "Energytel S.R.L. c/ Canteras Cerro Negro S.A." LA LEY
1998-E p.593).
Por otra parte, el ministerio pupilar no objet en el juicio sucesorio la particin aprobada
oportunamente que inclua las cuotas societarias de marras, posicin que evidentemente
reitera en el "sub-lite" al solicitar como ya se dijo la confirmacin del fallo apelado (ver
fs. 301).
Es en consecuencia que opino que se debe mantener la sentencia recurrida en lo a este
punto se refiere.
Adems, en relacin al supuesto dolo en que habra incurrido la actora, se debe precisar
que la prueba de su ocurrencia incumbe a quien alega haber sido vctima de dicho vicio de la
voluntad (art. 931 y ss. Cdigo Civil; Belluscio y otros "Cdigo Civil Comentado", Bs. As.
1982, t. 4 p. 226; etc.). En este sentido, los accionados insisten en que la actora vendi las
cuotas de Kansas S.R.L. como si fuera la nica propietaria. Sin embargo de acuerdo a lo que
surge a fs. 89/90 tanto la asesora de menores como el magistrado que entiende en la sucesin
del cnyuge de la actora en estos autos, aprobaron la cuenta particionaria, en la cual se inclua
el 50% del valor del frigorfico de marras valuado en $ 248.000 (ver fs. 89vta./90), la que es

asignada a la actora o sea el 50% de las cuotas en que se divide el capital social. Es por ello
que las manifestaciones de los demandados tendientes a calificar de dolosa la conducta de la
actora no resultan ser vlidas ya que no logran probar que la accionante hubiera actuado de
esa manera ya que se limit a vender bienes que en virtud de la mencionada particin
hereditaria le resultaron adjudicados.
IV.- En otro orden de cosas y en relacin al reclamo de los demandados en cuanto a la
aplicacin de los artculos 28 y 29 de la ley de sociedades, cuadra destacar que tal como lo
indica el "a-quo" lo que se debate en autos es el precio de la operacin de compraventa de
cuotas societarias y no la incorporacin de los menores a la sociedad existente, por lo que la
articulacin de marras deviene inaudible.
Lo mismo cabe aplicar en relacin a la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de
la venta de las cuotas sociales. En ese sentido que dicha inscripcin quede supeditada a la
cancelacin total del precio no significa que mientras tanto la sociedad quede reducida a tener
un solo socio o que se convierta en irregular, tal como pretende la parte demandada en su
escrito de agravios (fs. 283), sino que a partir de la inscripcin la cesin resulta ser oponible a
terceros. Adems, es dable tener en cuenta que no se trata de una cesin a terceros sino entre
socios (art. 152, ley citada).
V.- Por otro lado, los argumentos de los apelantes en relacin al reconocimiento por parte
de la actora del retiro de dinero de una cuenta de la empresa (fs. 283 "in fine"), resultan ser
inaudibles, dado que no obra en el "sub-lite" ningn elemento que permita inferir que dicho
importe deba ser considerado a cuenta del pago del precio de la cesin de cuotas, ni siquiera
son mencionados en el contrato de fs. 517, siendo anteriores a ste.
A esta altura de esta cuestin se debe tener presente tal como lo mencion "ut supra"
que la imputacin de la suma entregada a la actora no figura en el documento que acredita la
cesin de cuotas de la sociedad, as lo sostiene el anterior magistrado a fs. 242 y en esta
direccin y a la luz de lo preceptuado por el artculo 773 y ss. del Cdigo Civil, los
demandados deberan haber aclarado al tiempo de realizar el pago que el mismo se realizaba
a cuenta del convenio de cuotas, ya que no habiendo probado la ocurrencia de dolo, violencia
o sorpresa por parte del acreedor, los deudores no pueden pretender despus de haber
incurrido en la omisin sealada, que se impute a una deuda distinta a la elegida por la
accionante (Belluscio, ob.cit., Bs.As. 1981, t.3 p. 595 n 4; Llambas "Cdigo Civil
Anotado", Bs. As. 1979, t. II-A p. 702 n 5; etc.).
VI.- En cuanto a los intereses moratorios y punitorios, los cuales son objeto de
impugnacin por parte de los demandados, se debe precisar que la suma de ambos fijados por
el Juez de la anterior instancia, adicionada a los compensatorios que correspondiesen, resulta
ser superior al lmite admisible por esta Sala, lesionndose as los parmetros impuestos por
la moral y las buenas costumbres (arts. 953 y 1071 Cd. citado). En consecuencia, dicho
porcentual debe ser limitado al que resulte de aplicar dos veces la tasa percibida por el Banco
Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento correspondientes a la moneda
de que se trate (esta Sala, 31/12/1997, en "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Zetone y
Sabbag S.A.").
En este orden de cosas, a fs. 243 el "a quo" fija los intereses punitorios en un equivalente
de dos y media la tasa que las partes acordaron de inters compensatorio un 1% mensual
segn la clusula tercera del contrato de compraventa de acciones (fs. 5vta.) es decir un
30% anual, por lo que cuadra morigerarlos a tenor de lo establecido en el prrafo precedente.
VII.- En referencia a los intereses moratorios, tambin se debe precisar que las
impugnaciones del apelante referidas a este punto resultan no tener los fundamentos
suficientes requeridos por el art. 265 del Cdigo ritual, a fin de constituir una crtica concreta
y razonada de la fecha en que el magistrado consider debe determinarse el acaecimiento de

la mora. En razn de ello es que opino que se debe confirmar la sentencia de primera
instancia en lo que a este agravio se refiere.
Por el contrario; si se reconocer la procedencia de la queja dirigida a eliminar la
capitalizacin de rditos acogida por el anterior Juez. Es que la actora ha omitido solicitarla
en forma concreta en su escrito inicial por lo que no fue materia de un especfico reclamo, tal
como lo exige el art. 330 inc. 3 del Cdigo Procesal.
En consecuencia, al haberse omitido este requisito ineludible y no siendo una cuestin
derivada de hechos posteriores al fallo recurrido, esta Alzada carece de facultades para
pronunciarse sobre ella segn el artculo 277 del Cdigo citado (en este mismo sentido, esta
Sala, 21/4/1999, en "Pluscard S.A. c/ Parafe S.A. s/ ordinario").
En consecuencia, esta queja debe progresar dejndose sin efecto este aspecto de la
condena.
VIII.- En relacin a la impugnacin referida a la decisin del Juez de la anterior instancia
a fin de que los accionados otorguen una garanta hipotecaria de acuerdo a lo establecido en
la clusula sptima del contrato que obra a fs. 5/7, se debe asumir que de acuerdo al
ordenamiento legal que regula tal instituto tiene una proyeccin diversa y mayor que la que
podra resultar de las medidas precautorias trabadas, sujetas a los vaivenes del litigio de la
cual son consecuencia. Por otra parte es evidente que el rgimen de oponibilidad a terceros de
las garantas exigidas contractualmente se encuentra ms protegido por el instituto de la
hipoteca que por las medidas procesales y que, por otro lado, es dable observar que en el caso
existe controversia sobre el nmero de medidas precautorias trabadas y consecuentemente
sobre la magnitud de las mismas en relacin a los intereses que resguardan, todo lo cual
crea un mbito de inseguridad que los contratantes quisieron evitar.
En definitiva lo decidido por el "a quo" sobre esta pretensin de la actora se compadece
con lo pactado por las partes (ver fs. 5/7 clusula 7a), por lo que este agravio resulta
inaudible.
IX.- En cuanto a las costas impuestas, las cuales son objeto de impugnacin por parte de
los apelantes, se debe tener en cuenta que las mismas son el corolario del vencimiento y
tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debi incurrir para obtener ante
el rgano jurisdiccional la satisfaccin de su derecho (esta Sala, 4/6/1999, en "Aiello
Hrcueles s/ Tercera de Dominio en los autos "Deutsche Bank Argentina S.A. c/ Ros Luis y
otro s/ ejecutivo"). Es por ello que debern ser abonadas por los accionados dados que han
resultado perdidosos (art. 68, Cd.ritual).
X.- En virtud de lo precedentemente expuesto, estimo que se debe confirmar la sentencia
objeto de apelacin en lo principal que decide, con las modificaciones que se desprenden de
los apartados VI y VII. Las costas de esta instancia estarn a cargo de la parte demandada
vencida (art. 68 citado).
Por anlogas razones, los Seores Jueces de Cmara Doctores Caviglione Fraga y Monti
adhieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia objeto de recurso,
con las modificaciones que surgen de los apartados VI y VII. Las costas de esta instancia se
imponen a la parte actora vencida (art. 68, Cd.Proc.). Hctor M. Di Tella. Jos Luis
Monti. Bindo B. Caviglione Fraga.

BOLILLA N 15 SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA. (Cont)

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)

Fecha: 25/09/1987
Partes: Alarvox, S. R. L.
Publicado en: LA LEY1988-A, 41 - DJ1988-1, 498
Cita Online: AR/JUR/1815/1987
Sumarios:
1. El art. 159 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), establece dos procedimientos
alternativos para formar la voluntad social, por lo que si dos de los socios pretendieron
adoptar un procedimiento que combina los supuestos previstos por el artculo citado, pero no
coincide exactamente con ninguno de stos, ello resulta improcedente, pues no cabe admitir
la validez de procedimientos mixtos. (En el caso los socios arguyen haber votado vlidamente
mediante el envo de una carta documento en la que expresan el sentido de su voto, sin que
hubiese mediado consulta, siendo que, por el contrario, se haba formulado convocatoria para
la reunin social).
2. Las cuestiones relativas a las oposiciones formuladas contra inscripciones registrales, se
encuentran regidas por lo preceptuado en el art. 5 de la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988), que
dispone que el conocimiento y decisin de las oposiciones a que se refiere el art. 39 del Cd.
de Comercio son de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la
Inspeccin de Justicia.
3. La existencia de contiendas judiciales relacionadas con las resoluciones sociales que se
pretenden en el Registro Pblico de Comercio, no bastan para obstar a su inscripcin, si no
existe una orden judicial que as lo disponga, ya que de adoptarse la tesitura contraria, el
rgano administrativo encargado de la registracin se encontrara en situacin de adoptar
decisiones que conciernen a un litigio en trmite.
4. Cuando se han designado gerentes como condicin expresa de la constitucin de la
sociedad, ello debe surgir del contrato, que debe contener expresa previsin sobre el
particular.
5. Las oposiciones que pudieran deducirse contra inscripciones registrales regidas por el art.
5 de la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988), intentadas con posterioridad al plazo de 15 das
desde su otorgamiento han de ser planteadas ante el juez competente, quien deber decidir en
forma expresa acerca de la pertinencia de la inscripcin.
Texto Completo: Dictamen del Fiscal de Cmara.
1. Contra la res. nm. 406 de la Inspeccin General de Justicia del 29 de julio de 1986 se
han interpuesto dos recursos de apelacin.
La resolucin tuvo por objeto decidir sobre la inscripcin registral de diversos documentos
relativos a una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Por un lado se pretende la inscripcin
de los instrumentos privados por los que dos de los socios originarios ceden parte de sus
cuotas a tres nuevos socios. Tal documentacin comprende el instrumento privado de fs.
78/80 por el que se efecta la cesin de cuotas, el de fs. 128/129 complementario del anterior
con los datos personales de los cesionarios y el de 81/83 por el cual tambin los cesionarios
son designados gerentes.
A fs. 84/88 obra documentacin posterior por la cual los socios cesionarios en la operacin
anterior excluyeron como socios a los que fueron sus cedentes, invocando la causal de grave
incumplimiento de sus obligaciones, removindolos tambin de sus cargos de gerentes, con
invocacin de causa, restando como gerentes los socios excluyentes.
Estos ltimos son los que han solicitado la inscripcin de toda la documental sealada,

habindose opuesto a la inscripcin los socios excluidos.

El rgano administrativo resolvi ordenar la inscripcin de los documentos menos el de fs.
84/88 por el cual se formaliz la exclusin de socios y remocin de gerentes. Ambos
peticionantes por consiguiente, han apelado en la parte que se resolvi en su contra de sus
pretensiones.
2. Los socios que en su oportunidad, fueron cedentes de parte de las cuotas y luego
resultaron excluidos de la sociedad, se oponen a la inscripcin de los instrumentos que dan
cuenta de la cesin, la complementacin con la indentificacin de los cesionarios y la
designacin de gerentes, alegando que se trata de documentos cuya validez se halla
cuestionada por ellos en sede judicial.
El punto se encuentra regido por el art. 39 del Cd. de Comercio que dispone que los
documentos como los aqu cuestionados deben ser presentados dentro de los 15 das de su
otorgamiento, y que de no cumplirse con el plazo con posterioridad slo podr hacerse la
inscripcin, no mediando oposicin de parte interesada. Este es el caso de autos, toda vez que
la inscripcin se solicit algunos meses despus del otorgamiento del acto, lo cual obliga al
anlisis de la concurrencia de los presupuestos que condicionan la inscripcin fuera del plazo.
Debe reconocerse legitimacin para formular la peticin a los recurrentes toda vez que
fueron otorgantes del acto impugnado. El problema radica en la naturaleza y forma de la
oposicin que debe formularse para obtener que no se practique la inscripcin, lo que ha dado
lugar a diversos debates doctrinarios y vacilaciones en la jurisprudencia.
El punto ha quedado clarificado con la sancin de la ley 22.315 de la ley orgnica de la
Inspeccin General de Justicia y su dec. reglamentario 1493/82. El problema de la oposicin
ha sido reglamentada en el art. 5 de la ley 22.315 que dispone que el conocimiento y
decisin de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el art. 39 del Cd. de Comercio
es de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspeccin General
de Justicia.
Tal disposicin debe ser interpretada, no slo en el sentido que el conflicto, que es causa
de la oposicin es de competencia judicial, lo cual adems no requera aclaracin, sino que la
oposicin misma debe ser planteada ante el juez competente a fin de que ste la decida; o,
dicho en otras palabras, al juez competente debe plantearse la oposicin a la inscripcin y
ste debe decidir en forma expresa si el Registro Pblico, a cargo en esta jurisdiccin de la
Inspeccin General de Justicia, debe inscribir o no el documento que se le presenta. En
consecuencia la sola denuncia de que se ha interpuesto una demanda en al que se debate la
validez del acto no es suficiente para que sea tenido como oposicin a los efectos que ocupa
este recurso, toda vez que slo el juez competente tiene facultad para decidir si existe motivo
suficiente para no efectuar la inscripcin, no teniendo por su parte igual competencia el
rgano administrativo. Advirtase que si as se entendiera se estara otorgando al funcionario
administrativo competencia para interpretar los alcances de una contienda judicial.
En cuanto al art. 22 del dec. 1493/82, que ha sido citado en la causa, no tiene incidencia en
el recurso toda vez que se refiere a la incidencia que una litis judicial puede tener sobre el
trmite administrativo de una denuncia formulada en sede de la IGJ (conf. "Frigorfico
Pehuaj", sala D, 22/2/85).
En la presente causa los impugnantes se han limitado a oponerse a la inscripcin alegando
la existencia de diversas contiendas judiciales donde se debate la validez de los actos cuyos
instrumentos se cuestionan, pero no han acompaado decisin judicial alguna que disponga la
no inscripcin en razn de la existencia de dichas causas. En consecuencia, ajuicio de esta
Fiscala, debe desestimarse la oposicin y confirmar lo resuelto en el punto I de la resolucin
apelada.
3. La apelacin fundada a fs. 214 se dirige contra la parte de la resolucin que deniega la

inscripcin de la remocin como gerentes de los socios excluidos. No es materia de

conocimiento por parte de V. E. lo referente a la exclusin de los socios Ortuondo y Gutirrez
de Ortuondo ya que a fs. 214 vta. expresamente se dice que ello no es susceptible de
registracin ya que se trata de una cuestin que requiere decisin judicial.
Dos son los puntos que cabe analizar al respecto. El primero es la validez de los votos por
correspondencia que efectuaron los socios que fueron removidos como gerentes y segundo, si
la designacin de stos en esa calidad lo fue como expresa condicin de la constitucin de la
sociedad (art. 157, ley 19.550).
El art. 159 de la ley de sociedades ha configurado una modalidad especfica para adoptar
resoluciones sociales, y no existiendo regulacin alguna en el contrato social al respecto,
debe aplicarse la normativa indicada.
De acuerdo con ella la regla genrica es la de la realizacin de un acto de reunin de
socios en el cual se delibera y se vota formando as el acuerdo social. Como variante se
admiten dos procedimientos alternativos. El primero consiste en que, previa consulta
simultnea a travs de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la
gerencia, a travs de cualquier medio o procedimiento que garantice su autenticidad. El
segundo supuesto de esta variante alternativa es que, sin que medie convocatoria o consulta
alguna los socios acompaen una declaracin escrita en la que todos ellos expresen el sentido
de su voto.
En el presente caso se discute la validez de un procedimiento que no encaja perfectamente
en ninguno de los tres supuestos antes aludido, sino que constituyen un procedimiento mixto
que, sobre la base del supuesto de convocatoria a reunin de socios algunos socios pretenden
aplicar el sistema de voto previsto para uno de los procedimientos ms arriba denominados
alternativos.
Se dice que este sistema se presenta como alternativo de la reunin social por lo que
resulta de la expresin 'en su defecto" demostrativa de que se trata de un supuesto distinto y
que opera si no concurre el anterior. Tal interpretacin se refuerza con la observacin de que
el voto por esta va debe estar precedido de una consulta, expresin que no puede ser
confundida bajo ningn aspecto, semntico o legal, con la de convocatoria o citacin. Debe
tenerse presente que la citacin o convocatoria de una reunin de socios puede ser realizada
para tratar temas enunciados en forma genrica, es decir, sin especificar las posibles
alternativas de resolucin, mientras que la consulta debe ser realizada ineludiblemente con la
especificidad suficiente que permita emitir un voto, es decir, decidir de manera clara y
concreta. Esta interpretacin se encuentra reforzada por el tratamiento especfico que se le
acuerda a su instrumentacin en el art. 162. Se trata por consiguiente de procedimientos
distintos, con presupuestos y requisitos diferentes que no admiten la posibilidad de que sean
aplicados en forma mixta.
El segundo punto principal de discusin es el de si los gerentes fueron designados en el
carcter de condicin expresa de la constitucin de la sociedad. Esta calidad debe surgir,
como lo dice la ley, en forma expresa en el contrato social y en principio no puede inferrselo
de sus clusulas. En todo caso, excepcionalmente, podra admitrselo en supuestos muy
especficos y que no admitan lugar a dudas. Ajuicio de esta fiscala en el caso no concurren
los supuestos que permitan hacer excepcin al principio general pues no aparecen
demostrados los hechos que admitiran tal circunstancia.
En consecuencia, y considerando que el art. 160 ltimo prr., no distingue respecto de las
causas de revocacin de gerentes, resultando por tanto aplicable la mayora all prevista al
caso de autos, no existen obstculos legales para la inscripcin solicitada, y en tal sentido
estima esta fiscala que V. E. debe revocar la resolucin apelada. - Abril 1 de 1987.- Alfredo
J. Di lorio.

2 Instancia.- Buenos Aires, setiembre 25 de 1987.

Considerando: 1. Como correctamente lo seala el fiscal de Cmara en el punto 2 del
dictamen de fs. 249/252, las cuestiones relativas a las oposiciones formuladas contra
inscripciones registrales, se encuentran actualmente regidas por lo preceptuado en el art. 5 de
la ley 22.315, que dispone que el conocimiento y decisin de las oposiciones a que se refiere
el art. 39 del Cd. de Comercio es de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones
registrales de la Inspeccin de Justicia.
Comparte este tribunal la interpretacin que el fiscal de Cmara efecta del referido
precepto, en el sentido de que las oposiciones que pudieran deducirse contra Inscripciones
intentadas con posterioridad al plazo de 15 das desde su otorgamiento, han de ser planteadas
ante el juez competente, quien deber decidir en forma expresa acerca de la pertinencia de la
inscripcin.
Por ello, la existencia de contiendas judiciales relacionadas con los instrumentos que se
pretenden inscribir, no basta para obstar a su inscripcin, si no existe una orden judicial que
as lo disponga, ya que de adoptarse la tesitura contraria, el rgano administrativo encargado
de la registracin, se encontrara en situacin de adoptar decisiones que conciernen a un
litigio en trmite como acertadamente lo puntualiza el fiscal de Cmara.
A mrito de lo expuesto, y dems fundamentos vertidos en el dictamen de fs. 249/252, a
los que adhiere este tribunal, se confirma lo decidido en el punto 1 de la res. nm. 406 de la
Inspeccin General de Justicia.
2. Tal como lo seala el fiscal de Cmara en el punto 3 de su dictamen, el art. 159 de la ley
de sociedades establece dos procedimientos alternativos para formar el acuerdo social. En el
caso, dos de los socios pretendieron adoptar un procedimiento que combina ambos supuestos,
pero que no coincide exactamente con ninguno de ellos. As, arguyen esos socios haber
votado vlidamente mediante el envo de carta documento en la que expresan el sentido del
voto, sin que hubiese mediado consulta, siendo que, por el contrario, se haba formulado
convocatoria para la reunin social.
El tribunal comparte los argumentos expuestos por el fiscal de Cmara -a los que cabe
remitirse "brevitatis causa"- a mrito de los cuales no cabe admitir la validez de ese
procedimiento mixto. Tambin adhiere a las consideraciones que formula en cuanto a la
especial previsin que debe contener el contrato social respecto de la designacin de los
gerentes como condicin expresa de la constitucin de la sociedad, que no aparece as
evidenciada en el "sub lite".
Por tales fundamentos, lo preceptuado en el art. 160 de la ley de sociedades, y lo
dictaminado por el fiscal de Cmara, a cuyas consideraciones adhiere este tribunal, se revoca
lo resuelto en el punto 2 de la res. nm. 406 de la Inspeccin General de Justicia, y dispnese
la inscripcin de la documentacin obrante en fs. 84/88.
El doctor Garzn Vieyra no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 109, Reglamento
para la justicia nacional).- Rodolfo A. Ramrez. - Helios A. Guerrero. (Sec.: Adriana F.
Gmez).

BOLILLA N16.SOCIEDAD ANNIMA. (CAPITAL/ AUMENTOS)

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)
Fecha: 04/03/2005
Partes: Block, Susana H. y otro c. Frigorfico Block S.A.

Publicado en: LA LEY 29/08/2005, 6, con nota de Mariano Gagliardo; LA LEY 2005-E ,
58, con nota de Mariano Gagliardo; IMP2005-13, 1933
Cita Online: AR/JUR/570/2005
Hechos:
El a quo declar la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad annima
accionada y de la decisin asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones,
emitidas sin prima, a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento
de disponerse el aumento de capital. La Cmara confirm el pronunciamiento de primera
instancia.
Sumarios:
1. Si bien la decisin asamblearia de una sociedad annima que resuelve aumentar el capital
social constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial, dicho principio
debe ceder cuando se aprecia que el nico objeto de la medida fue el de licuar las
participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un autntico
abuso de mayoras y se afecta el inters social.
2. El vicio en el objeto de la resolucin o decisin asamblearia impugnada -por ser ilcito o
imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola
posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su
derecho de receso, o bien de suscripcin preferente, no puede conducir a convalidar
decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.
3. Cabe confirmar la decisin que decret la nulidad de la suscripcin e integracin de las
nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de
disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la finalidad del
sobreprecio o prima de emisin es equiparar la situacin de los nuevos socios con la posicin
de los antiguos accionistas y en el caso dicha funcin se vera vulnerada.
4. El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la convocatoria
de accionistas a una asamblea de una sociedad annima, no implica -por s- la desestimacin
de la accin de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto una asamblea
vlidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos,
por resultar violatorias del deber de lealtad.
Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?
El doctor Caviglione Fraga dijo:
I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana
Elena Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra
Frigorfico Block S.A., con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas
extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J.
Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulacin, y en consecuencia: a) declar la
nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas (incluida la suscripcin de Rodolfo
Block); b) rechaz la demanda de daos y perjuicios contra la sociedad; y c) decret nula la
suscripcin e integracin de las nuevas acciones por parte de Roberto Daquino y Alberto
Groesman.
Para resolver en el sentido indicado, el juez consider que: i) aun cuando se hubiesen
cumplido las prescripciones legales referidas a la publicacin de edictos, existi mala fe de
los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron
mencin de la fecha concreta en que se llevaran a cabo; ii) en el caso era obligatoria la

emisin de las nuevas acciones con prima, en virtud del desfase existente entre el valor de la
emisin y los valores reales del patrimonio social; iii) la suscripcin de las nuevas acciones
fue un acto nulo y absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripcin ni
prueba de que los aportantes anteriores hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no
existi contraprestacin simultnea; iv) resulta innecesario expedirse sobre la cuestin del
carcter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto qued
demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la participacin accionaria de los actores,
y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho de receso no hubiera sido paliativo
por no poder determinarse con precisin el valor de las participaciones; vi) que puede
concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a despojar a los actores de
su parte en la sociedad, desplazndolos de hecho y/o de derecho de los rganos de gobierno,
administracin y representacin, para luego vaciarla.
II. Contra dicha resolucin se alzaron los demandados Frigorfico Block S.A. por los
fundamentos vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a
la expresin de agravios presentada por la referida sociedad.
Sealan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de
Frigorfico Block fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que
corresponde considerar como ajustada a derecho y plenamente vlida la convocatoria cursada
por el directorio de la sociedad. Sealan, adems, que nunca hubo de parte de los directores
un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para
notificarles la realizacin de las asambleas.
En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pas por alto que, a la fecha de las
asambleas impugnadas las acciones de Frigorfico Block S.A. eran al portador, por lo que el
directorio no tena forma de saber con certeza quines eran los accionistas. Asimismo,
destacan que con anterioridad a las asambleas se haba producido un nutrido intercambio de
cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A"
haban adelantado su decisin de capitalizar el frigorfico, por lo que la celebracin de una
asamblea a esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.
Alegan que, habindose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo
previsto en el art. 251 L.S., correspondera declarar operada la caducidad del derecho de los
actores a impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignor dicho plazo mediante la
aplicacin improcedente del art. 1047 del Cdigo Civil. En este orden de ideas, sostienen los
recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolucin de
una asamblea de accionistas.
Expresan que la decisin de aumentar el capital social responde a una poltica empresaria
insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intent ser bloqueada por los actores
quienes, adems, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripcin preferente y de receso.
Adems -siempre segn el parecer de los recurrentes- la emisin con prima constituye una
facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocucin "podr
emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.
III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo
estipulado en el art. 251 L.S. no es bice para impugnar la decisin asamblearia, cuando el
vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta
contemplados por el art. 1047 del Cdigo Civil (cfr. esta Sala "in re" "Fbrica la Central de
Oxgeno S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; d. "Paneth Erwin c. Boris
Garfunkel S.A.", del 10.07.90; d. "Calve Francisco c. Cittadella s/sumario", del 19.07.96; d.
"Sala Guillermo Marcelo c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01). Corresponde,
por tanto, considerar si los actos aqu cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal
categora.

IV. La apelante comienza su memorial refirindose a la legalidad de la convocatoria, en

tanto sta se habra realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor,
la argumentacin es superflua, pues el juez rechaz expresamente esta causal de nulidad
invocada por los actores (v. consid. 3 de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de
que la publicacin de edictos es la nica forma legal de convocatoria para los accionistas, sin
que pueda suplirse por otra forma de notificacin, temperamento que ha sido seguido por esta
Tribunal en anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c. Establecimiento
Textil San Marco S.A.", del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).
Corresponde en cambio adentrarse en la cuestin relativa a si, la falta de notificacin por
otro medio, implic de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No
existe contradiccin con lo manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan
cumplido los recaudos legales de citacin no implica, por s, la desestimacin de la accin de
nulidad, por cuanto una asamblea vlidamente convocada puede igualmente adoptar
resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v.
Halpern-Otaegui, Sociedades Annimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, pgs. 761/3).
V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configur con el
ocultamiento de la realizacin de la asamblea -ms all de la legalidad formal de su
convocatoria-, pues entendi que la notificacin telegrfica o epistolar hubiera asegurado la
efectiva comunicacin a los aqu demandantes, adems de representar la modalidad ms
acorde con una sociedad de las caractersticas de la demandada ("cerrada" o "de familia").
La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no haba
entrado en vigencia an el rgimen de nominativizacin forzada), en modo alguno supone
-como alegan las quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quines eran los
accionistas. En efecto, los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas
contestaciones de demanda que Frigorfico Block S.A. era una sociedad familiar signada por
el conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayora trabajaban en la
empresa, o vivan de ella (v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual
lnea que el referido a que "las reuniones se consensuaban en un almuerzo", lo cual fue
destacado por el sentenciante sin que los recurrentes hayan siquiera intentado desvirtuar dicha
afirmacin.
Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, exista una
causa penal en trmite a raz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba
a los demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor
regularidad y transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por
los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).
VI. En cuanto a la decisin asamblearia que resolvi aumentar el capital social, los
recurrentes alegan que constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial.
Tal postulado tiene valor de principio, pero ste cede cuando se aprecia que el nico objeto
de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal
caso se configura un autntico abuso de mayoras y se afecta, por aadidura, el inters social,
al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de
los derechos sociales (cfr. Alegra, Hctor, El abuso de mayora y de minora en las
Sociedades Annimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N 16, RubinzalCulzoni).
A raz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participacin social de un
modo drstico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no
brindaron explicacin plausible alguna sobre la razn de la medida, sino que -muy por el
contrario- se limitaron a afirmar dogmticamente que el aumento de capital se instrument
con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs.

73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad
acreditar los motivos econmicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su
postura, pero ello no fue satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusin el
resultado de la prueba pericial contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros
de la sociedad demandada impidi al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De
este modo, no encuentra respaldo en las probanzas producidas la genrica e imprecisa
explicacin transcripta.
Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificacin de la medida dispuesta,
forzoso es concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerci una conducta
abusiva que nuestro ordenamiento jurdico reprueba (art. 1071 Cdigo Civil, y no se aprecia
otra finalidad en esa decisin que la de diluir la participacin de los actores en el capital
social. El concepto de "abuso de mayora" resulta aplicable al caso aqu juzgado, aun cuando
los grupos "A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez
que la equiparacin era meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el
grupo "A" tena el control de hecho de la sociedad, y eran los nicos accionistas presentes en
las asambleas impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz
de lo expuesto en el considerando V, en relacin con la comprobada mala fe de los
administradores en cuanto se refiere a la ocultacin de las asambleas.
Ms all de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad
pueden, en materia societaria, considerarse de carcter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala",
supra cit.), lo cierto es que el vicio en el objeto de la resolucin o decisin impugnada -por
ser ilcito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art.
953 y 1047 Cd. Civ.; Llambas, Cdigo Civil Anotado, T. II-B, pgs. 97/103 y 228/31; Sasot
Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios",
pg. 427). De ah entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido
su derecho de receso, o bien de suscripcin preferente, no puede conducir a convalidar
decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.
VII- Con relacin a las caractersticas que tuvo la emisin de acciones correspondientes al
aumento de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la
emisin con prima como una facultad, de modo que la conclusin del juez en cuanto sostuvo
que exista obligacin de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.
El sobreprecio o prima de emisin tiene por finalidad equiparar la situacin de los nuevos
socios con la posicin de los antiguos accionistas, en relacin con las reservas acumuladas y
las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su funcin
es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la accin, que si se
emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traera un enriquecimiento gratuito -sin causa- a
los nuevos accionistas, quienes participaran en igualdad de condiciones con los antiguos de
la situacin econmica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala "in re"
"Augur S.A. c. Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).
Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurdico tutelado por el
instituto de la "emisin con prima", ha sido vulnerado en la situacin examinada, puesto que
las nuevas acciones de Frigorfico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y
Daquino) ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el aumento de
capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careci de toda razonabilidad.
La obligatoriedad de la emisin con prima, entonces, no aparecera impuesta por la letra
de la ley, sin ms bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los
principios primigenios del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil- (cfr.
CNCom. Sala B, "in re" "Laurie, Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).
VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulacin, ante el fundamento dado por el "a

quo" en relacin a que no fue acreditada la capacidad econmica de los adquirentes ni el

efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes slo se limitan a
manifestar que los actores "jams pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a
Frigorfico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmacin aparece desmentida por las
constancias del expediente, pues la cuestin no slo fue introducida por los actores al iniciar
la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio
(v. alegato, fs. 745 vta. y expresin de agravios).
IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento
de los integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reido con los principios
generales de los actos jurdicos (art. 953, 1071 y 1198 Cd. Civ.), enderezado a perjudicar a
los aqu actores y en franco apartamiento del inters social.
X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada sern impuestas a los demandados
vencidos (art. 68 Cd. Procesal).
Por anlogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con
costas.
El doctor Hctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109
R.J.N.). - Jos L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 27/05/2000
Partes: Trainmet S.A. c. Ormas S.A.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/7588/2000
Hechos:
Una accionista de una Sociedad Annima solicit judicialmente el dictado de una medida
cautelar a fin de que se impida a otro accionista la convocatoria a asamblea con el fin de
reemplazar a los integrantes del directorio, afirmando que se estara violando un pacto de
sindicacin de acciones por el cual las partes convinieron que en las asambleas y en el
directorio de las sociedades concesionarias de transporte, cada una ellas actuara
consensuando sus decisiones con la otra, y que en caso de desacuerdo someteran la decisin
al arbitraje. El juez de grado deneg la medida. La Cmara, por mayora, revoc la decisin.
Sumarios:
1. Procede prohibir cautelarmente al accionista demandado que, en tanto sindicado, vote en
tales circunstancias en contra de lo previsto en el pacto de sindicacin de acciones debiendo
consensuar sus decisiones y, en caso de desacuerdo, someter la decisin a arbitraje.
2. Habindose obligado los sindicados, con anterioridad a la asamblea, a formar su voluntad
como socios con arreglo a las pautas del pacto de sindicacin, tal pacto es exigible y puede
dar lugar al dictado de medidas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual
cumplimiento de lo convenido.
3. El pacto de sindicacin de acciones es lcito, pero inoponible a la corporacin que es objeto
mediato del negocio ya que el principio deliberativo no necesariamente sera menoscabado
por el pacto sindical, dejada que sea en salvo la libertad de voto del accionista, que circular
entonces a travs de la ciencia que le proporcione el colegio asambleario (del voto en
disidencia del doctor Butty).

Texto Completo: . Buenos Aires, mayo 27 de 2000.

1. Trainmet SA dijo ser titular del 50 % de las acciones de Transportes Metropolitanos
Belgrano Sur SA, de Transportes Metropolitanos Gral. San Martn SA y de Transportes
Metropolitanos Gral. Roca SA, en tanto que las otras mitades de los paquetes accionarios de
esas sociedades pertenecan a Ormas SA. Esa calidad de accionista fue reconocida por la
providencia apelada, la cual no objet las participaciones asignadas a Trainmet SA y a Ormas
SA en aquellas tres sociedades de transportes.
La iniciadora de estas actuaciones sostuvo haber suscripto con Ormas SA un "acuerdo de
accionistas" cuyo segundo testimonio notarial obra en fs. 7 y ss., mediante el cual, entre
otras cosas, las partes convinieron que en las asambleas y en el directorio de las sociedades
concesionarias de transporte, cada una ellas actuara consensuando sus decisiones con la otra,
y que en caso de desacuerdo someteran la decisin al arbitraje "conforme lo pactado en la
clusula dcimo primera" (en verdad: duodcima, pues la clusula undcima se refiere a otro
tema).
Explic Trainmet SA que Ormas SA solicit a las comisiones fiscalizadoras de las tres
sociedades de transportes la convocacin a sendas asambleas para remover y reemplazar a los
integrantes de sus directorios, violando as el antedicho pacto de accionistas.
En tales circunstancias, pidi que a ttulo cautelar y hasta tanto se inicie y resuelva el
juicio que promover con el objeto de constituir el tribunal arbitral se prohba a Ormas SA
votar en las asambleas convocadas para el da 29 del corriente mes.
La providencia dictada en fs. 136 deneg esa pretensin cautelar, y de ello apel la
peticionaria de la medida, en recurso fundado en fs. 148 vta. y ss.
Integrada esta Sala D (ver fs. 155 y 156) y consentida esa integracin, cabe resolver ese
recurso.
2. Ante todo, conviene precisar que los precedentes de esta Sala mencionados en la
resolucin apelada, exhiben aspectos fcticos diferentes del presente, de modo que los
mismos son inaplicables al supuesto de autos.
En el caso "Coll", el cedente de unas acciones haba declarado resuelto el contrato de
cesin de esos ttulos y pretendi la devolucin o restitucin de los mismos; como pretensin
cautelar, solicit la suspensin de los derechos polticos emergentes de esas acciones, para
impedir a su poseedor votar y aun participar en ciertas asambleas.
En el precedente "Dapena", se trataba de un contrato de transferencia de acciones, que el
transmitente dijo incumplido por el adquirente; en tal situacin, el iniciador de esas
actuaciones solicit entre otras cosas que se decretase la suspensin del derecho de voto
de las acciones objeto de ese negocio.
Como se advierte, en ninguno de esos casos en los cuales la Sala deneg las medidas
cautelares solicitadas existi el "convenio de accionistas" que invoca en autos la
peticionaria de esta medida cautelar; ello diferencia la pretensin precautoria aqu expuesta
de las deducidas en los anteriores procesos cautelares, y tornan inaplicables aqu aquellas
soluciones denegatorias.
3. El doctor Cuartero dijo:
3. a) Piensa la Sala que el "convenio de accionistas", o pacto de sindicacin de acciones
segn denominacin usual, es inoponible a la sociedad.
Ms ello significa que el acto que en la sociedad realice el accionista sindicado en contra
de lo previsto en el pacto de sindicacin, no afectar la validez del acto del accionista en
tanto que accionista ni la del acto societario formado con la actuacin de ese accionista.
Es decir: el negocio parasocietario, o el incumplimiento de las obligaciones contradas por

causa de ese negocio parasocietario, en modo alguno afectar la validez del acto del socio
en tanto que socio, ni especialmente la del acto societario; ello sin perjuicio, claro, de
la responsabilidad que el accionista sindicado adquiera, en tanto que parte en la sindicacin,
frente a las otras partes en ese negocio extrasocietario.
3. b) La Sala acepta, pues, que en negocio parasocietario no afecta la marcha de los actos
de la sociedad, negocio a la cual sta es extraa y que, por tanto, le es inoponible.
Ms sin perjuicio de ello, parece claro que el pacto opera en s mismo en la esfera
parasocietaria si se prefiere: en el mbito extrasocietario, de modo que compromete a los
firmantes y les impone obligaciones.
Desde esa perspectiva extrasocietaria que, en cierto sentido, puede calificarse como
presocietaria, en los trminos que se expondr en seguida los sindicados se obligaron, con
anterioridad a la asamblea, a formar su voluntad como socios con arreglo a las pautas del
pacto de sindicacin en el caso: el consenso o, en defecto del mismo, el arbitraje.
Ese pacto es, desde luego, exigible y el mismo puede dar lugar a medidas cautelares que
posibiliten o faciliten el eventual cumplimiento de una decisin que disponga la produccin
de un arbitraje, y el cumplimiento del tambin eventual laudo arbitral.
Considrase, de otro lado, que tal medida cautelar ser viable cuando adems de
satisfacer los recaudos comunes en la materia no interfiera con la normal, comn y
corriente gestin societaria de la entidad de que se trate; desde este enfoque y desde una
ptica propia de una medida cautelar, la remocin del directorio no parece ser una decisin
comn y corriente de la gestin societaria.
Procede, pues, prohibir cautelarmente al accionista sindicado que, en tanto sindicado, vote
en tales circunstancias en contra de lo previsto en ese pacto de sindicacin de acciones;
procede en otras palabras imponer al sindicado que acte conforme con las pautas del
acuerdo de sindicacin de acciones.
Agrgase que en un supuesto que guarda proximidad conceptual con el caso presente
pues se trataba de un pedido de prohibicin de celebrar una asamblea que deba considerar la
remocin del directorio, asamblea convocada al margen de un convenio de sindicacin de
acciones, la Sala A de esta Cmara admiti la medida cautelar solicitada, y dispuso "...la
prohibicin de llevar a cabo cualquier asamblea sin que sea celebrada previamente una
reunin o asamblea de sindicados en los trminos que surgen del convenio." (22/12/99,
"Maggi, Ida Mara c. Garca Badaraco, Carlos", sentencia cuya copia agreg la peticionaria
en fs. 142 de este expediente).
3. c) En otro orden de cosas, a partir de los trminos del "acuerdo de accionistas"
testimoniado en fs. 7 y ss., la Sala estima suficientemente probada la verosimilitud del
derecho invocado por la iniciadora de estas medidas cautelares.
El peligro en la demora es evidente, pues las asambleas se realizarn en este mismo da
la Sala no pudo formar decisin antes, segn se expres en fs. 159.
En cuanto a la contracautela, aprciase aceptable la ofrecida en fs. 121 vta. al menos, en
esta inicial etapa del proceso cautelar.
4. El doctor Butty dijo:
He dicho antes de ahora y lo mantengo que la otrora espinosa cuestin en torno a la
legitimidad del pacto de sindicacin de acciones (todo, desde luego, sin anticipar de ninguna
manera opinin definitiva) debiera ser dirimida a favor de su licitud, pero bajo la perspectiva
de su inoponibilidad a la corporacin que es objeto mediato del negocio. Y ello en funcin del
remando "principio deliberativo", que no necesariamente sera menoscabado por el pacto
sindical, dejada que sea en salvo la libertad de voto del accionista, que circular entonces a
travs de la ciencia que le proporcione el colegio asambleario (mi trabajo en "Negocios

Parasocietarios", Ed. Ad Hoc, 1994, pg. 21 y ss.; CNCom., Sala B, "Warroquiers Juan P. y
otros c. Quintanilla de Madanes y otros s/ medida cautelar s/ inc. de apelacin art. 250
CPCC", del 21/03/97; "Inversiones Rosario S.A. c. Indosuez International Finalice s/ med.
cautelar s/ inc. de apelacin art. 250 CPCC", del 25/11/96; Anaya Jaime, "La sindicacin de
acciones", Comunicacin efectuada a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, en la sesin privada del 13 de junio de 1996, Anticipo de Anales ao XLI
N 34, Bs. As. 1997; Rossi Hugo E. "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de
sindicacin de acciones", Negocios Parasocietarios, Ed. Ad Hoc, 1994, pg. 35 y ss.).
Postulo entonces que no corresponde ahora prohibir el voto tal como se pide; y en
consecuencia el rechazo de la cautelar pedida.
As voto.
5. El doctor Arecha dijo:
Adhiere a los fundamentos del doctor Cuartero.
6. Corno corolario de lo expuesto, admtese la apelacin fundada en fs. 148 vta., revcase
la providencia dictada en fs. 136, prohbese a Ormas SA votar en las asambleas indicadas en
el punto II de fs. 117 y vta. prohibicin que, desde luego, se extiende a la propia solicitante
de la medida que se admite, y decrtase como contracautela la indisponibilidad de las
acciones de la peticionaria registradas en los libros de las sociedades que convocaron a
asambleas, como as tambin de las que le fueron transferidas y se hallan pendientes de
registracin a su nombre, acciones que se afectan en su totalidad y a ttulo de embargo a las
resultas de la presente medida cautelar.
Notifquese con habilitacin de das y horas y si el interesado lo pidiere, lbrese
fotocopia certificada de la presente, que suscribir el seor Secretario o la seora
Prosecretaria Letrada de la Sala.
Oportunamente, devulvase el expediente al Juzgado de Primera Instancia. Cuartero.
Butty. Arecha.

BOLILLA N 16. (CONTINUACIN)

Tribunal: Cmara Nacional en lo Comercial, Sala D
Partes: "Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario"
Fecha: 01/03/1996
En Buenos aires, el primero de marzo de mil novecientos noventa y seis, renense los seores
Jueces de esta Sala D de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa ABRECHT, PABLO A.
Y OTRA c/ CACIQUE CAMPING SA s/ SUMARIO, registro 263.548, procedente del
Juzgado 26 (sec. 52), donde est identificada como expediente 7.843.
El seor Juez Alberti dice:
1. DOS EXPLICACIONES LIMINARES.
A) La peculiaridad de esta causa. Es esta una causa de muy desdichado contenido, como se
advertir a lo largo de mi ponencia.

Ello demor largamente la produccin de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar

doblemente la solucin para cerciorarme de su adecuacin objetiva a derecho como tambin
de su congruencia con los aspectos subjetivos del conflicto algunos de ellos insolubles en
tanto derivan de contingencias fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto
determinante del pleito impone la necesidad de calmar la desazn provocada por la
contemplacin de la desventura.
B) Relacin de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes.
Separadamente de esta causa, mediante expediente 53.268 radicado en el Juzgado 2 del fuero,
los mismos actores atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habran celebrado
accionistas de la sociedad demandada el 25.11.88.
Esa causa fue pasada a esa Sala por el tribunal al cual result adjudicada mediante sorteo, tras
peticin de la parte actora que la demandada consinti.
Ello me movi, con error como se ver, a intentar el estudio y la formulacin de ponencia
acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultneamente.
Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera
causa. El solo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de
manejo dificultoso y extremadamente lento. Abandon pues esa tentativa, y formular la
ponencia que me incumbe sobre este expediente; separadamente habr de pronunciarme
sobre ese diferente juicio.
Ingreso al caso, cumplida esta exposicin liminar.
2. LA PRETENSIN.
El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donacin de acciones; la
cual constituy a su vez un anticipo de herencia del bien principal, sino el nico relevante, del
patrimonio del donante.
Don Carlos Jos Adolfo Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias
en la segunda ocasin, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la
controversia. Fue padre de cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El
15 de marzo de 1985 esa persona don la cuarta parte de la tenencia accionaria que
describir, a cada uno de sus cuatro hijos.
El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donacin copiado en fs.
87/89).
El donante posea la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping SA. de modo que
cada donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad
emisora de las acciones donadas (o el 12,50 % de ese capital, para expresarlo mediante una
relacin porcentual). Los donatarios fueron Carlos Alberto, Sergio Augusto, Pablo Alejandro
y Karin Sylvia; mencionados en el orden cronolgico de sus nacimientos.
El 30.12.87 los dos donatarios de doble vnculo e hijos de la segunda unin del donante (esto
es, Pablo Alejandro y Karin Sylvia Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidacin
de tres asambleas de los accionistas de la sociedad emisora de las acciones objeto de aquella
donacin:
En primer trmino pidieron la declaracin de nulidad de la asamblea (de la emisora de las
acciones donadas) ocurrida el 18.8.87; en subsidio de esa invalidacin de la asamblea,
pidieron la declaracin de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun
en subsidio, pidieron la orden judicial de cancelacin de aquellas acciones por emitir tras la
elevacin del capital y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relacin con
su preexistente tenencia accionaria.
Fue demandada tambin la declaracin de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el
30.10.87.
Y tambin fue pedida la declaracin de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4.11.87 (fs.
168 y fs. 184/93).

Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el
sndico societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18.8.87, en fs. 263 la del 30.10.87 y en
fs. 265 la del 4.11.87. Parte de ese material volvi a ser producido, innecesariamente, dentro
de la informacin requerida del Inspector General de Justicia y glosada de fs. 708 en
adelante.
(i) Para simplificar la descripcin formulada en la demanda, dir que fue atribuido a la
primera de las tres asambleas (la del 18.8.87) haber constituido un acto fraudulento orientado
con sorpresa de los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participacin
societaria de estos mediante el aumento de capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos,
no suscribieron las acciones emitidas para ejecutar esa elevacin del capital; sucediendo que
las acciones sujetas a su adquisicin por los actores fueron suscriptas e integradas, en la
terminologa propia de las sociedades annimas, por los dos hijos mayores del donante don
Carlos Jos Adolfo, llamados estos Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht.
El aumento de capital habra sido innecesario en si mismo, en la posicin de los actores.
Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante
(Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht) incrementaron su participacin en la sociedad
hasta una medida que dentro del nuevo capital import constituir a aquellos en participes de
la mitad virtual del capital accionario. Llamo virtual a esa mitad de la participacin en el
capital societario, habida por los dos hermanos mayores, porque perdur la tenencia
accionaria donada a los actores. Pero esa invariada tenencia redujo su participacin en el
capital societario total tanto cuanto aument la participacin de los dos hermanos mayores.
Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital
accionario anterior a la impugnada elevacin era de veinticinco mil australes; y que el
incremento dispuesto fue de cien mil australes. En otros trminos, el monto de la elevacin
cuadriplic el capital preexistente antes de su aumento. La destruccin de la moneda
argentina oscurece la significacin presente de aquellas cifras; por lo que resulta mas
significativo atender la relacin de los montos.
El extremo material indicativo de fraude cometido con la elevacin del capital dispuesta en la
asamblea del 18.8.87 residira en la circunstancia de que la asamblea del 30.10.87 dispuso
distribuir A 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribucin revelara la
innecesariedad de haber elevado el capital en A 100.000; pues el aumento de capital fue
integrado entre el 21 de agosto y el 4 de setiembre de dicho 1987, y aproximadamente dos
meses despus fue dispuesto distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad.
(ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificacin de los vicios
atribuidos a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del
30.10.87, y por la extraordinaria del 4.11.87.
El catlogo de los presuntos defectos se extiende sin concrecin desde el pie de fs. 189 hasta
fs. 193.
Atribyese all, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitucin las
formalidades mayores impuestas por la elevacin del capital dispuesta el 18.8.87. Me parece
contradictorio imputar a ambas asambleas infraccin de una consecuencia de la decisin de
elevacin del capital por la anterior asamblea del 18.8.87, cuya elevacin los actores
reputaron viciada; pues ese reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para
invalidar lo que las dos asambleas posteriores habran desatendido.
Tampoco explicaron los demandantes cual perjuicio o gravamen derivara para ellos, con
particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las tres
asambleas impugnadas, la ocurrida el 30.10.87.
Los actores atribuyen a una decisin relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea
extraordinaria del 4.11.87, el defecto de habrsela acordado sin mencin del tema en el orden

del da enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que

habra seguido de ello.
3. LA RESISTENCIA.
La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206.
Dicha defensa relat episodios de la ruptura de la segunda unin establecida por el donante
con la madre de los actores; y de una invocada expulsin del domicilio familiar sufrida por el
progenitor de los actores don Carlos Jos Adolfo. Ese domicilio familiar habra radicado en el
inmueble antes propio del expulsado, vendido simuladamente o donado por este a la madre
de los actores. Esas speras contingencias sucedieron en febrero de 1987.
(i) La defensa atribuy al co-actor Pablo Alejandro haber dejado de concurrir a las reuniones
del directorio, que integraba desde 1985.
Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18.8.87, por formulrselo
morosamente respecto del trmino enunciado por el art. 251 de la ley de sociedades
comerciales.
La defensa invoc desde fs. 214 v. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio esos
cien mil australes, que constituan entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el
promedio de los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco
despus, no impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la
cuenta llevada para cada director; acreditacin que no habra llegado a cubrir las extracciones
de dinero efectuadas por sus beneficiarios durante el ejercicio anterior (fs. 215). Varias
consideraciones son expuestas en similar sentido, hasta fs. 216 vta.
(ii) La contestacin de demanda contradijo los extremos que la parte actora describi como
vicios de la asamblea del 30.10.87.
Apuntse sobre el primero de ellos, referido en el pargrafo anterior de esta ponencia, que la
realizacin de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la
elevacin acordada el 18.8.87 devendra menester desde que tal elevacin fuese aprobada por
la inspectora de sociedades.
Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30.10.87 fueron objeto de
argumentaciones destinadas a convencer de la nimiedad de su materia.
(iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4.11.87 es sostenida con una
argumentacin similar a la referida en el precedente apartado ii).
Argyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la
publicacin en el Boletn Oficial del aumento de capital acordado el 18.8.87 (fs. 219).
4. LA SENTENCIA IMPUGNADA.
La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21.4.92, en fs. 1147/77. Pueden ser
vistas desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto.
Esa decisin atendi discriminadamente la impugnacin dirigida respecto de las tres distintas
asambleas de socios de la sociedad annima demandada.
(i) Con relacin a la asamblea del 18.8.87 la base normativa de la decisin desestimatoria de
la demanda residi en el LS 251: En tanto la pretensin invalidatoria no fue incoada dentro
del trimestre posterior a dicha asamblea, se juzg tarda la pretensin de invalidacin.
Fue expuesto que la limitacin temporal establecida para incoar la accin de nulidad de una
asamblea o de la decisin adoptada en ella podra no ser oponible a quien pretendiera esa
invalidacin mediante la atribucin al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad
absoluta.
Esa consideracin fue seguida de la apreciacin de que los vicios, defectos o circunstancias
invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18.8.87 no configuraron supuestos
de nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la
invalidacin impetrada no estara enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden

pblico, sino >la medida de> la participacin de los actores en la sociedad (as en sentencia,
fs. 1166).
El aumento de capital decidido el 18.8.87, pues este constituy en sustancia el nico objetivo
de la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la sentencia
de primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciacin econmica, formulable
distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carcter absoluto en
la decisin asamblearia; pues aunque esa elevacin de capital fuere considerada desatinada, el
disponerla no excedi de las facultades legtimas de los socios reunidos en asamblea con
capacidad de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece econonmicamente a los
accionistas como un patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir un
dividendo para beneficio de los partcipes en la comunidad cuyo capital fue elevado.
(ii) El pedido de invalidacin de la asamblea del 30.10.87 fue tambin desestimado.
El anlisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa
deliberacin de los socios concluy que los defectos atribuidos al acto carecieron de
trascendencia para conducir a la invalidacin de la asamblea.
(iii) La situacin de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4.11.87, fue
apreciada en el pargrafo cuarto de la sentencia con trminos similares a los referidos en el
apartado ii) con relacin a la impugnacin de la asamblea del 30.10.87 (fs. 1175/6).
Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectaran esa deliberacin fueron similares a los
atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A
ello fue agregado que la imprecisin en la redaccin del orden del da no configur una
irregularidad susceptible de invalidar la aludida asamblea.
5. LA APELACIN.
Esa sentencia fue impugnada el 18.9.92 con la presentacin de fs. 1204/19.
La impugnacin bsica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado la
operacin dolosa que despoj <a los actores> del 80% de su participacin social ... porque
<dicha sentencia> se sumerge nicamente en los detalles legales y tcnicos que daran por
nulas las tres asambleas.
De seguido la impugnacin, con cierta contradiccin consigo misma, reitera objeciones a los
aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18.8.87.
(i) De todos modos, separada la paja del trigo para aprehender los elementos esenciales del
cuestionamiento, es perceptible que la impugnacin atribuye a la deliberacin del aumento de
capital en la asamblea del 18.8.87, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposicin
mas bien docente sobre el rgimen de nulidades, de cuya relacin excuso, la parte actora
invoca cierta produccin bibliogrfica que no cita conforme con la cual un aumento de
capital dispuesto con el nico designio de reducir la participacin relativa del socio
minoritario en el capital, imposibilitado de ejercer el derecho de opcin, fue resuelto como un
caso de <abuso de> la mayora por la Corte de Apelaciones de Miln. El tribunal comprob
que a los 4 meses de haber deliberado sobre el aumento de capital que el minoritario no
puede suscribir, se resuelve distribuir un dividendo tal que compens el desembolso
provocado por el aumento impugnado (fs. 1211).
Para concluir as, la impugnacin haba sealado porco antes que la deliberacin del
directorio relativa a la distribucin en efectivo de A 100.000 como dividendo, acaeci el
2.10.87, da inmediato posterior a aquel en que se haba concluido de integrar el aumento de
capital que mont justamente A 100.000 (ver fs. 1210 v. in fine).
Concluy la impugnacin haberse configurado un abuso del poder de la mayora, para hacer
prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un
acto contrario a buena fe y afectado de fraude (as, aunque con palabras acaso excesivas, fs.
1214 in fine).

Como ltima objecin trascendente respecto de la asamblea del 18.8.87 la impugnacin

seal que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevacin debi
ser integrada a partir del 21.8.87, apareci en el Boletn Oficial recin el 25 de ese mes; con
la consecuencia de que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicacin
habra perdido ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripcin preferente.
(ii) La impugnacin de la asamblea del 30.10.87 es sostenida recursivamente con el
argumento de que ella sesion sin qurum; en tanto el precedente aumento de capital del
18.8.87 determinaba para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto.
Resumo de esa manera la impugnacin formulada en fs. 1214 v. en adelante, incursa en mi
parecer en la autocontradiccin que desentraar en el posterior pargrafo octavo de esta
ponencia.
Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30.10.87, vicio de
su voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimoni en la
causa que solamente firm que no vot ni opin en ningn momento (ver en fs. 1216 esta
imputacin).
(iii) La pieza de impugnacin que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnacin de la
decisin desestimatoria del pedido de nulidad de la asamblea del 4.11.87.
Luego de lo referido a la asamblea del 30.10.87, constitutivo del captulo III desarrollado
desde fs. 1214 v., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217
vta., reaparece la nomenclatura D y se vuelve a la impugnacin de la asamblea del 18.8.87.
En ese punto se atribuye a la sentencia desatender la atribucin a la demandada de
incurrencia en mala fe en la decisin adoptada en dicha asamblea. Luego la impugnacin
ingresa al apartado denominado conclusin, visible en fs. 1219 del escrito que concluye en
la vuelta de esa foja.
Con base en ello reputo que debemos considerar que la decisin desestimatoria de la
atribucin de nulidad a la asamblea del 4.11.87 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de
impugnacin dirigida especficamente a este aspecto.
Esa ausencia no fue accidental sino conciente omisin: La misma parte actora impugnante
expuso en otra parte de la expresin de agravios del siguiente modo:
a) En fs. 1204 v., punto 1), al sintetizar el objeto de la demanda, expres que la demanda
haba perseguido impugnar ... las asambleas del 30/10/87 y 4/11/87 y solicitar la nulidad de
la asamblea del 18/8/87, y
b) En el apartado 8 de fs. 1206 v., continente de la denominada Crtica especfica de la
sentencia (punto I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencion la impugnacin de
la asamblea general extraordinaria del 4/11/87.
Ese recordatorio de lo demandado no constituy la formulacin de una crtica concreta y
razonada de la decisin desestimatoria de la invalidacin pretendida respecto de la asamblea
del 4.11.87; pues no se discurri para demostrar la inadecuacin del juicio formulado en la
sentencia sobre esa asamblea del 4.11.87.
No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnacin un anlisis crtico de la
solucin referida a la asamblea del 4.11.87; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la
decisin.
6. REGULARIDAD DEL DESARROLLO DE LA LITIS.
La constitucin originaria de la relacin procesal se mantiene regular, a pesar de la
incapacidad de la coactora Karin Sylvia Abrecht.
Esta Sala advirti, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenan referencias a una
posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin Sylvia. Se
ejerci entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo, porque el
titular del Juzgado en lo Civil 25 de la Capital Federal inform el 22.3.95 que dicha
pretensora se encuentra en ejercicio de su plena capacidad civil (respuesta en fs. 1294 vta.).

Pero suceda casi coetneamente con ello lo informado al tribunal por la Curadora oficial de
alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Baha Blanca. Dicha
funcionaria particip a esta Sala que la Justicia de Primera Instancia de la tercera de esas
ciudades haba declarado incapaz por demencia a Karin Sylvia (testimonio de parte
dispositiva de la sentencia del 21.4.95 producida por la Jueza en lo Civil titular del Juzgado 5
de Baha Blanca, con actuacin de su secretara segunda, y nota de la Curadora doa Susana
Beatriz Sicardi remitida desde su despacho pblico de Vicente Lpez 157, piso 2do., tambin
de Baha Blanca, obrantes en fs. 1304/5).
Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque
la controversia haba finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la
enfermedad de Karin Sylvia. Cabe entonces sentenciar sin que sea menester por ahora una
integracin tutelar de la nombrada en la contienda.
Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitar de esa
integracin; aspecto que entiendo corresponder mencionar en nuestro veredicto.
7. LA ELEVACIN DEL CAPITAL ACORDADA EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
DEL 18 DE AGOSTO DE 1987.
Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales
de esta litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la
procedencia de principio de la pretensin inicial de este juicio: La elevacin del capital de la
sociedad demandada decidida en la asamblea del 18.8.87 constituy un artificio destinado a
apartar a los dos actores de la participacin en esa sociedad recibida de su padre, quien don
a cada uno de ambos el octavo de las acciones representativas del capital de la demandada.
A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestim la
demanda, declar haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18.8.87.
Ello no fue decisivo, porque se juzg que el vicio imputado por los actores a la decisin de la
cual tratamos no configur un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal
calificacin del vicio de la sentencia concluy que su presunta existencia necesit ser
invocada en el trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Y al no
haberse demandado en ese trmino, juzgse extinguida la posibilidad de invocarlo (ver
relacin de la sentencia, en el pargrafo 4 y apartado i) de esta ponencia).
Es decir, la demanda result rechazada con base precisa en la consideracin de que la
pretensin no fue deducida dentro del lapso indicado por la LSC 251; cuyo texto vigente para
la causa es el instituido en 1983 por la ley 22.903 y no ya el originario de la ley 19.550.
B) No posey el alcance de una consideracin jurisdiccional conducente, sino que constituy
un obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado
objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opcin entre mltiples
alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad
resultara irrevisable judicialmente.
Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres
consideraciones:
(i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en
el derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposicin de ese principio
excede de la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opcin de la
asamblea societaria.
En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisin
adoptada en la asamblea del 18.8.87 una intencin lesiva de aquellos, dado el modo en que
aquella libertad fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de
libertad para gobernar la sociedad; pues el tema por juzgar residi en determinar si la
elevacin de capital dispuesta el 18.8.87 estuvo viciada por una intencin lesiva de los
actores.

(ii) En segundo trmino, es preciso establecer que esa consideracin de la sentencia

constituy un obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia deriv
precisamente de la morosidad de su deduccin. Result entonces extrao al cometido
jurisdiccional que luego de establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un
juicio sobre el mrito de aquello que haba sido antes declarado irrevisable en consecuencia
de una circunstancia temporal objetiva. La emisin de un juicio obiter a lo dirimente del
pleito causa en general gran dao a la sentencia, y a las partes del pelito. Porque, en tanto ese
particular juicio ha sido superfluo, no sera menester impugnarlo; pero en cuanto ello fue
expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una apoyatura concurrente de la
decisin.
En concreto, una manifestacin vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no
configura un aserto jurisdiccional dirimente; y no sera menester impugnarlo en sustancia una
vez demostrada su impertinencia.
(iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solucin de la litis de lo
afirmado, implcitamente aunque sin expresin literalmente inequvoca, mediante la
consideracin de que decidir ese aumento de capital configur ejercicio de la libertad de
opcin entre mltiples alternativas cuya valoracin incumbe discrecionalmente al gobierno
societario, sin caber la revisin judicial de lo preferido.
Esa exposicin presupone sin expresarlo, que la decisin asamblearia fue verdaderamente el
resultado de una libre apreciacin de alternativas diversas. Pero ese presupuesto
implcitamente vertido desatiende que la demanda se fund en la negacin de haber
procedido la asamblea con libertad de opcin entre alternativas diversas, porque segn la
posicin de los demandantes esa libertad haba sido sustituida por la intencin de provocar
una reduccin en la participacin societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este
momento predic ser respetable la libertad de opcin en el gobierno de la sociedad; cuando lo
controvertido residi en la intencin con que fue decidido elevar el capital.
Se produjo as una confusin de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los
pretensores a la intencin atribuida a los asamblestas, y por el juicio sobre la legitimidad de
gobernar libremente la sociedad. Ello conducira casi inadvertidamente a una solucin
incongruente con lo demandado. Porque lo sealado en la demanda residi en el vicio de uno
de los tres elementos de la voluntad jurdica (la intencin), y sobre ello fue comentado que
mediaba ejercicio legtimo de otro de esos elementos (la libertad).
De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro
del trimestre posterior a la decisin asamblearia, y de proceder entonces ingresar al
juzgamiento material de la causa, la cuestin decisiva no hubiera residido en contraponer a la
atribucin de dolo a la intencin determinante del aumento de capital, la legitimidad del
ejercicio de su libertad de decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha
asamblea. El discurso formulado de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad,
a otro; en una contraposicin que resultara insoluble por versar sobre elementos distintos.
El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitar superar esa contraposicin
heterognea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este
juicio habr de fundarse en la indagacin sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de
los tres elementos constituyentes de la voluntad jurdica, que son sabidamente el
discernimiento de aquello por decidir, la libertad para decidirlo, y la intencin de decidir del
modo en que lo fue exenta de dolo.
C) Vuelvo a la consideracin temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada. Apreciar
la adecuacin a derecho de esa consideracin decisiva del pleito, relativa a la morosidad con
que fue deducida la demanda respecto del trmino trimestral del nuevo art. 251 de la ley de
sociedades comerciales, impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a
ese trmino en razn de su particular contenido.

La sentencia impugnada estableci que ello es as. Esa excepcin no fue aplicada a esta
especie, porque se concluy luego que la invalidacin impetrada en esta causa no estara
enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden pblico, sino <la medida de> la
participacin de los actores en la sociedad (sentencia, fs. 1166, como refer en el apartado 4.
i) de esta ponencia).
Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que
son alguno de ndole formal, y otro cuando menos de ndole fctica.
C, i) En primer trmino, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el
sentido de que alguna atpica, excepcional, resolucin de asamblea viciada de nulidad o
anulabilidad absoluta (as en sentencia, fs. 1163 in fine) pueda resultar impugnable luego del
trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Adems de esa
calificacin del vicio, fue considerado menester para habilitar una impugnacin de asamblea
tarda respecto del plazo del LSC 251, que la resolucin adoptada fuese lesiva para lo que la
sentencia de primera instancia denomin inters social... <o> el orden pblico.
Permtaseme agregar a esos dos extremos la observacin concurrente de que para resultar
afectados el inters social... <o> el orden pblico por una resolucin habra incurrido
tambin en extralimitacin del gobierno de lo societario para ingresar en otra rea; tanto
resultara ostensible dicha extralimitacin en la materia resuelta o la extralimitacin a lo
societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la frmula de la
decisin.
La configuracin de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y
an excluira yo de la hiptesis expuesta de tal modo el supuesto de afectacin del inters
social; porque la delimitacin de este es por dems imprecisa y cada asamblesta disidente
clamara artificiosamente que la resolucin adoptada afectase lo comprendido por esa
nebulosa nocin.
Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepcin al principio positivo
contenido en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales; y es previsible que la eventual
aplicabilidad de tal excepcin ha de resultar de la ms extremada rareza en la sociedad
econmica.
En sntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolucin de asamblea de sociedad
annima sera impugnable fuera del trmino del LSC 251 cuando (1) el vicio de la resolucin
fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando (2) lo resuelto lesionara el
orden pblico. Admito que la nocin de orden pblico tampoco es precisa totalmente; pero
ella es mas antigua que la de inters social que rechac poco antes; y por lo tanto se
dispone de una elaboracin pretoriana y bibliogrfica abundante que la delimita y que
precave de su invocacin verbosa y vacua.
C, ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la proteccin de la participacin de los
actores en la sociedad constituya un asunto de inters privado ajeno al orden pblico. Es
decir, no comparto la consideracin de que ... en el presente caso, ... la nulidad impetrada no
est enderezada a salvaguardar ... el orden pblico, sino la participacin de los actores en la
sociedad (as en sentencia, fs. 1166).
Determinar cuales aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de orden pblico es
difcil.
Propongo la siguiente reflexin para llegar a esa determinacin:
Ante todo, el orden pblico no se confunde necesariamente con la materia del llamado
derecho pblico. La distincin entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular
empeo porque la similitud fontica tiende a establecer una entidad de esencias que no existe.
Por ejemplo, tienen alcance de orden pblico en la Repblica Argentina las reglas de
proteccin de los incapaces; aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular
persona del incapaz. Dicho lo mismo pero de un modo diverso y ms abstracto, cabra

expresar que existe un orden pblico en el derecho privado argentino; como paralelamente
cabe la posibilidad de que no constituya cuestin de orden pblico alguna regida por el
derecho pblico.
En segundo lugar, el orden pblico tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial.
Corrientemente, la gestin y an la proteccin circunstanciada del patrimonio son
considerados asuntos del orden privado, -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que lo
patrimonial adquiere carcter de cuestin de orden pblico. Por ejemplo, en la expropiacin
de un bien determinado, propiedad de una persona privada, es de orden pblico que medie
una indemnizacin previa (const. nac. 17). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y ms
abstracto con cuya modalidad ya expuse en el prrafo anterior sobre otro matiz del tema-,
cabra expresar que el orden pblico de la sociedad argentina organizada como un estado
de derecho asegura la existencia de vas de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales.
La conclusin extrable ahora de lo expuesto sub C, i) y sub C, ii) es que describir la
pretensin como una defensa en sede judicial de la participacin societaria de los actores no
indica per se que esa cuestin litigiosa fuese extraa al orden pblico. Por ende no es posible
aseverar todava, ni hacerlo con esa sola base, que aquella pretensin hubo de ser propuesta
en el trimestre indicado por la LSC 251.
D) Creo que la solucin por dar a ese tema ordenatorio no ser hallada a partir de
presupuestos apriorsticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones
contrapuestas (ha de regir el lmite temporal de la LSC 251, o es apartable ese lmite en algn
supuesto), se consumen sin prevalecer ninguno de ellos.
Esa insolubilidad de la contraposicin de conceptos indica que la conclusin ha de ser
buscada en los hechos del caso; mediante la indagacin de cual fuere el vicio atribuido a la
resolucin, y cual fuere la lesin producida por esa resolucin.
Ingreso pues al examen de los hechos.
E) Tratar de sistematizar los mltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus
elementos.
E, i) La publicacin edictal, posterior a la asamblea que decidi la elevacin del capital,
destinada a invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran
suscriptas por otros de ellos, apareci del 25 al 27 de agosto de 1987. Las fechas de
integracin de sucesivos tercios del valor de las acciones suscribibles por cada accionista en
proporcin con su tenencia primitiva, fueron el 21.8, el 28.8 y el 4.9, todos ellos de 1987. Las
acciones representativas del aumento de capital que no fueran tomadas por otros accionistas
en proporcin con su primitiva tenencia, pudieron ser suscriptas e integradas dentro de los
treinta das ulteriores a la publicacin (copia del edicto, fs. 559).
Todos esos trminos fueron respetados; en la posicin 9na. puesta a los actores la sociedad
demandada afirm que la suscripcin fue cumplida totalmente en trmino (fs. 539 vta. y fs.
542 vta.). El dictamen pericial contable confirm que Carlos Alberto Abrecht y Sergio
Augusto Abrecht, los dos hermanos de un solo vnculo con los dos actores, los cuatro hijos de
Carlos Jos Adolfo Abrecht, suscribieron por dos veces veinticinco millones de acciones. La
primera suscripcin fue efectuada por ellos como accionistas, el 18.8.87, y los segundos
25.000.000 de acciones no suscriptas por los actores, fueron tomados por aquellos el 29.9.87,
e integrados el 1.10.87 (anexo 1 de la peritacin del contador Alvarez, fs. 570, con el cual
coincide el anexo B de la exposicin del auxiliar tcnico de la parte actora contador Luis,
fs. 635).
Un primer elemento de juicio es extrable de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la
resolucin de elevacin del capital. Volver sobre este aspecto en el apartado F).
E, ii) Como resultado objetivo de esa elevacin del capital, la participacin de cada actor en
un octavo del capital social (en otros trminos, eran tenedores cada uno de 3.125.000
acciones sobre una emisin total de 25.000.000 de acciones), result reducida a la

cuadragsima parte del nuevo capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva
proporcin deriv de la incidencia de sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo
total de las acciones.
Este es otro elemento objetivo de juicio.
E, iii) El tercer elemento de juicio es ms relevante.
(a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluy que ... desde el punto de
vista financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo
durante los meses de agosto y septiembre de 1987 (fs. 686).
La parte demandada cuestion esa conclusin fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al
formular una memoria contradictoria con una apreciacin tcnica provista en el mismo
sentido por el consultor contable de la parte actora. La defensa insisti en las dificultades
padecidas en 1987 por la economa de la sociedad demandada. El perito del juicio insisti en
su tesis con la exposicin de fs. 998/1000.
Un testigo, el contador Adler, sndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 in fine),
mencion en la respuesta de la pregunta 55. (fs. 771 in capit) una situacin financiera
apremiante en ese perodo, sin dinero en efectivo casi y con saldos deudores en cuentas
corrientes bancarias, con disminucin del ritmo de las ventas que hacan temer la carencia de
medios para atender las cuentas de los proveedores. El testigo Ossvald refiri escasez de
materia prima para la produccin, en fs. 855 vta./6 in capit. La testigo Bulln mencion
requerimientos verbales de proveedores, aunque ninguno de ellos curs interpelacin escrita
para ser pagado (fs. 903 vta., respuesta 115.).
Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no
hall variaciones significativas en las ventas de 1987 con relacin a 1986 (fs. 682). La
aceptacin de tal entendimiento tcnico de las cosas dejara sin justificacin la elevacin del
capital resuelta en la asamblea del 18.8.87.
(b) La evolucin de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la informacin
copiada en fs. 225, pasada por el sndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero
posterior al 23.2.88 e indica el monto ms bajo de A 148.780,26 en octubre de 1987 y el ms
alto de A 400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de A 259.667,04.
Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como hecho nuevo y
como tal desechado en la resolucin del 23.3.88 de fs. 237; pues ac es apreciado en su
materialidad extrnseca y como un antecedente complementario que no modificar el juicio
general sobre la causa.
Es extrao que predique la defensa la existencia de dificultades econmicas necesitadas de
ser cubiertas con la suma de cien mil australes, cuando las ventas de la sociedad provean
cada mes importes mayores a ese, hacindolo aun en el mes en que menores fueron ellas.
Claro est que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible
como lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben
detraerse tanto lo necesario para solventar la produccin y los costos de distribucin, cuanto
los gravmenes fiscales. Pero la comparacin demuestra que no hubieron de ser tan
apremiantes las invocadas dificultades que habran impuesto resolver la elevacin del capital,
porque el monto predicadamente necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la
correlacin explicada.
(c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades
de la actividad empresaria en 1987.
Ese supuesto pudo imponer tanto la elevacin del capital, cuanto hubiera determinado a no
entregar fondos anticipadamente a los accionistas y directores. Las prcticas de esas entregas
de fondos fue informada por la sociedad misma; pues la demandada justific la congruencia
de la elevacin del capital del 18.8.87 con la distribucin de utilidades de igual monto
resuelta en la asamblea del 30.10.87 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa

distribucin no import entregas efectivas de dinero al compensarse con retiros que haban
colocado las cuentas de los directores en dbito respecto de la sociedad.
La explicacin evidenci que mientras la sociedad experimentara las invocadas dificultades,
segua entregndose a los partcipes dinero destinado a ser recuperado mediante una
adjudicacin futura de utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la
prctica societaria de entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual funcin
econmica de adelantar dividendos. Pero ello es ajeno a mi mencin del tema. En este
punto de mi exposicin estoy refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un
indicio respecto de cuestiones ms trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese
adelanto de dinero en s mismo.
Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la
alternativa de elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente haba sido entregado
anticipadamente a los accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y
fue poco despus asignado como utilidades. La opcin por una u otra alternativa fue
ciertamente discrecional para la asamblea; y establec antes que esa libertad est fuera de
controversia. Lo observado ahora es el modo en que tal discrecionalidad result ejercida, el
cual fue justamente perjudicial a los actores; y no ha sido explicada la preferencia por esa
modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas posibles (consistentes, por
ejemplo, en no anticipar dividendos a los accionistas, o en apropiar para su aplicacin a
la mas urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes mediante el
diferimiento negociado de los pagos por efectuar en igual mes).
E, iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la
notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolucin del 18.8.87 en el sentido
de elevar el capital en cien mil australes mas sobre los veinticinco mil pre-existentes, y de
otra resolucin asamblearia del 30.10.87 que distribuy utilidades justamente por cien mil
australes, amen de asignar otros setenta y cinco mil australes a remunerar a los directores (ver
sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.).
Ello fue legtimo formalmente; pero resulta extrnsecamente incongruente, y puede ser
intrnsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocacin, en este punto, de la libertad de
la asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal
modo no equivale a una justificacin de lo actuado (conf. apartado E, iii). Esta justificacin
fue exigible, porque el procedimiento adoptado result lesivo para los accionistas desatentos
a las publicaciones edictales de convocacin de asamblea y de convocacin a suscribir
acciones remanentes.
E, v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada el 18.8.87, que resolvi el
aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea
permaneceran los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes
accionistas que son parientes muy prximos a ellos.
Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vnculo, o primos, respecto de todos los
dems asamblestas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hbitos
de los accionistas actores, por parte de los dems accionistas.
En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de sociedad de familia de la demandada,
con la nmina del directorio establecido en la asamblea del 1.6.87 (acta copiada en fs. 260).
Entonces fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epnimo con la
sociedad: Carlos Jos Adolfo Abrecht <padre y donante de las acciones>, Jorge Federico
Pablo <hermano del anterior y padre o to de los restantes directores>, Carlos Alberto,
Marcelo Jorge, Sergio Augusto, Eduardo Jorge y Gerardo Jorge Abrecht <los cinco, sobrinos
o hijos de aquellos dos primeros>. Situacin similar se configur luego de la reduccin a seis
del nmero de directores, en la asamblea del 30.10.87; en la cual fueron reelectos todos con
exclusin de Carlos Jos Adolfo Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del

4.11.87 (fs. 263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de
la sociedad demandada, describi la realidad interna de esta sociedad como la propia de una
familia (fs. 804).
El actor Pablo Alejandro haba trabajado en la sociedad en relacin con su medio hermano
Sergio Augusto (declaracin de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). Las rencillas del
cofundador de la sociedad y donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos
de la segunda unin de aquel, eran conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad
(declaracin de Adoracin M. Bulln, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad,
don Jorge Federico Pablo Abrecht, haba comisionado a una empleada de la sociedad para
trasladarse hasta el domicilio del mencionado Pablo Alejandro, quien aun siendo director
hasta el 1* de junio de 1987 (acta de asamblea de esa fecha, copiada en fs. 260), haba dejado
de concurrir al establecimiento de la empresa comn al punto de provocar inconvenientes en
alguna operacin bancaria (declaracin de la misma testigo Bulln, en fs. 790 vta.). Tanto la
testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor Pablo Alejandro
no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. in fine), y de imposible
localizacin describi el segundo, hasta recibir carta de aquel mediante la cual este testigo
conoci el nuevo domicilio (fs. 771 vta. in fine y 772 in capit).
La testigo Adoracin Martha Bulln (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internacin del padre de
los actores en febrero de 1987 en la clnica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la
internacin y asistencia durante dos das y su atencin por la sociedad demandada (fs. 790
vta. in fine), y de la dificultad para localizar al actor Pablo Alejandro luego de que este dej el
domicilio de la calle Madero 1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, respuesta 44., fs.
902 vta., respuesta 76.). Tambin la testigo Mara Antonia Correa de Quintas, avecindada en
las inmediaciones de la casa familiar de Madero e Hiplito Irigoyen, fue solicitada por Jorge
Abrecht para que requiriera al actor Pablo Alejandro comunicarse con la empresa, gestin
frustrada porque la testigo pas por la casa de la calle Madero (esto debe inferirse porque el
acta es poco explcita) y la encontr cerrada (fs. 808). Similar fue la informacin del testigo
Ossvald (fs. 855 in fine y fs. 857 vta. n fine, pregunta 49). De similar gestin, con similar
debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta.
Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo Alejandro, y
de la carencia de contribucin a la empresa comn de Karin Sylvia quien nunca haba sido
incorporada por sus padre y to a la actividad (quiz porque se preanunciaba la enfermedad
que ahora la aqueja), optasen por resolver una elevacin de capital, del cual esas dos personas
previsiblemente no habran de informarse, para reducir la importante participacin de un
octavo del capital que cada uno de estos tena por el solo mrito de una donacin que
constituy, en sustancia, un virtual anticipo de su esperable caudal hereditario.
No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estn sujetos universalmente al
deber de participar la realizacin de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros
accionistas ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia
de tal comunicacin, cuando es prxima la vinculacin familiar tanto como profundos los
motivos de rencilla, y lo inslito de esa elevacin del capital seguida de una equivalente
distribucin de utilidades, justificaron alguna mas fraternal o siquiera caritativa informacin
fuera de la publicacin edictal. Por ejemplo, en la declaracin de la testigo Correa de Quintas,
en fs. 808, se inform que no dej una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el
domicilio entonces conocido de Pablo Alejandro. La omisin de advertencia directa sobre la
realizacin de la asamblea no es reprochable in abstracto, pero mueve a sospechar si esa
gestin persigui verdaderamente localizar a la persona; o si se busc simplemente
cerciorarse de que ella no estaba all. Aunque, en orden a atenuar esta sospecha, es preciso
recordar que la testigo Adoracin Martha Bulln dijo haber enviado al actor algunas cartas

simples (no certificadas), como surge de fs. 792 in fine; y que el testigo Ossvald dej un
sobre a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta.
Es manifiesto, empero, que no se insisti en informar mas inequvocamente al actor Pablo
Alejandro del aumento del capital.
E, vi) Es innegable el conflicto familiar que distanci a los protagonistas virtuales de este
pleito, quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una
familia. Ese conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto ms spero cuanto ms
prximos estaban sus protagonistas.
La discordia afect inequvocamente el vnculo filial del fundador Carlos Jos Adolfo con sus
hijos accionantes en este pleito; al punto de que el primero demand, tiempo despus de ser
promovido este pleito, la revocacin de la donacin de acciones efectuada para estos dos
donatarios. El donante arrepentido atribuy a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes
y desatenciones, por denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias estn
incorporadas al expediente (verlas en fs. 1190 y fs. 1247).
Lo cierto es que esa pretendida revocacin fue desestimada mediante sentencias de ambas
instancias.
Este es otro elemento atpico absolutamente, cuya ponderacin resulta imperativa para
preservar la coherencia del orden jurdico. Ha de atenderse que la reduccin de la
participacin societaria de los actores equivaldra, en trminos econmicos, a una reduccin
de aquella donacin. Me excuso de desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de
derecho, y que los letrados explicarn a sus patrocinados.
F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una
conclusin. Contamos con suficientes fundamentos fcticos en lo explicado.
Nos hallamos ante una situacin anormal, resultado de la confusin de desventuras familiares
con conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia mas sucesoria que
societaria.
En este contexto, es apreciable lo siguiente:
(i) Una mayora familiar homognea de accionistas, merced a una elevacin del capital,
redujo a la quinta parte de ella misma la participacin societaria de dos personas individuales
donatarias de acciones la revocacin de cuya donacin fue desestimada en el pleito al cual
incumbi decidir sobre ello-.
(ii) La elevacin del capital fue practicada, con regularidad extrnseca, en tiempos tan
puntuales y dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue
previsible que los dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la
realizacin de la asamblea.
(iii) La participacin que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos
medios hermanos de las vctimas de ese artificio. Los dems accionistas respetaron la
composicin del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y
los descendientes de cada uno de ellos. Ese incremento de la participacin societaria de los
dos hijos mayores de Carlos Jos Adolfo Abrecht no respondi a una adquisicin franca de la
cuota de los accionistas afectados, sino a la suscripcin de las acciones no tomadas por estos;
a cuya omisin de suscripcin fueron llevados los ausentes merced a la sorpresa provocada
por la mayora de los socios y parientes con la sbita celebracin de asamblea que fue
imprevisible, aunque posea la calificacin positiva de ordinaria (ley de sociedades
comerciales, art. 234).
(iv) La elevacin del capital, en s misma, no fue aplicada inequvocamente a un nuevo
emprendimiento, o a una consolidacin perceptible en la sociedad.
(v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevacin de su capital
result equivalente a las utilidades que la sociedad distribuy formalmente menos de tres
meses despus, y que ya haba anticipado con entregas pecuniarias.

Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto
constituido por ellos infiere la intencin jurdicamente invlida de utilizar la estructura
societaria para ordenar una relacin familiar, hacindolo del modo que pareci adecuado a los
dos socios mayores y a la mayora de los hijos de ellos.
Es preciso admitir que la desaparicin de Pablo Alejandro de la actividad societaria, en la
cual aparentemente nunca se integr con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o
primos, pudo provocar el fastidio y hasta la mas justificada irritacin de su to, de su padre,
de sus hermanos y de sus primos. Aun parece que el actor Pablo Alejandro ha profesado
como religioso, sin haber ordenado sus relaciones con sus familiares; a estar de alguna
mencin formulada en la sentencia de primera instancia del pleito de revocacin de la
donacin. Pero la consecuencia que ello pudo sustentar no fue aplicable del modo en que
procedieron los socios de la sociedad demandada.
En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma
sociedad llev a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de
procedimientos sociales. La literatura jurdica universal est llena de consejos adversos al
anticipo de la herencia, que fue lo hecho por el padre de los actores mediante la donacin de
sus acciones; desde que en el siglo XVII francs se fij el dictum segn el cual herencia
anticipada, padres abandonados.
Pero no predicar sobre el desacierto de aquella remota donacin, ni sobre la anterior
displicencia de los actores, ni sobre la inferible irritacin de los familiares de aquellos que
constituyen la gran mayora societaria y procedieron del modo examinado. Solo postulo ser
obvio que ningn tribunal de derecho del mundo occidental autorizara el uso desviado de
vas societarias, para dirimir del modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado.
Ahora el coactor Pablo Alejandro habr realizado acaso su vocacin religiosa, pero se ha
privado de participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese
grupo familiar de su contribucin tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una
enferma incapacitada; sobre la cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de
los hermanos mayores ha fallecido vctima de enfermedad tan incurable cuanto acompaada
de las ms dramticas connotaciones. El mayor de esos
cuatro hermanos habr de afrontar, en soledad, el mantenimiento de la actividad empresaria,
en cuanto concierne a su rama de ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal ninguna y
sometido por ende a una trabajosa perspectiva. El to de los actores, y los descendientes de
este otro hermano fundador, habrn sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar.
Mas nada de ello, harto doloso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el
xito de la suma de artificios ordenados intencionalmente con una finalidad perceptiblemente
expropiatoria de la participacin societaria de los actores. No es permisible la tentativa de
corregir un mal, mediante la comisin de una infraccin del derecho; ni hara el bien la
tolerancia judicial de tal infraccin.
G) La conclusin ha de ser fundada positivamente, conforme el cciv 15. Cuanto mas
tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuacin
a la ley de la solucin; para que esta restablezca la vigencia del derecho.
Las normas societarias no proveern ese fundamento positivo; porque ellas han sido
establecidas para ordenar la formacin de capitales destinados a la actividad patrimonial
lucrativa.
Sera impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solucin en esas
normas; cuya finalidad es muy diversa.
La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia
aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del
modo en que ordenaron su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generacin
partcipe de la sociedad.

La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsuncin

normativa.
La naturaleza del conflicto que describ remite a la subsuncin de la solucin del pleito en las
normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los
cdigos. En esas reglas mas amplias est indicado como proceder en situaciones inusitadas
como la conocida en este acuerdo. Creo que esta es la subsuncin normativa que proveer la
solucin al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del lmite temporal de la accin
indicado en la LSC 251.
H) En la materia de la prescripcin o caducidad, la accin presente escapa, por su naturaleza,
al lmite temporal del art. 251 de la ley de sociedades comerciales.
La elevacin artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos aos
contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el
plazo prescripto por el cciv 4030, disposicin aplicable a la sustancia del conflicto. Este
conflicto no residi en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de
la participacin en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes.
I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboracin de un acto solo extrnsecamente
societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegtima porque tendi al
desapropio de bienes de otros, configur un supuesto inequvocamente reprobado por el cciv
953.
El objeto de la resolucin formulariamente societaria, de elevacin del capital, constituy
intrnsecamente el resultado de una maquinacin ilcita de los parientes constituyentes de la
mayora societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposicin de
la tenencia accionaria que se intent expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial
para estos.
Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partcipes de la
empresa (como temo que lo fueron); esa resolucin de elevacin del capital adoptada en la
asamblea del 18.8.87 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la
constituy en una ilicitud.
8. LA PRESUNTA NULIDAD DE LA ASAMBLEA ORDINARIA OCURRIDA EL
30.10.87.
A) Refer antes no haber sido claro para mi cuales fuesen los vicios en que hubiere incurrido
la asamblea ordinaria del 30.10.87, ni cuales las consecuencias gravosas seguidas para los
actores de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que
constituyan vicios de esa asamblea del 30.10.87 las meras consecuencias de lo acontecido en
una asamblea precedente; pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autnomamente.
Tambin ese pedido de invalidacin fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos
ordenatorios de esa asamblea careci de trascendencia para aquel fin.
La pretensin originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea
del 30.10.87 sesion sin qurum; en tanto (i) la elevacin del capital resuelta el 18.8.87
determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto, y
porque (ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careci
de discernimiento sobre el acto al cual habra aportado solamente la firma del acta.
B) Esa constitucin de la cuestin recursiva no aport un elemento imprescindible para la
atencin de una pretensin invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidacin;
elemento constituido por la lesin de quien impetrara el remedio del vicio.
En otros trminos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cual perjuicio se ha seguido para
ellos de lo resuelto en la asamblea del 30.10.87. No han precisado los actores que los defectos
atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha
perjudicado a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro
accionista, y no se precisa que la llamada falsedad de la memoria anual del directorio y del

informe sindical societario excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones

referenciales para ingresar en el terreno de la afirmacin mendaz.
C) A pesar de ello revis nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento
que la coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su inters en este
pleito.
All fueron designados los accionistas que firmaran el acta, aprobado un llamado revalo
contable, aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribucin de las utilidades
y asignados honorarios a los directores y sndicos incluso el actor Pablo Alejandro-, y
electos directores.
No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material alguno de la codemandante Karin
Sylvia (como tampoco de su hermano Pablo Alejandro, pero en cuanto a este concierne lo
expuesto antes hubiera sido suficiente).
D) Concluyo pues que la impugnacin de este aspecto del veredicto de primera instancia ha
de ser desestimada por insustancial.
9. CONCLUSIN.
Considero que la sentencia, que fue absolutoria ntegramente, ha de ser revocada
parcialmente; para estimar la demanda e invalidar la resolucin de elevacin del capital
adoptada en la asamblea de la sociedad demandada del 18.8.87.
En cambio considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes
peticiones de invalidacin de la demanda; la una improcedente (conf. pargrafo octavo) y la
otra infundada (conf. apartado iii) del pargrafo quinto).
Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser
reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar segn mi anlisis del caso.
Esta fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes
peticiones resulta insignificante. Por cierto que habr de advertirse a la sociedad demandada
que deber distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los
actores en cuanto socios de la sociedad demandada; afectacin poco previsible a estar de los
antecedentes presentes, pues el donante de las acciones conserv el usufructo de ellas.
Nada mas.
Los seores Jueces Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente.
Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan
(a) Confirmar en general la desestimacin de las peticiones de invalidacin de las asambleas
de Cacique Camping del 30.10.87 y del 4.11.87;
(b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolucin de
elevacin del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18.8.87;
(c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia expuesta
en el pargrafo noveno de la ponencia;
(d) diferir la consideracin de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la primera
instancia, y
(e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la intervencin en
la causa de representacin tutelar de Karin Sylvia Abrecht.
CARLOS MARIA ROTMAN FELIPE M. CUARTERO EDGARDO MARCELO
ALBERTI
Hctor Osvaldo Comer. Secretario.

BOLILLA N16: (CONTINUACIN)

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 10/05/2004
Partes: Establecimientos Metalrgicos Crespo S.A. c. Carlisi, Angel
Publicado en: LA LEY2005-A, 269 - LA LEY06/12/2004, 5 - , 2004 (diciembre) , 181; LA
LEY2004-E, 849 Cita Online: AR/JUR/1825/2004
Hechos:
Una sociedad annima promovi accin de responsabilidad en los trminos del art. 276 de
la ley 19.550 contra su ex director, reclamando la indemnizacin del perjuicio generado por
ste a raz del incumplimiento de sus deberes. El a quo admiti parcialmente la demanda y la
Cmara confirm la decisin recurrida en lo principal.
Sumarios:
1. Es procedente la accin de responsabilidad en los trminos del art. 276 de la ley 19.550
(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 119) iniciada por una sociedad annima contra su ex director,
pues la gestin de ste influy en la crisis final de la actora que desemboc en su quiebra, ya
que agrav sus dificultades econmicas e impidi su superacin.
2. Debe admitirse la accin de responsabilidad en los trminos del art. 276 de la ley 19.550
(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 119) que interpuso una sociedad annima contra su ex director y
condenarse a ste al pago de una indemnizacin por prdida de "chance", pues el posible
contrato que la accionante iba a firmar con una empresa del extranjero no pudo
perfeccionarse por las interferencias que las negociaciones precontractuales sufrieron por la
gestin en inters personal realizada por el demandado, frustrando la posibilidad de obtener
ganancias.
2 Instancia. - Buenos Aires, mayo 10 de 2004.
El doctor Cuartero dijo:
1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1317 admiti parcialmente la
demanda de autos, en la cual Establecimientos Metalrgicos Crespo SA haba deducido
accin social de responsabilidad contra su ex director, ngel Carlisi.
De ese acto jurisdiccional apel el demandado, cuya expresin de agravios obra en fs.
1404 y fue contestada en fs. 1424 por el sndico de la quiebra de la demandante -funcionario
que continu la accin iniciada por la sociedad cuando sta se hallaba in bonis.
En fs. 1440 fue oda la seora Fiscal de Cmara, quien opin que el referido recurso no
debera prosperar.
2. En ese dictamen, el Ministerio Pblico examin detenidamente los antecedentes del
caso y analiz y valor fundadamente los nueve agravios expresados por el recurrente.
En general -y salvo respecto de la opinin vertida sobre el ltimo de los agravios-,
comparto plenamente las consideraciones, y sus fundamentos, expuestos en ese dictamen, los
cuales me permito hacer mos; ello sera suficiente para confirmar la sentencia apelada, en la
mayor parte de todo cuanto juzg y decidi.
Sin embargo, he de dar algn contenido propio a esta ponencia y he de exponer mi juicio
respecto del ltimo agravio de Carlisi.
3. a) Juzgo que, contrariamente a lo argumentado por el recurrente en su primer agravio, la
sentencia en revisin no le imput "dogmticamente" haber frustrado las negociaciones
precontractuales habidas entre la actora y York International: todo lo contrario, esa
imputacin fue detenidamente fundada en, cuanto menos, los considerandos 3 (fs. 1332) y

4 (fs. 1334); la sola extensin de esas consideraciones aventa toda posibilidad de

dogmatismo en el juicio.
De otro lado, ese juicio sobre los efectos de la desleal gestin del director en funciones
para con la sociedad cuyo directorio integraba, no ignor las dificultades comerciales y
financieras por las que atravesaba la demandante, ni aquel juicio entr en contradiccin con
los vertidos respecto de estas dificultades: fueron advertidos, considerados y
compatibilizados ambos elementos.
De tal modo, en la crisis final de la empresa -que desemboc en la quiebra de la
accionante- influyeron ambos factores, y no es dudoso que el segundo de ellos -la gestin del
director- agrav aquellas dificultades o impidi su superacin (ntese que en esto segundo
tambin aparece la idea de la prdida de chance por la que fue responsabilizado Carlisi: un
director eficiente y leal podra haber colaborado en la superacin de esas dificultades;
descontada la evidente eficiencia de Carlisi en el mercado del aire acondicionado, la
conclusin que se sigue de lo actuado no es dogmtica, sino del todo obvia).
3. b) De cierto viaje realizado por el demandado a los Estados Unidos para entrevistarse
con personal jerrquico de York International, la sentencia extrajo la presuncin que esa
gestin no pudo ser otra que la celebracin de un contrato en favor de Carlisi, y no de la
empresa cuyo directorio integraba el viajero.
As expuesta -como fue presentada por el recurrente en el segundo de sus agravios-, la
presuncin parece un tanto apresurada y bastante infundada; mas lo dicho por la sentencia es
mucho ms amplio que lo que resulta de esa exposicin.
En efecto: Carlisi explic que su viaje tuvo por objeto informar a las autoridades de York
International su desvinculacin de la actora; al respecto cabe sealar que (a) por ese entonces,
la desvinculacin no se haba producido y (b) el viaje fue innecesario para efectuar tal
comunicacin. Ello motiva que la explicacin del demandado, no sea creble.
Entonces -y a falta de explicacin mejor- slo puede pensarse, razonablemente y segn el
comn acontecer de las cosas, que ese viaje tuvo por finalidad la preparacin del contrato que
efectivamente luego formalizaron Carlisi -o una de sus sociedades- y York International.
3. c) En su tercer agravio, el defendido critic que la sentencia hubiese omitido valorar
cierta prueba producida en el extranjero -o que la hubiese valorado parcial e
insuficientemente-.
Concretamente, el apelante record que York International ofreci a la actora un contrato
igual al ofrecido y aceptado por Arcoaire SA; esos ofrecimientos fueron rechazados por
Establecimientos Metalrgicos Crespo SA, de modo que -sostiene el accionado- ella misma
frustr su propia chance.
Empero, la actora no ha responsabilizado a Carlisi -desde luego- por la prdida de esa
chance, sino por la que tena en razn de gestiones anteriores, realizadas en condiciones
distintas y con alcances diferentes a los ofrecidos a Arcoaire SA.
Sobre el punto, en fs. 1443 vta. la seora Fiscal de Cmara demuestra la "diferencia
ostensible" entre el contrato que estaban preparando la actora y York International -frustrado
por la gestin desleal de su director- y el que posteriormente sta ofreci a aqulla -que no
fue aceptado por la demandante-; remito y -una vez ms- hago mas esas consideraciones del
Ministerio Pblico, a las que nada tengo que agregar.
Tambin en su tercer agravio -y a modo de sntesis de lo antes expuesto-, el accionado
parece negar que en el caso hubiese existido una prdida de chance indemnizable.
Sobre el punto, en fs. 1335 y en sus prrafos siguientes, la sentencia fue clara -y en esto no
mereci suficiente critica razonada y concreta por parte del apelante- en juzgar que la actora
y York International se hallaban "en grado avanzado de negociaciones precontractuales" para

la actividad de aqulla de importacin de los productos de la empresa extranjera,

negociaciones luego interferidas por la gestin del director desleal.
En eso radic, precisamente, la prdida de chance que tal director produjo a la entidad
aqu pretensora: no frustr la ganancia que habra obtenido por un contrato perfeccionado
-lucro cesante en sentido estricto-, sino la posibilidad de obtener la ganancia que habra
derivado de ese contrato, cuyas tratativas previas fueron interferidas por la gestin de Carlisi
en inters personal.
3. d) El cuarto agravio -como, con otras palabras, dijo la seora Fiscal de Cmara- es una
variacin del segundo, de modo que no merece otras consideraciones que las antes expuestas.
Se vuelve en este agravio sobre el tema de la presuncin del viaje del demandado a los
Estados Unidos de Norteamrica, cuando el objeto del mismo se presenta -por sus
antecedentes, por el contexto en que se realiz, y por su efecto- como evidente.
3. e) Respecto del quinto agravio, puede aceptarse que en el caso no existi un
vaciamiento del personal de la actora por parte del demandado, pero s -cuanto menos- la
captacin por parte de ste de una persona especialmente entrenada en el exterior para operar
en aire acondicionado.
Ms all de la exageracin de la presentacin del tema por la pretensora, lo cierto es que
en alguna medida, la captacin de esa persona corrobora la conducta desleal del director para
con la sociedad cuyo rgano directivo integraba.
3. f) En su siguiente agravio, el recurrente cuestiona que la sentencia, luego de juzgar que
al no existir contrato perfeccionado no se produjo lucro cesante, "...toma el desvo de la
denominada `chance que no fue motivo de debate" (fs. 1414 vta.); seguirase de ello -aunque
no fue usado este concepto- una incongruencia entre lo reclamado por la actora y lo
reconocido por la sentencia.
Ms all de la denominacin del rubro pretendido, lo cierto es que los hechos expuestos en
la demanda son lo suficientemente amplios como para que la cosa demandada sobre el punto
pueda calificarse como indemnizacin de la prdida de chance -esto es: no las que se
seguiran de un contrato perfeccionado, sino las derivadas de un posible contrato cuyo
perfeccionamiento qued, en el caso, frustrado por las interferencias que las negociaciones
precontractuales sufrieron por la gestin de Carlisi-.
No hubo, pues, incongruencia en la sentencia en revisin.
3. g) En el sptimo agravio se afirm que (a) en tanto no medi contrato perfeccionado
con York International y (b) dado que tampoco hubo prdida de chance, de ello se deriva que
(c) no pudo haber dao emergente.
Empero, el supuesto mencionado sub "(b)" es inexacto; luego, tambin es inexacta la
conclusin expuesta sub "(c)" en el mismo prrafo anterior.
3. h) El octavo agravio contiene varias crticas, pero tambin varias omisiones.
As, el recurrente omite examinar -y criticar- los motivos por los que la sentencia
prescindi del dictamen de la perito de autos, omite referir que no dieron resultados las
gestiones en procura de obtener los libros de las empresas vinculadas al propio apelante, y
omite considerar que -en definitiva- la fijacin del monto indemnizatorio fue hecha en
ejercicio de las facultades que al rgano jurisdiccional confiere el cpr 165 in fine.
Ciertamente, el consultor tcnico de la actora -cuyo informe fue uno de los elementos
valorados por la sentencia para la determinacin judicial del monto del dao- es un asesor de
esa parte, del mismo modo que un apoderado judicial y -ms especialmente- un letrado
patrocinante son asesores de la parte a quien asisten.
Pero as como el Juez puede satisfacerse con los argumentos dados por los asesores
jurdicos de una parte, tambin puede hacerlo con los dados por el asesor contable de una de

ellas -al menos cuando, como sucedi en autos, el magistrado no halla otro elemento
suficiente o adecuado en la causa y en tanto, claro, dicho magistrado explique y fundamente
su decisin de tal hacer-.
En otro orden de cosas, ha sido dicho en esta ponencia que el lucro cesante se refiere a la
no obtencin de ganancias, en tanto que la prdida de chance consiste en la frustracin de la
posibilidad de obtener ganancias.
Bien que en grado y con alcances diferentes, ambos rubros se refieren -pues, y en
definitiva- a las ganancias, de modo que no es desacertado vincular la determinacin del
monto del segundo rubro con las ganancias cuya posibilidad de obtencin qued frustrada.
Por ltimo -en lo que al tema se refiere- cabe recordar lo dicho arriba, en el sentido que la
fijacin del monto indemnizatorio fue hecha en ejercicio de las facultades que al Juez de la
causa confiere el cpr 165 "in fine".
Reiteradamente ha dicho esta Sala que en la hiptesis de esa norma, lo que el derecho
dispone -y, antes, lo que la razn impone- es que la persona probadamente daada, pero
afectada por dao de monto no comprobable, reciba alguna indemnizacin, de modo de que
exista alguna reparacin a su dao y aunque ella no se corresponda exactamente con la
cuanta -ignorada y no cognoscible- de ese dao; incluso, y por lo expuesto, ser
sencillamente imposible determinar si la indemnizacin se corresponde o no con la cuanta
del dao.
El rgano jurisdiccional a quien compete la realizacin de tan dificultosa y delicada tarea,
slo debe cuidar, y evitar, incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad
de que la indemnizacin constituya un rdito o ganancia para el sujeto daado- y en el
extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnizacin irrisoria, que desnaturalice
el sentido y alcance de la reparacin debida al daado por el sujeto responsable por tal dao-.
Entre ambos extremos, el rgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente
discrecionalidad, y con fundamento en los elementos que halle disponibles -generalmente
escasos en la circunstancia del cpr 165 "in fine", siendo que el presente caso no escapa a la
generalidad de los mismos-.
Dada la magnitud de las operaciones realizadas en su momento por la accionante, y la
aceptacin y penetracin en el mercado de los productos de las marcas que comercializaba, el
monto indemnizatorio establecido en la sentencia apelada no parece acercarse al extremo del
exceso.
Por otra parte, sobre la base del cpr 265, tambin la Sala ha juzgado reiteradamente que
para criticar concreta y razonadamente la insuficiencia o el exceso de un monto
indemnizatorio, es menester exponer concreta y fundadamente -con remisin e indicacin de
los elementos probatorios producidos en el proceso, o mediante una razonada demostracin
argumental- el monto que hubiese procedido fijar segn derecho y conforme con los hechos
de la causa.
Slo la comparacin entre ese monto adecuado a las circunstancias y el criticado por
exiguo o, segn el caso, por elevado, revelar concretamente la denunciada exigidad o
exceso.
En su expresin de agravios, el recurrente no cumpli esa carga procesal, lo cual afecta la
procedencia de su apelacin.
3. i) A diferencia de los anteriores, juzgo que procede el noveno y ltimo agravio de
Carlisi.
El plenario "Uzal SA" fue revisado por esta Cmara y su doctrina legal, dejada sin efecto
por el fallo dado el 25.8.03 "in re" "Calle Guevara, Ral (Fiscal de Cmara), s/revisin de
plenario" (LA LEY, 1991-E, 404; DJ, 1991-2-1035; LA LEY, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82).

Dado ser obligatoria la aplicacin al caso de la nueva doctrina legal, proceder admitir
este agravio del demandado.
4. Las costas de esta alzada, juzgo que debern ser impuestas al recurrente,
sustancialmente vencido en su apelacin -ms all de lo dicho en el apartado 3.i) de esta
ponencia, que, adems, se refiere a un tema que fue controvertido en doctrina y en
jurisprudencia, como lo revela el hecho de la sucesiva emisin de fallos plenarios que dieron
diferentes soluciones a la cuestin-.
5. Como corolario de las precedentes consideraciones, mayormente de conformidad con lo
dictaminado por la seora Fiscal de Cmara y por los fundamentos expuestos en ese dictamen
-salvo los referidos al ltimo agravio-, propongo al acuerdo:
5. a) Desestimar los ocho primeros agravios expresados por ngel Carlisi en fs. 1404, y
admitir el noveno de ellos.
5. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1317, y revocarla slo en cuanto
dispuso la capitalizacin de los intereses moratorios.
5. c) Imponer al apelante las costas generadas en esta instancia por su recurso.
As voto.
La doctora Daz Cordero adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan: (a) Desestimar los ocho
primeros agravios expresados por ngel Carlisi en fs. 1404, y admitir el noveno de ellos. (b)
Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1317, y revocarla slo en cuanto dispuso la
capitalizacin de los intereses moratorios. (c) Imponer al apelante las costas de alzada por su
recurso. (d) Diferir la consideracin de los honorarios hasta que sean fijados los
correspondientes a primera instancia. - Felipe M. Cuartero. - Mara L. Gmez Alonso de Daz
Cordero.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 21/08/2007
Partes: Benhayon, Susana Adela Mara y otros c. JM Benhayon y Asociados S.A.
Publicado en: LA LEY 18/01/2008, 18/01/2008, 4
Cita Online: AR/JUR/6940/2007
Hechos:
Un accionista solicit la suspensin de una decisin asamblearia en la cual se haban
aprobado balances y designado a miembros del directorio. Aleg que habiendo comunicado
su voluntad de votar acumulativamente, el ente social desconoci su representacin y le
impidi participar de dicho acuerdo asambleario. La Cmara declar procedente la medida
cautelar solicitada.
Sumarios:
1. Tratndose de la resolucin asamblearia que fij el nmero de directores y design a un
directorio para determinado perodo, resulta procedente disponer la suspensin de sus efectos,
ya que se impidi a un grupo minoritario de accionistas participar en ella y ejercer el derecho
reconocido en el artculo 263 de la ley de sociedades comerciales (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B,
1319), pues la normativa en cuestin asegura a una minora significativa su eventual
participacin en el rgano de administracin, lo cual constituye un derecho del que nadie
puede ser privado.

2. Dado que un grupo minoritario de accionistas haba comunicado su voluntad de votar

acumulativamente en la asamblea que resolvi sobre la renovacin parcial del directorio, y
que tal representacin fue desconocida por el ente social impidindoles participar en aquel
acto, se encuentran configurados "prima facie" los "motivos graves" que determinan la
procedencia de la suspensin del acuerdo asambleario.
3. A efectos de preservar la seguridad jurdica en el marco de un mismo proceso y evitar una
indebida afectacin a los principios de congruencia e igualdad, corresponde acceder a la
cautelar pretendida y disponer la suspensin de la resolucin de la asamblea objeto del
presente recurso, si los puntos tratados en sta resultan ser idnticos a los puntos
considerados y aprobados en otra asamblea, la cual fue suspendida por el a quo.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, agosto 21 de 2007.
1. La parte actora apel el decisorio de fs. 393/394 que rechaz la suspensin de la
decisin adoptada en la asamblea de accionistas celebrada el 14.8.06.
2. La recurrente insiste en la concesin de la cautelar peticionada con base en que el
magistrado de grado omiti considerar las cuestiones tratadas y aprobadas en la asamblea del
14.8.06 puesto que slo se remite a la continuidad de ella despus de producirse un cuarto
intermedio (v. fs. 387, 388).
De los antecedentes de autos, surge que el peticionante no slo adjunt oportunamente las
constancias obrantes en fs. 387 y 388 que dan cuenta de la celebracin de la asamblea
extraordinaria de accionistas llevada a cabo el 14.8.06, sino que adems, acompa la
constancia de fs. 384/386 que precisamente da a conocer lo resuelto en la asamblea ordinaria
del 14.8.06 omitiendo el magistrado de grado opinin fundada a su respecto.
Ahora bien, la omisin en que incurriera el juez a quo puede ser subsanada por esta alzada
dentro del marco de la apelacin deducida (art. 278 del Cdigo Procesal).
3. Las atribuciones judiciales para decretar la suspensin de una asamblea cuestionada se
condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hecho
que causen perjuicios irreparables (CNCom, Sala A, 22.6.82 "Marcanti Hctor L. c/Empresa
de Transportes General Roja", JA, 1983-I, Sntesis p. 135, ndice, fallo cit. por HalpernOtaegui "Sociedades Annimas", pg. 779, Buenos Aires 1998; d. 13.5.83, "Acerbo Antonio
c/Banco Popular Argentino"; d. 30.7.84, "Bendersky de Hoberman H. c/Hobin S.A.";
CNCom, B, 31.10.83, "Milrud Mario c/The American Rubber Co. SRL" LA LEY, 1985-A,
623, J. Agrup., caso 5358; d. E, 10.2.87, "La Gran Provisin S.A. c/Meili y Ca. S.A. s/inc.
med. cautelares"; d. 3.12.87 "Castro Juan c/Palacio y Ca. SRL"; d. 21.5.93 "Hirschmann
Juan c/Centro de Investigaciones Mdicas Hansi SA s/sum"; d. 30.3.95 "Galante Bernardo
c/Aerolneas Argentinas SA"; d. 24.5.90, "Sucesin Oscar Rubn Maseda c/Cabaa Lactea
La Cautiva SA s/ord."; entre muchos otros).
Los "motivos graves" que autorizaran la suspensin (LS 252) deben merituarse en
funcin no slo del perjuicio que podra ocasionar a terceros, sino fundamentalmente, para el
inters societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. B, 24.12.87,
"Ferrari Hardoy M. c/Plinto SA", d. 23.9.86 "Grosman H. c/Los Arrayanes SA"; d. C,
12.6.92, "Mues Cesario c/Rin Riv s/sum"), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando
no se ha indicado y menos an demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios
que "para la sociedad" se seguiran en caso de no suspenderse la decisin asamblearia
impugnada (CNCom. C, 14.11.97 "Ataide Oscar c/Patrimonio AFJP s/medida precautoria").
4. Efectuadas estas precisiones conceptuales se advierte que la recurrente intenta
esterilizar los efectos del acto asambleario celebrado el 14.8.06 (vase fs. 384/386) donde: (a)
se reconsider el acta de asamblea llevada a cabo el 9.12.05, dejando sin valor lo all resuelto;
(b) fueron aprobados por unanimidad los balances, memorias del directorio, estado de

situacin patrimonial, estado de evolucin del patrimonio neto, estados de resultados y dems
estados contables de la empresa correspondientes al ejercicio econmico nro. 16 iniciado el
1 de agosto de 2004 y finalizado el 31 de julio del 2005; (c) se aprob la gestin efectuada
por el directorio de la sociedad; (d) se fij del nmero de directores y se design un directorio
para el perodo 1 de agosto de 2005 al 31 de julio de 2008.
A los fines de dirimir la cuestin, cabe sealar que el magistrado de grado hizo lugar a la
suspensin de la ejecucin de las decisiones adoptadas en el marco de la asamblea celebrada
el 9.12.05 (v. copia de fs. 432) donde se dispuso (i) aprobacin de la memoria del directorio,
el estado de situacin patrimonial, estado de evolucin del patrimonio neto, estado de
resultados, notas a los estados contables, anexo A y F y cuadros I y II correspondientes al
ejercicio econmico nro. 16 iniciado el 1.8.04 y finalizado al 31.7.05; (ii) aprobacin de
distribucin de utilidades propuesta por el directorio; (iii) designacin para el perodo 1 de
agosto de 2005 al 31.7.08 del directorio compuesto por el presidente Alejandro M. Batakis;
vice-presidente: Ricardo Luis Mentasti; director titular: Magdalena Norma Benhayon; primer
director suplente: Norma Mara Vaggi y segundo director suplente: Susana Adela Mara
Benhayon (vase fs. 351/354).
En este contexto, con el objetivo de preservar la seguridad jurdica en el marco de un
mismo proceso, teniendo en cuenta que esta medida es dispuesta sin audiencia de la
demandada, cabe mantener los lineamientos de aquella decisin que constituyen en la especie
la "Ley del caso", evitando as una indebida afectacin a los principios de congruencia e
igualdad.
En funcin de ello, dado que la aprobacin de los puntos tratados en la asamblea del
14.8.06 (ptos. 2, 3 y 5; vase fs. 384/386) resultan ser idnticos a los puntos considerados y
aprobados en la asamblea del 9.12.05 (vase copia de fs. 432) -cuya suspensin dispusiera el
magistrado a quo-, corresponde en estos trminos acceder a la cautelar pretendida.
5. Por lo dems y en lo que respecta a la suspensin de la ejecucin de las decisiones
adoptadas en los puntos 4 y 6 de dicho acto asambleario (aprobacin de la gestin efectuada
por el directorio de la sociedad y fijacin del nmero de directores y designacin de un
directorio para el perodo 1 de agosto de 2005 a 31 de julio de 2008), cabe sealar lo
siguiente:
(a) El tratamiento del punto 4 del orden del da, guarda estrecha vinculacin con la
suspensin de la ejecucin de la decisin asamblearia adoptada el 9.12.05 referida a la
aprobacin del ejercicio econmico nro. 16 iniciado el 1.8.04 y finalizado al 31.7.05, en
virtud de lo cual y conforme lo hasta aqu expuesto corresponde de esta forma suspender la
ejecucin del mismo.
(b) En lo que respecta al tratamiento del punto 6 relativo a la fijacin del nmero de
directores y designacin de un directorio para el perodo 1.8.05 al 31.7.07, la Sala no advierte
bice para disponer la suspensin de los efectos de la asamblea, dado que en el caso de autos
al desconocerse la calidad de accionistas, se habra impedido a un grupo minoritario de estos
ejercer el derecho reconocido por la LS 263.
Al respecto, cabe sealar que la normativa en cuestin asegura a una minora significativa
su eventual participacin en el rgano de administracin, en cuya virtud puede sostenerse
vlidamente que es un derecho y, por ende, de libre disposicin para su titular; y si bien nadie
puede obligar a su ejercicio, tampoco puede privarse a nadie de l. Si bien es claro -segn se
sostiene- que la asamblea es el rgano supremo de la sociedad, no por ello sus poderes son
ilimitados y deben ejercerse dentro de la ley y el estatuto, estndole prohibido impedir u
obstaculizar el ejercicio del voto acumulativo. Por ello se ha resuelto que toda decisin sobre
aumento o reduccin del nmero de directores que perjudique la expectativa normal de
representacin numrica de las minora, y el acuerdo asambleario que as lo haya decidido

ser nulo (Fernando H. Mascheroni-Roberto A. Muguillo, "Rgimen Jurdico del Socio", pg.
257 Buenos Aires, 1996).
As, es que con aquellas cuestiones relacionadas con la designacin de nuevos miembros,
fue precisado que la renovacin parcial del directorio, habiendo comunicado el accionista su
voluntad de votar acumulativamente, configura prima facie la calidad de motivos graves que
determinan la procedencia de la suspensin de dicho acuerdo asambleario (CNCom, Sala B,
"Vergara Hegi Mariano Gastn c/ Aja Espil y Asociados S.A. s/medidas cautelares del
13.7.2001 LA LEY, 2002-A, 9. RS y C N 12", septiembre/octubre 2001, p. 245, citado
por Horacio Roitman "Ley de Sociedades Comerciales" T. IV, pg. 287).
En el caso particular de autos, no deja de observarse que fue reconocido por el magistrado
de grado, la calidad de accionistas invocada por los requirentes de la cautelar (v. fs. 352
apartado iii pto. a).
Tal representacin fue desconocida por el ente social (v. copia de fs. 161 y 162 -anexos O
y P-) impidindose de tal manera, su participacin en el acto de asamblea.
Consecuentemente, estmase prudente a fin de evitar la frustracin del derecho alegado
(elegir directores por el sistema del "voto acumulativo"), sin que ello implique anticipar
criterio alguno sobre la resolucin final que haya de recaer en la controversia-, hacer lugar a
la suspensin de la decisin asamblearia en la forma requerida.
6. Ante las circunstancias expuestas, se RESUELVE:
Disponer la suspensin de la ejecucin de las decisiones adoptadas en la asamblea
ordinaria del 14.8.06 que en copia obra a fs. 384/386, previa caucin real que deber prestar a
satisfaccin del tribunal de grado por la suma de $ 10.000.
Devulvase sin ms trmite, confindose al magistrado de primera instancia proveer las
diligencias ulteriores (cpr 36: 1) y las notificaciones pertinentes. Gerardo G. Vassallo.
Juan Jos Dieuzeide. Pablo D. Heredia.

BOLLILA N 17: SOCIEDADES Y MERCADO DE CAPITALES.17.1.- Comisin Nacional de Valores c. Alpargatas S.A.I.C.
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)
Fecha: 01/11/2006
Partes: Comisin Nacional de Valores c. Alpargatas S.A.I.C.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/9603/2006
Hechos:
La Comisin Nacional de Valores impuso una multa a una sociedad que cotiza en bolsa
por haber pagado en diferentes trminos a los tenedores de obligaciones negociables
pertenecientes a una nica clase de emisin. Recurrida la decisin, ella result confirmada
por la Cmara de Apelaciones.
Sumarios:
1. Corresponde confirmar la multa impuesta a una sociedad por la Comisin Nacional de

Valores por haber pagado en diferentes trminos a los tenedores de obligaciones negociables
pertenecientes a una nica clase de emisin pues el desinteresar a unos y no a todos los
tenedores significa en los hechos hacer privilegiar los derechos creditorios de los primeros en
contravencin con las condiciones mismas del emprstito, producindose un trato desigual de
los inversores en contravencin a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576.
2. Corresponde hacer extensiva en forma solidaria a los directores y miembros del Consejo de
Vigilancia la responsabilidad de una Sociedad art. 274 y 280, Ley 19.550 que pag en
diferentes trminos a los tenedores de obligaciones negociables pertenecientes a una nica
clase de emisin hecha por aquella en contravencin a la ley si ninguno de ellos dej
constancia de su protesta ante lo decidido por la asamblea ni promovi las acciones
intrasocietarias o judiciales necesarias para hacer cesar la infraccin.
3. Resultando aplicables a las infracciones administrativas las disposiciones del Cdigo
Penal, debe computarse como fecha de inicio de la prescripcin a los efectos de la aplicacin
de una multa la fecha de comisin de la infraccin y no aquella en que el afectado realiza la
denuncia o el Estado toma conocimiento de la comisin del hecho.
Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General de Cmara:
Excma. Cmara:
1. La Comisin Nacional de Valores le aplic a Alpargatas S.A.I.C. una sancin de multa
de $ 150.000, indicando que la misma se har efectiva en la persona de los directores titulares
Sres. Patricio Zavala Lagos, Guillermo Gotelli, Carlos Tramutola, Alan Clutterbuck, Arnoldo
Hax, Steven T. Darch, Jorge H. Fortaleza, Luis Pagano, Richard Schifter y William Franke y
de los miembros del consejo de vigilancia Sres. Pedro Lella, Jorge A. Aceir y Martn Paez,
en forma solidaria (fs. 2509/24).
Esa sancin fue impuesta tras comprobarse que la mencionada sociedad pag al momento
de vencimiento -15.03.98- de la Tercera Emisin de Obligaciones Negociables emitidas por
dicha sociedad slo a algunos tenedores de dichos ttulos, cuyo prospecto de emisin
estableci dos sistemas de registracin distintos para una nica clase consistentes en dos
ttulos globales.
El organismo de contralor consider que la sumariada y sus directores vulneraron el art. 2
de la ley 23.576, en tanto que la igualdad de derechos de los obligacionistas de una misma
clase se extiende durante toda la vida del ttulo. Por otro lado, sostuvo que los miembros del
consejo de vigilancia infringieron los arts. 281, incs. a) y g), y 294 de la ley 19.550.
2. Apelaron y expresaron agravios Alpargatas S.A.I.C. (2583/2617), los directores Sres.
Patricio Zavala Lagos (2669), Guillermo Gotelli (2683), Carlos Tramutola (2545/74), Alan
Clutterbuck (2782), Arnoldo Hax (2661/2), Steven T. Darch (2745/80), Jorge H. Fortaleza
(2685), Luis Pagano (2691), Richard Schifter (2691) y William Franke (2691) y los
miembros del consejo de vigilancia Sres. Pedro Lella (2675), Jorge A. Aceiro (2671) y Martn
Paez (2679/80).
En primer lugar, se agraviaron contra la resolucin N 14.129 que rechaz el planteo de
prescripcin formulado en tanto dicho acto administrativo consider que el art. 42 de la Ley
de Entidades Financieras (LEF), que fija un plazo de prescripcin de 6 aos, es aplicable al
caso de autos ante la ausencia de una regulacin expresa en la Ley de Obligaciones
Negociables (LON).
Los recurrentes afirmaron que debe aplicarse el art. 62, inciso 5, del Cdigo Penal y que la
facultad sancionadora de la Comisin Nacional de Valores se encontraba prescripta, en tanto
transcurrieron 43 meses desde los hechos reprobados hasta la notificacin de la formacin de
sumario. Alegaron en su favor la naturaleza penal de la sancin, jurisprudencia de la Corte
Suprema, dictmenes de la Procuracin Nacional del Tesoro, antecedentes de la Comisin

Nacional de Valores y el principio de la aplicacin de la ley ms benigna.

Por otro lado, cuestionaron la procedencia de la sancin. Principalmente, se agraviaron de
la interpretacin del art. 2 de la LON que efectu el organismo de contralor.
3. En primer lugar, cabe expedirse sobre el plazo de prescripcin aplicable al caso de
marras.
Debo destacar la particular naturaleza de la sancin aplicada en tanto fue impuesta a raz
del ejercicio de la facultad de fiscalizacin de la emisin de obligaciones negociables que
detenta la Comisin Nacional de Valores.
Es posible pensar que se ha configurado una relacin de sujecin especial entre la
Comisin Nacional de Valores Direccin y Alpargatas SAIC, en su carcter de emisora. En
efecto, la sociedad se ha sometido voluntariamente a un sistema intensamente regulado por el
Estado, como es el rgimen de la ley N 23.576, que le otorga a la sumariada diversos
beneficios como obtener financiamiento a travs de la emisin de obligaciones negociables. A
cambio de las mencionadas prerrogativas, el organismo de contralor le exige el cumplimiento
de diversas regulaciones que tienden a proteger al pblico inversor y a crear las condiciones
necesarias para la efectiva canalizacin del ahorro hacia fines productivos.
Estas consideraciones son relevantes a los efectos de dilucidar la naturaleza jurdica de la
sancin impuesta y determinar si son aplicables los principios de derecho penal y,
particularmente, el rgimen de prescripcin previsto en dicho ordenamiento.
4. La Administracin ejerce facultades represivas o sancionatorias en, por lo menos, tres
contextos distintos: en las relaciones con los agentes que integran su organizacin, en el
marco de los contratos administrativos y en las relaciones con los administrados en general.
En este sentido, se ha distinguido entre la potestad sancionatoria disciplinaria, la contractual y
la administrativa.
5. El derecho penal disciplinario persigue la proteccin del orden y disciplina necesarios
para el ejercicio de las funciones administrativas. Al respecto, los catedrticos espaoles
Garca de Enterra y, Fernndez sealan que "la Administracin, para mantener la 'disciplina'
interna de su organizacin, ha dispuesto siempre de un poder disciplinario correlativo en
virtud del cual puede imponer sanciones a sus agentes, sanciones ataentes normalmente al
rgimen funcionarial de los sancionados." (Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms
Ramn, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, pg. 167).
La jurisprudencia se ha expedido en numerosos precedentes sobre la naturaleza y los
principios aplicables a las sanciones disciplinarias. En general, se puntualiz que los
principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicacin al procedimiento
disciplinario administrativo en atencin a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia
existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal (doctr. C.S., 17-II1987, "Pereiro de Buodo", Res. 948, Fallos 310:316).
La Corte Suprema de Justicia afirm que "las correcciones disciplinarias no importan el
ejercicio de la jurisdiccin criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razn por la cual
no se aplican a su respecto las principios generales del Cdigo Penal" (doctr. Fallos: 254:43;
203:399; 256:97; entre otros).
La potestad disciplinaria de la Administracin ha sufrido diversas extensiones a partir de
su ncleo esencial: usuarios de servicios pblicos (escolares, presos, internados en
instituciones sanitarias), cuya disciplina comporta una exigencia del funcionamiento regular
del servicio; miembros de profesiones tituladas, integrados a estos efectos en colegios
profesionales, cuya articulacin sobre el modelo corporativo les permite considerar la
actuacin de sus miembros como un problema interno (conf. Garca de Enterra, Eduardo, y
Fernndez, Toms Ramn, op. cit., pgs. 167 y 168).

La extensin de la facultad disciplinaria a agentes que no son formalmente integrantes del

organismo administrativo se funda en que el ejercicio de tal poder persigue en todos los casos
la misma finalidad, a saber, proteger su propio desenvolvimiento funcional frente a
desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin del rgano estatal
(Nez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As.,
1959, Parte General, Tomo I, pg. 30).
Si bien la sumariada no integra estrictamente la organizacin interna de la Administracin,
ello no obsta, por s, el ejercicio de la facultad disciplinaria sobre sta. Como he sealado
anteriormente, se podra afirmar que se configura una relacin de sujecin especial entre las
partes dado que la sumariada se ha sometido voluntariamente al rgimen de la emisin de las
obligaciones negociables, lo que le permite obtener financiamiento del pblico inversor.
6. Por otro lado, la Administracin cuenta con la potestad sancionatoria administrativa que
es ejercida indistintamente sobre todos los administrados, siempre que vulneren el orden
administrativo. La potestad sancionatoria administrativa es la atribucin que le compete a la
Administracin para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por accin de
stos contrarios a lo ordenado por autoridad administrativa (Marienhoff, "Tratado de Derecho
Administrativo", 2a. ed., I, N 212).
Desde el punto de vista lgico u ontolgico no se perciben diferencias entre las sanciones
administrativas y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad
represiva del Estado. No obstante ello, existen distinciones no esenciales entre ambos tipos de
sanciones, sobre todo en lo atinente al organismo encargado de su juzgamiento y a los
principios que presiden su juzgamiento (Aftalin, Enrique, "Derecho Penal Administrativo",
Bs. As., 1955; Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, op. cit., pg. 147,
152).
An cuando se estime que las sanciones administrativas tienen carcter penal, se ha
aceptado que los principios propios del derecho penal, como el de legalidad, de
irretroactividad de autora, de culpabilidad y de responsabilidad de personas colectivas, son
aplicados con mayor flexibilidad en el marco de las sanciones administrativas.
La Corte Suprema de la Nacin sigui el criterio expuesto considerando al derecho penal
administrativo un derecho especial, que admite en armnica sntesis, no slo la fundamental
recurrencia a los principies del Derecho Penal, sino tambin la eventual derogacin de los
mismos, con el agregado de que tal derogacin no tiene que ser necesariamente explcita, sino
que puede resultar de la incongruencia de esos principios con el rgimen que gobierna la
institucin de que se trate (Fallos: 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64, entre otros).
En conclusin, las infracciones administrativas se rigen, en principio, por las normas
generales del derecho penal comn, salvo que el legislador disponga expresamente la
inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogacin de los principios generales, aunque no sea
explcita, debe considerarse implcitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede
cuando los principios generales son incongruentes axiolgicamente con el rgimen que
organicen las normas de que se trata (conf. Aftalin, Enrique R., op. cit.).
Mientras que la facultad sancionatoria administrativa tiene su origen en el estado de
sujecin general frente al Estado, comn a todos aquellos que se encuentran en el territorio
del mismo, la disciplinaria proviene de una relacin de subordinacin particular, constante u
ocasional, permanente o transitoria, jerrquica o no.
7. En primer lugar, cabe destacar que desde el punto de vista lgico u ontolgico no
percibo diferencias entre la sancin impuesta a Alpargatas SAIC en su carcter de emisora y
las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. En
efecto, la sancin impuesta a Alpargatas persigue una finalidad de disuasin y represin,
propias de las sanciones penales.

Tal como expuse anteriormente, ello no lleva inexorablemente a la aplicacin de los

principios de derecho penal. En materia de sanciones disciplinarias hay una mayor tendencia
a apartarse de dichos principios que en materia de sanciones puramente administrativas. Ms
all de la idoneidad de esta distincin, considero que las razones que llevan a apartarse de los
principios penales en materia de sanciones disciplinarias no se configuran en el presente caso.
Por un lado, la sociedad emisora claramente no integra la organizacin interna de la
Administracin. Asimismo, las sanciones disciplinarias ataen normalmente al rgimen
funcionarial de los sancionados, presupuesto que tampoco se cumple en autos.
Si bien puede argumentarse que hay una relacin de sujecin especial entre el organismo
de contralor y la emisora, la finalidad de la Comisin Nacional de Valores no es proteger su
propio desenvolvimiento funcional, sino disuadir y reprimir a los emisores de obligaciones
negociables que incumplen las regulaciones poniendo en peligro al pblico inversor.
La tradicin del derecho pblico ha pretendido dispensar al ejercicio de la potestad
disciplinaria de algunos principios del derecho penal, sustituyendo estas reglas por una suerte
de potestad domstica, legitimada en la simple posicin de un previo sometimiento general de
los destinatarios de las medidas (Garca de Enterra y Fernndez, ob. cit., p. 168).
Sin embargo, la evolucin general en todos los Derechos ha conducido a una integracin
general de los poderes disciplinarios y los poderes sancionatorios generales. As, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha aplicado al procedimiento disciplinario las exigencias
comunes impuestas por el artculo 6.1 del Convenio Europeo tanto a las sanciones
disciplinarias militares (S. Engel, de 1976), como a las procedentes de organizaciones
profesionales (Ss. Le Compte y otros y Albert, Lecompte, de 1981 y 1983), como tambin a
los presos (S. Campbell y Fell, de 1984) (citados por Garca de Enterra y Fernndez, ob. cit.,
p. 168).
Asimismo, el Tribunal Constitucional espaol, que anteriormente distingua entre los
principios aplicables a las relaciones de sujecin general y especial, estableci que "La
naturaleza sancionatoria de la medida (impide) que la distincin entre relaciones de sujecin
general y especial, ya en s misma imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza...y sin que,
por lo dems, pueda dejar de considerarse al respecto la posibilidad de que dicho acto incida
en los derechos del administrado con el riesgo de lesionar derechos fundamentales"
(Sentencia del 29.03.90).
En conclusin, ms all de calificar a la sancin aplicada como una sancin disciplinaria o
administrativa, no puede dudarse del carcter penal de la misma considerando la finalidad de
represin y disuasin del organismo de contralor.
8. Esto no me lleva a concluir que los principios del derecho penal son plenamente
aplicables, sino que considero que las infracciones a la ley 23.576 se rigen, en principio, por
las normas generales del derecho penal comn, salvo que el legislador disponga
expresamente la inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogacin de los principios
generales, aunque no sea explcita, debe considerarse implcitamente impuesta por el
legislador, cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes
axiolgicamente con el rgimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalin,
Enrique R., op. cit.).
En el presente caso, ante la ausencia de una norma que fije el plazo de prescripcin en la
LON, considero que debe recurrirse al art. 62 del Cdigo Penal y en tanto la resolucin
apelada impone la pena de multa debe estarse a la prescripcin bienal establecida por el art.
62, inc. 5.
Cabe recordar que el art. 4 del Cdigo Penal establece que las disposiciones de ese cdigo
se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo
contrario.

En igual sentido se expide Aftalin, quien afirma que el Cdigo Penal es aplicable a las
contravenciones creadas por leyes especiales que no prevn expresamente un plazo de
prescripcin (Aftalin, ob. cit., p. 258).
Estimo que ante la ausencia de una regla de prescripcin en una norma que crea una
sancin administrativa sera posible recurrir a otro ordenamiento similar que imponga
sanciones administrativas, incluso ello puede ser ms atinado considerando que entre ambas
hay una mayor y ms prxima analoga. En efecto, si bien ambas son expresiones de la
potestad punitiva del estado, ambas son impuestas por la Administracin y pueden estar
sujetas a distintos principios que presiden su juzgamiento. En este sentido, hay una
diferencia, aunque no esencial, entre las sanciones administrativas y los delitos penales.
Sin embargo, en el presente caso, la remisin a la LEF es inadmisible en tanto que
establece un plazo mayor al plazo de prescripcin establecido en el Cdigo Penal. En efecto,
los plazos de prescripcin de los delitos penales deben ser ms amplios que en las sanciones
administrativas en tanto el inters pblico involucrado en la represin y en la disuasin es
mayor considerando la gravedad del hecho, la peligrosidad de los autores, la mayor cantidad
de autores prfugos, la mayor cantidad de "chicanas" procesales, entre otras cuestiones.
Garca de Enterra y Fernndez afirman que la jurisprudencia espaola ha aplicado los
plazos de prescripcin contenidos en el Cdigo Penal cuando las normas sancionatorias
especiales no contienen ninguna regla especfica y agregan que "En esta situacin incierta las
Leyes...sancionatorias especiales han comenzado a fijar plazos, normalmente muy altos, de
prescripcin, siendo normal ya la de cinco aos. Est justificada una desigualdad casustica
tan marcada en esta materia, incidiendo derechamente sobre un derecho fundamental?
Creemos que no y que slo un elemental pragmatismo represivo puede explicar la
desordenada situacin." (Garca de Enterra y Fernndez, ob. cit., p. 179).
En efecto, el organismo de contralor no ha dado ninguna razn para considerar que la
aplicacin del Cdigo Penal en el sub lite sea incongruente axiolgicamente con el rgimen
que organiza la LON. Por ello, ante la falta de una disposicin expresa e implcita que
disponga que el Cdigo Penal no es aplicable, cabe estarse a lo dispuesto por dicho
ordenamiento.
Cabe recordar que el instituto de la prescripcin se revela como una de las bases capitales
de nuestro orden jurdico y sea cual fuere el fundamento que se le asigne -presuncin de
enmienda, desaparicin del inters social, debilitamiento de las pruebas, disminucin del
dao causado por el entuerto, ineficacia de la represin tarda, etc.- funciona con igual
amplitud en todas las ramas del Derecho (Aftalin, ob. cit., p. 250).
9. A los efectos de determinar el comienzo de la prescripcin, considero que la LON y la
resolucin 290/97, que crea al Rgimen de la Transparencia en el mbito de la Oferta
Pblica, han derogado implcitamente el principio que emana del art. 63 del Cdigo Penal,
segn el cual la prescripcin comienza a correr desde que se cometi el hecho.
El mencionado principio general es incongruente axiolgicamente con el rgimen que
organizan la LON y la resolucin 290/97, que imponen en cabeza de la emisora la obligacin
de informar al Organismo de contralor todo hecho o situacin que por su importancia sea apto
para afectar en forma sustancial la colocacin de los ttulos valores de la emisora (conf. art.
art. 7.1.1. de la res. 290/97).
En mi opinin, el plazo de prescripcin comienza a correr desde que la emisora puso en
conocimiento de la Comisin Nacional de Valores los hechos que motivaron el ejercicio de la
facultad sancionadora. Ello es as en atencin al deber de informacin que pesa sobre la
emisora y que est ntimamente relacionado con la relacin de sujecin especial configurada
entre las partes, de acuerdo a la cual la sociedad se ha sometido voluntariamente a un sistema
intensamente regulado por el Estado, que le otorga a la sumariada diversos beneficios como

obtener financiamiento a travs de la emisin de obligaciones negociables, a cambio del

cumplimiento de diversas regulaciones que tienden a proteger al pblico inversor.
En el presente caso, el organismo de contralor tom conocimiento de los hechos el
13.03.01 a raz de una denuncia efectuada por el Sr. Nofal Imbrosciano, en su carcter de
tenedor de obligaciones negociables convertibles correspondiente al "ttulo global
internacional" (fs. 204/233).
El denunciante aleg y prob que el 10.11.00 intim infructuosamente a Alpargatas al
pago de las obligaciones negociables. El 16.01.01 se enter a travs de una carta documento
del HSBC que la emisora haba cancelado las obligaciones correspondientes al "ttulo global
local". Ante ello, solicit informacin al respecto a Alpargatas, quien mantuvo silencio sobre
dicha cuestin.
Cabe destacar que en diversas oportunidades la emisora le comunic al organismo de
contralor las dificultades financieras que atravesaba la empresa y la imposibilidad de pagar
las obligaciones negociables en el plazo pactado (fs. 667/85). Asimismo, tambin se le
inform que la sociedad se estaba contactando con los principales tenedores identificados de
las obligaciones negociables con el objetivo de proponerles una reestructuracin de los pagos.
Sin embargo, cabe destacar que en ningn momento se le inform a la Comisin Nacional
de Valores que se haba procedido a pagar a los tenedores locales, que es, en definitiva, la
conducta que se le reprocha. Incluso ante el requerimiento de informacin al respecto por
parte del denunciante, Sr. Nofal Imbrosciano, la emisora fue reticente a brindar informacin
lo que dej al inversor en una situacin de total desproteccin. La falta de comunicacin de
dicha conducta al organismo de contralor le impidi a ste ejercer su facultades de control y
fiscalizacin a los efectos de proteger al pblico inversor.
Por lo expuesto, considero que el plazo de prescripcin bienal no ha operado teniendo en
cuenta que dicho plazo comenz a correr el 13103.01 y que la resolucin que instruy el
sumario fue dictada el 11.10.01 (fs. 521).
11. En cuanto a la procedencia de la sancin, las partes admitieron la comisin de los
hechos imputados, aunque afirmaron que tales hechos no importan una vulneracin del art. 2
de la LON.
Los apelantes sostuvieron que la mencionada norma les exige darle los mismos derechos a
los obligacionistas dentro de cada clase slo al momento de la emisin. Por otro lado,
afirmaron que aun si se considera que dicha norma crea una obligacin pari passu, la
naturaleza de este tipo de obligaciones tampoco impide pagarle a un acreedor antes que a
otro. Agregaron que de otro modo, se habra perjudicado a los inversores ya que la sociedad
no le habra podido pagar a nadie. Afirmaron que no tenan una obligacin emergente del art.
14 de la LON de obtener el consentimiento de todos los obligacionistas. Finalmente,
aludieron a la difcil situacin financiera que atravesaba la emisora y los intentos realizados
de llegar un acuerdo con los restantes tenedores.
La interpretacin del art. 2 presentada por los recurrentes segn la cual la igualdad de
derechos determinados al momento de la emisin no significa igualdad en el trato durante
toda la vida de las obligaciones negociables es inadmisible, en tanto priva a la norma de todo
significado y es contraria al propsito de proteccin de los inversores que inspira el
ordenamiento en cuestin.
Como lo seal el organismo de contralor, la interpretacin propuesta convierte a la norma
en una regla de contenido abstracto, habilitando de esta manera el trato desigual entre los
obligacionistas en franca contradiccin con el fin o inters primordial del rgimen, esto es, el
amparo del inversor dndole seguridad que lo incentive a canalizar sus ahorros a travs de la
adquisicin de valores.
A los efectos de que el emisor tenga ms flexibilidad en la emisin de obligaciones

negociables otorgndole diferentes derechos a los obligacionistas, la LON prev la

posibilidad de que la emisora establezca distintas clases de obligaciones, lo que no fue
realizado en el presente caso.
Por otro lado, la misma norma prev en su art. 14 que la emisora, ante condiciones
externas desfavorables, requiera algn cambio en las condiciones de la emisin, y siendo el
cambio en las fechas de pago o la reduccin en el monto, con el consentimiento de todos los
obligacionistas (ver. prospecto, fs. 129, punto b y c). Ello reafirma la igualdad de los
obligacionistas ms all del momento de la emisin.
En el presente caso, la emisora no obr con el consentimiento de los obligacionistas y el
consentimiento tcito de los acreedores institucionales es insuficiente a tal efecto, sobre todo
considerando que cuando la emisora se contact con ellos para negociar una reestructuracin
en los pagos, no les comunic que les haba pagado a los acreedores locales. En efecto, los
obligacionistas deban consentir dicho trato diferenciado, adems de la reestructuracin del
pago de sus acreencias.
Esta conclusin es coherente con el art. 354 de la L.S.C. que establece que no se podrn
alterar las condiciones fundamentales de la emisin, salvo que hubiere unanimidad. Por
condiciones fundamentales se ha sealado lo concerniente al monto y la moneda a
reembolsar, las fechas de reembolso, inters a pagar, relacin y tiempo de conversin y
garantas (Yohma, "Tratado de las Obligaciones Negociables", Depalma, p. 91).
Toda reestructuracin de pasivos representados por obligaciones negociables va
mecanismos voluntarios no es oponible a quienes no participan y consienten la modificacin
en los trminos monetarios del financiamiento en tanto se requiere unanimidad (Paolantanio,
"Obligaciones Negociables", p. 174).
En conclusin, considero que el pago de las obligaciones negociables a los acreedores
locales y la falta de pago a los acreedores extranjeros import un trato desigual y
discriminatorio prohibido por el art. 2 de la LON.
12. Con respecto a la responsabilidad de los directores y miembros del Consejo de
Vigilancia, destaco que ninguno de ellos ha probado haber formulado una objecin al pago
discriminado aprobado por el Directorio mediante el acta del 30.03.98, as como haber
recurrido a otros recursos que la ley les otorga para evitar la consumacin de daos, entre los
cuales se encuentra la convocatoria a asamblea de accionistas, la promocin de acciones
judiciales impugnatorias del acuerdo del directorio, la promocin de acciones de remocin,
etctera (Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", T. 5. p. 102).
Ante ello, las defensas planteadas son inatendibles en virtud de la responsabilidad
solidaria de los directores y miembros del Consejo de Vigilancia establecida por la LSC (arts.
274 y 280).
13. Por tales consideraciones, opino que V.E. debe rechazar los recursos interpuestos y
confirmar la resolucin apelada.
Buenos Aires, 9 de mayo de 2005. ( Alejandra Gils Carb.
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 1 de 2006.
Y Vistos:
1. a) La Comisin Nacional de Valores impuso a Alpargatas S.A.I.C. una sancin de multa
de $ 150.000 por incumplimiento de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576, la que se hara
efectiva en la persona de sus directores titulares y consejeros de vigilancia a la poca de los
hechos examinados en forma solidaria, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. b)
de la ley 17.811 (fs. 2509/2524).
Asimismo, mediante resolucin N 14.129 rechazo la defensa de prescripcin que haba
sido opuesta por los sumariados (fs. 2156/2162).

b) Contra dichos pronunciamientos apelaron todos los sancionados, a saber: I) Carlos

Daniel Tramutola (director, fs. 2545/2574); II) Alpargatas S.A.C.I. (fs. 2583/2617); III)
Arnoldo Hax (director, fs. 2661/2); IV) Patricio Enrique Zavala Lagos (director, fs. 2669);
V) Jorge Aceiro (consejero, fs. 2671/2); VI) Pedro Lella (consejero, fs. 2675/6); VII) Martn
Paez Allende (consejero, fs. 2679/80); VIII) Guillermo Andrs Gotelli (director, fs. 2683);
IX) Jorge Hctor Forteza (director, fs. 2685); X) William Augustus Franke, Richard Paul
Schifter y Luis P. Pagano (todos directores, fs. 2691/2717); XI) Steven Timothy Darch
(director, fs. 2745/2780); XII) Alan Rodolfo Clutterbuck (director, fs. 2782).
c) La Comisin Nacional de Valores respondi el traslado de los agravios con las piezas
obrantes a fs. 2808/13 y 2820.
d) La Seora Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara se expidi en fs.
2866/2873, propiciando el rechazo de los recursos interpuestos.
2. Prescripcin.
a) Corresponde, en primer lugar, efectuar el tratamiento de los agravios vinculados con el
rechazo de la defensa de prescripcin que haba sido opuesta por los sumariados.
Pues, de su suerte, depende la necesidad de tratamiento del resto de las cuestiones
planteadas.
b) Todos los sumariados postularon que, no existiendo un rgimen especfico de
prescripcin en el articulado de la ley 23.576 (de Obligaciones Negociables), y no resultando
aplicable la reforma introducida por el Decreto 677/01 a los arts. 10 y 12 de la ley 17.811 (de
Oferta pblica) por tratarse de una norma posterior a los hechos que originaron la instruccin,
corresponda recurrir a las disposiciones del art. 62 inc. 5 del Cdigo Penal, que rige para el
rgimen sancionador de la Administracin.
La Comisin Nacional de Valores, consider tambin inaplicable al caso la reforma del
Decreto 677/01, pero estim que el vaco de la ley 17.811 y la norma de aplicacin
subsidiaria deba integrarse mediante un procedimiento analgico; en el caso concreto, la ley
21.526 (de Entidades Financieras), que, en su artculo 42 ltimo prrafo establece un plazo de
prescripcin de seis (6) aos. Como fundamento de esa interpretacin, consider que
existiendo normas de idntico rango legal dentro del ordenamiento jurdico administrativo
destinadas a regular una materia sustancialmente similar a la ley de Oferta Pblica, como lo
es la Ley de Entidades Financieras, resulta inadecuado considerar al derecho penal como
fuente integradora del sistema disciplinario administrativo.
Por su parte, la Seora Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, luego de
repasar detalladamente la naturaleza jurdica de la sancin administrativa y diferenciar las
potestades sancionatorias disciplinaria, contractual y administrativa que ejerce la
Administracin, consider aplicables al caso las disposiciones del art. 62 inc. 5 del Cdigo
Penal. Pero postul confirmar la resolucin, pues el comienzo de la prescripcin no podra
fijarse al momento en que se cometi el hecho (art. 63 C.P.), sino cuando la Comisin
Nacional de Valores tom conocimiento de las presuntas irregularidades. Ello con
fundamento en el rgimen que organizan la Ley de Obligaciones Negociables y la Resolucin
290/97, que imponen en cabeza de la emisora la obligacin de informar al organismo de
control todo hecho o situacin que por su importancia sea apto para afectar en forma
sustancial la colocacin de los ttulos valores de la emisora. Como la CNV tom
conocimiento de los hechos con la denuncia presentada por un tenedor de O.N. el da 13/3/01,
consider que, desde entonces, y hasta que se dict la resolucin que instruy el sumario (del
11/10/01) no transcurri el plazo bienal de prescripcin.
c) Preliminarmente, cabe analizar la fecha que debe considerarse como das a quo del
cmputo de la prescripcin, pues si se estimara, como postul la Fiscal General, que debe ser
fijada en la poca de la denuncia, resultara inoficioso expedirse sobre el cuerpo normativo

aplicable, en tanto, en cualquier caso, el plazo no habra transcurrido.

Sentado ello, debe ponderarse que tanto los sumariados como la CNV entendieron que
dicho plazo debera contabilizarse desde la comisin del hecho, ocurrido con fecha 15/3/98,
momento en que se deposit el importe para satisfacer a los tenedores de obligaciones
negociables incluidas en el ttulo global denominado "local".
Si bien es cierto que pesa sobre la emisora el deber de informar al organismo de control,
tambin lo es que, aun en el caso de los delitos del derecho penal -cuyas consecuencias
pueden ser mas perjudiciales para toda la comunidad o para algunos sujetos en particular que
los del derecho administrativo- la prescripcin de la accin comienza a computarse a la fecha
de su comisin y no cuando el afectado realiza la denuncia o el Estado de oficio toma
conocimiento de su ocurrencia (arg. CP 63).
As, aplicar a un sistema no legislado en este aspecto, una regla que no corresponde,
siquiera para los hechos punibles del derecho criminal, no parece adecuado.
Tampoco se utiliza esa interpretacin en materia administrativa. Vase que la ley 21.526
-que es la que la CNV estim aplicable por analoga- determina que la prescripcin se opera a
los seis aos de la comisin del hecho. En igual sentido legisla actualmente la ley 17.811, en
su art. 10 bis agregado por el Decreto 677/01, que si bien se consider que no rega para los
hechos de esta causa por haber entrado en vigencia en fecha posterior, no puede ser soslayado
a efectos de una interpretacin integral del ordenamiento legal que rige en la materia, pues en
definitiva, expresa la voluntad del legislador en lo que refiere al todo el sistema del Mercado
de Capitales.
Advirtase que, si el hecho denunciado se hubiera producido cuando ya se encontraba en
vigencia el mentado Decreto 677/01, entonces habra que fijar el comienzo del plazo de
prescripcin en la poca en que se cometi la presunta infraccin. Y sabido es que, en materia
represiva, debe estarse a la situacin que resulte ms benigna para el sumariado, excepto que
exista una norma expresa en contrario o que la aplicacin del precepto general resulte
claramente incompatible con el rgimen jurdico que estructura la ley especial, atentando
contra su autonoma y congruencia, extremos que no concurren en el caso, como ya fue dicho
(C.S.J.N., Fallos 893:21; 528:23).
Lo expuesto se ve reforzado, adems, por el hecho de que Alpargatas S.A.I.C. comunic
en diversas oportunidades al organismo de control las dificultades financieras que atravesaba
la empresa y la imposibilidad de pagar las obligaciones negociables en el plazo, pactado, tal
como lo puntualiz la Fiscal General (v. fs. 2871 vta y 2872).
Si bien, luego, no inform concretamente que haba abonado slo parte de su deuda, lo
cierto es que las comunicaciones anteriores bien pudieron poner a la CNV en advertencia
para que ejerciera un control riguroso del debido cumplimiento de la ley. No puede reputarse
as que el organismo de control se hubiera visto absolutamente impedido de tomar
conocimiento de presunta infraccin con anterioridad a la denuncia, formulada en este
sumario, que fue presentada tres aos despus del vencimiento de las obligaciones
negociables.
En definitiva, y en virtud de los principios generales aplicables y los fundamentos vertidos
hasta aqu, corresponde establecer como das a quo de la prescripcin, la fecha de comisin
de la supuesta infraccin, es decir, el 15/3/98.
d) Sentado ello, corresponde ingresar en la ley aplicable respecto de la prescripcin de las
facultades sancionatorias que asisten a la Comisin Nacional de Valores por imperio de lo
dispuesto por el art. 10 de la ley 17.811.
Esta Sala ha entendido en reiteradas oportunidades que resultan aplicables a las
infracciones administrativas las disposiciones del Cdigo Penal (cfr. "Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Consolidar AFJP s/ Recurso de

Apelacin", del 10/11/2003, con remisin al dictamen del Ministerio Pblico, entre muchos
otros).
En dicho precedente se expuso -bien que con referencia a las facultades sancionatorias de
otro organismo de control de la Administracin- que al no existir norma que establezca plazos
de prescripcin de las sanciones disciplinarias, dada la sustancia preventiva y represiva que
tienen las sanciones penales administrativas, que castigan la comisin de ilcitos de esa
naturaleza, rigen los principios de prescripcin del derecho penal, en virtud de lo dispuesto
por el art. 4 del Cd. Penal (v. precedente citado, con cita de Cassagne, Juan C., "Estudios de
Derecho Pblico", p. 93, Depalma, 1995).
Esta doctrina fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde antao
(cfr. Fallos 295:307; 300:717, entre otros). Si bien las sentencias emanadas del alto tribunal
no son obligatorias para los tribunales inferiores, pues ninguna norma positiva establece esa
obligatoriedad, no puede desconocerse el valor intrnseco que ostentan, por ser emanadas del
intrprete ltimo del ordenamiento jurdico y por la autoridad institucional que reviste el
rgano emisor.
Debe sumarse a lo expuesto, el desarrollo argumental efectuado por la Fiscal General que
esta Sala comparte y al que se remite por razones de brevedad.
Mas all de lo expuesto, no parece descabellada la aplicacin analgica de otra norma
administrativa que prevea un plazo de prescripcin, tal como lo ha decidido la Comisin
Nacional de Valores, pues en definitiva podra tener ms puntos en comn con la ley 17.811
que el ordenamiento penal.
Pero, en el caso, no resulta acertado recurrir a la ley 21.526, aunque ella estipule un plazo
de prescripcin igual al que posteriormente qued plasmado en el Decreto 677/01.
Ello, principalmente, y volviendo a lo expuesto en el punto anterior, porque en materia
represiva debe aplicarse la norma ms benigna cuando no haya una que regule
especficamente la cuestin. Y la CNV no dio razones para considerar que las disposiciones
del Cdigo Penal sean incongruentes axiolgicamente con el rgimen que organiza la LON.
Pero adems, porque, como postul la Fiscal General, la LEF prev un plazo mayor de
prescripcin que el establecido en el Cdigo Penal, cuando la relacin debera ser inversa
teniendo en cuenta el inters pblico comprometido en la represin y en la disuasin de los
delitos penales considerando la gravedad del hecho, la peligrosidad de los autores, la mayor
cantidad de prfugos, etc.
e. i) Ahora bien, decidida la cuestin del cuerpo normativo aplicable, debe determinarse
cul es el plazo de prescripcin que corresponde a esta accin, toda vez que el art. 62 del
Cdigo Penal prev distintos supuestos relacionados con la gravedad de la pena que podra
merecer el delito.
Aclrase que todos los sumariados han postulado que debera recurrirse a lo dispuesto en
el inciso 5 de este artculo, que es, especficamente el que se refiere a la pena de multa.
La cuestin no fue tratada por la CNV porque, directamente, consider aplicable otra ley
como ya fue dicho.
Pero ello no obsta a que la Sala ingrese en el anlisis del tema pues, a tenor de las
conclusiones a las que se arribara en el punto anterior, resurge la actualidad de las alegaciones
formuladas por los recurrentes desde un inicio.
e. ii) El Cdigo Penal establece -en su artculo 62- que la accin penal prescribe: (I) a los
cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua
(inc. 3); (II) al ao cuando el hecho sea reprimido nicamente con inhabilitacin temporal
(inc. 4); y (III) a los dos aos cuando corresponda la pena de multa (inc. 5).
Por su parte, la ley 17811, antes de su reforma por el Decreto 677/01, prevea distintos

tipos de sanciones que poda aplicar la CNV a las personas fsicas o jurdicas que
intervinieran en la oferta pblica de ttulos valores y que incumplieran previsiones legales o
reglamentarias, a saber: (I) apercibimiento; (II) multa; (III) suspensin de hasta dos aos para
efectuar ofertas pblicas de ttulos valores; y (IV) prohibicin de efectuar esas ofertas (art.
10).
En principio, entonces, puede concluirse que la inhabilitacin perpetua correspondera a la
prohibicin de efectuar oferta pblica, y la temporal a la suspensin de cotizar (v. en este
sentido, CN Com. Sala D -integrada con uno de los vocales de esta Sala, el Dr. Arecha- en
autos "Comisin Nacional de Valores c/ Sevel Argentina S.A.", del 3/3/2005, voto del Dr.
Felipe Cuartero).
Es decir que, la ley 17.811 prev sanciones que podran enmarcarse en cualquiera de los
incs. 3, 4 y 5 del CP. 62.
e. iii) Sin embargo, los sumariados postularon que los dos primeros incisos referidos no
seran de aplicacin a las acciones previstas por la ley 17.811, pues se refieren a casos en los
que "nicamente" corresponda como sancin la inhabilitacin (perpetua o temporal), mientras
que el cuerpo normativo que sistematiza la oferta pblica tiene previstas varias penas para
cada infraccin.
Es decir, que en virtud de un mismo hecho, podra llegar a aplicarse desde apercibimiento
hasta prohibicin de hacen oferta pblica de ttulos valores, lo que no se compadecera con el
texto de los incs. 3 y 4 del art. 62 del Cd. Penal.
Sin embargo, juzga la Sala que el anlisis de la norma debe ser efectuado en forma
integrada con el ordenamiento en que se encuentra inserto.
Y as, se aprecia que, mientras en el rgimen penal, la multa es una pena ms grave que la
inhabilitacin (CP. 5), en el rgimen de la ley 17.811, la relacin es inversa (v. art. 10 ya
citado).
De ah que el cdigo penal se refiera a delitos que sea reprimidos "nicamente" con
inhabilitacin -ya sea perpetua o temporal-, pues no existe una pena ms leve en dicho cuerpo
legal. Por el contrario, en rgimen de oferta pblica s la hay: la multa.
Entonces, las disposiciones de los incs. 3 y 4 del art. 62 del cdigo penal deben ser
interpretadas en el sentido de que la prescripcin prevista en los mismos corresponde para las
acciones que persigan la represin de delitos reprimidos con inhabilitacin como pena
mxima, malgrado de otra pena menor.
A esa misma conclusin, aunque por otro cauce argumental, ha arribado la Sala "D" de
este Tribunal en el precedente ya citado (v. voto del juez Cuartero quien expuso que, en su
concepto, el adverbio "nicamente" significa que la regla del inc. 3 no se aplica a delitos
reprimidos, adems de la inhabilitacin, con otra pena ms grave -vgr. con prisin e
inhabilitacin-).
Ahora bien, si se trata de una infraccin que puede ser reprimida con inhabilitacin
perpetua, temporal o con multa, debe establecerse cul habr de ser lar que determine el plazo
de prescripcin para la deduccin de la accin.
En estos casos, el trmino de la prescripcin de la accin es nico; es decir, no prescribe
separadamente para cada una de las penas posibles, sino en conjunto y por el trmino que
corresponde a la mayor (cfr. C.S.J.N., Fallos 300:715; Soler, "Derecho Penal Argentino", T.
II, p. 455, TEA, 1963), que en el caso es la inhabilitacin perpetua.
Y an cuando se entendiere -como sostiene otra corriente doctrinaria- que debe ponderarse
el perodo mximo de prescripcin que corresponda a la pena ms grave (cfr. CN
Crim.Correc. Sala VII, "Bonorino Per, Ouvia, Piombo", del 3/9/93; en igual sentido, dem
Sala III, "Izrael, Samuel", del 8/6/82), conforme el art. 10 de la ley 17811 tambin resultara

aplicable el inc. 3 del art. 62 del cd. penal.

e. iv) Por otra parte, los recurrentes sealaron que las penas de inhabilitacin previstas por
la ley 17.811 -en su anterior redaccin- slo podran aplicarse a la entidad emisora de las
ONs. y no a las personas fsicas que compusieron el directorio y el consejo de vigilancia.
Ello porque ninguna de estas ltimas efecta oferta pblica de ttulos valores, respecto de
la cual pueda sufrir su suspensin o prohibicin.
As, las infracciones que cometieran las personas fsicas slo seran reprimidas con multa
y, de ah, que corresponda el plazo bienal del CP. 62:5.
Sin embargo, en este sentido se ha dicho que, "...siendo uno el hecho generador de la
responsabilidad disciplinaria (...) resulta contrario a toda lgica jurdica que la accin
prescriba en plazos diferentes segn que esa accin se dirija contra una sociedad que cotiza
en bolsa, (...) o contra una persona fsica: el sujeto pasivo de la accin no es el elemento que
permite diferenciar la prescripcin aplicable, que en el Derecho Penal se diferencia slo por
la pena aplicable al delito de que se trate -segn surge sin lugar a dudas de la simple lectura
del CP 62- y no por otra circunstancia" (v. precedente de la Sala "D" citado).
Es que naciendo la accin del delito y no de la pena, ella no puede prescribir y al mismo
tiempo subsistir segn sean las personas que puedan corresponder a un mismo hecho (v. cita
en el precedente citado).
Cabe agregar a lo expuesto que el hecho merecedor de sancin resulta directamente
atribuible a la entidad, que es susceptible de ser inhabilitada en los trminos del art. 10 de la
ley 17.811. La responsabilidad de los directores y miembros del consejo de vigilancia aparece
en virtud de la solidaridad establecida por la misma norma legal y, por ende, necesariamente
debe ser apreciada en conjunto con aquella.
e. v) Finalmente los recurrentes alegaron que el retiro o prohibicin de la oferta pblica no
es equivalente a una inhabilitacin perpetua del derecho penal, porque no tiene ese ltimo
carcter, en tanto la emisora puede solicitar nuevamente autorizacin una vez transcurrido el
plazo de dos aos.
Conforme ya se ha adelantado (punto 2.e. ii), la Sala juzga que la prohibicin de operar en
el mercado de capitales equivale a la pena de inhabilitacin perpetua y que, por ende, le
resulta aplicable el mismo trmino de prescripcin (5 aos, art. 62, inc. 3 del Cd. Penal).
La nota distintiva que establece la legislacin penal -que los recurrentes consideraron,
aplicable- est determinada por la perpetuidad o temporalidad de la sancin.
En el caso, la sociedad comercial a la que se retira de la oferta pblica de ttulos de valores
sufre una sancin que debe considerarse -respecto de la originaria autorizacin para efectuar
tales operaciones- definitiva o perpetua.
La provisoriedad estara dada en una, sancin de suspensin, situacin en la cual,
transcurrido el plazo, la persona jurdica recobrara las facultades acordadas desde un
principio.
Pero en el caso de prohibicin o retiro, la sociedad necesitara una nueva autorizacin, que
el organismo de control podra otorgar o no. Lo cierto es que el permiso anterior ha quedado
irremediablemente revocado y, de ah, el carcter perpetuo de la sancin.
e. vi) En definitiva, si bien con distintos fundamentos a los expresados por la C.N.V., el
rechazo de la defensa de prescripcin debe confirmarse.
Pues, desde la comisin de la supuesta infraccin (15/3/98), no transcurri el plazo de
cinco aos previsto por el art. 62 inc. 3 del Cdigo Penal hasta que se dict la resolucin que
decidi instruir sumario a Alpargatas, sus directores y miembros de la comisin fiscalizadora
(11/10/01). Destcase que el dies ad quem de la prescripcin fijado precedentemente ha sido
el que postularon todas las partes del sumario.

3. Infraccin al art. 2 de la ley 23.576 (L.O.N.).

Por Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Alpargatas S.A.I.C. del 10/10/1991, se
autoriz la emisin de obligaciones negociables escriturales o bien mediante participacin de
los obligacionistas en un ttulo global nominativo no endosable, convertibles en acciones
ordinarias por un valor nominal de u$s 70.000.000 con una tasa de inters del 9% anual.
El capital deba ser amortizado en una cuota nica con vencimiento el 15/3/1998. Los
intereses, en cambio, seran pagaderos el 15 de marzo de cada ao.
La emisin se efectu con garanta comn, es decir con la garanta del patrimonio de la
emisora y las ONs. tuvieron rango pari passu frente a toda otra emisin de ONs. convertibles
de la emisora, en circulacin o a emitirse en el futuro.
Al momento de suscribir, el inversor poda optar por su ingreso en: a) el sistema de ONs.
escriturales llevado por Banco Roberts S.A. en la Repblica Argentina; o b) para los
inversores institucionales extranjeros, mediante su participacin en un ttulo global cartular
para su ingreso en el sistema de depsito colectivo en Estados Unidos del Norteamrica.
As, Alpargatas emiti dos ttulos globales cartulares nominativos no endosables a nombre
de Banco Roberts S.A., en la Repblica Argentina (denominado "local"), y de CEDE & Co.
como titular nominado de The Depositary Trust Company (DTC), en los Estados Unidos de
Norteamrica (denominado "internacional"), y por cuenta y orden de los respectivos
suscriptores de las Obligaciones Negociables Convertibles.
Los ttulos se depositaron en Morgan Guaranty Trust Company of New York en su calidad
de agente de registro de la emisin, en respaldo de las cuentas abiertas a nombre de los
titulares de las ONs. en los respectivos sistemas. Luego, Morgan cedi sus derechos a First
Trust New York y esta entidad cambi su denominacin por US Bank Trust National
Association.
Banco Roberts S.A. actu como sub-agente de registro, con especficas funciones (v. las
condiciones de emisin en el prospecto que obra en idioma nacional agregado en fs. 119/159
e informe de fs. 2/3).
La Comisin Nacional de Valores autoriz la oferta pblica de los ttulos valores mediante
Resolucin N 9295 del 7/11/1991 (fs. 449/453), aclarada mediante Resolucin N 9302 del
8/11/1991 (fs. 454/5).
El presente sumario se inici a partir de una denuncia de un tenedor de ONs. incorporadas
al ttulo global internacional, quien esgrimi que Alpargatas pag a su vencimiento las ONs.
representadas por el ttulo global local, pero que no hizo lo propio con las del ttulo
internacional.
Esta situacin fue confirmada por HSBC Bank Argentina S.A. (actual denominacin del
Banco Roberts S.A.) mediante nota que obra agregada en fs. 2/3 y no fue desconocida por los
sumariados.
La C.N.V. instruy sumario a Alpargatas y sus directores titulares al momento del hecho
por posible infraccin a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576 (de Obligaciones
Negociables) que establece que dentro de la misma clase de ONs. que se emitan deben
otorgarse los mismos derechos.
Asimismo, se imput a los miembros del consejo de vigilancia la posible infraccin a lo
dispuesto por el art. 281, incs. a) y g) y por el art. 294, inc. 9) de la ley 19.550 (fs. 521/7).
Todos los sumariados presentaron sus respectivos descargos. A fin de no tornar esta
resolucin excesivamente extensa, la Sala se remitir en este punto a los alegatos comunes
presentados por los defendidos y aquellos particulares de cada uno de ellos, dejando aclarado
desde este momento que la Sala tomar en cuenta la integralidad de los mismos aunque no los
reproduzca textualmente aqu.

a) Resolucin de la C.N.V.:
El organismo de control consider que la emisin de ONs. constituy un solo emprstito y
no tantos como ttulos se emitieron, por lo que no puede considerarse a cada tenedor como un
acreedor individual en tanto existe una "comunidad de intereses y una unidad de la deuda que
pesa sobre la emisora".
Agreg que, en funcin de ello, interpretar que la igualdad de derechos slo se refiere al
momento de la emisin y no al trato igualitario durante toda la vida de la clase de ONs. no es
adecuado por cuanto la LON permite establecer diferencias entre obligacionistas de distintas
clases, alternativa no utilizada por la emisora en tanto la emisin no distingue clases
diferentes y dispone que se efecta en garanta comn.
La divisin de la deuda en fracciones tiene como nica finalidad facilitar la cobertura total
del crdito, otorgando la posibilidad de que cada inversor negocie fcilmente su crdito y que
el emisor obtenga un prstamo a ms largo plazo.
Interpretar que el art. 2 de la LON se refiere slo a la igualdad en el momento de la
emisin, la convertira en una norma de contenido abstracto.
Por lo dems, el art. 14 de la LON prev la posibilidad de que la emisora -ante
condiciones externas como la alegada crisis financiera sufrida- requiera algn cambio en las
condiciones de emisin y, siendo el cambio en las fechas de pago o la reduccin en el monto
-condiciones fundamentales segn el prospecto- es necesario contar con unanimidad de los
votos del total de los valores en circulacin, lo que reafirma la igualdad entre los
obligacionistas ms all del momento de la emisin.
Ponder, por otro lado la CNV, que parte de los tenedores que fueron desinteresados
estaban vinculados con Alpargatas.
La posterior refinanciacin con gran parte de los tenedores del tramo internacional
necesitaba un acuerdo expreso y es irrelevante porque se encuentra en anlisis aqu la
conducta anterior, es decir al momento del vencimiento de las ONs.
Por lo dems, estim inaplicables los principios del ordenamiento penal y juzg que el
error o la ignorancia de derecho es inexcusable en el derecho comn (Cciv. 20 y 923).
No obstante ello, seal que los directores y miembros del consejo de vigilancia en su
carcter de emisores y por el profesionalismo de su funcin, estaban obligados a conocer de
manera acabada la extensin de la norma, mxime cuando no medi consentimiento de los
obligacionistas no desinteresados al momento del vencimiento, y tampoco se utiliz la
herramienta que otorga el art. 14 de la LON.
En cuanto a las defensas particulares, decidi que la organizacin de un comit ejecutivo
integrado por directores para la gestin de los negocios ordinarios de la sociedad no modifica
las disposiciones sobre las obligaciones y responsabilidades de los directores, por lo que hay
responsabilidad concurrente entre todos los directores -integren o no el comit ejecutivo-.
En cuanto a la competencia de la CNV, expuso que su funcin de control queda
circunscripto a que el acto sea conforme a las normas y reglamentaciones cuya aplicacin le
est particularmente encomendada y a todo el ordenamiento jurdico. Esa funcin no se limita
a un control objetivo y formal, sino que cala ms profundo en la ilicitud que no es slo lo
ilegal, alcanzando aquello con apariencia de legalidad pero esencialmente injusto, abusivo o
falto de racionalidad, por lo que el control a cargo de la CNV ms que de mera legalidad,
mejor se lo identifica como de juridicidad. Adems de ello, dijo que la competencia de la
CNV fue ampliada expresamente por el art. 26 del decreto 156/89 -reglamentario de la LON-.
En cuanto a los miembros del Consejo de Vigilancia, la CNV destac que la tramitacin
del prstamo de u$ s 10.000.000 y el posterior pago parcial de las ONs. deba ser por ellos
conocida y controlada y que, ante manifiestas desigualdades que podran configurar

infracciones a las normas legales, debieron utilizar los medios que la ley 19.550 les acuerda,
como por ejemplo, asentar formalmente una protesta en los libros sociales.
Conforme las consideraciones reseadas hasta aqu, la CNV impuso a Alpargatas S.A.I.C.
la sancin de multa de $ 150.000 por la infraccin a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576,
la que se hara efectiva en forma solidaria (conf. art. 10 inc. b) de la ley 17.811) en la persona
de sus directores titulares y miembros del consejo de vigilancia que se encontraban en
funciones a la poca de acaecimiento del hecho.
b) Memoriales:
Los sumariados bsicamente criticaron la resolucin de la CNV con base en que el art. 2
de la LON, en cuanto ordena que la emisora "otorgue" los mismos derechos dentro de la
clase, slo se refiere al momento de la emisin; siendo la interpretacin de la CNV, que
pretende extender la aplicacin de la norma a la obligacin de la emisora de respetar los
derechos de los obligacionistas hasta la cancelacin del ttulo y en cualquier circunstancia,
totalmente arbitraria.
Adems, citaron doctrina que entiende que, ni an en los prospectos que contienen una
obligacin pari passu rige la interpretacin que la CNV pretende otorgarle al art. 2. Y
agregaron que, adems, el resultado de entender de tal modo la legislacin, redundara en un
grave perjuicio tanto a los inversores como a la emisora, generando situaciones de injusticia e
ineficiencia en el mercado de capitales.
En cuanto a que la disposicin del art. 14 de la LON reforzara la conclusin a la que
arrib la CNV (de que la igualdad de derechos subsiste durante toda la vida del ttulo),
expresaron que el recurrir a una asamblea de obligacionistas a tal fin, es una facultad del
rgano de administracin de la emisora, que le hubiera otorgado una instancia ms de
negociacin con los obligacionistas, que, en el caso, hubiera sido infructuosa. Siendo ello as,
el juego armnico de los arts. 2 y 14 de la LON confirma la interpretacin que han postulado
en el sentido de que la igualdad slo rige para el momento de la emisin.
Finalmente, en lo que se refiere a la conducta de los Directores y consejeros,
argumentaron que la crtica de la CNV reside en argumentaciones efectistas (los allegados a
Alpargatas cobraron u$s 256.455 sobre un total de u$s 10.000.000) y ajenas a la realidad
negocial. Segn su entender, qued demostrado que el Directorio obr acorde con la
normativa vigente y con un plan de empresa de lo que se puede hacer razonablemente con el
patrimonio de la misma, contando con asesoramiento legal y financiero al efecto.
Subsidiariamente, solicitaron la reduccin de la multa.
Particularmente, los directores que haban alegado que no participaban en el manejo
ejecutivo, sostuvieron que la CNV no virti argumento alguno para justificar la extensin de
la pena a todos los miembros del rgano, sin considerar el grado de responsabilidad de cada
uno.
Y los miembros del Consejo de Vigilancia expusieron que la resolucin es arbitraria,
ilegtima e injusta por haberse obviado el tratamiento de las defensas opuestas, por carecer de
fundamento jurdico alguno y por violar palmariamente los principios de justicia y equidad
consagrados en la Constitucin Nacional, al imponerles la misma responsabilidad que a los
directores y a la empresa.
c) La decisin:
La imputacin del organismo de control a la emisora, sus directores y consejeros se bas
en la presunta violacin de la disposicin del art. 2 de la LON. Esa norma reza: "Pueden
emitirse diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase se otorgarn los mismos
derechos. La emisin puede dividirse en series. No pueden emitirse nuevas series de la misma
clase mientras las anteriores no estn totalmente suscriptas".

Las obligaciones negociables son ttulos valores causales que se emiten en serie, en razn
de una operacin nica, con caractersticas de homogeneidad y fungibilidad dentro de cada
clase (cfr. Paolantonio, "Obligaciones Negociables", p. 40, Rubinzal-Culzoni, 2004).
Pero, limitar el estudio de ellas a su carcter de ttulo valor implica un acotamiento
analtico que impide un entendimiento cabal de su dinmica y prctica. Pues, en definitiva,
las obligaciones negociables son, adems de aquello, activos financieros utilizados por las
empresas requirentes de fondos para obtenerlos del mercado en forma, despersonalizada. Y
as, resultan tambin de aplicacin las normas de tutela de los ahorristas e inversores, propias
del mercado de capitales (cfr. Paolantonio, ob. cit., p. 39, 42 y sig.).
Entonces, para la interpretacin de la norma aplicada por la CNV, no slo debe recurrirse
al articulado de la ley 23.576, sino tambin a la legislacin que rige para la oferta pblica de
ttulos valores pues es en este mbito donde la figura adquiere su mayor relevancia.
Como primera aproximacin al tema, cabe recordar lo dispuesto por el art. 17 de la ley
17.811, que establece que "Pueden ser objeto de oferta pblica nicamente los ttulos valores
emitidos en masa, que por tener las mismas caractersticas y otorgar los mismos derechos
dentro de su clase, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de
cumplirse el contrato respectivo".
Es decir que, segn la norma citada, slo se puede obtener que los ttulos valores emitidos
sean, ofrecidos al pblico en general en el mercado de capitales si han sido emitidos en masa.
La caracterstica de este modo de emisin, segn la misma norma, es que se otorgan los
mismos derechos dentro de cada clase y que resulten "impersonalizados" hasta que se cumpla
la prestacin debida. Es decir que todos los tenedores de los ttulos que fueron emitidos en
masa para ser objeto de oferta pblica deben encontrarse -sin excepcin- en igualdad de
condiciones.
Entonces, si se cumple la prestacin debida slo respecto de alguno de ellos, se vulnera
esa paridad genrica que debera subsistir entre todos los tenedores hasta que se produzca la
individualizacin "en el momento de cumplirse el contrato respectivo".
Ratifica esta interpretacin la calificacin efectuada por el Decreto 677/01, art. 2,
respecto de los "valores negociables". Adems de los mencionados en el art. 17 de la ley
17.811, la reglamentacin otorga los mismos efectos a cualquier valor o contrato de inversin
o derechos de crdito homogneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables
de igual forma y con efectos similares a los ttulos valores, que por su configuracin y
rgimen de transmisin sean susceptibles de trfico generalizado e impersonal en los
mercados financieros. As, la contratacin masiva exige que todas caractersticas y derechos
del emprstito sean iguales, porque, de lo contrario, la operacin sera personalizada, lo que
no est admitido en el mbito de la oferta pblica.
Como lo destac la CNV, el emprstito nico, pese a que se ha recurrido a una emisin
masiva. No se trata de una sucesin de contratos individuales vinculados por la misma causa,
sino de una sola oferta divida en cuotas-partes a efectos de facilitar su adquisicin,
circulacin y mejorar las condiciones del financiamiento. Entonces, si es una sola operacin
financiera, los derechos patrimoniales otorgados deben ser homogneos entre s. Esa
homogeneidad les confiere el carcter de fungibles a los ttulos valores, permitiendo el
intercambio de unos por otros (cfr. Villegas, Carlos M. - Villegas, Carlos G., "Aspectos
Legales de las Finanzas Corporativas", p. 47, Dykinson, 2001 con cita de doctrina espaola).
Por otro lado, la emisin ha sido bajo rango "pari passu", lo que implica que entre los
ttulos existe siempre una paridad en el privilegio de cobro respecto de todas las obligaciones
del emisor que tengan igual caracterstica que las del ttulo. De tal modo, ningn tenedor
puede ser considerado en forma preferente respecto de los pagos a ser realizados a favor de
todos los inversores (Villegas-Villegas, ob. cit. p. 1016).

Consecuentemente, desinteresar a unos y no a todos los tenedores de ONs. pertenecientes

a una nica clase de la emisin significa, en los hechos, hacer privilegiar -por los motivos que
esgrimi la encartada- los derechos creditorios de los primeros en contravencin con las
condiciones mismas del emprstito.
En igual sentido, las "Normas de la Comisin Nacional de Valores" vigentes desde el 2001
(consultar en "www.cnv.gov.ar") establecen, en el Captulo I, Art. 1 ("Igualdad de
Derechos"), que: "Los valores negociables a emitirse debern gozar, para su oferta pblica, de
iguales derechos que los de su misma clase en circulacin, salvo las excepciones que los
reglamentos de las entidades autorreguladas establezcan para los valores negociables
cotizables en ellas". Las excepciones a que se refiere el artculo citado refieren a cuestiones
tcnicas, y no a la voluntad de un emisor de pagar a unos antes que a otros.
Asimismo, el art. 129 del Reglamento de Cotizacin del B.C.R.A. establece que al
vencimiento de cada perodo por el que corresponda abonar intereses o amortizacin y con
cinco das de anticipacin a la iniciacin del pago, las emisoras debern remitir un aviso
informando la fecha en que se iniciar el pago (inc. c). La reglamentacin no admite
distinciones ni escalonamientos en el cumplimiento. La emisora debe informar cundo pagar
a todos los tenedores, para lo cual debe fijar una fecha uniforme y nica.Finalmente, las
disposiciones de la ley 20.643 respecto del rgimen de depsito colectivo de los ttulos
valores en la Caja de Valores abonan la desestimacin de los agravios.
En efecto, conforme el art. 40 se conforma una copropiedad indivisa entre los comitentes
sobre la totalidad de los ttulos valores de la misma especie, clase y emisor. As, si algunos de
los depositantes tuvieran derecho a cobrar antes que otros, no podra establecerse o
mantenerse la referida copropiedad.
Adems, segn el art. 49, la Caja de Valores est obligada a la percepcin puntual de los
dividendos, intereses o cualquier otra acreencia a que den derecho los ttulos valores
recibidos conforme ese rgimen. As, debe presentarse a cobrar en el primer da en que se
efectuara el pago segn el aviso que debi publicar la emisora. Pero slo puede hacerlo
respecto de todos los instrumentos que integran ese depsito colectivo y en un mismo
momento, lo que claramente demuestra que lo que el orden jurdico pretende es extender la
vigencia de la igualdad de derechos tambin para el momento del cobro.
En definitiva, si bien el art. 2 de la LON no establece expresamente que la amortizacin o
los intereses deben pagarse, dentro de la misma clase, en un mismo momento, esa es la nica
conclusin a la que puede arribarse luego del anlisis integral de la compleja normativa que
se aplica para la negociacin de los ttulos valores emitidos en masa para ser objeto de oferta
pblica, en la que prima la tutela del inversor a quien se debe trato igualitario durante toda la
vida de las obligaciones negociables.
Tal como lo destac el organismo de control, la emisora contaba con instrumentos
especficos en el ordenamiento legal para diferenciar a los destinatarios de la oferta en clases
y obtener, as, distintos plazos de amortizacin (LON, art. 2).
Y si, como postulan los encartados, la crisis posterior a la emisin impidi a la empresa
cumplir con los vencimientos en forma integral, entonces debi recurrirse al procedimiento
previsto por el art. 14 LON, para el cual requera unanimidad en las conformidades con la
modificacin, por tratarse de clusulas elementales de la emisin. Este voto uniforme, como
tambin lo destaca la Fiscal General, es demostrativo de que la igualdad de derechos de los
tenedores de la ONs. se extendi ms all del momento de la emisin.
Ninguna de estas dos alternativas fue utilizada por Alpargatas.
En consecuencia, an habiendo refinanciado la deuda con los tenedores del tramo
internacional, se produjo un trato desigual de los inversores en contravencin con lo
dispuesto por el art. 2 de la LON. Advirtase que no se encuentra probado que quienes

consintieron dicha refinanciacin estuvieran al tanto de que a los acreedores del tramo local
se los haba desinteresado en el plazo originalmente acordado.
En lo que respecta a los directores y miembros del consejo de vigilancia, la
responsabilidad de los mismos resulta solidaria con la emisora de conformidad con lo
dispuesto por la ley 19.550: 274 y 280, ante la falta cometida sin que ninguno de ellos
hubiera dejado constancia de su protesta (art. 274 in fine) ni promovido las acciones
intrasocietarias o judiciales necesarias para hacer cesar la infraccin.
Las consultas efectuadas con otros profesionales para adoptar la decisin "empresaria" que
aqu se cuestiona no puede exonerarlos, pues a mrito de la funcin que cada uno de ellos
desempeaba, estaban obligados a conocer los alcances de la ley que rige en la materia.
Tampoco resulta argumento vlido que se hubiera constituido un comit ejecutivo en el
directorio respecto del cual algunos de los administradores no participaban. Esa delegacin
de funciones no puede implicar el total desinters de los dems integrantes del rgano y de
los encargados del contralor respecto del debido cumplimiento de la ley. Todos y cada uno de
los directores y consejeros debieron estar enterados de la decisin y actuar en consecuencia.
Por ltimo, la graduacin de la sancin se aprecia razonable y proporcionada a la entidad
de la falta cometida, mxime considerando la envergadura del emprstito y la cantidad de
tenedores que pudieron verse afectados.
4. Por lo expuesto, y oda la Fiscal General, se resuelve: desestimar las pretensiones
recursivas y confirmar la resolucin apelada. Costas en el orden causado en atencin a las
particularidades de la cuestin.
Notifquese -a la seora Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara en su
despacho- y devulvase al organismo de origen.
Rodolfo A. Ramrez. Martn Arecha. Angel O. Sala.
17.2.- Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)
Fecha: 27/09/2001
Partes: Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.
Publicado en: RCyS2002, 498 Cita Online: AR/JUR/486/2001
Hechos:
La Cmara confirm una resolucin de la Comisin Nacional de Valores que impuso
sanciones por uso indebido de informacin privilegiada y no pblica en el marco de las
negociaciones para la transferencia del paquete accionario de una empresa. Uno de los
sancionados dedujo apelacin ordinaria -que fue desestimada- y el resto recurso
extraordinario, que al ser denegado motiv la queja. La Corte, por mayora, declar
procedente la apelacin extraordinaria, descalificando el fallo apelado con arreglo a la
doctrina de la arbitrariedad.
Sumarios:
1. Es caracterstica esencial de la condicin de "insider" -a los fines de la infraccin del
"insider trading" regulada por resolucin 227/93 de la Comisin Nacional de Valores (Adla,
LIII-A, 533)- disponer de informacin relevante y no pblica, por la posicin preponderante
que ostentan ciertas personas dentro de la empresa y que se valen de la misma para obtener

ganancias o evitar prdidas para s o para otros, a costa de los restantes inversores del
mercado (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano).
2. Dada la similitud de los agravios formulados en el recurso ordinario de apelacin contra la
sentencia que confirm una multa impuesta por la Comisin Nacional de Valores -por
infraccin del "insider trading"- y en el recurso extraordinario deducido por los restantes
sancionados, corresponde su tratamiento en forma conjunta y, de modo excepcional, con la
amplitud que corresponde a la apelacin ordinaria en virtud de la trascendencia de las
cuestiones a resolver (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano).
3. La determinacin del hecho sancionable por parte de la Comisin Nacional de Valores
-resolucin 227/93 (Adla, LIII-B, 533)- no supone atribuir a la administracin una facultad
indelegable del Poder Legislativo, sino el ejercicio legtimo de la potestad conferida por el
art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional, razn por la cual dichas sanciones revisten
carcter disciplinario y no tienen naturaleza penal (del voto en disidencia de los doctores
Nazareno y Boggiano).
4. Las facultades sancionatorias de la Comisin Nacional de Valores, dirigidas a las personas
fsicas y jurdicas que intervienen en la oferta pblica, derivan del poder de polica del Estado
en tanto persiguen prevenir y restaurar la violacin de la ley que la rige -17.811 (Adla,
XXVIII-B, 1979)- y sus reglamentaciones, para lograr un eficaz y transparente
desenvolvimiento del mercado burstil (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y
Boggiano).
5. La demostracin del conocimiento de informacin relevante y no pblica -resolucin
227/93, Comisin Nacional de Valores (Adla, LIII-A, 533)-, que configure la infraccin del
"insider trading", impone recurrir a la prueba de presunciones ya que, por lo general, aqulla
se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, mxime cuando -como en el
caso- quienes han intervenido estn ligados por vnculos familiares y por una comunidad de
intereses (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano).
6. Corresponde tratar en forma conjunta el recurso ordinario de apelacin -no obstante su
inadmisibilidad- y la apelacin extraordinaria deducidos contra la sentencia que confirm una
multa impuesta por la Comisin Nacional de Valores -por infraccin del "insider trading"-,
frente a la necesidad de no desnaturalizar la garanta de la defensa en juicio de los
recurrentes.
7. Es inadmisible el recurso ordinario de apelacin contra la sentencia que confirm una
sancin de multa impuesta por la Comisin Nacional de Valores -por infraccin del "insider
trading"- ya que la misma no tiene carcter resarcitorio ni retributivo del posible dao
causado, por lo que no existe un inters econmico sustancial del erario pblico.
8. Es arbitraria, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, la sentencia que
confirm una sancin de la Comisin Nacional de Valores -por infraccin del "insider
trading"-, si el a quo omiti tratar -por extemporneos- los agravios acerca del carcter
confiscatorio de la multa y la inconstitucionalidad del efecto devolutivo del recurso del art.
14 de la ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) sobre la base de afirmaciones dogmticas y
excesivo rigor formal.
9. Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que confirm una sancin de multa
impuesta por la Comisin Nacional de Valores -por infraccin del "insider trading"-, si la
decisin del a quo carece de fundamentacin adecuada por haber omitido tratar los agravios
-en el caso, sobre apreciacin de la prueba presuncional- "prima facie" conducentes para
resolver sobre la responsabilidad atribuida.
10. Las conductas establecidas por la resolucin 227/93 de la Comisin Nacional de Valores
(Adla, LIII-A, 533) -infraccin del "insider trading"- tienden a asegurar la transparencia de
los mercados prohibiendo todo acto u omisin que pueda afectar la transparencia en el mbito
de la oferta pblica, imponiendo por un lado el deber de guardar reserva y por otro la

prohibicin de utilizar informacin confidencial (del voto en disidencia de los doctores

Nazareno y Boggiano).
Texto Completo: Dictmenes del Procurador General
I. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se remiti a los fundamentos del
dictamen del seor Fiscal General ante dicha alzada, para confirmar lo dispuesto en la
Resolucin N 11.377 del 11 de julio 1996 de la Comisin Nacional de Valores.
Mediante la mencionada resolucin, el organismo, haba impuesto sancin de multa a
Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por
encontrarlos responsables de haber realizado negocios incompatibles con la posicin que
investan en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", en transgresin a las
normas que sancionan el uso indebido de informacin relevante y no pblica a la que tenan
acceso, obteniendo con ello una situacin objetiva de ventaja respecto del pblico inversor
que opera en el mercado y no la posee, todo lo cual, se dio en el marco de las negociaciones
efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco
International Inc.
El aludido dictamen del Fiscal General, que el a quo hizo suyo, analiz, en primer
trmino, los reparos que efectuaron los recurrentes en punto a la validez constitucional de la
Resolucin General N 227 de la Comisin Nacional de Valores, en cuanto a sus criterios
viola el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Al
respecto, sostuvo aquel magistrado que la exigencia constitucional de que la conducta y la
sancin se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se
hallaba cumplida en el caso a travs del art. 80 del decreto 2284/91, que establece la
competencia de la Comisin Nacional de Valores para reglamentar las restricciones aplicables
al uso de informacin por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pblica
de ttulos valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a
las sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos.
Aadi, adems, el titular del Ministerio Pblico, que las sanciones aplicadas, tambin
tienen fuente legal, en virtud de la modificacin introducida al artculo 10, inciso b) de la ley
17.811 en la ley 24.241, que contempla a las "personas fsicas y jurdicas que no cumplan las
disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias".
Por las razones apuntadas, consider cumplida, a travs de la reglamentacin cuya validez
se cuestiona, la exigencia de determinacin legislativa previa de hechos punibles y sanciones
a aplicar, puesto que las resoluciones atacadas se dictaron -a su entender- en el marco del
razonable ejercicio del poder de polica estatal, tendiente a asegurar la necesaria transparencia
del sistema de oferta pblica de ttulos valores, habida cuenta del mrito que el legislador ha
acordado al bien jurdico a proteger, cual es, crear las condiciones e instrumentos necesarios
para asegurar una efectiva canalizacin del ahorro hacia fines productivos y, especialmente,
al pblico inversor que est formado por el medio comn de los habitantes y que, por carecer
de informacin necesaria, pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad
de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo
destino del ahorro pblico.
Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las
negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete
accionario, determinacin de valores, fechas lmite y diversas operaciones burstiles que se
llevaron a cabo durante las tratativas- destac el Fiscal, que tales hechos no son discutidos
por los recurrentes, quienes slo ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en
ellos, determinaron el encuadre de la conducta de los sumariados en las prescripciones de la
Resolucin General N 227/93.

Por otra parte, realiz un anlisis de la figura del "insider trading" -de reciente
incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico a travs de las Resoluciones Generales N
190/91 y 227/93- partiendo de su tratamiento en el derecho comparado, para concluir que no
comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la figura requiere la demostracin de
la existencia de un dao especfico, que consiste en la intrnseca aptitud de los antecedentes
que obran en su conocimiento para influir de algn modo en la colocacin de los ttulos
valores o en el curso de la negociacin. En este punto, entendi que la infraccin no requiere
la efectiva alteracin del mercado mobiliario, sino que la agresin al bien jurdico tutelado se
produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de informacin privilegiada altere la
"pars conditio", pues la norma contempla una infraccin de peligro abstracto, que no requiere
que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotizacin.
En cuanto a la valoracin de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de
describir los agravios de los apelantes, concluy, sobre la base -dice- no slo de
presunciones, sino de los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio
de Terrabusi estaban al tanto de los trminos del acuerdo preliminar o de entendimiento,
incluido el precio de $ 5,80 por accin, agregando, que resulta difcil concebir lo contrario,
teniendo en cuenta que todos ellos tenan vnculos familiares, se desempeaban en el mismo
mbito de trabajo y tenan, adems, un compromiso que los obligaba a consultarse cuando
alguno de ellos tena intencin de vender sus tenencias accionarias.
Seguidamente, destac la importancia de las presunciones como institucin procesal til a
los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa,
puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas
("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la
prohibicin de utilizar informacin relevante. En tales casos -continu- debe acudirse a
prueba indirecta
-basada en hechos indiciarios, pero precisos y concordantes- que lleve al juzgador a la
conviccin sobre la materialidad de los extremos requeridos para que se configure el tipo
legal. Consider que tal extremo se halla cumplido en la especie, al sostener que la
determinacin a la que arrib la Comisin no es producto de una concatenacin arbitraria de
presunciones, sino que la inferencia se apoya en testimonios sobre los que no cabe dudar, y
de inferencias lgicas derivadas de los hechos comprobados de la causa.
A partir de estas premisas, consider el mencionado Fiscal General, que todas las
intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importan una clara
violacin a lo estatuido en el ar-tculo 21 de la Resolucin cuestionada, pues compraron
cuando las acciones bajaban y vendieron cuando ellas suban, conducta invariable durante el
lapso de las negociaciones, salvo desde el 21 de marzo de 1994, cuando los imputados
compraron por encima del valor de $ 5,80, y se haba producido un estancamiento en las
negociaciones al no ponerse de acuerdo los vendedores sobre el depsito de garanta de la
negociacin. Se hallaban sin embargo, indic, de acuerdo en el precio de las acciones, con lo
cual las compras posteriores al acuerdo sobre el depsito de garanta por encima del valor de
$ 5,80 tambin vulnera claramente los principios del acuerdo y de la normativa legal.
Sigui diciendo el dictamen, que la situacin del imputado Montagna merece especial
consideracin por cuanto no slo trasmiti informacin privilegiada, a cuya reserva se
hallaba obligado, sino que negoci por cuenta de otro volmenes considerables de acciones
durante el perodo de la negociacin, al igual que Auge de Spaghi y Patricio Spaghi.
Por ltimo, estim que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calcul
el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descart la tacha de
inconstitucionalidad basada en el carcter confiscatorio de la sancin, por entender que el
tema debi haber sido puesto a consideracin del ente de control por la parte, cuando tuvo

oportunidad de hacerlo. Admitida la validez de la escala legal, concluy que la sancin

impuesta no debe ser modificada, no slo por la gravedad de las conductas que se juzgan,
sino tambin por la entidad del negocio en cuyo marco se cometi la infraccin, ya que la
conducta de los imputados afect la confiabilidad del mercado accionario y tambin los
intereses de su co-contratante Nabisco, hacia la cual se haban asumido obligaciones de
reserva y abstencin de contratar a las que no se hizo honor.
II. Disconforme con dicho pronunciamiento, la sancionada Beatriz Auge de Spaghi,
dedujo a fs. 1392, recurso ordinario en los trminos del artculo 254 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, con fundamento en que la sentencia careca de toda
motivacin esencial, tanto respecto de la apreciacin de los hechos, como de la normativa a
aplicar, apartndose de las probanzas de autos, por lo que afirm, el fallo slo tena apoyo en
la voluntad del tribunal, por fuera de la ley y la razn, lo cual lo descalifica e importa la
violacin de su derecho de defensa, del debido proceso y de la garanta de razonabilidad.
Sostiene, como seala lo ha hecho durante todo el proceso, la invalidez de los artculos 1,
11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolucin General N 227/93 de la Comisin Nacional de
Valores, ya que dichas normas resultan violatorias del principio de legalidad y de reserva
contenidos en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional y la decisin, lejos de
resguardar esos principios, resulta contraria al derecho que deriva directamente de la Norma
Fundamental.
Para fundar dicha invalidez, comienza por analizar la ley penal en blanco, a la que define
como aqulla en que las conductas punibles slo se hallan genricamente determinadas en el
texto legal y ste remite, para su especificacin, a otra norma. Con base en la postura
racionalista -que niega terminantemente la posibilidad de delegar al Poder Ejecutivo o a
reparticiones administrativas, la facultad de configurar delitos y/o penas- que es la adecuada a
la organizacin jurdica adoptada por nuestra Constitucin y la que plasm -dice- la Corte
Suprema en numerosos fallos en materia punitoria, concluye que los artculos citados de la
Resolucin cuestionada deben declararse inconstitucionales por tipificar delitos y no ser ley
formal.
Agrega que, aun cuando la Cmara se inclin por la postura realista -que otorga al Poder
Ejecutivo la posibilidad de especificar la conducta punible-, ni la ley 17.811, ni ninguna otra
ley sancionada por el Congreso, describe las conductas en forma genrica, para as permitir a
la Comisin Nacional de Valores completar tipos penales. En este sentido, destaca que de la
simple lectura del texto del artculo 80 del decreto 2284/91, amn de no constituir una ley
emanada del Congreso, se verifica que tampoco tipifica conductas que permitan considerarlo
una ley penal en blanco.
Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas
adecuadamente en el marco del ordenamiento jurdico argentino, y que, aun bajo las amplias
facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artculo 99, inciso 3 de la
Constitucin Nacional -texto de 1994-, le est vedado dictar normas que regulen materia
penal, reforzando el principio nullum crimen nulla poena sine lege penale praevia.
Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegacin legislativa en materia
punitiva que existe en autos y, al mismo tiempo, reconoce que la licitud de tal delegacin
depende de ciertos lmites, los cuales -entiende el apelante- no se cumpliran, puesto que ella
debi limitarse a la fijacin de "pormenores y detalles de las infracciones" siguiendo los
criterios de poltica legislativa establecidos por la ley delegante y en el caso, sin embargo, le
otorga la potestad de crear tipos penales completos, sin directrices fijadas por ley formal, en
desmedro de garantas y principios constitucionales.
Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carcter
confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad

consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional. Con base en el monto de las

utilidades obtenidas por los sumariados y en la opinin de destacados autores, sostiene la
irrazonabilidad de las desmesuradas multas impuestas por la Comisin, las cuales mostraran
una evidente desproporcin entre la sancin aplicada y la conducta que se incrimina.
Seguidamente, aduce la equivocada y arbitraria apreciacin de los hechos y de la prueba
por la sentencia recurrida, donde el objeto de la litis, era determinar si estaba probado que la
apelante y los restantes sumariados fueron legalmente pasibles de sancin por haber incurrido
en infraccin a un ilcito calificado de "insider trading", motivo por el que, para arribar a una
sentencia condenatoria, se debi tener por acreditada su configuracin personal por cada uno
de los sumariados a la luz de las pruebas concretas rendidas en la causa.
Seala que ello reviste importancia fundamental, por cuanto se trata de una materia
represiva, en la que se hallan en juego graves multas de naturaleza retributiva, que por
imperativo constitucional, slo mediando rigurosa y vlida tipificacin de la conducta que se
reprocha y prueba irrefutable, cabe hacer lugar a la sancin, porque en caso de duda,
corresponde la absolucin.
Sigue diciendo, que la sentencia arriba a conclusiones que carecen de fundamentos legales
y probatorios concretos, porque los hechos no son como los expone el fallo de la Cmara, y
slo se puede tener por acreditado que el Ingeniero Gilberto Montagna inform el precio
inicial y el definitivo, tergiversando las declaraciones de los sumariados, mediante
presunciones ambiguas, equvocas y arbitrarias.
Destaca el recurrente, que la evaluacin que efecta el a quo de la prueba producida en
autos incurre en una arbitraria valoracin de los elementos aportados a la causa, no traduce
una apreciacin crtica de la prueba atinente a la litis, tergiversa su alcance, y prescinde de
una visin de conjunto y correlacionada de los elementos probatorios.
Seala, a continuacin, las que llama arbitrariedades de la sentencia, en primer lugar, el
supuesto conocimiento del precio pactado, para lo cual analiza las declaraciones testimoniales
vertidas por cada uno de los sumariados en las actuaciones, las que transcribe y de las cuales
dice se traduce la negativa a las afirmaciones del a quo y la conclusin contraria slo surge de
una aislada y fragmentaria consideracin de su contenido, as como que resulta subjetivo que
no se haya preguntado concretamente si se inform el precio inicial.
En particular, respecto de la declaracin de la Sra. Beatriz Auge de Spaghi, seala, que
frente a una pregunta ininteligible, cuya contestacin depende del alcance con que pueda
haber sido comprendida, el fallo deduce que conoca el precio inicial, cuando del contexto del
interrogatorio se desprende que se le estaba preguntando respecto de las negociaciones
posteriores a la carta de intencin, lo que lleva a considerar que la respuesta estaba referida al
precio final.
Explica que la Cmara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero
Montagna inform el precio inicial de $ 5,80 por accin en la reunin de directorio de
Terrabusi del 6 de diciembre de 1993 y el precio definitivo de $ 6,50 antes o durante la
reunin de directorio del 25 de marzo de 1994; y por otro, que todos los sancionados estaban
en conocimiento del precio inicial. De tales premisas -contina diciendo- no avaladas por
prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias enderezadas a castigar a los
imputados con penas millonarias en base a la constatacin de lazos de parentesco y confianza
que los unen.
Argumenta luego, respecto de las operaciones burstiles realizadas por los sancionados y
sobre la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el juzgador para arribar a la conclusin
de que se viol el deber de reserva, destacando que aqullos intervinieron en el mercado
burstil en el perodo de las negociaciones, sin el conocimiento de los precios que se
manejaban, y que actuaron segn un constante y homogneo seguimiento de las oscilaciones

burstiles bajo las cuales oper el mercado en esos tiempos.

Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crtica
valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que agrega, que en autos se
ha omitido tener en cuenta que las presunciones slo pueden hacer prueba en tanto sean
varias, graves, precisas y concordantes. En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la
presuncin de inocencia enraizada en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, consagrada
por el artculo 8, inciso 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y por el artculo 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, slo cabe la sancin ante pruebas concretas y concluyentes que
sean hbiles para destruir tal presuncin y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea ms
favorable al imputado. En este punto, destaca que la sentencia, a excepcin de la descripcin
de las operaciones burstiles realizadas por los sumariados, carece de toda motivacin
esencial y se aparta de las expresas probanzas de autos.
III. En primer lugar, cabe declarar la admisibilidad formal del presente recurso, al haberse
interpuesto oportunamente (ver fs. 1387), darse el supuesto del artculo 24, inciso 6, apartado
a) del decreto-ley 1285/58, por hallarse involucrada una entidad autrquica del Estado
Nacional y ser el monto cuestionado superior al previsto en la Resolucin N 1360/91.
Adelanto que, en mi opinin, el recurso debe prosperar, pues las crticas vertidas contra la
sentencia, en cuanto a la falta de acreditacin de los extremos para hacer viable la decisin de
condena, resultan admisibles.
As lo pienso, pues el fallo confirmatorio del a quo respecto de la Resolucin de la
Comisin Nacional de Valores, se ha remitido a las consideraciones efectuadas por el Fiscal
General en su dictamen previo a la resolucin, sin agregar ningn otro elemento de juicio o
razonamiento, mas dicho dictamen, en mi criterio, no alcanza efectuar una decisiva
ponderacin de las pruebas que permita sostener con la contundencia que es menester, la
razonabilidad del fallo que se cuestiona.
IV. Se desprende del dictamen de referencia obrante a fs. 1365/1384, que los recurrentes,
en sntesis, destacan: 1) que sealaron que el precio de las acciones motivo de la negociacin
era slo una pauta de aproximacin y que no exista certidumbre respecto de la operacin a
realizarse, 2) que lo nico cierto fue la determinacin final del precio estipulado de $ 6,50 por
accin, al cerrarse el contrato de compraventa, 3) que el contenido de la carta de intencin de
la compradora Nabisco, fue comunicada a la Comisin Nacional de Valores y el tema fue de
conocimiento pblico a travs de la "prensa" en general, as como lo fue un intento de
transferencia que haba rechazado la intencin de compra por un precio de $ 5 la accin, y
que por ello poda presumirse como factible un alza, por cuanto los ltimos balances
trimestrales arrojaban significativas ganancias y por ello los precios de cotizacin oscilaron
durante el primer trimestre de 1994 en un valor de $ 6, lo que demostrara que el valor de $
5,80 era irrelevante a los fines de la determinacin del precio final, 4) que el negociador
Gilberto Mon-tagna, nunca inform en la reunin de Directorio del 6 de diciembre de 1993,
el precio contenido en la carta de intencin, porque se haba comprometido a no hacerlo,
confirmado ello por los dichos de Spaghi, y que las respuestas de la Sra. de Spaghi no tienen
mayor incidencia, porque careca de conocimientos suficientes sobre la marcha de los
negocios de la empresa y adems eran el resultado errneo de preguntas absurdas, 5) que las
operaciones burstiles realizadas eran producto de una conducta constante y homognea que
segua la evolucin del mercado y por tanto no hubo abuso de informacin privilegiada, 6)
que la conducta del seor Montagna era consecuencia de un comportamiento habitual de
mero transmisor al agente de bolsa de decisiones de los restantes accionistas que operaron en
funcin de hechos que eran de conocimiento pblico y que por s no oper tenencia al-guna.
Despus de la descripcin de los agravios, el dictamen llega a la conclusin de que exista
un firme principio de acuerdo en cuanto al precio de las acciones, el cual constitua

informacin relevante, lo cual se desprenda de las clusulas que prohiban a los vendedores
dar a conocer la negociacin a terceros y negociar sus paquetes, agregando que por ello su
conocimiento poda afectar su colocacin o negociacin en los mercados. Tambin concluye
que era de conocimiento de los sancionados con excepcin de Repetto tal informacin
privilegiada, conforme surge del propio reconocimiento de Montagna corroborado por los
testimonios de los restantes imputados, en particular por la Sra. Auge de Spaghi y Patricio
Spaghi y todo ello se confirma por la prueba de presunciones admisible en casos como el de
autos, tales como que los protagonistas tenan lazos familiares, y actuaban en el mismo
mbito de trabajo, tenan un compromiso que los obligaba a consultarse cuando iban a vender
sus paquetes accionarios, y el acuerdo de Reyes Terrabusi y Montagna afectaba a los restantes
accionistas.
V. Considero que el dictamen cuya resea se ha efectuado ut supra, si bien revela un
estudio exhaustivo de la situacin particularmente compleja que se presenta en autos, omite
ponderar que, al encontrarse en juego la restriccin de garantas individuales, a travs de una
figura novedosa del derecho penal administrativo los elementos probatorios aportados deben
ser examinados con mayor rigor que el habitual, requirindose un alto grado de prudencia, y
para ello, una acreditacin muy especfica y puntual, que asegure de manera por dems
inequvoca que la conducta de los supuestos infractores efectivamente infringe las
disposiciones legales vigentes en la materia. En este sentido, entiendo que, por el contrario, se
realizan afirmaciones con fundamento en hechos no acreditados con el referido rigor en autos
y que en verdad no logran sino construir meras inferencias opinables, no susceptibles de
considerarse como una acabada prueba de presunciones que, por su gravedad, concordancia y
precisin, permitan tener por acreditadas las conductas que se imputan.
Tampoco, asimismo, realiz el a quo un anlisis o consideracin efectiva de los
razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por la recurrente, ya que se limit a
mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver la cuestin
litigiosa, en orden a lo que la propia decisin resalta, esto es que la conviccin que lleva a
tener por culpables a los recurrentes slo se apoya en un conjunto de presunciones, las que,
cabe recordarlo, deben reunir las caractersticas exigidas por el artculo 163, inciso 5 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por lo que al estimar que ellas carecen de tal
cualidad, la decisin slo apoyada en las mismas, se descalifica por si sola.
As lo pienso, en particular, porque el decisorio, para confirmar la resolucin de la
Comisin Nacional de Valores, tiene por acreditado un hecho crucial: que el socio Montagna
transmiti la informacin relevante de las negociaciones y, en especial, el precio de la
acciones pactado entre los futuros co-contratantes, y afirmando, para ello, que tal hecho, fue
reconocido por el propio negociador mencionado (ver fs. 1380 primer prrafo), afirmacin
sta que, en modo alguno se ajusta a las constancias de autos, pues de la lectura del
testimonio brindado por ste (ver fs. 906/913 de los autos principales), no surge tal
reconocimiento, sino, por el contrario, la afirmacin de haber transmitido, de modo general,
la existencia de la negociacin, pero sin el informe preciso o detallado de, por ejemplo, el
precio al que se califica de relevante y que los accionistas tuvieron tales datos, slo una
semana o diez das antes de la firma del contrato, recin cuando la negociacin sobre el
contrato y el precio de venta lleg a su fin (ver fs. 909).
De igual manera, se afirma en el dictamen, que da fundamento al fallo, que tal
circunstancia fue corroborada por los restantes imputados, haciendo hincapi en el testimonio
prestado por la seora Auge de Spaghi, cuando ello tampoco surge de autos. Al respecto, cabe
sealar, que en la contestacin a la pregunta N 17, "sobre si saba si existan negociaciones
de venta del paquete a Nabisco y en que precio?", aquella contest, "que en ese momento se
lo habran informado" (no como seala el dictamen "haban informado") pero que no

recuerda la oferta, no pudindose aceptar tal respuesta, como un reconocimiento de lo

preguntado, ni puede inferirse de tal contestacin, que posee un sentido potencial, que se le
haba comunicado la existencia de una oferta de compra con datos precisos y ciertos, a lo que
cabe agregar, que no se tuvieron en cuenta, para llegar a tal conclusin, las restantes
manifestaciones de la imputada, donde aclar que habitualmente compraba cuando bajaban
las acciones y venda cuando estaban en alza (ver fs. 417/419) y que en el tiempo de la
negociacin, sigui ese mismo comportamiento en el mercado, con lo cual el modo de
apreciar la constancia probatoria, es parcial y no ajustada a lo que se expresa y literalmente
surge de ella, mxime en el marco de estrictez valorativa al que se alude al principio.
En cuanto al testimonio de Patricio Spaghi, (ver fs. 574/580), slo consta el
reconocimiento de la existencia de la negociacin por comentarios dentro de la empresa, y de
la carta de intencin por comentarios de su madre, de quien afirm no conoca los trminos
de la misma (contestacin a las preguntas 7 y 10 de fs. 575). Por otra parte, se desprende de
la respuesta a la pregunta 24, de fs. 577, la manifestacin de que las operaciones de compra y
venta de acciones, las hizo por cuenta y orden de su madre, sin influencia alguna de la
negociacin en ciernes; asimismo, de la respuesta a la pregunta 39, slo surge que por
comentarios de la oficina se "barajaba" un precio de $ 5,80, que finalmente lleg a $ 6,50, lo
cual no se condice con la afirmacin del dictamen de que los restantes imputados
corroboraron los dichos de Gilberto Montagna en el sentido dado, sino que confirman, pero
en el sentido inverso al entendido por el sentenciador, que saban algo, pero no preciso, por
comentarios generales de personas de la oficina, pero nunca se dijo que fuera de parte de
quien deba guardar la reserva de la informacin privilegiada (Montagna).
La inteligencia diversa del dictamen dimana, en mi parecer, de una conclusin derivada de
la sospecha del sumariante, que es factible pudiese ser cierta, pero que, como queda dicho,
requiere una acreditacin ms suficiente, desde que no puede reducirse a la mera
especulacin de la falta a la verdad en los dichos de los declarantes, puesto que se halla en
juego la imposicin de sanciones de suma gravedad, siempre en el mbito de una figura
punitiva novedosa cuya eventual imprecisin linda con la afectacin de garantas de
inveterada raigambre constitucional que hacen tanto a las libertades individuales cuanto al
natural desenvolvimiento del mundo de los negocios.
Cabe aqu poner de resalto, que del propio texto del dictamen se desprende que, para
corroborar tal presuncin, se apoya en la circunstancia particular de que los imputados tenan
relacin de parentesco y se desempeaban en el mismo lugar de trabajo, ms un compromiso
no negado, de que se deban informar entre ellos cuando estaban por disponer de sus
tenencias accionarias. Pero el dictamen no toma en cuenta que con los posibles compradores
se habl de la posibilidad de la venta de las acciones de los otros "tenedores adicionales",
intentando asegurarles un precio al que podran vender sus tenencias que, en principio,
pareca similar a la de los negociadores y titulares de los paquetes mayoritarios, y por tanto,
resultaba materialmente imposible que no se les diera cuenta, al menos de la existencia de la
negociacin. Ello, sin embargo, a mi ver, no importa la prueba de transmitir de por s, la
informacin calificada de relevante.
Por otro lado, no se tuvo en cuenta la prueba de que la existencia de la negociacin, fue un
hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver
informe de fs. 41/44) lo que dio lugar, inclusive, al requerimiento de informacin y aclaracin
por parte de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la
categora de informacin reservada y privilegiada de la existencia de un trmite de
transferencia accionaria, a la que slo habran tenido posibilidad de acceder los imputados,
por intermedio de los negociadores, con ignorancia de los restantes accionistas y del rgano
de control (ver la publicacin del 6 de Enero de 1994, del diario "La Nacin" fs. 1051, de

donde surge, el precio posible de la transferencia y adems el comentario de que el

negociador Montagna no confirm nada, las publicaciones de fs. 1087 a 1089 de Ambito
Financiero correspondientes a diciembre de 1993 y marzo de 1994, que tambin hablan del
precio y la discusin sobre el valor final que preexista entre las partes, lo cual configura un
dato de no poca significancia, cual es que, por este motivo, no se rompi el principio de
paridad que es el principal objetivo a resguardar por la norma de que se trata).
No obstante, el sumariante y el fallo, concluyen que los imputados conocieron el precio
por medio de los negociadores y por ello operaron obteniendo ventajas de ese conocimiento,
con lo cual se constituyen en transgresores de lo pactado en el instrumento de intencin
firmado por aquellos, y de las previsiones del art. 21 de la Resolucin N 227 de la Comisin
Nacional de Valores. Pero tampoco aqu, se atiende a la circunstancia de que los imputados
por la operacin de compra y venta de acciones (Auge de Spaghi, Patricio Spaghi y Francisco
Prea), que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se hallaban afectados por la
prohibicin establecida en la carta de intencin, disposicin sta, que resulta claro, slo
estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias, a los que llama "vendedores",
quienes no podan hacer conocer las condiciones a terceros, de lo que cabe colegir, que si los
accionistas "llamados adicionales" no conocan el dato puntual, no exista dificultad para que
negociaran sus tenencias, extremo que, como manifiestan, hacan desde siempre, cuando la
accin registraba cambios de baja y/o suba.
Corresponde atender, asimismo, a que la situacin planteada por el sumariante, y la
conclusin a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de
diversas hiptesis, que resultaban de ineludible consideracin para resolver de acuerdo a
derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.
En primer lugar, si exista la prohibicin de hacer conocer las caractersticas puntuales de
la operacin de compraventa del paquete mayoritario, y se cumpli con lo pactado, nada
impeda y resultaba natural y propio de quien opera en la Bolsa y tena acciones de la
empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtena una diferencia por su
suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedi, pues se realizaron operaciones de
importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas.
Nada obstaba a ello, mxime cuando era de pblico y notorio conocimiento -estaba publicado
en la prensa- que existan negociaciones para la venta, con el agregado de otras
informaciones que tambin resultaban notorias para quienes operan en el medio, cual era la
expectativa de una cotizacin favorable (tambin surge de las publicaciones citadas la suba de
un diez por ciento producto de la posible transferencia), por la operacin de venta en ciernes,
ms los resultados de los balances, que normalmente son conocidos por quienes se mueven
en el mbito de la especulacin de valores mobiliarios y con mayor razn por los miembros
de su Directorio.
En segundo lugar, si la informacin fue dada a un crculo privilegiado, como se afirma en
el fallo, violando la prohibicin, y por ello, compraron y vendieron acciones obteniendo
ventajas a las que otros accionistas no tuvieron acceso, la alegacin de los recurrentes de que
vendieron por debajo del valor al cual podan transferir sus acciones, supuestamente
descalificada por otra presuncin, como es el conocimiento de que poda fracasar la
negociacin, no otorga sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era
preciso, como se indica por el a quo, debi tenerse en cuenta la circunstancia de que los
apelantes, no se limitaron slo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les
hubiera reportado mayores ganancias a las entonces obtenidas, extremo que, por su parte,
coadyuva a abrir una fuente de duda a favor de los imputados.
Porque pareciera que se barajaron estas dos posibilidades: si se presume la culpabilidad a
partir de que se oper en bolsa obteniendo ganancias, se plantea la peculiar situacin, de que

ello se dio por haberse violado la prohibicin y consecuentemente son culpables y es

admisible la sancin; y si no se viol la prohibicin, tambin eran culpables, pues el nico
hecho acreditado, es que se oper obteniendo ganancias, es decir, por el slo hecho de ejercer
la conducta de operar en la bolsa y obtener ganancias, actitud natural de quien tiene acciones
y especula en la bolsa.
Debe ponerse de relieve, que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que les es
propio, protegido constitucionalmente por la garanta de la libertad de contratar y comerciar,
y cuya limitacin o restriccin no aparece en el caso puntual (como se dijo, la prohibicin
slo era aplicable a los negociadores) dirigida a quienes operaron sus acciones, lo cual, como
manifiestan lo vienen haciendo regularmente, a veces con ganancias y otras con prdidas,
hecho ste que, valga sealar, no ha sido desvirtuado por el rgano administrativo, el que en
todo caso debi probar que la conducta de operar en bolsa de tal manera, sala de lo habitual.
Pero, an as, ello no demuestra -con el rigor que, como ya fue sostenido, debe en estos
supuestos requerirse- que se haya conocido el dato puntual de la suma en que se iba a
comprar cada accin, ni tampoco que esa informacin puntual haya provenido del imputado
Montagna.
Refuerza lo expuesto, la circunstancia de que, de la propia lectura de la carta de intencin,
as como de los hechos acreditados en autos, surge que la alegada informacin relevante
sobre el precio estaba sujeta a negociacin (haba que confirmar la valuacin, ver prrafo
final de la carta de intencin cuya copia obra a fs. 477), como lo afirmaron los recurrentes, lo
cual, si bien no le quita el carcter de relevante (porque el supuesto conocimiento puntual del
precio base les hubiera permitido operar con seguridad cuando se dieran las bajas en relacin
al mismo, obteniendo ventajas que otros no podan obtener), no concuerda con las
afirmaciones del dictamen, y s con la de la apelante, quien seal que las compras y ventas
no se hicieron de una sola vez, sino en diferentes das y tambin a precios superiores al precio
base, y de ello result un margen de ganancias en algunas operaciones y de prdidas en otras,
circunstancia natural y previsible en el mercado accionario, lo que tampoco ha sido
descalificado por el sumariante.
No corresponde, en este estado de cosas, dejar de hacer algunas consideraciones respecto
de la figura del "insider trading", la cual, sin duda, en los actuales tiempos, es una entidad que
se hace cargo de supuestos que no deben escapar al anlisis del legislador en la bsqueda de
los medios que permitan regular las conductas de aquellos que, por su situacin especial,
pueden aprovechar informacin que los coloque en una posicin de privilegio, en una
actividad que presupone para su correcto desenvolvimiento de la igualdad de oportunidades
pero a ese fin, no debe despreciarse la circunstancia de que tal regulacin, importa, como en
todos los casos, la restriccin al ejercicio de derechos protegidos por el texto constitucional,
cuales son la libertad de comerciar y contratar. Consecuentemente, si bien no se puede negar
tal poder y funcin de polica al Estado Nacional, a travs de los rganos habilitados por el
sistema poltico para tal fin, ello reclama de modo imprescindible que la aplicacin de la
normativa no configure un medio arbitrario, que finalmente termine conculcando los
importantes derechos que se pretenden resguardar.
En el sub judice, el fallo parte de ciertas presunciones para fundamentar su conclusin de
que los imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia
para obtener ventajas en el mercado burstil, pero dichas presunciones se reducen a una
suerte de concatenacin de inferencias con apoyo en hechos pasibles de ser interpretados con
diverso alcance.
Advirtase que en definitiva, el sentenciador parte de una circunstancia segunda para
confirmar otra primera, es decir, que se hubiera conocido por informacin de uno de los
negociadores los datos que les permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa

-repito- no se halla probada, sino que se infiere de la segunda. En otras palabras, "porque se
oper, se conoca".
Cabe considerar, asimismo, que de darse por cierta la conclusin del sumariante y del fallo
confirmatorio, de que los accionistas sancionados conocieron los datos puntuales del valor
base y el final de las acciones a transferirse, no se explica, porqu no se consider, como ya
se dijo, que en el lapso cuestionado, no slo compraron, sino que tambin vendieron, sin
retener los volmenes accionarios acrecentados, a la espera del cierre de la operacin de
venta, oportunidad en la que pudieron haber vendido a un valor superior al que vendieron.
Ello, plantea una posibilidad que debi ser estudiada, frente a la presuncin en que se apoya
el fallo, por el sentenciador, en tanto fue alegada y probada por los recurrentes.
Valga puntualizar, a estos mismos efectos, otro elemento de juicio, que no fue considerado
en el dictamen que asume el fallo, cual es, que el comprador del paquete mayoritario, que se
hallaba en manos de aqullos que participaron en la negociacin, tena tambin la intencin
de adquirir el capital social adicional y ello fue expuesto en la carta de intencin, pero a ellos
no se refiere como a los vendedores, sino como ciertos accionistas vinculados a los
vendedores (ver fs. 477, clusula 2). Por ello establecieron la prohibicin de que se hicieran
conocer los datos de la misma a terceros y se negociaran acciones por los vendedores (hay
que recordar que se daba la posibilidad de comprar un porcentaje cercano al veinte por ciento
en manos del grupo familiar, con una valuacin primaria prefijada -ver fs. 477, prrafo 2-).
Resulta claro de lo expuesto, que la pretensin era impedir la modificacin de la situacin de
otros posibles vendedores de acciones, entre ellos tambin, los titulares del paquete adicional,
o que se alterara la condicin original de los vendedores.
Tampoco para acreditar la supuesta afectacin de los intereses del comprador, tambin
fundamento y motivacin de la sancin, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de
significativa importancia en el valor de las acciones, sino, como surge del citado informe de
la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, una baja de mnima entidad, con lo
cual la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular,
influenciada por el conocimiento puntual del dato por parte de los sancionados, no se dio,
alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes saban el posible precio
de cierre de la compra.
Lo cierto e indiscutible, es que la bolsa oper respecto del papel, conforme surge de las
probanzas agregadas a autos, con bajas y alzas, inclusive irregulares y ello fue as en razn,
no desdeable, de las noticias de la prensa acerca de la posible pero no confirmada
transferencia, lo cual permitira inferir, en mi parecer, que por la aludida razn, el
comportamiento de los sancionados tambin sigui esa tendencia irregular, con la
caracterstica propia de cualquier accionista, comprar las mismas cuando bajan y venderlas
cuando suben, obteniendo ganancias en el juego propio de la bolsa.
Si bien puede resultar admisible, especular con que los sancionados conocieron los datos
precisos por la infidencia de los negociadores, tambin lo es preguntar, porqu, como se dijo,
no retuvieron sus tenencias hasta el final, cuando podan vender al comprador Nabisco, y por
el contrario, se comportaron como normalmente lo hace cualquier accionista de bolsa,
vendiendo en un momento significativo de alza. Observo, por otro lado, que no se tom en
consideracin, que lo hicieron a un precio ms bajo del de cierre de la operacin de
compraventa del paquete mayoritario.
Es del caso tambin analizar, a los fines de resolver en justicia y dada la vinculacin que
se presenta entre la conducta de la recurrente con la del imputado Montagna, las otras
posibilidades que se derivan de la situacin planteada. El negociador Gilberto Montagna
habitualmente actuaba como transmisor de los pedidos de los otros accionistas para operar en
la compra y venta de acciones, extremo que no se halla desvirtuado, ni probado lo contrario.

Tampoco se prob fehacientemente que fue el transmisor del dato relevante y no respet el
acuerdo, lo que convierte estos hechos en una simple especulacin del rgano sancionador,
motivo por el cual considero que no exista bice alguno para que continuara aceptando como
natural el pedido de ordenar las compras y ventas al agente, siempre guardando el silencio al
que se haba comprometido.
De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se prob, como se dijo, que el sancionado
negociador Gilberto Montagna, haya transmitido la informacin relevante del precio de base
y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados hayan corroborado
tal afirmacin, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus acciones por el citado
conocimiento, que hayan influido en la operatoria burstil con su comportamiento en el
mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros accionistas, a la confiabilidad
del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones que si bien no sirven de por si para
exculpar en el marco de una figura punitiva de mero peligro vale para sumar mas dudas sobre
el eventual conocimiento del precio, ya que en tal caso los perjuicios al mercado debieron
ocurrir casi indefectiblemente.
Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los
imputados negaron en todo momento haber conocido la informacin relevante, que obraron
segn un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale
de informacin o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la
operatoria burstil, a travs de los agentes de bolsa, u operadores destacados que los asesoran,
as como de informacin supuestamente reservada, que las ms de las veces, no lo es tal,
porque es objeto de anlisis y comentarios de especialistas en los diversos medios de
comunicacin en las secciones correspondientes, como se ha probado en autos con las copias
de publicaciones de diversos medios de prensa que comentan la transferencia del paquete
accionario desde el comienzo de las negociaciones.
Por ltimo, corresponde reiterar la loable iniciativa de los rganos administrativos de
control, tendiente a asegurar la transparencia del mercado, mediante figuras como la del
"insider trading", requiere un alto grado de prudencia y para ello una acreditacin muy
especfica y puntual, que asegure inequvocamente que la conducta de los supuestos
infractores se ha producido.
Lo contrario, importa provocar que, figuras abiertas y necesariamente ambiguas, propias
de las dirigidas al accionar de actividades como las de participar en un mercado burstil,
permitan sancionar de modo grave a partir de una conviccin meramente subjetiva,
proveniente de circunstancias dudosas o que ofrecen diversa interpretacin, el libre ejercicio
de una actividad lcita y con apoyo en el derecho de ejercicio de libre comercio y contratacin
que tiene amparo constitucional.
Es de tener en cuenta, que la actividad burstil, si bien en principio slo es accesible con
ventaja segura para los llamados "iniciados", exige para su xito que, para operaciones de
compra y venta se pueda disponer de informacin privilegiada, la cual, de existir, excluye la
incertidumbre de los resultados positivos. Mas cabe sealar que, por un lado, el hecho de
constituirse en poseedores de tales informes no los coloca de por s en infraccin de pleno
derecho, sino que deben violarse las previsiones legales que les impiden aprovechar su
situacin de ventaja, y por otro, no acredita que son los nicos que pueden poseer
informacin, pues tampoco puede pasar inadvertido que la particular actividad de marras,
lleva al comn o a la generalidad a recurrir a profesionales experimentados que actan en
inters de aquellos que les confan sus ahorros, a los que les otorgan la capacidad de prever,
porque ello les infunde confianza.
Debe computarse, finalmente, que el aprovechamiento de esta situacin ha generado la
necesidad de regular la aparicin de la figura del "insider trading", pero ello no elimina la

potencial desigualdad entre los operadores, que se valen de informacin o datos

aprovechables de supuestos conocedores y/o que muchas veces la fuente del dato, consiste en
la correcta lectura del operador, de datos que son pblicos, al cual tiene acceso la generalidad
y tal conducta no parece que fuera reprochable, ni excluye lo aleatorio de su resultado.
Por ltimo, sentada la falta de acreditacin fehaciente de que los imputados hayan
infringido las normas de la Resolucin N 221 de la Comisin Nacional de Valores, considero
que se torna abstracto tratar la inconstitucionalidad alegada, mxime cuando declarar la
inconstitucionalidad de una norma, como lo tiene dicho V.E. de manera reiterada, es un acto
de suma gravedad institucional, a cargo del Poder Judicial de la Nacin, que debe ser
considerado la ultima ratio del orden jurdico (Fallos: 312:435; 312:1681; 314:407), al que
slo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta
amparado por la Constitucin (Fallos: 316:779, 2624).
Por ello, opino que V.E. debe revocar el fallo de la Cmara de Apelaciones en lo que fue
materia del recurso, declarando la absolucin de la acusada por las imputaciones efectuadas y
dejar sin efecto la sancin impuesta. Junio 4 de 1999. Nicols E. Becerra.
I. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de acuerdo con el dictamen del
seor Fiscal General ante dicha alzada, confirm lo dispuesto en la Resolucin N 11.377 del
11 de julio 1996 de la Comisin Nacional de Valores.
Para as decidir, en lo que aqu interesa, el tribunal coincidi con el organismo, que haba
impuesto sancin de multa entre otros a los recurrentes, Patricio Spaghi, Gilberto L.
Montagna y Francisco Prea, al encontrarlos responsables de realizar negocios incompatibles
con la posicin que investan en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.",
transgrediendo las normas que sancionan el uso indebido de informacin relevante y no
pblica a la que tenan acceso, en el marco de las negociaciones efectuadas para la
transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco International Inc.
Para confirmar la decisin de la Comisin Nacional de Valores, como se dijo, el a quo hizo
suyo el dictamen del Fiscal General, quien desestim la viabilidad de los reparos que
efectuaron los recurrentes en cuanto a la validez constitucional de la Resolucin General N
227 de la Comisin Nacional de Valores, y sostuvo, que la exigencia constitucional de que la
conducta y la sancin se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en
sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a travs del art. 80 del decreto 2284/91 y
aadi, que las sanciones aplicables tambin tenan fuente legal, en virtud de la modificacin
introducida al artculo 10, inciso b) de la ley 17.811 por la ley 24.241, que contempla a las
"personas fsicas y jurdicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas
reglamentarias".
Por tal razn, consider cumplida, a travs de la reglamentacin cuya validez se cuestiona,
la exigencia de determinacin legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar, las
que se dictaron -dijo- en el marco del razonable ejercicio del poder de polica estatal,
tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pblica de ttulos valores.
Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las
negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete
accionario- seal el Fiscal, que tales hechos no son discutidos por los recurrentes, quienes s
ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos, determinaron el encuadre de
la conducta de los sumariados en las prescripciones de la Resolucin General N 227/93.
Por otra parte, destac que no comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la
figura del "Insider Trading" requiere la configuracin y demostracin de un dao especfico,
entendi que la infraccin no requiere la efectiva alteracin del mercado mobiliario, sino que
la agresin al bien jurdico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el
uso de informacin privilegiada altere la "pars conditio", pues la norma contempla una

infraccin de peligro abstracto, que no requiere que la conducta descripta tenga un efecto
negativo sobre la cotizacin.
En cuanto a la valoracin de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de
describir los agravios de los apelantes, concluy, sobre la base no slo de presunciones, y de
lo que seala fueron los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio
de Terrabusi estaban al tanto de los trminos precisos del acuerdo preliminar o de
entendimiento.
Seguidamente, destac la importancia de las presunciones como institucin procesal til a
los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa,
puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas
("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la
prohibicin de utilizar informacin relevante y que las conclusiones del sumariante se apoyan
en testimonios sobre los que no cabe dudar, y de inferencias lgicas derivadas de los hechos
comprobados de la causa.
A partir de estas premisas, consider el mencionado Fiscal General, que todas las
intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importaron una clara
violacin a lo estatuido en el artculo 21 de la Resolucin cuestionada.
Por ltimo, estim que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calcul
el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descart la tacha de
inconstitucionalidad basada en el carcter confiscatorio de la sancin.
II. Disconformes con dicho pronunciamiento, los sancionados Patricio Spaghi, Gilberto L.
Montagna y Francisco Prea dedujeron el recurso del art. 14 de la ley 48, al cual adhiri
subsidiariamente la Sra. Auge de Spaghi, ello con fundamento en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencia, y en la inconstitucionalidad de los artculos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y
27 de la Resolucin General N 227/93 de la Comisin Nacional de Valores, ya que la
decisin es contraria al derecho que se sostuvo deriva directamente de los artculos 28 y 33 de
la Constitucin Nacional, en atencin al carcter confiscatorio y falto de razonabilidad de las
sanciones impuestas por dicho organismo. Ante la denegatoria del mismo a fs. 1448, recurren
por va directa, en la presente queja.
III. En primer lugar, el recurrente, se dedica a efectuar un relato de los hechos relevantes
de la causa y a fundamentar la procedencia formal del recurso con base en que la decisin es
descalificable como acto judicial, frustratoria de un derecho acordado directamente por la
Constitucin Nacional y que declara la validez de una norma contraria a derechos y garantas
establecidos explcitamente en el texto fundamental.
Seguidamente, aduce la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por cuanto -a su entenderla evaluacin que efecta referida a la prueba producida en autos incurre en graves omisiones
y falencias, respecto de la verificacin de los hechos conducentes para la solucin del litigio.
Tal defecto -dice - habilitara a V.E. a revisarla, pues aun cuando se trata de cuestiones de
hecho y prueba, contiene una serie de imperfecciones concernientes al apartamiento del buen
sentido y de la sana crtica en la apreciacin de los mismos.
En este punto, destaca el recurrente que la sentencia, a excepcin de la descripcin de las
operaciones burstiles realizadas por los sumariados, carece de toda motivacin esencial y se
aparta de las expresas probanzas de autos. Esta falta de fundamentacin recta, demostrara
que la sentencia no tiene por apoyo sino en una pura y simple voluntad que discurre por fuera
de la razn o de la ley y la descalifica como acto serio del Poder Judicial, en violacin al
derecho de defensa (artculo 18 de la Constitucin Nacional), al debido proceso adjetivo y la
garanta de razonabilidad (artculos 28 y 33 de la Constitucin Nacional).
Aduce que la Cmara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero
Montagna inform los datos relevantes que estaba obligado a resguardar y por otro, que todos

los sancionados estaban en conocimiento de los mismos. De tales premisas -contina

diciendo- no avaladas por prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias
enderezadas a crear conductas incriminantes, con agravio al derecho constitucional de
defensa en juicio de los sancionados, a quienes se pretende castigar con penas millonarias en
base a la constatacin de lazos de parentesco y confianza que los unen.
Luego de analizar las declaraciones testimoniales vertidas por cada uno de los sumariados
en las actuaciones y de argumentar la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el
juzgador para arribar a la conclusin de que se viol el deber de reserva, destac que aqullos
no intervinieron en el mercado burstil en el perodo de las negociaciones, con el
conocimiento de los precios que se manejaban, sino que actuaron segn un constante y
homogneo seguimiento de las oscilaciones burstiles bajo las cuales oper el mercado en
esos tiempos.
Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crtica
valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que agrega, que en autos se
ha omitido tener en cuenta que las presunciones slo pueden hacer prueba en tanto sean
varias, graves, precisas y concordantes. En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la
presuncin de inocencia enraizada en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, consagrada
por el artculo 8, inciso 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y por el artculo 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, slo cabe la sancin ante pruebas concretas y concluyentes que
sean hbiles para destruir tal presuncin y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea ms
favorable al imputado.
En cuanto a los artculos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolucin N 227 de la Comisin
Nacional de Valores, considera que resultan inconstitucionales por violar los principios de
legalidad y de reserva contenidos en los artculos 18 y 19 de la Carta Magna, y concluye que
los artculos citados de la Resolucin cuestionada deben declararse inconstitucionales por
tipificar delitos y no ser ley formal.
Agrega que ni la ley 17.811, ni ninguna otra ley sancionada por el Congreso, describe las
conductas en forma genrica, para as permitir a la Comisin Nacional de Valores completar
tipos penales.
Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas
adecuadamente en el marco del ordenamiento jurdico argentino, y que, aun bajo las amplias
facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artculo 99, inciso 3 de la
Constitucin Nacional -texto de 1994-, le est vedado dictar normas que regulen materia
penal, reforzando el principio nullum crimen nulla poena sine lege penale praevia.
Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegacin legislativa en materia
punitiva en desmedro de garantas y principios constitucionales.
Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carcter
confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad
consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional y sostiene la arbitrariedad de las
desmesuradas multas impuestas por la Comisin, las cuales mostraran una evidente
desproporcin entre la sancin aplicada y la conducta incriminada.
Finalmente, en lo que hace a la procedencia de la presentacin directa, aduce que la
denegatoria del recurso previsto por el art. 14 de la ley 48, omite considerar que las
cuestiones debatidas son de derecho federal, por cuanto la interpretacin de la Resolucin N
227/93, reglamentaria de la ley 17.811, en la que se basa la sentencia apelada no se ajusta al
ordenamiento vigente y, en particular, al orden de prelacin federal y dems derechos y
garantas emergentes de la Constitucin Nacional. Asimismo, reitera que dicho
pronunciamiento configura causal de arbitrariedad, de conformidad con la doctrina
establecida por V.E. al respecto.

IV. En primer lugar, cabra declarar la admisibilidad formal del presente recurso, por
encontrarse en tela de juicio la validez de una resolucin dictada por la Comisin Nacional de
Valores, que reglamenta la ley 17.811 de carcter federal (Fallos: 304:883; 315:2280), y la
decisin apelada fue adversa a las pretensiones que los recurrentes fundaron en normas
constitucionales.
Empero, al haber planteos relacionados con la arbitrariedad en que habra incurrido la
decisin impugnada, corresponde atender en primer trmino a stos (Fallos 312:1034;
317:1455; 318:189). Ello es as, por cuanto si bien se refieren a cuestiones de hecho y
derecho comn, ajenas, como regla, a la va del artculo 14 de la ley 48, ello no es bice para
que la Corte pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepcin al principio
con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se tiende a resguardar la
garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los
jueces sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a
las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 312:2507, entre muchos otros).
V.E., dijo que son arbitrarias las sentencias que se limitan a efectuar un examen
parcializado y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa (Fallos: 303:2080 y
otros), circunstancia que desvirta la eficacia que, segn las reglas de la sana crtica,
corresponde a los distintos medios probatorios (Fallos: 315:632).
A la luz de las mencionadas pautas, cabe tambin remitirse a las consideraciones
efectuadas en el dictamen de referencia del recurso ordinario trado en la causa, de donde se
desprende que el fallo cuestionado ha incurrido en arbitrariedad al confirmar la resolucin de
la Comisin Nacional de Valores, pues se limit a remitirse a las consideraciones efectuadas
por el Fiscal General en el dictamen previo a la resolucin, sin agregar ningn otro elemento
de juicio o razonamiento que conduzca a la confirmacin de la resolucin cuestionada,
cuando, en rigor, de dicho dictamen no surgen fundamentos y razones que autoricen a tener
por vlidos los argumentos del rgano de aplicacin para imponer las sanciones impuestas a
los recurrentes y que sus conclusiones, no se corresponden con las probanzas de autos,
adems de omitir la consideracin de otras relevantes, que realiza afirmaciones con
fundamento en hechos no acreditados en autos y que slo constituyen meras inferencias
opinables no susceptibles de considerarse como prueba de presunciones que por su gravedad,
concordancia y precisin permitan tener por acreditadas las conductas imputadas.
Por otro lado, cabe agregar, que no se realiz un anlisis o consideracin de los
razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por los recurrentes, sino que el dictamen
slo se limit a mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver
la cuestin litigiosa, en orden a que la propia decisin resalta, que la conviccin que lleva a
tener por culpables a los recurrentes se apoya en un conjunto de presunciones, que en mi
opinin no renen los requisitos exigidos por el artculo 163, inciso 5 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, por lo que al estimar que ellas carecen de tal condicin, la
decisin slo apoyada en las mismas, merece calificarse como un acto jurisdiccional invlido,
que como tal debe ser revocado.
En tal sentido, V.E. tiene dicho que por va de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a
resguardar la defensa en juicio y el debido proceso, los que resultan menoscabados, cuando la
sentencia revela defectos graves de fundamentacin o razonamiento que tornen ilusorio el
derecho de defensa y conduzcan a la frustracin del derecho federal invocado (Fallos:
308:2523; 310: 234 y muchos otros).
Respecto de las afirmaciones que efecta el dictamen, cabe sealar que no se ajustan a las
constancias de autos, entre ellas de los testimonios brindados por Montagna y la seora Auge
de Spaghi, de los cuales surge una apreciacin de la constancia probatoria, parcial y no
ajustada a lo que se expresa y literalmente surge de ella y del testimonio de Patricio Spaghi,

que si bien es cierto corrobora los dichos de Montagna, lo hace pero en el sentido inverso al
entendido por el sentenciante.
Por lo tanto la inteligencia diversa del dictamen surge en mi parecer, de una conclusin
derivada de la sospecha del sumariante, que podr ser o no verdadera, pero que sin duda
requiere una acreditacin suficiente, que no puede reducirse a la mera especulacin de la falta
a la verdad en los dichos de los declarantes, con lo cual la sentencia viene a carecer del
presupuesto probatorio que la constituya en un acto jurisdiccionalmente vlido.
Cabe poner de resalto al respecto, que el dictamen no considera la alegacin de que
resultaba materialmente imposible que no se les transmitieran a los llamados -accionistas
adicionales- al menos la existencia de la negociacin lo cual no importaba transmitir de por
s, la informacin calificada de relevante.
Por otra parte, no se tuvo en consideracin, que la existencia de la negociacin fue un
hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver
informe de fs. 41/44) lo que dio lugar al requerimiento de informacin y aclaracin por parte
de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la categora
de informacin reservada y privilegiada de la existencia de la negociacin, a la que slo
habran tenido posibilidad de acceder los imputados, por intermedio de los negociadores, con
ignorancia de los restantes accionistas y del rgano de control (ver la publicacin del 6 de
Enero de 1994, del diario "La Nacin" fs. 1051, de donde surge, el precio posible de la
transferencia y adems el comentario de que el negociador Montagna no confirm nada, las
publicaciones de fs. 1087 a 1089 de Ambito Financiero correspondientes a diciembre de 1993
y marzo de 1994, que tambin hablan del precio y la discusin sobre el valor final que
preexista entre las partes).
No se atiende, cuando ello resultaba conducente, ni por el sumariante, ni por el fallo, a la
circunstancia de que los imputados aqu recurrentes, por la operacin de compra y venta de
acciones (Patricio Spaghi y Prea) que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se
hallaban afectados por la prohibicin establecida en la carta de intencin, disposicin sta,
que resulta claro, slo estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias.
Tampoco toma en consideracin que la situacin planteada por el sumariante, y la
conclusin a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de
diversas hiptesis, susceptibles de plantearse, que resultaban de ineludible atencin para
resolver de acuerdo a derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.
En primer lugar, si exista la prohibicin de hacer conocer las caractersticas puntuales de
la operacin de compraventa del paquete mayoritario, y se cumpli con lo pactado, nada
impeda y resultaba natural y propio de quien opera en la bolsa y tena acciones de la
empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtena una diferencia por su
suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedi, pues se realizaron operaciones de
importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas,
nada obstaba a ello, mxime cuando era de pblico y notorio -estaba publicado en la prensaque existan negociaciones para la venta.
Tampoco se ponder debidamente la alegacin de los recurrentes de que vendieron por
debajo del valor al cual podan transferir sus acciones, la que se descalifica por otra
presuncin, como es el conocimiento de que poda fracasar la negociacin, y ello no otorga
sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era preciso, como se indica
por el a quo, debi tenerse en cuenta la circunstancia de que los apelantes, no se limitaron
solo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les hubiera reportado mayores
ganancias a las entonces obtenidas.
Por otra parte, no se consider que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que
le es propio, protegido constitucionalmente por la garanta de la libertad de contratar y

comerciar, y cuya limitacin o restriccin no aparece en el caso puntual (como se dijo, la

prohibicin slo era aplicable a los negociadores).
En mi parecer, el error esencial en la construccin lgica del fallo se encuentra en que
ignora que toda presuncin que permite llegar de un hecho conocido a otro por conocer, exige
la previa prueba de los hechos que le sirven de base en el caso, a mi juicio, la presuncin de
que los terceros accionistas adicionales conocan los datos relevantes por el "insider",
requiere probar el hecho cierto del conocimiento a travs del imputado Gilberto Montagna. A
dicho fin no cabe descalificar la prueba presuncional, pero ella debe ser de tal naturaleza que
lleve a una conclusin precisa e indudable y a dicho fin se requiere acreditar materialmente
algn hecho, lo cual no sucede en el caso.
Cabe advertir asimismo, que en el razonamiento del fallo, la conclusin es que los
imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia para
obtener ventajas. Dicha conclusin requiere de la acreditacin de dos hechos o circunstancias,
"el conocimiento por parte de" y "que el operar se debi a tal conocimiento", supuestos
ambos que no han sido acreditadas por indicios o hechos ciertos o irrefutables, sino que se
presumen, a partir de otras presunciones, lo que convierte al silogismo en una concatenacin
de inferencias, pero ninguna apoyada en prueba material.
Cabe poner de relieve, que se razona y concluye, que los mencionados accionistas
adicionales, no podan operar porque les alcanzaba la previsin del artculo 21 de la
resolucin 227, pero ello supone partir de una consideracin errnea, por no probada, cual es
que les estuviera prohibido operar por el conocimiento del dato reservado, de igual modo
dicha conclusin, que a la vez es premisa de otra, parte de otro error, cual es, no considerar
que los "vendedores" mencionados en la carta de intencin, son slo los negociadores, y no
los accionistas adicionales. Finalmente se toma como presupuesto corroborante de la
comisin del hecho prohibido (hacer conocer slo a un crculo privilegiado datos relevantes),
la conducta de operar en la bolsa, cuando esto ltimo no se hallaba prohibido para los que lo
hicieron, en tanto no participaron de las negociaciones y los negociadores, no podan dar a
conocer los datos esenciales de las mismas, como lo expresaba la carta de intencin.
Pero el sentenciador parte de la circunstancia segunda para confirmar la primera, es decir
la primera, es que se hubiera conocido por informacin de los negociadores los datos que les
permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa no se halla probada, sino que se
infiere de la segunda, en otras palabras "porque se oper, se conoca".
Por otro lado, se desprende de los informes requeridos a las Subgerencias de Fiscalizacin
y Control, Econmico Contable y de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores de la Comisin
Nacional, que el mercado en relacin al papel "Terrabusi", tuvo oscilaciones significativas,
durante el tiempo que duraron las negociaciones, comportamiento similar a la de otros
papeles,(ver fs. 904, tercer prrafo), lo cual describe una conducta general de indecisin de la
generalidad de los interesados, que slo puede provenir del desconocimiento de datos
precisos sobre el tema y en todo caso, como lo seala el informe de la Subgerencia de
Agentes y Monitoreo de Mercados, producto de las versiones periodsticas en el perodo
analizado (ver fs. 37, ltima parte), lo cual ratifica a la vez que una conducta de reserva por
los negociadores, el conocimiento pblico y general de algunos datos sobre la marcha del
mercado, en relacin al papel de "Terrabusi", prueba sta que no fue ponderada.
Adems la conclusin del dictamen, al que remite el a quo, slo encuentra explicacin en
otra presuncin que debe ser acreditada, y es que los imputados conocan la posibilidad del
fracaso de la operacin, pero sta es tambin una especulacin, que no se apoya en ninguna
prueba fehaciente, no hay un hecho corroborado, un indicio concreto, desde el cual generar la
presuncin. En realidad, slo hay suposiciones, que sostienen otras suposiciones "se presume
que operaron como lo hicieron, porque conocan" y " se presume que conocan, porque

operaron".
Tampoco para acreditar la supuesta afectacin de los intereses del comprador, tambin
fundamento y motivacin de la sancin, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de
significativa importancia en el valor de las acciones, sino como surge del citado informe de la
Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, una baja de mnima entidad, con lo cual
la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular,
influenciada por el conocimiento -invocan- puntual del dato por los sancionados, no se dio,
alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes saban el posible precio
de cierre de la compra.
De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se prob como se dijo, que el sancionado
negociador Gilberto Montagna, haya reconocido que transmiti la informacin relevante del
precio de base y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados
hayan corroborado tal afirmacin, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus
acciones por el citado conocimiento, que hayan influido en la operatoria burstil con su
comportamiento en el mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros
accionistas, a la confiabilidad del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones todas
ellas que hubieran permitido tener por ajustada la sancin impuesta.
Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los
imputados negaron en todo momento haber conocido la informacin relevante, que obraron
segn un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale
de informacin o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la
operatoria burstil.
Por todo lo expuesto, y las consideraciones puntuales que surgen del dictamen en el
recurso ordinario tambin en vista, al que me remito, con el objeto de evitar reiteraciones
innecesarias, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja y al recurso extraordinario
por arbitrariedad de sentencia. Junio 4 de 1999. Nicols E. Becerra.
Buenos Aires, septiembre 27 de 2001.
Considerando: 1) Que la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
-al remitirse a los fundamentos del dictamen del fiscal- confirm la resolucin de la Comisin
Nacional de Valores que haba impuesto sanciones de multa a Beatriz Auge de Spaghi,
Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por considerarlos incursos en la
infraccin que reprime el art. 21 de la resolucin general 227 de la Comisin Nacional de
Valores y la ley 17.811 -uso indebido de informacin privilegiada y no pblica-, en el marco
de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control del
Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a la firma Nabisco Internacional Inc.
2) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso
ordinario de apelacin ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de
agravios obra a fs. 1455/1489, y su contestacin a fs. 1496/1498. Los dems sancionados
interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que se adhiri la seora de
Spaghi, fs. 1438 in fine- que al ser denegado motiv la deduccin del recurso de queja
E.37.XXXIV.
3) Que, al ser este Tribunal el juez del recurso, corresponde examinar en primer lugar
-dada la preeminencia reconocida al recurso ordinario de apelacin ante el conocimiento ms
amplio que l presupone- si ha sido concedido debidamente. Esta Corte ha resuelto en
reiteradas oportunidades que el beneficio de la tercera instancia tiene por objeto proteger los
intereses del fisco nacional y conceder mayor seguridad de acierto a las sentencias que
deciden cuestiones de determinada cuanta en tanto comprometan de ese modo el patrimonio
de la Nacin (Fallos: 241:218; 304:984 y 320: 2379).
4) Que, en tales condiciones, se requiere para la procedencia del recurso previsto en el art.

24, inc. 6, ap. a, del decreto 1285/58, que la materia debatida ante esta Corte afecte el
patrimonio estatal (Fallos: 203:155; 229:452 y 320:2379). En el sub lite, la recurrente
cuestiona la sancin administrativa impuesta por la Comisin Nacional de Valores y
confirmada por la cmara. Tal sancin pecuniaria, aplicada en virtud del ejercicio del poder
de polica del Estado, persigue prevenir y restaurar la violacin de la ley de oferta pblica de
ttulos valores y sus reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y
transparente desenvolvimiento del mercado burstil. De ah que la multa impuesta (ya sea que
se la considere administrativa, disciplinaria o represiva) no tiene carcter resarcitorio ni
retributivo del posible dao causado, por lo que no existe un inters econmico sustancial del
erario pblico (Fallos: 241: 218 y 304:984).
5) Que, en efecto, en el caso no se cuestiona una deuda dineraria de carcter
indemnizatorio, sino una sancin administrativa pecuniaria, cuya finalidad es castigar al
infractor por no haber cumplido con los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico
especial. En estos supuestos el Estado no acta en calidad de titular de un derecho creditorio
sino en funcin de su poder de polica para la defensa de la transparencia del mercado
burstil.
6) Que, por otro lado, el eventual y secundario inters fiscal que pueda tener la Nacin en
la percepcin de ingresos provenientes de la aplicacin de aquella sancin en juicios de esta
naturaleza, no basta para autorizar el recurso ordinario de apelacin, toda vez que no puede
hablarse de valor disputado cuando lo que est en juego es la aplicacin de una sancin
administrativa -disciplinaria o represiva- cuya finalidad es restaurar el orden jurdico
infringido, para cuyo cometido es necesario herir al infractor en su patrimonio y no reparar un
perjuicio o constituir una fuente de recurso para el erario. Por lo que, al no existir un inters
econmico de la Nacin en juego, corresponde declarar inadmisible el recurso ordinario de
apelacin deducido por la sumariada.
7) Que, no obstante lo expuesto, corresponde que esta Corte trate los agravios formulados
en el memorial de fs. 1455/1489 conjuntamente con el recurso extraordinario deducido por
los restantes sumariados. Ello es as toda vez que lo decidido en los considerandos
precedentes ha importado un cambio de la doctrina de esta Corte en relacin a lo que se
resolvi, con otra integracin, en Fallos: 303:1776 -con referencia a sanciones disciplinarias
aplicables por el Banco Central- y a las particularidades del caso. De ah que el rigor de los
razonamientos debe ceder frente a la necesidad de no desnaturalizar la garanta de la defensa
en juicio, especialmente cuando los agravios de la sancionada resultan ser semejantes a los
formulados en el recurso extraordinario federal de fs. 1395/1438, al cual, por otro lado, se
adhiri la apelante, en especial cuando as lo ha reconocido expresamente la parte apelada a
fs. 1498. De tal modo, y con carcter excepcional, se evita frustrar el acceso de la justiciable
a esta instancia cuando lo que ella pretende es precisamente el resguardo de sus garantas
constitucionales.
8) Que los recurrentes plantean la arbitrariedad del fallo por no constituir una derivacin
razonada del derecho vigente de conformidad a las constancias de la causa y cuestionan la
validez constitucional de los arts. 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolucin general 227 de la
Comisin Nacional de Valores, reglamentaria de la ley 17.811. De ambas impugnaciones
corresponde considerar en primer trmino la aducida arbitrariedad pues, de configurarse ella,
no habra sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 317:1454 y 318:189).
9) Que los agravios deducidos sobre aquella base suscitan cuestin federal bastante para
habilitar la instancia, sin que obste a ello que conduzcan al examen de cuestiones de hecho,
prueba y derecho procesal, toda vez que lo resuelto sobre temas de esa ndole admite revisin
en supuestos excepcionales cuando la sentencia impugnada satisface slo en apariencia la
exigencia constitucional de adecuada fundamentacin y omite el tratamiento de planteos

oportunos y serios de las partes, conducentes, en principio, a la solucin del pleito (Fallos:
303:1017; 311:119 y 318:189).
10) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que los fallos de los jueces
deben ser fundados, es decir, contener una exposicin suficiente y clara de las razones que,
con arreglo al rgimen normativo vigente y a las circunstancias de la causa, den sustento a su
decisin (Fallos: 312:182 y 317:1852). Tal exigencia, aplicable particularmente en el caso en
razn de la necesidad de una revisin judicial de decisiones de rganos administrativos, no ha
sido satisfecha. En efecto, el a quo, al remitirse in totum al dictamen del fiscal de la cmara,
no se hizo cargo de los agravios expresados por los sumariados, prima facie conducentes a
resolver en definitiva sobre la responsabilidad imputada a los recurrentes por la comisin de
la infraccin del "insider trading".
11) Que los recurrentes se agraviaron porque la Comisin Nacional de Valores haba
realizado una valoracin fragmentaria de las declaraciones de fs. 906/913, 417/419 y 574/580
y de la prueba presuncional, en cuanto no haba examinado si los indicios a que se refiere
revelaban por s mismos o por su conexin aptitud suficiente y univocidad en el resultado de
la interpretacin. No obstante la trascendencia de tales planteos para determinar si realmente
Montagna haba trasmitido informacin privilegiada y no pblica y si los restantes
sumariados haban actuado en el mercado con conocimiento de tal informacin, el tribunal se
limit a reiterar los mismos fundamentos dados por el organismo administrativo, sin realizar
en concreto un examen crtico de tales argumentos.
12) Que, adems, la cmara no valor el alcance que deba otorgarse al informe de la
Subgerencia de Agentes de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, a la planilla de fs. 894 y a la
difusin periodstica que haba tenido la negociacin de los ttulos valores de la sociedad
Terrabusi, impugnaciones que debieron ser objeto de un detenido y prudente examen a fin de
determinar si los sumariados, al igual que los restantes inversores, haban operado en el
perodo de las negociaciones debido a un constante y homogneo seguimiento de las
oscilaciones burstiles bajo las cuales oper el mercado en esos tiempos, o si la conducta de
aqullos haba sido diferente de la habitual en razn del supuesto conocimiento del precio
inicial y final de las acciones convenido entre las partes negociadoras.
13) Que, por otro lado, con respecto al ingeniero Montagna, el tribunal consider que era
responsable por haber estado en conocimiento de tal informacin -por haber intervenido
directamente en la operacin- y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero,
mientras aqulla no se haba hecho pblica, pero sin resolver si el sumariado haba actuado
como comisionista o como simple mensajero. Cuestin sta que necesariamente debi ser
objeto de un examen previo para llegar a aquella afirmacin.
14) Que, finalmente, a igual conclusin corresponde llegar con respecto a los planteos
referentes al carcter confiscatorio de las multas impuestas y a la inconstitucionalidad del
carcter devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811, toda vez que sobre la
base de meras afirmaciones dogmticas y un excesivo rigor formal en la apreciacin de las
circunstancias de la causa, la cmara consider que no corresponda su tratamiento. En
efecto, el a quo se limit a sostener que tales agravios resultaban extemporneos, sin valorar
que las sanciones pecuniarias slo pudieron ser impugnadas una vez que el organismo
determin su monto y que en los escritos de descargo los recurrentes haban planteado la
invalidez de diversas normas, entre ellas la atinente al modo como deba concederse el
recurso de apelacin establecido por la ley 17.811.
15) Que, en tales condiciones, debe ser descalificado el fallo apelado con arreglo a la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias, pues al no tratar concretamente los agravios de los
recurrentes carece de una decisiva fundamentacin, lo que afecta gravemente la garanta del
debido proceso legal (art. 18 de la Constitucin Nacional); sin que lo expuesto implique

pronunciamiento alguno sobre la solucin que, en definitiva, corresponde otorgar a la causa.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General, se declara
inadmisible el recurso ordinario de apelacin concedido, sin costas en esta instancia pues la
apelada no cuestion la procedencia formal del mencionado recurso. Se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario de los sancionados y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio
de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifquese,
agrguese la queja al principal, devulvase el depsito y remtase.- Julio S. Nazareno (en
disidencia) - Eduardo Molin O'Connor - Carlos S. Fayt - Augusto C. Belluscio - Enrique S.
Petracchi - Antonio Boggiano (en disidencia) - Guillermo A. F. Lpez - Gustavo A. Bossert Adolfo R. Vzquez.
Disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano.
Considerando: 1) Que la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
por los fundamentos del dictamen del seor Fiscal de Cmara don Ral Calle Guevara,
confirm la resolucin de la Comisin Nacional de Valores que impuso sanciones de multa a
Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por
considerarlos incursos en la infraccin contemplada en el art. 21 de la resolucin general
227/93 de la Comisin Nacional de Valores y la ley 17.811 sobre uso indebido de
informacin privilegiada y no pblica, en el marco de las negociaciones efectuadas por la
transferencia del paquete accionario de control de Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a
la sociedad Nabisco Internacional Inc.
2) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso
ordinario de apelacin ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de
agravios obra a fs. 1455/1489 y su contestacin a fs. 1496/1498. Los dems sancionados
interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que adhiri la seora de Spaghi,
fs. 1438 in fine- y que al ser denegado motiv la deduccin del recurso de queja
E.37.XXXIV.
3) Que el recurso ordinario de apelacin interpuesto por la seora Beatriz Auge de Spaghi
resulta formalmente procedente pues se encuentran reunidos los requisitos del art. 24, inc. 6,
ap. a, del decreto-ley 1285/58, por estar dirigido contra una sentencia definitiva, hallarse
involucrada una entidad autrquica del Estado Nacional y ser el monto cuestionado superior
al previsto en la resolucin 1360/ 91.
4) Que la similitud de los agravios formulados por los restantes sumariados en el recurso
extraordinario, al que tambin adhiri la seora de Spaghi y que cumple con los recaudos que
hacen a su admisibilidad formal, torna adecuado el tratamiento de ambas apelaciones en
forma conjunta y, con carcter excepcional, a fin de resguardar la defensa en juicio de todos
los recurrentes y la trascendencia de las cuestiones que por primera vez son tradas a esta
Corte, atender sus agravios con la amplitud propia de la apelacin ordinaria.
5) Que por resolucin 11.377 del 11 de julio de 1996 la Comisin Nacional de Valores
aplic a los recurrentes la sancin de multa prevista en el art. 10 inc. b de la ley 17.811
(modificada por la ley 24.241) a Beatriz Auge de Spaghi ($ 800.000), Patricio Spaghi ($
100.000), Gilberto L. Montagna ($ 250.000), Francisco Prea ($ 35.000) por infraccin al art.
21 de la resolucin general 190/91, modificada por la 227/93 de ese organismo.
Se imput a los sumariados haber realizado negociaciones burstiles incompatibles con la
posicin que tenan en el Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., segn las normas que
sancionan el uso indebido de informacin relevante y no pblica a la que haban tenido
acceso en virtud de esa posicin.
6) Que, entre los antecedentes relevantes, se tuvo en cuenta la posicin que ocupaba cada
uno de ellos en la empresa y las relaciones de parentesco que los una. Se destac que en el

curso de las reuniones preliminares, en las que participaron los seores Reyes Terrabusi y
Montagna -presidente y vicepresidente segundo de la mencionada sociedad-, se lleg a un
"acuerdo de entendimiento" en el cual Nabisco manifest su intencin de adquirir hasta el
71,16% de ese paquete a razn de $ 5,80 la accin (la informacin relevante). A travs de
dicho acuerdo los nombrados confirmaban su intencin de vender el 53,93% de las acciones
y el restante 17,24% del capital se integrara con las tenencias de A. Spaghi, Prea, Camoletti
de Terrabusi, Repetto y otros (accionistas adicionales), condicionado a la conformidad de
stos.
Dicha operacin se encontraba sujeta, entre otras obligaciones, a que durante la fecha de
vigencia (9/12/93) y la fecha de cierre (28/2/94) "a) Los vendedores no vendern ni
negociarn directa o indirectamente acciones de Terrabusi ni inducirn a terceros a negociar
dichas acciones ni mantendrn conversaciones relacionadas con la venta de las acciones a un
tercero" (...) "d) NII no divulgar total o parcialmente la Informacin Relevante a terceros
excepto cuando sea requerido por la ley o regulaciones o cuando sea convenido de comn
acuerdo por las partes. Ni NII ni los vendedores revelarn a terceros el contenido de esta carta
o las negociaciones existentes entre ambas partes". El 3/12/93 los seores Reyes Terrabusi y
Montagna suscribieron dicho acuerdo.
No obstante haberse fijado como fecha lmite el 28 de febrero de 1994 para llegar al
acuerdo definitivo, dicho trmino sufri sucesivas prrrogas debido a que surgieron
divergencias entre las partes; primero, en cuanto al precio, y despus, respecto de la
integracin de cierta garanta que, exigida por la compradora para atender eventuales pasivos
ocultos, fue resistida por Reyes Terrabusi, lo que paraliz las negociaciones hasta que,
convocados los dems accionistas, aceptaron integrarla. Finalmente, solucionadas las
diferencias, la compraventa se celebr el 14 de abril de 1994 en un precio de $ 6,50 la accin.
7) Que la Comisin Nacional de Valores sostuvo que los sumariados conocieron desde el
inicio el precio de las acciones ofrecido por Nabisco, lo que les impona, a su juicio, evitar
toda intervencin en el mercado relacionada con ellas hasta que esa informacin se hiciera
pblica. Les reproch que durante el lapso transcurrido hasta que la venta se concret,
hubieran realizado las operaciones burstiles que se comprobaron en autos, violando su deber
de abstenerse y colocndose en mejores condiciones que los dems operadores, habida cuenta
de que, conociendo ese precio, pudieron especular con la venta de las acciones cuando su
cotizacin en el mercado lo superaba, y con su compra cuando esa cotizacin era menor.
8) Que dicho organismo encuadr las conductas en las disposiciones de su resolucin
general 227/93 que en su art. 11 establece que "los directores, administradores, gerentes,
sndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales
intervinientes y, en general, cualquier persona que en razn de su cargo, actividad, posicin o
relacin tenga informacin respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad con
oferta pblica autorizada que an no haya sido divulgada pblicamente y que, por su
importancia, pueda afectar la colocacin de ttulos valores o el curso de su negociacin en los
mercados deber guardar estricta reserva".
Por su parte el art. 21 -cuyo incumplimiento se les imput a los sumariados- dispone que
esas personas "...no podrn valerse de la informacin reservada all referida a fin de obtener
para s o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de ttulos
valores o de cualquier otra operacin relacionada con el rgimen de la oferta pblica".
9) Que la cmara, al entender en el recurso de apelacin previsto por el art. 14 de la ley
17.811 y con remisin al dictamen del fiscal general, confirm la sancin impuesta a los
recurrentes. Rechaz en primer lugar las objeciones que efectuaron los sumariados en punto a
la validez constitucional de la resolucin general 227 de la Comisin Nacional de Valores, en
cuanto segn alegaron, era violatoria del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la

Constitucin Nacional. Seal al respecto, que la exigencia constitucional de que la conducta

y la sancin se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto,
se hallaba cumplida en el caso a travs del art. 80 del decreto 2284/91 que establece la
competencia de dicho organismo para reglamentar las restricciones aplicables al uso de
informacin por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pblica de ttulos
valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a las
sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos. Agreg que las sanciones
aplicadas, tambin tenan fuente legal, en virtud de la modificacin introducida al art. 10, inc.
b, de la ley 17.811 en la ley 24.241, que contempla a las personas fsicas o jurdicas que no
cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias.
10) Que, en este contexto, encontr cumplida, en virtud de la reglamentacin cuya validez
se cuestiona, la exigencia de la determinacin legislativa previa de hechos punibles y
sanciones a aplicar. Seal, al respecto que las resoluciones atacadas se dictaron en el marco
del razonable ejercicio del poder de polica estatal tendiente a asegurar la necesaria
transparencia del sistema de oferta pblica de ttulos valores, habida cuenta del valor que el
legislador ha acordado al bien jurdico a proteger.
11) Que tras efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las
negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete
accionario, determinacin de valores, relaciones de familia entre los sumariados y las
operaciones burstiles que se llevaron a cabo durante las tratativas- destac que tales hechos
no eran discutidos por los recurrentes, quienes slo ponan en tela de juicio las conclusiones
que, con base en ellos determinaron el encuadre de sus conductas en las prescripciones de la
resolucin general 227/93.
12) Que, por otra parte, realiz un anlisis de la figura del "insider trading", de reciente
incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico por va de las resoluciones generales 190/91 y
227/93, sobre la base de su tratamiento en derechos extranjeros, para concluir que no
comparta la postura de los apelantes en el sentido de que el "insider trading" requiere la
demostracin de un dao especfico, que consiste en la intrnseca aptitud de los antecedentes
que obran en su conocimiento para influir de algn modo en la colocacin de los ttulos
valores o en el curso de la negociacin. Sobre el particular expres que la infraccin no
requera la efectiva alteracin del mercado mobiliario, sino que la agresin al bien jurdico
tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de informacin
privilegiada altere la pars condictio, pues la norma contempla una infraccin de peligro
abstracto, que no exige que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la
cotizacin.
13) Que, tras la valoracin de la prueba a la luz de los agravios propuestos por los
apelantes, concluy que: a) de conformidad con el "acuerdo de entendimiento" y a la
jurisprudencia del derecho comparado sobre el tema, el precio de $ 5,80 por accin s era
informacin relevante; b) los trminos de dicho "acuerdo" prohibieron su divulgacin; c) el
valor de la accin, y su consiguiente conocimiento, por su importancia poda "afectar la
colocacin de ttulos valores o el curso de su negociacin" (art. 11 de la resolucin general
227/93); d) de las propias declaraciones de los sumariados y no slo por el sistema de
presunciones, todos -con excepcin de Esteban Repetto- estaban al tanto de los trminos del
acuerdo preliminar, incluido el precio; e) casi todos los protagonistas tenan vnculos
familiares, se desempeaban en el mismo mbito de trabajo y tenan un compromiso que los
obligaba a consultarse cuando alguno de ellos tena intencin de vender sus tenencias
accionarias; f) el convenio firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna, por un lado y Nabisco
por el otro, afectaba tambin los paquetes accionarios de los restantes sumariados; g) las
conclusiones de la Comisin no se basaron en meras suposiciones, sino en presunciones

como medio de prueba fundamental en la indagacin de infracciones en figuras como el

"insider trading"; h) caba considerar -sobre la base de tales presunciones- que todas las
intervenciones en el mercado que se mencionaban en el acto recurrido, importaban una clara
violacin a lo estatuido; i) la situacin del imputado Montagna mereca especial
consideracin por cuanto no slo trasmiti informacin privilegiada, a cuya reserva se
hallaba obligado, sino que negoci por cuenta de otro, volmenes considerables de acciones
durante el perodo de negociacin; j) igual reproche deba hacerse extensivo a la seora Auge
de Spaghi y Prea quienes eran "insiders" de pleno derecho y respecto de A. Spaghi que oper
en la bolsa, por cuenta de su madre y declar que daba las instrucciones a Montagna quien, a
su vez, las transmita al agente de bolsa.
14) Que, asimismo, consider que resultaban inoficiosos los agravios vinculados al monto
en que se calcul el beneficio obtenido por los recurrentes, pues el art. 10 de la ley 17.811
reformado por la ley 24.241 estableca multa de mil a cinco millones de pesos "la que podr
elevarse hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido del perjuicio evitado como
consecuencia del obrar ilcito, si fuera mayor". Juzg, adems, que corresponda descartar el
carcter confiscatorio de las multas impuestas y la inconstitucionalidad del carcter
devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811 por extemporneos. Concluy
que, admitida la validez de la escala legal, las multas deban ser confirmadas, no slo por la
gravedad de las conductas que se juzgaban, sino tambin por la entidad del negocio en cuyo
marco se cometi la infraccin.
15) Que, en lo sustancial, los recurrentes cuestionan la validez constitucional de los arts. 1,
11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolucin general 227 de la Comisin Nacional de Valores en
tanto establecen un gravossimo rgimen punitivo en flagrante violacin de principios de
legalidad y de reserva contenidos en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional. Sostienen,
asimismo, que la cmara incurre en arbitrariedad -al igual que la citada comisin- al
tergiversar las declaraciones testimoniales y valorarlas en forma fragmentaria arribando a
conclusiones errneas. Se agravian tambin por estimar equvoca, ambigua y carente de rigor
jurdico la prueba de presunciones a la que califican de ineficaz para constituir un medio de
prueba fundamental en la indagacin de las infracciones de autos. En tal sentido afirman que
la cmara parte de falsas premisas basadas slo en las operaciones burstiles efectuadas por
los sancionados, en el hipottico conocimiento del precio ofrecido por Nabisco -sobre la base
de hechos inexistentes- y de la presunta violacin del deber de reserva por parte del ingeniero
Montagna. Sostienen que la sentencia es arbitraria por efectuar una apreciacin irracional e
inadecuada de las probanzas de autos, as como prescindir de elementos conducentes tales
como la difusin periodstica durante el perodo analizado y el informe de la Subgerencia de
Agentes de Monitoreo de Mercados del que surgira que para esa poca no se produjeron
cambios de significativa importancia en el valor de las acciones. Asimismo tachan de
inconstitucional por confiscatorias las multas aplicadas, como lo resuelto por el a quo en
torno a la extemporaneidad del planteo. Solicitan, adems, la inconstitucionalidad del carcter
devolutivo del recurso de apelacin contra la resolucin 11.377 CNV.
16) Que corresponde tratar en primer trmino el agravio dirigido a cuestionar las
facultades de la Comisin Nacional de Valores para crear va reglamentaria infracciones que,
segn sostienen los recurrentes, tienen carcter punitivo sin sustento normativo en la ley
17.811 ni en ley alguna.
17) Que la ley 17.811 de oferta pblica orden una serie de aspectos del mercado de
capitales y sujet a un rgimen especial a las personas que hagan oferta pblica de ttulos
valores. Esta ley tuvo por fin proteger a los inversores, especialmente a aquellos que forman
el medio comn de los habitantes, y que por carecer de la informacin necesaria han padecido
en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la

solidez necesaria para garantizar un seguro y productivo destino al ahorro pblico.

18) Que para llevar a cabo una adecuada proteccin al pblico inversor la citada ley
deleg en la Comisin Nacional de Valores las facultades necesarias para el cumplimiento de
sus funciones autorizndola a dictar las normas a las cuales deben ajustarse las personas
fsicas o jurdicas que, en cualquier carcter, intervengan en la oferta pblica de ttulos
valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (art.
7). Por otra parte le corresponde establecer las normas a que deben ajustarse las personas
fsicas y jurdicas autorizadas para efectuar oferta pblica, y quienes actan por cuenta de
ellas (art. 6, inc. d).
19) Que, asimismo, sin perjuicio de las facultades de inspeccin, fiscalizacin e
investigacin la ley 17.811 le otorg a la Comisin Nacional de Valores facultades
disciplinarias autorizndola a sancionar a las personas fsicas y jurdicas que no cumplieran
las disposiciones de la ley y las reglamentaciones por ella creadas (art. 10).
20) Que, adems, el art. 41 de la ley 23.697 de reforma del Estado facult al Poder
Ejecutivo Nacional a "dictar las normas necesarias para afianzar el funcionamiento del
mercado de capitales". En funcin de dicha norma se dict el decreto 2284/91 -ratificado
posteriormente por la ley 24.307 B.O. 30/12/93-, cuyo art. 80 dispone: "Compete a la
Comisin Nacional de Valores establecer los requisitos de informacin a los que debern
sujetarse las sociedades emisoras que hagan oferta pblica de sus ttulos valores, las personas
autorizadas a intermediar en la oferta pblica de ttulos valores, sus administradores,
gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a ellas. La Comisin Nacional de
Valores reglamentar las restricciones aplicables al uso de la informacin por parte de las
personas antedichas en transacciones con ttulos valores...".
21) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de normas legales
que, al regular materias especficas de su incumbencia (arts. 14 y 67 inc. 16 -actual 75 inc.
18- de la Constitucin Nacional) han instituido procedimientos administrativos, atribuyendo
competencia a ciertos rganos, centralizados o no, para establecer hechos y aplicar sanciones
correlacionadas con la funcin de polica social que tenan asignada (art. 67, inc. 28 -actual
75, inc. 32- de la Ley Fundamental), con la condicin de que se preservara la revisin judicial
de las decisiones adoptadas en el mbito administrativo (Fallos: 157:386; 303:1776).
22) Que, asimismo ha afirmado, bien que con referencia a las facultades del Banco
Central, pero con criterio aplicable al sub examine, que aunque tales reglamentaciones no
provengan del Poder Ejecutivo, ello no es suficiente para negarles la eficacia que se cuestiona
en el recurso, pues si bien, como principio, la reglamentacin de las leyes corresponde al
presidente de la Nacin, nada obsta para que la ley asigne a un organismo descentralizado, la
facultad de dictar normas especficas a las cuales debe ajustarse la actividad cuando estn de
por medio las exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del Estado, toda
vez que las atribuciones de que se trata no son aquellas a las que puede considerarse como
indelegables en razn de su naturaleza (doctrina de Fallos: 269:19).
23) Que, las facultades sancionatorias que se atribuye a la Comisin Nacional de Valores
no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas fsicas y
jurdicas que desarrollan una actividad especfica. Al respecto se ha sostenido que distintos
rganos administrativos y aun ciertas instituciones que no forman parte, strictu sensu, de la
administracin, se hallan investidos de la facultad de aplicar medidas disciplinarias a las
personas que se encuentran, respecto de ellas, en una situacin de sujecin particular distinta
del vnculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado (dictamen del
seor Procurador General en Fallos: 251:343 y 275:265). En el caso, las normas que rigen las
relaciones jurdicas entre la Comisin Nacional de Valores y las personas fsicas y jurdicas
sujetas a su fiscalizacin se desenvuelven en el marco del derecho administrativo puesto que

reglan el ejercicio del poder de polica del Estado sobre la actividad burstil, y las personas
fsicas y jurdicas que intervienen en la oferta pblica se encuentran sometidas a un rgimen
de sujecin particular.
24) Que tales facultades derivan del poder de polica del Estado, en tanto persigue
prevenir y restaurar la violacin de la ley de oferta pblica de ttulos valores y sus
reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y transparente
desenvolvimiento del mercado burstil.
25) Que la precisin del hecho sancionable, frente a la normativa de que aqu se trata, por
va de reglamentacin, en manera alguna supone atribuir a la administracin una facultad
indelegable del Poder Legislativo, tratndose, por el contrario, del ejercicio legtimo de la
potestad reglamentaria discernida por el art. 99, inc. 2 de la Constitucin Nacional, razn por
la cual las sanciones que esta institucin puede aplicar, de acuerdo con el art. 10 de la ley
17.811, tienen carcter disciplinario y no participan de la naturaleza de las normas del Cdigo
Penal.
26) Que, en consecuencia, la Comisin Nacional de Valores no aplica penas por delitos,
sino sanciones por infraccin a las normas de polica por cuya observancia debe velar, con
sujecin a revisin judicial "sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes" (art.
10 de la ley 17.811; Fallos: 305:1125). Se trata de una regulacin distinta, caracterizada por la
existencia de una potestad jerrquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes
jurdicos diferentes de los contemplados por las normas del Cdigo Penal. En el caso el bien
jurdico tutelado es impedir conductas contrarias a la transparencia en el mbito de la oferta
pblica de acciones de sociedades que cotizan en la bolsa.
27) Que, en consecuencia, no existe bice constitucional para integrar la norma legal con
otras disposiciones de distinta jerarqua, dictadas de acuerdo con facultades delegadas
expresamente por la ley.
28) Que de conformidad con lo aqu expuesto, no es forzoso que las acciones susceptibles
de ocasionar la imposicin de medidas disciplinarias sean descriptas detallada y
concretamente por el legislador, pues es suficiente que sea especificada por la autoridad
administrativa, con referencia a supuestos previstos slo de modo genrico por la ley.
29) Que, no es entonces de su esencia que se apliquen las reglas generales del derecho
penal. Esa responsabilidad disciplinaria, no requiere la existencia de un dao concreto
derivado de ese comportamiento irregular, pues el inters pblico se ve afectado aun por el
perjuicio potencial que aqul pudiere ocasionar.
30) Que el principio de legalidad rige por cierto el ejercicio de la potestad disciplinaria.
Empero, en la rbita de lo disciplinario sus exigencias se satisfacen con el requerimiento de
que el organismo de aplicacin se encuentra facultado por ley para imponer sanciones del
tipo indicado, con relacin a hiptesis descriptas tan slo de una manera genrica como se
sostuvo ut supra. En el caso, las previsiones contenidas en el art. 7 de la ley 17.811 y el art.
80 del decreto 2284/91 ratificado por la ley 24.307 (B.O. 30/12/93) bastan a los fines de
aquella exigencia y permiten aventar las objeciones constitucionales expresadas.
31) Que la figura del "insider trading", tal como lo ha estudiado la instancia precedente, ha
sido objeto de extenso tratamiento en el derecho comparado y fue incorporada a nuestra
legislacin en virtud de las resoluciones generales de la Comisin Nacional de Valores 190/91
y su modificatoria 227 del 26 de enero de 1993. La caracterstica esencial de la condicin de
"insider" es disponer de informacin confidencial, en razn de la posicin preponderante que
ostentan ciertas personas dentro de la empresa y que se valen de esa informacin relevante y
no pblica pudiendo realizar ganancias o evitar prdidas para s o para otros, a costa de los
restantes inversores del mercado.
32) Que, en los derechos extranjeros considerados se ha procurado garantizar el buen

funcionamiento del mercado de valores mobiliarios, que depende, en gran medida, de la

confianza que l inspira a los inversores, basada fundamentalmente en asegurar a los
inversores igualdad de condiciones. Por el contrario, las operaciones efectuadas por las
personas que estn en posesin de informacin privilegiada comprometen tal confianza, por
el hecho de ofrecer ventajas a algunos inversores respecto de otros. Es fundamental que el
mercado sea transparente y ordenado a fin de asegurar a los inversores la realidad y veracidad
de las operaciones, como asimismo que los valores que en l se negocian reflejen un valor
real. Tal es el sentido de la Directiva Comunitaria 592 del 13 de noviembre de 1989 que
define con precisin el fundamento de la regulacin del "insider trading".
33) Que las conductas impuestas por la resolucin en examen tienden a asegurar la
transparencia de los mercados prohibiendo, en general, todo acto u omisin, de cualquier
naturaleza que afecte o pueda afectar la transparencia del mbito de la oferta pblica (art. 1).
La normativa impugnada determina por un lado el deber de guardar reserva y por otro la
prohibicin de utilizar informacin confidencial. As resulta de sus arts. 11, 12 y 21 en cuanto
impone a los directores, administradores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de
vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes y, en general, a cualquier
persona que por su cargo o actividad, posicin o relacin, tenga acceso a informacin
confidencial respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad sujeta al mbito de la
oferta pblica, y que sea capaz de influir de algn modo en el precio de los ttulos, la
obligacin de guardar estricta reserva. Esta obligacin se extiende
-segn lo dispone el mismo artculo en su prrafo segundo- a directivos, funcionarios y
otros organismos y, por su parte, el art. 12 extiende el deber impuesto en el artculo anterior a
todas aquellas personas que por relacin temporaria o accidental con la sociedad o sujetos
mencionados en l pudieran haber accedido a la informacin all descripta.
34) Que por su parte, el art. 21 de la citada resolucin le impone a las personas
mencionadas en los arts. 11 y 12 la prohibicin de utilizar informacin reservada, en la
compra o venta de acciones o cualquier otro tipo de operacin vinculada con la oferta
pblica, sea para beneficio propio o de terceros. En otras palabras, no podrn valerse de la
misma en cualquier tipo de operacin que se realice en el mercado de valores para obtener
ventajas de tal informacin.
35) Que, la Comisin Nacional de Valores les imput a los sumariados haber realizado
negocios incompatibles con la posicin que investan en Establecimiento Modelo Terrabusi
S.A., en transgresin a las citadas normas por haber hecho uso indebido de informacin
relevante y no pblica -a las que tenan acceso, es decir el precio de la accin ofrecido por
Nabisco- obteniendo con ello una situacin objetiva de ventaja respecto del pblico inversor
al operar en el mercado durante el perodo de tratativas de la venta del paquete accionario.
36) Que, en lo sustancial, los recurrentes discrepan con la valoracin de la prueba que
llev al juzgador a entender que el ingeniero Montagna trasmiti la informacin relevante y
no pblica y que los restantes sumariados con tal conocimiento realizaron las operaciones
burstiles durante el perodo de las negociaciones, negando alguno de ellos que tales
operaciones sean por s reveladoras de que hubieran estado al tanto del precio.
37) Que la demostracin del conocimiento por parte de los sumariados de la informacin
relevante y no pblica impone recurrir a la prueba de presunciones pues, a diferencia de otras
infracciones el "insider trading", no se caracteriza por una evidencia obvia, ya que por lo
general tal infraccin se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, mxime
cuando como en el caso, quienes han intervenido estn ligados por vnculos familiares y por
comunidad de intereses. De all que la prueba indirecta sea admitida y las presunciones
adquieran singular importancia.
38) Que las constancias incorporadas a estos autos ofrecen presunciones suficientes,

precisas y concordantes para concluir que los sumariados incurrieron en la infraccin que les
imput la Comisin Nacional de Valores. En este sentido, pese a los esfuerzos recursivos para
demostrar lo contrario, las defensas exculpatorias de los recurrentes no aportan ningn
elemento nuevo de conviccin u otras razones que justifiquen una solucin distinta de la
adoptada en la anterior instancia.
39) Que, en este sentido, no puede dejar de ponderarse las existencia de vnculos
familiares entre los sumariados, ya que Auge de Spaghi, Carlos Reyes Terrabusi y Gilberto
Montagna son primos entre s; Patricio Spaghi es hijo de Beatriz Auge de Spaghi y sobrino de
Reyes Terrabusi y Montagna; y Josefina Comoletti de Terrabusi era ta poltica de Montagna,
de Auge de Spaghi y de Reyes Terrabusi y suegra de Francisco Prea. Tambin qued
acreditado que aproximadamente el 70% del capital se encontraba concentrado entre los
miembros de la familia, existiendo, adems, relaciones de amistad entre los accionistas,
quienes, segn sus propias manifestaciones, tenan un acuerdo tcito de comunicarse entre s
cualquier decisin de vender acciones.
40) Que, adems, todos los sumariados tenan una posicin o cargo importante dentro de
la sociedad: Reyes Terrabusi era presidente y vicepresidente de Terra Garba; Montagna:
vicepresidente 2 de Terrabusi y secretario de Terra Garba; A. Spaghi: directora titular de
Terrabusi y de Terra Garba; P. Spaghi: director suplente y director del Area de Relaciones
Industriales e Institucionales; Prea: vicepresidente 1 de Terrabusi y miembro de su Direccin
Ejecutiva y director titular de Terra Garba; Comoletti de Terrabusi: accionista de Terrabusi y
Repetto: director suplente y director del Area Administrativa de Terrabusi.
41) Que las relaciones de familia, a la que los recurrentes le restan relevancia, no
constituye un dato menor. En este sentido la jurisprudencia estadounidense otorga mxima
relevancia en este tipo de infracciones a la relacin de parentesco o amistad -combinada con
la relacin empresaria- considerando que es suficiente para presumir una conducta reveladora
del "insider trading" (Securities and Exchange Commission versus Texas Gulf Sulphur Co.
1968; United States v. Chestman - 1991).
42) Que asimismo, resulta relevante, tal como puso de relieve la cmara, que el convenio
firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna y Nabisco, afectaba los paquetes accionarios del
resto de los sumariados pues el 17,24% del capital de la sociedad (adicional al 53,93% y
necesario para integrar el 71,16% de las acciones) estaba integrada por las tenencias de A.
Spaghi, Prea, Comoletti de Terrabusi, entre otros y que de acuerdo al acta de intencin la
venta de ese 17,24% estaba condicionada a la conformidad de sus titulares (fs. 477).
43) Que, por otra parte, tambin se encuentra acreditado que desde el inicio de las
negociaciones entre Nabisco y los vendedores, los sumariados realizaron diversas
operaciones burstiles, que se iniciaron a fines de enero de 1994 y se prolongaron hasta el
cierre de la operacin con Nabisco.
44) Que los recurrentes no logran desvirtuar lo afirmado por la cmara en cuanto a que
todos los sumariados tuvieron conocimiento del precio inicial ofrecido por Nabisco, perodo
en el cual, algunos de los sumariados vendieron y recompraron acciones de Terrabusi en el
Mercado de Valores de Buenos Aires. As surge que inicialmente dichos sumariados
vendieron acciones de Terrabusi cuando el precio en el mercado superaba los $ 5,80 ofrecidos
por Nabisco, para luego recomprar cuando el papel de Terrabusi cotizaba por debajo de los $
5,80 por accin. En este sentido los argumentos formulados por los recurrentes no resultan
suficientes para destruir las diversas pruebas, indicios y presunciones que constan en la causa
y que fueron debidamente ponderados por el a quo para llegar a la conclusin de que todos
los miembros del directorio estaban al tanto de los trminos del acuerdo preliminar incluido
el precio de $ 5,80 por accin.
45) Que, los recurrentes insisten en afirmar que slo en los primeros das de abril de 1994

el ingeniero Montagna inform el precio de $ 6,50 por accin, expresando que es inexacta la
inferencia del ente de control y confirmada por la cmara, segn la cual que dicha
informacin fue anterior y se haba producido en la ltima semana de marzo. En este sentido
los recurrentes no logran desvirtuar las conclusiones de la cmara sobre la base de las
manifestaciones de los sumariados y de las constancias de la causa, en torno a que si en el
acta de directorio del 25 de marzo de 1994 (fs. 463) se pona en conocimiento de los
accionistas que las negociaciones con la firma Nabisco International Inc. "enmarcadas en una
evolucin favorable, permiten estimar una posible conclusin satisfactoria para antes del 30
de abril prximo", caba presumir, tal como lo puso de manifiesto la Comisin Nacional de
Valores, que ya se haba arribado a un acuerdo en cuanto al precio pues, si en dicha fecha las
tratativas haban sufrido un sensible progreso, era porque se haba superado el nico tema en
discusin: la garanta solicitada por Nabisco, consistente en retener parte del precio para
hacer frente a la eventual existencia de pasivos sociales ocultos, que Reyes Terrabusi no
acept y que determin que los restantes vendedores la afrontaran, incluyendo la parte
proporcional correspondiente al presidente.
46) Que los agravios de los recurrentes, en el contexto y la magnitud de la negociacin de
autos son inverosmiles, pues no parece razonable que ellos hayan resuelto integrar la
garanta correspondiente a Reyes Terrabusi, que como accionista mayoritario no estaba
dispuesto a pagar, sin estar en conocimiento del precio y las consiguientes ventajas que la
operacin les reportara, por lo que la conclusin de la cmara en cuanto a que la consulta a
los accionistas y la comunicacin del precio final de $ 6,50 por accin, necesariamente tuvo
lugar antes de la reunin del 25 de marzo de 1994 -y no como sealan los recurrentes a
principios de abril de 1994-, parece razonable y se ajustan rigurosamente a las conclusiones
del sumario.
47) Que, por lo dems, ello es congruente con la circunstancia de que en esa semana los
sumariados por primera vez compraron acciones de Terrabusi a precios superiores a $ 5,80 y
que Terrabusi demorara la comunicacin del acta del 25/3/94 a la Comisin Nacional de
Valores y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, segn el compromiso asumido en esa
reunin, lo que permiti a alguno de los sumariados continuar operando en rueda burstil con
la ventaja de poseer informacin no pblica. As surge de autos que en este perodo A.
Spaghi, Comoletti de Terrabusi y Repetto compraron 226.216, 33.424 y 20.000 acciones, por
$ 1.371.647, $ 195.992 y $ 113.993 a precios promedio de $ 6,0634, $ 5,8638 y $ 5,6996 por
accin, respectivamente (fs. 1196, 1192 y 1191).
48) Que tampoco reviste la importancia que pretenden los recurrentes las informaciones
periodsticas aparecidas durante el perodo de negociacin, circunstancia que, a su juicio,
descartara lo afirmado por el sumariante respecto a que los restantes inversores hubieran
estado en una situacin de inferioridad con relacin a ellos. Sin perjuicio de que los
inversores no podan tener similar certeza a la de quienes estaban participando de la
negociacin y de que algunas de estas publicaciones fueron desmentidas a travs de los
mismos medios, la circunstancia de que personas totalmente extraas a la entidad hubieran
captado datos confidenciales de modo alguno tiene aptitud para relevar de la infraccin a los
sumariados, pues para que sta se configure se requiere una vinculacin, en razn del cargo,
funcin o actividad del sujeto con la emisora. Tal deber de no valerse de informacin
privilegiada pesaba sobre los sumariados, quienes se sometieron voluntariamente al rgimen
legal al solicitar autorizacin de oferta pblica, razn por la cual en su carcter de "insiders"
deban omitir toda intervencin en el mercado relacionada con la informacin relevante.
49) Que, adems, acreditado como ha sido el conocimiento de los precios de $ 5,80 y $
6,50 por parte de los sancionados, sobre la base de indicios serios y concordantes, ninguna
relevancia reviste el agravio referente a que los llamados "accionistas adicionales" no se

hallaban afectados por la prohibicin establecida en la carta de intencin, dirigida slo a los
vendedores, por lo que nada obstaba a que operaran en el mercado, ni tampoco las
conclusiones del informe de fs. 37/38 pues conociendo la "informacin reservada" por la
posicin que tenan en la empresa, y ante la posibilidad cierta de vender sus tenencias, se
encontraban legalmente obligados a abstenerse de operar en el mercado.
50) Que, cobra aqu relevancia el derecho jurisprudencial de los Estados Unidos
considerado por la cmara que se conoce como abstain or disclosure rule en tanto impone a
aquellos "insiders" que posean informacin relevante, revelar la informacin a su
cocontratante y, en el caso de serle legalmente imposible hacerlo, abstenerse de negociar en
relacin a los valores relacionados con dicha informacin hasta que la misma se convierta en
pblica (casos "Cody, Roberts & Co., de 1961 "SEC v. Texas Gulf Sulphur Co" de 1968;
"Shapiro vs. Merrill Leynch" de 1974, fallados por la Corte de Apelaciones del Segundo
Circuito).
51) Que, con relacin al ingeniero Montagna el tribunal consider que era responsable por
haber estado en conocimiento de tal informacin, por haber intervenido directamente en la
operacin y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero, mientras aqulla no se
haba hecho pblica. El recurrente sustenta su defensa en calificar su actuacin como un
simple mensajero. Sin embargo, el recurrente no logra desvirtuar el fundamento expuesto por
la cmara y que, en definitiva, resulta de las propias conclusiones de la Comisin Nacional de
Valores en cuanto a que para encuadrar su actuacin en la figura de un comisionista resultaba
sustancial la declaracin del agente de bolsa Raimundez (fs. 416) que se refiri al modo de
operar del ingeniero Montagna en los siguientes trminos: "Diariamente el dicente, se
comunicaba en la apertura de las operaciones burstiles informndole la tendencia del
mercado y en especial el estado de la plaza de Terrabusi. Que la instruccin para operar (tanto
para comprar o vender) era a un precio y cantidad determinados por el ingeniero Montagna,
que nunca tuvo discrecionalidad para operar libremente precio y cantidad. Se le informaba
durante la rueda si se haba cumplido con la instruccin dada, y que no se dejaba influenciar
por los comentarios que el dicente le haca acerca del estado de la plaza de Terrabusi. Que las
rdenes eran diarias y caducaban al cierre de las operaciones del da. Una vez que se haban
efectuado las operaciones stas eran adjudicadas por el ingeniero Montagna a uno de los
comitentes del grupo. Que en el perodo enero/abril de 1994 la cuenta de la comitente que
ms intervino fue la de Beatriz A. de Spaghi". Cabe agregar que en ese perodo negoci en el
mercado por cuenta de la seora de Spaghi en volmenes considerables.
52) Que, en tales condiciones, resultan inconmovibles las conclusiones de la cmara en
cuanto a que la conducta del ingeniero Montagna viol el deber de reserva al que se hallaba
obligado por la carta de intencin suscripta con los compradores y adems, la obligacin de
no transmitir informacin privilegiada y no pblica. A lo que se agrega, negociar en el
mercado por cuenta de un tercero, la seora Beatriz Auge de Spaghi, mediando
incompatibilidad para operar en este perodo, infringiendo de este modo el art. 21 de la
resolucin 227/93.
53) Que las crticas esgrimidas respecto de las consideraciones efectuadas por la cmara
acerca de la conducta de la seora Auge de Spa-ghi, A. Spaghi, y Prea tampoco tienen el
menor peso. En efecto, los recurrentes no han dado explicaciones que justifiquen una
decisin distinta a la de la cmara, se limitan a reiterar agravios que ya han sido expuestos en
el escrito de apelacin, pero sin adentrarse en la refutacin del sustrato fctico que determin
la formulacin de sus cargos. En este aspecto el fallo analiza cuidadosamente la prueba
producida y efecta un examen exhaustivo del conjunto de elementos de la causa indicativos
de la posicin que ocupaba cada uno en la empresa, las importantes negociaciones burstiles
con ventajas para s y para otros, que en modo alguno los apelantes han logrado desvirtuar.

54) Que, tambin corresponde rechazar la queja formulada en torno al monto en que se
estim el beneficio obtenido, pues para establecer la sancin no se tuvo en cuenta nicamente
el beneficio efectivamente obtenido, sino el grado de participacin que tuvieron cada uno de
los sumariados, responsabilidad en la infraccin, as como las circunstancias agravantes o
atenuantes en cada uno de los casos. Por lo dems, la responsabilidad disciplinaria no
requiere la existencia de un dao concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el
inters pblico se ve afectado aun con el perjuicio potencial que aquel pudiere ocasionar, es
decir, con independencia de que stos obtengan rditos econmicos o no.
55) Que, la graduacin de las sanciones pertenece, en principio, al mbito de las facultades
de la Comisin Nacional de Valores y slo son revisables por la justicia en los supuestos de
ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En la especie no se advierte que, mediante las
sanciones que fueran impuestas se encuentren configurados los supuestos que habilitaran a
esta Corte a modificar su cuanta, mxime si fueron fijadas dentro de los lmites que establece
el art. 10 de la ley 17.811 (reformado por la ley 24.241).
56) Que, por otra parte, en orden al alegado carcter confiscatorio de la sancin, los
recurrentes no demuestran que la extensin de las multas no guarden proporcin con los
intereses en juego ni tampoco que afecte desmesuradamente su capacidad econmica ya que
no se ha aportado prueba alguna que acredite las manifestaciones en tal sentido.
57) Que, finalmente, por el modo en que se resuelve resulta inoficioso el tratamiento de la
inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 17.811, en cuanto concede el recurso al slo efecto
devolutivo.
Por ello, odo el seor Procurador General, se declaran formalmente procedentes los
recursos ordinario y extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia. Con costas.
Notifquese, agrguese la queja al principal, devulvase el depsito y remtase.- Julio S.
Nazareno - Antonio Boggiano.
BOLILLA N18. FISCALIZACIN INTERNA:
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)
Fecha: 06/11/1996
Partes: Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros.
Publicado en: LA LEY 1997-D , 483, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas ;
IMP1997-B, 2588 - DJ1997-2, 841
Cita Online: AR/JUR/3528/1996
Sumarios:
1. -- La responsabilidad del directorio de una sociedad annima nace de la sola circunstancia
de integrar el rgano de gobierno. Por tanto, es funcin de cualquier integrante del rgano de
administracin --aun cuando no se la indique expresamente-- controlar la calidad de la
gestin empresaria, funcin cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando.
2. -- La circunstancia de que el presidente del directorio de la sociedad annima haya
absorbido la conduccin de la empresa con exclusin de los dems miembros del directorio
no excusa la responsabilidad de stos, que no quedan exentos de la culpa in vigilando. Por
tanto, resulta aplicable el art. 274 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310).
3. -- El agotamiento de los recursos societarios internos, intentando una convocatoria judicial
a asamblea o la invocacin de peligro en la demora, no son requisitos previos para la accin
de remocin de directores y sndicos, sino solamente para la intervencin judicial, medida
cautelar vinculada pero diversa a la accin de fondo intentada (Del fallo de primera instancia
confirmado por la Cmara).

4. -- En la accin de remocin de directores y sndicos de una sociedad annima, la

intervencin de sta como parte no slo es procedente sino indispensable. En efecto, en caso
de no ser demandada la sociedad corresponde ordenar la integracin de la litis con ella, por
existir litisconsorcio necesario. Ello as, pues la demanda persigue la modificacin de cierto
nivel de la estructura societaria: la composicin de los rganos de administracin y
fiscalizacin (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cmara).
5. -- Es procedente la accin de remocin de los directores y sndicos de una sociedad
annima, fundada en la omisin de confeccionar balances y de convocar a asambleas para
tratarlos. Dichos incumplimientos no encuentran justificacin en la escasa actividad social, ni
en la existencia de un conflicto entre los socios, pues se trata de circunstancias que no relevan
del cumplimiento de formalidades indispensables (Del fallo de primera instancia confirmado
por la Cmara).
6. -- La omisin de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos importan
mal desempeo del cargo de director, en los trminos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550
(Adla, XLIV-B, 1310), cuya gravedad autoriza la remocin pues, mediante tal inactividad, se
viol lo establecido por los arts. 62, prr. 2 y 234, ltima parte, de la ley de sociedades,
frustrando los derechos a la informacin, consideracin de los resultados de la gestin, y a la
percepcin de eventuales dividendos de los accionistas (Del fallo de primera instancia
confirmado por la Cmara).
7. -- La omisin de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos importan
mal desempeo del cargo de sndico, en los trminos de los arts. 296, 297 y 298 de la ley de
sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), cuya gravedad autoriza la remocin pues, al no promover
la confeccin de los balances por el directorio y al no convocar por s a asambleas, viol lo
establecido por los incs. 1, 2, 7 y 9 del art. 294, colaborando en la frustracin de los
derechos a la informacin, consideracin de los resultados de la gestin y a la percepcin de
eventuales dividendos de los accionistas (Del fallo de primera instancia confirmado por la
Cmara).
8. -- Pesa sobre quien desconoce la autenticidad del ttulo que acredita la calidad de
accionista del actor la carga de la prueba de la falsedad del mismo, dada la presuncin que
surge de dicho papel por reunir los requisitos formales de los arts. 211 y 212 de la ley de
sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), y en atencin a su carcter de ttulo valor (Del fallo de
primera instancia confirmado por la Cmara).
Texto Completo: 1 Instancia. -- Buenos Aires, abril 9 de 1996.
Considerando: 1. Demanda la actora la remocin de un director y un sndico de una
sociedad annima imputndoles incumplimiento en sus obligaciones de confeccionar
balances y convocar a asambleas.
Dos de los accionados (la sociedad y un sndico) resisten la pretensin cuestionando la
legitimacin activa y pasiva, negando parcialmente o justificando la ausencia de balances y
asambleas, y considerando excesiva la remocin cuando existen otros remedios. El otro
accionado (un director) no contest la demanda en trmino.
En tales condiciones corresponde analizar, en primer lugar y antes de la accin de fondo,
los cuestionamientos de legitimacin activa y pasiva.
2. La legitimacin del actor para promover la demanda de remocin resulta indubitable a
tenor de su condicin de accionista acreditada mediante el ttulo 003 por 750 acciones
ordinarias cuya copia corre a fs. 4.
Al respecto, el desconocimiento de la sociedad sobre la autenticidad del ttulo no puede
admitirse en tanto ella no prob la falsedad cuando fue carga suya hacerlo dada la presuncin
que emana de dicho papel por reunir los requisitos formales de los arts. 211 y 212 de la ley de

sociedades y considerando su carcter de ttulo valor (art. 226, ley de sociedades).

Tampoco obsta a la legitimacin activa la circunstancia de que el actor no haya agotado
los recursos internos intentando una convocatoria judicial de la asamblea, o no haya invocado
peligro en la demora, dado que ello no es requisito previo para la accin de remocin sino
solamente para la intervencin judicial (art. 114, prr. 1, ley 19.550), medida cautelar
vinculada pero diversa a la accin de fondo aqu intentada.
A todo evento, tampoco obstara a la accin de remocin la inexistencia de una asamblea
que haya considerado el tema cuando la primera se funda, precisamente, en la falta de
convocatoria de las asambleas.
Por su lado, la alegacin del sndico respecto de que la adquisicin de las acciones por el
actor habra sido simulada no fue acreditada en modo alguno debiendo estarse a la investidura
formal que resulta de figurar como titular al dorso del documento, en atestacin firmada por
el propio sndico como registrada en el libro respectivo (ver fs. 4 vuelta).
3. La legitimacin pasiva de la sociedad annima como tal tampoco puede negarse si se
considera que la demanda persigue la modificacin de cierto nivel de la estructura societaria:
la composicin de los rganos de administracin y fiscalizacin (directorio y sindicatura)
resultante de un modo de eleccin societario especfico (en el caso, del acto constitutivo; art.
166 inc. 3, ley de sociedades).
Es por ello que la intervencin de la sociedad como parte no slo es procedente en la
accin de remocin sino tambin indispensable al punto que, en caso de no haber sido
demandada, habra debido ordenarse la integracin de la litis con ella por existir
litisconsorcio necesario (art. 89, Cd. Procesal y su doctrina).
4. En cuanto al fondo de la cuestin, los hechos invocados por el actor, a saber, la omisin
de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos se juzgan acreditados.
Ello sobre la base de que ni la sociedad demandada ni el director y sndico emplazados
acreditaron la realizacin de tales actos societarios internos cuando a ellos corresponda ya
que por su rol dentro de la sociedad, y a diferencia del actor, eran los que estaban en situacin
para acompaar las copias de los estados contables y de las actas respectivas (teora dinmica
de la carga de la prueba).
Advirtase que ni siquiera invocaron la confeccin de los balances y la realizacin de las
asambleas para tratarlos en los trminos del art. 234, inc. 1 y parte final de la ley 19.550.
Al respecto, slo el sndico Carballo Frugoni hace referencia a que el balance de 1987
estaba hecho y que l cit a una asamblea para tratar puntos relacionados, lo que se corrobora
con el informe del veedor de fs. 29 del incidente de medidas cautelares (Expte. 52.028).
Sin embargo, ello resulta insuficiente si se considera que dicho balance no era tal al no
estar firmado por los directores (ver fs. 29 ya citada; conf. art. 48 del Cdigo de Comercio) y
que la asamblea convocada no tena por objeto considerar a tal balance (ver puntos del orden
del da a fs. 72) y tampoco fue efectivamente celebrada (ver fs. 29).
A ello se suma, con carcter dirimente, que desde la fecha de la asamblea frustrada
(11/3/88) hasta la traba de la litis (4/5/90, ver fs. 44; e incluso hasta el presente), no se
acredit accionar alguno del directorio o de la sindicatura tendiente a confeccionar los
balances de los ejercicios 1987 y 1988 (y menos los siguientes) ni a convocar a asamblea para
tratarlos o explicar las dificultades en hacerlo.
Al respecto, el responde del sndico del 22/5/89 al requerimiento del actor del 15/5/89,
implic reconocer la omisin de balances y la necesidad de convocar a asamblea para tratar la
situacin.
Frente a tal reconocimiento, las justificaciones de la inactividad del directorio y de la
sindicatura fundadas primero en la escasa actividad social, luego en un conflicto entre los

socios y, finalmente, en negociaciones entre los socios y en su consentimiento en posponer la

convocatoria a asamblea, no han sido probadas en modo alguno y, eventualmente, no
relevaran a los funcionarios del cumplimiento de formalidades indispensables en la sociedad
annima por vincularse a su rgimen de tipicidad sobre el que se asienta la personalidad
diferenciada y consecuente limitacin de la responsabilidad patrimonial de accionistas,
directores y sndicos frente a terceros.
Todo ello se corrobora con la incontestacin de la demanda del co-accionado Goldadler
(art. 356, inc. 1, Cd. Procesal), con lo que resulta de los informes de fs. 261 y fs. 264, con la
confesin ficta del co-demandado Carballo Frugoni que surge de la cdula de fs. 257, y
pliego que se extrae del sobre de fs. 252 y agrega a fs. 298 (art. 417, Cd. Procesal; ver pos.
1 a 6), y con la conducta procesal de los co-accionados Carballo Frugoni y Video
Producciones, declarados negligentes en sus pruebas (fs. 288/289; art. 163, inc. 5 "in fine",
Cd. Procesal).
En este punto cabe destacar, por un lado, que la S. A. fue debidamente notificada de la
apertura a prueba con la cdula de fs. 245, que no exige transcribir el nombre del apoderado
pero, por el otro, que no existe confesin ficta respecto de ella al haberse devuelto sin fijar la
cdula de fs. 249.
5. Las omisiones referidas en el captulo anterior importan mal desempeo del director
demandado (Goldadler) en los trminos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, con una
gravedad que autoriza la remocin ya que, con su inactividad, viol lo establecido por los
arts. 62, prr. 2 y 234 ltima parte de la ley de sociedades, frustrando los derechos a la
informacin, consideracin de los resultados de la gestin, y a la percepcin de eventuales
dividendos de los accionistas (arts. 67, 68, 69 y conc., ley de sociedades).
6. Dichos hechos tambin importan mal desempeo del sndico demandado (Carballo
Frugoni) en los trminos de los art. 296, 297 y 298 de la ley de sociedades, con una gravedad
que autoriza la remocin ya que, con su inactividad al no promover la confeccin de los
balances por el directorio y al no convocar por s a asambleas, viol lo establecido por los
incs. 1, 2, 7 y 9 del art. 294, colaborando en la frustracin de los derechos referidos en el
captulo anterior.
Al respecto, la renuncia presentada a fs. 147/148 no obsta a su remocin en tanto no ha
sido a la fecha aceptada por el directorio, por lo que no ces.
7. Por todo ello, se har lugar a la demanda disponindose la remocin del director
Goldadler y del sndico Carballo Frugoni.
8. Las costas se impondrn a los funcionarios removidos, en su condicin de vencidos (art.
68, Cd. Procesal), difirindose la regulacin de honorarios hasta tanto exista en la causa
ponderacin del patrimonio social que pueda computarse como pauta referencial en los
trminos del art. 6 del arancel.
Por todo ello, y disposiciones legales citadas, fallo: haciendo lugar a la demanda entablada
por Gabriel A. Jinkus y, en consecuencia, dispongo la remocin de Oscar Goldadler como
director y de Horacio Carballo Frugoni como sndico, ambos de la sociedad Video
Producciones Internacionales S. A. Impongo las costas a los removidos. Difiero la regulacin
de los honorarios. -- Eduardo M. Fabier Dubois (h.).
2 Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 6 de 1996.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Piaggi dijo:
I. Vienen estos autos por la apelacin (cuyos fundamentos corren a fs. 321) de uno de los
codemandados, Oscar Goldadler, contra la sentencia de fs. 299/307 --correctamente precedida
de la certificacin sobre su trmino que ordena el art. 118 del reglamento del fuero-- que

acogi la demanda en cuanto impetr la remocin del cargo de director que aqul detentaba
en la sociedad "Video Producciones Internacionales".
El quejoso fue declarado rebelde a fs. 95 (firme por resolucin de esta sala de fs. 169); no
obstante ejerci los descargos que estim pertinentes, tratando de suplir su negligencia
durante la tramitacin del pleito en la anterior instancia (obsrvese que no aleg --cfr. fs.
297--) e introduciendo extemporneamente defensas en la expresin de agravios a estudio.
Solicita la revocacin de la sentencia argumentando que no tuvo mal desempeo como
director porque --entre otras arguciones que no entrar a analizar por lo manifestado ut
supra-- no tena asignada como tarea especfica, la convocatoria a asambleas o la confeccin
de los balances; considera inaplicable el art. 274 de la ley de sociedades.
II. Recuerdo que la responsabilidad del directorio de una sociedad annima nace de la sola
circunstancia de integrar el rgano de gobierno; de all que es funcin --aun cuando no se la
indique expresamente-- de cualquier integrante del rgano de administracin la de controlar
la calidad de la gestin empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa "in
vigilando".
No obsta a lo expuesto, que el presidente del ente haya absorbido la conduccin de la
empresa con exclusin de los dems como se alega en el escrito recursivo. Ello no excusa la
responsabilidad del recurrente, cuya conducta omisiva puede ocurrir por ignorancia,
imprevisin, negligencia, impericia, imprudencia etc.; y cualesquiera de ellas revela su falta
de aptitud para el cargo, pero no lo excusa de su responsabilidad. Los administradores de la
sociedad que omiten ejercer sus funciones en la gestin social no estn exentos de la culpa
"in vigilando". Estimo aplicable al caso lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades.
Las quejas del defendido deben desecharse.
III. Por lo expuesto, propongo al acuerdo la confirmacin de la sentencia en cuanto fuera
materia de recurso. Costas al perdidoso atento el criterio objetivo de la derrota (art. 68, Cd.
Procesal). He concluido.
Por anlogas razones los doctores Daz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia de fs.
299/307 en lo que fuera materia de agravio. Costas de alzada al vencido (art. 68, Cd.
Procesal). La regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su
oportunidad legal. Encomindase al juez las diligencias tendientes a la tributacin de la tasa
de justicia que correspondiere. -- Ana I. Piaggi. -- Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero.
-- Enrique M. Butty.

BOLILLA N 19: FISCALIZACIN EXTERNA.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)
Fecha: 10/04/2007
Partes: Inspeccin General de Justicia c. Empresa Naviera Petrolera Atlntica S.A.
Publicado en: DJ2007-II, 548 - IMP2007-13 (Julio), 1340
Cita Online: AR/JUR/966/2007
Hechos:
Una sociedad annima celebr una asamblea unnime por la cual resolvi aumentar su
capital social, capitalizando aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y deudas con

su accionista controlante extranjera, que fueron convertidas a pesos a la cotizacin vigente a

la fecha. La Inspeccin General de Justicia deneg la inscripcin de la resolucin y requiri
la integracin de la diferencia entre el valor pactado y el que resulte de aplicar el decreto
214/2002 o la reduccin del capital. La resolucin administrativa fue revocada en sede
judicial. La Inspeccin dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostuvo que la no
aplicacin de la ley 25.561 afecta derechos de terceros porque triplica el monto a capitalizar,
con la consiguiente merma para el resto de los socios. La Corte Suprema deja sin efecto lo
resuelto.
Sumarios:
1. Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que dej sin
efecto la resolucin de la Inspeccin General de Justicia denegatoria de la inscripcin del
aumento de capital y reforma de estatuto de una sociedad annima que fue adoptado
mediante la capitalizacin de una deuda en moneda extranjera convertida a pesos a la
cotizacin del dlar vigente a la fecha que mantena con un accionista extranjero, pues, la
circunstancia de que el modo de cumplimiento de la obligacin sea una materia patrimonial
disponible, no es suficiente para sustentar la falta de competencia del organismo en relacin
con la capitalizacin del pasivo, teniendo en cuenta el art. 248 de la ley 19.550 (t.o. 1984)
(Adla, XLIV-B, 1319) y que en el caso el acreedor es accionista controlante. (Del dictamen
del Procurador General que la Corte hace suyo).
Texto Completo: Dictamen del Procurador General de la Nacin:
Suprema Corte:
I. La Inspeccin General de Justicia, mediante Resolucin N 1636/03 (v. fs. 89/95),
deneg la inscripcin del aumento del capital y la reforma del estatuto de Empresa Naviera
Petrolera Atlntica S.A., que haban sido resueltos por asamblea extraordinaria celebrada el
30/5/03, hasta tanto la sociedad no justifique la integracin de la diferencia entre el valor
pactado y el que resulte de aplicar el Decreto N 214/02 o la reduccin del capital, invocando
los artculos 53 y 300 de la ley 19.550 y 7 de la ley 22.315.
Cabe precisar que en la asamblea unnime referida (fs. 1/4) se resolvi aumentar el
capital social en la cantidad de $11.086.000, capitalizando aportes irrevocables a cuenta de
futuras emisiones por $88.000.- y deudas con su accionista controlante sociedad extranjera,
v. fs. 90 por $10.998.0000, cifra, esta ltima, que surga de convertir a pesos a la cotizacin
del 30/4/03, el monto adeudado originalmente pactado en moneda extranjera.
II. Recurrido dicho acto administrativo por la sociedad (fs. 99/123), la Sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial integrada (fs. 212/220) revoc la
Resolucin I.G.J. N 1636/03 y autoriz la inscripcin del aumento de capital y de la
modificacin del estatuto. Para as decidir, sostuvo que fue improcedente la denegacin del
aumento de capital y de la modificacin del estatuto, pues la capitalizacin del pasivo en
la forma descripta y consecuentemente el cumplimiento del contrato en las condiciones
pactadas moneda extranjera, no compromete el inters social ni el de los terceros, en
tanto constituye una cuestin patrimonial disponible para la deudora, sin perjuicio seal
de la pesificacin impuesta por la normativa de emergencia.
Por otra parte, seal que, a su juicio, no resulta aplicable el artculo 53 de la ley 19.550
invocado por el organismo de contralor como fundamento jurdico de la Resolucin atacada,
desde que ese precepto slo se refiere a la valuacin de aportes en especie, y no a la
capitalizacin de crditos en dlares estadounidenses. Agreg que, aun considerando que la
I.G.J. tiene facultades para examinar esta decisin asamblearia, la solucin sera la misma, ya
que afirm la obligacin que se pretende capitalizar se encuentra excluida de la

conversin a pesos impuesta por la ley 25.561 y el Decreto N 214/02 conforme dispone el
Decreto N 410/02 art. 1, inc. e). Para ello, valor las manifestaciones efectuadas por la
presidente de la sociedad (fs. 78), en torno a que el prstamo es pagadero en el extranjero y
que fue otorgado en el marco de la ley 24.118 que aprob el Acuerdo para la Promocin y
Proteccin Recproca de Inversiones en la Repblica Argentina y el Reino de Espaa, que
impone respetar las condiciones de contratacin acordadas por las partes.
III. Contra la sentencia antes referida, la Inspeccin General de Justicia dedujo recurso
extraordinario, que fue concedido (fs. 229/245 y 313). En sntesis, alega que existe cuestin
federal por estar en tela de juicio la interpretacin del alcance del Decreto N 214/02 y del
artculo 7 de la ley 22.315 y ser la decisin contraria a sus derechos. Por otro lado, sostiene
que la sentencia es arbitraria, ya que prescinde del derecho vigente y aplicable art. 7, ley
22.315, 6 y 300, ley 19.550 en cuanto a la competencia de la I.G.J. y carece de
fundamentacin, al sustentarse en afirmaciones dogmticas.
En particular, argumenta que de conformidad con lo dispuesto por las leyes 22.315 art.
7 y 19.550 arts. 6 y 300 la I.G.J. tiene facultad para verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y fiscales respecto de los actos a ser inscriptos, y en especial, en lo referente
a las variaciones de capital. En tal sentido, aduce que la no aplicacin de la normativa de
emergencia ley 25.561 y normas dictadas en su consecuencia, contrariamente a lo
sostenido por la Cmara, afecta derechos de terceros, en tanto significa triplicar el monto del
crdito a capitalizar, lo que implica una merma en la participacin accionaria del resto de los
socios y de la eventual garanta de sus acreedores.
Agrega que la alzada sin fundamento, por un lado, niega la aplicacin al caso del artculo
53 de la ley 19.550, y por otro, tiene por acreditado que el prstamo en cuestin es pagadero
en el exterior y que fue otorgado en el marco de la ley 24.118, basndose en meras
manifestaciones de directores de la sociedad, sin que estas circunstancias hayan sido
debidamente probadas.
IV. Si bien en el sub lite se halla en juego la interpretacin y aplicacin de normas de
carcter federal, corresponde tratar, en primer trmino, los agravios que ataen en estricto a la
causal de arbitrariedad, dado que de existir no habra, en rigor, sentencia propiamente dicha
(Fallos 323:35; 325:279; 326:2235; entre muchos otros). En este sentido, reiterada
jurisprudencia de V.E. ha establecido que es condicin para la validez de los
pronunciamientos judiciales que ellos sean fundados y constituyan derivacin razonada del
derecho vigente con aplicacin de las circunstancias comprobadas de la causa, y
consideracin de las alegaciones decisivas formuladas por las partes (Fallos 323:2468,
324:556, 325:2817, entre otros).
Estimo entonces, asiste razn al recurrente en cuanto sostiene que el a quo omiti el
estudio de las normas que, habiendo sido citadas en la Resolucin N 1636/03, otorgan
facultades a la Inspeccin General de Justicia, teniendo en especial consideracin que los
artculos 300 de la ley 19.550 y 7 de la ley 22.315 prescriben que dicho organismo de
control debe fiscalizar las variaciones de capital de las sociedades annimas, como es
Empresa Naviera Petrolera Atlntica S.A. En otro orden, y si bien la Cmara afirma que el
modo de cumplimiento de la obligacin constituye materia patrimonial, disponible para las
partes, dicha circunstancia no resulta, a mi modo de ver, suficiente para sustentar la falta de
competencia del organismo recurrente en relacin con la capitalizacin del pasivo, mxime
atendiendo a lo dispuesto por el artculo 248 de la ley 19.550 y a las particularidades del caso,
donde el acreedor resulta ser asimismo, accionista controlante de su deudor (v. fs. 1 vta. y 3).
Sin perjuicio de lo anterior, en mi opinin, tampoco fue debidamente fundada la decisin
de enmarcar prima facie la deuda que se pretende capitalizar dentro de las excepciones
previstas en el decreto 410/02 art. 1, inc. e), sin al menos valorar que en reiteradas

oportunidades, con anterioridad al dictado de la Resolucin administrativa mencionada,

fueron cursados por el organismo de contralor requerimientos para que la sociedad acredite
dicha situacin (v. fs. 22, 27 y 88), sin obtenerse respuestas positivas a ese respecto, sino
meras manifestaciones genricas carentes de probanza alguna.
V. Por lo expuesto, opino que V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y
remitir los autos al tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho.
Julio 21 de 2006. Esteban Righi.
Buenos Aires, abril 10 de 2007.
Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el
dictamen del seor Procurador General de la Nacin que el Tribunal comparte y a cuyos
fundamentos corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas.
Notifquese y devulvase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte
un nuevo fallo de acuerdo con lo expresado. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de
Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan C. Maqueda. E. Ral Zaffaroni.

BOLILLA N 20: CONTRATOS DE COLABORACIN

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)
Fecha: 27/05/2010
Partes: Teximco S.A. c. Eduardo Caramian S.A.C.I.C.F. y A.
Publicado en: LA LEY 30/06/2010, 30/06/2010, 9 - LA LEY2010-D, 233 Cita Online: AR/JUR/25093/2010
Hechos:
Dos sociedades celebraron un contrato de U.T.E tendiente a la ejecucin de una obra
pblica. Como consecuencia de la crisis econmica que sufri el pas, una de las partes
expres su desinters en ejecutar la obra objeto del aludido contrato. La adjudicacin de la
obra licitada fue dejada sin efecto. El otro contratante promovi una accin de daos y
perjuicios por incumplimiento contractual. El juez de primera instancia rechaz la demanda.
La Cmara confirm el fallo apelado.
Sumarios:
1. Debe rechazarse la accin de daos y perjuicios promovida en virtud del incumplimiento
de un contrato de U.T.E. celebrado por las partes a fin de ejecutar una obra pblica, pues si
bien la demandada dio a conocer su desinters en el cumplimiento del contrato aduciendo que
se haba tornado econmicamente inviable, la actora omiti inscribir dicho contrato en el
registro pertinente y propici que la U.T.E. fuese desafectada de la adjudicacin de la
licitacin de la obra, procurando asumir la titularidad plena del negocio involucrado, pues
tales circunstancias ponen en evidencia que no medi un supuesto de resolucin por
incumplimiento, sino uno de rescisin bilateral tcita motivada en la desaparicin del animus
cooperandi.
2. La falta de inscripcin del contrato de U.T.E. y su consecuente ausencia de operatividad
como tal, a los fines de la adjudicacin de la obra pblica licitada que constituy su objeto,
convierten al contrato celebrado entre las partes en un contrato de colaboracin, que torna
aplicables analgicamente las consecuencias previstas en el art. 12 L.S.C. (Del voto de la

Dra. Uzal)
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, mayo 27 de 2010.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin propuesta, la Seora Juez de Cmara, Doctora Isabel Mguez, dijo:
I.- Antecedentes del caso
1) En la sentencia de fs. 1450/1467, el Sr. Juez de grado: i) rechaz la demanda por pesos
trescientos cuarenta y cinco mil ($345.000), deducida por Teximco S.A. contra Eduardo
Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., en concepto de los daos y perjuicios originados en el presunto
incumplimiento contractual atribuido a esta ltima, y ii) finalmente, impuso las costas por su
orden (art. 68, prr. 2 CPCCN).
2) Si bien los hechos del sub examine han sido debidamente sintetizados en el fallo
indicado, entiendo conducente recordar que la accionante se present, en fs. 501/507,
manifestando que tanto su parte como la demandada haban resultado adjudicatarias -en fecha
10/01/2002- de la licitacin pblica promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(GCBA) para la ejecucin de la obra denominada "Avenida Corrientes Mejoramiento del
espacio pblico 2 etapa", licitacin -sta- a la que se presentaron, en forma conjunta, como
"Teximco S.A. Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.".
Agreg que una vez obtenida la adjudicacin de la obra, su parte se puso en contacto con
la accionada, sealndole la necesidad de cumplimentar los requisitos administrativos
exigidos por el pliego licitado, y en particular, el atinente a la efectiva constitucin de la
UTE, contrato a cuya suscripcin se haban comprometido ambos litigantes en su momento,
para llevar adelante el emprendimiento.
Enunci que, sin embargo, la respuesta de la contraria fue, en un comienzo, el silencio y,
ulteriormente, la mencin de manifestaciones evasivas y sin sentido.
Sigui diciendo que, no obstante tales desavenencias, frente a la inusual crisis econmicafinanciera que aquejaba por ese entonces a la sociedad argentina, ambos litigantes fueron
citados por el GCBA a una reunin, fijada para el da 07/02/2002, encuentro en el que se
concluy en que tanto su parte como la contraria deban remitir al gobierno de la Ciudad
aquellas modificaciones contractuales que -a su entender- posibilitaran la concrecin de la
obra licitada, lo que as se hizo.
Aadi que en un primer momento la propuesta formulada por su parte fue rechazada por
el GCBA, pero que "luego de muchos esfuerzos se logr re-contratar y estar en condiciones
econmico-financieras de realizar la obra" (vase fs. 504vta.). Sostuvo que, sin embargo, para
obtener la autorizacin final del gobierno, era necesaria la conformacin de la UTE, extremo
-este ltimo- que nunca logr concretarse a causa de la negativa de la accionada en suscribir
el respectivo contrato asociativo.
Termin sealando que, como consecuencia de la falta de colaboracin y del inadecuado
manejo de la situacin por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., la licitacin fue dejada sin
efecto por el GCBA, fracasando la obra y perdiendo su parte los ingresos que le hubiese
reportado la ejecucin del emprendimiento, adems de ver afectado su prestigio comercial en
gestiones que finalmente resultaron en un absurdo.
Sobre esa base requiri el resarcimiento del lucro cesante (estimado en $245.000) y del
dao moral (cuantificado en $50.000) padecidos, con ms $50.000 en concepto de intereses.
3) Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., contest demanda en fs. 1029/1031, solicitando
su rechazo y negando los hechos expuestos por su contrincante.
En lo que a esta altura del proceso interesa destacar, la demandada refiri que ambas
sociedades haban decidido -a mediados del ao 2001- constituir un contrato de UTE para la

obra sealada, pero que al producirse el caos econmico-financiero de fines de 2001 se alter
la ecuacin econmica del convenio, resultando a prdida la construccin de la obra licitada.
Asever que pese a ello, transcurrido cierto tiempo, la actora peticion la autorizacin
para ejecutar la obra por s -esto es, dejando de lado a la UTE involucrada-, accediendo su
parte a dicho requerimiento.
Por ltimo, refiri que resultaba contradictoria la conducta de Teximco S.A., al ser claro
que la obra no tuvo siquiera principio de ejecucin por una razn ajena a los litigantes,
representada por el estado de fuerza mayor derivado de la cada del rgimen de
convertibilidad en el que se haba gestado la licitacin que finalmente result frustrada.
4) En el cuadro fctico descripto resta sealar que, al tomar su decisin, el anterior
sentenciante valor:
i) Que lo demandado por la actora fueron los daos y perjuicios originados en el presunto
incumplimiento de la demandada, respecto del compromiso de constitucin de UTE,
plasmado en el instrumento de fs. 536/538, y que fuera nominado por el juez como el
precontrato o antecontrato en virtud del cual las partes se haban obligado a celebrar el
contrato futuro de UTE (fs. 1454).
ii) Que en el sub lite se verific "una conexin entre el precontrato y el contrato de UTE
que nunca se lleg a formalizar" y que, en ese marco, "la motivacin para la concertacin de
los convenios" haba sido "la participacin en la licitacin" adjudicada a los litigantes (fs.
1458).
iii) Que las normas dictadas a raz de la emergencia econmica y financiera padecida a
partir del ao 2001, generaron consecuencias adversas en las relaciones contractuales, que
superaron claramente la previsin de las partes.
iv) Que sin embargo, los presupuestos que llevaron a la inequitatividad de las prestaciones
del contrato, no fueron adecuadamente probados por la accionada, quien no logr acreditar
que se hubiese producido una alteracin excesiva en el cumplimiento de las obligaciones
impuestas a su cargo.
v) Que de ello caba colegir que lo que existi ms bien fue un desinters de Eduardo
Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. en continuar el camino de la licitacin obtenida -originado en la
concepcin de que los mrgenes de ganancia no habran de ser los esperados inicialmente-,
criterio que, sin embargo, no bastaba -segn opinin del Sr. Magistrado de grado- para
admitir la rescisin del acuerdo, quedando, en ese orden de ideas, demostrada la
antijuridicidad de la conducta atribuida a la demandada (fs. 1462/1463).
vi) Que al tratarse el analizado de un caso de responsabilidad precontractual deba
reconocerse solamente el resarcimiento del dao al inters negativo.
vii) Que, sin embargo, el dao aludido en el tem anterior no fue probado en la especie,
correspondiendo por ende- el rechazo de la demanda.
II.- Los recursos
Contra el pronunciamiento de la anterior instancia se alzaron tanto la actora como la
demandada, quienes introdujeron sus recursos en fs. 1470 y en fs. 1472, respectivamente.
En su expresin de agravios, volcada en fs. 1496/1506, Teximco S.A. refiri que el a quo
incurri en una abierta contradiccin, pues pese a haber reconocido que hubo un
incumplimiento contractual imputable a la demandada -quien no habra respetado las pautas
establecidas en el antecontrato firmado el 10/05/2001- termin por aplicar las pautas
resarcitorias propias de los casos de responsabilidad in contrahendo, derivada de las
usualmente denominadas "tratativas precontractuales", las que -obviamente- haban sido
superadas en la especie. Sobre esa base requiri el reconocimiento del lucro cesante del que
su parte se vio privada, en atencin a la conducta antijurdica claramente evidenciada por

Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.

De su lado, la accionada se quej porque las costas de la anterior instancia fueron
impuestas por su orden, pese a no haber probado la accionante los extremos de su pretensin
resarcitoria (antijuridicidad y dao), razn por la cual solicit que los gastos causdicos
fuesen afrontados enteramente por la actora (fs. 1494).
III.- La solucin
1) El tema a decidir.
Delineado del modo expuesto los reproches del apelante, el tema a decidir en esta
instancia consiste en dilucidar si las consecuencias de los supuestos daos cuyo resarcimiento
pretende la accionante son atribuibles a la demandada, en razn de la conducta desplegada
por sta en punto a la conformacin de la UTE mentada en el documento suscripto con
Teximco S.A. el 10/05/2001 (vase copia en fs. 536/538).
En esa inteligencia, y toda vez que los litigantes disienten en torno a si lo firmado en la
fecha antedicha fue un antecontrato (tesis sostenida por la actora) o bien un contrato
definitivo (postura mantenida por la accionada), entiendo que corresponde -prioritariamentereexaminar lo atinente a la naturaleza de ese acuerdo para, de ese modo, poder clarificar si
existi -o no- responsabilidad en cabeza de Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. por la
frustracin del contrato de obra en funcin del cual haba sido prevista la conformacin de la
UTE. Ello as pues slo en la hiptesis de que se que se verificase dicho extremo, ser posible
avanzar sobre lo relativo al quantum del dao cuya indemnizacin reclama la actora.
Finalmente -en atencin al alcance del recurso deducido por la accionada-, restar
establecer lo referente a la suerte de las costas del proceso.
Al anlisis de tales cuestiones me abocar seguidamente.
2) Contrato o precontrato de formacin de la UTE? Alcance del acuerdo suscripto por los
litigantes en fecha 10/05/2001.
2.1) La formulacin concretada en este acpite encuentra su razn de ser en la dicotoma
habida en el hecho de que si bien la actora y el anterior sentenciante coincidieron en que el
instrumento suscripto el 10/05/2001 era tan slo un antecontrato que tena por finalidad la
ulterior firma de un contrato de UTE, la accionada manifest -de su lado- que tal documento
conformaba el contrato mismo de UTE, destinado a regular los derechos y obligaciones de
los litigantes en la construccin de la obra pblica licitada (vase contestacin de demanda,
fs. 1029vta., prrafo 7).
Es cierto que cualquiera de los dos (2) supuestos se enrolan dentro del mismo gnero (el
contractual), pero ciertamente hallan en su causa-fin un aspecto claramente diferenciable.
En ese orden de ideas, baste tan slo recordar que la denominacin de antecontrato o
precontrato -traduccin literal del vocablo alemn vorvertrag- es un concepto jurdico que
responde a una construccin eminentemente doctrinal, que tuvo sus orgenes en 1887 en la
obra del autor germano Degenkolb, titulada "Zur Lehre vom Vovertrag" (cfr. Alguer, Jos,
"Para la crtica del concepto de precontrato", Revista Derecho Privado, Madrid, 1935, ps. 322
y ss.). Al respecto, Lpez de Zavala -en opinin que comparto- lo define como "el contrato
(puro o condicional) jurdicamente contingente, que obliga a la conclusin de otro contrato
(definitivo o preliminar) que habr de regular los intereses de las mismas partes sustanciales"
(cfr. Lpez de Zavala, Fernando Justo Jos, "Teora de los contratos. Parte General", t. I, Ed.
Zavala, Buenos Aires, 1991, p. 90).
Es que sucede a veces que el contrato definitivo (entendido ste como la declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos y obligaciones de las partes, cfr. arg. art. 1137
Cd. Civil) no puede celebrarse de inmediato, porque existe un obstculo actual que lo torna
imposible, sea simplemente porque se presentan algunas dificultades materiales para

otorgarlo en ese momento, sea ya porque se prefiere eludir una publicidad inconveniente, o
para evitar los gastos de dos (2) escrituras pblicas (cfr. Moisset de Espans, Luis, "Notas
sobre el precontrato (antecedentes de derecho comparado)", LL, 1990-D, 775).
No obstante, es claro que en el antecontrato los celebrantes superan la mera etapa de
"tratativas precontractuales", recurriendo a su suscripcin con el objeto de obtener cierta
seguridad de que, arribado el momento, habr de celebrarse el contrato definitivo.
Bajo este encuadre, cabe concluir en que no es dable concebir el llamado precontrato,
sino contemplndolo en relacin con el contrato definitivo que las partes pretenden celebrar
(cfr. de Castro, Federico, "La promesa de contrato. Algunas notas para su estudio", Anuario
de Derecho Civil, Madrid, 1950-IV, ps. 1135 y ss.).
2.2) A la luz de lo definido, actase que si bien al trabarse la litis no se hallaba en tela de
juicio que el acuerdo referido supra haba sido firmado el 10/05/2001, s se encontraba
controvertido, en cambio, lo relativo a la naturaleza de esa convencin.
Y qu relevancia tiene -entonces- determinar en la especie el hecho de que lo celebrado
es un "antecontrato" o, en su defecto, un "contrato definitivo"? Como veremos, al menos en
la esfera que nos ocupa, mucha, porque no es lo mismo asumir el compromiso de conformar
en el futuro una UTE (promesa sinalagmtica de contraer), que celebrar el contrato
definitivo de constitucin de esa unin. Indudablemente -pese a tratarse ambos de
contratos-, los derechos y obligaciones exigibles a cada firmante, en uno u otro caso, son
distintos, al poseer una mayor amplitud e intensidad en el denominado contrato definitivo.
Sobre esa base, advirtase que el contrato de UTE debe contener ciertas clusulas -algunas
obligatorias y otras, facultativas- predispuestas en el art. 378 de la ley societaria que, sin
embargo, no se presentan en la figura del antecontrato, el cual -por su naturaleza- dista
mucho de alcanzar la complejidad regulatoria propia del contrato definitivo de UTE.
Aclarado lo anterior, interesa subrayar que el contrato de UTE, adems de ser suscripto
por los celebrantes, debe ser inscripto en el registro pertinente, mas slo a los fines de su
oponibilidad frente a terceros. En tal sentido se ha dicho que, no inscripto el contrato,
prevalece la sociedad accidental subyacente constituida por los socios exteriorizados (art.
387, inc. 4, LSC), quedando obligados sus miembros ilimitada y solidariamente hacia los
terceros (cfr. Otaegui, Julio, "Informalidad y exorbitancia en los contratos de colaboracin
empresaria", ED, 152-919).
Ello no quita destacar que en la hiptesis de que el contrato de UTE no fuese inscripto, lo
acordado -pese a ser inoponible a los terceros- es vlido en la relacin interna pautada entre
los celebrantes. Tal conclusin encuentra su justificativo en la circunstancia de que la
inscripcin es declarativa, por lo que un contrato de UTE no inscripto, si bien no es oponible
a terceros, resulta exigible entre las partes que lo suscribieron. De este modo, la publicidad
del contrato no hace sino dar cuenta de la existencia de una realidad jurdica extrapublicitaria
subyacente.
En esa inteligencia, a mi entender -malgrado lo afirmado por el a quo y replanteando lo
sugerido tangencialmente en su momento por esta Sala-, el instrumento de fs. 536/537 revela
la existencia, no de un antecontrato o promesa de constituir una UTE, sino del contrato
definitivo mediante el cual ambas partes acordaron la conformacin de dicha unin para
llevar adelante la obra pblica licitada.
A tal fin, represe en que, literalmente, la primera lnea de la pieza mencionada, intitula el
documento como "convenio de constitucin de unin transitoria de empresas" (fs. 536) y no
como "convenio de promesa de constituir UTE", "antecontrato de constitucin de UTE", u
otras expresiones de similar tenor. As las cosas, es ntido que en esa construccin gramatical
se alude a la conformacin de una UTE y no a una promesa sinalagmtica de constituir -a
futuro- dicha unin.

Recurdese que la primera regla de interpretacin de lo convenido por las partes, siempre
y cuando no exista ambigedad en las palabras, debe buscarse en el sentido literal de los
trminos presentes en la documentacin de la operatoria (art. 218, inc. 1, Cd. Comercio).
Es que si la redaccin del instrumento (en este caso el documento de fs. 536/537) es clara y
no ofrece dudas, debe interpretarse lo all querido en el sentido que surge de esa redaccin
precisa, sin que sea admisible prueba alguna tendiente a atribuirle otro alcance que el
resultante de su sentido literal (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 29/02/2008, in re: "Zabuski,
Bernardo y otro c. Vismore Company S.A. y otro"; Zavala Rodrguez, Carlos Juan, "Cdigo
de Comercio comentado", t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 252).
En esa lnea de pensamiento, cabe -pues- descender al anlisis del enunciado del texto del
documento en cuestin, lo que -conforme se ver seguidamente- permite reafirmar lo
manifestado con prelacin:
a) El pargrafo inicial devela la identidad de las partes contratantes (los hoy litigantes), as
como de sus respectivos representantes legales -Ing. Eduardo Caramian (por la demandada) e
Ing. Marcelo Augusto Roca (por la actora)-, quienes formularon, el 10/05/2001 el acuerdo de
UTE bajo estudio.
Vale sealar que a travs de esa declaracin las partes cumplimentaron el recaudo legal
previsto en el inc. 4 del art. 378 LSC, relativo a la individualizacin de los partcipes del
emprendimiento pautado contractualmente.
b) De su lado, en la clusula primera se dej sentado lo relativo al objeto del contrato
(exigido, a su vez, por el inciso 1 del art. 378 LCQ), cual era el de "constituir una UTE" que
tuviese por finalidad la ejecucin de la obra licitada "Avenida Corrientes Mejoramiento del
Espacio Pblico 2 etapa entre Av. Callao y Cerrito de la Ciudad de Buenos Aires".
c) En la clusula segunda se individualiz el domicilio especial de la UTE (recaudo
previsto en el inc. 5 del art. 378 LSC) en la Av. Belgrano n 355, piso 14, de esta ciudad
(cual es, por otro lado, el domicilio de la actora).
d) En la clusula tercera se hizo referencia al grado de participacin de las empresas
intervinientes, que en el caso concreto fue pautado en un 50% para cada una. Esta mencin,
que cumple con lo normado por el inc. 8 del art. 378 LSC, no hace sino establecer un
porcentaje fijo de la participacin de la actora y de la demandada, conforme al estado de
situacin de los ingresos y gastos de la unin.
e) En la clusula cuarta se estipul que "ambas empresas integrantes de la Unin
Transitoria de Empresas" asuman "la responsabilidad solidaria de todas las obligaciones
contractuales emergentes del contrato con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en todos
sus aspectos en caso de resultar adjudicatarios, como as tambin el compromiso irrevocable
de constituir en forma definitiva e inscribir en el organismo registral competente la unin
Transitoria de Empresas en caso de resultar adjudicataria, previo a la firma de la contrata"
(sic).
Efectuando una primera lectura de esta estipulacin, pareciera vislumbrarse una aparente
contradiccin con lo ya dicho, pues si bien se asever -por un lado- que mediante este
acuerdo las partes formalizaron la conformacin de la UTE, la clusula bajo estudio enuncia
-por otro lado- que lo que ambas sociedades asumieron fue el compromiso de "constituir en
forma definitiva e inscribir" el contrato en el registro pertinente.
Desde esa ptica trtase -entonces- el examinado de un contrato definitivo, o no?
Adelanto que la respuesta a dicho interrogante es afirmativa, pues la mencin de
constitucin "definitiva" que se introduce en este artculo debe ser leda -necesariamente- a la
luz de dos (2) ideas-fuente all presentes: i) en primer lugar, la de "inscripcin" del contrato
en el registro pertinente y, ii) en segundo lugar, la del cumplimiento de una condicin para
que los efectos del contrato deviniesen operativos, consistente en la obtencin de la

adjudicacin de la obra pblica licitada.

En punto al primer recaudo, es claro que respecto de los terceros (entre los que cabe
incluir al GCBA) lo convenido por las partes no resulta oponible sino a partir de su
inscripcin en el organismo competente. Hasta ese momento la UTE resulta equiparable -en
los hechos- a la sociedad accidental o en participacin, normada entre los arts. 361 y 366
LSC. Esto ya fue aclarado supra, as como la circunstancia de que la inscripcin en cuestin
no obsta, reitero, a la validez y exigibilidad interna de lo acordado entre los celebrantes el
10/05/2001.
En lo que al segundo requisito respecta, es claro que si bien las partes anudaron un
acuerdo, erigido en fuente de derechos y obligaciones entrelazados, lo cierto es que la
naturaleza del negocio comprendido exiga -para la consumacin de la causa fin- que la
licitacin fuese ganada por la UTE, pues de lo contrario, el cumplimiento del objeto del
contrato de la unin habra de tornarse ilusorio.
Estamos, pues, en presencia de un contrato (el de UTE) en el cual el ejercicio de los
derechos y de las obligaciones pactadas en cabeza de los contratantes se hallaban
subordinados -en los trminos del art. 528 Cd. Civil- a la produccin de un acontecimiento
incierto y futuro, que por tanto, poda o no llegar: refirome a la adjudicacin, a favor de los
litigantes, de la licitacin de referencia (contrato de obra pblica "Avenida Corrientes
Mejoramiento del espacio pblico 2 etapa").
En tal sentido, aprciese que la suscripcin del contrato de UTE tuvo lugar en mayo de
2001 y la adjudicacin de la obra, recin ocho (8) meses despus (el 10/01/2002).
As las cosas, estando reconocido que la obra fue adjudicada a la UTE conformada -pero
no inscripta- por los ahora contendientes, estamos en situacin de sealar que los efectos del
contrato devinieron operativos entre las partes en enero de 2002, al cumplirse recin entonces
la condicin que limitaba su exigibilidad.
Ergo, no resulta sustentable, desde una estricta tcnica jurdica, sugerir que el aqu
contemplado era un antecontrato o, si se quiere, una suerte de contrato provisorio, pues se
trat -reitero- de un contrato definitivo cuyos efectos quedaron supeditados al cumplimiento
de una condicin, cual era la de obtener la adjudicacin de la licitacin de referencia.
Salvado lo anterior, resta sealar que los aqu litigantes ataron solidariamente su
responsabilidad respecto del cumplimiento de "todas aquellas obligaciones emergentes del
contrato con el GCBA", dando cabida, de este modo, a la pauta contenida en el inc. 6 del art.
378 LSC. Represe en que si bien podra acusarse de genrica la forma en la que se plasm
este tpico -al optar las partes por no individualizar una a una las obligaciones asumidas-, lo
cierto es que incluso en los modelos de contratos posteriores (refirome a modelos pues son
instrumentos que carecen de firma alguna), anejados por la propia accionante en fs. 858/869,
895/904, 815/924, 925/936, 963/976, y 974/984, se mantuvo inalterada dicha modalidad, lo
que permite despejar toda duda al respecto.
e) Siguiendo con el examen, en la clusula quinta se estableci como plazo de duracin
del contrato (inc. 2 del art. 378 LCQ) "el que llevase la realizacin de la obra para el cual fue
constituida la UTE".
Advirtase que el plazo de duracin de la UTE es igual al de la obra, servicio o suministro
que constituye el objeto del contrato (cfr. Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades
Comerciales", t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 889), lo que resulta de toda lgica, al
representar la prestacin comprometida (obra, servicio o suministro) la razn de ser de
aqulla.
f) En otro orden de ideas, en la clusula sexta se estipul que la representacin legal de la
UTE sera ejercida por el Ing. Marcelo Augusto Roca -representante legal a su vez, de la
actora- a quien se le confiri un poder amplio de administracin y disposicin, mediante

escritura n 349, para representar a la UTE ante el GCBA, sin limitacin alguna.
La importancia de esta designacin radica en que Roca pas a revestir el carcter de
mandatario de la UTE (arts. 223 a 231 Cd. Comercio), siendo dable afirmar que el mandato
que le fue conferido responda esencialmente al cumplimiento del objeto de la unin (esta
CNCom., esta Sala A, 14/11/1997, in re: "Cotejar S.R.L. c. Logis S.A.", JA, 2001-III,
sntesis), debiendo -en ese marco- haber concretado todos aquellos actos conducentes a la
realizacin del contrato. Sobre este aspecto cuya relevancia no puede ser subestimadavolver infra.
g) En la clusula sptima se estipul en consonancia con lo indicado en la clusula sextaque "a los efectos de la representacin de la UTE" ambos celebrantes escogan "como
empresa lder a Teximco S.A.", dndose as cumplimiento a lo requerido por el inc. 7 del art.
378 LSC.
h) De su lado, en la clusula octava se especific lo concerniente a la denominacin de la
UTE, bajo la forma "Teximco S.A. Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. UTE", o
abreviadamente "Teximco Caramian UTE". De este modo, tambin se cumpli en la
redaccin del contrato con el recaudo exigido por el inc. 3 del art. 378 LSC.
i) Por ltimo, en la clusula novena se acord que la capacidad de contratacin (recaudo
cuya obtencin resulta indispensable para habilitar a los interesados a participar de una
licitacin) en el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas, sera aportada por la
suma de ambas empresas, conforme a sus saldos disponibles en el mencionado registro.
Esta pauta resulta no poco relevante, toda vez que constituye una suerte de garanta
relativa a la aptitud de los interesados para la realizacin de la obra comprometida.
2.3) Llegado a este punto, estamos en condiciones se sealar que los primeros ocho
incisos del art. 378 LSC se hallan cumplimentados en la especie, tornndose valedera -al
menos entre los contratantes- la constitucin de la UTE que nos ocupa.
Resta sealar, a su vez, que si bien nada se enuncia en el instrumento de fs. 536/537
respecto de los incisos 9 (que refiere a la posibilidad de aludir a los supuestos de separacin
y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del contrato), 10 (que alude a la
viabilidad de determinar las condiciones de admisin de nuevos miembros), 11 (que postula
la factibilidad de individualizar las sanciones por incumplimientos de las obligaciones) y 12
(que establece la necesidad de referir a las normas que sern empleadas en la confeccin de
los estados de situacin), lo cierto es que estos cuatro -4- puntos no constituyen pautas
esenciales para la tipificacin de un contrato de UTE (lo que no sucede con los ocho -8anteriores), pudiendo incluso faltar por no ser indispensables en algn caso (v.gr., lo
concerniente a las sanciones), o por hallarse subsidiariamente reguladas en la LSC o, en su
defecto, en las normas de los cdigos de fondo (Civil y Comercial), aplicables a la materia.
A mayor abundamiento, refuerza la idea de que lo que quisieron celebrar las partes fue un
contrato definitivo de UTE, la circunstancia de que a mediados de abril de 2001 (esto es, 25
das antes de firmarse el documento de fs. 536/537) cada una de las sociedades celebr una
asamblea de accionistas en la que se autoriz a su respectivo representante a suscribir con la
contraria "el contrato de UTE" (y no un antecontrato), destinado a la construccin de la obra
pblica licitada, aclarando que sus efectos devendran operativos en caso de resultar
adjudicada dicha obra a la unin (vase copia de actas en fs. 530/531 y 534).
En sentido coincidente, el pliego de "bases y condiciones particulares" de la obra licitada
establece que "en el caso que el oferente" fuese "un consorcio o asociacin temporaria de dos
o ms empresas comerciales y/o empresarios individuales, sus integrantes debern: a)
presentarse dando cumplimiento con los recaudos exigidos por la ley 19.550 y sus
modificatorias para la conformacin de una Unin Transitoria de Empresas (UTE) a efectos
de su presentacin a las licitaciones..." (clusula 2.3.4.2, fs. 611vta.).

No paso por alto que si bien a rengln seguido se mencion en dicha clusula la
posibilidad de que las interesadas establecieran un compromiso de formalizar la UTE (y no
de constituirla directamente, como dijimos supra), lo cierto es que en atencin a la
completitud del instrumento obrante a fs. 536/537 prevalece en el caso la interpretacin de
que lo suscripto fue, no un antecontrato, sino un contrato definitivo de constitucin de la
unin, cuya inscripcin se hallaba atada -en resumidas cuentas- a la definicin de que la UTE
resultase -o no- beneficiaria de la adjudicacin.
Dilucidado lo anterior, cabe -pues- pasar a examinar cul fue la respuesta brindada por
Teximco S.A. y por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. al cuadro de situacin suscitado a
partir del 10/01/2002, da en que el GCBA adjudic la obra a la UTE concertada entre los
litigantes, y hasta el 31/03/2005, da en que el comitente (el GCBA) "dej sin efecto" la
licitacin pblica adjudicada (vase copia de fs. 1425/1426).
3) La conducta de las partes y el "animus cooperandi" como elementos de conviccin
determinantes a la hora de decidir la suerte de la pretensin.
3.1) Habiendo redefinido entonces lo relativo a la naturaleza del acuerdo celebrado entre
Teximco S.A. y Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. (aclarando que no se trat como
errneamente refiri el a quo, de un antecontrato, sino de un contrato definitivo), cabe
ahora pasar a examinar cules fueron los efectos que la crisis econmico-financiera iniciada a
fines de 2001-comienzos de 2002 irradi sobre el contrato que nos ocupa y, en particular,
cul fue la respuesta que cada una de las partes brind a ese hecho imprevisible que modific
las condiciones de equivalencia econmica pautadas originariamente en la oferta realizada
por los litigantes al GCBA.
A tales fines, considero relevante demarcar los principales hitos a tener presentes en la
solucin que cabe al caso:
i) Que, de acuerdo a lo que surge de la copia obrante a fs. 512, la oferta concretada el
10/05/2001 por la UTE conformada por los litigantes ascendi a la suma de dos millones
quinientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y cinco pesos c/54 cvs. ($2.549.935,54).
ii) Que el 07/01/2002 se public en el Boletn Oficial la ley 25.561, que declar la
emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria en el
pas, concluyendo con la convertibilidad del peso a la paridad 1 a 1 con el dlar
estadounidense.
iii) Que el 10/01/2002 (tres das despus de publicada la ley 25.561) el GCBA adjudic la
obra "Avenida Corrientes Mejoramiento del espacio pblico 2 etapa", a la UTE
conformada -pero no inscripta- por Teximco S.A. y Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.
iv) Que, en el cuadro de situacin descripto, la demandada -sea ya a travs del silencio,
sea ya a travs de negativas- dio a conocer durante el ao 2002 su desinters en asumir el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo, aduciendo que la construccin de la obra
resultaba econmicamente inviable, vistos los mayores costos que la crisis aparej (vase
contestacin de demanda, fs. 1030). Frente a tal posicin, la actora intim a la contraria en
reiteradas oportunidades a suscribir una "escritura constitutiva de UTE" que contemplase la
totalidad de los requisitos exigidos por la administracin pblica en el pliego de condiciones,
no obteniendo -sin embargo- respuesta favorable a tales peticiones.
v) Que en forma paralela al conflicto ventilado extrajudicialmente entre los ahora
litigantes, Teximco S.A. abord -en su rol de representante / socio gestor de la UTE no
inscripta- una renegociacin del contrato con el GCBA, quien invit a los aqu litigantes a
aplicar una metodologa mentada para la denominada "redeterminacin" de los precios del
contrato adjudicado, dispuesta por la Resolucin 9, del 10/02/2003.
vi) Que el 01/04/2003 el GCBA intim a la UTE a perfeccionar su constitucin
(inscripcin mediante), para as poder luego proceder a la firma de la contrato de obra pblica

y presentar lo concerniente al proyecto, cmputo, presupuesto, plan de trabajo, curva de

inversin y capacidad de contratacin actualizada (vase fs. 1418).
vii) Que en respuesta a la precedente intimacin la demandada solicit, el 08/04/2003, la
revisin de la metodologa de aplicacin para la "redeterminacin" de precios, dado que, a su
entender: a) los mnimos mrgenes de utilidad no permitan absorber el 10% de variacin de
precios, b) el coeficiente de 1,55 que arrojaba su clculo, no se compareca con los reales
aumentos de materiales, mano de obra y gastos generales y, c) ante la inexistencia de crditos
a tasas razonables en la plaza financiera era necesario que el gobierno otorgase anticipos que
hiciesen viable su ejecucin (vase copia obrante en fs. 1416).
viii) Que en forma prcticamente coetnea (04/04/2003), la demandante: a) envi una
carta documento a la accionada, comunicndole que si no concurra a otorgar escritura
constitutiva de la UTE, su parte habra de entender que aqulla haba desistido de participar
en el proyecto adjudicado, haciendo reserva de las acciones y derechos para reclamar por los
daos y perjuicios sobrevinientes (vase fs. 1026 y 1420) y, b) en lo que constituye un giro de
ciento ochenta grados (180) en la relacin contractual, contest la intimacin del GCBA
hacindole saber que frente a la resistencia demostrada por la accionada, su parte poda
cumplir por s misma con los recursos econmicos y tcnicos suficientes para realizar la
totalidad de la obra, de acuerdo con los trminos de la oferta oportunamente presentada y que
fuera adjudicada a favor de la UTE (vase fs. 1419).
ix) Que, conforme se extrae de la nota obrante en fs. 1421/1422, la coordinadora ejecutiva
de la Secretara de Hacienda y Finanzas del GCBA, a travs del organismo asesor pertinente,
opin -en fecha 30/04/2003- que "resultara viable la suscripcin del contrato con Teximco
S.A." siempre que esta firma ofreciera "por lo menos, iguales garantas que el consorcio
adjudicatario".
x) Que no obstante la opinin favorable vertida en el precedente dictamen, el 13/06/2003
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su papel de prestamista de ciertos fondos
destinados al pago de la obra, manifest -luego de analizar los antecedentes de la licitacinque era conveniente, dado el tiempo transcurrido, "dejar sin efecto" la licitacin pblica
realizada y efectuar un nuevo llamado, sobre la base de la Ley Nacional de Obra Pblica n
13.064, que contuviese un proyecto ajustado y un nuevo presupuesto oficial.
xi) Que el criterio volcado en el item anterior fue el adoptado por la Direccin General de
Desarrollo Urbano y la Subsecretara de Planeamiento del GCBA, as como por la
Procuracin General del GCBA, en este ltimo caso, el 26/10/2004 (vase copia de fs.
1027/1028).
xii) Que, como consecuencia de lo hasta aqu dicho, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires dispuso, el 01/03/2005, "dejar sin efecto" la licitacin pblica n 01/2001
correspondiente a la obra "mejoramiento del Espacio Pblico, Avenida Corrientes, segunda
etapa" (vase fs. 1425/1426).
3.2) Como sntesis de la extensa nmina de hechos aludida precedentemente, es dable
colegir que:
a) A causa de la crisis econmico-financiera que se materializ a fines del ao 2001 (esto
es, con posterioridad a que los litigantes presentasen su oferta al GCBA, el 10/05/2001), la
demandada perdi inters en la ejecucin de la obra licitada en los trminos originariamente
pactados y opt -indudablemente guiada por criterios de conveniencia econmica- por
condicionar y cercenar su colaboracin para que la UTE llevase adelante su cometido, al
evaluar que la crisis a la que aqu se hace mencin haba frustrado el fin comn (consistente
en la obtencin de un cierto margen de lucro) que inspir -en sus orgenes- la constitucin de
esa unin.
b) La actora, por su parte, pretendi seguir adelante con la ejecucin del contrato de obra

adjudicado, procurando incluso renegociar sus trminos econmicos con el GCBA -a travs
de la prctica de la "redeterminacin" de precios-, pero ya sin contar con la participacin de
Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., luego de entender que ste haba optado por desligarse
de su compromiso, producindose -de hecho- la extincin del contrato de UTE suscripto el
10/05/2001.
En ese cuadro de situacin, si bien en principio pareciera no ser desacertado el
razonamiento esbozado por el anterior sentenciante, en punto a que la sociedad demandada
no haba probado que se hubiese producido una alteracin excesiva en el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo -actuando, en consecuencia, en forma antijurdica al desentenderse de
sus deberes contractuales-, lo cierto es que obran en la causa dos (2) elementos de valoracin
que -desde mi perspectiva- neutralizan los efectos negativos del proceder de Eduardo
Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.: i) el accionar de la propia actora y, ii) la pauta contractual
establecida en la clusula 11.6 del "pliego de bases y condiciones generales".
Respecto del primer factor mencionado, no debe perderse de vista que la celebracin del
contrato de UTE implic -aunque resulte ser una afirmacin de perogrullo- la obligacin de
cumplir con ciertas obligaciones puestas no slo a cargo de la demandada, sino tambin de la
actora.
En esa lnea de ideas, recurdese que era Teximco S.A. quien tena a su cargo, a travs de
su representante, el ingeniero Marcelo Augusto Roca (que era el representante legal de la
UTE), la inscripcin de la unin en el registro pertinente, trmite que sin embargo, omiti
cumplimentar aduciendo que el contrato de UTE deba ser formalizado por escritura pblica,
tanto por su parte como por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.
Adempero, considero que en el contexto planteado dicha excusa resulta ser poco sincera.
En efecto: es clara la ley societaria al referir que si bien la UTE debe instrumentarse por
escrito, dicha instrumentacin puede ser efectuada a travs de un instrumento pblico o
-como aconteci en el caso- mediante instrumento privado (art. 378 LSC; vase copia de
documento de fs. 536/538; cfr. Roitman, Horacio, ob. cit., p. 888). Ello implica aseverar que
deviene inaudible el argumento de la actora en punto a que resultaba indispensable la
instrumentacin del contrato de UTE por instrumento pblico.
Probado entonces que la instrumentacin efectuada mediante instrumento privado
resultaba perfectamente vlida para la inscripcin registral del negocio: qu motiv al
representante de la actora a incumplir con esa obligacin a su cargo? Represe en que ya
desde el 10/01/2002 -fecha en la que se produjo la adjudicacin de la obra a la UTE
conformada por los contendientes- dicha obligacin pudo haber sido satisfecha y, sin
embargo, no lo fue.
En respuesta al interrogante formulado precedentemente, entiendo que las razones que
motivaron a retardar el acatamiento de la carga en cuestin por parte del representante de la
actora, fueron idnticas a las que tuvo la demandada: la crisis econmico-financiera haba
tornado perdidoso el cumplimiento del contrato de obra pblica en los trminos pautados
originariamente, en un contexto en el que -lgico es afirmarlo- reinaba la incertidumbre.
Prueba de lo aqu mencionado es que la propia accionante reconoci haber comenzado -por
s- la renegociacin del contrato adjudicado (advirtase que si los trminos econmicos del
contrato de obra le hubiesen resultado indiferentes, habra carecido de razn de ser tal
negociacin).
De su lado, es cierto que la demandada no particip prcticamente de la "redeterminacin
de precios" implcita en tales tratativas con el GCBA, al no estimar econmicamente viable el
negocio. Pero tambin es cierto que ms all de la insistencia "formal" de Teximco S.A. en
que la contraria desistiese de dicha posicin -marcada por un obvio desinters-, la propia
demandante propici, en determinado momento, que la UTE (y con ello la accionada) fuese

desafectada de la adjudicacin, procurando coetneamente asumir la titularidad plena del

negocio involucrado, aceptando -en esa medida- la existencia de un desinters mutuo en que
fuese la UTE quien cumpliese con el cometido propuesto.
Aprciese que frente a la peticin formulada en tal sentido por la accionante quejosa, la
coordinadora ejecutiva de la Secretara de Hacienda y Finanzas del GCBA, a travs del
organismo asesor pertinente, opin -en fecha 30/04/2003, esto es, ms de un ao despus de
adjudicada la licitacin a la UTE- que "resultara viable la suscripcin del contrato" de obra
"con Teximco S.A. siempre que" esta firma ofreciera "por lo menos, iguales garantas que el
consorcio adjudicatario". Sin embargo, tal como se coment en su momento, esta opinin fue
descartada ulteriormente, frente a la oposicin planteada por el BID, organismo financiador
del proyecto.
Llegado a este punto, cabe concluir en que el contenido del contrato de UTE celebrado
entre los litigantes pas a convertirse en letra muerta, no a causa o por exclusiva culpa de
una de las partes, sino en atencin a que, en el particular cuadro fctico que rode a una
situacin signada por los efectos nocivos de la fuerza mayor representada por la crisis del
mercado, desapareci el animus cooperandi que motivara su celebracin, conforme dan
cuenta las mltiples manifestaciones materializadas en las acciones y omisiones en las que
incurrieron ambos contratantes- a las que se aludi supra.
Haciendo mas las palabras de Guyenot, corresponde acotar que los miembros del contrato
de UTE deben presentarse en el contrato como colaboradores, animados por un espritu de
fraternidad. En tal sentido, la expresin jus fraternitatis, tomada del Digesto de Justiniano,
parece aplicarse a los contratantes para caracterizar la esencia de su voluntad, desde el
momento en que celebran el acuerdo: una voluntad sostenida y activa de obrar, tanto en
provecho del otro como en el propio, en la prosecucin de su inters personal (cfr. Guyenot,
Jean Pierre, "La prctica de los grupos de inters econmico: la constitucin", LL, 1983-C,
892).
Tales caracteres, que animan -en definitiva- el espritu del contrato, devinieron ilusorios en
la especie, a causa de la respuesta que ambos celebrantes optaron por brindar frente a la
anmala situacin econmica experimentada; uno desinteresndose del cumplimiento del
contrato de obra que motiv la creacin de la UTE, y el restante, demorando los trmites del
inscripcin del contrato suscripto y pretendiendo luego asumir por s la titularidad de los
derechos y de las obligaciones que le haban sido atribuidos a la unin.
Efectuadas estas reflexiones, estamos en condiciones de sealar que en el sub examine se
configur no un supuesto de resolucin por incumplimiento, sino uno de rescisin bilateral
tcita, con sustento en el art. 1200 del Cd. Civil, norma -esta- que proyecta sus efectos ex
nunc (cfr. Lpez de Zavala, Fernando, "Teora de los contratos", T. I, Ed. Zavala, Buenos
Aires, 1991, p.374).
Es que as como las partes pueden de comn acuerdo prorrogar sus relaciones
contractuales si estn vencidas, o modificarlas, ampliarlas o reducirlas, tambin pueden de
comn acuerdo extinguir el contrato incluso antes de que ste comenzase a propagar su
efectos, quedando al margen el hecho que hubiesen existido o no incumplimientos de una o
de ambas partes en alguna instancia de la relacin (esta CNCom., esta Sala A, 31/10/2006, in
re: "Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A."; cfr. Belluscio, Augusto y otros, "Cdigo Civil y
Leyes Complementarias", Ed. Astrea, 1984, t. 5, p. 945 y ss.). Es que, tal como
acertadamente seala Lpez de Zavala, "lo que el consensus puede hacer, el contrario
consensus puede destruir" (Lpez de Zavala, Fernando, ob. cit., p. 374).
En tales condiciones, advirtase que el principio general de la buena fe (art. 1198 Cd.
Civil) que debe existir en los negocios no tolera que se cobije la aparente disconformidad de
la actora detrs del presunto incumplimiento de la demandada, mxime cuando aqulla

tampoco actu diligentemente para inscribir en el registro la UTE en cuestin. Es clara al

respecto la aplicacin al caso del precepto contenido en el art. 1201 Cd. Civil, que
textualmente reza: "en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo...".
Lo hasta aqu expuesto sera, pues, suficiente para definir la confirmacin del fallo en lo
que a la cuestin de fondo respecta, al ser obvio que, al haberse desvanecido la relacin de
causalidad que debi existir entre la conducta antijurdica imputada a la demandada y el dao
cuya indemnizacin se pretende, no resulta viable ingresar en el anlisis atinente a la
existencia y quantum del perjuicio.
Hay, sin embargo, un fundamento adicional que refuerza aun ms -desde otra perspectivala justicia de la solucin alcanzada.
Refirome al hecho de que en el "pliego de bases y condiciones generales" del llamado a
licitacin de la obra que nos ocupa, se estableci lo siguiente: "el contrato de locacin de obra
celebrado entre el comitente (el GCBA) y el contratista no admitir ningn tipo de
renegociacin. De producirse acontecimientos naturales de carcter extraordinario o bien
situaciones de carcter general y extraordinario de cualquier tipo, que no hubiesen podidos
ser previstos hasta el momento de celebrar el contrato y si dichos acontecimientos o
situaciones fueran de caractersticas tales que impidan a cualquiera de las partes o a ambas la
prosecucin de las obras, se recurrir a la rescisin de mutuo acuerdo (...) previa acreditacin
de las causales invocadas" (vase clusula 11.6, fs. 595).
Bajo esos trminos, brevemente he de especificar no slo que la "redeterminacin" o
renegociacin de precios habida en el sub lite se hallaba -en principio- vedada en el caso de
autos, sino que -bajo ese encuadre- la aqu demandada poda participar legtimamente de la
idea que el contrato de obra fuese rescindido -y con l de la UTE conformada con Teximco
S.A., al quedar dicha unin vaca de contenido- frente a la entidad de los impedimentos
verificados a causa de la crisis acaecida a fines de 2001, cuyos resultados disvaliosos para
relaciones contractuales tales como la de la especie, fueron de pblico y notorio
conocimiento.
Llegado a este punto, si lo que expongo es compartido por mis distinguidos colegas,
deber -entonces- ser rechazado el recurso deducido por la actora y por ende, confirmarse (en
virtud de los fundamentos vertidos en esta Alzada) la sentencia apelada, en lo que a la
cuestin de fondo respecta.
4) Las costas del proceso.
El modo en que fueron impuestas las costas del proceso en la anterior instancia fue objeto
de un expreso cuestionamiento por parte de la demandada en su expresin de agravios
(haban sido puestas por su orden), quien solicit que fuesen cargadas enteramente por la
actora.
Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos
-como regla- por la parte que ha resultado vencida en aqul. Ello as, en la medida que las
costas son en nuestro rgimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y
se imponen no como una sancin sino como resarcimiento de los gastos provocados por el
litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que sa es la regla general y que la ley tambin faculta al Juez a eximir de las
costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mrito para ello (arts. 68 y ss
CPCC). Pero ello, esto es, la imposicin de las costas en el orden causado o su eximicin -en
su caso-, slo procede en los casos en que por la naturaleza de la accin deducida, la forma
como se trab la litis, su resultado o en atencin a la conducta de las partes, su regulacin
requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin", T I, p. 491).

Pues bien, ponderando todos estos parmetros, entiendo que en este caso se dan esas
particulares circunstancias que habilitan un apartamiento de la mentada regla general. En
efecto, los vaivenes del trmite administrativo cumplido ante el Gobierno de la Ciudad
durante ms de cuatro (4) aos como consecuencia de la incidencia de la crisis econmicofinanciera iniciada a fines del ao 2001, el desinters demostrado por la accionada en ejecutar
el compromiso inicialmente asumido, la cavilacin de la accionante en inscribirlo a
comienzos del ao 2002, como as tambin los cambios de criterio en orden a la participacin
de la UTE o de la actora en el cumplimiento del contrato de obra adjudicado, autorizan a
concluir en que los gastos causdicos del proceso deben ser distribuidos en el orden causado
(art. 68, prr. 2, CPCCN).
Propicio, en consecuencia, que en funcin de las razones que se han venido exponiendo,
las costas del proceso sean soportadas en el orden causado, tanto en primera como en segunda
instancia (cfr. arg. arts. 68, prr. 2 CPCCN).
IV.- Veredicto
Por lo hasta aqu expresado, propongo a este Acuerdo:
a) Rechazar los recursos de apelacin deducidos tanto por la sociedad actora como por la
demandada.
b) En consecuencia, confirmar -por los fundamentos aqu vertidos- la sentencia de la
anterior instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.
c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. arg. art. 68, prr. 2 CPCCN).
As expido mi voto.
Por anlogas razones, el Seor Juez de Cmara, Dr. Alfredo Arturo Klliker Frers adhiere
al voto precedente.
La Dra. Mara Elsa Uzal dijo:
Adhiero a la solucin final a la que arriba mi distinguida Colega preopinante, Dra. Isabel
Mguez, en el voto que antecede, sin perjuicio de sealar mi reserva con respecto a la
caracterizacin que efecta, con relacin al Convenio de Constitucin de Unin Transitoria
de Empresas formalizado entre las partes, en cuanto lo considera como un "contrato
definitivo de UTE". Ello, dada su carencia de inscripcin y la consecuente falta de
operatividad como tal, a los fines de la adjudicacin de la obra pblica licitada que constituy
su objeto y que finalmente no se concret. Estimo que estas circunstancias convierten al
contrato celebrado entre las partes en un contrato de colaboracin, en todo caso, "de hecho"
que torna aplicables, analgicamente, las consecuencias previstas en el art. 12 LSC y resultan
determinantes para que en el caso no se haya conformado una tpica y "definitiva" UTE en
los trminos previstos en la LSC, ni an entre las partes. Observo, en esta lnea de ideas, que
la propia colega admite la equiparacin del caso, en los hechos, a una sociedad accidental o
en participacin.
Con esta precisin conceptual, me remito a las consideraciones y consecuencias que la
Vocal preopinante desprende de la contratacin efectivamente formalizada entre las partes,
compartiendo la solucin precedente que doy aqu por reproducida.
As voto.
Y Vistos:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Rechazar los recursos de apelacin deducidos tanto por la sociedad actora como por la
demandada.
b) En consecuencia, confirmar -por los fundamentos aqu vertidos- la sentencia de la
anterior instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.
c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. arg. art. 68, prr. 2 CPCCN).

Alfredo Arturo Klliker Frers. Isabel Mguez. Mara Elsa Uzal.

DOCTRINA APLICABLE
Ttulo: Vnculos asociativos entre pequeas y medianas empresas
Autor: Lorenzetti, Ricardo L.
Publicado en: LA LEY2001-B, 961 - Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales
Tomo IV, 727 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 7
Sumario: SUMARIO: I. - El contexto econmico. - II. El conflicto con tipicidad y las
formas. - III. El modelo societario. - IV. El modelo asociativo tpico. - V. El modelo
asociativo atpico.
I. El contexto econmico
Existen varios componentes descriptivos de un cambio contextual en el desempeo
econmico de las denominadas "pequeas y medianas empresas".
En primer lugar, el proceso de concentracin econmica que se est produciendo en el
mundo ha motivado el debate acerca del modo en que las pequeas y medianas empresas
pueden enfrentar esta nueva economa de escala. En este sentido, en la Unin Europea y en
numerosos pases, como en la Italia del Norte, se ensayaron acuerdos asociativos a los fines
de generar un nivel competitiva.
En segundo lugar, hay una creciente regulacin estatal en numerosas actividades, que
establece pisos mnimos de solvencia, obligacin de soportar altos costos que imponen el
respeto de normas sobre defensa del consumidor, del ambiente, y otras similares. Pareciera
existir una falsa ecuacin: mayores garantas igual a grandes concentraciones econmicas.
En tercer lugar hay problemas propios de la historia organizacional de las "Pymes".
Muchas de ellas son de origen familiar y presentan disidencias internas propias de la muy
estudiada conflictividad de la empresa familiar.
En cuarto lugar, hay problemas legales, y especficamente existe una persistencia del
modelo societario, de formas que imponen lentitud, todo lo cual debe competir con la enorme
aceleracin de los tiempos econmicos y la innovacin constante. La necesidad de innovar,
de asociarse, de construir acuerdos parciales sucesivos, deteriora la persistencia de algunos
modelos de la tipicidad societaria.
El conflicto es de gran trascendencia en pases como la Argentina, y en campos
especficos como el de la empresa agraria, la empresa mdica, la cooperativa de crdito, el
aseguramiento cooperativo y muchos otros.
II. El conflicto con tipicidad y las formas
La colaboracin entre empresas existi desde tiempos inmemoriales, pero actualmente
adquiere una dimensin que impacta sobre las formas jurdicas que se adoptan.
En las primeras etapas del capitalismo, la actividad econmica se centr en las personas
fsicas, en los denominados "capitanes de industria", que transformaron su entorno en base a
la audacia y la iniciativa personal. A posteriori, esas personas fsicas se diluyeron en personas
jurdicas que fueron alcanzando un alto grado de institucionalizacin y complejidad
organizativa en el capitalismo tardo. Esa sofisticacin gener cierta rigidez, burocratizacin,

y disminucin del ritmo temporal, que fueron aptas para mantener el estado de cosas, pero no
para transformarlo.
En la etapa actual hay enormes transformaciones en la economa, al alcanzar escala global,
innovacin tecnolgica permanente, aparicin de nuevos competidores, generndose un
proceso de alto dinamismo, flexibilidad, y aceleracin temporal (1). Frente a ello, la
organizacin de sociedades annimas hiperorganizadas y burocrticas muestra cierta pesadez
e inadecuacin. Por ello comenzaron a surgir fusiones y adquisiciones para enfrentar la
economa de mayor escala (2).
En el mbito de las pequeas y medianas empresas la respuesta ha sido la constitucin de
alianzas entre empresas para obtener mayor flexibilidad y las denominadas "redes", basadas
en acuerdos parciales (3). El trmino "alianza" proviene de la disciplina militar y ha sido
adoptado por la economa para describir el fenmeno mediante el cual dos empresas se anan
parcialmente para alcanzar una mayor cuota de mercado, o para disminuir costos, o para
realizar un negocio o inversiones especficas.
La primera razn para que ello ocurra es que aumenta la presin competitiva y el cambio,
lo que hace que una empresa deba reconvertirse, diversificarse, modificarse constantemente.
El desafo no puede emprenderse en forma individual por los costos asociados y por los
riesgos que representa.
La segunda razn es que la aparicin constante de nuevos productos y mercados plantea la
necesidad de seguir el ritmo con altsimos costos: entrar en un nuevo mercado, disear un
nuevo producto, encarar un nuevo negocio. Esos costos son altos, pero menores que el que
significa no seguir adelante y quedar paulatinamente fuera del mercado.
Por estas razones las empresas comienzan a actuar conjuntamente, lanzndose a
"aventuras comunes" (joint ventures) con muy diversos grados de colaboracin creciente:
* En algunos casos hay un simple acuerdo de cooperacin de informacin, de estudios de
mercados, de relaciones; estos convenios pueden ser muy importantes y consistir en la
planificacin del "desembarco" de grupos de empresas y marcas en determinados mercados
(4).
* En otros se avanza en una actuacin conjunta, como comprar juntos, vender juntos,
generando una economa de escala que reduce costos, pero manteniendo una relacin puntual
y discontinua.
* Un grado mayor de vinculacin se produce cuando una empresa participa en los
negocios de otra, celebrando contratos parciarios o en participacin asociativa, existiendo una
empresa gestora, que explota un rea determinada y otra que la ayuda tecnolgica o
financieramente.
* Otro paso se da cuando las empresas se asocian parcialmente, para disminuir costos:
instalar un rea de investigacin, profesionalizar una administracin conjunta, hacer ms
eficiente la distribucin.
* Para alcanzar objetivos de mayor duracin las empresas pueden constituir una nueva
sociedad controlada por ambas, o bien fusionarse, con lo que ingresamos en la colaboracin
societaria y salimos del campo de los contratos asociativos.
El ordenamiento legal gir alrededor de la figura societaria y tuvo enormes dificultades
para conciliar esa tradicin con las nuevas figuras, y sobre todo con las flexibilidades que
ellas requieren.
Seguidamente veremos cmo el rgimen societario colision ciertamente con este nuevo
fenmeno, creando las formas asociativas tpicas y avanzando hacia las atpicas.
III. El modelo societario
La insuficiencia del modelo societario puede advertirse cuando se contrasta con el "joint

venture".
No hay autor que no mencione la ambigedad del trmino "Joint Venture" en la ciencia
jurdica. Ya sea sealando su extraneidad lingstica, su origen metajurdico, su flexibilidad o
su renuencia a ajustarse a los moldes normativos clsicos; lo cierto es que ha sido y contina
siendo frtil para la indagacin jurdica. La hermenutica resulta tanto ms conflictiva en
sistemas latinos, donde hay una fuerte presencia de la lgica deductiva, y que hoy se
enfrentan cada vez ms a la necesidad de adoptar una tcnica del pensamiento problemtico.
En la prctica comercial es usual sealar que hay dos tipos de "joint ventures": la
societaria y la contractual.
Por qu se dice: societaria y contractual? La configuracin de esta opcin es altamente
significativa. El primer trmino es el que aparece sustantivo, pleno de sentido, mientras que
el segundo se define por exclusin; la forma societaria es la principal y la contractual es
secundaria. Sin embargo, ello no es as en la mayora de los ordenamientos jurdicos, puesto
que en el orden sistemtico, el contrato es un trmino abarcador de la sociedad, que no es ms
que un tipo especfico de contrato.
Obviamente esta opcin se ha configurado en la prctica negocial y sus razones debemos
rastrearlas en el modelo cultural. Este se articula en base a la combinacin de tres principios:
la presuncin de existencia de sociedad frente a la negociacin comn, la nocin de persona
jurdica y la de tipicidad, cuya hermtica articulacin result ineficaz. Seguidamente
expondremos sintticamente el problema.
La presuncin de existencia de sociedad frente a la negociacin comn tiene una antigua y
generalizada aplicacin.
En el derecho anglosajn es paradigmtica la resolucin del caso Ross y Willet que el
tribunal de New York estableci en 1894. All se resolvi que una joint venture es una
partnership limitada, no en cuanto a la responsabilidad, segn el sentido legal de esta
expresin, sino en cuanto a su alcance y duracin; y agreg que "bajo nuestro derecho,
Partnership y joint venture estn gobernadas por las mismas reglas". La aventura comn que
uni a Ross con Willet, fue la compra de azcar a un tercero para revenderla; esta operacin
se recondujo al modelo societario, obligando en definitiva a Willet a participar en las prdidas
que haba tenido Ross.
El estudio del derecho de origen latino revela tambin una fuerte presencia de la sociedad
como modelo; veamos algunos ejemplos. Se sabe que en Roma, la sociedad era un contrato
consensual, y que exista la especie "unius rei", en que los asociados ponan en comn la
propiedad o el uso de una o varias cosas determinadas para repartir los beneficios, restringida
a una sola operacin. Se daban ejemplos como el caso de dos personas que tenan, una tres
caballos y la otra uno, y se asociaban para formar una cuadriga, que venderan ms
ventajosamente; o cuando dos personas se asociaban para comprar en comn un fundo de
tierra, explotarle y repartirse los productos. Esta societas unius rei llama la atencin tanto por
su informalidad, en un derecho que adopt la forma como regla, como por su objeto
particularizado , y adems por su subsuncin en las reglas generales de la sociedad.
En el siglo XIX resalta el modelo francs, por su influencia. Este ordenamiento jurdico
tom al Cdigo como ley central, igualitaria y absorbente; en l se inclua a la sociedad en
general, y se remita a la autorregulacin privada en las unitas rei. Este texto se remita al
Cdigo de Comercio para la regulacin de modalidades societarias especiales. La tesis
justiniana de dar gran libertad a las sociedades particulares remitindose a la autonoma de las
partes, fue mantenida (art. 48, Cd. de Comercio francs orig.).
El Cdigo Civil argentino regul la sociedad con un criterio amplio, siguiendo al Cdigo
Francs. En materia comercial, sin embargo, Vlez y Acevedo no siguieron a Francia sino a
Brasil, especialmente su Cdigo de Comercio del ao 1850. En ste se consagra una

presuncin de existencia de sociedad (art. 305), derivada de la negociacin comn. A su vez,

el Cdigo Civil brasileo de 1916, dispone que se celebra el contrato de sociedad cuando las
partes se obligan mutuamente a combinar sus esfuerzos o recursos para lograr fines comunes
(art. 1363).
Es caracterstico de todo ello la concepcin de la sociedad como modelo abierto,
absorbente de toda negociacin en comn.
El movimiento codificador comenz a recibir la nocin de persona jurdica en el proyecto
de Cdigo Italiano de 1851, en el Sardo y Napolitano, en el Cdigo Italiano de 1865, en el de
Chile de 1855, el Portugus de 1866, receptado en el argentino en 1869. En nuestro pas hubo
una segunda expansin en el ao 1968 al reformarse el Cdigo Civil disponindose que son
personas jurdicas las sociedades civiles y comerciales.
Se agrega a la sociedad, el concepto de persona jurdica.
En Argentina se dict la ley de sociedades comerciales en el ao 1972, que fue la
expresin de un movimiento intelectual que pretendi aportar la impronta de la especialidad;
un "derecho comercial". El resultado es que todas las sociedades estn reguladas en una ley
autnoma y sumamente abarcadora, sealando que habr sociedad comercial cuando dos o
ms personas en forma organizada segn los tipos previstos, se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las prdidas (art. 1).Son sujetos de derecho (art. 1, ley 19.550 -Adla,
XLIV-B, 1310-).
A las dos tendencias; la de la presuncin de sociedad y la de personalidad jurdica, se
agreg otra, de fuente italiana, que es la tipicidad legal. Esta se impuso como forma "ad
solemnitatem" cuya omisin conduce a la nulidad (art. 17 LS). Asimismo se prohibi que las
sociedades annimas y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean
por acciones (art. 30 LS).
En este contexto toda actividad en comn era sociedad; como regla tiene personalidad
jurdica y debe ser tpica, bajo apercibimiento de nulidad. Adquirido este estatus se adopta
tambin una gran formalidad y rigidez, puesto que, entre otras cosas, se les prohbe participar
en sociedades que no sean por acciones.
IV. El modelo asociativo tpico
La conjuncin entre la presuncin de existencia de sociedad, personalidad jurdica y
tipicidad legal, en el contexto de la flexibilidad econmica actual, se muestra insuficiente y
agrietada. Las actividades en comn, informales, transitorias, quedan encorsetadas en la
hermeticidad conceptual de este modelo de "sociedad-persona jurdica-tpica". Si Ross y
Willet hubieran querido actuar en nuestro pas, su actividad habra sido calificada de
societaria, comercial, y si no era tpica, nula. Se les hubiera aconsejado usar la sociedad en
participacin, pero Ross y Willet queran una sociedad igualitaria, y no una con un socio
gestor expuesto a terceros y otro semioculto.
Este problema fue enfrentado por diversos ordenamientos y se han dado instrumentos
legales para la integracin parcial de la pequea y mediana empresa, a nivel nacional o
internacional, como sucedi con la ley 196/63 de Espaa, la ordenanza francesa de 1967
sobre grupos de inters econmico, el rgimen portugus de 1973 que crea el "agrupamento
complementar de empresas", la reforma al art. 2602 del Codice italiano en 1976.
Dentro del grupo que receptan las formas denominadas "contractuales", interesa rescatar
las legislaciones del Brasil y Argentina.
En Brasil, se dicta en el ao 1976 la ley 6404 de sociedades por acciones que contiene un
captulo destinado a los consorcios. Este carece de personalidad, est constituido por
sociedades y tiene el propsito de colaboracin en un emprendimiento determinado. Los

integrantes se obligan en las condiciones previstas en el contrato, por las obligaciones

asumidas y sin solidaridad (art. 278, ley cit.). El "emprendimento" equivale a empresa, es
decir, a prestar servicios a terceros. Algunos autores han sealado la similitud de esta
institucin con las agrupaciones de colaboracin.
En Argentina se sanciona la ley 22.903 de 1983 (Adla, XLIII-D, 3673). Se crean las
uniones transitorias de empresas, cuyo objeto es el desarrollo o ejecucin de una obra,
servicio o suministro concreto, y las agrupaciones en colaboracin, en la que los sujetos se
renen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad
empresarial. Las agrupaciones de colaboracin responden a los denominados "joint ventures
"operativos o consorcios internos, mientras que la unin transitoria es externa, instrumental.
Ambos se basan en la integracin de recursos complementarios para la adquisicin inmediata
y a ttulo originario de beneficios derivados de dicha integracin.
La ley seala expresamente que no son sociedades, para sortear la ya citada prohibicin
del art. 30.
Frente a estos cambios, parte de la doctrina insisti en que deban aplicrsele
subsidiariamente a estas figuras las de la sociedad comercial, o las de la sociedad civil.
Cules fueron las consecuencias de esta asimilacin?
Muchos emprendimientos basados en la confianza, altamente informales, transitorios,
tpicos de la mediana y pequea empresa, son incompatibles con el alto costo formal y
econmico de la sociedad, pretendiendo sin embargo la limitacin de responsabilidad frente a
terceros que ellas poseen.
La asimilacin hace que, por inercia, caigan sobre ellos los regmenes de contralor, como
los impositivos, previsionales, etc, considerndolos sociedad.
De modo que una reforma legislativa aislada, que consagra una isla en un mar de
sociedades, tiene poco efecto, desalentndose la constitucin de estos agrupamientos.
Por ello es que se avanza hacia la informalidad por la va de los contratos. Veamos algunas
caractersticas.
V. El modelo asociativo atpico
Las pequeas y medianas empresas deben construir vnculos asociativos en contextos
dominantes, cambiantes y turbulentos. Los grandes grupos econmicos y el propio Estado les
traslada sus costos (5), les modifica y les impone modalidades organizativas (6), les va a
imponiendo modelos de produccin y elaboracin (7), modifican constantemente los modelos
organizativos, de produccin y de distribucin obligando a las "pymes" a transformarse
constantemente.
La posibilidad de construir economas de escalas frente y dentro de este fenmeno,
enfrenta numerosas dificultades.
En primer lugar, para llegar a economas de escalas se precisa de muchas empresas
pequeas. Ello importa altos costos de transaccin, ya que no resulta sencillo ubicar al
posible socio, negociar con l y ponerse de acuerdo (8).
En segundo lugar, y en el caso de empresas familiares, tienen que reformular su base de
sustentacin, pasando de lazos familiares a los profesionales basados en la confianza y
objetivos comunes (9).
En tercer lugar, es necesario definir un excedente cooperativo del juego y un acuerdo de
divisin de dicho excedente cooperativo, lo que slo puede hacer mediante un proceso de
investigacin y experiencia (10). Se trata de un juego de repeticin, que al incorporar
paulatinamente a los diversos agentes, va tambin confiriendo claridad sobre la naturaleza del
excedente y su divisin. Slo al final de este proceso se estar en condiciones de pactar la

divisin y consecuentemente, constituir una sociedad en sentido jurdico.

Por ello es que se requiere proveerlas de mecanismos que reduzcan los costos de
transaccin (11), construyan confianza y le den sustentabilidad en el largo plazo. Se trata
entonces de un proceso, y no de un solo acto, y el mismo comienza con la definicin de
objetivos parciales, contratos asociativos atpicos, contratos pre y parasociales, y concluir
con estructuras societarias ms complejas si es que se alcanza el objetivo final.
Los instrumentos para lograr estos fines son los contratos asociativos tpicos (por ejemplo
Unin transitoria de empresas, agrupaciones de colaboracin ) y atpicos. Veamos algunos
caracteres:
1) Finalidad comn
En la colaboracin asociativa contractual las partes comparten un fin y se anan para
lograrlo. La colaboracin no es subordinada, en sentido amplio o estricto, sino coordinada, ya
que las partes estn en igualdad, al compartir la finalidad perseguida.
La forma ms conocida es la integracin total bajo la forma societaria.
La sociedad disuelve la individualidad de los sujetos frente al tercero que contrata, puesto
que las declaraciones de voluntad de los sujetos se sitan todas de un mismo lado, destinadas
a la satisfaccin de un mismo inters, y detrs de una persona jurdica distinta. En este
sentido, puede decirse que es un acto prenegocial, puesto que analizado en el intercambio de
bienes y servicios, un grupo de personas se renen en sociedad para constituir una parte, que
vende o que compra o presta servicios en el mercado hacia terceros; es previo al negocio que
la sociedad celebrar con terceros.
En cambio, en los contratos de colaboracin asociativa no societaria, si bien hay
coordinacin y un inters comn, no hay integracin total, sino parcial.
2) Construccin progresiva: contratos asociativos, presociales, para-sociales
La velocidad de los negocios, la necesidad de limitar los riesgos, y muchas otras
circunstancias hacen que las partes puedan pretender una integracin parcial; esta fugacidad,
exige unirse y separarse en tiempos relativamente cortos.
El desarrollo del proyecto comn puede llevar tambin un periodo relativamente largo de
tiempo e importantes inversiones, pero es esta evolucin la que condiciona la existencia del
agrupamiento. En la sociedad en cambio es la estructura societaria la que condiciona los
negocios y su disolucin.
En el contrato asociativo, los participantes preexisten al negocio y lo sobreviven, sin
disolver su individualidad, porque sus cualidades personales han sido tomadas en cuenta para
el emprendimiento.
Podemos sealar entonces que una de las caractersticas de estos fenmenos de
integracin contractual parcial es la construccin progresiva. Diversas etapas, diversos
contratos, que van avanzando gradualmente hacia mayores grados de integracin; avances y
retrocesos propios de la difcil tarea de construccin.
Esta caracterstica hace que un vnculo que la tradicin entiende como de surgimiento en
un solo instante y mediante un solo acuerdo, se transforme en un vnculo de larga duracin
(12) basado en la colaboracin y la construccin progresiva. Este presupuesto influye
tambin sobre las formas, ya que existe un altsimo grado de informalidad; en el sector
informtico, las empresas "punto.com", celebran numerossimos vnculos asociativos sobre
suministro, marcas, propiedad intelectual, mercados, sin siquiera firmar un solo papel. En
otros casos se firman contratos de todo tipo, pero en forma sucesiva y superpuesta, como
ocurre en el sector de servicios de salud.
Ello hace que debamos distinguir:
* contratos asociativos parciales, en los que puede existir una finalidad especfica de

compartir un aspecto de la produccin, distribucin, de bienes o servicios.

* contratos presociales: que permiten ir preparando las bases de vnculos asociativos
mayores.* contratos parasociales: que ordenan el funcionamiento de sociedades existentes.
En estos casos, es fundamental la figura del abogado como mediador o rbitro o de las
propias partes que asumen ese rol (13).
3) La divisin funcional y terciarizacin
La empresa ha sido siempre vinculada a un nico centro imputativo que se corresponde
con la sociedad. El fenmeno que describimos conspira directamente contra esta analoga.
La empresa se vincula con otras empresas para hacer un club de compra o un acuerdo
contractual de oferta unificada. Luego subcontrata la administracin o el servicio informtico,
o la limpieza. A posteriori puede subcontratar la realizacin de partes de la elaboracin de
productos como por ejemplo ocurre en materia de televisores o automviles que hoy en da se
fabrican en diversas empresas situadas en pases dismiles. En el sector servicios tambin se
subcontratan tramos de prestacin diferentes con otros sujetos.
Este fenmeno de subcontratacin o terciarizacin puede ser realizado con terceros o bien
con empresas que las mismas subcontratantes crean. En el primer caso, las empresas
terciarizantes tratan de tener sistemas de control, como por ejemplo, el suministro o la
propiedad de partes esenciales de la empresa subcontratada.
Ello disuelve la empresa tradicional en un sistema de mltiples centros de produccin que
actan sinrgicamente como un sistema de partes coordinadas.
Surge de este modo la denominada "divisin funcional" o "unidad mltiple" como forma
organizacional de la empresa actual.
Este modelo empresario se diferencia enormemente del que ha regulado el derecho
privado tradicional.
No hay un empresario ni un comerciante, sino una red compleja que reproduce dentro de
s misma las estructuras del mercado, de manera tal que sus mltiples divisiones compiten
entre s para mejorar su eficiencia; no tiene una jerarqua centralizada sino una multiplicidad
de centros de decisin; la informacin circula dentro de la empresa como dentro del mercado;
est sometida a una mutacin permanente y es absolutamente flexible; sus productos y
servicios no se disean conforme a lo que le conviene internamente hacer, sino de acuerdo a
las demandas de los consumidores. Sus procesos decisorios son ajustados caticamente
(conforme lo explica la teora del "caos") y no mediante una planificacin "ex ante"(14).
Este es un desafo para la empresa y para los conceptos jurdicos, que deben adoptar una
nocin imputativa que trascienda la tradicional, permitiendo captar estas conexidades.
4) La colaboracin asociativa
En todo este fenmeno es importante identificar el inters asociativo, que es una funcin
de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato (15).
La colaboracin asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de modo que
las partes actan en un plano de coordinacin y compartiendo el inters, lo que la diferencia
claramente de la colaboracin gestoria. A diferencia de la sociedad, se trata de una
integracin parcial y no total, no existiendo disolucin de la individualidad, ni creacin de
una persona jurdica. Este tipo de colaboracin existe en forma cada vez ms frecuente
porque es muy apto para la flexibilidad de las alianzas estratgicas.
Puede producirse entre personas fsicas o jurdicas. En el primer caso est muy difundida
en el campo de los servicios profesionales, como mdicos o abogados, que se agrupan para
prestar, disminuyendo costos. En el segundo caso, prcticamente no hay lmites, como lo
hemos visto al presentar el contexto econmico.

La colaboracin asociativa puede instrumentarse mediante:

* el contrato parciario o negocio en participacin
* la agrupacin de colaboracin
* la unin transitoria de empresas
* el contrato asociativo
Este ltimo es el que ms ha comenzado a utilizarse en el campo de las pequeas y
medianas empresas. El contrato asociativo es un vnculo de colaboracin, plurilateral o de
participacin, con comunidad de fines, que no es sociedad (16). Aunque la doctrina ha venido
insistiendo en este tema, y hay propuestas legislativas (17), creemos que es necesaria todava
una regulacin ms clara para impulsar estas modalidades que no slo permiten salvaguar a
las empresas pequeas y medianas, sino mantener o incrementar el empleo en momentos tan
difciles.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) La bibliografa econmica sobre este fenmeno es numerosa y conocida por todos.
Ver : PORTER, Michel, "La ventaja competitiva de las naciones", Vergara, Buenos Aires,
1991; THUROW, Lester, "La guerra del siglo XXI", Vergara, Buenos Aires, 1992. En el
aspecto jurdico ver MARZORATTI, Osvaldo, "Alianzas estratgicas y 'joint ventures'",
Astrea, Buenos Aires, 1996.
(2) BALLARIN, Eduard - CANALS, Jordi - FERNANDEZ, Pablo, "Fusiones y
adquisiciones de empresas. Un enfoque integrador", Ed. Alianza, Madrid, 1994.
(3) La planificacin estratgica responde a la pregunta de en qu sectores debe estar
presente la empresa y cul debe ser su posicin competitiva en cada uno de ellos; se trata de
saber si la empresa tiene que ampliar su presencia en los sectores en los que ya est, si tiene
que aumentar su grado de integracin vertical o si tiene que diversificarse en otros sectores.
Uno de los modelos ms divulgados es el de Porter conocido como el modelo de las cinco
fuerzas. Este modelo ensea que el atractivo de un sector viene condicionado por cinco
grandes factores: el grado de rivalidad del sector, sus barreras de entrada a nuevos
competidores, el poder de negociacin de los proveedores, el poder de negociacin de los
clientes y el riesgo de productos sustitutivos.
(4) Lo cual es muy frecuente y visible porque las grandes marcas actan coordinadamente
cuando se instalan en un "shopping center" o en un nuevo mercado regional.
(5) Sobre la traslacin de costos mediante las clusulas de modificacin unilateral de
contenido ampliamos en nuestro "Tratado de los contratos". Advirtase la frecuencia de ello
en las redes de distribucin de concesionarios, de franquicias, de telecomunicaciones, o
incluso en el sector de prestadores de servicios de salud o de turismo.
(6) Por ejemplo: los grandes distribuidores imponen la forma de franquicia; el "Pami" en
el sector salud impone las Uniones transitorias de empresas. No slo existe la imposicin,
sino que adems se les cambia el modelo en forma peridica.
(7) Por ejemplo: Mc Donalds negocia con sus productores de papas cmo producirlas; el
dador de Franquicias establece cmo se produce el servicio; quien otorga una cpita en el
sector salud, impone cmo dar los servicios de salud.
(8) Hacemos referencia a la nocin tcnica de costo de transaccin, segn COASE,
Ronald, en "The problem of social cost".
(9) Sobre este punto ver el interesante trabajo de FUKUYAMA, Francis, "Confianza",
Atlntida, Buenos Aires, 1995.

(10) Los trminos utilizados pertenecen a la teora de los juegos. Ver su aplicacin en
estos casos, en COOTER, Robert - ULEN, Thomas, "Derecho y Economa", Fondo de
Cultura Econmica.
(11) Es interesante la funcin que cumple la informtica y especficamente Internet en la
reduccin de estos costos.(12) Hemos ampliado en "Tratado de los contratos", t.I, Ed. Rubinzal.
(13) MORELLO, "Contrato y Proceso", Abeledo Perrot, Buenos Aires.
(14) En pocos renglones hemos aludido a un enorme caudal de investigaciones que se han
realizado en los ltimos aos sobre la teora de la empresa en el aspecto econmico y
jurdico. Lamentablemente no es el tema de este trabajo. Puede ampliarse en ALCHIAN,
Armen - DEMSETZ, Harold, "Production, Information Costs and Economic Organization",
publ en American Economic Review, 1972; WILLAMSON, "The economic institutions of
capitalism: firms, markets, relacional contracting", New York, Free Press, 1985.
(15) SPOTA, Alberto G, "Instituciones de derecho civil-Contratos", t.I, p. 124, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1974; sobre las mltiples clasificaciones existentes y su significado
en relacin a los proyectos de reformas ver RICHARD, Efran Hugo, "Negocios de
Participacin, Asociaciones y Sociedades", en "Reformas al Cdigo Civil", coleccin dirigida
por Alterini-Lpez Cabana, t.9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.
(16) Sobre este tema ver: ANAYA, J.L., "Sociedades accidentales o en participacin",
Buenos Aires,1970; ANDORNO, Luis, "Los grupos societarios en el derecho argentino",
Comunicacin presentada en las 11 jornadas jurdicas franco latinoamericanas (Porto Alegre,
oct.1969); ARECO, Irene - GARCIA, Eva, "El contrato de 'pool' aeronutico y otros
contratos de colaboracin empresaria", RDCO, 1876.1 ; ARGENTIERE, Osilina - FARINA,
Juan , "Consorcio de exportacin, t. 51.d.103, Ed. Zeus; ASTOLFI, A., "El contrato
internacional de 'joint venture'", En RDCO", 1981, t.14, p. 643; BACIGALUP VERTIZ,
Mario, "En torno a la naturaleza jurdica de los contratos de colaboracin empresaria", JA,
1986-III-781; BEZARD, P., "Socits civiles, Pars, 1980; BOGGIANO, A., "Contratos
internacionales de colaboracin empresaria",.ED,22/3/85.; "Sociedades y grupos
multinacionales", Ed. Depalma,1985; BOLESO, Hctor, "Algo ms acerca de la naturaleza
jurdica de los contratos de colaboracin empresaria", LA LEY, 1987-A, 1604;
BUSTAMANTE, J., "El fin de lucro en las agrupaciones de colaboracin empresaria", LA
LEY, 1985-A, 963; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo - KELLY, Julio,
"Contratos de colaboracin empresaria", Heliasta, Buenos Aires, 1987; CABANELLAS,
Guillermo - HEWKO, John, "Las empresas conjuntas y la legislacin de defensa de la
competencia", RDCO , 1986.-674. CARDENAS, E.J.,"La reciente ley de 'joint ventures' de la
Repblica Popular China", LA LEY, 1981-B, 808; CASSAGNE, J.C., "Los consorcios o
uniones transitorias de empresas en la contratacin administrativa", ED, 106- 786;
CHAMPAUD, "Los mtodos de agrupacin de sociedades", RDCO, 1969, t. 2,p. 117; CREO
BAY, "Los consorcios mixtos en la contratacin administrativas. Uniones transitorias de
empresas pblicas y privadas", LA LEY, 1988-E, 1146; FARGOSI, H., "Los denominados
grupos de inters econmico de la legislacin francesa", ED, 34-891; FARINA, Juan, "'Joint
ventures'. Derecho econmico", 3, p. 212; FONTANARROSA, R., "Sociedad accidental o en
participacin", JA,1970-Doct. 655; FRADERA, Vera Mara, "A problemtica das empresas
binacionais argentino-brasileiras e a ordem econmica na constitucao brasileira de 1988",
comunicacin presentada en las XII jornadas franco-latinoamericanas, Rosario, 1991;
FRANGI, Hiplito,"Algunas reflexiones para la formacin de un 'joint venture'", JA, 1988-I853; FUSARIO, Bertelio, "Los contratos de colaboracin empresaria", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1987; GUYENOT, Jean, "La prctica de los grupos de inters econmico. El objeto del
contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros", LA LEY, 1983-C,

892; 1082; "La prctica de los grupos de inters econmico. La finalidad de la cooperacin,
los medios empleados", LA LEY, 1984-B, 600; "Los grupos de inters econmico y el
derecho de las sociedades comerciales", RDCO, 1975, t.8, p. 189; "Una tipologa de la
naturaleza jurdica y del dominio de los grupos de inters econmico en el derecho francs",
LA LEY, 1982-B, 976; "Tipologa de los grupos de inters econmico: la comprobacin del
contrato por escrito, sus condiciones de forma", LA LEY, 1986-B, 902; HALPERIN, I.,
"Sociedad annima, sociedad en participacin y 'joint venture'", RDCO, 1973, t. 6, p. 139;
IUDICA, Giovanni, "Grandes emprendimientos y 'joint ventures' en el derecho italiano, Zeus,
t. 48, D.170; KONDER COMPARATO, Fabio, "Os grupos societarios na nova lei brasileira
de sociedades por accoes", RDCO, 1978, 64.871; LE PERA, "'Joint ventures' y otras formas
de cooperacin entre empresas independientes", LA LEY, 1977-D, 908; "Cuestiones de
derecho comercial moderno", Buenos Aires, 1979; LINARES LUQUE, Alejandro, "Los
contratos de colaboracin empresaria como sujetos pasivos de obligaciones tributarias",
Cuadernos de la Universidad Austral, nm. 5, Depalma Buenos Aires, 1997; MENENDEZ
SARMIENTO, Emilio A., "Sntesis histrica de la evolucin de las sociedades y del
fenmeno de la concentracin de empresas", LA LEY, 1978-D, 1190; OTAEGUI, "De los
contratos de colaboracin empresaria", RDCO, 1983, t. 16, p. 861; "Concentracin
societaria", Abaco, 1984; PAILLUSEAU, Jean, "Alianza estructural de empresas", LA LEY,
1988-A, 901; PLINER, A., "Sociedad accidental y asociacin, sociedad o contrato en
participacin", ED, 62-709; RICHARD, Efrain, "Contratos asociativos o de colaboracin",
RDCO, 1990-575; "Contratos asociativos o de colaboracin.Clasificaciones", RDCO, 1990B, 597; "Sociedad y contratos asociativos", Ed. Zavala, 1987; "Organizacin Asociativa",
Zavala, Buenos Aires, 1994; ROITMAN, Horacio, SALA, Mara C. - ESCARGUEL, Julio CURTINO,Mara, "Joint, Ventures", comunicacin presentada en las XII jornadas jurdicas
franco latinoamericanas, Rosario. 4.6. nov. 1991; RODRIGUEZ PENTEADO, "Consorcios
de empresas", San Pablo, 1979. RUIZ ALONSO, F., "Agrupamientos complementares de
empresa, San Pablo, 1980; SILVERSTEIN, Ricardo, "Joint Venture", comunicacin en las
XII jornadas jurdicas franco latinoamericanas, Rosario. 4.6. nov. 1991; SIMONE, Osvaldo
Blas, "Necesidad y naturaleza jurdica de los agrupamientos empresarios de derecho
aeronutico", LA LEY, 1978-A, 765; STEMPELS, H.J., "las agrupaciones de colaboracin y
las cooperativas", RDCO, 1983, t.16, 895; ZALDIVAR, "Las uniones transitorias de
empresas", LA LEY,1984-B, 919; "Contratos de colaboracin empresaria (Agrupaciones de
colaboracin"), Abeledo Perrot, 1986.
(17) El proyecto de reformas de 1998 lo define diciendo: artculo 1333. Normas
aplicables. Las disposiciones de este Captulo se aplican a todo contrato de colaboracin,
plurilateral o de participacin, con comunidad de fines, que no sea sociedad. No son sujetos
de derecho ni se les aplican las normas sobre la sociedad. A las comuniones de derechos
reales y a la indivisin hereditaria no se les aplican las disposiciones de los contratos
asociativos ni las de la sociedad.

BOLILLA N 21: DELITOS E INFRACCIONES SOCIETARIAS.

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala
I(CCivyComRosario)(SalaI)
Fecha: 24/10/2002
Partes: Fami S.A.C.I. c. Marchiaro, Antonio y otros

Publicado en: LLLitoral 2003 (octubre), 1134 - IMP2004-A, 1326

Cita Online: AR/JUR/6244/2002
Hechos:
El juez de primera instancia admiti la demanda entablada por una sociedad y consider
responsable a dos ex directoras respecto de la aprobacin de un balance que contena
utilidades no reales, distribucin de dividendos ficticios, abultamiento de pasivos, retiro de
dinero por personas inexistentes y faltante de mercadera, entre otros actos, condenndolas a
reparar el dao emergente ocasionado y rechazando el lucro cesante reclamado. Apel una de
las accionadas manifestando no haber desempeado cargo alguno en la sociedad actora.
Tambin apel la actora por la desestimacin del lucro cesante. La Cmara rechaza el recurso
de la demandada y admite el de la actora.
Sumarios:
1. El sobreseimiento dictado en sede penal respecto del director de una sociedad annima no
obsta el resarcimiento en sede civil, pues el factor de atribucin de responsabilidad en la
accin civil ejercida por el ente -en el caso, contra un director por aprobacin de un balance
que contena utilidades no reales, distribucin de dividendos ficticios, abultamiento de
pasivos, retiro de dinero por personas inexistentes y faltante de mercaderas- se puede basar
en la culpa y no es necesario el dolo.
2. Debe condenarse el demandado a reparar el lucro cesante ocasionado a la sociedad
annima de la que fue director, en tanto se comprob la existencia de faltante de mercadera
en el activo del ente, lo que conduce a concluir que es natural y lgico que ste haya perdido
capacidad de venta, lo que se trasunta en una menor posibilidad de obtener utilidades
normales que tendra la empresa de haber contado con todo su activo, incluyendo el faltante
original.
3. A los fines de la fijacin del monto de la indemnizacin del lucro cesante que el ex director
de una sociedad annima debe abonar a sta, debe merituarse que en la especie el factor de
atribucin de responsabilidad se basa en la culpa -en el caso, por faltante de mercaderas- y
por ello debe responder en el plano causal por las consecuencias inmediatas y necesarias de la
falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales y no por las consecuencias mediadas,
causales y remotas.
4. En la determinacin de la existencia del lucro cesante slo se puede aspirar a una certeza
relativa sobre la frustracin de los beneficios esperados -en el caso, se condena al ex director
de una sociedad annima por la existencia de faltantes de mercadera- y no obstante lo cual la
prueba slo ser factible por va presuncional, porque alude a beneficios meramente
supuestos o probables.
5. Tratndose de la reparacin del lucro cesante, el actor debe aportar circunstancias objetivas
que permitan inferir que las ganancias se habran previsiblemente logrado de no concurrir el
hecho perjudicial -en el caso, se condena al ex director de una sociedad annima por la
existencia de faltante de mercadera-, distinguiendo entre el dao presunto -no resarcible- y el
dao comprobado por va presuncional.
Texto Completo: 2 Instancia.- Rosario, octubre 24 de 2002.
1 Es nula la sentencia recurrida? 2 En su caso, es ella justa? 3 Qu pronunciamiento
corresponde dictar?
1 cuestin. - El doctor Silvestri dijo:
Las partes interpusieron sendos recursos de nulidad (fs. 1061 y 1062) pero los mismos no
fueron sustentados en la alzada y como no advierto la concurrencia de vicios o

irregularidades que impongan un pronunciamiento oficioso, me expido por la negativa (arts.

359 y 360, CPCC).
El doctor Chaumet dijo:
Que coincide con los fundamentos expuestos por el doctor Silvestri, y vota por la
negativa.
El doctor Serralunga dijo:
Que coincide con lo manifestado por el doctor Silvestri y vota negativamente a esta
cuestin.
2 cuestin. - El doctor Silvestri dijo:
1. La sentencia de la primera instancia hizo lugar a la demanda promovida, rechazando la
falta de legitimacin opuesta, y declar la responsabilidad de las accionadas Ana L. Preve de
Martnez y Ana Mara Martnez de Pelliza, respecto de los actos societarios cuestionados en
autos; conden a las citadas al pago a favor de la actora, Fami SACI, las sumas que en
concepto de dao emergente resulten responsables, segn surja del dictamen pericial contable
que deber realizar el perito contador actuante, en la forma y modo que se establece en los
considerandos y una vez que quede firme la presente. Impuso costas a las vencidas (fs. 1046 a
1053). Las accionadas mencionadas apelaron (fs. 1061); la demandante interpuso recurso de
aclaratoria (fs. 1057 y 1058, el a quo dict resolucin auto 116-00 a fs. 1059) y aqulla
interpuso recurso de apelacin (fs. 1062).
2. En la alzada mantuvo el recurso de apelacin Ana Mara L. Martnez de Pelliza (fs.
1104 a 1105); no as Ana L. Preve de Martnez, quien no expres agravios y se le dio por
decado el derecho dejado de usar (fs. 1109 en relacin a 1107 y 1108). La actora contesta las
quejas de la primera (fs. 1135 a 1144) y expres los suyos (fs. 1155 a 1161); de este escrito se
corri traslado a las accionadas, respondiendo Ana M. L. Martnez de Pelliza (fs. 1165), no
contestando Ana L. Preve de Martnez (fs. 1167). El relato de los hechos que presenta el fallo
no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes por lo que hago remisin a l a los fines
del dictado del acuerdo.
3. Por razones de metodologa cabe principiar por el tratamiento del memorial de la codemandada apelante quien postula la revocacin del fallo. Segn la suerte que deba correr
dichas quejas se podr, eventualmente, considerar el nico agravio de Fami SA, que reside en
la desestimacin por el a quo del rubro lucro cesante.
4. En primer orden de ideas, la recurrente Martnez de Pelliza expone brevemente, como
introductorio, que se agravia de la sentencia anterior y en el mismo acto hace remisin a otros
escritos el proceso (alegatos de fs. 1031/34 y escritos presentados en sede penal), de
conformidad al punto I de fs. 1104.
a. Es sabido que si bien la expresin de agravios no exige el uso de frmulas
sacramentales, para que se pueda considerar cumplida la carga procesal respectiva se requiere
que sea una crtica razonada, que refute seriamente los puntos de la sentencia en los cuales el
a quo basa su pronunciamiento, indicando concretamente aqullos con los cuales el apelante
est disconforme, a tal fin el interesado debe poner de manifiesto los errores de hecho o de
derecho, cual puede ser la defectuosa aplicacin de la ley o la equivocacin en el proceso
mental y lgico del pensamiento del juez, todo con la necesaria apoyatura de prueba obrante
en autos. En tal sentido, lo expresado por la apelante (fs. 1104, punto I) es desestimable
porque no son admisibles las manifestaciones genricas que slo pretenden imponer al
tribunal de alzada una revisin indiscriminada de la sentencia; o la simple remisin a otros
escritos del pleito, pues es requisito esencial de la expresin de agravios el que sea
autosuficiente (Alvarado Velloso, Adolfo, "Estudio jurisprudencial del CPCC", t. III, p. 1220
y sus plurales citas de jurisprudencia; del mismo autor y obra, t. V, p. 546; Peyrano, Jorge W.,
"Anlisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC", t. 2, 145 a 146).

Ello es as porque de lo contrario se cae en el riesgo de suplir, no slo la actividad crtica

del recurrente, sino de hallar agravios donde ste no los seala (CCC S.F., sala 1, Zeus, t. 47R.127; sala 2, Zeus, t. 42-R.83; y sala 3, Zeus, t. 45-J.290, entre otros).
Entonces, no satisface la exigencia que dimana del art. 365 del CPCC lo expresado en el
punto I y su remisin a otros escritos del pleito.
b. Dentro de este anlisis efectuado en forma precedente queda comprendido el tema de la
prescripcin. En cualquier caso y a ttulo de mayor exposicin, me parece ostensible lo
siguiente: 1) que dicha defensa fue introducida en forma extempornea por la demandadaapelante, pues recin lo hace en el alegato de bien probado (fs. 1033 y vta.), en clara
violacin al art. 3962 del Cd. Civil, en relacin al art. 142 del CPCC; 2) si bien la invocaron
los ex demandados Rodrguez Balsa y Carrara, en sus respondes a la demandada, las
posteriores transacciones con la accionante (fs. 834 a 837 y 823 a 824), la hicieron perder
toda virtualidad jurdica; 3) la parte apelante, de todos modos y esto es nuevamente
dirimente, no mantuvo en la alzada, al expresar agravios aquel extemporneo planteo. Por
ende, se debe considerar que ha desistido de dicha cuestin.
5. La recurrente se queja de la sentencia al encontrarla responsable cuando, dice, nunca
fue accionista, ni desempe cargo ejecutivo o administrativo en la firma Fami SACI, por lo
que no son de aplicacin las normas y/o jurisprudencia citadas al efecto (fs. 1104, punto II del
memorial, rengln 21 a 27).
El agravio expuesto no se hace cargo de los razonamientos plurales desarrollados por el a
quo en la sentencia, sobre el punto, y que al no ser criticados fundadamente han quedado
firmes, habida cuenta que no lo pone en crisis la escueta afirmacin sustentada por la
recurrente. En tal sentido ha dicho el juez inferior lo siguiente y que no ha sido criticado: a)
los directores son responsables solidaria e ilimitadamente por las consecuencias daosas que
a la sociedad haya ocasionado su actuacin, cuando la misma no haya sido congruente con la
lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios o cuando se haya violado la ley, el
estatuto o el reglamento, as como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de
facultades o culpa grave; b) la conducta reprochable no slo queda configurada por la
participacin activa del director en los hechos generadores de responsabilidad, sino tambin
por una conducta omisiva o negligente, sin el cual el dao podra haberse evitado. En materia
de responsabilidad civil de directores la base de la misma est en la culpa, aunque no sea otra
cosa que la de mantener un cargo sin tener el tiempo o la aptitud necesaria; c) la base
normativa de la responsabilidad en el caso concreto de autos est dada por los arts. 59 y 274
de la LS; d) sostuvo que el balance cuestionado, no solo penalmente, sujeto a distintas
pericias, una de las cuales se ha producido en los obrados, y las que coinciden a travs de los
distintos peritos oficiales, expresan graves irregularidades en la confeccin del mismo las que
fueron puntualizadas en la pericia contable de fs. 708/714 y ampliacin de fs. 808, a la cual
hace remisin por razones de brevedad y por considerarla no desvirtuada por otra prueba; e)
el a quo destaca que del acta del libro de directorio 126, del 19 de agosto de 1980, folio 123,
es aprobado por unanimidad de los directores presentes en tal reunin, folio 125, el balance
79/80 y entre sus miembros estaba Ana L. Preve de Martnez, con su firma reconocida a fs.
721 de autos. Los directores son responsables de la existencia y regularidad del balance en
cuya formacin deben intervenir y la aprobacin de un balance falso importa un acto jurdico
ilcito; f) tambin el sentenciante destaca el reconocimiento habido en la audiencia de fs. 626
por parte de Ana Mara Martnez de Pelliza de las actas del directorio 131, 132, 133, y 135,
todas relacionadas con los hechos denunciados en autos, no teniendo relevancia las
declaraciones del testigo Orgnani a fs. 631, ni la absolucin de posiciones de la actora a fs.
644; g) menciona el reconocimiento de fs. 694 por el que fuera designado interventor judicial
de la actora, respecto de las actas 135 a 160 del libro de actas del directorio. Asimismo la

declaracin del testigo Lemos de fs. 70 en tanto admite que cuando integraba el directorio de
Fami SACI, quien diriga la empresa era Marcelino Martnez (padre de la recurrente), y el
reconocimiento de Ana L. Preve de Martnez (madre de la recurrente) sobre las actas 51 a
128, denotan a las claras la responsabilidad inexcusable de las demandadas en los hechos que
se le imputan; h) tambin enrostra a Ana Mara Martnez de Pelliza integrar un directorio de
Fami SACI (inmediato posterior al integrado por su madre, Ana L. Preve de Pelliza) que fue
declarado como mera "pantalla" por el tribunal que decret su intervencin judicial y en
donde el administrador designado judicialmente, CPN Jorge Labombarda, sac a la luz la
mayora de las irregularidades que posteriormente fueron verificadas por las periciales
realizadas sobre el mismo balance 79/80; i) el a quo destaca el parentesco entre Ana Mara
Martnez de Pelliza y los miembros del directorio inmediato anterior, Ana L. Preve de
Martnez (su madre), Marcelino Martnez (su padre) y Emilio R. Pelliza (su cnyuge); j) le
imputa adems la responsabilidad, o culpa "in vigilando", vinculada al deber de informacin
y al deber de obrar con lealtad y actuar con la diligencia del buen hombre de negocios, que
abarca las irregularidades de los directores prximos anteriores (adems de parientes) que
hubiera conocido o que razonablemente hubiera podido conocer; k) por las actas del
directorio arrimadas a autos, el parentesco indicado, adems de su condicin de abogada y
miembro del directorio intervenido, es difcil de entender que desconoca los problemas
societarios y del malestar interno habido en la sociedad actora en el momento que le toc
actuar. Este criterio de responsabilidad expuesto concuerda con la extensin de la
responsabilidad del sndico y de sus funciones a los ejercicios anteriores; l) la posicin de
poder de los administradores dentro de la sociedad, posicin fundada, en buena medida, en el
conocimiento inmediato que tienen de los negocios societarios, y que escapa a los socios, ha
llevado al entendimiento de que los administradores tienen no solamente el deber de respetar
como superiores los intereses de la sociedad, sino de actuar con diligencia a favor de tales
intereses; II) en tal sentido, la responsabilidad puede provenir no slo por la participacin
activa en los hechos sino por la omisin en la realizacin de las diligencias necesarias que
exigan las circunstancias de tiempo, lugar y modo para evitar o frustrar el incorrecto obrar de
otros directores, que no podan desconocer o que deberan haber conocido de haber aplicado
la debida atencin y preocupacin por los asuntos sociales; m) segn las actas del directorio
133 y 134 del 7 de enero de 1981, el directorio del cual era miembro Ana Mara Martnez de
Pelliza procedi a la distribucin de dividendos ficticios y a la aprobacin de un balance con
utilidades no reales, importando un acto contrario al orden pblico e incurriendo en conducta
abusiva de sus atributos en beneficio de terceros y contrarios al inters social; n) el a quo
remite a la prueba pericial contable de fs. 708/714 y fs. 808, para resaltar que hubo
abultamiento de pasivos, comprobacin de retiro de dinero por personas inexistentes o de
quienes no se conoce su paradero, no se ha encontrado documentacin respaldatoria de
ciertas operaciones y la aprobacin de dividendos ficticios en menos (art. 68, LS), lo que
pone en evidencia un detrimento del patrimonio social, son menoscabo al derecho a la
informacin y a los principios de todo balance (fs. 1050 a 1052 vta., del acto sentencial).
Entonces, el cotejo entre lo desarrollado por el juez sentenciante, ya resumido, y el agravio
de la apelante citado (fs. 1104 punto II, "in fine"), pone en clara evidencia que cabe aplicar la
sancin de la conformidad por imperio del art. 365 del CPCC al no haber sido rebatidos los
plurales argumentos contenidos en el fallo sobre la cuestin tratada.
6. Seguidamente la quejosa dice agraviarse por el rechazo de la defensa de falta de
legitimacin en la causa alegada. Dice que la agravia la interpretacin del a quo sobre el
convenio invocado ya que, al margen de las disquisiciones jurdicas, debe regir el principio
de la buena fe en la interpretacin del contrato (fs. 1104 vta., segundo prr.).
En mi criterio tampoco esa tangencial afirmacin de la apelante, sin desarrollo crtico, se
hace cargo de los fundamentos, por otro lado correctos, que contiene el fallo sobre el punto. A

saber, la a quo expuso lo siguiente: a) la excepcin de falta de legitimacin en la causa se

bas en un convenio formalizado entre accionistas de Fami SACI por el cual se transfieren
acciones a favor del doctor J. F. C., el que obra a fs. 528/532 y en donde por la clusula
novena del mismo pareciera formalizarse una renuncia a reclamo alguno o accionar penal o
civilmente con respecto a los demandados; b) pero advierte el juez que tal pacto no es
oponible a Fami SACI porque fue realizado entre personas de existencia visible, ajenos a la
sociedad, a la persona jurdica societaria actora en el proceso, y que la renuncia o transaccin
de responsabilidades de los directores, reglada en el art. 275 de la LS, debe ser expresa y
resuelta formalmente por la asamblea general ordinaria, sin mediar la oposicin del 5% del
capital social y ello no ocurre as en esta circunstancia, en el convenio invocado, el que por
otra parte no est firmado ni involucrado por una de las demandadas, Ana L. Preve de
Martnez, segn lo reconoce sta a fs. 721 vta.; c) adems, al tratarse de cuestiones de
responsabilidad directorial se halla comprometido el orden pblico y en ningn caso la
extincin de la misma es eficaz si existe violacin de la ley, lo que as aparece en el caso; d)
por otra parte, de recepcionarse ello, la renuncia a la deuda indemnizatoria, o su reclamacin,
o al inicio de accin alguna, se estara menoscabando el orden pblico societario, dado que
no justificara ventaja alguna para la sociedad, sera contraria al inters social, ya que podra
verse incrementado el pasivo social y por ende, afectada la garanta de los terceros,
suponiendo un beneficio indebido para algunos signatarios, por ello el pacto no es oponible a
la sociedad actora; e) es decir, lo convenido entre las partes intervinientes en el referido
acuerdo, no puede impedir el derecho de la sociedad actora de accionar, ya que aqul no
cumple las formalidades de ley, segn la LS, por lo que no impide el ejercicio por la sociedad
Fami SACI de la accin social de responsabilidad del art. 274 LS por los daos y perjuicios
sufridos por ella. Las precedentes motivaciones reseadas del fallo sobre el punto (fs. 1049
vta. a 1050) no han sido rebatidas por la apelante por lo que debe serle aplicada la norma del
art. 365 del CPCC y tenerla por conforme ante la carencia de autosuficiencia del recurso
habida cuenta que han quedado firmes los razonamientos justificadores del juez sin que
hayan sido afectados por la mera discrepancia de criterios expuesta en breves lneas (fs. 1104
vta., rengln 1 al 7 del segundo prr.).
7. Seguidamente la impugnante se agravia de la sentencia por basarse en pericias
contables que fijan daos y perjuicios sin prueba de su existencia y relacin causal. Se remite
la quejosa al informe agregado a fs. 349/362 (fs. 1104 vta., rengln 15 a 19).
a. En realidad la crtica expone un mero disenso, sin ningn desarrollo argumental, ya que
se limita a discrepar con el razonamiento judicial precedente que se ha basado, en lo atinente,
a la prueba del dao emergente (pero sin fijar monto por el dao), en la pericial de fs.
708/714 y 808 (y otras pericias oficiales), del contador A., a la que califica de eficaz, en el
punto, no habiendo sido desvirtuada por otra prueba de mayor contundencia (fs. 1051, 1051
vta., 1053, de la sentencia precedente).
b. Adems la recurrente en vez de criticar el pensamiento judicial e la instancia inferior,
que es lo que est en juego en la alzada, se limita a formular una emisin a un dictamen
presentado en primera instancia. Ya he expuesto que la mera remisin a otros escritos del
proceso no cumple con el recaudo de la autosuficiencia del recurso de apelacin por lo que
debe serle aplicado la sancin procesal de la conformidad de acuerdo al art. 365 del CPCC.
c. Adicionalmente, expongo que la apelante remite a un informe de fs. 349/362 que no es
una prueba pericial sino un mero dictamen extraprocesal de un estudio contable contratado
por la demandada. Es notorio que tal informe no es un medio de prueba ni puede servir como
impugnacin, siendo un alegato o argumento a favor de la parte que lo contrat. Adems, ni
siquiera los supuestos firmantes de aqul han sido citados a los estrados judiciales a los fines
de su ratificacin. En suma, se trata de una opinin, en todo caso, parcial, actuando como una

suerte de alegato tcnico de la parte, pero sin poder concedrsele la fuerza probatoria del
dictamen pericial. Incluso su valoracin es meramente potestativa del juez (Peyrano, Jorge
W., Chiappini, Julio O., "Problemtica del Derecho Procesal Civil", ps. 68 a 69; los mismos
autores, "Facultades potestativas de los jueces", en la obra "Tcticas en el proceso civil", ed.
1983, t. 1-21; Peyrano, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", t. 1-85 a 92, ed. 1991).
Al no ser medios probatorios queda descartado, como lo afirma la citada doctrina, que los
mismos puedan confundirse con figuras aledaas pertenecientes al derecho probatorio
ortodoxo tales como la informativa, la pericial, o la pericial tcnica (el mismo criterio
expuesto ha sido aplicado por la sala antes de ahora, con integracin parcial diferente, en la
causa "Torres c. Edas SC", acuerdo 66/2001, y sus citas a las cuales hago remisin en este
acto).
Por lo tanto, como lo sostuvo el judicante de grado anterior, la existencia del dao y su
conexin causal con la conducta antijurdica y culpable atribuible a la parte demandada (arts.
512, 519, 901 y sigtes., Cd. Civil), surge de la pericial del perito de oficio contador A. (fs.
708 a 714 y 808), que ratifica el informe contable del contador B. (fs. 6 a 35), rendida en el
sumario penal en la etapa instructoria cuando la apelante era parte en aquella sede (luego fue
desprocesada). Las pericias citadas no fueron impugnadas por Martnez de Pelliza: en sede
civil (fs. 1031 a 1034); ni en sede penal instructoria (fs. 719, declaracin testimonial del CPC,
M. que actuara como perito control de parte en la pericia del CPN Besazza).
De todos modos, el juez de la causa consider probado el dao emergente producido a la
sociedad actora pero no fij monto concreto, sino que lo difiri para la etapa de la ejecucin
de la sentencia habida cuenta que el perito A. no se expidi por la cuestin montal, ni
tampoco lo haba realizado el citado Besazza.
8. La recurrente protesta por la entidad que dio el juez a las declaraciones testimoniales y
en particular a la de Lemos, la que fuera descalificada por su parte a fs. 700/701 (fs. 1104
vta., punto III, rengln 1 al 4).
a. La queja es desechable ya que el juez valor la prueba testimonial de Antonio Lemos
(fs. 700 a 701) como un elemento ms, junto a otros, para arribar a la conclusin
condenatoria. Por otra parte, no es certera la afirmacin de la apelante sobre que su parte
haba descalificado tal declaracin testimonial toda vez que no hubo ninguna tacha al testigo
y ni siquiera su defensor estuvo presente en el acto respectivo (fs. 700 a 701). De todos
modos, el juez en uso debido de la sana crtica racional detall que el testigo premencionado
reconoci que cuando l integraba el directorio de Fami SACI, quien diriga a la empresa era
Marcelino Martnez, relatando que ste retiraba bienes de la firma durante el perodo de una
semana previa a la concurrencia del contador C. al establecimiento y que en tal tarea lo ayud
Pelliza (fs. 700 vta., a la sexta). Adems, el testigo, no tachado, ha brindado razn suficiente
de sus dichos como condicin de eficacia, sumado a su carcter de testimonio protagonista y
necesario al ser, al tiempo de los hechos, miembro del directorio de la empresa actora (art.
224, CPCC).
b. En cuanto al segmento de la crtica sobre la entidad que el sentenciante habra dado "a
las declaraciones testimoniales" (fs. 1104 vta., punto III, segundo rengln) no es un agravio
computable por su generalizacin e imprecisin. No cabe tomar en cuenta una queja
generalizada (Alvarado Velloso, ob. cit. t. V, p. 546 y sus citas); por otro lado no identifica a
quines otros testigos alude; y finalmente si bien se lee la sentencia de grado el juez hizo
alusin positiva para la solucin del caso nicamente a los dichos de Lemos y en forme
tangencial (fs. 1051 vta., primer prr.).
9. Sobre la afirmacin de la recurrente acerca de que el reconocimiento hecho de las actas
de directorio en la audiencia de fs. 626 no hacen a la cuestin ni tienen entidad para imputarle
responsabilidad (fs. 1105, punto IV, rengln 1 a 4), slo cabe decir que el presente tema

expuesto en breves lneas que no encierran ninguna crtica puntual y razonada contra el fallo
(art. 365, CPCC), de todos modos refiere a la cuestin del juicio de responsabilidad, ya
tratada en el punto 5 del voto al cual hago remisin para evitar repeticiones innecesarias.
10. Tampoco tienen entidad de agravio computable la denuncia de la recurrente de juicios
subjetivos del juez basados en su condicin de abogada al suponer que por ello y por
parentesco debe responder civilmente.
a. Ha explicado el juez en su sentencia todos los motivos por lo que la apelante debe
responder. Sobre el particular hago remisin a lo indicado en el voto a partir del punto 5 en
adelante, dando con ello suficiente respuesta a la inquietud de la quejosa.
b. De cualquier manera, el iudex no ha juzgado el caso sobre la base de subjetividades o
actitudes prejuiciosas ni menos por la sola circunstancia de ser profesional la co-demandada o
por su parentesco con otro involucrado. Simplemente el mayor conocimiento de las cosas por
su condicin de conocedora del derecho (art. 902, Cd. Civil), sumado al vnculo parentelar
denunciado, su actuacin inmediatamente posterior al directorio correspondiente al ejercicio
1979/1980, y la condicin de integrante de un rgano de administracin clasificado de mera
"pantalla", con ms otras plurales circunstancias descriptas en el fallo y que ya fueron
referidas, determin un adecuado juzgamiento de su conducta como responsable a ttulo de
culpa en los trminos de los arts. 59 y 274 de la LS.
11. Es claro que el sobreseimiento dictado en sede penal a favor de Martnez de Pelliza no
obst al resarcimiento en sede civil si se repara que el factor de atribucin en la accin social
de responsabilidad ejercida se puede basar en la culpa, no siendo necesario el dolo (Nissen,
Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales Comentada", t. 4, p. 378).
12. No hubo crtica al procedimiento fijado por el a quo de diferir la cuantificacin del
dao emergente para la etapa de ejecucin de sentencia (fs. 1053 y vta.). Es decir, de un dao
jurdico que se consider probado, se posterg para una etapa ulterior el alcance en punto al
quantum de aquel.
13. Tambin ha quedado fuera de toda controversia que los restantes co-demandados,
Alejandro Rodrguez Balsa, Antonio Eduardo Marchiaro y Miguel David Carrara, han
arribado con la parte actora a soluciones transaccionales (fs. 823 a 824; 834 a 838; fs. 860 y
1004).
14. Cabe el rechazo de los agravios apelatorios de la co-accionada Ana Mara L. Martnez
de Pelliza.
15. A su turno, la actora Fami SACI apela la sentencia precedente porque le deneg el
rubro lucro cesante que fuera reclamado por su parte. Denuncia que se dict una sentencia de
primera instancia en sede penal a cargo del titular del Juzgado del Crimen de la 3
Nominacin, de la ciudad de Rosario, por la que se condena a Emilio R. E. Pelliza por el
delito de Administracin Fraudulenta (art. 173, inc. 7, y art. 45, Cd. Penal) a la pena de ocho
meses de prisin condicional y se hizo lugar al rubro que aqu se deneg (fs. 1124 a 1134).
Indica que las pruebas periciales demuestran la existencia del perjuicio demandado (lucro
cesante), adems del dao emergente que el a quo admiti. Enrostra a este ltimo
contradiccin en el fallo ya que por una parte reconoce la existencia del dao postulado, pero
por otra parte lo deniega y as lo resuelva en la parte dispositiva. Cita diversa doctrina y
jurisprudencia en apoyo de su postura y que estima aplicable al "sub litem".
a. El dao emergente (admitido en la sentencia)se traduce en un empobrecimiento
econmico, es decir, en la privacin o disminucin de bienes del patrimonio. La sociedad
actora la tuvo en punto a los bienes de cambio (mercaderas) faltantes con una diferencia de
inventario constatada (periciales contables del CPN A. a fs. 708 a 714 y 808; y del CPN
Besazza a fs. 6 a 35; a su turno, el primer perito hace remisin a la pericia practicada por el
perito oficial CPN S. M. en la causa penal y obrante a fs. 1115 a 1134 y 553 a 561 del

presente), en detrimento del activo social de Fami SACI.

b. Ahora bien, el lucro cesante significa la prdida de un enriquecimiento patrimonial, o
sea, equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales o prdida de su capacidad
de ganancia que se habran logrado de no ocurrir el hecho. Por lo que el primero se verifica
por la va positiva (el patrimonio, como le ocurri a la sociedad actora, para a tener una
composicin inferior) mientras que el segundo opera por va negativa, el patrimonio deja de
aumentar o pierde capacidad para dicho logro (Bueres-Highton-Zavala de Gonzlez, "Cdigo
Civil. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", t. 3-A, p. 103; Bustamante Alsina, Jorge,
"Teora General de la Responsabilidad Civil", 8 ed., p. 173 y sigtes.; Orgaz, Alfredo, "El
dao resarcible", ed. 1960, p. 93; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t.
1-A, 407, entre otros).
16. En el caso el a quo deneg el rubro lucro cesante pero sin dar ninguna razn plausible
para tal conclusin, pese a que en varios pasajes de los fundamentos del fallo consider
probado el referido dao pretendido por Fami SACI y agreg que la parte demandada deba
ser condenada al pago de los daos y perjuicios sufridos y el lucro cesante pretendido (fs.
1051 vta., ltimo prr.; fs. 1052, penltimo prr.; fs. 1053, primer prr.), luego de valorar
positivamente la prueba pericial contable rendida a fs. 708 a 714 y ampliacin de fs. 808 (fs.
1053, ltimo prr.). Por ende, la denuncia de la actora-apelante sobre la existencia, en el
punto, de incongruencia en el pronunciamiento, es cierta y se constata de la sola lectura del
acto sentencial.
17. Las mismas pericias que valora el juez para tener por acreditado el dao emergente
tambin prueban la existencia del lucro cesante (fs. 708 a 714 y 808, CPN A., especialmente
en su punto 20; fs. 6 a 35 del CPN Besazza, en sede penal instructoria donde la demandada
tuvieron participacin; y la remisin del primero a la del CPN S. M. en el plenario penal a fs.
553 a 561 y 1115 a 1134 de los presentes). Es que de la comprobacin de mercadera faltante
en el activo social de Fami SACI es natural y lgico que sta haya perdido capacidad de
ventas y esto se trasunta en menor posibilidad de obtener utilidades en comparacin con un
patrimonio social que hubiere contado con el caudal marginal que se detect en menos.
En tal sentido, es bueno decir que en la determinacin de la existencia del dao (lucro
cesante) slo se puede aspirar a una certeza relativa sobre la frustracin de los beneficios
esperados y no obstante lo cual la prueba slo ser factible por va presuncional, porque alude
a beneficios meramente supuestos o probables. El actor debe aportar circunstancias objetivas
que permitan inferir que las ganancias se habran previsiblemente logrado de no ocurrir el
hecho perjudicial; distinguiendo entre el dao presunto (no resarcible) y el dao comprobado
pero por va presuncional (Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de Daos. El
proceso de daos", t. 3, p. 201; Trigo Represas, Flix, "La prueba del dao emergente y del
lucro cesante", Revista de Derecho Privado V.4, t. 1, p. 43).
Ha dicho la jurisprudencia que "cuando se trata de evaluar el lucro cesante, no es menester
una certeza matemtica, sino slo un juicio de verosimilitud, como quiera que el objeto de la
prueba es la probabilidad de obtencin de una ganancia frustrada. Como el hecho que se
quiere demostrar no ha sucedido en la realidad, ninguna prueba directa es posible, de suerte
que la conviccin de los jueces slo puede formarse por medios indirectos, que revelen con
cierta exactitud cul hubiera sido el curso posible de los hechos" (Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba, sala civil, 9/9/87, citado por Zavala de Gonzlez, ob. cit., p. 201).
18. Adems de las premencionadas pericias se debe recurrir a las presunciones "hminis"
que operan sobre los elementos objetivos que aporta el actor y que posibilitan inferir la
realidad del perjuicio. En muchos casos se trata de dao forzoso o casi de rigor a partir de una
determinada situacin lesiva (Zavala de Gonzlez, ob. cit., p. 188; Trigo Represas, ob. cit., p.
49, Cap. VI, nota 19 y sus plurales citas de doctrina judicial). En tales supuestos y similares,

la teora de las cargas probatorias dinmicas traslada al demandado la prueba adversa de la

existencia del dao, en virtud del principio comn de que quien alega un hecho contrario al
curso normal y ordinario de las cosas, soporta la necesidad de acreditarlo (Zavala de
Gonzlez, ob. cit., p. 189 y sigtes.; Trigo Represas, ob. cit., p. 52; Peyrano, Jorge W., "Nuevos
lineamientos de las cargas probatorias dinmicas", ED, 153-968 y sigtes.).
19. En el "sub litem", es de rigor inferir la existencia del dao lucro cesante imputable a la
conducta antijurdica y culpable de la demandada si se parte de la base que una sociedad con
menos bienes de cambio (mercadearas) en su activo social se debe necesariamente traducir
en una menor capacidad de ventas y esto implica menor probabilidad de obtener utilidades
normales a las que tendra la empresa de haber contado con todo su activo social, incluyendo
el faltante marginal. Esta inferencia, por va de presuncin "hminis", la ratifican los peritos
oficiales que han dictaminado, sin prueba en contrario por la demandada.
Claro que el lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de ganancia; pro tampoco
es necesaria la absoluta seguridad de que sta se habra conseguido; para que sea
indemnizable hasta la probabilidad objetiva, segn el curso ordinario de las cosas y las
circunstancias particulares del caso concreto. En el mbito contractual el dao emergente es
gravitante sobre el lucro cesante, siendo ste la consecuencia del primero, conforme las
circunstancias especficas del sub-caso, y sera arbitrario tener por demostrado uno sin que se
haya hecho lo propio con el otro (Morello, Augusto M., "Indemnizacin del dao
contractual", ed. 1974, p. 196).
En conclusin, la partida indemnizatoria debe incluir al lucro cesante pretendido en la
demanda y en tal medida se debe hacer lugar al agravio de la actora; cuya cuanta deber ser
fijada por el a quo en la etapa de ejecucin de sentencia como resolvi el dao emergente. Es
que se debe diferenciar la prueba del dao de la prueba del monto de aqul; y cuando el
perjuicio, en el caso el lucro cesante, aparece demostrado pero no ciertamente su
cuantificacin corresponde que sta sea diferida para la etapa de ejecucin de la sentencia.
Por otro lado, si el juez ha seleccionado dicha metodologa respecto al dao emergente sin
cuestionamiento, parece lgico que se siga el mismo camino respecto del lucro cesante.
20. Es sabido que la falta de prueba del monto no autoriza al rechazo de la demanda
(Zavala de Gonzlez, ob. cit., p. 341 y sigtes.).
21. Ahora bien, entiendo que el monto del lucro cesante no est demostrado, sin el dao,
por lo siguiente: a) el perito A. no se expidi por la cuestin montal (fs. 707 a 714 y 808); b)
tampoco hubo ninguna opinin, en tal sentido, en el informe del perito Besazza (fs. 6 a 35)
que actuara en sede penal en la etapa instructoria y donde tuvo participacin la demandada.
Por otro lado A., perito oficial en los presentes autos, comparte en lneas generales el citado
informe precedente; c) tambin es cierto que el CPN A. hace una remisin general a la pericia
del perito oficial S. M. que actu en sede penal plenaria (fs. 553 a 561 y 1115 a 1134), sobre
el punto, sin dar su criterio personal; d) de todos modos, la pericia del CPN S. M., para la
fijacin del monto del lucro cesante, toma en consideracin un solo elemento representado
por el coeficiente de rotacin de la mercadera del activo social y es bien sabido que existen
varios sistemas o mtodos para la fijacin del quantum por lucro cesante que no han sido
siquiera compulsados ni expuestos (vg. tasa promedio de rentabilidad de la empresa de
ejercicios anteriores y posteriores al del ao 1976-1980; utilidad neta promedio, segn
balances anteriores y posteriores al ejercicio citado, etc.); e) adems dicha pericia computa el
coeficiente de rotacin de los bienes de cambio y realiza una sumatoria de las veces que han
rotado en diez ejercicios continuos a partir de 1979 a 1989, por lo que calcula el lucro cesante
de la empresa en diez aos, sin dar ninguna razn plausible para ello; f) tampoco toma el
promedio de las rotaciones, sino las sumas, sin dar explicacin concreta; g) computa un dato
del informe del CPN Besazza donde determina la utilidad bruta de la empresa en un ejercicio

del orden del 53,81% pero no realiza ni siquiera un promedio de dicha utilidad en varios
ejercicios anteriores; h) el perito S. M., al cual remite A., omite el tratamiento de las
utilidades netas promedio que en todo caso es un guarismo mucho ms compatible con el
dao resarcible reclamado; i) y concreta clculos aplicando un sistema de indexacin en
violacin a la ley 23.928 de convertibilidad ya que ajusta a valores de 1993 cuanto est
prohibida toda indexacin ms all del 31 de marzo de 1991; j) no se realiza una adecuada
ponderacin y debida relacin de correspondencia razonable entre los rubros dao emergente
y lucro cesante; k) el resultado montal obtenido puede implicar una violacin al realismo
econmico que puede no compadecerse con el caso concreto; l) los clculos montales ni
siquiera han tenido en cuanto a cunto ascenda el patrimonio social de Fami SACI, en el
perodo tomado en consideracin, con lo que podra darse el caso absurdo de que la
cuantificacin del dao analizado supere al propio patrimonio de la sociedad actora; ll) ms
aun, cuando no se ha invocado siquiera que Fami SACI haya incurrido en cesacin de pagos
o insolvencia luego del ejercicio de 1979-1980. Por el contrario el perito hace alusin a
ejercicios econmicos de 1979 hasta 1989, lo que denota la continuidad empresaria; m) debe
contemplarse que las demandadas son civilmente responsables en el plano contractual con
respecto a la sociedad accionante toda vez que la responsabilidad de los administradores
sociales con relacin al ente es de esa ndole (Rivera, Julio C., "Responsabilidad de los
administradores sociales y sndicos", en la obra "Daos en la actividad comercial", de la
Revista de Derecho de Daos, 3-2001-42 a 43; Gagliardo, Mariano, "Responsabilidad de los
Directores de Sociedad Annimas", 2 ed., p. 682 y sigtes.); n) y como el factor de atribucin
se basa en la culpa con relacin a las nicas co-demandadas en autos, Preve de Martnez y
Martnez de Pelliza, stas deben responder en el plano causal de las consecuencias inmediatas
y necesarias de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 520, Cd.
Civil) y no por las consecuencias mediatas, causales y remotas (arts. 521, 901 a 906), al
menos en estos autos.
Las circunstancias apuntadas aconsejan diferir la fijacin del "quantum" del rubro bajo
anlisis a la etapa de ejecucin de sentencia.
22. Las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 251, CPCC).
El doctor Chaumet dijo:
Que coincide con lo propuesto por el doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.
El doctor Serralunga dijo:
Que hace suyas las razones expuestas por el vocal preopinante y vota en el mismo sentido.
3 cuestin. - El doctor Silvestri dijo:
Corresponde desestimar sendos recursos de nulidad; declarar desierto el recurso de
apelacin de Ana l. Preve de Martnez; rechazar el recurso de apelacin de Ana M. Martnez
de Pelliza; y admitir, en lo pertinente, el recurso de apelacin de la actora, Fami SACI,
incluyendo en la condene el rubro lucro cesante, pero difiriendo la fijacin del monto para la
etapa de ejecucin de sentencia. Costas de alzada a la demandada (punto 22 del voto).
Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere
regular en la instancia anterior.
El doctor Chaumet dijo:
Que coincide con la resolucin propuesta por el vocal preopinante, y vota en igual forma.
El doctor Serralunga dijo:
Que concuerda con lo expresado por el vocal preopinante y vota en igual sentido.
En mrito del acuerdo precedente, la sala primera, integrada, de la Cmara de Apelacin
en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: Desestimar sendos recursos de nulidad; declarar
desierto el recurso de apelacin de Ana l. Preve de Martnez; rechazar el recurso de apelacin

de Ana M. Martnez de Pelliza; y admitir, en lo pertinente, el recurso de apelacin de la

actora, Fami SACI, incluyendo en la condene el rubro lucro cesante, pero difiriendo la
fijacin del monto para la etapa de ejecucin de sentencia. Costas de alzada a la demandada
(punto 22 del voto). Reglanse los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el
50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior. - Ricardo A. Silvestri. - Mario E.
Chaumet. - Jos M. Serralunga.

DOCTRINA APLICABLE:
Ttulo: Balances falsos e incompletos. Responsabilidades de directores, sndicos y auditores.
Comentario de Godoy, Luis A.
Autor: Rusenas, Rubn O.
Publicado en: DJ2002-3, 570 - LA LEY20/11/2002, 7 - LLNOA2002, 1385 - LLLitoral
2003, 20/05/2005, 541 - LA LEY2003-A, 1373
Si bien existen trabajos orientados al estudio de la responsabilidad legal y profesional de
Directores, Sndicos y Auditores, por la emisin de Balances Falsos e Incompletos, el libro
del doctor Rubn Oscar Rusenas sobre este tema, constituye un aporte apreciable al
tratamiento del mismo ya que encara con considerable amplitud su desarrollo.
El anlisis de las normas penales, relacionado con las disposiciones de las normas
profesionales y las apreciaciones tcnicas sobre los Estados Contables, la tcnica y el Sistema
de Informacin contable, sirve como excelente gua para profesionales que desempeen las
funciones enunciadas en su ttulo, abogados y contadores y tambin para empresarios que se
desempeen en la direccin, fiscalizacin o auditora de las organizaciones y sobre quienes
recae en forma directa la responsabilidad por los Estados Contables Falsos e Incompletos. Sin
dejar de lado la utilidad que representa en la actividad acadmica, para profesores y
estudiantes.
Se recorre en el tratado las distintas disposiciones y enfoques jurdicos con meticulosidad
y gran cuidado, con la prudencia de no ser un profesional del Derecho, aspecto resaltado por
el autor, pero evidenciando un alto nivel de investigacin sobre el tema.
Comienza el desarrollo del tomo, describiendo el marco legal, seguido por un anlisis de
la evolucin histrica del delito en la Repblica Argentina, para continuar con el concepto de
falsedad y de los delitos denominados de "falsedad". Define la falsedad ideolgica y material,
para confluir en la relacin de la falsedad y los estados contables, destacando en conclusin
que "con la publicacin de un balance falso, se consuma una figura denominada "falsedad
documental" con un evidente dao a la fe que el balance debe brindar al usuario", para
afirmar que "...se trata de una falsedad ideolgica".
Tipifica el delito de Balance Falso en las normas de nuestro derecho positivo penal y
societario, considerando el sujeto, el objeto, la documentacin y otros elementos necesarios al
momento del anlisis. Es clara la secuencia de estudio de los elementos intervinientes, los de
tipo objetivo: como el sujeto activo, la accin o el objeto material (Inventario, Balance,
Cuenta de Ganancias y Prdidas, Informes, Actas y Memoria), como los de tipo subjetivo en
el que destaca el aspecto del dolo. Destaca en su avance, la diferencia de comprensin
existente entre "cierta doctrina jurdica" y la doctrina contable y de auditora respecto de la
informacin que deben contener los estados contables, a los que la primera atribuye exactitud
y la segunda se expresa en trminos de razonabilidad, marcando en esto una de las grandes
brechas que separa el entendimiento del informe contable y que constituye una de las
principales situaciones cuando se analiza la veracidad de la informacin.

En el estudio del Autor del delito de balance falso o incompleto, realiza una
pormenorizada descripcin de las funciones que el Cdigo Penal considera como condicin
para quedar configurado dentro del delito, tales como: Fundador, Director, Administrador,
Liquidador o Sndico. Toma cada una de estas funciones y las analiza en su encuadramiento
legal y operativo, atribuyndole las responsabilidades que le competen.
El autor resalta la gravedad de la responsabilidad, que por las normas penales vigentes,
recae sobre los mencionados actores, lo cual resulta en estos das un tema de candente
actualidad, por cuanto el problema de los informes falsos o incompletos est instalado en la
atencin general, ya que la opinin pblica mundial y la estadounidense en particular se
vieron sensibilizadas por el descubrimiento de situaciones delictivas y ticamente
cuestionables, que tuvieron como protagonistas a mega empresas del tipo de Enron o la
telefnica World Com en Estados Unidos, en los que surgieron consecuencias gravsimas
para una corporacin lder en servicios de Auditora, como Arthur Andersen, la que
virtualmente desapareci y para Sndicos y Directores de estas compaas, que tienen que
enfrentar procesos judiciales de derivaciones personales gravsimas.
Al observar las acciones propias del delito penal, relacionadas al ilcito de balance falso o
incompleto, parte de los verbos publicar, certificar, autorizar e informar, que son los que la
ley penal utiliza para incriminar la conducta o accin que conduce a la configuracin del
delito. Define los mismos y luego los relaciona con las normas y menciones que surgen del
derecho penal y del derecho societario, relacionndolos con las tareas propias a las funciones
de directores, sndicos y auditores, objeto del trabajo. Este anlisis se enriquece por el
conocimiento, que el autor demuestra, sobre las funciones objeto del anlisis, derivado, sin
dudar, de su dilatada y slida trayectoria profesional.
Al tratar el objeto material de la Accin, representado por el Inventario, el Balance, la
Cuenta de Ganancias y Prdidas, los correspondientes Informes, las Actas y la Memoria,
establece un enfoque comparativo entre las expresiones que surgen del Cdigo Penal, las
Normas Tcnicas Profesionales, vigentes al momento de la publicacin del trabajo, las
disposiciones del derecho societario y conceptos ampliatorios, que resultan valiosos, a la hora
de la comprensin de los elementos citados, que son tomados de doctrina o de la experiencia
personal.
Con respecto a los mencionados elementos detalla su contenido, el objetivo que persigue
su confeccin, los usuarios naturales de los mismos y la expectativa que ellos generan en
quienes los reciben, brindando con este anlisis una base informativa muy importante, para
quienes tengan como tarea, analizar la configuracin de los actos que se tratan en el texto.
El aporte de fallos relacionados al delito de Balances Falsos o Incompletos, producto de la
investigacin realizada por el autor, constituye un valioso material, por la diversidad de los
casos detallados, las distintas jurisdicciones en que se producen y las completas referencias
que los mismos tienen para su ubicacin. Este material incluido en el texto, adquiere una
mayor estimacin, si se considera que hasta no hace mucho tiempo, los trabajos realizados
sobre el tema que nos ocupa, eran prcticamente ensayos por cuanto no haba procesos
iniciados por este tipo de delito.
El anlisis de la tarea del Auditor y su implicancia o relacin con los Balances Falsos,
tiene en el libro un estudio adecuado al estado actual de la normativa, en donde se analiza
establece la responsabilidad surgida de normas del derecho positivo civil y penal, vinculado
con las emitidas por los organismos profesionales. Por las causas sealadas ms arriba, esta
responsabilidad se ve hoy agravada por la necesidad urgente de disear normas que
restablezcan la confianza y credibilidad en las tareas de quienes tienen a su cargo la emisin
de informes contables y los fiscalizadores de dichos informes.
De la misma manera al tratar la relacin del Sndico y los Balances Falsos, se realiza un

detallado comparativo de los artculos correspondientes del Cdigo Civil y del Cdigo Penal,
relacionado con cada una de sus funciones especficas.
A partir del captulo XVI, el autor realiza un anlisis y descripcin consecuente con el
estilo impuesto a su investigacin, describe para mejor informacin, La Empresa, Su
Administracin e Informacin Basada en los Servicios que le brinda la Contabilidad,
tomando temas como los registros contables, el sistema de informacin contable, las
caractersticas de la informacin, la prestacin del servicio profesional, en forma
independiente y con relacin de dependencia, un anlisis de las normas contables y su
incidencia sobre la informacin creble.
El captulo dedicado a los Tipos de Errores en los Estados Contables, viene a enriquecer la
informacin proporcionada en todo el desarrollo del tratado, dado que esencialmente la
fuente de distorsin de la informacin est originada en la existencia de errores en el
contenido de la misma.
Hay una muy buena clasificacin de errores por su naturaleza y una detallada lista de
causas que pueden producirlo, considerando que los mismos si recaen sobre la informacin
contable, provocan distorsiones en su lectura, que afecta el objetivo para el cual son emitidas
y tambin al usuario que las recibe, cualquiera sea su vinculacin y aplicacin posterior.
Al definir la relacin del Auditor con los errores, manifiesta: "La empresa trabaja con
individuos y stos tienen la debilidad para cometer perjuicios contra la organizacin, cuando
deciden robar, hurtar o sustraerle bienes. Por lo tanto, la funcin del Auditor es tratar de
prevenir los errores y no tratar de buscarlos o encontrarlos", dejando as una clara referencia a
un tema que no siempre es suficientemente entendido en la comunidad empresaria o en
quienes deben juzgarla.
Hay a continuacin un detalle de los distintos rubros patrimoniales con un listado de
errores o distorsiones que podran configurar el delito de Balance Falso o Incompleto,
cerrando de esta manera una tarea que puede ser calificada de estimable, por su aporte a un
tema siempre actual y que plantea serias prevenciones, cuando se lleva a cabo el ejercicio
profesional. La rigurosidad con que fue desarrollado el tema planteado, hacen de esta obra un
material de consulta necesaria cuando se trate de evaluar un acto de este tipo.
Mi ltima consideracin ser para manifestar mi satisfaccin y agradecimiento a quienes
depositaron en m la confianza para comentar el libro del doctor Rubn Oscar Rusenas, a
quien guardo un gran respeto profesional y estima personal, dejando tambin, expresamente
reconocida mi formacin como profesional de las Ciencias Econmicas, comprometido con
las tareas que se analizan, sin ser un especialista en materias del Derecho, por lo cual realic
mi comentario como un usuario calificado y protagonista de estas funciones.

BOLLILA N 22: GRUPOS ECONMICOS:

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)
Fecha: 14/11/2003
Partes: Tecnocom San Luis S.A. c. Industrias Preko S.A.
Publicado en: LA LEY2004-C, 749
Cita Online: AR/JUR/5068/2003
Hechos:
Una sociedad demand a otra por cobro de dao moratorio generado por falta de
pago en trmino de algunas facturas adeudadas. La demandada reconvino en virtud de
los daos ocasionados por la mercadera defectuosa que le vendi una sociedad que
integraba el mismo grupo econmico que la reconvenida, quien opuso la defensa de
falta de legitimacin pasiva ante dicha reconvencin. La Cmara, confirmando en lo
principal la resolucin del a quo, hizo lugar a la demanda y rechaz la reconvencin
deducida.
Sumarios:
1. Debe admitirse la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por la actora
reconvenida ante el reclamo efectuado por la reconviniente, en atencin a los daos que
dice haber padecido por la mercadera defectuosa que le vendi una sociedad que
integraba el mismo grupo econmico que la reconvenida, toda vez que dicha vendedora
no es parte de las actuaciones iniciales porque la litis no fue integrada por ambas
empresas del grupo.
2. Corresponde reducir la tasa de intereses punitorios pactados -en el caso, en una
demanda por cobro de dao moratorio generado por falta de pago en trmino de algunas
facturas adeudadas-, cuando dicha tasa resulta lisa y llanamente abusiva, pues es nulo el
pacto de intereses que se contradice con el orden moral y el juez puede morigerar el
exceso de aqul para adecuarlo a sus justos lmites.
Texto Completo: 2 Instancia. - Buenos Aires, noviembre 14 de 2003.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Mguez dijo:
I. La sentencia de fs. 447/458 a) hizo lugar en lo sustancial a la demanda instaurada
por cobro del dao moratorio generado por la falta de pago en trmino de las facturas
individualizadas a fs. 65 vta. punto 3, pero moriger los accesorios pactados del 3%
mensual, sobre el capital actualizado conforme a la clusula de ajuste y calculados en
las notas de dbito de fs. 5/ 7 y 8/9. En consecuencia, conden a Industrias Preko S.A. a
pagar a Tecnocom San Luis S.A. la suma que resulte de aplicar las siguientes pautas:
"los accesorios se liquidarn desde la fecha de la mora hasta que se efectiviz el pago
del importe de las facturas, a la tasa que resulte de adicionar al capital nominal el
incremento para reparar la depreciacin monetaria, conforme al ndice de los precios al
por mayor, nivel general, con ms un 6% anual no capitalizado en concepto de inters
puro, no pudiendo su resultado ser inferior al de la tasa pasiva promedio del B.C.R.A.
con ms un 1 % anual, todo ello de acuerdo a los fundamentos vertidos en el
considerando 3 complementado con los expresados en el anexo glosado a fs. 445/446.
A las fechas de su clculo (15/07/98 y 02/11/98) los intereses se capitalizarn
devengando nuevos intereses hasta el efectivo pago, conforme a las mismas pautas". b)
rechaz la reconvencin deducida contra Tecnocom San Luis S.A. por indemnizacin de

daos y perjuicios por 13.778,98 en concepto de dao emergente y por lucro cesante,
reintegro de gastos y bonificaciones, que le habran ocasionado la venta a terceros de
bidones elaborados con la materia prima defectuosa vendida y entregada por PVC
Tecnocom S.A., por los fundamentos vertidos en el considerando 5; c) impuso las
costas del juicio a la demandada.
II. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes, sustentando la actora y la
demandada sus respectivos recursos con las expresiones de agravios de fs. 476/478 y fs.
484/487, que merecieron las rplicas de fs. 463 y fs. 491/492 respectivamente.
III. Recurso deducido por la parte demandada.
La demandada en el escrito de responde neg adeudar suma alguna a la accionante y
reconvino a Tecnocom San Luis S.A. S.A. por cobro del dao emergente y lucro
cesante, gastos y bonificaciones; sosteniendo que ese importe es el equivalente a 17.083
bidones fabricados con la materia prima defectuosa -3075, kg de PVC- adquirida a PVC
Tecnom S.A.
El juez al tratar la defensa de falta de legitimacin pasiva hizo mrito de que tanto la
factura N 49.469 correspondiente a la mercadera calificada como defectuosa, el remito
N 53.286 del 22/09/97 y la nota de crdito N 14.749 del 15/07/98 (fs. 71 72 y 73) no
fueros emitidos por la actora reconvenida, sino por "PVC Tecnocom S.A.". Sostuvo que
se trataban de dos sujetos de derecho distintos (art. 33 prr. 2 inc. 2 del Cd. Civil y art.
2 de la ley 19.550); y que aun cuando podran considerarse ambas sociedades como
miembros de un mismo grupo y eventualmente una controlara a la otra, lo cierto es que,
como principio, la controlante no responde por deudas de la controlada -art. 2, ley de
sociedades-, salvo circunstancias excepcionales. A todo evento seal que, ello hubiera
requerido en virtud de la garanta de defensa en juicio, el emplazamiento de la cocontratante, o sea de PVC Tecnocom en su calidad de controlante o socia, lo que en el
caso tampoco se hizo. Destac que en un segundo orden de eventualidad, que la
pretensin de indemnizacin es contraria a la invocacin de un acuerdo en cuyos
trminos se habra renunciado a reclamarlos a cambio de una nota de crdito, que, como
tal, no sera ejecutable en justicia. Y que tampoco aparecen probados los daos
invocados, sustentando su conclusin en los fundamentos vertidos en el considerando
5, con base en los que rechaz la reconvencin deducida.
El recurrente impetra la revocatoria del fallo, desarrollando una argumentacin que
se circunscribe en lo sustancial a reprochar al juez a quo no haber ponderado
debidamente el fax del 12/04/99 que da cuenta de las conversaciones habidas entre las
partes orientadas a compensar los crditos recprocos, no haber evaluado debidamente la
nota de crdito por $6127, y no haber hecho mrito de los testimonios de fs. 344/346 y
350, quejndose adems, de que se lo priv de determinada declaracin testimonial por
juzgarla inconducente, al igual que la produccin de la prueba pericial contable sobre
los libros de su parte. A fs. 494 este Tribunal desestim la apertura a prueba propuesta a
fs. 484/487 por haber sido interpuesta en forma extempornea.
Con independencia de lo expresado, estimo dirimentes los fundamentos que
sustentan la falta de legitimacin de Tecnocom San Luis S.A. para decidir el rechazo del
recurso interpuesto, ya que la mercadera cuestionada fue vendida y entregada por otra
sociedad PVC Tecnocom S.A., que no es parte en estas actuaciones, segn surge de la
prueba documental mentada en el decisorio apelado, sin que altere la conclusin
arribada por el juez a quo, los recibos glosados a fs. 11 y 14 emitidos por PVC
Tecnocom.
Recapitulando, juzgo relevante, que no se integr la litis con ambas empresas, pese a
lo peticionado a fs. 192/193 punto III. Esta sola circunstancia determina el rechazo del

recurso interpuesto, ya que resultan inconmovibles los fundamentos vertidos por el juez
a quo. De modo que an, de haber existido los perjuicios que invoca la reconviniente,
stos debieron ser reclamados a la sociedad vendedora, sin que existiera ningn bice
jurdico para que fuera demandada en estas actuaciones juntamente con la actora.
La legitimacin constituye un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda
o de la oposicin que formula el accionado, para que sea posible el dictado de la
sentencia de fondo, que resuelva sobre ellas. Forma parte de la fundamentacin de la
demanda en sentido general; es personal, subjetiva y concreta, no se cede ni transmite;
no es un mero presupuesto procesal, porque lejos de referirse al procedimiento o al
vlido ejercicio de la accin, contempla la relacin sustancial que debe existir entre el
sujeto demandante o demandado y el inters sustancial que debe existir entre el sujeto
demandante o demandado y el inters sustancial discutido en el proceso. Determina no
slo quines pueden obrar en el proceso con derecho de reconvenir a fin de obtener una
sentencia de fondo. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia
de fondo. En consecuencia, debe existir en el momento de notificarse la providencia que
admite la reconvencin, o al tiempo de intervenir en el proceso cuando de se trate de
terceros, por ejemplo cuando sea un coadyuvante o un litisconsorte.
Por todo lo expuesto, la demandada debi contemplar si se configuraba un supuesto
de litis consorcio necesario o de otra ndole, por lo cual tal carencia, en modo alguno
puede soslayarse, ya que resulta incontrovertible que la reconvenido no reviste el
carcter de contratante del accionante, calidad que slo cabe atribuir a PVC Tecnocom
S.A.
Por ltimo, destaco que la falta de legitimacin puede incluso declararse de oficio en
la sentencia, ya que su ausencia, como se ha dicho, constituye un impedimento
sustancial para que el juez pueda dictar una sentencia de fondo y mrito, lo que
confirma que no se trata pues de una excepcin, ni de un impedimento procesal. (Devis
Echanda, "Teora General del Proceso", t. I. captulo XVI, p. 300).
La falta de legitimacin pasiva de Tecnocom San Luis, me exime de examinar los
restantes reproches.
IV. Recurso deducido por la parte actora.
1. Solicita se revoque la sentencia apelada en cuanto reduce la tasa de los intereses
pactados, desarrollando diversos argumentos que tengo presentes y que sern
considerados seguidamente. Parte de la premisa de que al recibir la accionada las
facturas en las que se pact el inters punitorio, y no haberlas impugnadas, quedaron
"aceptadas" las condiciones de pago insertas en ellas -art. 474, Cd. de Comercio- por
lo que en tales condiciones carece de relevancia la falta de acreditacin de que la
remisin de las notas de dbitos que liquidan los accesorios. En lo que respecta a la tasa
aplicable no se advierte que la pactada resulte excesiva, abusiva o usuraria, ni tampoco
que contravenga la moral y las buenas costumbres, en particular, cuando existieron
atrasos promedios de 230 y 327 das toda vez que computando como fecha promedio de
mora el 12/12/97 y las fecha de pago del capital -15/07/098 y 02/11/98- demuestra que
el actualmente denominado ndice de Precios Internos al Por Mayor -IPIM-, no creci
sino que baj de modo que ponderando las dems pautas sealadas en el fallo, la
deudora slo debera abonar un pequeo inters. De receptarse el criterio propiciado por
el juez, ante un retraso de 8 y 11 meses en el pago del precio de las mercaderas, se
alentara el incumplimiento de las obligaciones. En consecuencia, debe rechazarse el
clculo propuesto por el a quo, que resulta inaplicable en razn de que no ha existido
incremento en los perodos indicados, por lo que de reducirse la tasa de inters no
podra ser inferior a la tasa activa que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus

operaciones de descuento, como tasa compensatoria; incrementada en alguna

proporcin en virtud del incumplimiento de la demandada.
2. Los trminos vertidos en el memorial permiten analizar la cuestin bajo dos
aspectos. El primero de ellos est referido a la primaca de la voluntad de las partes que
se dice libremente expresada. Este Tribunal en diversos pronunciamientos ha sentado el
criterio, de que el ejercicio de la facultad judicial para morigerar los excesos en que se
haya incurrido a travs de la autonoma privada, entendida esta ltima en los trminos
que emergen del consentimiento tcito que emerge de lo dispuesto por el art. 474
apartado 3 del Cd. de Comercio, mal puede ser enervado con la sola invocacin de lo
reglado por el art. 1197 del Cd. Civil. En el caso, la tasa de intereses punitorios
pactadas no es meramente "excesiva" sino que lisa y llanamente resulta "abusiva", tal
como lo plante el accionado a fs. 175 del escrito de responde, o bien puede convertir la
obligacin en usuraria. Trtase de una cuestin que se contradice con el orden moral y
por ende tal pacto es nulo, correspondiente al sentenciante adecuarlo a sus justos
lmites, ya que su aplicacin literal lleva a consecuencias atentatorias a la regla del art.
953 del Cd. Civil, -en tanto que dispone que los actos jurdicos que no se conformen a
dicha norma, son nulos, como si no tuviesen objeto-, pudiendo incluso el juez morigerar
el exceso de oficio, en especial, cuando como acontece en el sub judice, la
desproporcin luce manifiesta y su comprobacin no requiere una previa investigacin
de hecho -arts. 1038, 1039, 1044 y concs. del Cd. Civil (CNCom., sala A, "Manuel
Arslanian S.A. c. Timpanaro Walter Salvador s/cobro de pesos", 28/04/1995 y sus citas).
3. La otra cuestin atae a la determinacin de la tasa compatible con la moral,
atendiendo a las circunstancias del caso.
La actora estableci que los intereses se liquidarn desde la fecha de la mora
acaecida al vencimiento de las facturas glosadas a fs. 15. 17, 19, 21, 24, 27 y 29, de
acuerdo a las pautas all consignadas que se devengaran hasta que se efectivizara el
pago del capital lo que aconteci el 15 de julio y 2 de noviembre de 1998.
Durante el curso de los aos 1997 y 1998 la tasa activa promedio que percibi el
Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones comunes de descuento, ascendi al
1,10% y 1,16% mensual, equivalente al 13.09 y 17, 12% anual. En tales condiciones,
considero que la determinacin de la tasa razonable y compatible con los mentados
principios, debe fijarse en el 2% mensual equivalente al 24% anual, sin capitalizacin
alguna. -conf. CNCom. en pleno fallo del 25/08/2003, "in re": "Calle Guevara Ral
(fiscal de la Cmara) s/revisin de plenario" (La Ley, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82)-. La
suma resultante devengar intereses que se liquidarn de conformidad a la tasa activa
que percibe el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones comunes de descuento
a treinta das (CNCom. en pleno, "in re": "S.A. La Razn s/quiebra, s/inc." (La Ley,
1994-E, 412) resultan adecuados para mantener inclume la cuanta de la obligacin,
toda vez que deben fijarse tasas de inters positivas en procura de evitar que debido a la
demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal
depreciada, en lugar de la justa indemnizacin que le corresponde para enjugar el dao
moratorio padecido.
Recapitulando, se modifica el decisorio apelado slo en lo que respecta a las tasas
del inters aplicable, que debern liquidarse de acuerdo a las pautas establecidas por
este tribunal.
Por todo lo expuesto propicio al acuerdo: a) Rechazar el recurso deducido por la
demandada, con costas de la alzada a su cargo en su condicin de parte vencida. (art. 68,
Cd. Procesal); b) receptar parcialmente el recurso deducido por la actora y modificar
con tal alcance la tasa del inters determinadas en el pronunciamiento apelado para

cuantificar el dao moratorio, que se fijan en las establecidas en el considerando III-3 de

esta ponencia. Las suma resultante en concepto de capital nominal, devengar a su vez
intereses que se liquidarn de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones comunes de descuento hasta el da del efectivo pago,
confirmndoselo en lo dems que se decide el considerando 3. Las costas de la alzada
se impondrn por su orden atento la ndole de la cuestin tratada, y los trminos del
escrito del traslado del memorial. As expido mi voto.
Por anlogas razones el doctor Viale adhiere al voto precedente.
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) Rechazar el recurso
deducido por la demandada, con costas de la alzada a su cargo en su condicin de parte
vencida (art. 68 del Cd. Procesal); b) receptar parcialmente el recurso deducido por la
actora y modificar con tal alcance la tasa del inters determinadas en el
pronunciamiento apelado para cuantificar el dao moratorio, que se fijan en las
establecidas en el considerando III-3 de esta ponencia. Las suma resultante en concepto
de capital nominal, devengar a su vez intereses que se liquidarn de acuerdo a la tasa
que percibe el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones comunes de descuento
hasta el da del efectivo pago, confirmndoselo en lo dems que se decide el
considerando 3. Las costas de la alzada se impondrn por su orden atento la ndole de
la cuestin tratada, y los trminos del escrito del traslado del memorial. El doctor
Peirano no interviene en este acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109,
Reglamento para la Justicia Nacional). - Carlos Viale. - Isabel Mguez.
DOCTRINA APLICABLE:
Ttulo: La concentracin empresaria y su proyeccin en las distintas ramas del derecho.
Autores: Kabas de Martorell, Elisa Martorell, Ernesto E.
Publicado en: LA LEY1987-C, 624
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin.- II. Problemtica.- III. Tratamiento del
tema por nuestro ordenamiento.- IV. Conclusiones.
I. Introduccin
Las sociedades, que surgieron en Roma de la comunin hereditaria, y cuyo fin
originario era de carcter familiar y religioso, fueron evolucionando a travs de los
siglos, adaptndose a las incesantes y variadas exigencias de los negocios, hasta
terminar siendo la encarnacin misma del espritu capitalista (1).
A su vez, contemporneamente, y de modo ms agudo al concluir la segunda guerra
mundial, como producto del proceso denominado "segunda revolucin industrial", la
actividad mercantil comenz a exhibir signos indiscutibles de lo que se preanuncia
como un cambio radical, articulado por medio de principios, doctrinas e inventos
cientficos que -aunque eran conocidos desde antes-, sufrieron una enorme aceleracin
en su aplicacin tecnolgica como consecuencia de aquella conflagracin (2).
Va de suyo, que la sociedad por acciones del derecho continental, y su equivalente
del derecho angloamericano, -en cuanto instrumento legal utilizado por la empresa
(concebida como organizacin de capital y trabajo para la produccin e intercambio de
bienes y servicios)-, no poda permanecer ajena a aquel fenmeno, y paulatinamente fue
llevada a un proceso de concentracin mediante recursos jurdicos de diversa ndole (3).
De esta manera, el proceso -explicado por Le Pera- que hizo que de la national se
pasare a la multidivisional corporation, y que tuvo por siguiente escala a la
multinational corporation
(4), hizo que adquirieran un protagonismo incuestionable los "grupos" o
concentraciones empresarias (5), que excediendo la propia figura de las sociedades

multinacionales, surgieron ms como una consecuencia de los duros imperativos

establecidos por las leyes econmicas que por la libre decisin de sus integrantes (6).
El tratamiento del tema que nos ocupa, al menos segn nuestra opinin, se encuentra
totalmente ligado a los vaivenes polticos por los que atraviesa un pas determinado.
As, y en lo que hace a la Repblica Argentina -tal vez por razones de oportunismo
partidario- sufrimos un profundo aislamiento de los grandes centros empresarios
occidentales, precisamente en el momento en que comenzaban las ms grandes
radicaciones de capitales overseas. Tngase en cuenta -especialmente-, que mientras
Einstein -al da siguiente de Hiroshima- pronunciaba su famosa frase one wored, or no
one, llamando a la integracin -cuanto menos hemisfrica (7), nuestro pas descubri el
tercer mundo, siendo el nico que descendi hasta integrarlo por eleccin y no por
desesperacin, como los dems miembros de aqul (8).
Ms all de las especulaciones polticas, hay un hecho al que la realidad le ha dado
fuerza de verdad incontestable: en la actualidad los grandes grupos empresarios son
depositarios -y en gran parte generadores- de aspectos fundamentales de la cultura
contempornea, coincidiendo nuevamente con Le Pera en que la creacin de medios
tcnicos, la cultura tecnolgica, y el dominio de la metodologa operativa que le permite
al hombre dominar el mundo natural que le sirve de contorno, son parte del patrimonio
comn de aqullos (9).
Sin defecto de reconocer que la regulacin de la actividad de estos "monstruos"
modernos es algo sumamente dificultoso, la motivacin principal de este trabajo reside
-fundamentalmente- en recrear el inters de reestructurar de modo multidisciplinario e
integrado la normativa que encausa la actuacin de los mismos, porque como la destac
Yurrebaso Viale al presentar su informe al comit que trat el tema "Derecho social,
econmico e inversin extranjera", en la Conferencia de la Federacin Interamericana
de Abogados celebrada en San Juan de Puerto Rico en 1965, lo que est en juego en la
materia no es una simple cuestin de poltica criminal o de tcnica penal, sino el
establecimiento de las condiciones necesarias para el mejor desarrollo del comercio, la
industria y las inversiones, no slo en lo interno de cada pas, sino incluso en lo
interamericano e internacional (10).
II. Problamtica
Una primera aproximacin a esta cuestin, nos lleva a admitir que segn se ha
reconocido hasta en los E.E.U.U., el poder de las corporaciones y de los grupos
econmicos ha llegado a ser tan grande, que hoy en da resulta innegable su influencia
sobre los basamentos de la democracia moderna (11). En nuestro pas -si bien ligando el
fenmeno analizado fundamentalmente a la figura de la. sociedad annima-, Horacio
Fargosi ha hecho permanentemente hincapi, en el hecho que si la estructura concebida
por el legislador del '72 no se muestra en nuestros das como suficientemente adecuada
para encauzar la operatoria de estas compaas, es porque lo que la desvirta de modo
permanente es fenmeno del poder, con el cual este tipo societario se halla ntimamente
ligado (12).
Si volvemos al pensamiento de Friedman, hace cerca de 30 aos ste consideraba
que el creciente poder acumulado por los gigantes industriales, las organizaciones
sindicales, las fundaciones de beneficencia (el poder de estas ltimas es un fenmeno
tpicamente norteamericana), y otros grupos organizados: conduca a la necesidad
imperiosa de revalorizar las relaciones de poder entre estos grupos y el Estado moderno
por un lado; y la libertad individual por otro (13). Siempre segn el mismo autor, la
necesidad de contralor legal se presenta fundamentalmente en lo que hace a tres
aspectos; 1) exceso de concentracin y abuso del poder econmico; 2) excesivo

predominio sobre el individuo como empleado; 3) desmedido contralor sobre la

poltica de la nacin en materia cultural y educacional (14).
Cual ha sido la repercusin que ha tenido esta problemtica en el campo del
derecho?; pues como lo reconoci Giuliani Fonrouge, los modernos fenmenos de la
organizacin mercantil ya no se encuadran exactamente en los moldes de las figuras
clsicas del derecho, de modo tal que la realidad econmica supera en mucho el mbito
de las formas jurdicas que han quedado estrechas (15). Desde otra perspectiva, pero
siempre con relacin al mismo suceso Anaya sostuvo; "Asistimos, ya casi sin asombro,
a un mundo en el que se operan profundas transformaciones con sostenida rapidez. Las
regulaciones de derecho positivo y la doctrina de los autores no se sustrae al influjo de
esos cambios, especialmente en las ramas ms apremiadas por ese proceso debido a la
ndole de la materia que regulan, como ocurre con el derecho comercial o con el
derecho del trabajo. Ello tie, con una precariedad acentuada las soluciones legislativas,
cuya vigencia transita casi fugazmente frente a la solidez que tuvieron los antiguos
Cdigos"(16).
Si de lo que se trata es de tener un somero panorama de la enorme magnitud
adquirida por estos "gigantes" industriales, valgan las estadsticas relevadas en los
E.E.U.U. por Galbraith en la poca en que este tema comenz a concitar la atencin de
los juristas norteamericanos (v. gratia: mediados de la dcada del sesenta), que
indicaban que las rentas de la General Motors en 1963 fueron 50 veces mayores que las
del estado de Nevada, ocho veces mayores que el de Nueva York, y cerca de un quinto
de las del Gobierno Federal de dicho pas, y que en 1965, tres de las mayores empresas
norteamericanas -General Motors, Standar Oil y Ford Motor Company- ingresaron ms
que todas las granjas del pas juntas (17).
Desde el punto de vista poltico -con la repercusin jurdica correspondiente- dos han
sido las posturas adoptadas por los pases frente a esta expansin empresaria. Por una
parte; los estados sometidos a una concepcin marxista -que previ anticipadamente
ste proceso de concentracin-, socializaron totalmente su economa, apropindose de
todos los medios de produccin que ahora son de la comunidad. En el marco de este
sistema, la eficiencia se mide por la determinacin contable de los costos; principio ste
que -en teora- sera equivalente al de la obtencin de beneficios que regula la marcha
de las empresas en el campo capitalista. En el orden de los fines la resultante no ha
dejado de ser un desastre; ya que no slo esta solucin no ha coincidido en ningn caso
conocido con la plena vigencia de la democracia poltica, sino que ha terminado por
concentrar todo el poder econmico en manos de una burocracia pblica empresaria,
creando una clase social hiperprivilegiada que es lo que ab initio se pretendi desterrar.
Por otra parte, y como lo destacamos en publicaciones efectuadas en este diario (19)
y en otros (20), no han de ser tan malas las prcticas del mundo capitalista, en la medida
que ya son muchos los pases del mbito marxista que estn adoptando paulatinamente
mecanismos de mercado para descomprimir su economa (21), y concibiendo
disposiciones jurdicas al estilo occidental -como la reciente ley de quiebras de China
continental (22)-, que establece que las empresas que no demuestran capacidad
econmica suficiente y una rentabilidad que les permita competir en plaza; debern ser
declaradas en situacin de falencia y liquidadas, sin que puedan apelar al auxilio del
estado, porque est demostrado que de ese modo lo nico que se logra es deteriorar el
erario pblico.
Sin embargo, y pese a lo expuesto, coincidimos nuevamente con Aftalin en que -en
ltima instancia- el podero de las grandes empresas, por importante que stas sean,
nunca va ms all de lo que el Estado asiente o quiere, ya que -por ejemplo- en los
E.E.U.U., cuyo control gubernamental sobre los negocios y los grandes grupos

empresarios, se ejerce con un rigor que dista mucho de la imagen de la "libre empresa"
estadounidense que suele invocarse entre nosotros (23), debido a la accin de las leyes
antimonoplicas, si el Estado resuelve que una corporacin tiene una participacin
demasiado significativa en el mercado, la obliga a su escisin, como sucedi durante el
perodo comprendido por los aos 1983/4 con la empresa "ATT", a la cual el Estado
Federal oblig a escindirse en varias compaas locales que brindan servicios zonales,
prestando ahora la primitiva "ATT", nicamente los de larga distancia y dedicndose,
-de manera colateral- a la fabricacin de los equipos (24).
III. Tratamiento del tema por nuestro ordenamiento
En nuestro pas, el anlisis jurdico de los llamados "grupos" o "conjuntos
econmicos" fue patrimonio -durante muchos aos- de los tributaristas. As,
comenzando por un antiguo artculo de Dino Jarach (que ya se ha convertido en un
clsico) (25), y pasando por los trabajos de Giuliani Fonrouge (26) y Otero Monsegur
(27), se fue elaborando toda una teora que intentando precisar la nocin de "conjunto
econmico" que apareca explicada en el art. 81 de la reglamentacin de la ley
impositiva 11.682 (t.o. 1986 -Adla, XVI-A, 525-), conceba al mismo como una
situacin caracterizada por la permanencia en las mismas manos -en su parte sustancial
(80 %)- del patrimonio de una sociedad nueva, surgida como producto de la
"reorganizacin" de una compaa que la haba precedido en el tiempo (28).
A su vez, y valga como justificacin histrica de la falta de tratamiento del tema
basta hace tres o cuatro dcadas, pinsese que hasta apenas un tiempo antes de que la
cuestin que nos ocupa adquiriera importancia en nuestro pas como objeto de debate,
se segua polemizando aqu sobre las teoras de Vivante y Manara referidas al hecho de
si las sociedades comerciales posean o no personalidad jurdica (29).
Debe tenerse en especial cuenta, por su parte, que -como lo destaca Otaegui en la
obra ms importante escrita sobre esta cuestin- la concentracin societaria se proyecta
sobre los derechos concursal, fiscal, laboral, internacional pblico y privado, penal, el
rgimen de extranjera y el de competencia.
Dentro de cada rbita, al derecho concursal -por ejemplo- le interesa la extensin o
no de la quiebra de la sociedad filial a la matriz y viceversa, e idntico inters se
presenta ante el supuesto de la sociedad controlada y la controlante, y tambin en la
acumulacin de concursos. Vinculado con el tema, se halla tambin la hiptesis del
grupo multinacional de sociedades concursadas, que trae de la mano la intervencin del
derecho internacional privado, en atencin a la distinta nacionalidad de las compaas
complicadas en la cuestin.
Al derecho tributario, va de suyo que le preocupa el rgimen impositivo aplicable a
los conjuntos econmicos, orientado -como se imaginar- a evitar la evasin fiscal a
travs de transferencias o deslizamientos de beneficios, y -en el caso de grupos
multinacionales- a prevenir supuestos de doble imposicin.
En materia de derecho laboral, merece una particular consideracin la situacin en la
que se encuentran los trabajadores ante los distintos tipos de concentracin societaria, y
la implementacin de un plexo normativo que permite evitar los licuamientos de
responsabilidad patronal.
El derecho internacional pblico, es el que resuelve la eventual proteccin
diplomtica en el caso de sociedades transnacionales.
A la normativa penal, le incumbe la situacin de los administradores de una sociedad
dominada ante los actos perjudiciales para la misma impuestos por la dominante o
controlante, y -tambin- la represin de las prcticas monoplicas (30).
El derecho comercial, a su vez, debe establecer los mecanismos normativos que

permitan la constitucin y el funcionamiento de estos grupos, compatibilizando el

rgimen que se cree al efecto con los imperativos y necesidades que se presentan en las
otras ramas del ordenamiento.
La conduccin poltica del Estado, o sea el Gobierno, debe velar -por ltimo- por el
establecimiento de regmenes legales que -protegiendo los intereses de la Nacin- no se
amparen, invocando premisas demaggicas, en postulados de mero corte ideolgico, y
terminen -a raz de su maniquesmo- desterrante toda posibilidad de promover las
inversiones extranjeras, los cuales -visto el estado de descapitalizacin actual de la
Repblica Argentina-, parecen uno de los pocos medios idneos -sino el nico- para
recomponer nuestra economa.
En este sentido, no consideramos ocioso destacar, que pese a que ya en 1919 se
sancion en nuestro pas la ley 11.210 (Adla, 1920-1940, 110) sobre monopolios
punibles, la que fue sustituida en 1946 por la que lleva el nm. 12.906 y luego por la
22.262 (Adla, VII, 21; XL-C, 252), nos ensea la jurisprudencia que -hasta nuestros
das- son escassimos los precedentes jurisprudenciales surgidos de procesos
sustanciados por tal delito. En palabras de Aftalin que hacemos nuestras "Quiz sea
mejor que el Poder Judicial se haya mostrado un tanto ineficaz en la represin penal,
pues el desencadenamiento de una poltica judicial persecutoria contra los acuerdos y
concentraciones de capitales podra causar imprevisibles daos a la economa nacional
considerada en su conjunto"(31).
En otro orden de ideas, y pese a que nuestra legislacin es pasible de las sensibles
crticas que efectuaremos luego, hay cuanto menos que reivindicar en la misma algunas
virtudes que por cierto posee. As, en el plano penal nuestro ordenamiento no reprime
per se la grandeza (bigness) de las sociedades, por la cual -al menos en teora- las
mismas podran crecer sin ninguna limitacin estatal. Por otra parte, tampoco contamos
en nuestro pas con disposiciones al estilo del "Celler-Kefauver antimerger act", lo que
significa que las fusiones de empresas mergers, no se encuentran sometidas a otras
limitaciones que las establecidas por las leyes que rigen el instituto, y slo seran
punibles si a raz de las mismas la compaas fusionadas fueran utilizadas para lograr
una monopolizacin creciente del mercado, con grave detrimento de la economa
nacional (32). Como se ve, entonces, de acuerdo al panorama actual en la Argentina
resultara absolutamente imposible, que se obligara a escindirse a una corporacin por
considerrsela peligrosa para la libre concurrencia en el mercado, tal como s ocurre en
los E.E.U.U. a travs del proceso de desinvestment, que con profundidad analiza Bollini
Shaw en una de sus obras ya citada (33).
Reconociendo entonces la existencia de estas bondades, cules son entonces las
lacras que aquejan en la materia a la normativa nacional? Entendemos que son dos; la
primera ya ha sido destacada por Anaya -con la autoridad que lo caracteriza- al
reconocer que en nuestro pas resulta notoria la quiebra de una concepcin unitaria del
derecho y de una visin integradora de los distintos ordenamientos, ocurrida a raz, de lo
que el llama "la ptica paralizante de los autonomismos celosos, cuando no
feroces"(34).
La segunda no deja de ser un resabio de la anterior, en la medida que -es
precisamente esa falta de una ptica integradora- que analice el instituto desde una
perspectiva multidisciplinaria extrayendo, conclusiones que resulten vlidas a la luz de
cualquier rama del derecho, lo que ha llevado a que exista en cada una de las mismas
una seria imprecisin conceptual, cuanto menos en lo que se refiere a esta materia.
Si dejamos de lado la normativa tributaria ya analizada, y las disposiciones penales
orientadas a la represin de las prcticas monoplicas, la primera ley que consagr de

manera manifiesta la posibilidad de extender la responsabilidad solidaria y limitada a

todas las sociedades o empresas de un "grupo" o "concentracin", fue la ley 20.744 de
contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) sancionada en 1974, que
en el art. 33 -en su versin original- sostena: "Siempre que una o ms empresas, aunque
tuvieren cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin,
control o administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo
industrial, comercial o de cualquier otro orden, de carcter, permanente o accidental, o
para la realizacin de obras o trabajos determinados, sern a los fines de las
obligaciones contradas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos
de seguridad social solidariamente responsable".
Dejando de lado las aberraciones tcnicas del precepto, como la de atribuir
"personalidad jurdica propia" a las "empresas" (?), o el de ser de una latitud tal que
permita su aplicacin hasta a una Cmara Empresaria; hechos stos que fueron
denunciados por calificada doctrina (35), y que obligaron a su modificacin en 1976, lo
cierto es que la misma gozaba del privilegio de haber introducido en nuestro
ordenamiento una teora -la del disregard of legal entity o penetracin-, que los
norteamericanos haban desarrollado ya a comienzos de la dcada del 30; con el fin de
establecer la responsabilidad de la sociedad controlante (parent corporation), por el
pasivo de la subsidiaria (subsidiary corporation) insolvente, utilizada como un mero
"instrumento" de aqulla (36).
Pese a que la ley de contrato de trabajo fue modificada en 1976 -como ya lo dijimos
con anterioridad- por medio del decreto 390 (Adla, XXXVI-B, 1175) que corrigi
algunos de sus vicios, limitando la reforma los alcances del viejo art. 33 (ahora art. 31);
a los casos en que hubieran mediado en la conduccin del grupo "maniobras
fraudulentas o conduccin temeraria"(37); con el tiempo se produjo una falla de
armonizacin con los preceptos incluidos en 1983, tanto en la ley de Sociedades
comerciales (Vd. art. 54) (38), como en la ley 19551 de concursos y quiebras (Vid. art.
165 -Adla, XLIV-D, 3806- (39) en la medida en que mientras la norma laboral pareciera
exigir dolo o culpa grave -como mnimo-. Para extender la responsabilidad a todo el
conglomerado la societaria solamente exige "culpa" (vid. art. 54, prr. 1), Y un
problema similar surge si se compara al primer precepto con su equivalente de la ley
concursal.
En el orden de los fines, entendemos que se impone una clarificacin sobre el tema
-tanto a nivel normativo como doctrinario-. En efecto, as como hay autores de la
entidad de Farina, que equivocadamente han sostenido que -hasta la sancin de la ley
22.903 (Adla, XLIII-D, 3669)- no haba en nuestro ordenamiento positivo, un precepto
que consagrara la teora de la penetracin de la personalidad jurdica (40), lo que hemos
visto que es equivocado, ya que la ley 20.744 contena una norma en tal sentido desde
1974 (o sea 7 aos antes de la reforma de la ley 19.550 -Adla, XXXII-B, 1760-), hay
otros como el recordado Colombres (41), o Zaldvar (42), que adjudican a Serik (43) la
paternidad de la teora del disregard, cuando en realidad la obra de Powell que ya hemos
citado la precedi en un cuarto de siglo, y -a su vez- se bas en trabajos monogrficos
anteriores que adquirieron en su pas de origen una amplia difusin (44).
La cuestin -per se- ni es bizantina ni reviste nicamente valor acadmico. Por el
contrario, teniendo en cuenta que mientras la calificacin de una concentracin
empresaria como "grupo" o "conjunto, puede dar lugar a que se produzcan para todas
las empresas o sociedades agrupadas gravsimas consecuencias, se plantea la paradoja
mencionada por Farina, que "La ley da por sabido qu es un grupo, pues no nos da un
concepto"(45).
Convengamos pues, en que -como lo ha destacado uno de los suscriptos en otro

trabajo-, podemos recurrir a la jurisprudencia para salvar esta laguna (46), la que en
algn caso sostuvo que hay conjunto econmico entre dos empresas, cuando hay
identidad en la titularidad de gran parte del capital, identidad de medios de produccin e
igualdad de objeto (47), pero tambin es incuestionable que sta es una base muy
endeble para clarificar un panorama que actualmente se presenta bastante confuso.
Si partimos del hecho incontestable, de que slo los grandes grupos industriales
pueden en la actualidad lograr una sustancial disminucin en sus costos, automatizar su
operatoria, especializar debidamente sus funciones, promover estudios de marketing,
indispensables para colocar sus productos, y mantener departamentos de investigacin
que las pongan a cubierto de la obsolescencia tecnolgica, es evidente que en lo futuro-,
no slo se agudizarn los procesos de fusin societarios, sino tambin proliferarn las
vinculaciones contractuales entre las compaas comerciales, al estilo de los
management agreements, location gerance y loan agreements estudiados por Le Pera
(48), en el supuesto caso de que los institutos introducidos en la ley 19.550 por el
legislador del '83 (arts. 367 y sigts.) (49). No cubran totalmente las necesidades
instrumentales del mercado.
A su vez, si conjugamos esto con el hecho que nuestro pas integra el grupo de los
Estados fuertemente necesitados de inversiones, creemos que se impone una revisin
integral de nuestra normativa, que -sin desproteger en lo absoluto los intereses
nacionales- compatibilice las disposiciones vigentes en las distintas ramas del derecho,
y las de la forma de un plexo claro, de fcil lectura; y que traduzca una alto grado de
seguridad jurdica.
Hace 30 aos, desde una perspectiva unilateral (la del derecho fiscal), deca Giuliani
Fonrouge que era intil sancionar leyes de estmulo a las inversiones de capitales, si las
mismas no iban acompaadas por una modernizacin del rgimen tributario, tanto en
sus aspectos sustanciales como formales (50); criterio ste que fue desarrollado -pero ya
con sentido de cosmovisin- por la Federacin Interamericana de Abogados, cuando en
Mxico -en noviembre de 1968- se sostuvo: "Es condicin indispensable para el
desarrollo econmico de las empresas y de los pases un mnimo de seguridad jurdica.
En tal sentido, no parece satisfactoria la situacin existente en ciertos pases, en que la
drstica severidad de las leyes constituye una amenaza permanente para las empresas,
aunque de hecho tales leyes slo sean objeto de una aplicacin limitada. Tanto los
empresarios como los inversionistas, desearan contar, ms que con la benevolencia de
funcionarios y jueces, con leyes justas, que les den, en caso necesario, oportunidad de
explicar y justificar sus actividades"(51).
Va de suyo entonces, que parece lgico que el que desea invertir o radicar cifras
importantes en nuestro pas, quiera aplicar como mecanismo lgico -aquella frase de
Comte- savoir pour prvoir, y se inquiete -o lisa y llanamente se desaliente- si nadie le
puede precisar cundo se tipifica un "conjunto econmico" en nuestro ordenamiento, o
qu implicancias -en lo que hace a su responsabilidad- tiene dicha calificacin desde la
perspectiva del derecho concursal, societario, laboral, tributario o penal. A decir verdad,
tampoco ningn especialista podra brindarle -a tenor de las disposiciones vigentes- una
visin adecuada de lo que nuestro derecho entiende por control interno o externo (52), o
asegurarle que no se encuadraran en esta ltima hiptesis, a aquellos casos en que
existiera una obligacin contractual de requerir la provisin de tecnologa -con un cierto
grado de preferencia- a una empresa determinada del exterior (53).
Por ltimo, y pese a significar ello una vuelta al terreno ideolgico, se debe
reconocer que debemos desterrar la mentalidad maniquea propia de muchos de los
pases latinoamericanos, que mientras admiten la necesidad impostergable de fomentar
el desarrollo de una industria pesada, y de grandes obras de infraestructura, como

asimismo aceptan al enorme rezago tecnolgico en el que se encuentran, permiten

-voluntaria o involuntariamente- que invocando razones polticas o demaggicas de
momento, se levante toda una frondosa maraa normativa, que hace prcticamente
imposible fomentar las radicaciones de capitales necesarias para salir del estancamiento
y para satisfacer aquellos objetivos.
Como destacaba Aftalin en su trabajo tantos veces citado, una elemental razn de
coherencia mental impone admitir que quien quiere los fines debe querer los medios
(54), y somos nosotros -precisamente los juristas- los que deberemos elaborar el
herramental adecuado para que el cambio anhelado se concrete.
IV. Conclusiones
1) Como producto de la llamada "segunda revolucin industrial", se produjo un
enorme desarrollo en la aplicacin tecnolgica de los inventos, principios y doctrinas
cientficas descubiertos o elaborados en este siglo.
2) El fenmeno prealudido, tuvo una directa repercusin en las leyes que
condicionan la actividad econmica, las que obligaron -en muchos casos- a las
empresas, a integrarse en un proceso de concentracin de capitales; motivado -no tanto
por el deseo de incrementar sus ganancias- como por el intento imperioso de subsistir.
3) A la lgica obsolescencia de todos los institutos jurdicos tradicionales, se sum
-en Latinoamrica- la prdica demaggica de muchos gobiernos, que -traducida en una
legislacin excesivamente reglamentarista y ambigua- desalent la radicacin y
actuacin de los grandes grupos econmicos multinacionales, con la subsiguiente
secuela de aislamiento zonal y de atraso tecnolgico.
4) En lo que hace a buestro pas, pese a que contamos desde antiguo con una
legislacin antimonoplica severa, que los jueces han sido remisos en aplicar para no
causar mayores daos a la deteriorada economa nacional, exhibimos un panorama
confuso por falta de armonizacin de la normativa penal, comercial tributaria y laboral,
que impide que se pueda arribar a conclusiones homogneas acerca de qu debe
entenderse por "grupo" o "conjunto econmico", y cules son los lmites de la extensin
de responsabilidad por la actuacin de aqullos, una vez decidido judicialmente que
corresponde atribuirle a una agrupacin empresaria dicha categorizacin.
(5) Consecuentemente, y previo proponer que se incentive el estudio
multidisciplinario de estos fenmenos que presenta la realidad econmica moderna, de
manera tal que se logran definiciones homogneas acerca de las nociones primarias de
control externo y externo -en el caso de las sociedades- y de influencia dominante, no
cabe sino abogar por una urgente modificacin del plexo vigente en la materia -o cuanto
menos su armonizacin-, ya que ser intil que se siga pensando en dictar leyes que
sirvan de estmulo a la inversin de capitales, mientras no se le brinde al potencial
inversor una normativa clara y sencilla que traduzca siquiera un mnimo de seguridad
jurdica.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) CAMARA, Hctor, "Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles", p. 11,
2 ed., Ed. Tea, Buenos Aires, 1959.
(2) CAMARA, Hctor, "Derecho societario", p. 284, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1985; MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Conflictos de trabajo en las sociedades
comerciales", t. II, p. 98, actualmente en prensa en Ed. Hammurabi, Buenos Aires.
(3) OTAEGUI, Julio C., "Fusin y escisin de sociedades comerciales", p. 23, Ed.
Abaco, Buenos Aires, 1981.

(4) LE PERA, Sergio, "Cuestiones de derecho comercial moderno", p. 261, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 1979.
(5) GUYENOT, Jean Pierre, "Los grupos de inters econmico", p. 11, trad. de
Josefina Ossorio, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, y del mismo autor, "Les groupements
d'intret conomique et l'environement legislatif socitaire", Vid, "Cahiers de la
fderatione nationale des cnseils juridiques et fiscaux", 1970 en-may, nm. 5, p. 48.
(6) GUYENOT, Jean P., "Los grupos de inters econmico y el derecho de las
sociedades comerciales", RDCO, 1975, p. 162; ANAYA, Jaime L., "Los grupos de
inters econmico del derecho francs como modelo legislativo", RDCO, 1972, p. 604.
(7) AFTALION, Enrique R., "Monopolios, concentracin de empresas y sociedades
multinacionales", Rev. LA LEY, t. 133, p. 1163.
(8) MARTORELL, Mara Elisa y MARTORELL, Ernesto Eduardo, "La soberana
que se compr y no fue tal; diario Ambito Financiero, del 4/11/1986, p. 11.
(9) LE PERA, Sergio, op. cit., en (4), p. 263.
(10) Vid. la referencia que hace al mismo AFTALION, Enrique R., en su op. cit. en
nota 7, p. 1165.
(11) FRIEDMAN, Wolfgang G., "El derecho frente al poder de las corporaciones y
el gobierno de los grupos privados", en Columbia Law Review, vol. 37, nm. 2, febrero
1957, p. 155.
(12) FARGOSI, Horacio P., conf. en su conferencia denominada "Relaciones del
directorio y la asamblea", dictada el 19/8/986 en el Colegio de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires, y en su disertacin del 23/9/986 sobre "Direccin unificada y
responsabilidad de los directores", efectuada en la fecha anteriormente mencionada, en
la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la pontificia Universidad Catlica, en
ambos casos segn apuntes de Ernesto E. Martorell.
(13) FRIEDMAN, Wolfgang, obra menc. En nota 11, p. 155.
(14) Ibdem, p. 156.
(15) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., "La reorganizacin de sociedades desde
el punto de vista fiscal", Rev. LA LEY, t. 92,p. 418.
(16) ANAYA, Jaime Luis; en el "Prlogo" al libro de Julio Csar Otaegui citado en
nota 3, p. 9.
(17) MIGNONE, Emilio F., "El desafo americano y el nuevo estado industrial",

revista Panorama de la economa argentina, p. 37, Buenos Aires, 1968, citado por
AFTALION en su op. menc. en nota 7, p. 1170, nota 10.
(18) FRIEDMAN, Wolfgang, obra cit. en nota 11, p. 157.
(19) MARTORELL, Mara Elisa y MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Poltica,
derecho y privatizaciones", Rev. LA LEY, t. 1986-C, p. 792.
(20) Autores mencionados en la nota anterior, art. denom; "La conservacin del
sector empresario", Diario Ambito Financiero, sec. econmico del 14/8/986, p. 10.
(21) Time del 6/1/986, artculo sin firma del autor denominado, "China: Deng XiaoPing leade a far-reaching, audacious but risky second revolution, p. 24.
(22) Art. s/firma del autor denom; "Rgimen de quiebras en china", diario El
cronista comercial de 3/12/986, p. 9.
(23)AFTALION, Enrique R., op. cit. en nota 7, p. 1172.
(24) BOLLINI SHAW, Carlos, "Reforma al rgimen de sociedades comerciales", p.
101, Ed. Hammurabi, S. R. L, Buenos Aires, 1986.
(25) JARACH, Dino, "La reorganizacin de sociedades frente al impuesto a los
rditos", J. A., 1942-II, p. 40.
(26) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., op. cit. en nota 15, p. 418.
(27) OTERO MONSEGUR, C., "El conjunto econmico en nuestro sistema
impositivo nacional", ps. II y sigts., Buenos Aires, 1956.
(28) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., obra menc. en nota 15, p. 424; OTERO
MONSEGUR, c., op. cit. en nota 27, p. 14.
(29) REBOLLO PAZ (h.), Len, "Personalidad jurdica de las sociedades", Gaceta
del Foro, 24/3/1926, p. 167, ao XI, nm. 3046.
(30) OTAEGUI, Julio Csar, "Concentracin societaria", p. 45, Ed. Abaco, Buenos
Aires, 1984.
(31) AFTALION, Enrique R., "Viejas y nuevas ideas sobre monopolio (Libre
empresa, planeacin e integracin econmica)", Rev. LA LEY, t. 123, p. 1095; y del
mismo autor, "Libre competencia, neoliberalismo y monopolios (con especial referencia
al Anteproyecto Soler de Cdigo Penal)", Rev. LA LEY, 103, p. 961; Ibdem, "El mito
de la libre concurrencia y el derecho penal econmico", J. A., fasc. del 23/12/961;
"Recapitulacin sobre la legislacin sobre precios y abastecimiento", Rev. LA LEY, t.
112, p. 1019 y tambin; "Monopolios, concentracin de empresas y sociedades

multinacionales", ya citado en nota 7.p. 1168.

(32) AFTALION, Enrique R., obra menc. en nota 7, p. 1176.
(33) BOLLINI SHAW. Carlos, op. cit. en nota 24, p. 102.
(34) ANAYA, Jaime Luis, "Prlogo" al libro de MARTORELL, Ernesto E.,
"Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales", t. 1, p. 12, Ed. Hammurabi, 1986.
(35) LE PERA, Sergio, "La doctrina del abuso de la personalidad jurdica. El abuso
de una doctrina", D. T., t. 1974, p. 530; LIMA, Osvaldo Jos, "Interposicin, mediacin,
subcontratacin y empresas subordinadas, o relacionadas en la ley 20.744", T y SS, II,
p. 582; GARCIA MARTINEZ, Roberto, "La reforma en la ley de contrato de trabajo",
L. T., XXIV, p. 1075.
(36) Vid, POWELL, Fredericq James; "Parent and subsidiary corporations, liabilities
of a parent corporation for obligations of its subsidiaries", Callaghan and co., Chicago,
1931.
(37) El art. 31 de la ley 20.744 (t. o.) dice: "Siempre que una" ms empresas, aunque
tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin,
controlo administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto econmico de carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones
contradas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad
social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria".
(38) El art.54 de la ley 19.550 (t.o. ley 22.903)dice; "El dao ocurrido a la sociedad
por dolo o culpa de socios o de quienes no sindolo la controlen, constituye a sus
autores en la obligacin solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensacin
con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o
negocio de cuenta propia o de terceros est obligado a traer a la sociedad las ganancias
resultantes, siendo las prdidas de su cuenta exclusiva. (Inoponibilidad de la
personalidad jurdica). La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines
extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, se imputar
directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes
respondern solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios causados".
(39) El art. 165 de la ley 19.551 dice: Art. 165 (segn ley 22.917 -Adla, XLIII-D,
3768-). Actuacin en inters personal. Controlantes. Confusin patrimonial. La quiebra
se extiende: 1) a toda persona que bajo la apariencia de la actuacin de la sociedad
fallida, ha efectuado los actos en su inters personal y dispuesto de los bienes como si
fueran propios, en fraude a sus acreedores;
2) a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado
indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a una direccin unificada
en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte.

A los fines de esta seccin, se entiende por persona controlante:

a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,
posee participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participacin en la
proporcin indicada en el prrafo a precedente y sean responsables de la conducta
descripta en el primer prrafo de este inciso;
3) a toda persona respecto de la cual existe confusin patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
(40) FARINA, Juan M., "Grupos econmicos y la teora de la penetracin de la
personalidad jurdica: Fallo dictado en autos" Armadores argentinos, S. A. y otros en el
concurso civil de Aurelio Flores", E. D., t. 107, p. 605.
(41) COLOMBRES, Gervasio, "Curso de derecho societario", ps. 40 y sigts., Ed. A,
Perrot, Buenos Aires, 1972.
(42) ZALDIVAR, Enrique E., "Cuadernos de derecho Societario", t. I, ps. 40 y
sigts., Buenos Aires, 1972.
(43) SERIK, Rolf, "Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles", Ed. Ariel,
Barcelona, 1958,
(44) DOUGLAS, William O., "Insulation from liability through subsidiary
corporations", Yale Law Journal, dic. 1929, ps. 193 y siguientes.
(45)FARINA, Juan M., op. cit. en nota 40, p. 605.
(46) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Teora de la desestimacin de la
personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa y la jurisprudencia
referida a la misma", D. T. diciembre 1985, nm. 12, p. 1751.
(47)CN. Rosario, diciembre 30-954, "Monti de Samper, Flora y otras c. Gobierno
nacional", Rev. LA LEY, t. 80, p. 403.
(48) LE PERA, Sergio, op. cit. en nota 4, p. 236.
(49) Puede verse un anlisis somero de estos institutos en NAZAR ESPECHE, Flix
A., "Comentario a la reforma de la ley de sociedades comerciales", p. 108, Ed.
Depalma, 1985.
(50) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., obra menc. en nota 15, p. 425.
(51) AFTALION, Enrique R., op. cit. en nota 7, p. 1184.
(52) Vase -a ttulo de ejemplo- las disidencias existentes entre los distintos autores;

FERRE ASTRAY, J. A., "Empresas controladas", p. 50, Ed. A. Perrot, 1965.;

OTAEGUI, Julio C., obra cit. en nota 30, p. 423; LEPERA, Sergio, op. cit. en nota 4, p.
148.
(53) O'FARRELL, Ernesto, "Transferencia de tecnologa", p. 56, Ed. A. Perrot,
1977.
(54) AFTALION; E. R., obra mencionada en nota 7, p. 1193.