INICIA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA: LEY 26.

522 SOLICITA
MEDIDA CAUTELAR. TRÁMITE JUICIO SUMARÍSIMO

Señor Juez:

SILVIA B. VAZQUEZ, en mi carácter de Titular de la

Comisión de Comunicaciones de la Cámara de Diputados de la Nación y
GUSTAVO LOPEZ, coautor del proyecto de Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual, ambos por derecho propio, con domicilio en la
sede de la Cámara de Diputado de la Nación -Edificio Anexo-Riobamba 25
despacho 945 de esta Ciudad, donde también lo constituimos a los efectos
de este proceso a V.S. respetuosamente me presento y digo:

1. Objeto del proceso.

Promuevo acción declarativa de certeza constitucional, en los

términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -en
adelante CPCCN-, respecto de los alcances y modalidades de la
constitucionalidad de los artículos 41 y 45 de la ley Nro. 26. 522 (publicada
en el Boletín Oficial el día 10 de octubre de 2009) dictado por el Poder
Ejecutivo Nacional con domicilio en Balcarce 50 de la Ciudad de Buenos
Aires. Por ello, solicitamos a V.S. la declaración judicial de certeza
constitucional positiva:

(A) La declaración de Certeza con respecto de los negocios

privados que no teniendo en cuenta las normas de orden público, buscan
como fin, la transferencia encubierta de medios de comunicación masivos
para realizar prácticas monopólicas.

(B) La aplicación de la norma Nº 26.522, arts 41 y 45, que

fuera aprobada con amplio consenso en ambas cámaras, cuenta con la
jerarquía constitucional exigida por el ordenamiento de un Estado
Democrático y Federal.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en razón del principio de

eventualidad procesal, dejamos peticionado que, oportunamente, se proceda
a declarar la constitucionalidad de todo el conglomerado normativo, dado que
su no aplicación, irremediablemente, llevará a un aumento desmesurado del
monopolio de medios de comunicación, vulnerando de este modo, uno de los
principios republicanos: “de que el pueblo no delibera ni gobierna sino a
través de sus representantes” y no permitiendo que contratos privados
tengan como fin inmediato la destrucción del equilibrio económico-social que
debe imperar entre sus ciudadanos, no afectando de esta manera, los
derechos constitucionales, de igualdad y de razonabilidad (arts. 16, 28, 31 de
la C.N. y a través del art. 75 inc. 22 de la misma, el articulado de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos [CADH], el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y del Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales).

Además, advierto y planteo que dicho contratos privados que

quieran dejar de lados normas de orden público destruye la garantía de
seguridad jurídica, propia de todo estado de derecho, toda vez que la ley
26522 , arts 41, 45 y conc.,no vulnera la norma constitucional de propiedad,
sólo limita que la venta del paquete accionario tiene que realizarse como lo
fija la misma, justamente para evitar la transferencia de monopolio.

La situación de inseguridad, desequilibrio e indefensión

introducida por los efectos de estos contratos privados cuestionados, por lo
que se deja desde ya planteada la vulneración jurídica de normas de orden
público ley 26.522 y que dichos contratos no se ajustan a la normativa
vigente.

En suma: la incertidumbre de naturaleza constitucional que el

Magistrado deberá dilucidar se plantea de la siguiente manera: ¿es arbitraria,
irrazonable y, por ende, fuera de la norma que los negocios privados a través
de contratos de igual índole trasladen monopolio de medios de
comunicación, vulnerando normas de orden público?

Por otra parte, y como medida cautelar, solicitamos la

suspensión de los efectos jurídicos de dichos contratos y se solicite que el
órgano de control – Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual ( ex COMFER) - tome intervención para evitar un gravamen
irreparable a la sociedad y el sistema democrático.

2. Procedencia de la acción.

La presente acción declarativa de certeza involucra derechos

y garantías constitucionales. Por ello, este proceso adquiere el rango de
proceso constitucional y se vincula con la acción de amparo (art. 43 de la
Constitución Federal) en todos aquellos aspectos que resultan pertinentes.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

en la doctrina registrada en Fallos, tomo 320, página 690, ha puntualizado
que la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en
el art. 322 del CPCCN no constituye un óbice para la aplicación de este

2
precepto (art. 43), en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de
amparo. La similitud entre ambas acciones también se desprende de la
doctrina de diversos precedentes en los cuales se consideró evidente que la
acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no
requiere la existencia del daño consumado1.

El proceso de la acción declarativa de certeza

constitucional tiene por principal objeto provocar la apertura de la
jurisdicción constitucional y persigue, naturalmente, mantener incólume la
supremacía constitucional (cfr. arts. 1, 31 y 33 de la C.N). Por esta razón
es plenamente operativo.

El artículo 322 del ritual expone que para la procedencia de

la acción meramente declarativa es necesario que exista una situación de
incertidumbre. Cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad,
estamos ante un estado de incertidumbre constitucional y dentro de este
esquema, los jueces deben procurar alcanzar, a través de sus resoluciones,
un grado de certeza que satisfaga la pretensión esgrimida.

La fórmula utilizada es: “...podrá deducirse demanda que

tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica...”. Al utilizar el legislador la coma y la disyuntiva “o”, la
necesidad de certeza puede surgir de: (a) la existencia de una relación
jurídica, y b) del alcance o modalidad de una relación jurídica. Y justamente
es en estos últimos supuestos donde más usualmente se genera un estado
de incertidumbre constitucional. O sea una situación jurídica en donde los
alcances o modalidades de una relación pueden vulnerar la juridicidad
constitucional. En el caso de autos, los derechos de raíz y jerarquía que el
orden constitucional reconoce a las personas que se encuentran en igualdad
de condiciones para participar en la actividad de medios de comunicación y
por los efectos monopólicos de estos contratos privados no permiten su
participación en igualdad de situación, vulnerando de esta manera dicho
derecho -art. 16 C. N-.

Consecuentemente, es necesario que cese el estado de

incertidumbre sobre el derecho como consecuencia de los efectos de
estos contratos privados que buscan mantener el monopolio de la
actividad de los medios de comunicación, de mantenerse dichos efectos,
se estarían violando expresas disposiciones constitucionales, ya que los
derechos igualdad y no discriminación, de trabajar y ejercer profesión,

1 Cfr. doctrina registrada en Fallos: 307:1379, considerando 7° del voto de la mayoría y del voto
concurrente del Juez Petracchi.

3
 entre otros. Los requisitos de procedencia de la acción que se deduce se
encuentran reunidos por cuanto:

a) Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional sobre la

existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica.

b) La declaración de certeza debe expresarse sobre si los efectos de esos

contratos privados que transfieren paquetes accionarios de empresas de
comunicación, vulnera o no, derechos de índole público –ley 26.522, arts. 42
y 45 y jerarquía constitucional, como lo son el, de trabajar y ejercer profesión,
igualdad y no discriminación.

c) No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediatamente al estado

de incertidumbre que motiva esta demanda, al menos y en los términos “de
igual eficacia o idoneidad específica” acuñados por Augusto Mario Morello2.

Dado el carácter preventivo de la acción declarativa, se

sostiene que no existe otra vía idónea para hacer cesar el estado de
incertidumbre constitucional subjetivo y colectivo generado por los efectos de
estos contratos privados que tienen por objeto trasladar posiciones
monopólicas en el mercado de la comunicación en total contradicción de
normas públicas. En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha expresado: “se encuentran reunidos los requisitos
del art. 322 del CPN para la procedencia formal de la acción meramente
declarativa, si concurre un estado de incertidumbre sobre la existencia y
modalidad de una relación jurídica en la medida en que se trate de dilucidar
la existencia de una obligación respecto de la cual se ha producido la
totalidad de los hechos concernientes a su configuración, por lo que la
controversia es actual y concreta, la actora ha demostrado tener un interés
jurídico suficiente y carece de otra vía alternativa útil”3.

El requisito de la indisponibilidad de otro medio legal debe

ser interpretado de un modo amplio y no como una valla que obstaculice el
progreso de la acción. Así también lo ha entendido la Corte Suprema al
señalar que “la eventualidad de oponer como excepción las cuestiones
que se incluyen en la demanda, no es equivalente a la vía alternativa cuya
existencia tornaría intransitable la acción de certeza”4.

Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado bajo

las reglas que gobiernan los procesos sumarísimos, de conformidad a lo
preceptuado por el artículo 498 y concordantes del CPCCN, en función de la
manda contenida en el artículo 322, segundo apartado, del CPCCN.

2 Ver, en este sentido El Derecho Tomo 123, p. 423.

3 Revista La Ley. Año 1998, Tomo D, pág. 98.
4 Revista El Derecho, 131-353.

4
3. Antecedentes fácticos.

Que conforme a la información publicada por los principales periódicos

de alcance nacional y cuyas fotocopias adjuntamos, el grupo o sociedad
denominada “CIE- ROCK & POP”, transfirió su paquete accionario que
contiene entre otras, la titularidad de varias licencias de radiodifusión, al
grupo económico conformado por los Sres. Raúl Moneta y Matías Garfunkel
Madanes.

En efecto, los periódicos Ambito Financiero, Perfil, El Cronista, Crítica y

Página 12 reproducen un comunicado de los vendedores y de los
compradores en los que detallan la operación de transferencia de acciones y
licencias de Radio, por un valor aproximado a los 30 millones de dólares.

Hasta aquí podría aparecer como una simple operación de transferencia

de activos entre privados, pero en realidad dicha transferencia se encuentra
sujeta a una norma de Orden Público, la Ley 26.522, que establece
procedimientos especiales, autorizaciones previas y restricciones a la
transferencia de licencias de radiodifusión.

Para comprender en profundidad la violación de la norma y el peligro

sobre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la
comunicación debemos señalar que la nueva ley de servicios de
comunicación audiovisual, reinstala cláusulas antimonopólicas que ponen un
límite a la cantidad de licencias y/o abonados que puede tener una misma
persona física o jurídica en una zona de cobertura (localidad) o en todo el
país. Se incorporan además cláusulas antimonopólicas cruzadas entre
distintos servicios de un mismo prestador, tomándose parámetros
internacionales en la materia.

Todas las leyes de radiodifusión que antecedieron a ésta, contenían

cláusulas antimonopólicas. El primer decreto en la materia, que data de
1933, daba el monopolio de la radiodifusión al Estado Nacional. Dicha norma
resultaba razonable para un período de experimentación. Pero luego, la Ley
14.241 y su decreto reglamentario van a habilitar la existencia de tres redes
privadas para el servicio de radiodifusión. Quien participaba de una red, no
podía ser socio de otra ni participar de ella.

La ley 15.460 del año 1957 establecía claramente que una misma
persona sólo podía ser titular de una licencia de radiodifusión y una de
televisión, sin que pudiera tener interés directo o indirecto en otra estación.
Además, en esta ley se reflotó expresamente la Ley 12.906, de “represión del
monopolio” como causal de caducidad de una licencia.

5
 El decreto ley 19.798 de 1972, autorizaba a los particulares a ser
titulares de una licencia de radiodifusión (art. 83) no pudiendo tener interés
directo o indirecto con otra emisora (art.86).

Por último, con la sanción de la ley 22.285 de 1980, también se ponía

un límite antimonopólico a la cantidad de licencias que podía tener un mismo
prestador.

Se establecía un límite local y otro nacional. Ningún prestador podía

tener un máximo de 4 licencias de radiodifusión en todo el país,
entendiéndose por licencias de radiodifusión aquellas otorgadas para la
explotación del servicio de radio o televisión abierta. La ley no establecía
límites a la titularidad de licencias de cable en todo el país ya que lo
consideraba un servicio complementario.

A nivel local, la ley permitía tener una licencia por cada uno de los
servicios, es decir, una radio AM, una FM que era complementaria de la
anterior y una licencia para televisión abierta. Además se podía tener una
licencia de cable por localidad.

La ley del último gobierno militar impedía la participación de capital

extranjero e impedía que los prestadores de servicios de radiodifusión
tuvieran relación con empresas periodísticas, tanto nacionales como
extranjeras.

Con la sanción de la Ley 26.522 se reinstala la idea de cláusulas

animonopólicas con el único fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho a
la comunicación.

Así señala el “ARTICULO 45. — Multiplicidad de licencias. A fin de

garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen
limitaciones a la concentración de licencias.

En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o
tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de
radiodifusión, sujeto a los siguientes límites:

1. En el orden nacional:

a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte

satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación
audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de
cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual;

b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la

titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de
servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de
radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;

c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones

emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la

6
explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en
diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los
alcances territoriales y de población de las licencias.

La multiplicidad de licencias —a nivel nacional y para todos los servicios —

en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del
treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de
abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda.

2. En el orden local:

a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud

(AM);

b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia

(FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el
área primaria de servicio;

c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre

que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;

d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el

solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción;

En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área

primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo
mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias.

3. Señales:

La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes

reglas:

a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se

permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios
audiovisuales;

b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser

titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación
propia.

Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la

misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá
otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible
en dicha zona”.

De la simple lectura de la información vertida en todos los medios

periodísticos, la transferencia anunciada viola el art. 45 inc. 2,b) de la Ley
26.522, que limita la cantidad de licencias por titular en una misma localidad.

Por otra parte, el art. 41 de la norma establece que: “las autorizaciones

y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles.
Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes
de las licencias luego de cinco años de transcurrido el plazo de la licencia y
cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio,
respetando que se mantenga en los titulares de origen más del 50% del

7
capital suscripto o por suscribirse y que representa más del 50% de la
voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la
Autoridad de Aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre
la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el
cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el
mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación.

La realización de Transferencias sin la correspondiente y previa

aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia
adjudicada y será nula de nulidad absoluta.”

Claramente se realizó una compraventa de activos que implicó

transferencia de licencias sin la participación y menos aún, la aprobación
previa de la Autoridad de apliación.

4. Razones jurídico-constitucionales que justifican la declaración de

certeza sobre nuestro derecho.

Antes de adentrarnos en la afectación de derechos y en la

incertidumbre que provoca los efectos de estos contratos privados que
trasladan posiciones monopólicos en el mercado de la comunicación masiva,
se detallarán las violaciones al orden institucional previsto. Para esto, se
determinará el alcance de la seguridad jurídica que debe imprimir el Estado y
el sometimiento de éste al principio de legalidad. Veamos.

4.1. La seguridad jurídica y el principio de legalidad.

El Estado de Derecho se caracteriza por el sometimiento de

los poderes constituidos y los particulares al “bloque de legalidad” (leyes,
reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales,
Constitución Nacional, etc.). Este sometimiento no es un fin en sí mismo,
sino una técnica para conseguir una determinada finalidad, que en nuestro
sistema político-jurídico consiste en el reconocimiento de los derechos
públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios
necesarios para su defensa.

La validez depende del cumplimiento de las normas

previstas al respecto por la constitución vigente. Por lo tanto, decimos que la
destrucción de la Constitución consiste en la supresión de esta,
acompañada, lógicamente, por la supresión del poder constituyente. Así las
cosas, se puede definir que el quebrantamiento de la constitución trae

8
implícitamente la violación de prescripciones legal-constitucionales para uno
o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el
supuesto de que las prescripciones quebrantadas siguen inalterables en lo
demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas
temporariamente fuera de vigor, o sea suspendidas.

Estamos aquí, frente a una suspensión Constitucional, y

siguiendo en sus dichos al maestro Linares Quintana, hacemos la diferencia
diciendo que “dicha suspensión puede ser constitucional o inconstitucional
según se cumpla o no el procedimiento previsto…”

La cuestión sobre la legitimidad de la Constitución es

de raigambre esencialmente político, y debe resolverse remontándose hasta
la naturaleza misma del acto constituyente, hacia el porque de la norma, la
voluntad del legislador y el sentido de dirección que ha merecido dicha
norma, para lograr así, encontrar el verdadero sentido que le da sustento a
dicha norma. En este sentido –como advertía Radbruch- Una Constitución es
como un escudo, que es tanto mas estimado por su portador cuantos mas
arañazos y abolladuras de pasadas luchas muestra, cabe citar en el caso de
marras, y haciendo una triste memoria, de lo ocurrido con los monopolios
incesantes en nuestra nefasta década de los 90 y las consecuentes políticas
neoliberales que han dejado tantas heridas en nuestro país, muchas que aun
no han logrado cicatrizar. No podemos avalar que la “Constitución es un
marco de acero para el simple ciudadanos y para los amigos del poder
económico, la Constitución es un marco de goma”

De tal manera ·”una ley no puede ser modificada por efectos

de los particulares en las cláusulas de los contratos” Sin embargo, lo
contrario ha sucedido en el caso de la trasferencia accionaría del grupo Cie ,
en tanto le da una posición monopólica a los Sres Moneta y Garfunkel,
prohibido por el art. 45 de la Ley de Medios.

5. La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

por los tribunales internos.

En la década del 80, Argentina suscribió varios instrumentos

de derechos humanos que pasaron a integrar el ordenamiento jurídico
interno5. Con la reforma constitucional de 1994, éstos adquirieron la misma
jerarquía que la Constitución. Al mismo tiempo, se introdujeron algunas

5 En el derecho argentino, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que, una vez

ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico
interno. Cfr. sobre este punto, Vanossi V., J. R. Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires,
1969 y Goldschmidt W, Los tratados como fuente del derecho internacional público y el derecho
interno argentino, en Rev. El Derecho, T. 110 pág. 955; Vinuesa R, Moncayo G. y Guttiérrez Posse H.,
Derecho internacional Público, T. 1, Buenos Aires, 1977.

9
disposiciones referidas a la aplicación de estos tratados en el ámbito interno,
cuyo alcance fue luego establecido por la jurisprudencia del máximo tribunal
de justicia del país.

Es indudable que el derecho internacional de los derechos

humanos (DIDH) tiene actualmente un gran impacto en el ordenamiento
jurídico argentino. La reforma constitucional de 1994 y las decisiones
judiciales que citaremos son una muestra de la relevancia de esta rama del
derecho para nuestros tribunales.

En tal sentido, como surge explícitamente del artículo 75 inc.

226, a partir de la reforma, ha quedado establecida una nueva pirámide
normativa. En su cima, se encuentra la Constitución junto con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les
otorga jerarquía constitucional en el artículo citado y los que pudieran
obtenerla por el mecanismo previsto en el último párrafo transcripto7 —lo que
conforma el denominado “bloque de constitucionalidad”—; un peldaño por
debajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la
Argentina y, por debajo de ellos, las leyes. Con este nuevo texto, entonces,
todos los tratados están por encima de las leyes, tal como lo estableció la
Corte Suprema en el fallo "Ekmekdjian c/ Sofovich" 8 y sólo algunos de ellos
gozan de jerarquía constitucional.

Los tribunales internos son quienes tienen a su cargo velar

por el pleno respeto y garantía de todas las obligaciones internacionales
asumidas por los distintos países en materia de derechos humanos por parte
de los poderes del Estado. Según sostiene la doctrina, “el Estado tiene el
derecho de delegar la aplicación e interpretación de los tratados en el Poder
Judicial. Sin embargo, si los tribunales cometen errores en esa tarea o
deciden no hacer efectivo la aplicación del Tratado (...) sus sentencias hacen
incurrir al Estado en la violación de aquél”.9

6 El art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina, reformada en 1994, establece que (corresponde al

Congreso): “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Eliminación de la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos”.
7 Como por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
aprobada el 13 de septiembre de 1995, por ley 24.556, que el 30 de abril de 1997 adquirió jerarquía
constitucional, por ley 24.820.
8 CSJN, “Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich, Hugo”, publicado en LL, t. 1992-C.
9 Lord McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, pág. 346.

10
 En cuanto al modo de implementación de estos tratados, la
reforma de 1994 ha incorporado como criterio de interpretación las
resoluciones emanadas de los organismos que supervisan la vigencia de
estos instrumentos internacionales. Esta doctrina fue sostenida
uniformemente por la Corte Suprema a partir del leading case Giroldi10. En
este caso, la Corte interpretó que “la ya recordada ‘jerarquía constitucional’
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida
por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su vigencia’
(artículo 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente
su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida
jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf.
arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y
artículo 2 ley 23.054)”. Por lo demás, en el punto 8 nos referimos a la
ilegalidad de los efectos de los contratos de los particulares que permiten
tomar posiciones compatibles a las monopólicos en el mercados de las
comunicaciones masivas.

6. Derecho de acceso a la jurisdicción

El derecho a la jurisdicción encuentra amparo en

instrumentos internacionales con jerarquía constitucional tales como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII
Derecho a la Justicia, XXIV Derecho de Petición), Declaración Universal de
los Derechos Humanos (arts. 8 y 10) y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1, 8 y 25).

La protección judicial efectiva, así como la cláusula del

debido proceso legal, se erigen en una de las piedras basales del
sistema de protección de derechos, ya que de no existir una adecuada
protección judicial de los derechos consagrados en el ámbito interno de
los Estados –ya sea en su legislación interna o en los textos
internacionales de derechos humanos–, su vigencia se torna ilusoria.

Tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, el derecho a la protección judicial efectiva, “constituye uno de los
pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado

10 CSJN, “Giroldi, H.D. y otro s/ recurso de casación”, 7 de abril de 1995, publicado en JA, t. 1995-III.

11
de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención11”.
Lo importante de estas garantías es su pervivencia más allá de los avatares
políticos de los Estados. De ahí que la Corte haya dicho que "las garantías
sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un
derecho. Como los Estados Partes tienen la obligación de reconocer y
respetar los derechos y libertades de la persona, también tienen la de
proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías, vale
decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean
efectivos en toda circunstancia"12.

La Corte IDH ha definido que el derecho a la protección

judicial deriva de la obligación “de todo Estado parte en la Convención de
respetar los derechos y libertades garantizados en ella y (de) garantizar su
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (art. 1.1)”13.

La jurisprudencia de los organismos internacionales que

supervisan la vigencia de los derechos humanos, en concordancia con la
jurisprudencia citada de la Corte Suprema, ha explicitado este concepto
señalando que la protección judicial se manifiesta en el derecho que tiene
toda persona a un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales
competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido
proceso (art. 8.1, CADH)14 y que no se agota en el libre acceso a este
recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el órgano interviniente
produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en la que
establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le
da origen, y también que se garantice “el cumplimiento, por las autoridades
competentes”, “de toda decisión en que se lo haya estimado procedente”15.

Las garantías mínimas a ser tenidas en cuenta en todo

proceso judicial son conocidas como debido proceso legal 16, y en opinión de
la Corte, incluyen los requerimientos necesarios para asegurar una adecuada
protección a aquellas personas cuyos derechos y obligaciones dependen de
una determinación judicial. Es tal su relevancia que la propia Convención
exime al peticionario del agotamiento de los recursos internos, en caso de
verificarse la ausencia de este debido proceso en el derecho interno del

11 Corte IDH, Caso “Castillo Páez”, sentencia del 3 de noviembre de 1977, párrafo 82; Caso “Suárez
Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C, N° 35, párr. 65.
12 CIDH, OC-8/87, “El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)”, del 30 de enero de 1987, párr. 25.
13 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-9/87, “Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2,
25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, 6 de octubre de 1987, Serie A, nº 9.
14 Cf. CIDH, Informe 35/96, República Dominicana, caso 10.832.
15 Cf. CIDH, Informe 35/96, cit.
16 Algunos antecedentes del "due process of law" los encontramos en la Carta Magna inglesa (1215),
en la Declaración de Derechos del Estado de Virginia (1776), y en el proceso de enmiendas (V, VI y
XIV) de la Constitución de [Link].

12
Estado demandado17. En igual sentido se ha manifestado la Comisión
Interamericana18..

Por otra parte, "los artículos 25 y 1.1 de la Convención se

refuerzan mutuamente, en el sentido de asegurar el cumplimiento de uno y
de otro en el ámbito del derecho interno: los artículos 25 y 1.1 requieren,
conjuntamente, la aplicación directa de la Convención Americana en el
derecho interno de los Estados partes. En la hipótesis de supuestos
obstáculos de derecho interno, entra en operación el artículo 2 de la
Convención, que requiere la armonización con ésta del derecho interno de
los Estados Partes. Estos últimos se encuentran obligados, por los artículos
25 y 1.1 de la Convención, a establecer un sistema de recursos internos
sencillos y rápidos, y a dar aplicación efectiva a los mismos. Si de facto no lo
hacen, debido a supuestas lagunas o insuficiencias del derecho interno,
incurren en violación de los artículos 25, 1.1. y 2 de la Convención"19..

Tal como se viene diciendo, ese Tribunal entiende que de

acuerdo a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos,
los recursos judiciales deben existir no sólo formalmente, sino que deben ser
efectivos y adecuados. Que sean adecuados “significa que la función de
esos recursos, dentro del sistema de derecho interno, sea idónea para
proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos existen
múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias.
Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado es obvio que no hay
que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a
producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido que no produzca
ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable... Un
recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado
para el que ha sido concebido20”. Y para ello resulta necesario analizar en
cada caso la posibilidad razonable de obtener el remedio21.

En forma coincidente con la postura de la Corte, la CIDH ha

manifestado que "... la formalidad del acceso a los recursos judiciales no es
suficiente por sí sola para satisfacer la garantía del artículo 25. El estándar
mínimo de la Convención es el de una protección judicial efectiva"22.

17 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-9/87, cit, párrafos 27 y 28.

18 Cf. CIDH, “Carranza v. Argentina”, caso nº 10087, Informe 30/97, párrafo 67.
19 Corte IDH, Caso “Genie Lacayo”, voto citado, párrafos 18/21.
20 Corte IDH, Caso “Velázquez Rodríguez”, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párrafos 64
y 66.
21 Cf. Corte IDH, Caso “Velázquez Rodríguez”, cit, párrafo 72.
22 CIDH, Caso Nº 9726 (Panamá), del 23 de septiembre de 1987, Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1987-1988, OEA/Ser.L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, pág. 238. Más
adelante concluyó: "Por las razones expuestas aquí y en las previas presentaciones, el acceso formal
de la familia Spadafora a la justicia no es suficiente para satisfacer dicho estándar; como tampoco lo es
el haber cumplimentado los distintos pasos procesales requeridos por el derecho interno sin haber
otorgado una protección judicial efectiva a la familia Spadafora".

13
 En suma, el derecho a la protección judicial únicamente se
ajusta a las prescripciones de la Convención Americana, si reúne ciertas y
determinadas condiciones: el recurso judicial existente en el ámbito interno
para remediar una violación a los derechos humanos protegidos en la
Declaración y en la Convención debe ser adecuado, efectivo y sustanciarse
de acuerdo a las reglas del debido proceso legal. En ciertos casos, recurso
judicial eficaz será sólo aquel que se integre con la adopción de medidas
cautelares. De lo contrario, el recurso devendría ineficaz para proteger los
derechos que se estiman conculcados y la sentencia una mera formalidad.

Por todo lo expuesto, es que solicitamos al Poder

Judicial -rector último dentro de ese sistema de los actos de los
Poderes del Estado-, la presente acción de certeza con el objeto de que
los particulares en la formación de sus contratos respeten el orden
público y la legalidad del plexo normativo que regula la actividad de los
medios de comunicación masivo.

7. Solicita medida cautelar. Suspensión de los efectos de los contratos

y se solicite la intervención de la Atoridad federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual ( ex-COMFER).

Por las razones expuestas, se solicita a V.S. ordene al Poder

Ejecutivo Nacional – Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual, exCOMFER- para que actúe de inmediato de acuerdo con lo
fijado por la ley de radio difusión -26.522- y deje sin efecto jurídicos los
contratos particulares en caso de no cumplir con la normativa vigente.

El presente pedido se funda en el peligro que implica que

durante el transcurso de tiempo que demande la resolución definitiva del
presente, los legítimos derechos constitucionales que dan base a esta
acción, resulten burlados por los efectos de estos contratos particulares que
no cumplen con la normativa aplicable.

Se reclama la urgente tutela de esos derechos

constitucionales afectados, atentos el alto grado de verosimilitud en el
derecho invocado y la existencia de un irreparable perjuicio en ciernes. La
nota característica de la cautela solicitada es la provisoriedad, la cual
subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que
confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva
precautoria.

Con respecto a la viabilidad de la medida cautelar solicitada,

la doctrina nacional recomienda la mayor flexibilidad en su otorgamiento para

14
que éstas cumplan sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar perjuicios
que pueden evitarse. La medida que se requiere importa un verdadero
anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir
que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad
durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el
pronunciamiento definitivo. Así la doctrina nacional viene sosteniendo que:
“…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado
por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante,
interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de
su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un
exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se
satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo”. 23

En el caso aquí planteado concurren los presupuestos que

ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.

7.1. Verosimilitud en el derecho.

El “fumus bonis iuris” surge inequívocamente de la

descripción de los derechos amenazados por las normas impugnadas. La
arbitrariedad de las clasulas de los mencionados contratos son claros y
manifiestos, desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudiera
contener. Estos efecto de estos contratos avanzan injustificadamente sobre
los más elementales principios del derecho y conculca los derechos
constitucionales ya descriptos. Sin perjuicio de destacar que lo expuesto
hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre
la bondad del derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de
nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para
el análisis de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no
exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en
esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar,
que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”24. En idéntico
sentido, la Cámara del Fuero ha establecido: “En las medidas de no innovar
el requisito de demostrar la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis
iuris) y el de que exista el peligro de causar un daño grave e irreparable, se
hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe

23 Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, [Link].
24 Conf. C.S.J.N. in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social s/Medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060.

15
no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa,
cuando exista el riesgo de un daño de extrema gravedad, el rigor del fumus
se puede atenuar (CNCont.-Adm. Fed, Sala I, Octubre 18-1988)"25.

Se han desarrollado a lo largo de esta acción declarativa los

derechos afectados por los efectos de estos contratos y los monopolios que
afianzaría en el sistema de medios en la República Argentina y la
incertidumbre que generaría su ejecución.

7.2. Peligro en la demora.

Sólo ordenando la suspensión de la aplicación de los efectos

de los contratos es posible mantener la verosimilitud del derecho, toda vez
que el interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar
solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la
duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.

Acerca de este requisito, la Corte ha establecido que “el

examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta
de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las
secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden
restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una
posterior sentencia”26. Cuando el vicio del acto impugnado resulta manifiesto,
la suspensión procede cualquiera sea el perjuicio alegado, bastando la
presencia de un interés jurídico en obtener la suspensión.

En definitiva, la aplicación de los efectos de los contratos

cuya suspensión se persigue, produce consecuencias indudablemente
graves y atentatorias de la seguridad jurídica, que afectan el derecho a la
igualdad y la razonabilidad de las decisiones, derechos y principios de
indiscutible valor que se solicita que a través del otorgamiento de esta
medida cautelar, V.S. ampare.

7.3. Contracautela.

Ofrezco como contracautela la caución juratoria, en los

términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del C.P.C.C.N.

8. Derecho:

25 Revista El Derecho, 132-605.

26 C.S.J.N. julio 11-996, ‘Milano, Daniel R. c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social’.

16
 El derecho que surge inequívocamente de los artículos 14,
14 bis, 16, 28, 33, 43, 75 inc. 23 de la Constitución Federal, a través del art.
75 inc. 22 de la misma, los arts. 1, 24 y 29 y concordantes de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y 2.2 y 6 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y encuentra soporte para el acceso a la
jurisdicción en expresas cláusulas de la Constitución Federal (arts. 1, 18, 28,
31, 33, 116) y de los documentos internacionales que gozan de jerarquía
constitucional por imperio de lo normado por el art. 75 inc. 22, doctrina y
jurisprudencia aplicables al presente caso.

9. Reserva de las cuestiones constitucionales.

En los capítulos anteriores se han planteado las

correspondientes cuestiones de derecho Constitucional Federal, y
paralelamente se ha demostrado de qué modo los preceptos legales
impugnados lesionan el sistema de derechos de la Constitución Federal.
Además se han postulado claramente las soluciones jurídicas aconsejadas
por el derecho en vigor, fundando el derecho que legitima a esta parte
también en el sistema de derechos fundamentales consagrado en la
Constitución Federal. Doctrina caso “Strada”, resuelto por la CSJN el
8/4/1986- acarrearía la violación a expresas cláusulas de la constitución
federal: arts. 1, 14, 14 bis, 16, 28, 33, 43, 75 inc. 23; a través del art. 75 inc.
22 de la misma, los arts. 1, 24 y 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 2.2 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y los artículos 10, 11, 43 y ccdts. de la CCABA). Motivo
por el cual se realiza acá y ahora por imperativo de rito la reserva de las
cuestiones constitucionales involucradas. A su turno, se entiende que el no
acogimiento de la pretensión deducida se convertiría en una derivación no
razonada del derecho vigente, por lo que, a todo evento, se formula también
el pertinente resguardo de la cuestión constitucional, ya que la sentencia que
no hiciese lugar a nuestra petición adolecería del vicio de arbitrariedad,
lesionando el derecho de acceso a la jurisdicción y la garantía innominada a
la no arbitrariedad, que junto con la exigencia de racionalidad para todos los
actos del gobierno republicano se encuentran regulados en los arts. 18, 33 y
1, respectivamente de la Constitución Federal.

10. Prueba.

A.- Documental:

17
Se acompañan copias de los diarios Página 12, Perfil, Crítica de la Argentina,
Ambito Financiero y El Cronista.

11. Petitorio.

Por lo expuesto de V.S: solicitamos:

1. Nos tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y por

constituido el domicilio procesal indicado.

2. Se tenga presenta la prueba documental acompañada.

3. Tenga por presentada la acción declarativa de certeza, a la que se

dará el trámite de Proceso Sumarísimo conforme lo expuesto en el
Punto 2.-

4. Se haga lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando librar

oficio al Poder Ejecutivo Nacional con domicilio en Balcarce
50 de la Ciudad de Buenos Aires imponiendo la intervención
de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL EX-COMFER para determinar
la legalidad o no de los contratos de los particulares
denunciados y la suspensión de sus efectos.

5. Se tenga por planteado el caso federal..

6. Oportunamente se dicte sentencia receptando favorablemente lo

aquí peticionado,

Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA

18
19