UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

UNIDAD DE POST-GRADO

La Cadena perpetua en el Per

TESIS
Para optar el grado acadmico de Magster en Derecho con mencin en
Ciencias Penales

AUTOR
Silvia Elena Aguirre Abarca

Lima Per
2011

DEDICATORIA

Con la luz del nuevo da

dedico con gran afecto
este logro acadmico
a mi querida familia
como a mis amigos y amigas
a quienes los llevo en mi corazn,
paz y ventura para todos ellos.

AGRADECIMIENTO

Doy gracias a Dios

por su infinita bondad,
por permitirme seguir
en la senda de la defensa
de los Derechos Humanos.
Testimonio de gratitud
a mis Maestros por su generosidad,
y por haberme entregado la savia
de los claustros sanmarquinos.

INDICE
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO.
INTRODUCCIN
CAPITULO PRIMERO
PLANTEMIENTO METODOLGICO
CADENA PERPETUA EN EL PER
INVESTIGACIN TERICO DOGMTICO .......................................................................................................... 8
1. DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA ....................................................................................... 8
2. OBJETIVOS ....................................................................................................................................................... 9
2.1. Objetivo General ......................................................................................................................................... 9
2.2. Objetivos Especficos ................................................................................................................................. 9
3. JUSTIFICACION ...............................................................................................................................................10
4. CARACTERISTICAS: Histrica, Comparativa, Interpretativa, Propositiva, etc. ...............................................12
5. LINEAMIENTOS DE LA INVESTIGACION ......................................................................................................13
- CONTENIDO.....................................................................................................................................................14
6. ABORDAJE METODOLGICO .......................................................................................................................18
6.1. MTODOS ................................................................................................................................................18
6.2. TCNICAS ................................................................................................................................................19
CAPITULO SEGUNDO
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PENA .....................................................................................................20
2.1. CONCEPTO DE LA PENA .............................................................................................................................20
2.2. FUNCIONES DE LA PENA ............................................................................................................................21
2.3. TEORIAS SOBRE FINES DE LA PENA ........................................................................................................23
2.4. CLASIFICACION DE LAS PENAS .................................................................................................................29
CAPITULO TERCERO
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD .................................................................................................................31
3.1. CONCEPTO ...................................................................................................................................................31
3.2. DETERMINACION DE LA PENA ...................................................................................................................32
3.2.1. Apreciaciones Preliminares. ................................................................................................................32
[Link]. Fases ....................................................................................................................................33
3.3. SUSTITUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD .............................................................................36
CAPITULO CUARTO
LA CADENA PERPETUA .....................................................................................................................................39
4.1. DENOMINACIONES ......................................................................................................................................39
4.2. CONCEPTO ...................................................................................................................................................39
4.3. DEFINICION DE LA CADENA PERPETUA ...................................................................................................41
4.4. CARACTERISTICAS ......................................................................................................................................41
4.5. NATURALEZA JURIDICA DE LA CADENA PERPETUA ...............................................................................42
CAPITULO QUINTO
LA CADENA PERPETUA EN LA HISTORIA .......................................................................................................47
5.1. LA PENA A TRAVES DE LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD ......................................................................47
5.1.1. Perodo primitivo ..................................................................................................................................47
5.1.2. La pena en la edad antigua ..................................................................................................................49
5.1.3. La pena en la edad media ....................................................................................................................51
5.1.4. La pena en la edad moderna ...............................................................................................................52
5.1.5. La pena en la edad contempornea .....................................................................................................53
5.2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD .................................................56
5.3. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA CADENA PERPETUA ...................................................................62
5.4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA CADENA PERPETUA EN EL PERU ..........................................66
5.4.1. Pena de Internamiento .........................................................................................................................68
5.5. CADENA PERPETUA EN EL PERU COMO PRODUCTO DEL DERECHO
PENAL DE EMERGENCIA ............................................................................................................................72

CAPITULO SEXTO
LA CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL .......................................................84
6.1. CADENA PERPETUA, SUS IMPLICANCIAS CON LOS FINES DE LA PENA. ............................................84
6.2. POSTURAS SOBRE LA CADENA PERPETUA .............................................................................................93
6.2.1. POSTURAS A FAVOR DE LA CADENA PERPETUA .........................................................................95
[Link]. LA CADENA PERPETUA COMO ALTERNATIVA A LA PENA DE MUERTE .....................106
[Link].1. Influencia de las Corrientes Abolicionistas de la Pena de
Muerte en las legislaciones del mundo ..............................................................................113
[Link]. CADENA PERPETUA RATIFICACION DE LA CORRIENTE
MAXIMALISTA DEL DERECHO PENAL EN EL PERU .....................................................114
[Link]. CADENA PERPETUA: EXPRESION DEL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO EN EL PERU. ..................................................................................................121
6.2.2. POSTURAS EN CONTRA DE LA CADENA PERPETUA. ................................................................129
- EN EL MBITO INTERNACIONAL ..................................................................................................130
- EN EL MBITO INTERNO ...............................................................................................................132
6.3. CLASIFICACION DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO .....................................................138
6.4. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA PENA DE CADENA PERPETUA EN LA
PARTE GENERAL DEL CODIGO PENAL PERUANO ................................................................................140
6.4.1. Artculo 29 Cdigo Penal ..................................................................................................................140
6.4.2. Concurso de Delitos.- Art. 50, 51 del Cdigo Penal Peruano y la Cadena Perpetua .........................147
6.4.3. Prescripcin de la Accin Penal y de la Pena Art. 80, 86 del Cdigo Penal Peruano ..................151
6.5. CADENA PERPETUA Y LA PARTE ESPECIAL DEL CODIGO PENAL PERUANO. .................................156
6.5.1. FIGURAS DELICTIVAS CON CADENA PERPETUA EN EL PERU ..................................................156
6.5.2. IMPLICANCIAS DE LA IMPOSICION DE LA CADENA PERPETUA
EN DIFERENTES FIGURAS DELICTIVAS .......................................................................................165
6.6. REINCIDENCIA Y CADENA PERPETUA EN EL PER. ............................................................................177
6.6.1. REINCIDENCIA Y DELITO DE TERRORISMO .................................................................................177
6.6.2. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA REINCIDENCIA Y LA CADENA PERPETUA
EN EL PERU ....................................................................................................................................182
CAPITULO SEPTIMO
CADENA PERPETUA Y DERECHOS HUMANOS ............................................................................................195
7.1. CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS. ....................................195
7.2. CADENA PERPETUA, IMPLICANCIAS RESPECTO DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD
DE LAS PENAS ...........................................................................................................................................203
7.3. IMPLICANCIAS DE LA CADENA PERPETUA CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PENAL PERUANO .................................................................210
7.4. CADENA PERPETUA EN EL MARCO DE LAS RECOMENDACIONES Y OPINIONES
DE LA COMISION Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ..................................219
7.5. CADENA PERPETUA EN LA VISIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO ............................228
7.6. CADENA PERPETUA EN EL MARCO DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA
CORTE PENAL INTERNACIONAL ..............................................................................................................248
7.7. CADENA PERPETUA IMPLICANCIAS CON INSTRUMENTOS JURIDICOS
INTERNACIONALES QUE AMPARAN DERECHOS HUMANOS ..............................................................256
- DECLARACIN DE DERECHOS HUMANOS...........................................................................................257
- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS .......................................................256
- CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ......................................................................260
CAPITULO OCTAVO
CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENITENCIARIO...........................................264
8.1. CADENA PERPETUA IMPLICANCIAS CON EL ARTICULO 139 DE LA
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU .....................................................................................................264
- CDIGO DE EJECUCIN PENAL CAPITULO V REVISIN DE LA PENA DE CADENA PERPETUA
ART.59A.- Procedimiento.........................................................................................................................277
8.2. CADENA PERPETUA Y PRISIONIZACION.................................................................................................283
8.3. CADENA PERPETUA Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS .........................................................................297
- REALIDAD PENITENCIARIA QUE ATENTA A LA DIGNIDAD HUMANA .................................................306
CAPITULO NOVENO
POLITICA CRIMINAL Y CADENA PERPETUA ................................................................................................307
9.1. GENERALIDADES. .....................................................................................................................................307
9.2. CADENA PERPETUA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS FINES DE LA POLITICA
CRIMINAL. .................................................................................................................................................308
9.3. POLITICA CRIMINAL, CRIMINOLOGIA, DERECHO PENAL Y CADENA PERPETUA. ............................314

9.3.1. CADENA PERPETUA Y PROGRAMA POLITICO CRIMINAL. .........................................................320

9.3.2. COMPORTAMIENTOS DESVIADOS Y LA CADENA PERPETUA. ..................................................322
9.4. POLITICA CRIMINAL Y CADENA PERPETUA EN EL PERU. ...................................................................334
9.4.1. POLITICA CRIMINAL COMO PARTE DE LA POLITICA GENERAL .................................................334
9.4.2. CADENA PERPETUA Y POLITICA CRIMINAL BAJO EL MODELO DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO ....................................................................................338
9.4.3. CADENA PERPETUA COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL FORMAL
Y POLITICA CRIMINAL EN EL PERU. ...........................................................................................342
[Link]. AMBITO PENAL. .................................................................................................................342
- SENTENCIAS CON CADENA PERPETUA . .................................................................................348
- SENTENCIAS CON CADENA PERPETUA POR DELITO DE TERRORISMO
RECAIDA EN EL CASO DE ABIMAEL GUZMAN REINOSO Y LA CUPULA
DE SENDERO LUMINOSO . ........................................................................................................349
- SENTENCIAS CON CADENA PERPETUA POR OTROS DELITOS . ..........................................353
- SENTENCIAS CON CADENA PERPETUA QUE IMPORTAN ERRORES
JUDICIALES. .................................................................................................................................356
[Link]. AMBITO PENITENCIARIO ..................................................................................................363
[Link].1. LOS COSTOS DE LA PENA DE CADENA PERPETUA....................................366
1. EJECUCIN COMPROMISOS VS MARCO 2009 DEL MES DE ENERO
A DICIEMBRE (en nuevos soles) CONSOLIDADO .......................................................375
GASTO PBLICO TOTAL DEL INPE EN INTERNOS DEL AO 2009, POR DIVERSOS
CONCEPTOS (EJECUCION DE COMPROMISOS ENERO DICIEMBRE 2009) ......380
2. Gasto Pblico Global del INPE en internos ao 2009....................................................380
2.1. Gasto Global Total por diversos conceptos por cada interno ao 2009 ..................380
Gasto Puiblico En Alimentos De Internos-Enero A Diciembre 2009 .......................381
2.2. Gasto Pblico en Alimentos de Internos Ao 2009 .................................................381
2.3. Gasto en alimentos por cada interno ao 2009 ......................................................381
2.3.1. Gasto pblico solo en alimentacin por cada interno hasta 35 aos ............381
3. COMPORTAMIENTO DEL GASTO EN ALIMENTOS PARA CONSUMO HUMANO
EN LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS PERUANOS ..................................382
9.4.4. TENDENCIAS POLITICO CRIMINALES ACTUALES EN EL PERU ................................................383
[Link]. ANTEPROYECTO DE LEY DEL CDIGO PENAL- 2004. .................................................384
[Link]. ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CODIGO PENAL-2009. .........................386
- SESIN DE MARTES 02 DE SETIEMBRE DEL 2008 ....................................................387
- SESIN DE MARTES 16 DE SETIEMBRE DEL 2008 ....................................................388
CAPITULO DECIMO
CADENA PERPETUA EN LA LEGISLACION COMPARADA ...........................................................................399
SISTEMA JURIDICO ANGLOSAJON, PAISES CON CADENA PERPETUA .....................................................401
SISTEMA ROMANO GERMANICO, PAISES CON CADENA PERPETUA ........................................................407
PAISES LATINOAMERICANOS CON CADENA PERPETUA ............................................................................414
SISTEMA JURIDICO SOCIALISTA, PAISES CON CADENA PERPETUA .........................................................420
SISTEMA ROMANO GERMANICO, PAISES EUROPEOS SIN CADENA PERPETUA .....................................429
SISTEMA ROMANO GERMANICO, PAISES AMERICANOS SIN CADENA PERPETUA .................................431
CAPITULO DECIMO PRIMERO
POBLACION PENAL PERUANA EN CIFRAS ...................................................................................................435
11.1. POBLACION PENAL PERUANA EN CIFRAS SEGUN INFORME ESTADISTICO
DE LA POBLACION PENAL CORRESPONDIENTE A LOS AOS 2008, 2009, 2010,
ELABORADO POR EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (INPE) ...............................................435
11.2. RESUMEN ESTADISTICO DE LA POBLACIN PENAL: FEBRERO DEL 2010.......................................436
CONCLUSIONES................................................................................................................................................444
RECOMENDACIONES .......................................................................................................................................448
ANEXOS.
BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN
El tema que motiva la tesis que nos hemos propuesto desarrollar versa sobre: LA
CADENA

PERPETUA

EN

EL

PERU;

contiene

un

estudio

anlisis

multidisciplinario y por su naturaleza responde a las caractersticas de una

investigacin terico-dogmtico, que presentamos bajo una estructura debidamente
sistematizada.
El Per mantiene la pena de Cadena Perpetua en su sistemtica penal, como
mxima pena privativa de libertad para delitos graves, soslayando todas las
exigencias garantistas del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en el Per se ha
instaurado la pena de prisin perpetua a travs, del D. L. 25475. En efecto el Art. 29
del cdigo Penal Peruano de 1991, se modific incorporando la pena privativa de
libertad de cadena perpetua con posterioridad a su entrada en vigencia, como
consecuencia de la implementacin de la legislacin antiterrorista a partir del D.L.
25475, la cadena perpetua se convierte as en una respuesta irracional a la
violencia, como ha ocurrido con las leyes penales de emergencia, dictadas como
reaccin frente a una situacin coyuntural provocada por el fenmeno terrorista.
Sin embargo, pese al carcter de emergencia que motiv la adopcin de la cadena
perpetua en el Per, se acentu el inters por mantener esta pena en nuestra
legislacin penal, por razones de injerencia del poder poltico en la elaboracin de
normas antiterroristas y para crear un clima de aparente seguridad ciudadana , no
slo se aplic para casos de delitos de terrorismo sino que se extendi adems,
para otros delitos graves, llegando a sobrecriminalizar diversas figuras delictivas
generando contradicciones intrasistmicas dentro del propio Cdigo Penal que
rebasaron principios rectores de nuestro Derecho Penal , contenidos en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal de 1991, tales como el principio de proporcionalidad,
culpabilidad, entre otros.
Las tendencias modernas del Derecho Penal se orientan hacia la eliminacin de
penas de larga duracin y se proponen alternativas para aquellas de corta duracin
por considerarlas ineficaces a los fines del Derecho Penal, por ello creemos que,
dada la gravedad de la cadena perpetua despus de la pena de muerte merece ser

estudiada y analizada desde diferentes perspectivas, objetivamente bajo el contexto

del Estado Social y Democrtico de Derecho y, promover su exclusin en las
legislaciones que la contemplan en pleno siglo XXI, como el Per que sigue
conservndola.
Desde la doctrina existen serios cuestionamientos a la vigencia de las penas
privativas de libertad de larga duracin y, con mayor razn a la cadena perpetua por
su carcter inhumano y lesivo a los derechos humanos incompatible con la dignidad
humana. En el caso peruano entra en colisin con los principios de Derecho Penal,
contenidos en Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo Penal. El Art. 139 Inc.
22) de la Constitucin expresamente seala: el principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin la rehabilitacin, reincorporacin del
penado a la sociedad, principio recogido en el Art. IX, del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal Peruano que establece: La Pena tiene funcin preventiva, protectora
y resocializadora; son mltiples funciones asignadas a la pena, sta debe ser
cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir la comisin de delitos,
proteger a la sociedad y resocializar al delincuente, exigencias que no logra cumplir
la cadena perpetua, pese al anlisis del Tribunal Constitucional peruano y los
mrgenes que se colocaron debido a sus exhortaciones a travs del DEC. LEG 921,
de 35 aos, para evitar su intemporalidad.
En el Per, si bien es cierto se han recogido algunas recomendaciones de
Organismos Internacionales protectores de derechos humanos como la Comisin y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs del Tribunal Constitucional,
particularmente en su Sentencia recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC del
03 de enero del 2003 al pronunciarse por la intemporalidad de la cadena perpetua, y,
en cuya virtud se establece el rgimen jurdico de la cadena perpetua, mediante el
Dec. Leg. 921 del 18 de enero del 2003; con dicha normatividad, en realidad, no se
llegan a plasmar principios constitucionales y doctrinarios en materia de derechos
humanos, al poner a la cadena perpetua un lmite en el tiempo de 35 aos, a cuyo
vencimiento podra ser revisada la pena y la sentencia, no advirtindose en la
prctica, un real avance que democratice esta pena, que conserva un marcado
rasgo del simbolismo penal y obedece a la tendencia del efectismo penal. Por tanto,
conviene excluirla de nuestro catlogo de penas.

CAPITULO PRIMERO
PLANTEMIENTO METODOLGICO
CADENA PERPETUA EN EL PER
INVESTIGACIN TERICO DOGMTICO

1.

DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El Derecho Penal peruano no ha evolucionado histricamente, sino que ha

sufrido un retroceso, ha involucionado al contemplar en su escala penal, como
mxima pena: La CADENA PERPETUA.

Las penas que impone el Estado deben cubrir exigencias de respeto a los
derechos humanos como forma de expresin del Estado constitucional de
Derecho. Sin bien el Estado est facultado para reprimir el delito imponiendo
penas privativas de la libertad por ser el nico titular de la violencia, no puede
hacer uso de la violencia penal de modo extremo a travs de penas privativas
de la libertad de larga duracin, peor an, de la propia cadena perpetua.

Consideramos que la cadena perpetua constituye un problema para el

Derecho, para el Estado de Derecho y para la sociedad que merece ser
investigado desde diferentes perspectivas para demostrar que es una pena
desfasada, inviable y que no cumple con eficacia ninguna finalidad dentro del
Estado Social y Democrtico de Derecho.

La cadena perpetua en el Per ha sido incorporada a la legislacin nacional

como consecuencia de la instauracin de un Derecho Penal de Emergencia,
producto de una situacin coyuntural del fenmeno terrorista de las ltimas
dcadas del Siglo XX, se trata de una reaccin irracional ante un determinado
tipo de criminalidad, sancin que se impuso para el delito de terrorismo, y que
se extendi para distintas figuras delictivas que importaban gravedad. Pese a
la sobrecriminalizacin y vigencia de la cadena perpetua la criminalidad
muestra, cada vez, formas ms sofisticadas, que no se han podido controlar

en el Per, por lo dems, su presencia en el arsenal punitivo del Estado slo

significa una grave amenaza a los Derechos Humanos como la pena de
muerte, debiendo excluirse de nuestro ordenamiento penal no slo por
razones tericas sino de poltica criminal moderna.

La cadena perpetua, subsiste en la realidad jurdica nacional como problema

sin resolver, sin haberse levantado las observaciones de la comisin y de
Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a su vigencia y sus
implicancias respecto de los estandares de respeto a los derechos humanos.
El problema de esta pena no pasa solamente por intentar colocar lmites a su
intemporalidad, sino por la forma de su ejecucin. Las condiciones
intracarcelarias y carencias crticas del sistema penitenciario en el pas,
constatados

por

la

Defensora

del

Pueblo,

especialmente

en

los

establecimientos penales denominados de mxima seguridad, reservados

para la ejecucin de esta pena, hacen que siga siendo una pena cruel,
inhumana y degradante, por ende inconstitucional.

Sin embargo en el Per, gracias a las sentencias dictadas por el Tribunal

Constitucional y la emisin del Dec. Leg. 921 que crea el rgimen jurdico de
la cadena perpetua, esta pena mantiene vigencia, habindose procurado una
aparente solucin slo en torno a su intemporalidad con un plazo nominal de
35 aos para su revisin, sin haber llegado a declarar su inconstitucionalidad
y excluirla definitivamente de nuestra sistemtica penal.

2.

OBJETIVOS.
2.1.

Objetivo General.
Analizar la cadena perpeta desde la doble perspectiva terica y
doctrinaria, como pena incompatible con el modelo del Estado Social y
Democrtico de Derecho.

2.2.

Objetivos Especficos.

2.2.1. Demostrar la ineficacia de la pena de cadena perpetua como medio de

control social, a travs del anlisis terico doctrinario.

10

2.2.2. Desarrollar el tema de la cadena perpetua desde la perspectiva

multidisciplinaria dentro del mbito de las Ciencias Penales, como desde
el enfoque sociolgico y poltico criminal.
2.2.3. Promover el inters acadmico y poltico para incluir el tema de la cadena
perpetua en la agenda de discusin de temas de inters pblico con
miras a lograr su exclusin de la legislacin nacional.
2.2.4. Procurar cambios en la legislacin penal nacional que se adecuen a los
instrumentos jurdicos internacionales que protegen derechos humanos y
por tanto, respondiendo a sus principios abolir la cadena perpetua en el
Per.

3.

JUSTIFICACION.
El tema elegido para investigacin terico-dogmtico constituye un problema
para el Derecho, ya que la incorporacin de la pena de cadena perpetua, como
mxima pena privativa de libertad responde a un sistema de penas tradicional,
que no se debe mantener en una poca en que se debate sobre la existencia
misma del Derecho Penal, como medio de control social.
En momentos en que el Derecho Penal peruano se orientaba hacia la
consolidacin como un Derecho Penal Mnimo, siguiendo la doctrina
mayoritaria, nuestra legislacin penal desde 1992 ha retrocedido en esta
perspectiva, caracterizndose por una tendencia, cada vez ms preocupante,
no slo para los juristas sino para los fines del Estado social y democrtico de
Derecho al propiciar un aumento indiscriminado, ilgico, asistmico de las
penas; modificando adems de modo inorgnico diversos tipos penales, que
provoca desconcierto y confusin a la hora de calificar determinados
comportamientos, sobrecriminalizando algunas conductas delictivas a las que
se les castiga con penas , tan severas, como la cadena perpetua.
En la doctrina penal se habla insistentemente de la observancia del principio de
proporcionalidad de las penas, que exige idoneidad de la sancin, para alcanzar
el fin perseguido y se mide en funcin de su necesidad.

11

Asimismo debe tenerse en cuenta que una concepcin de poltica criminal que
responde a una visin integral de la criminalidad debe materializarse, en el
mbito de las penas, mediante un sistema coherente en sus fines, instrumentos
y puesta en prctica.

La presente investigacin se justifica desde el punto de vista terico y prctico,

en tanto se busca reafirmar las tendencias de modernizacin del Derecho Penal
y su aplicacin prctica en la Legislacin Penal Peruana, enfatizando aspectos
del Derecho penal mnimo y de despenalizacin con miras a renovar la poltica
criminal peruana basada en un fortalecimiento del sistema socio-poltico, no ver
en la mxima pena privativa de libertad el nico y eficaz medio de control social
para evitar la comisin de delitos graves como el delito de violacin de menores
en el Per, delito de terrorismo, entre otros.

Se trata de una investigacin actual, interesante doctrinariamente importante

para el mbito de las ciencias penales de la legislacin de un estado de
Derecho como el Per, mxime que se trata de un tema multidisciplinario, en
tanto toca aspectos del Derecho Constitucional del Derecho Penal parte
general, el Derecho Penitenciario, la Criminologa y la teora de Derechos
Humanos. Por tanto, la presente investigacin terico-dogmtico sobre la
Cadena Perpetua en el Per busca demostrar que la Cadena Perpetua es
incompatible con los fines de la pena y no constituye un instrumento eficaz de
control social dentro del Estado de Derecho.

Consideramos de relevante importancia el tratamiento del tema en diferentes

mbitos, no slo terico-doctrinario, sino en el plano legislativo; pero al
respecto existen solamente opiniones aisladas; el tema tmidamente se ha
tocado en el Congreso de la Repblica, que ha preferido delegar facultades
legislativas al Poder Ejecutivo para dictar las normas que exiga el Tribunal
Constitucional al respecto. Tampoco existe voluntad poltica para que el pas
pueda adoptar otra postura para la abolicin de la cadena perpetua.

12

A nivel doctrinario, no tenemos antecedentes referidos a la cadena perpetua,

tampoco investigaciones que se hayan desarrollado de carcter jurdicoformal (terico dogmtico) ni de contenido socio-jurdico al respecto.

4.

CARACTERISTICAS: Histrica, Comparativa, Interpretativa, Propositiva,

etc.
El tema de la cadena perpetua histricamente, est vigente en el mundo, por
considerar que es una pena idnea frente a delitos graves que afectan a bienes
jurdicos de alto valor para la sociedad. Si bien, se considera que la cadena
perpetua es una pena anacrnica como la pena de muerte, al mismo tiempo, se
le considera como alternativa a la pena capital argumentando que es inhumano
quitar la vida a una persona legalmente; pero, sin advertir que es igual o peor
aniquilar al ser humano en vida durante toda su vida, poco a poco.

No obstante, en pocas en que se presentan nuevas tendencias de

modernidad del Derecho Penal, a nivel de Estados Democrticos del mundo y
se discute sobre la necesidad de encontrar alternativas a la pena privativa de
libertad, en pases como el nuestro se insiste en mantener vigente una pena
desfasada como la cadena perpetua, caracterizada por su rigidez e
inhumanidad que contradice los postulados del Estado Constitucional de
Derecho, por lo que merece ser analizada y sobre todo apreciada desde una
ptica moderna del Derecho Penal, compatible con el respeto de los derechos
humanos y los avances de la sociedad del siglo XXI, bajo cuyo contexto el
hombre no puede permanecer por periodos prolongados, o, indefinidamente
encerrado por un castigo, sino que debe procurarse su interactuacin y
coexistencia armnica con otros seres humanos, ser til no slo para s mismo,
sino tambin para su familia y la sociedad. No es posible seguir manteniendo
hombres encerrados improductivamente daando ms a la sociedad por los
costos sociales y econmicos que la crcel trae consigo.

El tema de la cadena perpetua trasciende fronteras, no slo es un asunto de

inters nacional sino internacional porque ocupa un lugar importante en las
legislaciones de distintos pases del mundo y, es preciso, contrastarlos con los

13

instrumentos jurdicos internacionales que protegen derechos humanos y

procurar lograr consensos para su revisin en el contexto de Derecho Penal
mundial y as excluirla, mxime que en el mundo globalizado actual el concepto
de pena y los fines que debe cumplir la pena privativa de libertad no pueden
sufrir un retroceso sino evolucionar en vas de consolidar un derecho penal
democrtico, respetuoso de los estndares internacionales de los derechos
humanos. Por tanto, el tema es susceptible de comparacin desde la
legislacin de cada Estado, entre pases que responden tanto a un mismo
sistema jurdico como a diferentes sistemas jurdicos.

Finalmente en cuanto a su tratamiento merece atencin analizar la cadena

perpetua respecto de las tendencias dominantes sobre los lmites que se le
colocan para evitar su intemporalidad y procurar su legitimidad constitucional
aspecto que debe armonizar con principios garantistas universalmente
aceptados.

5.

LINEAMIENTOS DE LA INVESTIGACION
Lneas de Investigacin (Temticas)
Las lneas de investigacin temtica o contenidos de la Investigacin Jurdico
Formal (terico-dogmtico), comprende el anlisis de la cadena perpetua
desde una perspectiva multidisciplinaria, dentro del mbito de las ciencias
penales y de los Derechos Humanos as como de la legislacin nacional y
comparada; y la jurisprudencia sobre la materia temtica organizada en 10
captulos, complementados con la realidad penal nacional en cifras, que se
desarrolla con un diseo metodolgico acorde a la naturaleza jurdico-formal de
la investigacin, terico-dogmtico, con cuyo desarrollo se busca aportar a la
doctrina y a la legislacin nacional, aportes que se plasman en los diferentes
captulos, las conclusiones, recomendaciones y el Proyecto del Ley que
propone la reforma penal del Artculo 29 del C.P.

14

CONTENIDO

CAP. II: ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PENA

2.1.

Concepto de la Pena

2.2.

Funciones de la Pena

2.3.

Teoras sobre fines de la Pena

2.4.

Clasificacin de las Penas.

CAP. III: LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

3.1.

Concepto

3.2.

Determinacin de la Pena.

3.3.

Sustitucin de las Penas Privativas de Libertad.

CAP. IV: LA CADENA PERPETUA

4.1.

Denominaciones

4.2.

Concepto

4.3.

Definicin

4.4.

Caractersticas de la Cadena Perpetua

4.5.

Naturaleza jurdica de la Cadena Perpetua

CAP. V: LA CADENA PERPETUA EN LA HISTORIA

5.1.

La Pena a travs de la Historia de la Humanidad.

5.2.

Antecedentes Histricos de la Pena Privativa de Libertad.

5.3.

Antecedentes Histricos de la Cadena Perpetua.

5.4.

Antecedentes Legislativos de la Cadena Perpetua en el Per.

5.5.

Cadena Perpetua en el Per como Producto del Derecho Penal de

Emergencia.

15

CAP. VI: LA CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL

6.1.

Cadena Perpetua, sus Implicancias con los Fines de la Pena.

6.2.

Posturas sobre la Cadena Perpetua

6.2.1. Posturas a favor de la Cadena Perpetua
[Link]. La Cadena Perpetua como Alternativa a la Pena de Muerte
[Link]. Cadena Perpetua ratificacin de la corriente Maximalista del
e Derecho Penal en el Per.
[Link]. Cadena Perpetua expresin del Derecho Penal del enemigo
en el Per
6.2.2.

Posturas en contra de la Cadena Perpetua

6.3.

Clasificacin de las penas en el Cdigo Penal Peruano.

6.4.

Tratamiento jurdico de la pena de cadena perpeta en la Parte General del

Cdigo Penal Peruano.
6.4.1. Artculo 29 del Cdigo Penal Peruano.
6.4.2. Concurso de delitos.- Art. 50, 51 del Cdigo Penal Peruano.
6.4.3. Prescripcin de la Accin Penal y de la Pena Art. 80, 86 del cdigo
penal peruano.

6.5.

Cadena Perpetua y la parte especial del Cdigo Penal Peruano

6.5.1. Figuras Delictivas con Cadena Perpetua en el Per.
6.5.2. Implicancias de la imposicin de la Cadena Perpetua en Diferentes
Figuras Delictivas.

6.6.

Reincidencia y Cadena Perpetua.

CAP. VII: CADENA PERPETUA Y DERECHOS HUMANOS

7.1.

Cadena Perpetua en la Perspectiva de los Derechos Humanos.

7.2.

Cadena Perpetua, Implicancias respecto del principio de Humanidad.

7.3.

Implicancias de la Cadena Perpetua con los Principios Constitucionales y del

Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano.

7.4.

Cadena Perpetua en el marco de las recomendaciones y Opiniones de la

Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

7.5.

Cadena Perpetua en la Visin del Tribunal Constitucional Peruano.

16

7.6.

Cadena Perpetua desde la Perspectiva del Estatuto de la Corte Penal

Internacional

7.7.

Cadena perpetua implicancias con Instrumentos Jurdicos Internacionales que

Amparan Derechos Humanos.

CAP. VIII: CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DEL DERECHO

PENITENCIARIO

8.1.

Cadena Perpetua Implicancias con el Art. 139 de la Constitucin Poltica del

Per.

8.2.

Cadena Perpetua y Prisionizacin.

8.3.

Cadena Perpetua y Beneficios Penitenciarios.- Anlisis del Dec. Leg. 921.

CAP. IX: CADENA PERPETUA Y POLTICA CRIMINAL.

9.1.

Generalidades.

9.2.

Cadena Perpetua desde la Perspectiva de los fines de la Poltica Criminal.

9.3.

Poltica Criminal, Criminologa, Derecho Penal y Cadena Perpetua.

9.3.1. Cadena Perpetua y Programa Poltico Criminal.
9.3.2. Comportamientos desviados y la Cadena Perpetua.

9.4.

Poltica Criminal y Cadena Perpetua en el Per

9.4.1.

Poltica Criminal como parte de la Poltica General.

9.4.2.

Cadena Perpetua y Poltica Criminal bajo el Modelo Estado Social y

Democrtico de Derecho.

9.4.3.

Cadena Perpetua como instrumento de Control Social Formal y

Poltica Criminal en el Per.
[Link].

mbito Penal.

[Link].

mbito Penitenciario.
[Link].1. Los Costos de la Pena de Cadena Perpetua.

9.4.4.

Tendencias Poltico Criminales Actuales en el Per

[Link].

Anteproyecto del cdigo penal del 2004 - Comisin Especial

Revisora presidida por Alcides Chamorro Balvin

17

[Link].

Anteproyecto de Ley de reforma del Cdigo Penal 2009,

Comisin Especial Revisora Presidida por Carlos Alberto
Torres Caro.

CAP. X CADENA PERPETUA EN LA LEGISLACION COMPARADA.

CAP. XI POBLACIN PENAL PERUANA EN CIFRAS.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS.

18

6.

ABORDAJE METODOLGICO

Estando a la naturaleza y clase de investigacin elegida TERICO

DOGMTICO que efecta el estudio de un instituto jurdico penal como la
PENA y en particular la CADENA PERPETUA, bajo cuyo contexto terico
doctrinario procura efectuar construcciones lgicas que no contradigan los
derechos humanos. Se opta por aplicar MTODOS Y TCNICAS compatibles
con la investigacin propuesta.

6.1.

MTODOS

Se acude a mtodos de conocimiento terico como:

-

La INDUCCIN y la DEDUCCIN, la induccin como mtodo que

conduce a obtener conocimientos de lo particular a lo general y la
deduccin como razonamiento mental que conduce de lo general a lo
particular.

El ANALTICO SINTTICO, el analtico en cuanto efecta la separacin

mental del objeto de investigacin con el propsito de estudiar los
elementos que lo conforman; mientras la sntesis procura unir y encontrar
nexos esenciales como procedimiento para obtener una visin global del
conocimiento.

MTODO COMPARATIVO, que tiene por finalidad identificar las

relaciones de similitud y diferencias en cuanto al instituto jurdico estudiado
en la legislacin comparada y en diferentes sistemas jurdicos.

HISTRICO y LGICO, por cuanto la unidad de lo histrico y lo lgico

expresa la identidad entre el ser y el pensar. El histrico busca reproducir
la existencia real y concreta del objeto de investigacin, mientras el
mtodo lgico contribuye a convertir la historia en conocimiento lgico,
habiendo efectuado un recorrido histrico de la CADENA PERPETUA, a
partir de sus orgenes como precedentes del instituto de la pena.

19

6.2.

TCNICAS

Se aplican tcnicas para el acopio y sistematizacin de informacin:

-

Acopio de informacin bibliogrfica a travs de fichaje bibliogrfico,

clasificacin, organizacin de la informacin terica y doctrinaria,
legislativa y jurisprudencial.

Recopilacin documental.

Anlisis documental.

Consultas a expertos

Entrevistas

Estadsticas.

20

CADENA PERPETUA EN EL PERU

CAPITULO SEGUNDO

ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PENA

2.1.

CONCEPTO DE LA PENA

En la doctrina nacional como extranjera se encuentran diversos conceptos sobre la

pena; pero en esencia confluyen en determinar que la pena es una sancin penal, es
una consecuencia jurdica del delito.

Conceptos de autores nacionales.-

VICTOR PRADO SALDARRIAGA califica su concepto sobre la pena como

concepto operativo, afirma que la pena es una consecuencia jurdica del delito que
se materializa en la privacin o restriccin de bienes jurdicos del delincuente, y que
se aplica en las formas y dimensiones que establece la ley y que decide en una
sentencia condenatoria la Autoridad Judicial.1

JOSE HURTADO POZO, concepta la pena como: La sancin penal, consecuencia

de la infraccin, implica la restriccin o privacin de derechos fundamentales.2

Conceptos de autores extranjeros.-

FRANCISCO MUOZ CONDE dice pena es el mal que impone el legislador por la
comisin de un delito al culpable o culpables del mismo.3

2
3

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, 1 Edicin, Lima, Gaceta
Jurdica, 2000, p. 17.
HURTADO POZO, Jos, Droit Penal Partie Genrale I, Editions Universitarires, Fribourg, 1991, p. 15.
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 4 Edicin, Revisada, Tirant Lo Blanch,
setiembre 2000, p. 61.

21

JESCHECK HANS Pena es la compensacin de una violacin del Derecho

conminada penalmente mediante la imposicin de un mal proporcionado a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad, que expresa la reprobacin pblica del
hecho y consigue, de este modo, la afirmacin del derecho.4

JAKOBS GNTHER sostiene es una muestra de la vigencia de la norma a costa de

un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido
con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada.5

COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON sealan la pena debe ser entendida como la
consecuencia y la consecuencia jurdica ms precisamente del delito, y son infinitas
las definiciones que, en su dimensin material, se han formulado acogiendo el
concepto de pena, no slo por el Derecho Penal, sino incluso en un mbito mucho
ms generalizado y agregan podemos definir la pena como el castigo consistente
en privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinado quin, tras
el debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del derecho, y a
causa de dicha infraccin6

2.2.

FUNCIONES DE LA PENA

Efectuando un recorrido por la doctrina encontramos que, algunos autores

confunden fines y funciones de la pena; dos aspectos que tienen significado
diferente, pero son concomitantes.

Para COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON se llama FUNCION a la finalidad ltima
e ideal para la que la pena se impone y FINES son los objetivos empricos e
inmediatos a los que la pena, para cumplir su funcin, ha de hallarse dirigida7

MUOZ CONDE, sostiene la pena se justifica por su necesidad por medio de

represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para
4
5
6
7

JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Volumen Primero, Bosch, Barcelona, 1981, p. 18.
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995, p. 9
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, Derecho Penal, Parte General, 5 Ed. Valencia, 1999, p. 395.
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 800.

22

la convivencia de personas en una comunidad... Su justificacin no es, por

consiguiente, una cuestin religiosa, ni filosfica, sino una amarga necesidad8
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, precisan la funcin de la pena no es la
realizacin de la justicia por medio del castigo. El orden jurdico ha de adaptarse,
desde luego, a determinadas exigencias de justicia, pero no puede ni debe pretender
realizar la justicia en la tierra... la funcin primordial de la pena es la tutela jurdica,
esto es, la proteccin de los bienes e intereses cuyo pacfico disfrute ha de
garantizar el derecho en virtud de su propia naturaleza de orden de la coexistencia9
ROXIN el Derecho Penal slo resulta legtimo si persigue la proteccin de bienes
jurdicos10
SANTIAGO MIR PUIG, al referirse a la pena, tambin afirma que cumple una funcin
protectora de los bienes jurdicos11, sostiene la pena ha de cumplir... una misin
poltica de regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento
satisfactorio, mediante la proteccin de bienes de los ciudadanos. Ello supone la
necesidad de conferir a la pena la funcin de prevencin de hechos que atentan a
estos bienes...12 El autor nacional VICTOR PRADO SALDARRIAGA comenta al
respecto... esta funcin protectora de bienes jurdicos es el punto de relacin entre
la tesis de Mir y lo postulado por BUSTOS Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Manual de
Derecho Penal Espaol, Ob. Cit. P.3913

8
9
10

11

12

13

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 52.
COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, Derecho Penal Parte General. Ob. Cit. p. 800 y 801.
ROXIN cit. Por CORNELIUS, Nestler en el Principio de la Proteccin de Bienes Jurdicos... Artculo
publicado en La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Estudios de Derecho Penal, Editorial Comares
Granada, 2000, p. 63.
...bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo
de su personalidad en vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar la vida y la salud,
negados por la muerte y el sufrimiento. A ellos se aaden otros presupuestos materiales que sirven para
conservar la vida y aliviar el sufrimiento, medios de subsistencia, alimentos, vestido, vivienda, etc., y otros
medios ideales que permiten la afirmacin de la personalidad y su libre desarrollo, honor, libertad, etc.
A estos presupuestos existenciales e instrumentales mnimos se les llama bienes jurdicos individuales, en
cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos viven en consideracin los llamados
bienes jurdicos colectivos, que afectan ms a la sociedad como tal, al sistema social que constituye la
agrupacin de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes
jurdicos sociales o universales se cuentan la salud pblica, el medio ambiente, las seguridad colectiva, la
organizacin poltica, etc. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.65.
MIR PUIG, Santiago, cit. por Vctor Prado Saldarriaga en Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per,
Ob. Cit. p.37.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, Ob. Cit. p. 37.

23

RAUL PEA CABRERA tambin se inclina por sostener que la pena tiene por nica
funcin la proteccin de bienes jurdicos14

FRANCISCO MUOZ CONDE ratifica esta postura al sostener que: la norma penal
tiene, por tanto, una doble funcin: protectora y motivadora. Proteccin y
motivacin o, mejor dicho, proteccin a travs de la motivacin, son las dos
funciones inseparables interdependientes de la norma penal.
... A la norma penal igual que a las dems normas jurdicas, que incumbe una
funcin eminentemente protectora.
Pero, que es lo que protege o pretende proteger la norma penal?. A esta pregunta
responde la mayora de los penalista: la norma penal, el Derecho Penal, protege
bienes jurdicos15

De los criterios expuestos se colige que, un respetable sector de la doctrina se

inclina por distinguir entre Funcin de la pena y Fines de la pena, considerando
como dos conceptos diferentes. Mientras la funcin de la pena se circunscribe a la
proteccin de los bienes jurdicos, los fines de la pena estn relacionados con las
teoras que explican las mismas, tales como: Las Teoras Absolutas, Teoras
Relativas y las Teoras Mixtas o Teoras de la Unin.

2.3.

TEORIAS SOBRE FINES DE LA PENA

Conforme afirma ENRIQUE BACIGALUPO toda teora de la pena es una teora de

la funcin que debe cumplir el derecho penal 16. Agrega el mismo autor en realidad,
no se trata de teoras, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya funcin en la
ciencia del Derecho Penal es la de fundamentarlo en ltimo trmino17

14

15

16

17

PEA CABRERA, Ral, La Pena en la Democracia Capitalista y el Sistema de Sanciones en el Proyecto de

Cdigo Penal en Debate Penal N 1, Lima, 1987, p. 855.
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 4 Edicin, Tirant Lo Blanch, Madrid, 2000,
p.64.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, 4 Edicin Ediciones AKAL, Madrid,
1997, p. 7.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 9.

24

MANUEL COBO DEL ROSAL Y TOMAS VIVEN ANTON al abordar el tema sobre la
justificacin de la pena revelan esta misma orientacin afirmando que no nos
ocuparemos de la cuestin de si el castigo puede justificarse, sino de cmo se
justifica, esto es, de cules son las razones en las que se fundamenta su
legitimidad18.

TEORIAS ABSOLUTAS.- Denominadas tambin teoras retributivas o de la justicia.

Entre sus ms destacados defensores figuran KANT y HEGEL.

Segn las teoras absolutas el fundamento justificativo del castigo radica en que
ste es la condigna retribucin de la violacin del derecho omitido por el
delincuente19. Esta teora introduce como criterio de justificacin la retribucin,
sobre cuyos extremos se han dado en la doctrina diferentes vertientes que resumen
el pensamiento retributivo, corrientes que han merecido la denominacin de
TEORIAS MORALES.20

La pena para los retribucionistas debe existir para que la justicia domine en la
tierra.21

KANT efecta la fundamentacin tica. Desde su visin la retribucin moral supone

que el delito es infraccin al orden tico, seala que la conciencia moral exige que
sea retribuido con la pena.22

Las teoras absolutas,... legitiman la pena si sta es justa. La pena necesaria, para
estas teoras ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus
derechos) que comprende el mal que el ha causado libremente.
...Solo es legtima la pena justa aunque no sea til. De la misma manera una pena
til, pero injusta, carecer de legitimidad.23

18
19
20
21

22
23

COBO DEL ROSAL, Manuel y otro. Ob. Cit. p. 809.

COBO DEL ROSAL, Manuel y otro. Ob. Cit. p. 810.
JIMENEZ DE ASUA, Cit. en COBO DEL ROSAL y otro, Ob. Cit. P. 810.
ROXIN, Cit. en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurdica
Grijley E.I.R.L, Lima, 2006, p. 47.
REYES ECHEANDIA, Cit. en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit, p. 50.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 9.

25

En la postura de KANT se aprecia que apela a la ley del Talin ojo por ojo diente
por diente, como medida de la justicia de la pena: la pena justa ser aquella que
produzca un mal sensible igual al causado por el delito.

Como afirma KANT: La pena jurdica no puede jams ser considerada simplemente
como medio para realizar otro bien, sea para el propio infractor o para la sociedad
civil, sino que debe serle infligida solamente porque l ha cometido un crimen,
pues el hombre no puede ser tratado simplemente como un medio para los fines de
otro y ser confundido con los objetos del derecho de cosas. Antes de que alguien
piense extraer de esa pena alguna utilidad para s mismo o para sus conciudadanos
el reo debe ser encontrado merecedor del castigo.24

Mientras, HEGEL plantea la retribucin jurdica considera al delito como la rebelin

del particular contra la voluntad de la ley, y por ende como reparacin del delito, se
exige como reparacin la pena, reafirmando as la autoridad del Estado.25

HEGEL sostiene que la vulneracin de esa voluntad en cuanto existente es la

anulacin del delito que de otro modo sera vlido; es el restablecimiento del
derecho, y continua la vulneracin que afecta al delincuente no es slo justa en s
como justa es, a la vez, su voluntad, que es en s, y la existencia de su libertad, l
derecho sino que tambin es un Derecho impuesto en el delincuente mismo, esto
es en su voluntad existente, en su accin. Porque en su accin como accin de un
ente racional esta implcito universal: el que por medio de ella este instituida una ley,
a la que el delincuente ha reconocido por s, y bajo la cual puede ser asumido, como
bajo su derecho.26

Respecto a la postura de HEGEL, Ral PEA CABRERA sostiene que le ha dado

un fundamento dialctico a la pena (la negacin de la negacin) con lo cual sta ha
de tener dos premisas: primero, que el ordenamiento jurdico estar representado
por voluntad general y la otra lo que la pena trate de negar la voluntad especial
(la del delincuente). Actuando de la siguiente manera: primero, el delincuente
24
25
26

KANT, I. Metaphysik der Sitten, Hamburgo, 1966, p. 158, 159.

REYES ECHEANDIA, Cit. en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit, p. 51.
HEGEL, G. W. F., Filosofa del Derecho, 5 Edic. Edit. Claridad, Buenos Aires, 1968, p. 107, 108.

26

(voluntad especial) con su delito niega el ordenamiento jurdico. Luego el Estado, en

representacin de la sociedad (voluntad general), aplica una pena como retribucin
a la accin delictiva.
El delincuente al sufrir la pena, el delito queda compensado (negado)
restablecindose el Derecho quebrantado. Acta entonces, la respuesta estatal
como una negacin del delito, reafirmndose el Derecho... 27

Para COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON ...La retribucin constituye el

fundamento justificativo nico, tanto del castigo en general, cuanto de la pena
particular impuesta al delincuente concreto...28

TEORIAS RELATIVAS.- Entre sus ms preclaros representantes podemos

mencionar a FEUERBACH, BENTHAM, VON LISZT, DORADO MONTERO.

Para las teoras relativas el castigo se justifica por su utilidad en relacin a los
objetivos de prevencin que busca. Las teoras relativas presentan diferentes
modalidades segn las clases de prevencin, sea la prevencin general o especial.

Teora de la prevencin general.-

Como afirma BENTHAM la prevencin general es el fin principal de las penas; es

tambin su razn justificativa. Si se considerase el delito cometido slo como un
hecho aislado que no puede volver, la pena sera un puro perjuicio no hara sino
aadir un mal a otro: pero cuando se piensa que un delito impune dejara la va libre,
no solamente al mismo delincuente, sino a todos los que tuvieran los mismos
motivos y ocasiones para delinquir, se advierte que la pena aplicada a un individuo
deviene una especie de salvaguardia universal. La pena, medio vil en s mismo, que
repugna a todos sentimientos generosos, se eleva al primer rango de los servicios
pblicos cuando se la contempla, no como un acto de clera o de venganza contra

27

28

PEA CABRERA, Ral, La Pena en la Democracia Capitalista y el Sistema de Sanciones en el Proyecto de

Cdigo Penal, Ob. Cit, p. 5.
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro. Ob. Cit. p. 813.

27

un culpable o infortunado que ha cedido a impulsos funestos, sino como un sacrificio

indispensable para la salud pblica29

La prevencin general se aprecia en dos sentidos: en sentido negativo se refiere a

que la pena prevista en la ley, tiene por objetivo intimidar a las personas; mientras
en sentido positivo30 se afirma que la amenaza penal est orientada a reforzar el
respeto de las personas a las normas penales, en particular, y al orden jurdico, en
general.

Teora de la prevencin especial.-

Segn la teora de la prevencin especial la pena slo se justifica en una perspectiva

utilitaria. A travs de la pena, se busca resocializar, reeducar a los condenados y as
evitar la reincidencia.

FRANZ VON LISZT inspirndose en la concepcin positivista italiana sostuvo que la

pena justa es slo aquella cuyos lmites son fijados por su finalidad, que no puede
ser determinada en funcin del delito, en tanto que entidad jurdica, sino en relacin
con la persona que lo ha cometido. En consecuencia, hay que prever sanciones
apropiadas para las diversas clases de delincuentes propensos a reiterar deben ser
corregidos y los delincuentes incorregibles deben ser neutralizados31

Para FRANZ VON LISZT no es el concepto sino el autor lo que se debe

sancionar32

29
30

31

32

BENTHAM, J., Theorie des Pines et des Recompenses, en Ourvres de J. B., Vol. 2, Bruselas, 1940, p. 10.
JAKOBS Gnther, Plantea su teora de prevencin general positiva y la necesidad de vigencia segura de la
norma.
Jakobs, sostiene que la misin de la penaes el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin
para los contactos sociales..., Jakobs, GNTHER, Ob. Cit. p. 9 y 11.
VON LISZT, Franz, Cit. por HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3 Edic.
Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, p. 38.
VON LISZT, Franz, Cit. por ENRIQUE BACIGALUPO, Ob. Cit. p. 11.

28

Teoras [Link] teoras mixtas tienen entre sus expositores a MERKEL, SCHMDHUSER y
ROXIN, tratan de conciliar el criterio retributivo con el preventivo, razn por la que
han merecido la denominacin de TEORIAS DE LA UNION.

Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las
relativas en una teora unificadora. Por lo tanto, se trata de teoras que procuran
justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribucin) y prevenir (proteccin),
al mismo tiempo..., la pena ser legtima para estas teoras, en la medida en que sea
a la vez justa y til33. Agrega el mismo autor: en la actualidad, los juristas del
Derecho Penal, tanto en la teora como en la prctica, slo pueden trabajar con una
serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos momentos de su
dinmica: el momento de la amenaza, de la aplicacin y de la ejecucin34

Destaca la Escuela Alemana con una serie de Teoras Eclcticas as las posiciones
de SCHMDHUSER con su TEORIA DE LA DIFERENCIACION y CLAUS ROXIN
con su TEORIA DIALECTICA DE LA UNION.

CLAUS ROXIN distingue los tres momentos por los que atraviesa la pena: el
legislativo, o de la combinacin penal abstracta, el judicial o de medicin de la pena,
y el de ejecucin. En el momento legislativo, el sentido de la conminacin penal
viene dado por su utilidad para la proteccin de bienes jurdicos por medio de la
prevencin general. En el momento aplicativo, el juez ha de tener en cuenta, ante
todo, tambin la prevencin general pues la eficacia preventiva de la amenaza legal
a la pena resultara vaca sino se viera confirmada por su aplicacin; ms la pena
impuesta por el juez no puede rebasar el lmite representado por la culpabilidad del
autor. Por ltimo, en la ejecucin predomina la idea de prevencin especial35.

33
34
35

BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 13.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 14.
ROXIN, C. Sentido y Lmites de la Pena Estatal, en Problemas Bsicos, Cit. en MANUEL COBO DEL
ROSAL Y TOMAS VIVES, Ob. Cit. p. 52.

29

En sntesis la tesis de ROXIN enfoca que la pena es operativamente tanto

prevencin general, como retribucin o prevencin especial. Comparten la postura
de ROXIN, MUOZ CONDE, MIR PUIG, entre otros doctrinarios espaoles.

2.4.

CLASIFICACION DE LAS PENAS.

Acudiendo a la doctrina se puede apreciar que se han dado diferentes criterios de

clasificacin de las penas, hay criterios tradicionales como criterios modernos.
Para SEBASTIAN SOLER las penas se clasifican en: Principales y Accesorias36

CARRARA muestra una clasificacin clsica de las penas, dividindolas en:

Capitales, aflictivas, infamantes y pecuniarias... Las capitales, privaran al
delincuente de la vida; aflictivas, le haran sufrir fsicamente, sin llegar a causarle la
muerte, y se dividiran a su vez en directas o positivas, tambin llamadas corporales,
porque producen dolor corporal, e indirectas o negativas, que le impiden u
obstaculizan el ejercicio de la libertad; infamantes, que recaeran sobre el honor, y
pecuniarias, que menoscabaran su patrimonio.37

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, sostienen que otros modos de clasificar las
penas tienen ms importancia histrica que actual. As las penas se dividen por su
duracin en temporales y perpetuas y por su finalidad en aflictivas y
correccionales.38

MORILLAS CUEVA presenta un criterio ms actualizado en cuanto a la clasificacin

de las penas, las agrupa as: Por su duracin y gravedad en: graves y leves,
temporales y perpetuas, reparables e irreparables; por su finalidad en: aflictivas y
correccionales; por su divisin o no en grados, en divisibles e indivisibles; por su
aplicacin aislada o en compaa de otras en: nicas, conjuntas y alternativas; Por
su aplicacin prima facie o en defecto de otras, en primarias y sustitutivas; por su
36

37
38

SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1956,
p.416 y ss.
CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Temas, Bogot, 1956, p. 98 y ss.
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob. Cit. p. 826.

30

realidad autnoma o dependiente en: principales o accesorias; por la materia sobre

la que recaen en corporales, privativas de libertad, retributivas de libertad, privativas
de derechos y pecuniarias39

HURTADO POZO, Jos: como todos los cdigos de ideologa liberal de la poca, el
Cdigo Maurtua privilegi la pena privativa de libertad con cuatro modalidades:
internamiento, penitenciara, prisin y relegacin.40

En los sistemas de penas adoptados por distintos pases en la actualidad, se puede

apreciar que los criterios doctrinarios sobre clasificacin de penas han tenido gran
influencia, sin embargo, tambin se puede advertir que stos criterios han ido
sufriendo cambios y han evolucionado con el tiempo, as las denominaciones se han
modificado como ocurre con la pena privativa de la libertad que fue considerada
como: arresto, reclusin, prisin, asimismo, van desapareciendo denominaciones
anacrnicas como el extraamiento o el confinamiento, la penitenciara, etc. Hasta la
introduccin de criterios modernos con nuevas penas, como el arresto de fin de
semana o sistemas de sustitucin de penas privativas de libertad, en especial para
casos de penas de corta duracin.

39

40

MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teora de las Consecuencias Jurdicas del delito, Tecnos, Madrid, 1991,
p.51.
HURTADO POZO, Jos, Die Freiheitsstrafe, cit. por Vctor Roberto PRADO SALDARRIAGA, Todo
sobre el Cdigo Penal, Ob. Cit. p. 55.

31

CAPITULO TERCERO
LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
3.1.

CONCEPTO.

Para EUGENIO CUELLO CALON, las penas privativas de libertad, son aquellas que
consisten en la reclusin del condenado en establecimiento especial y bajo un
rgimen determinado41

CARRARA, denomina genricamente como detencin a la pena privativa de libertad:

Detencin expresa puesto a las formas congneres del castigo, consistentes en
encerrar al reo en un lugar de pena, a las cuales se les da el nombre especial,
conforme al nombre dado al local, que segn sus diferencias se llaman: prisin,
crcel, casa de fuerza, casa de disciplina, casa de correccin, galera, ergstula,
etctera...42

Segn MUOZ CONDE: las llamadas penas privativas de libertad, consisten en la

reclusin del condenado en un establecimiento penal (prisin, penitenciara,
reformatorio, etc), en el que permanece en mayor o menor grado, privado de su
libertad, y sometido a un determinado rgimen de vida y por lo comn sujeto a la
obligacin de trabajar.43

Para nosotros, la pena privativa de libertad significa una pena que afecta
directamente a un derecho fundamental y un bien muy preciado del ser humano: su
libertad, con la determinacin de reclusin en un establecimiento penitenciario, bajo
un rgimen legal pre establecido, con repercusiones en su vida y sus relaciones
interpersonales y familiares.

41

42

43

CUELLO CALON, Eugenio, cit en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, p. 996.
CARRARA, Cit en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1996, p. 673.
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Tercera Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1998, p. 555.

32

En la doctrina penal, ntidamente se han identificado sus caractersticas como: la

obligacin del condenado de permanecer durante el tiempo de la condena en el
interior de un establecimiento, sometindose al rgimen interno establecido44, las
penas privativas de libertad, ... afectan a la libertad ambulatoria del condenado, que
deben permanecer durante el trmino de ellas recluido en un establecimiento
carcelario.45

3.2.

DETERMINACION DE LA PENA

3.2.1. Apreciaciones Preliminares.

La determinacin de la pena est relacionado con los criterios de aplicacin de la

pena.

Tanto la doctrina como las diversas legislaciones nos permiten apreciar que existen
fundamentalmente dos criterios predominantes, utilizados para la aplicacin de las
penas: la aplicacin abstracta que corresponde al legislador, se establece a travs
de la ley una pena abstracta con carcter general. Se sustenta en el principio de
legalidad y la aplicacin concreta o individualizacin que realiza el juez de cuya
decisin depender la pena a imponer segn el delito cometido, ...las circunstancias
que concurran en el momento, as como la forma como consuma el hecho ilcito el
autor, y adems la utilidad de la pena, puede significar en el momento de
imponrsela46, solamente el Juez individualiza47 Son criterios contrapuestos que
han generado polmica, posturas favorables y desfavorables. As MANUEL COBO
DEL ROSAL y VIVES ANTON, afirman que en el mbito de la aplicacin de la pena
pugnan dos exigencias contradictorias: de una parte los requerimientos de
concrecin y certeza dimanantes del principio de legalidad y de otra, la necesidad de
adaptar la pena al hecho concreto y al delincuente particular, tanto por razones de
utilidad y conveniencia como por imperativos de justicia.48

44
45
46
47
48

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit., p. 573
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 326.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 625.
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob. Cit. p. 928.
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob. Cit. p. 919.

33

PEA CABRERA, acerca de la determinacin de la pena establece que sta

se mueve entre el libre albedro judicial y el sistema legalista.49

[Link].

Fases.-

La determinacin Legal de la Pena.-

Es la fase inicial, empieza por la correspondiente al legislador, con la fijacin

del marco penal de ndole genrico perteneciente a cada delito50. Segn
Muoz Conde el sistema de determinacin de la pena, ... no se traduce en la
fijacin de una pena exacta e inamovible para cada conducta, sino en el
sealamiento de unos mrgenes, limitados generalmente por un mximo y un
mnimo, dentro de los cuales el Tribunal debe adecuar la pena a las
circunstancias concretas del hecho y del autor.51

Nuestro cdigo Penal siguiendo el principio de legalidad contenido en los

artculos II, III y VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, aplica el criterio de
determinacin legal de la pena, efectuando el sealamiento de la clase, del
cuntum (cantidad genrica) de la pena para cada delito, pues el principio de
legalidad dispone que nicamente puede sancionarse como autor del delito a
quien realiz un acto que previamente la ley, de modo expreso y en lo posible
inequvoco, haba calificado como delictivo...52

El Cdigo Penal Peruano en su Art. 45 establece reglas sobre la

determinacin de la pena que debe observar el juez al momento de imponer
una pena como:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente.
2. Su cultura y sus costumbres; y

49
50
51
52

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 626.

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 627.
MUOZ CONDE, Francisco y otro, Ob. Cit. p. 581, 582
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, Tomo I, IDEMSA, Lima, 1996,
p.27.

34

3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella

dependen, adems de los once supuestos para la determinacin de la
pena que incluye el Art. 46 del mismo cuerpo legal, debiendo destacar
que, del Art. 45 se desprende el criterio de co-culpabilidad de la sociedad,
que el juez debe valorar en su oportunidad.

Sin embargo, se advierte que este tratamiento ha quedado afectado por la

ampliacin del Art.46 del Cdigo Penal por los Arts. 46B y 46C que
introdujeron los institutos de la REINCIDENCIA y HABITUALIDAD como
circunstancias agravantes mediante el Art. 2 de la Ley N28726 del 09 de
Mayo del 2006, normas que sufrieron, adems, modificaciones sucesivas a
travs de las leyes Nros. 29570 de 25 de Agosto del 2010, 29604 de 22 de
Octubre 2010, sta ltima que prev la aplicacin de hasta cadena perpetua
para reincidentes y habituales en caso de delitos graves, que se suman al
delito de terrorismo regulado por legislacin especial.

La Determinacin Judicial de la Pena.-

En una segunda fase o fase intermedia entre lo establecido por el legislador y

la ejecucin de la pena.

La determinacin judicial corresponde al Juez al momento de aplicar la pena.

El juez debe seleccionar la clase de pena, este acto se conoce como
determinacin cualitativa. Esta determinacin se caracteriza por la eleccin de
la clase de pena que se debe imponer al procesado. Posteriormente viene la
determinacin cuantitativa, que consiste en establecer el cuntum de la pena,
vale decir en cunto tiempo el condenado debe cumplir su sentencia.

De lo establecido en los Cdigos Penales de cada pas, depender el mayor o

menor margen para el arbitrio judicial.

El Cdigo Penal Peruano prev lmites al arbitrio judicial, siguiendo lo

establecido por los artculos 139 (inc. 9) y prrafo segundo del Art. 103 de la

35

Constitucin Poltica de 1993, lmites que se hallan contemplados en los

artculos II, III y V del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991, asmismo el
juez, al momento de aplicar la pena debe seguir los lineamientos taxativos de
la ley53 lo que obliga al Magistrado a observar en las penas establecidas para
cada delito en la parte especial del Cdigo Penal y elegirlas segn los hechos
y las pruebas que se aprecien en el proceso con criterio de conciencia (Art.
283 del Cdigo de Procedimientos Penales), con la fundamentacin debida
que debe reflejarse en la sentencia.

La Determinacin Ejecutiva.-

Es la tercera fase que corresponde en s, aplicar a rganos administrativos del

Estado, que consiste en hacer cumplir la determinacin judicial. En el Per la
ejecucin de las penas se reserva al Instituto Nacional Penitenciario (INPE),
institucin obligada a hacer cumplir las sentencias penales de conformidad
con el Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado por el D. Leg. N 654 y su
Reglamento D.S. 015-2003-JUS.

En esta etapa la figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el

cumplimiento de la determinacin concretada en la sentencia54 en armona
con lo previsto por el Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
El anteproyecto de Ley del Cdigo Penal Parte General55 contempla en el
Captulo II del Ttulo III la determinacin y fundamentacin de la pena, el Art.
48 precisa los mecanismos del proceso de individualizacin de la pena que
el Juez debe seguir para determinar la pena aplicable.
...1.- Identificar la pena bsica, la que est constituida por la sancin
conminada. En el caso de penas alternativas el juez escoger una de
ellas.
2.- Establecer la pena concreta atendiendo a las atenuantes sealadas
en los Arts. 13, 14, 15, 16, 21 y 25, si fuera el caso.
53
54
55

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 628.

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 629
Redactado por la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal designada por Ley N 27837.

36

3.- Individualizar la pena, atendiendo a cada una de las circunstancias

aplicables previstas en los Arts. 46, 47 y 48, referentes a las
circunstancias atenuantes, circunstancias agravantes y otros factores.

Resulta novedoso en el Anteproyecto el mbito de movilidad de la

individualizacin de la pena con el denominado sistema de cuartos en el Art.
49. En l, para efectuar el proceso de individualizacin, el juez dividir el mbito
punitivo de movilidad de la pena conminada para cada tipo de cuartos: si
concurren circunstancias atenuantes o no concurren ni atenuantes ni
agravantes, el juez slo podr individualizar la pena dentro del primer cuarto
sobre el extremo mnimo de la pena; ...56

3.3.

SUSTITUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

La sustitucin de las penas en general constituyen respuestas poltico-criminales

frente a la ineficacia de algunas penas, frente a los propsitos que busca el Derecho
Penal, a travs de ellas, particularmente de la pena privativa de libertad.

En la doctrina penal, algunos autores denominan al Instituto de la Sustitucin de la

Pena como: conversin de la pena vg RAUL PEA CABRERA 57

La conversin no es otra cosa que la sustitucin de una pena por otra, y en nuestro
caso, sera reemplazar la pena privativa de libertad por otra de menor gravedad
(multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres)...58

La sustitucin de la pena privativa de libertad, busca encontrar medidas alternativas

que la sustituyan fundamentalmente por sus efectos nocivos, particularmente en
caso de las penas de larga duracin y evitar las de corta duracin que, desde una
perspectiva

poltico-criminal

racional,

resultan

inidneas,

por

tanto

no

recomendables. En efecto respecto de la pena privativa de libertad se han vertido

56

57
58

Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal Parte General, Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004,
p. 38
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 633
Ib.

37

una serie de crticas, cuestionamientos unos ms agudos que otros, ... el criticismo
en este punto afecta precisamente a la pena ms importante y extendida del sistema
jurdico-penal, cul es, la pena privativa de libertad, objeto de ininterrumpidos
ataques desde diferentes posiciones, que han problematizado desde su naturaleza,
esencia, fines y funcin, hasta su misma existencia y sentido poltico criminal59.
Para LANDROVE, estamos en la actualidad ante una profunda crisis de las penas
privativas de libertad60, mientras SAINZ CANTERO, afirma que la pena de
privacin de libertad ha fracasado rotundamente.61

Los exiguos xitos de la aplicacin de la pena privativa de la libertad, han

determinado que las modernas tendencias poltico-criminales, planteen su
progresiva sustitucin por medidas alternativas62. Como sostiene MUOZ CONDE,
la crisis de la pena privativa de libertad, ha tenido tambin su reflejo en el
establecimiento de penas distintas que, con la multa o el arresto de fin de semana,
pueden sustituir a las penas de prisin que corresponda imponer, si el Tribunal
sentenciador as lo decide.63

La preocupacin a nivel internacional, por la vigencia de la pena privativa de libertad

contina, sin embargo, los doctrinarios del Derecho Penal advierten que, en la
actualidad an no es posible su exclusin. MUOZ CONDE, sostiene: si, por un
lado, razones de prevencin general obligan a mantener la pena de prisin en el
sistema actual, y, por otro, la necesidad de evitar la desocializacin del condenado
empuja a limitarlas, de la combinacin de ambos criterios resulta un planteamiento
que tiende a reducir las dimensiones de la pena de prisin tanto por su mximo
como por su mnimo, esto es, a prescindir de las penas de prisin excesivamente
largas y tambin de las excesivas cortas.64

59
60
61

62
63
64

COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob. Cit. p. 843.

LANDROVE, Las Consecuencias Jurdicas del Delito, II Ed., Barcelona, 1983, p.66.
SAINZ CANTERO. La Sustitucin de la Pena de Privacin de Libertad en Estudios Penales II, Santiago
de Compostela, 1978, p. 220.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 931
MUOZ CONDE, Francisco y otro, Ob. Cit. p. 561.
MUOZ CONDE, Francisco y otro, Ob. Cit. p. 559, 560.

38

Los problemas carcelarios en distintos pases, constituyen en la realidad un

denominador comn, deviniendo as la pena privativa de libertad en mecanismo
ineficaz que no logra la reinsercin social de quien delinqui. El Per no escapa de
esta problemtica. En la doctrina nacional VICTOR PRADO SALDARRIAGA, as lo
ratifica afirmando que ... la situacin que impera en nuestro medio carcelario, no es
muy diferente de la que se constata en otros pases latinoamericanos e incluso
europeos65, y, ms adelante agrega el mismo autor: No obstante y pese a la
proclamada crisis de la prisin, en el Derecho extranjero se suele aceptar, con
resignacin que la pena privativa es todava necesaria...66.

Sin embargo, se deben seguir haciendo esfuerzos a efecto de que en las

legislaciones modernas, se opte por mecanismos de sustitucin de penas privativas
de libertad, progresivamente, en lugar de insistir en la construccin de Cdigos
Penales maximalistas que privilegien la pena privativa de libertad, evitar por ende, el
gasto pblico en edificacin de ms establecimientos penales.

65
66

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Todo sobre el Cdigo Penal, Ob. Cit. p. 65.
Ib.

39

CAPITULO CUARTO
LA CADENA PERPETUA
4.1.

DENOMINACIONES

Segn las legislaciones de diferentes pases integrados ya sea al SISTEMA

JURIDICO ANGLOSAJON o ROMANO GERMANICO o al SISTEMA SOCIALISTA
recibe diferentes denominaciones.

CADENA PERPETUA en el Per y otros pases.

RECLUSION PERPETUA en Argentina.

PRESIDIO PERPETUO, en Chile

ERGASTOLO, que en italiano significa literalmente: Cadena perpetua.

LA PEINE DE EMPRISONNEMENT Vie en Francia.

LIFE IMPRISONMENT, (prisin de por vida) en [Link]. de Norteamrica,

en China.

4.2.

IMPRISONMENT FOR LIFE (prisin para la vida) en la India.

CONCEPTO

Recogemos conceptos vertidos en la doctrina penal, algunas opiniones de expertos

y frases de ex internos que revelan experiencia de vida, as:
LUIGI FERRAJOLI: ... esa especie de muerte civil que es la cadena perpetua67

VICTOR PRADO SALDARRIAGA: la denominada cadena perpetua, es un tipo de

pena privativa de libertad indeterminada de por vida68

JESCHECK: La cadena perpetua como su propio nombre lo indica, consiste en la

privacin de la libertad personal para toda la vida69
67

68
69

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora de Garantismo Penal, Editorial Trota, S.A., Madrid, 1995,
p.396.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, Ob. Cit. p. 68
JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Barcelona, 1993, p. 695.

40

RAUL PEA CABRERA: sobre la cadena perpetua dice: es una privacin de la vida
y no slo de la libertad, una privacin del futuro y una muerte de la esperanza de
vida. Todo porque es una pena eliminativa, no en sentido fsico pero que excluye por
siempre a una persona de la co-existencia humana 70

GERMAN SMALL ARANA, puntualiza su visin acerca de la cadena perpetua desde

la perspectiva del Derecho Penitenciario: La cadena perpetua constituye para mi,
una muerte en vida del sentenciado y, pierde en cuanto a la pena la ltima fase del
sistema progresivo que es la reincorporacin social71

GERARDO ETO CRUZ, miembro del Tribunal Constitucional, concepta la cadena

perpetua desde una perspectiva filosfica: La cadena perpetua constituira una
paradoja praxeolgica. La paradoja praxeolgica constituye una suerte de crculo
vicioso, para llegar a la meta se utilizan mtodos que impiden llegar a la meta..., las
cadenas perpetuas se ubican dentro de los predios de las paradojas praxeolgicas,
porque se supone que toda pena es para rehabilitar, la cadena perpetua no
rehabilita nada...72

Asimismo, el nefasto significado de la cadena perpetua para el ser humano se

expresa en las frases de quienes vivieron entre rejas por perodos prolongados: para
FEDERICO GAMERO LOLANTES (a) Fad73, ex interno de los establecimientos
penales de Lurigancho y Penal del Callao (Sarita Colonia), diez aos de pena
efectiva: es la muerte la cadena perpetua.
ZENON GOMEZ CABEZAS74, ex interno, 15 aos de pena privativa de libertad
efectiva en los establecimientos penales de El Sexto, San Jorge, Lurigancho y

70
71

72

73

74

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 609.
SMALL ARANA, Germn, en entrevista brindada para esta investigacin en Jess Mara Lima, 04 de
diciembre del 2003
ETO CRUZ, Gerardo, Miembro del Tribunal Constitucional en entrevista (2) concedida para esta
investigacin en la sede del Tribunal Constitucional, Lima 23 de mayo del 2008.
GAMERO LOLANTES, Federico, en entrevista concedida para elaborar esta investigacin, en el Callao Lima, 05 de diciembre 2003.
GOMEZ CABEZAS, Zenn, en entrevista brindada para elaborar esta investigacin, en el Callao, Lima, 05
de diciembre del 2003.

41

Castro Castro, al referirse la sentencia de cadena perpetua impuesta a un interno ex

compaero suyo, afirma enfticamente: es su tumba prcticamente.

Desde nuestro punto de vista, la cadena perpetua es, en efecto, la muerte en gotas
durante toda la vida, porque es una pena eliminatoria, negacin absoluta de la
libertad y de la vida en sociedad, que atenta contra la naturaleza humana.

4.3.

DEFINICION DE LA CADENA PERPETUA

La cadena perpetua podemos definir como una pena privativa de libertad,

intemporal, indeterminada, rgida, tasada, que en el fondo importa la neutralizacin
del sentenciado, como ser humano al encerrarlo de por vida en un establecimiento
penal de rgimen cerrado, con un propsito inocuizador de la pena, en contradiccin
con postulados constitucionales de reinsercin social, resocializacin y principios
universales de derechos humanos.

4.4.

CARACTERISTICAS

De la definicin de la pena cadena perpetua se derivan las siguientes

caractersticas:

Es una pena privativa de libertad, se equipara con la prisin, reclusin

perpetuas o de por vida.

Es una pena intemporal, ilimitada, culmina con la muerte del sentenciado en un

establecimiento penal.

Es una pena eliminatoria, inocuizadora. No slo priva de la libertad al individuo

sino adems impide el ejercicio de sus derechos como persona humana.

Es una pena desocializante porque aparta totalmente al sentenciado de la

sociedad con el riesgo de prisonizacin.

42

Es una pena tasada, no admite criterios de graduacin de la pena, no es posible

la determinacin judicial graduada de la pena, porque es para toda la vida.

Es una pena de exclusin.75 la pena de cadena perpetua es una pena que

excluye al ciudadano, al reo de la sociedad, no solamente marginndolo, sino
sepultndolo en una crcel, privando al ser humano de cualquier posibilidad, al
menos desde el punto de vista conceptual de recuperar la libertad.

Es una pena indeterminada desde la fase legislativa de la pena. VICTOR PRADO

SALDARRIAGA76 puntualiza su carcter indeterminado al sealar que es una
pena que no tiene un lmite de duracin final y que por consiguiente se aparta de
lo que corresponde al tratamiento actual de la pena privativa de libertad.

Es una pena indivisible77.

Es una pena estigmatizante. CURY URZUA al respecto sostiene que: marcar a

un sujeto como criminal es hacerlo efectivamente tal, renunciar a toda
expectativa de resocializarlo y transformarlo, por consiguiente es un peligro
crnico para la convivencia pacfica78, caracterstica que rodea a la cadena
perpetua.

4.5.

NATURALEZA JURIDICA DE LA CADENA PERPETUA

Para un sector importante de la doctrina penal la naturaleza jurdica de la cadena

perpetua, es la de ser una pena privativa de libertad, aunque existen posturas
discrepantes que la diferencian de esta pena y la acercan a la pena de muerte o una
pena meramente eliminatoria.

75

76

77
78

CASTILLO ALVA, Jos Luis, en entrevista concedida para elaborar esta investigacin, San Isidro-Estudio
Loli, Lima 02 de Febrero 2008.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, en entrevista concedida para elaborar esta investigacin en la sede de la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Lima, 28 de noviembre del 2003.
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Ob. Cit. p. 330.
CURY URZUA, Enrique, Ob. Cit. p. 326.

43

Segn la concepcin dominante la cadena perpetua es una pena privativa de

libertad permanente. Siguen esta orientacin tanto doctrinarios nacionales como
extranjeros: VICTOR PRADO SALDARRIAGA, HANS JESCHECK (sus opiniones
vertidas en el item 4.1. de esta investigacin revelan esta corriente) quienes le
otorgan una calidad distinta y equiparan la cadena perpetua con la pena de muerte
son: JOSE LUIS CASTILLO ALVA, RAUL PEA CABRERA y LUIGI FERRAJOLI,
entre otros, mientras para autores como CURY URZUA es simplemente una pena de
encierro.
VICTOR PRADO SALDARRIAGA79, en entrevista conferida para esta investigacin,
al abordar sobre la naturaleza de la cadena perpetua, ratifica su posicin
manifestando que: la cadena perpetua es una pena privativa de libertad de carcter
aflictivo y que tiene una trayectoria histrica muy arraigada sobre todo en el contexto
de los sistemas eurocontinentales.

El reconocimiento de la naturaleza jurdica de la cadena perpetua como pena

privativa de libertad se advierte no slo en la doctrina, sino tambin se desprende de
distintas legislaciones penales que corresponde incluso a diversos sistemas
jurdicos. As encontramos en nuestro Sistema Romano-Germnico la legislacin
Italiana, Francesa, Argentina, Chilena y la nuestra; mientras en el sistema
anglosajn la legislacin de Estados Unidos de Norteamrica (de diversos Estados),
la legislacin hind entre otras.

La pena de cadena perpetua, si bien es cierto, priva al reo de un derecho

fundamental como la libertad, en esencia no es slo y puramente UNA PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD por que, adems afecta a otros derechos del condenado
que tienen que ver con la vida misma del individuo y su naturaleza de ser gregario,
negndole toda posibilidad de contacto con la sociedad de por vida. Existen
justificadas razones para clasificarla como una pena eliminatoria, de encierro,
incluso equipararla con la pena de muerte.

79

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, en entrevista concedida para elaborar esta investigacin, entrevista
citada.

44

CURY URZUA, autor chileno, al referirse a las penas de un perodo prolongado

sostiene: no importan una autentica privacin de dicha libertad... sino ms bien, de
una enrgica restriccin de ella. Por tal motivo, quizs les convenga ms ser
designadas como penas de encierro80, pues precisara su verdadera ndole...81

...Si se analiza ms a fondo se ver que la cadena perpetua est ms cerca de la

pena de muerte que de ser una genuina pena privativa de libertad. De sta tiene en
comn que su extincin coincide con la muerte del agente y de ella que al autor se le
hace morir privndole de su libertad. A nuestro criterio la consideracin de la pena
de cadena perpetua como una pena privativa de libertad contiene un eufemismo: en
realidad es lo mismo matar a una persona en un solo acto que lograr el mismo
resultado dilatando su ejecucin a lo largo de toda la vida del reo. Su diferencia con
la pena de muerte no es esencial a no ser por una pequea sutileza. Mientras que
en aquella se mata con un medio contundente, y en un solo acto, en sta la
ejecucin sufre una ligera modificacin, ya no se mata con una inyeccin letal, silla
elctrica o un garrote sino con el tiempo. La ejecucin de la muerte se disgrega cada
da, cada semana, cada minuto que transcurre en la prisin hasta que encuentra su
punto culminante en la extincin del vida del condenado82

JOSE LUIS CASTILLO ALVA, acerca de la pena de cadena perpetua tiene una
postura muy clara y categrica. Le niega calidad de pena privativa de libertad, al
sostener que: nadie duda de su incorreccin dogmtica al referirse al texto del Art.
29 del Cdigo Penal Peruano que la cadena perpetua es una pena distinta a la
pena privativa de libertad, como lgicamente lo es, pues el Art. 29 del Cdigo Penal
cuando regula la pena privativa de libertad seala que sta puede ser de dos clases:
temporal o de cadena perpetua... agrega un grueso error del Art. 29 del Cdigo
Penal que coloca a la cadena perpetua como una forma de pena privativa de
libertad83

80

81
82

83

Del mismo modo la privacin de libertad (encierro), Luis GARRIDO GUZMN, Compendio de la
Ciencia Penitenciaria, Universidad de Valencia, 1978, p. 7 ss, p. 45.
CURY URZUA, Enrique, Ob. Cit. p. 347.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principio de Humanidad de las Penas, en Revista Jurdica, Normas Legales,
Tomo 278, Julio 1999, p. A-82.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte General, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.
91, 92, citas: 64, 68.

45

El mismo autor CASTILLO ALVA al ser entrevistado para esta investigacin en

cuanto a la naturaleza de la cadena perpetua insiste en sostener que es una pena
singular dentro de nuestro ordenamiento jurdico, dado que, si bien afecta a la
libertad personal de manera directa, no constituye una pena privativa de carcter
temporal, es decir que tiene un inicio y no tiene un fin como su propio nombre lo
indica.
Se trata de una pena permanente, de una pena de privacin del sujeto en libertad
hasta la muerte de la persona por la forma misma de la cadena perpetua. Es una
pena de exclusin, ms que de eliminacin, una de eliminacin es la pena de
muerte84

En el pensamiento del autor italiano LUIGI FERRAJOLI la cadena perpetua, no es

una pena privativa de libertad es en definitiva una pena capital. Explica esta
naturaleza de la cadena perpetua como pena capital desde dos consideraciones:
primero, porque se trata de una privacin de la vida, y no slo de la libertad: una
privacin del futuro, un exterminio de la esperanza. Segundo, es una pena
eliminatoria, no el sentido fsico, pero s en el sentido que excluye a la persona del
consorcio humano85

Se aprecia en s el carcter absoluto de la cadena perpetua. Si bien es cierto se

admite como pena privativa de libertad, al mismo tiempo se observa su dureza y se
le califica como pena eliminatoria, drstica e inhumana.

RAUL PEA CABRERA, considera la cadena perpetua como la pena de muerte,

dice: es otra pena, precisamente capital86, es decir le atribuye una naturaleza
extrema, y as lo ratifica: la cadena perpetua es una pena eliminatoria, esto es una
contradiccin con la idea misma de la persona como fin supremo de la sociedad y
del Estado y, por ende, del valor y de la dignidad de la persona que yace en la base
del Estado de Derecho: lo contrario es una concepcin terrorista y vindicativa de la

84

85

86

CASTILLO ALVA, Jos Luis, en entrevista concedida para elaborar esta investigacin, San Isidro-Estudio
Loli, Lima 02 de Febrero 2008.
FERRAJOLI, Luigi, en Artculo Ergstulo y Derechos Fundamentales, en Anuario de Ciencias Penales,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 2001, p. 298.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 609.

46

funcin de la pena, an ms, diametralmente opuesta a un derecho penal mnimo y

garantista 87

La cadena perpetua encierra una naturaleza jurdica si generis constituyendo una

pena privativa de libertad, porque se cumple en un centro de reclusin penal,
muchas veces en condiciones drsticas e inhumanas; al mismo tiempo, es
eliminatoria porque encierra de por vida al sentenciado; por ende muy bien se le
equipara con la propia pena de muerte, no slo representa una muerte fsica a
travs del tiempo, sino una muerte psicolgica, para el propio individuo, como para
su familia y la sociedad, finalmente es una muerte civil porque anula al ciudadano
por completo.

87

PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 610.

47

CAPITULO QUINTO
LA CADENA PERPETUA EN LA HISTORIA
5.1.

LA PENA A TRAVES DE LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD

La pena se ha manifestado en diferentes formas a travs de su recorrido por la

historia de la humanidad, en sus diferentes estadios.

5.1.1. Perodo primitivo

Las manifestaciones punitivas antiguas se vincularon al pensamiento mgico y

religioso y el castigo adems de cruel era primaria expresin, de venganza y de
temores ignotos88.

Una de estas expresiones basadas en creencias religiosas y mgicas es el TABU

trmino de origen polismico que significa lo prohibido impuro ...se trata de una
serie de limitaciones a las que se someten los pueblos primitivos ignorando sus
razones y sin preocuparse siquiera de investigarlas pero; considerndolos como
cosa natural y perfectamente convencidos de que su violacin les atraer los peores
castigos...89

El castigo para quien violare el tab reviste carcter colectivo, aplicndose no slo al
culpable sino tambin sobre los dems integrantes de la tribu.

En el perodo primitivo se instala la venganza privada. El hombre primitivo

consider que su hbitat, su territorio era inviolable, quien atentara con el territorio
deba ser castigado drsticamente.

88
89

VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal, Parte General, Edit. San Marcos, Lima, 1998, p. 53.
FREUD, Sigmund, Ttem y Tab, Obras Completas, Tomo II, Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 1968, p. 511,
512.

48

En efecto como sostienen autores como BAR, KOHLET y TISSOT la pena comenz
siendo venganza privada, que inclua tambin a la familia del ofensor90

El hombre primitivo viva y actuaba en funcin de impulsos incontrolados, de

necesidades inmediatas... la vida humana careca de sentido autnomo. Slo tena
el valor secundario que asignaba la caprichosa y complicada construccin de una
cultura incipiente, fuertemente impregnada de supersticin. Y, como consecuencia,
la pena de muerte tena en ella un significado trascendente: un marcado carcter
mgico, religioso.

Cuando los pueblos se sedentarizan;... la pena de muerte adquiere,..., un sealado

carcter retributivo. La venganza privada que es su medio ms generalizado de
ejecucin, se orienta ahora sobre la idea restrictiva de que el castigo por la ilicitud
debe equivaler al dao causado por el ofensor. Tal es el sentido de la vieja
prescripcin mosaica: ojo por ojo diente por diente91, conocida como la Ley de
Talin. En efecto, constituye una primera limitacin frente al exceso de la venganza
privada. Al consolidarse el gobierno patriarcal (aproximadamente 3500 aos A.C.)
aparecen las primeras manifestaciones del Estado como fuente de poder y de
coercin. Esta transformacin influye sobre la nocin de la pena que pierde el
carcter mgico, religioso, al existir una autoridad humana que sancionaba en
representacin de la colectividad, por tanto, la pena recin aparecer... cuando la
venganza tiene carcter pblico, es decir, cuando resulta impuesta por la autoridad,
jefe de la tribu, del clan o de su familia92

La pena en pocas primitivas fueron penas brbaras, como las marcas realizadas
con hierros candentes en el cuerpo de los delincuentes,... la mutilacin de los
miembros, la introduccin en canastas cerradas en compaa de animales diversos,
la horca, la sepultura bajo tierra del delincuente vivo, etctera93, paralelamente con

90
91
92
93

Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. Cit. p. 964.

Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. Cit. p. 978.
Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. Cit. p. 968.
Ib.

49

las penas corporales mutilantes, existan otras como las patrimoniales y an ms

como la expulsin, destierro, etctera94

5.1.2. La pena en la edad antigua

En el antiguo oriente

En el antiguo oriente ..., el delito es una ofensa inferida a la divinidad y la pena la

inmolacin del delincuente a la divinidad ofendida para aplacar su enojo.
La nica excepcin a este sentido religioso la encontramos... en el Cdigo del Rey
Ammurab que rein en Babilonia prximamente 2250 aos antes de la era
cristiana95

En BABILONIA el castigo estaba orientado a sancionar la inobservancia de la moral

y las buenas costumbres. Se impuso la pena de muerte que tuvo dos vertientes: la
pena de agua para la mujer adultera o para el suegro y la nuera que tuvieran
relaciones incestuosas, y la pena del fuego aplicable a la madre y al hijo por
relaciones incestuosas.

En ISRAEL ...el derecho de castigar es una delegacin del poder divino, el delito es
una ofensa a Dios, cuyo perdn se implora mediante sacrificios expiatorios, la pena
se impone con un fin de expiacin y de intimidacin y su medida es el Talin...96,
sanciones sustentadas en los cinco primeros libros del Antiguo Testamento.
En CHINA, se menciona la existencia del Libro de las Cinco Penas97 la pena
tiende a la venganza y su medida es el Talin;...98

En EGIPTO ...el delito se miraba como ofensa contra la divinidad y la pena aspiraba
a aplacar sus iras...99

94
95

96
97
98
99

Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. Cit. p. 673.

CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Bosch, Casa Editorial S.A., Madrid,
1980, p. 68.
Ib.
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, p. 268.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 69.
Ib.

50

En la INDIA tambin se revela el espritu religioso en el libro de MANU

...considerado como el ms perfecto del antiguo oriente..., muchos de sus preceptos
ponen de relieve la necesidad de aplicar las penas justamente, sin embargo, este
sentimiento de justicia hallase no pocas veces desconocido por la divisin en castas;
distingue la imprudencia, la negligencia y el caso fortuito,...100

En Grecia

Como afirma CUELLO CALON no puede hablarse propiamente de un derecho

griego, sino del derecho de Creta, del de Esparta, del de Atenas... Agrega el mismo
autor al referirse a las primeras leyes referidas de Atenas: en ellas se limit al
derecho de venganza, se distinguan los delitos que ofendan a la comunidad de los
que lesionaban intereses meramente individuales y mientras aquellos se penaban
con extrema severidad, stos se castigaban con penas muy suaves...101

En Grecia se distinguen primero, la venganza privada, en un segundo momento las

penas como producto de la voluntad divina que recoge y establece el Estado102 y, en
un tercer momento pierde la pena su base religiosa y se asienta sobre fundamentos
cvicos y morales103

En Roma

Sobre la pena en Roma se seala que existen huellas de la venganza del Talin, de
la composicin, de la pena sacra y religiosa104
En Roma se distingue los crimina pblica de los delicta privata que lesionaban
derechos de los particulares, y ...la pena tenda a la satisfaccin de la vctima del
delito y a la reparacin del dao causado...105; mientras para los crimina pblica
que vulneraban el orden pblico se establecieron penas como el suplicium
(ejecucin de los culpables).

100
101
102
103
104
105

Ib.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 70.
Ib.
Ib.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 70, 71.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 71.

51

Eugenio CUELLO CALON al referirse a las penas en Roma afirma que su sistema
de penas era de gran dureza y con frecuencia inhumano. La pena de muerte
ejecutada en diversas y crueles formas (la decapitacin con hacha, con previa
flagelacin; ...la crucifixin, pena antiqusima ya conminada en las XII Tablas, ...el
eulleum, nombre proveniente del saco de piel de buey en que el parricida era
encerrado con algunos animales y arrojado al mar o al ro; la muerte en la hoguera;
la domnatio ad besttias en los espectculos pblicos; la precipitacin por la roca
Tarpeya... y se les privaba del uso del pierna izquierda cortndole el tendn de
Aquiles; la condena al trabajo en las minas...; los trabajos pblicos perpetuos que
privaban de la ciudadana; ...la deportacin perpetua a un lugar determinado...
tambin se aplicaron penas corporales...106

5.1.3. La pena en la edad media

La cada de Roma marca el final del mundo antiguo. En esta poca el derecho es
mixto, el derecho penal romano, el germnico, y el cannico, constituyen la base de
las legislaciones penales europeas durante la edad media.107

Derecho Penal Germnico

Hallamos... la venganza de la sangre (BLUTRACHE) cuando se lesionaban

intereses privados,... el ofendido y su familia se vengaban del ofensor y de los
suyos...108, se conoci tambin como FAIDA, la faida se fue limitando por va de la
composicin, que de optativa paso a ser obligatoria109 y la prdida de la paz
(FRIEDLOSIGKEIT)... Los delitos que constituan una ofensa para toda la
comunidad originaban para el ofensor la prdida de la paz, situacin que le exclua
de la comunidad jurdica, el delincuente... perda con ella toda proteccin penal y era
considerado como un enemigo de su pueblo110

106
107
108
109
110

Ib.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 76.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 72.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal I, Parte General, Ed. Jurdicas, Lima, 1986, p. 151.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 72.

52

En el Derecho Penal Cannico

El Derecho Penal Cannico estuvo fundado en el cristianismo alcanzando esplendor

en la poca del Papa Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III.

El Derecho Penal Cannico: tuvo el mrito de introducir la prisin mediante la

reclusin en celdas monsticas, y de all proviene el nombre de peninteciaria111.

Con el Derecho Cannico se introduce los criterios de humanizacin de las penas.

El derecho cannico se opuso a la atrocidad de las penas112

El Derecho Cannico combati la venganza privada robusteciendo la administracin

de justicia pblica y proclamo que la persecucin del delito es deber del prncipe y
magistrado. Con este fin creo instituciones como paz de Dios y el asilo
religioso,...113. CUELLO CALON recoge trminos de SHIAPPOL quien sostiene que
el derecho cannico, proscribe la venganza privada y legitima la pblica en nombre
de la justicia,Z114

La Legislacin Cannica dividi los delitos delicta ecclesiastica, delitos contra la fe

catlica cuya represin era de la competencia de los tribunales eclesisticos; delicta
secularia,... que interesaban tan slo a la sociedad civil y su represin perteneca al
fuero secular; delicta mixta sive mixti fori, que ofendan tanto al orden civil como al
religioso115

5.1.4. La pena en la edad moderna

El Derecho de la Edad Moderna (s. XII al s. XVII) se desarrolla sobre la base del
corpus juris explicado por los glosadores y la de los post glosadores con su tarea de

111
112
113
114
115

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit. p. 151.

JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 290.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 74.
SHIAPPOL, Cit. por CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 74.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 75.

53

concordar los textos romanos con los derechos vigentes en las ciudades italianas y
de las tribus alemanas (langobardas)116

Por la cada del Imperio Romano de Occidente se produce la fusin del Derecho
Romano en el Germnico y el Cannico y comienza una evolucin que desemboca
en el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano.

La recepcin en Espaa se manifiesta con la Siete Partidas del Rey Alfonso X, a

travs de ellas se establece el carcter pblico del Derecho Penal.

Gracias a la recepcin en Alemania, destaca la Ley Carolina por ella se logra una
efectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva y se consolida el
Derecho Penal.

Bajo el absolutismo desptico el Ius Punniendi se concentr en el soberano. El

Estado absoluto se caracteriza por la severidad de sus penas como: el destierro, la
pena de muerte, penas corporales, aflictivas y pecuniarias; los hombres enviados a
las casas de trabajo, a las galeras por tiempo determinado o a perpetuidad. Surgen
as respuestas de rechazo a los excesos del absolutismo del exceso monrquico, las
ms trascendentes son las que surgieron de la corriente de la ilustracin, figurando
entre sus protagonistas MOSTESQUIEU, ROUSSEAU, HOWARD, BECCARIA,
entre otros. La humanizacin de las penas fue uno de los aportes valiossimos del
iluminismo. BECCARIA fue preciso: no por ser ms crueles son ms eficaces las
penas: hay que moderarlas; importa ms y es ms til una pena moderada y de
segura aplicacin que otra cruel pero, incierta. Hay que imponer la pena ms suave
entre las eficaces, ... Hay, pues que combinar la utilidad y la justicia117

5.1.5. La pena en la edad contempornea

En esta poca tiene marcada influencia la Revolucin Francesa, sus principios
humanitarios se recogen en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
116
117

VILLA STEIN, Javier, Ob. Cit. p. 59.

BECCARIA, Cesare, De los Delitos y de las Penas, Biblioteca Aguilar, Ed. Espaola, 1980, p. 33.

54

La renovacin del Derecho Penal proveniente de la enorme influencia del libro de

BECCARIA,... encontr un instrumento poderoso en la Revolucin Francesa118. A
partir de ste momento surgen distintos Cdigos como el de 1810 Cdigo
Napolenico, Cdigo que tuvo influencia en otros pases europeos.

Desde el siglo XVIII despus de la Revolucin Francesa se humanizan las penas y

surgen una serie de corrientes de pensamiento que vienen desde el Iluminismo
hasta el Funcionalismo que se enraza en el siglo XX, donde se aborda sobre la
pena desde diferentes perspectivas, pretendiendo explicar su finalidad, entre los
iluministas destacan BECCARIA, BENTHAM, ROMAGNOSI, FILANGIERI.

BECCARIA puso argumentos firmes sealando que: hay que lograr una rigurosa
proporcionalidad entre delitos y penas. Lo contrario adems de injusto es
socialmente perjudicial...119, junto a otros principios que forman parte del
Reformismo Penal que plante en su libro De los Delitos y de las Penas.

JEREMIAS BENTHAM, coincide con FILANGIERI y GIANDOMENICO ROMAGNOSI

otorgndole a la pena el fin de la prevencin general.

Segn el Racionalismo la pena es un mal y medio de tutela jurdica. Para HEGEL la

pena debe tener un slo fin: reaccionar contra el delito, no ya porque ha producido
un mal, sino porque ha violado el derecho en cuanto es derecho; y, concluye: la
pena es violacin de la violacin o la negacin de la negacin120

Los Positivistas que tienen entre sus ms preclaros representantes a CESARE

LOMBROSO, ENRICO FERRI, RAFAEL GAROFALO, BERNARDINO ALIMENA y
ENMANUELLE CARNEVALE consideran a la pena como medio de defensa social,
adems la pena debe ser aflictiva y preventivo general.

118
119
120

CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 78.

BECCARIA, Cesar, Ob. Cit. p. 33.
En JIMNEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, p. 43,
44.

55

El Causalismo representando entre otros por BELING, FRANZ VON LISZT,

RADBRUCH.

VON LISZT, considerado como el padre de la poltica criminal, se opone a la pena

como retribucin y plantea en cambio su carcter preventivo general y especial.

El Finalismo tiene a HANS WELZEL como uno de sus representantes, plantea que la
accin entendida, en su unidad objetiva-subjetiva y guiada por una finalidad se
subordina a las exigencias del derecho y a partir de ello se la ver como conforme o
no al derecho (antijurdica)121

En el Post Finalismo poltico criminal destacan CLAUS ROXIN, HASSEMER, MARC

ANCEL, ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, este ltimo autor en su obra, propone el
criterio de la necesidad de la pena, asumiendo que la falta de culpabilidad implica
falta de la necesidad de la pena122.

Hasta llegar en el siglo XX a las nuevas tendencias en cuanto a las teoras del delito
y la apreciacin de las penas, tendencias que se plasman en la TEORIA
FUNCIONALISTA, doctrina penal dividida en dos corrientes: El Funcionalismo
Moderado creado por KLAUS ROXIN quien plantea la necesidad de separar el
dualismo entre dogmtica y poltica criminal y que las categoras componentes del
delito deben sistematizarse; y, por otro lado el Funcionalismo Radical creado por
GNTHER JAKOBS quien plantea la relacin funcional entre la sociedad y la
dogmtica. Poniendo nfasis en criterios normativos para salvaguardar el sistema
social. JAKOBS propone la Teora de Prevencin General Positiva y la Necesidad
de Vigencia Segura de la Norma123.

Al concluir esta descripcin sobre el proceso histrico de la pena, podemos apreciar

que su tratamiento actual obedece a los cambios experimentados por el Derecho
121

122

123

WELZEL HANS, Derecho Penal Alemn, Trad. Bustos Ramrez y Ynez Prez, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1993, Prlogo p. XVIII.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene Futuro la Dogmtica Jurdico Penal?, en Estudios de Derecho
Penal, Madrid, 1981, p. 78.
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamento y Teora de la Imputacin, Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 9.

56

Penal fundamentalmente como resultado de la humanizacin de las penas, la

aparicin de la pena privativa de libertad para sustituir las penas corporales e
infamantes y la progresiva abolicin de la pena de muerte. Sin embargo, y, a pesar
de los cambios experimentados y la evolucin de la sociedad, hoy subsisten penas
inhumanas y retrogradas como la cadena perpetua.

5.2.

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

FOUCAULT ha sostenido..., que la historia que conduce a la pena privativa de

libertad responde y expresa un aumento, y refinamiento en el control penal, que
acabara atacando no ya el cuerpo sino al espritu124. La pena privativa de libertad
representara un avance de la civilizacin por el respeto a la vida y al cuerpo
humano.

LUIS GARRIDO: la privacin de libertad estrictamente considerada como sancin

penal, fue desconocida en el antiguo Derecho Penal y pertenece a un momento
histrico muy avanzado...125, la pena privativa de libertad es una institucin punitiva
propia del Estado moderno que surge de la Revolucin Francesa, especialmente
sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora126.

Los orgenes de la pena de privacin de libertad, en sus trminos actuales, son

relativamente prximos..., hasta el siglo XVI no da comienzo el proceso histrico que
dar lugar en el s. XVIII a la consolidacin de la pena privativa de libertad en su
sentido actual de pena consistente en el propio internamiento de un sujeto en un
establecimiento penitenciario. Hasta entonces la historia de la humanidad reserv
generalmente a la prisin funciones distintas, en especial la de servir de custodia de
quienes esperaban ser juzgados (la actual Prisin Preventiva) o haban de ser
sometidos a tormento...127. Hasta muy entrada la segunda mitad del siglo XVIII la
124

125

126

127

FOUCAULT, Cit. por SANTIAGO MIR PUIG, en Derecho Penal, Parte General, Euros Editores, S.R.L.,
Buenos Aires, 2004, p. 679.
GARRIDO, Luis, Cit. por GARAYCOTT ORELLANA, Norman, en Comentarios al Cdigo de Ejecucin
Penal, Ed. San Marcos, Lima, 2000. p.25.
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General, Ed. Ariel, Barcelona, 1984,
p. 438.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, VII Edic., Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004, Ob. Cit. p.
675.

57

realidad penitenciaria en el mundo entero era Kafkiana y dantesca. A los

delincuentes se les reclua en una mazmorra o en una prisin slo con el fin de
custodiarlos, con el objeto exclusivo de cuidar su persona fsica y evitar la fuga; se
les encerraba para poderles aplicar... la pena correspondiente puesto que, la pena
privativa de libertad, no era conocida como pena128. Sin embargo el origen de la
pena privativa de libertad sera ms remoto habindose registrado antecedentes
incluso en la antigedad y particulares manifestaciones en culturas antiguas,
...algunos autores, como L. THOT, admiten que an en la antigedad existan
penas privativas de la libertad que necesariamente deban cumplirse en
establecimientos a los que se denomina crceles. As nos encontramos en la
antigedad con las crceles de deudores, que eran destinadas para aquellos sujetos
que no pagaban o no cumplan con sus obligaciones, y el Estado tena inters en
asegurar el cumplimiento del pago de impuestos...129

En Roma... la crcel o carcer estaba destinada ante todo a albergar y custodiar a

los delincuentes destinados al suplicio... en el antiguo Derecho Romano se habra
conocido la crcel ergastulum como pena propiamente dicha, y consista en el
arresto o reclusin de los esclavos en una habitacin crcel que exista en casa de
los seores dueos de los esclavos130

ULPIANO haba consignado en su Digesto: la crcel debe servir no para el castigo

de los hombres, sino para su guarda131.

En CHINA en el ao de 249 a. de J.C. ...se promulg el Cdigo Penal Chino el

mismo contena un Reglamento Carcelario.

Durante el gobierno del Emperador HIAO VEN TI se instituyeron los trabajos

forzados y trabajos pblicos para los condenados por lesiones132, ...en el siglo VI
se exigi el trabajo rudo en las crceles chinas, y en el siglo VII la pena de crcel

128
129
130
131
132

GARAY COTT ORELLANA, Norman, Ob. Cit. p. 25.

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 673.
Ib.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 679.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 676.

58

con o sin azotes,... y en siglo XIV, instituy la pena de crcel con grilletes en los pies
y en las manos133.
En BABILONIA tambin existan crceles. Se las denominaba Lago de Leones134.

En la INDIA ...se llamaba crceles, a los lugares donde se ejecutaban las penas
corporales, donde se encerraba a los condenados a la pena de muerte o para los
tormentos... Los presos estaban sujetos de manos y pies con gruesas cadenas...135

En GRECIA: ...segn la informacin en la antigua Grecia, la crcel era un medio

para prevenir la fuga de los acusados. Pero las Leyes del tica atribuan a la crcel
otro sentido..., los ladrones adems de la indemnizacin que deban abonar, deban
cumplir cinco das y cinco noches de crcel con cadenas... tambin exista la crcel
para los que no pagaban los impuestos, es decir, para los deudores del Estado136.

En ARABIA, ...la crceles se utilizaban para recluir a las mujeres adulteras y a los
autores de delitos contra la religin,... el Califa Omar castigaba la falta de pago de
impuestos con la pena de crcel137.

En EGIPTO: las penas privativas de libertad entre los egipcios fueron de dos clases:
el trabajo pblico y el trabajo en las minas138.

En PERSIA durante el reinado del Rey Nuchirban se dio preferente atencin a las
crceles... el ladrn reincidente, era conducido con cadenas a la crcel, pero el
nmero de cadenas variaba segn la gravedad del delito cometido...139.

Avanzando en la historia, una muestra de la existencia de la pena privativa de

libertad encontramos en el Derecho Penal Disciplinario de la Iglesia para los frailes

133
134
135
136
137
138
139

Ib.
Ib.
Ib.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 678.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 677.
Ib.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 676.

59

desobedientes o que hubieran delinquido un encerramiento en celdas solitarias...140.

Ms adelante se extendera al Estado, los Jefes de Estado, Prncipes, despus
Condes organizaran crceles en sus territorios. Para ello se utilizaba parte de los
Monasterios, las murallas de la ciudad, los stanos de los Palacios y Municipios141.

En la Edad Media el Derecho Laico no emple la crcel como pena, sino como
medio para la custodia de los delincuentes hasta la imposicin de la pena a que
fueran condenados (azotes, mutilacin, muerte, etctera)142. Durante la Edad Media
en realidad no existieron las crceles como se conocen en la actualidad. Segn
CUELLO CALON ...no eran edificios levantados para albergar delincuentes... as
por ejemplo, la famosa Torre de Londres..., la Bastilla de Pars..., el Asilo de
Alienados en Bicetre..., el Castillo de Spielberg de Austria...143, y, otras como en
Francia el Grand Chatelett.

Los primeros pasos para implantar crceles en forma conciente fueron dados recin
en las postrimeras del siglo XV y a principios del siglo XVI.

En ESPAA los reinos de Castilla y Aragn son los que en la Edad Media se
destacan

en

materia

de

carcelera.

En

Castilla,

los

fueros

Municipales

establecieron... las Crceles Reales o Pblicas, las Feudales o de los grandes

seores, las de Abadengo o Monasterio y las de Concejo o Municipales. En Aragn
las crceles eran comunes y manifestadas144.
En realidad la implantacin de la pena privativa de libertad tiene carcter tardo, y
como sostiene MIR PUIG: hubo que esperar a la aparicin de una utilidad
econmica de la privacin de libertad para sta iniciar su nuevo camino histrico...
Ello sucedi a fines del siglo XVI... Las casas de correccin, la primera de las
cuales parece que fue la de Bredewell en Londres (1555) y que se extendieron por
toda Europa sobre todo en Holanda- a lo largo de los siglos XVII y XVIII, suelen
considerarse los antecedentes ms prximos de la moderna pena de privacin de
140
141
142
143
144

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 673.

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 674.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 675.
CUELLO CALON, Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 675.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 680.

60

libertad. En ella se reclua al principio a los pequeos delincuentes, junto a mendigos

y pobres, hijos descarriados, etctera, con el objeto central de hacerlos trabajar en
una actividad productiva. En su origen tenan una finalidad econmica lucrativa y de
regulacin del mandato de trabajo145.
La razn que motiv la tarda implantacin de la pena de prisin radica en que la
libertad personal no tuvo la importancia que hoy posee. Como manifiesta BUSTOS
RAMIREZ esta pena aparece con el nuevo Estado surgido de la Revolucin
Francesa, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y
resocializadora146. El humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de
tormentos, penas de galeras, y, en general penas de carcter corporal, su
utilitarismo, en aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo. Esta
mano de obra ociosa y marginal, y su resocializacin consista justamente en
disciplinarlos para el trabajo, piedra angular del nuevo Estado, y de un tipo especial
de trabajo que era el de la fabrica, de ah la semejanza entre la crcel y la
fabrica147.
Hasta antes de la Revolucin Francesa las penas haban sido crueles e inhumanas.
El deplorable estado de las crceles, su tristeza, el hacinamiento, los malos tratos y
la impiedad con que se ejecutaban las penas hizo que se constituyera un fuerte
movimiento renovador, en donde... filsofos, socilogos, literatos, etctera,
conmovieron la opinin pblica a efecto de llevar la necesidad inmediata de una
profunda y seria reforma penitenciaria148.
Entre los reformistas destacan JOHN HOWARD, CESARE BECCARIA BONESANA
(Marqus de Beccaria), MARAT y FILANGIERI, luego... enciclopedistas y filsofos
como DALAMBERT, MONTESQUIEU, ROUSSEAU y VOLTAIRE en Francia,
SONNENFELDS en Alemania...149, constituye una poca que JIMENEZ DE ASUA
denomina la poca de las luces. Al respecto dice este gran maestro espaol que
todo el Derecho Penal, que esta cubierto de sangre y que amadriga en su recndito
seno tanto sadismo; es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la
145
146
147
148
149

MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 677.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Ob. Cit. p. 438.
Ib.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 680.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 681.

61

humanidad150. Se produjo la Reforma Legislativa y la Reforma en la Literatura151.

La necesidad de humanizar las leyes penales que preconizaban el Marqus de
Beccaria ejerci sera influencia en Monarcas, quienes inspirados en sus ideas,
introdujeron reformas a leyes penales de sus respectivos pueblos152, como Rusia,
Austria, Francia entre otros. En FRANCIA como consecuencia de la Revolucin
Francesa se dispuso la construccin de prisin para encausados. Luego se
procedi a la construccin de crceles especiales para mujeres y otros
establecimientos destinados para menores de 18 aos que hubieran delinquido...153.
Una de las consecuencias principales de la crtica que la ILUSTRACION efectu del
Sistema Penal Ansen Regime, fue la progresiva sustitucin de las penas corporales
y de muerte por la pena de prisin... El pensamiento ilustrado, ...vino a descubrir la
privacin de libertad como una forma de pena racional y ajustada a las necesidades
de un sistema penal ms humano y basado en la proporcionalidad de delito y pena
la privacin de libertad puede imponerse con duraciones diversas y escalonadas
segn la gravedad del delito ...154.

La finalidad primordial de la moderna pena de prisin fue la privacin de libertad en

s misma155.

Se llega a nuestra poca, subsiste la pena privativa de libertad como una de las ms
utilizadas por diferentes legislaciones del mundo. Durante el pasado siglo XX ello
posibilit un amplio movimiento de reforma penitenciaria y de restriccin de las
penas privativas de libertad. En las nuevas condiciones, de mayor prosperidad se
perfilan otras penas menos traumticas en especial las penas de multa como
llamadas a sustituir en importancia a la prisin156. Se trata de nuevas corrientes
para sustituir las penas privativas de libertad por otras que afecten otros bienes
jurdicos del reo.

150
151
152
153
154
155
156

JIMENEZ DE ASUA, Cit. en Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 680.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 681.
Ib.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 680.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 678.
Ib.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 679.

62

5.3.

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA CADENA PERPETUA

Acudiendo a datos histricos encontramos que en la antigedad ya se pens en la

cadena perpetua y fue PLATON uno de sus propulsores, as se desprende de las
ideas de Platn referentes a las crceles. Para l cada Tribunal deba tener su crcel
propia, para que los que delinquan fuesen encerrados de por vida157

En ROMA ...durante la poca del Imperio, hallamos penas privativas de la libertad.

As podemos anotar la esclavitud de por vida 158

De igual manera que los Griegos, los Romanos, arrancaron el derecho a los dioses
y lo trajeron sobre la tierra.
Sus sistemas de penas eran de gran dureza y con frecuencia inhumanos;Zla
deportacin perpetua a un lugar determinado a la que conjuntamente se impona la
prdida de ciudadana...159.

En el Derecho HEBREO la prisin tambin fue empleada como una sancin o

verdadero tipo de pena, a la que se puede comparar una especie de prisin
perpetua moderna, ...segn nos refiere el Marqus de Pastoret... al hombre que
haba cometido un delito se lo miraba como indigno de vivir en sociedad, y por lo
mismo se le encerraba en un calabozo, que no tena ms de sus pies de elevacin y
era tan estrecho que no poda extenderse en l el delincuente, a quien se lo
mantena solamente a pan y agua, hasta que su extrema debilidad y flaqueza
anunciaban una muerte prxima, pues entonces se le aada un poco de cebada160

La Edad Media registra tambin diversas formas de privacin de libertad a

perpetuidad, manifestaciones que se encuentran especialmente en Europa.
Como en la mayora de los pases europeos la iglesia fue la que oriento en Italia las
ideas sobre las prisiones... El abate del Monasterio de San Martino del Campi, en el
siglo XII hizo construir la primera crcel subterrnea. Esta crcel tom celebridad y la
157
158
159
160

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 678.

Ib
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 71.
MOISES, con prlogo de ANGEL OSORIO Y GALLARDO, 1946, p. 261, Cit. en Enciclopedia Jurdica
OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 677.

63

denomin (vade in pace) (vete en paz), pues el que ingresaba en dicha crcel tnel
era considerado muerto.

Tambin el derecho estatutario impuso la crcel como pena grave y principal. As...
el Estatuto de cmo (ao 1279), el de Luca (ao 1349) y el Padua... impusieron la
pena de crcel por tiempo indeterminado161

En FRANCIA: las crceles especiales estaban destinadas para la ejecucin de las

penas perpetuas de crcel,...162

En ESPAA, en Catalua, como en Castilla se encuentran ...una serie de preceptos

de verdadero privilegio seorial, encaminados a reprimir los delitos de carcter
feudal... y cuando el delito es de suma gravedad como cuando el vasallo maltrata al
seor, o le injuria o le quita su castillo, lo cual constituye la mxima bausa
entonces quedan en persona y bienes al arbitrio del seor que pueda disponer en
absoluto de su vida y fortuna...163

En el ANCIEME REGIME, solamente la Iglesia inclua a la cadena perpetua como

una forma de pena. As lo confirma en su Practica Criminalis GIULIO CHIARI (15251575)164 ... La iglesia cuando condenaba el aislamiento de por vida, dejaba a la
persona en la crcel a su completa disposicin...165

La segregacin perpetua se realizaba en cualquiera de los conventos que usaba la

Iglesia para condenar a los herejes166 El empleo de esta clase de pena parta de un
presupuesto ideolgico... como era el recuperar mediante la condena al pecador
aplicndole el medio severo en que consista el aislamiento perpetuo167

161
162
163
164
165
166
167

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 679.

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo II, Ob. Cit. p. 680.
CUELLO CALON, Eugenio. Tomo I, Ob. Cit., p. 132.
Cit. en PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 603.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 606.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 604.
Ib.

64

En la Edad Moderna se institucionaliza la cadena perpetua y se experimentan

cambios en el Derecho Penal, la pena de cadena perpetua surge en s como una
alternativa a la pena de muerte por influencia del Iluminismo, ideas que como
refiere Eugenio CUELLO CALON ...a fines del siglo XVIII dominaron en el mundo de
la inteligencia, a los que se ha dado el nombre de Iluminismo y a su tiempo el de
siglo de las luces... pero su realizador fue el milans CESARE BECCARIA168 junto
a

estuvieron

HOBBES

RUFFENDORF

HEIDELBERG

...todos

ellos

fundamentaron la pena en la intimidacin169 que caracteriza particularmente a la

cadena perpetua.
La pena privativa de libertad tiene una aparicin tarda, aproximadamente en el siglo
XVIII, sin embargo, la privacin de libertad a perpetuidad que constituye una de sus
formas, en cuanto a su origen, no se remonta solamente a esta poca, por cuanto se
han dado diversas manifestaciones a travs de la historia de la humanidad,
obviamente sin las caractersticas que presenta en la actualidad. A propsito, y, con
razn el autor nacional Ral PEA CABRERA sostiene que histricamente se ha
demostrado que es precisamente BECCARIA el inventor ideolgico de la adopcin
de la cadena perpetua como institucin penal. Lo que ha ocurrido despus es
solamente recorrer el camino que abri este ilustre italiano...170

BECCARIA en su libro De los Delitos y de las Penas resalta con singular estilo el
encierro perpetuo, tomndolo como ejemplo eficaz para los dems hombres, efecto
que no se lograra a su juicio, con la pena de muerte, postulando la esclavitud
perpetua en sustitucin de la pena de muerte. A propsito reproducimos prrafos de
su obra, con cuyos fundamentos abri puertas a lo que hoy conocemos como
cadena perpetua:

No es la intensidad de la pena lo que hace mayor el efecto sobre el

nimo humano sino su duracin; porque muestra sensibilidad es ms

168
169
170

CUELLO CALON, Eugenio, Tomo I, Ob. Cit., p. 61.

Ib.
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Ob. Cit. p. 603.

65

fcil y establemente movida por mnimas pero repetidas impresiones,

que por un fuerte pero pasajero impulso171
... No es el temible pero pasajero espectculo de la muerte de un
criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de
libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con sus
fatigas a la sociedad que ha ofendido, lo que constituye el freno ms
fuerte contra los delitos. Aquel estribillo... repite dentro de nosotros
mismos, y por ello eficaz, que dice: yo mismo ser reducido a tan larga
y msera condicin si cometo semejantes delitos, es mucho ms
poderoso que la idea de la muerte,...172
...no hay nadie que, reflexionndolo, pueda elegir la total y perpetua
prdida de la propia libertad, por muy ventajoso que pueda serle un
delito173
...es la pena de esclavitud perpetua un solo delito de muchsimos y
duraderos ejemplos...174

La renovacin del Derecho Penal proveniente, de la enorme influencia del Libro de

BECCARIA... encontr un instrumento poderoso en la Revolucin Francesa... Los
primeros Cdigos Penales de la Revolucin fueron el de 06 de octubre de 1791...
tras estos Cdigos... apareci el de 1810 que tuvo fuerza obligatoria desde el 1 de
enero de 1811. Su base son los principios de la Escuela Utilitaria, aplicando a
realizar la defensa social por medio de la intimidacin...175

Entre los siglos XIX y XX cobra auge la cadena perpetua, se incluye en algunas
legislaciones como alternativa a la pena de muerte; pero, en otras ya se le pone
lmites. La Constitucin de 1869 de Espaa establece ... limitar la duracin de las
penas perpetuas a 30 aos...176.

171
172
173
174
175
176

BECCARIA, Cesare, Ob. Cit. p. 116.

BECCARIA, Cesare, Ob. Cit. p. 117.
BECCARIA, Cesare, Ob. Cit. p. 118.
BECCARIA, Cesare, Ob. Cit. p. 119.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 78.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 154.

66

En ARGENTINA el Cdigo de 1886 en su Art. 54 prev el Presidio por Tiempo

Indeterminado,... Penitenciaria por Tiempo Indeterminado177.

En IRLANDA DEL NORTE: De las leyes en vigor las ms importantes son las
denominadas ...Prevention of Crime Art. 1908 Relativo a la Segregacin de los
Delincuentes Habituales...178.

En RUSIA ...el Cdigo Penal del 22 de noviembre de 1926... acusa fuerte influencia
positivista. La represin tiene un predominante sentido de defensa social..., su
penalidad fue agravada por la Ordenanza del 02 de octubre de 1937 que elev al
mximo la pena de reclusin; ...179.

La prisin a perpetuidad adquiere importancia en los Cdigos de distintos pases

para aplicarlos especialmente a delincuentes considerados habituales y peligrosos,
subsistiendo as criterios positivistas que tuvieron arraigo en el siglo XIX. La
influencia de esta nueva direccin hllase con mas o menos fuerza en los Cdigos
de Italia, Polonia, Dinamarca, Noruega, Suiza, Brasil, etctera. Tambin muchas
leyes segn esta orientacin como la Inglesa y la Ley Alemana contra los
delincuentes habituales y peligrosos de 24 de noviembre de 1933...180

Finalmente al arribar al siglo XXI la cadena perpetua no tiende a desaparecer, por el

contrario, su uso se hace cada vez ms frecuente y, se extiende por diversas
legislaciones penales del mundo.

5.4.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA CADENA PERPETUA EN EL

PERU

Bajo la denominacin expresa de cadena perpetua y con las caractersticas que

presenta, no tiene precedentes en la legislacin nacional. Una pena semejante se
incluy en el Cdigo Penal de 1924: la pena de internamiento, a diferencia de lo que
ocurri en el Cdigo Penal de 1862 donde la mxima duracin de la pena privativa
177
178
179
180

Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. Cit. p. 1001.

CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 88.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 92.
CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Ob. Cit. p. 64.

67

de libertad estuvo en la de penitenciaria de 15 aos, en su mximo grado, as se

aprecia de los Arts. 23 y 32 del cuerpo legal mencionado:

CODIGO PENAL DEL PERU 1862

Seccin Cuarta
De las Penas
Ttulo 1
De las Penas y de su Duracin
Art. 23.- Las nicas penas que pueden imponerse son las siguientes:
Penas graves
La de muerte.
La de penitenciaria.
La de crcel.
La de reclusin.
La de arresto mayor.
La de expatriacin. La de confinamiento.
La de inhabilitacin absoluta.
La de inhabilitacin especial.
La de destitucin de empleo o cargo.
La de suspensin de empleo, cargo o derechos polticos.
La de multa.
Penas leves
La de arresto menor.
La de multa.
La de represin.
La de caucin.
TTULO 2
DE LOS GRADOS Y TERMINOS EN QUE SE DIVIDEN LAS PENAS
Art. 32.- La pena de Penitenciaria se dividen en cuatro grados; y las de
Expatriacin, Inhabilitacin, Crcel, Reclusin, Confinamiento, Suspensin de
derechos y Arresto mayor y menor, en cinco.
PENITENCIARIA
Primer grado
Segundo grado
Tercer grado
Cuarto grado

6 aos
9 aos
12 aos
15 aos

68

5.4.1. Pena de Internamiento

CODIGO PENAL DE [Link], medidas de seguridad y otras medidas
Art. 10.- Las nicas penas y medidas de seguridad que puede
imponerse son las de internamiento, penitenciaria, relegacin, prisin,
expatriacin, multa e inhabilitacin.

Segn el Cdigo Penal de 1924 la pena de internamiento tuvo un carcter

indeterminado. Resulta una pena semejante a la cadena perpetua y tiene un mnimo
de veinticinco aos, pero sin un mximo, quedando librada a criterios del juez una
duracin mayor que pudiera expresarse en la sentencia, atendiendo a factores
personales del delincuente como la habitualidad y la peligrosidad. As aparece de la
jurisprudencia de la poca de su vigencia:

El nuevo delito cometido por reos condenados a internamiento, no

reclama otra condena, debiendo tener presente su peligrosidad181
oportunamente para los efectos de la duracin de la pena ms all del
minimum de 25 aos; con cuyo fin debe agregarse el testimonio de
condena anterior, la Declaracin del Tribunal Correccional sobre la
Imputabilidad y Responsabilidad de los acusados. Ejecutoria del 6 de
abril de 1929, Anales Judiciales, 1929, p. 19.

La pena de internamiento adoptada por nuestro pas a inicios del siglo XX estuvo
fundada en criterios de defensa social, son claros los argumentos de la Comisin
que revis el proyecto del Cdigo Penal de 1924. La pena indeterminada es la nica
razonable... No se castiga por castigar sino por garanta social hasta el lmite en que
concurran la emocin y la defensa colectivas...182.

181
182

Resaltado es nuestro.
Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1924.

69

El propsito de su inclusin en el catlogo de penas fue la sustitucin a la

pena de muerte183, en la Exposicin de Motivos as reza: la abolicin de la
pena de muerte y su sustitucin por la de internamiento a perpetuidad184,
pena que por las propuestas de la Comisin Revisora fue modificada
transformndola de perpetua en indeterminada185.

La pena de internamiento fue concebida como una pena privativa de libertad

indeterminada, habiendo previsto el legislador para su imposicin un mnimo
de veinticinco aos de duracin y luego de su cumplimiento el interno poda
acogerse a la liberacin condicional.

Si bien, existen semejanzas entre la cadena perpetua y el internamiento,

tambin se advierten diferencias. Ambas penas deban cumplirse con
aislamiento celular continuo durante el primer ao, as estuvo dispuesto en el
Art. 11 del Cdigo Penal de 1924 que regul la pena de internamiento y el
Art. 20 del D. L. 25475, antes de haber sido declarado inconstitucional,
norma que incluy a todas las penas privativas de libertad de dicho Decreto
Ley, por tanto, a la cadena perpetua contemplada en el Art. 3 literal a) del
D.L. 25475, el mismo que ya ha sufrido diversas modificatorias. Tanto el
internamiento como la cadena perpetua privan de la libertad al individuo, de
manera indeterminada,

ambas

carecen

de

lmites mximos a

su

intemporalidad; pero el internamiento result ser una pena ms benigna

porque contemplaba un mnimo de veinticinco aos, que permita la liberacin
condicional, lo que no ocurre con la cadena perpetua en el Per, sigue siendo
una pena intemporal, con lmites aparentes a su indeterminacin, a diferencia
de otras legislaciones del mundo186 que s tienen plazos mximos tolerables.

183

184
185
186

As se aprecia de las expresiones categricas contenidas en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de
1924 la pena de muerte ha sido, sustituida por la de internamiento de duracin indeterminada con un
minimum de veinticinco aos en los casos de criminales que demuestran una peligrosidad excepcional.
Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1924.
Ib.
Como ocurre en la legislacin penal Argentina y la legislacin Italiana.

70

En el caso peruano, siguiendo los argumentos del Tribunal Constitucional el

Dec. Leg. N 921 prev un mecanismo procesal que da la posibilidad de
revisin de la condena a los treinta y cinco aos, plazo que comparativamente
con el de veinticinco aos de la pena de internamiento sigue siendo excesivo,
resultando as la cadena perpetua ser una pena ms dura y grave que el
internamiento y ms retrograda que esta pena que tuvo vigencia en el siglo
pasado.

71

TITULO III
DE LAS PENAS
CAPITULO I
SECCION I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
ORIGINAL
Art. 29 La pena privativa de libertad tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 25
aos.

Modificado por el Art. 21 del D.L. 25475 del 05 de mayo de 1992

Art. 29 La pena privativa de libertad tendr una duracin mnima de 2 das hasta cadena perpetua.

Modificado por el Art. 1 de la Ley 26360 de 29 de septiembre de 1994.

Art. 29 La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso
tendr un a duracin mnima de dos das y una mxima de 25 aos.

Modificado por la quinta disposicin final del Dec. Leg. 895 de 23 de mayo de 1998.
Art. 29 La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso
tendr un a duracin mnima de dos das y una mxima de 35 aos.

Modificado por el Art. 4 de la Ley 27569 de 02 de diciembre del 2001 que derog el Dec.
Leg. 895.
Art. 4 Ley N 27569 del 02 de diciembre de 2001.
Derganse los Decretos Legislativos Nums 895 y 897 y las normas que se opongan a esta Ley.

ltima modificatoria al Art. 29 del Cdigo Penal segn Art. 1 del Dec. Leg. 982 del 22 de
julio del 2007.
Art. 29 La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso,
tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos.

72

5.5.

CADENA PERPETUA EN EL PERU COMO PRODUCTO DEL DERECHO

PENAL DE EMERGENCIA

El Derecho Penal de Emergencia, surge como un concepto propio de la literatura

italiana, para identificar el control penal dirigido a los grupos de ultra derecha y ultra
izquierda de dicho pas187, esta poltica se extendi a pases de Latinoamrica con
el propsito de hacer uso de la violencia estatal para neutralizar brotes y perodos de
violencia poltica; sin embargo, las normas dictadas bajo estas coyunturas no
respondan slo y nicamente a situaciones de emergencia, por el contrario se
tornaban en permanentes, como ha ocurrido en la experiencia de pases
latinoamericanos188, entre ellos el nuestro, como bien afirmara el jurista nacional
Vctor PRADO SALDARRIAGA (1993): Bajo una confusa nocin de paz y orden, o
de necesidad de orden pblico, la poltica penal de emergencia se va
extendiendo189.

La poltica penal de emergencia denominada por el profesor italiano GIULIANO

VASSALLI como emersin penal est caracterizada por el hecho de que muchas
normas penetran en el tejido de nuestros ordenamientos penales en nombre de la
emergencia, pero se van quedando all por largo tiempo190.

Lamentablemente estas normas de emergencia sustentadas en la ideologa de la

seguridad nacional en opinin de Vctor PRADO SALDARRIAGA propician
inseguridad ciudadana191 por el temor que conllevan al estar implcita la amenaza
de atentados a los Derechos Humanos y como bien sostiene LAURA ZUIGA
RODRIGUEZ, tienen como tnica general la restriccin de derechos fundamentales,

187

188
189

190

191

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, La Poltica Penal de Emergencia, Funcin y Efectos, en Derecho y

Sociedad, Revista de Derecho Pblico, ao 2, N 2, Lima, 1990, p. 26.
vg Chile, Argentina, Uruguay.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Ed. Alternativas, Lima,
1993, p. 162.
VASSALLI, Giuliano, Emergencia Criminal y Sistema Penal en: el Derecho Penal Hoy, compilacin hecha
por Julio MAIER y Alberto BURDER, el Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 452.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, en Entrevista para Revista Ctedra Actualidad y Opinin, Revista de
los Estudiantes de la Facultad de Derecho UNMSM, p. 130.

73

principalmente las garantas de la detencin y del derecho de defensa, adems de

limitaciones de principios penales y procesales192.

La Comisin de la Verdad y Reconciliacin en las conclusiones de su Informe Final

refiere haber constatado que el conflicto armado interno que vivi el Per entre
1980 y 2000 constituy el episodio de violencia ms intenso, ms extenso y
prolongado de toda la historia de la Repblica. Asimismo que fue un conflicto que
revel brechas y desencuentros profundos y dolorosos en la sociedad peruana193.
Bajo esta coyuntura asume el poder el Ing. Alberto Fujimori Fujimori en 1990
gobernando, bajo las reglas del mandato constitucional (Constitucin de 1979) hasta
el 5 de abril de 1992 en que provoca un autogolpe de Estado, y, que segn la propia
Comisin de la Verdad y Reconciliacin signific el colapso del Estado de
Derecho194 porque se instaura en el pas una dictadura cvico-militar, y, como parte
de la estrategia antisubversiva implementa una poltica antidemocrtica en materia
penal, expresada en una legislacin penal de emergencia o legislacin de
excepcin195 como tambin se le denomina en la doctrina que trajo consigo serios
recortes a los Derechos Humanos con normas sobrecriminalizadoras justificadas sin
ms argumentos que razones de Estado caracterizadas por un retorno a la
ideologa de la seguridad nacional196, que significara la progresiva expansin de
reglas de emergencia penal, una legislacin efectista, con un marcado maximalismo
penal.

Cuando a consecuencia de la disolucin del Congreso de Repblica el 5 de abril de

1992, el gobierno del ex presidente Fujimori como gobierno de facto asumi
funciones legislativas y como herramienta poltica a los fines de su consolidacin,
comenz a dictar legislacin antiterrorista, y slo se pens en su eficacia inmediata
pero no, en su inconstitucionalidad ni en las consecuencias a futuro, pese a ser el

192

193

194
195

196

ZUIGA RODRGUEZ, Laura, La Ley de Seguridad Ciudadana: Un Sntoma de la Crisis del Poder
Ejecutivo Especial consideracin del Sistema Penal, en: Themis, Revista de Derecho N 32, Lima, 1995, p.
150.
COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN, Informe Final, Lima, Agosto del 2003,
[Link]
Ib.
As Fernando VIDAL RAMREZ: La Sentencia del Tribunal Constitucional, Comentario, en Revista de
Jurisprudencia, ao 5, N 23, vol. XVIII, enero, 2003.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Comentario al Cdigo Penal de 1991, Ob. Cit. p. 165.

74

Per signatario del Pacto de San Jos y Estado parte de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos197. En efecto, a partir de 1992, a raz de la violencia
interna provocada por el fenmeno terrorista y corroborado por la delincuencia
comn, en el Per, se dictaron Leyes de Emergencia para controlarlo.

La Comisin de la Verdad y Reconciliacin considera que la abdicacin de la

autoridad democrtica culmin con la legislacin antisubversiva aprobada despus
del golpe de abril de 1992... La nueva legislacin inclua adems penas y
procedimientos que violaban las garantas del debido proceso, as como la
Constitucin y Tratados Constitucionales de los cules el Per era firmante:...,
nuevas figuras legales como terrorismo agravado y traicin a la patria, tribunales y
jueces sin rostro, entre otros...198, segn la Comisin de la Verdad y Reconciliacin
... Luego del golpe de 1992, la situacin, se agrav debido a que la nueva
legislacin antiterrorista se caracterizaba por la sobrecriminalizacin del terrorismo y
a travs de la flexibilizacin del concepto y la creacin de tipos penales nuevos con
los que se procesaba en distintos fueros y se imponan penas distintas por la misma
conducta, la falta de proporcionalidad de las penas; ...y la atribucin de competencia
a los tribunales militares en el juzgamiento de los delitos de traicin a la patria199.
Afirmaciones que las recogemos y suscribimos por que la inclusin de la cadena
perpetua en nuestro catlogo punitivo es producto del Derecho Penal de Emergencia
instalado a partir de 1992.

A partir del 5 de abril de 1992, el denominado Gobierno de Emergencia y

Reconstruccin Nacional liderado por el Ing. Alberto Fujimori dara inicio tambin a
su estrategia legislativa antisubversiva, que colisionara abiertamente con los
principios del Derecho Penal Democrtico que se haban plasmado con el Cdigo
Penal de 1991. Precisamente, cuando el Cdigo Penal deba cumplir un ao de
vigencia, se produjo el autogolpe Fujimorista del 05 de abril de 1992 y se dictan los
Decretos Leyes N 25475, 25659, 25708 y 25880 para modificar la legislacin
precedente en materia de delito de terrorismo y traicin a la patria. Lamentablemente
esta poltica de expansionismo penal continuara en esta direccin, manteniendo la
197
198
199

VIDAL RAMREZ, Fernando, en Revista citada.

COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN, Informe Final, Lima, Agosto del 2003.
Ib.

75

legislacin de emergencia y extendindola a la esfera de los delitos comunes

llegando a crear la figura del pandillaje pernicioso que involucra a adolescentes
infractores siempre bajo la doctrina de proteccin a la seguridad nacional, en este
marco y haciendo uso de facultades delegadas por el Congreso de la Repblica
mediante Ley N 26958 al Poder Ejecutivo se dictan tambin los Decretos
Legislativos Nros. 895, 896, 897, 899 y 900.

Con el D. L. N 25475 del 06 de mayo de 1992 se tipifica el delito de terrorismo en

sus distintas modalidades, estableciendo una nueva penalidad sin observar
estndares internacionales para su tratamiento, ni en los procedimientos fijados para
la investigacin, instruccin y juzgamiento e introduce la CADENA PERPETUA en
su Art. 3 Inc. a).
D.L. N 25475 Art. 3.- La pena ser:
a) Cadena perpetua

si el agente pertenece al grupo dirigencial de una

organizacin terrorista sea en calidad de lder, cabecilla, jefe,
secretario general u otro equivalente a nivel nacional, sin
distingo de la funcin que desempee en la organizacin.

Como bien sostuvo Vctor PRADO SALDARRIAGA la funcin asignada al Decreto

Ley mencionado era la de permitir una represin seversima del delito de terrorismo.
Sin embargo, la tcnica legislativa ha sido desafortunada pues se ha modificado el
Art. 29 de la parte general del Cdigo, lo cual aparentemente ordinariza el acto
sobrecriminalizador...200. La Cadena Perpetua se convierte as en la sancin ms
grave de la legislacin nacional, generando incoherencias intrasistmicas dentro del
Cdigo Penal de 1991, al desdear la prelacin de bienes jurdicos que adoptara
este cuerpo legal al momento de su puesta en vigencia.
El texto original del Art. 29 del Cdigo Penal aprobado por Dec. Leg. N 635,
estableci:

200

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Ob. Cit. p. 58.

76

Seccin I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Art. 29.- La pena privativa de libertad tendr una duracin mnima de
dos das y una mxima de veinticinco aos.
A diferencia del texto modificado del Art. 29 del Cdigo Penal201:

Art. 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena

perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y
una mxima de treinta y cinco aos

Posteriormente, con fecha 13 de agosto de 1992 se dicta el D.L. 25659 para regular
el delito de traicin a la patria, que contempla tambin el uso de la cadena perpetua
como sancin para este delito. Como reza en su Art. 3. Mientras, el Art. 2 del
mismo Decreto Ley describe la figura de traicin a la patria; pero en el fondo repite
el delito de terrorismo con penas agravadas, pues como bien afirma Fernando
VIDAL RAMIREZ al referirse a la legislacin de excepcin fujimorista se dio
creacin dentro de la tipificacin de terrorismo a la figura del delito de traicin a la
patria para justificar su juzgamiento en los tribunales militares202.

En consecuencia, con la puesta en vigencia de los Decretos Leyes N 25475 y

25659 sobre delitos de terrorismo y traicin a la patria, respectivamente se instaura
en el Per la cadena perpetua, dando paso al uso irracional de la violencia estatal
que trajo consigo, adems, conflictos para los Derechos Humanos. En efecto, para
viabilizar la aplicacin de estas normas se permiti el juzgamiento de los implicados,
sin la intervencin del juez natural, esto es, el juzgamiento de civiles en el Fuero
Militar sin las garantas del debido proceso, rasgos caractersticos de las normas de
seguridad ciudadana, que en el caso peruano aparecieron amalgamadas con la
poltica penal de emergencia o ideologa de la seguridad nacional, de lo que no
constituye, como ZAFFARONI ha denunciado: Un fenmeno separado (...), sino

201

202

Este texto se mantiene en la actualidad, se repite con el Dec. Leg. N 982 publicado el 27 de julio del 2007 y
dictado bajo el marco de la Ley N 29009.
VIDAL RAMIREZ, Fernando, en Revista citada

77

seguramente otra faceta del mismo203. En trminos de Francisco MUOZ CONDE

el llamado autogolpe de Estado del 05/04/1992... en definitiva marc un nuevo
captulo en el desarrollo del Derecho Penal Peruano, porque hasta fines de se ao
se aprobaron mediante Decretos Leyes normas especialmente draconianas, sin
participacin alguna del Congreso..., sobre todo en materia de terrorismo, traicin a
la patria y lavado de activos (D. Ley 25428 del 11/04/1992), con sanciones de hasta
cadena perpetua204 cuya vigencia se mantiene hasta la actualidad...205.

Como producto de la poltica penal de emergencia, implementada bajo el rgimen

poltico de concentracin de poder del Ing. Alberto Fujimori, se recoge una pena
anacrnica como la privacin de libertad a perpetuidad para sancionar primero los
delitos de terrorismo y traicin a la patria, extendidos incluso a la esfera de los
delitos comunes considerados especialmente graves, sin advertir en sus
diferencias ni en sus fines, como ocurre con el delito de terrorismo, figura que segn
la doctrina mayoritaria se le atribuyen fines de carcter poltico206. Progresivamente
se incrementa el uso de la cadena perpetua en mas figuras delictivas, as el delito de
robo agravado (Art. 189 del C. Penal) fue modificado por la Ley N 26319
(27/05/1994), incorporando circunstancias agravantes con penas de hasta
veinticinco aos, y, nuevamente sufre una segunda modificacin con la Ley N
26630 (20/06/1996) con la cual se incorpora la cadena perpetua cuando el agente
acte en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos. Del mismo modo se modific el delito de secuestro (Art. 152 del C. Penal),
se introduce la figura del secuestro agravado e incorpora para este delito la pena de
cadena perpetua mediante la Ley N 26222 (20/08/1993) y una segunda
modificacin se efecta con la Ley N 26630 (20/06/1996).
203

204
205

206

ZAFFARONI, Eugenio Ral, en Muertes Anunciadas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

Ed. Temis, Bogot, 1993, p. 34.
Resaltado es nuestro.
MUOZ CONDE, Francisco, en Principios Inspiradores del Nuevo Cdigo Penal Especial, Cit. en Gaceta
Jurdica Especial de Derecho, p. 15.
MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 11ma Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.
779, AMBOS, Kai, Terrorismo y Ley, Anlisis Comparativo: Repblica Federal Alemana, Gran Bretaa,
Per y Colombia, Comisin Andina de Juristas, 1 Ed., Lima, 1989, p. 131; tambin : SAN MARTN
CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Ed. Grijley, Lima, 1999, p. 998; PEA CABRERA,
Ral, Terrorismo y Ley Penal, 1 Ed., AF Editores, Lima, 1990, p. 25-28; GARCIA CAVERO, Percy,
Anlisis Dogmtico y Poltico-Criminal de los Denominados Delitos Agravados y del Delito de Terrorismo
Especial en: CATHEDRA, Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM, Ao IV, N 6, Lima,
2000, p. 137.

78

Esta tendencia sobrecriminalizadora continuara, sin lograr su fin disuasorio, pues

pese a la vigencia de estas normas la criminalidad organizada y la delincuencia
comn crecan de manera incesante. Estas normas no significaron, precisamente,
respuestas racionales frente a la criminalidad sino la ruptura del Estado de Derecho.
Se dictaron en clara contradiccin a la orientacin garantista de nuestro Cdigo
Penal de 1991, negando principios insertos en el Ttulo Preliminar como los de
lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, entre otros.

Un segundo paquete de Decretos Legislativos que engrosaron la Legislacin Penal

de Emergencia corresponde al segundo mandato del Presidente Fujimori. Se dicta la
Ley N 26950, en cuya virtud el Congreso de la Repblica delega facultades al
Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. El Poder Ejecutivo
hizo uso de tales potestades legislativas confundiendo propiamente, el bien jurdico
de la seguridad nacional con la seguridad ciudadana en algunos de los Decretos
Legislativos que emitira.

Figuran entre estas nuevas Normas de Emergencia: el Dec. Leg. N 895 del
25/05/1998, modificado por la Ley N 27235 del 20/12/1999, que fue denominado
Ley de Terrorismo Especial, en cuyo Art. 1 introdujo figuras calificadas como
terrorismo especial para el que integra o es cmplice de una banda, asociacin o
agrupacin criminal que porta o utiliza armas de guerra, granadas y/o explosivos,
para perpetrar un robo, secuestro, extorsin u otro delito contra la vida, el cuerpo, la
salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pblica, ... reservando para
estos casos penas privativas de libertad desde veinticinco aos hasta, la cadena
perpetua. El Dec. Leg. N 895 tipific como terrorismo especial un conjunto de
conductas

que,

simplemente

constituan

ilcitos

comunes

cometidos

por

agrupaciones organizadas, conforme aparece en el Art. 1 del Decreto Legislativo en

mencin, llegando a etiquetar como terrorismo delitos que no lo son; y, calificando
como terroristas a delincuentes comunes por integrar o ser cmplices de una
banda organizada. Por tanto, si se encontraban bajo los supuestos del Art. Segundo
del Dec. Leg. N 895 en su inc. a) podran ser pasibles de cadena perpetua.

79

Por otro lado la Ley N 27235, Art. 2 que modific la Segunda Disposicin Final del
Dec Leg. N 895 tampoco signific un gran avance, porque permiti que continuaran
en el Fuero Militar los procesos por terrorismo en trmite y, eventualmente procesos
en reserva ante ese Fuero, atentando as contra el principio constitucional del Juez
natural, razn por la que y, por decisin del Tribunal Constitucional fueron
declarados inconstitucionales los Artculos 1 y 2 del Dec. Leg. N 895 y la Ley
N 27235 mediante sentencia recada en el expediente N 005-2001-AI/TC del
17/11/2001, en consecuencia, los procesos y condenas impuestas por el Fuero
Militar devinieron en nulos y deban someterse al Fuero Comn por respeto al
Derecho al debido proceso, por ende, las cadenas perpetuas impuestas devinieron
NULAS y los condenados sujetos a nuevos procesos en el Poder Judicial.

Mediante Dec. Leg. N 896 de 24/05/1998 denominada Ley Contra los Delitos
Agravados se modificaron diversos Artculos del Cdigo Penal conforme prev el
Artculo 1 de esta norma. Las figuras delictivas que fueron materia de modificacin
corresponden a:
-

Homicidio calificado, Art. 108

Secuestro, Art. 152

Violacin Sexual de menores de 14 aos, Art. 173 y 173A

Robo, Art. 188

Robo Agravado, Art. 189

Extorsin, Art. 200

Las reformas introducidas por el Dec. Leg. N 896 tambin fueron materia de
observaciones y crticas al encontrar algunas imprecisiones e incoherencias en las
nuevas figuras descritas en el marco del Dec. Leg. N 896. As, en el Art. 152 del
Cdigo Penal subsiste la cadena perpetua para quien, durante el secuestro o a
consecuencia de l, afecte gravemente la salud fsica o mental de la vctima o
produce su muerte. En los Arts. 173 y 173A que describen la violacin de menores,
el Dec. Leg. N 896 equipara la violacin con la muerte, pues en el Art. 173 del
Cdigo Penal la ley prev cadena perpetua cuando la edad de la vctima de violacin
flucte entre 7 y 10 aos y, segn el Art. 173A del mismo cuerpo legal para los
casos de violacin en que las edades de las vctimas oscilen entre 7 y 10 aos (Art.

80

173.2) y entre 10 y 14 aos (Art. 173.3) tambin contempla la cadena perpetua,

cuando se provoque la muerte del menor agraviado o se le cause la muerte en la
medida que el agente haya podido prever dicho resultado o, en todo caso, cuando el
sujeto activo actu con crueldad. Son evidentes las incoherencias en la tipificacin
penal y las penalidades previstas, se observa que la penalidad agravada de cadena
perpetua es exactamente la misma tanto por la violacin de menores de 7 aos
como por la violacin con resultado de muerte en menores de la misma edad.

En la parte final del Art. 189 del Cdigo Penal introduce una circunstancia
agravante para el robo agravado y prev la pena de cadena perpetua cuando se
haya producido la muerte de la vctima o que sta haya sido lesionada gravemente
en su integridad fsica o mental, modificaciones que ocasionaron contradicciones
intrasistmicas por la gravedad de la pena, sin tomar en cuenta la prelacin de
bienes jurdicos establecida por la sistemtica penal nacional.

Del mismo modo por mandato del Dec. Leg. N 896 se reforma la parte final del Art.
200 del Cdigo Penal que regula la figura de la extorsin, incluyendo tambin la
cadena perpetua cuando a consecuencia del delito, el rehn muere o sufre lesiones
graves a su integridad fsica o mental, se advierte tambin la desproporcionalidad de
la pena.

Integra tambin este paquete de once Decretos Legislativos de Emergencia, entre

otros, el Dec. Leg. N 897 que contiene normas de orden procesal que complementa
al Dec. Leg. 896, promulgado bajo la denominacin de Ley de Procedimiento
Especial para la Investigacin y Juzgamiento de los Delitos Agravados; el Dec. Leg.
N 898 (27/05/1998) Ley Contra la Posesin de Armas de Guerra y el Dec. Leg. N
899 (28/05/1998) Ley Contra el Pandillaje Pernicioso.

Gracias a la insistente lucha por el retorno hacia un Derecho Penal ms democrtico

y respetuoso de los Derechos Humanos, asimismo por las crticas de los doctrinarios
frente a la Legislacin Penal del Emergencia, bajo el propio rgimen fujimorista se
abre paso a ciertos cambios legislativos. Mediante Ley N 27472 (05/06/2008) se

81

introducen modificatorias y derogan algunas disposiciones de los Dec. Leg.

896 y 897.

El Art. 5 de esta Ley 27472 modifica el artculo 1, deroga los artculos 2 y 3 del
Dec. Leg. N 896 y las disposiciones del Dec. Leg. N 897 que se opongan a dicha
ley. La modificatoria del artculo 1 del Dec. Leg. N 896 comprenda penas relativas
al asesinato, secuestro, violacin sexual de menores de edad, robo, robo agravado y
extorsin, reduciendo los plazos de prisin; mientras los artculos 2 y 3 del decreto
legislativo en mencin, derogados por la Ley 27472 se referan a la eficacia y
vigencia de dicho decreto legislativo. Respecto a la derogacin de las disposiciones
del Dec. Leg. N 897 opuestas a la ley N 27472, por efecto del artculo 2 de esta
ley quedaron sin efecto el procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento
de los delitos comprendidos en el Art. 1 del Dec. Leg. N 896 y la prohibicin al
acceso a los beneficios penitenciarios del Cdigo de Ejecucin Penal, en tal virtud
dichos delitos seran tramitados de conformidad con las normas del Cdigo
Procedimientos Penales y en observancia al Art. 4 de la Ley N 27472 los
beneficios penitenciarios para los delitos previstos en el Dec. Leg. N 896 deban
regularse por el Cdigo de Ejecucin Penal.

Posteriormente por accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del

Pueblo contra normas subsistentes de los Dec. Leg. 895 y del Dec. Leg. N 897, el
Tribunal Constitucional se pronuncia mediante sentencia recada en el Exp. N
005-2001-AI/TC de 15/11/2001, declarando la INCONSTITUCIONALIDAD, por la
forma de los Dec. Leg. N 895 y 897 en sus disposiciones an vigentes. Asimismo
por la inconstitucionalidad por el fondo de los artculos 1 y 2 literal a),
numeral 6), Art. 6 incisos b), c), d), 7 incisos a), b), e), f), g), i), primer y tercer
prrafo, e inciso f) y del artculo 8 del Dec. Leg. N 895 del Art. 2 de la Ley N
27235, de los incisos a), b), c), f) y g) del artculo 1 del Dec. Leg. N 897. Por
haberse declarado la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 literal a) del Dec.
Leg. N 895 desaparece la CADENA PERPETUA como posible pena para los mal
llamados Delitos de Terrorismo Especial.

82

Con la figura del delito de violacin de menores ocurri algo singular. Por imperio de
la Ley N 27472 qued excluida la cadena perpetua; pero, atendiendo a la presin
de algunos sectores, se adopt una respuesta efectista y, se restituye casi
inmediatamente mediante la Ley N 27507 del 13/06/2001.

Las modificatorias introducidas al artculo 1 del Dec. Leg. N 896 por las Leyes N
27472 y 27507 significaron una leve morigeracin de las consecuencias jurdicas de
los delitos descritos por el Dec. Leg. N 896, logrando ms proporcionalidad en las
penas fundamentalmente temporales, ms no as respecto de la cadena perpetua,
subsistiendo para los delitos de secuestro (Art. 152), violacin sexual de menor
cuando la vctima tiene menos de 7 aos (Art. 173) y en caso de violacin sexual de
menores de 14 aos seguida de muerte o lesin grave (Art. 173A), robo agravado
(Art. 189), quedando excluida solamente de la figura la de EXTORSION (Art. 200)
del Cdigo Penal, habiendo previsto, como mxima pena en caso de muerte del
rehn una pena privativa de libertad de veinticinco aos.

Lamentablemente, el Congreso de la Repblica instalado en 1993 y que dict la

cuestionada Constitucin Poltica de ese ao no convalid la legislacin mediante su
oportuna revisin207, el Poder Legislativo de ese entonces proclive al rgimen
dictatorial de Fujimori renunci a la posibilidad de introducir enmiendas a este
conjunto de normas inconstitucionales y atentatorias a los Derechos Humanos. Los
cuestionamientos formales surgiran ms adelante a travs de observaciones y
resoluciones alcanzadas por la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, toda vez que en el nivel interno el poder poltico haba llevado a la
neutralizacin de la accin eficaz de la justicia peruana por su intromisin en el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial.

Con Exp. N 010-2002-AI/TC don Marcelino TINEO SILVA y ms de 5000

ciudadanos interpone accin de inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes N
25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normas complementarias y conexas.

207

VIDAL RAMREZ, Fernando, Art. Cit., p. 8.

83

El Tribunal Constitucional con sentencia N 010-2002-AI/TC publicada el 04/01/2003

declara la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2, 3, 4, 5 y 7 del Decreto Ley
N 25659. Tambin la frase o traicin a la patria del artculo 6 del mismo D. Ley N
25659; asimismo la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 del D. Ley N
25708; los artculos 1 y 2 del D. Ley N 25880 y los artculos 2, 3 y 4 del D. Ley
N 25744. En cuanto al D. Ley N 25475 solamente fueron declarados
inconstitucionales los artculos 7, inc. h) del artculo 13 e inc. d) del art. 12;
mientras por decisin del Tribunal Constitucional se conservara la cadena
perpetua como parte de nuestra sistemtica penal.

La sentencia N 010-2002-AI/TC opt por exhortar al Poder Legislativo para

modificar el rgimen jurdico de la cadena perpetua, introduciendo plazos de
culminacin y mecanismos temporales de excarcelacin; adems de establecer los
lmites mximos de las penas de los delitos regulados por los artculos 2 y 3
incisos b) y c); y 4, 5 y 9 del D.L. N 25475. De este modo y, no obstante que el
pas ha logrado superar la emergencia provocada por la subversin, la poltica
criminal peruana no ha variado y se insiste en el uso de la cadena perpetua.

El Congreso de la Repblica el ao 2003, no obstante haberse expedido por el

Tribunal Constitucional la SENTENCIA EXHORTATIVA recada en el Exp. N 0102002-AI/TC para modificar la legislacin antiterrorista del D. L. N 25475 y concordar
el rgimen jurdico de la CADENA PERPETUA con lo expuesto por la sentencia del
Tribunal Constitucional, se sustrajo de esta obligacin para darle al pas una nueva
ley en una materia tan importante vinculada al control penal antiterrorista y, bajo el
contexto de un nuevo rgimen poltico democrtico poder analizar y debatir sobre el
nuevo tratamiento que debiera darse a la pena de cadena perpetua. Es as cmo el
Congreso de ese entonces decidi por lo ms fcil, emitiendo la Ley N 27913 y
delegando facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia antiterrorista
mediante Decretos Legislativos. Bajo este contexto el Poder Ejecutivo dicta el Dec.
Leg. N 921 publicado oficialmente el 18/01/2003 que establece el rgimen jurdico
de la Cadena Perpetua en la Legislacin Nacional, hasta llegar a los contornos del
Dec. Leg. N 982.

84

CAPITULO SEXTO
LA CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO PENAL
6.1.

CADENA PERPETUA, SUS IMPLICANCIAS CON LOS FINES DE LA PENA.

Las teoras de la pena permiten orientar la poltica criminal de cada Estado y definir
el propio Derecho Penal.

Como sostiene el autor nacional Felipe Villavicencio Terreros cada una de las
teoras responde a una determinada concepcin de Estado y consecuentemente,
cada teora origina una definicin del Derecho Penal 208. Es a travs de la pena que
cada Estado coloca lmites al ejercicio del poder penal y establece mecanismos para
hacer uso del control social formal.

La cadena perpetua es una pena que ha sido incorporada en catlogos punitivos de

diversas latitudes del mundo, el Per no es ajeno a esta realidad. Lamentablemente
la cadena perpetua por su naturaleza y sus caractersticas presenta serias
implicancias con los fines de la pena que se tratan de explicar mediante las
denominadas teoras de la pena, que a travs de diversos principios o axiomas
procuran fundamentar las penas y al hacerlo le otorgan fundamento al propio
Derecho Penal.

Los fines de la pena se circunscriben a la retribucin, la prevencin general, la

prevencin especial y a criterios mixtos que buscan convergencia entre la
prevencin y retribucin.

Respecto de las TEORIAS ABSOLUTAS de la pena si el fundamento de la pena,

segn estas teoras radica nicamente en la justicia y en la necesidad de preservar
la moral como valores absolutos, deberamos preguntarnos si la cadena perpetua se
208

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.45

85

justifica como pena que ostente calidad de mecanismo vlido que utilice la sociedad
para la realizacin de la justicia, como supremo valor?. Asimismo, es preciso
apreciar en el tipo de pena, la justicia y reflexionar si ser posible que tanto el autor
como la colectividad coincidan en calificarla como una pena justa?, o, conforme al
pensamiento de Hegel el imponerla es justo en s y por s 209.

El poder penal debe obedecer a los lmites racionales que demanda la sociedad; la
cadena perpetua no observa lmites y el poder que ejerce el Estado, desde la
concepcin de la cadena perpetua, como pena, es verdaderamente ilimitado. Al
aplicar la cadena perpetua se cosifica al ser humano, se atenta contra su esencia, su
dignidad, colisionando as con la moral como fundamento de la pena. Segn los
retribucionistas la pena se legitima si es justa... una pena til, pero no justa carecer
de legitimidad

210

. Encerrar a un hombre a perpetuidad no encuentra sustento en la

justicia, no cubre exigencias de equidad, por la mera compensacin, por el mal

causado con el delito, la cadena perpetua no puede considerarse justa.
Consiguientemente, por ser injusta deviene en una pena ilegtima, recogiendo al
efecto, los propios fundamentos de las teoras absolutas. Conviene entonces
preguntarse hasta dnde se justifica el uso de tan extrema violencia por el Estado,
expresada en la pena de cadena perpetua?.

Analizando el fin de la cadena perpetua es, en esencia meramente retributivo, en

tanto revela el propsito de venganza, no expresa la medida racional de la sancin
en relacin al delito cometido, no constituye en s misma un instrumento para el
logro de la justicia, menos la satisfaccin de una necesidad moral. Como bien
sostiene Manuel Cobo del Rosal y Toms Vives Antn, la retribucin constituye el
fundamento justificativo nico, tanto del castigo en general, cuanto de la pena
particular, impuesta al delincuente concreto

211

. Con la adopcin de la cadena

perpetua como pena se retorna la Ley del Talin ojo por ojo, diente por diente, se
plasma la venganza pblica en pleno siglo XXI, argumentando como pena
necesaria... aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus

209
210
211

HEGEL, Filosofa del Derecho, Mxico, 1975, p. 109

FERNANDEZ MUOZ, Cit en Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit., p.47
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob., Cit., p. 813

86

derechos), que compense el mal que l ha causado libremente212, esta especie de

solucin talional se observa todava en el Gnesis cuando se sanciona con una
forma de prdida de paz, como ocurri con el exilio impuesto a Can por el delito de
fratricidio.

En efecto con la cadena perpetua el mal de la pena se suma al mal del delito

213

pero no se llega a equiparar, en realidad, el mal que se causa en concreto al

delincuente con el dao o el mal que provoc a la sociedad con el delito, porque no
se produce respecto del agente, solamente la disminucin de sus derechos, sino la
neutralizacin absoluta de los mismos. Es ms la intensidad de la negacin del
derecho214. Por tanto, la cadena perpetua se convierte a plenitud en un mecanismo
de venganza del Estado, quedando al margen presupuestos bsicos como la
necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena215,
garantas propias de un Derecho Penal moderno.

En torno a las TEORIAS RELATIVAS, tambin se advierte implicancias de la cadena

perpetua con las teoras que sustentan la prevencin. Las denominadas teoras
relativas justifican en castigo por su utilidad216, atienden solo al fin de la pena y le
asignan utilidad social (prevencin)217. Conciben la pena como medio para evitar
que surjan delincuentes de la sociedad218.

Desde esta perspectiva la cadena perpetua es considerada como un instrumento til

a los fines de la prevencin, fundamentalmente para prevenir delitos futuros219. Sin
embargo, sus implicancias son manifiestas en relacin a la prevencin general, en
su vertiente intimidatoria, en tanto su uso refleja en observancia de lmites al poder
punitivo estatal, al reducir al condenado a cadena perpetua a la situacin de objeto
para los fines de los dems hombres, esto es, al pretender disuadir a travs de esta
pena a la generalidad de ciudadanos, para evitar que incurran en delitos, se utiliza al
212
213
214
215
216
217
218
219

BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit., p. 9.

Ib.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 51.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 48.
COBO DEL ROSAL, Manuel y otro, Ob. Cit. p. 815.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 54.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 91.
Ib.

87

condenado a cadena perpetua como un medio para proteger determinados

intereses

sociales220,

precisamente

en el

denominado segundo momento

intimidatorio en que tiene una utilidad pedaggico-social, es decir,... interviene como

un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas;
previniendo as el delito221 .

Es el miedo, el mecanismo al cual apela el Estado para lograr a travs de la cadena

perpetua su efecto disuasorio, para evitar delitos de singular gravedad.
Consideramos que en este aspecto reside una de las implicancias de la cadena
perpetua con uno de los fines de la pena, como la prevencin general.

Por este motivo, en la doctrina penal, existe el temor fundado de optar por la
tendencia hacia la prevencin general puramente intimidatoria que puede inducir a
caer en un terror penal, por la va de una progresiva agravacin de la amenaza
penal222 como funcin de disuadir; pero y, -como bien observa Enrique Bacigalupoello permite... elevar las penas indefinidamente caso tpico de la cadena
perpetua223, pues, cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el
efecto intimidante224. La cadena perpetua vista as desde la prevencin general
negativa, resulta ser ms intimidante que disuasoria, la doctrina es categrica, al
respecto Javier Villa Stein, afirma: la cadena perpetua puede resultar intimidatoria
ciertamente y desde esta perspectiva operar como mecanismo de prevencin
general negativo225, por tanto la cadena perpetua deviene en ineficaz a las
pretensiones disuasorias.

Adems la cadena perpetua contradice los fundamentos ideolgicos de la

prevencin, que, segn los relativistas son de ndole humanitaria, utilitaria, racional
y social, debido a que apuestan por el hombre que ha delinquido en la bsqueda de
su capacitacin y educacin,...226, la pena de cadena perpetua es inhumana,

220
221
222
223
224
225
226

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 54.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 55.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 92.
Resaltado es nuestro.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Ob. Cit., p. 11.
VILLA STEIN, Javier, Ob. Cit. p. 458.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 54.

88

irracional, no contribuye a la reinsercin social del condenado de por vida, su

capacitacin, educacin y tratamiento, son quimeras frente a la realidad y
condiciones irreversibles de su privacin de libertad, por tanto, ilusorio pensar en
logros basados en el tratamiento penitenciario.

Desde la vertiente de la prevencin general positiva, a travs de la pena se busca

como tendencias actuales la afirmacin y aseguramiento de las normas
fundamentales227, reforzar la confianza y el respeto hacia las normas que han sido
vulneradas; sin embargo, cabe reflexionar si por la necesidad de aseguramiento de
las normas fundamentales se justifica la aplicacin de una pena tan grave como la
cadena perpetua?, importa acaso ms la vigencia y confianza en el derecho que la
vida de un hombre que perder toda posibilidad de recuperar su libertad?. Es a
travs de la cadena perpetua, que se puede alcanzar la afirmacin del derecho en
un Estado social y democrtico y de derecho?, la respuesta negativa es categrica
porque esta pena colisiona con los propsitos del Estado Social y democrtico del
derecho y, por el contrario muestra a un Estado autoritario y arbitrario que apela a
penas desproporcionadas como la cadena perpetua para mantenerse y conservar el
sistema. Es necesario contrastar la realidad legal con la realidad social y constatar si
por la aplicacin de la cadena perpetua mejora o cambia la actitud de los ciudadanos
de respeto por el derecho y si se refuerza, gracias a la cadena perpetua la confianza
en el sistema penal, y en general en el sistema social; poder apreciar as la
influencia de la cadena perpetua en la disminucin de la criminalidad y si puede
coadyuvar a la solucin de los problemas sociales que inciden en la produccin
delictiva.

Consideramos que no se puede sacrificar a seres humanos encerrndolos de por

vida para resolver los graves problemas sociales, mxime que deberan observarse
criterios de corresponsabilidad del Estado y la sociedad en el fenmeno delictivo.

La prevencin general negativa viene a ser la prevencin intimidatoria propiamente

dicha busca inhibir a las personas de la comisin del delito mediante intimidacin o

227

HASSEMER, cit. por BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Ob. Cit., p.15.

89

disuasin de stas a travs de la aplicacin de la pena228. Segn esta teora ... no

se le castiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplo para que los dems
no delincan229. La pena de cadena perpetua encuentra en esta teora su
fundamento, que ha merecido serias crticas en tanto la mera bsqueda de la
intimidacin resulta censurable, mxime que bajo esta orientacin se corre el riesgo
de una inadecuada exageracin de la pena230 como ocurre con la cadena perpetua
que es indeterminada, una pena exagerada, que se emplea en aras de una poltica
penal altamente represiva.

Las implicancias de la cadena perpetua se presentan particularmente respecto de la

prevencin especial o individual, que considera que la finalidad de la pena est
orientada a influir directamente sobre la gente, de manera individual231. Se reserva
para quienes ya delinquieron, pretende mediante la pena que no vuelvan a cometer
nuevos delitos y se plasmen los propsitos de RESOCIALIZACIN, distinguiendo
entre los no ocasionales y los habituales e incorregibles, en este ltimo caso el
objetivo de la pena radica en conseguir su inocuizacin a travs de un aislamiento
que puede llegar a ser perpetuo232.

En efecto, muchos Estados que se proclaman como Estados sociales y

democrticos de derecho, optan por penas como la cadena perpetua para
neutralizar y aislar definitivamente a quienes consideran delincuentes incorregibles,
reincidentes y peligrosos, soslayando su calidad de seres humanos ni respetar su
dignidad humana, contradiccin que constituye una seria implicancia con los fines de
la pena. Se trata de un criterio absoluto que revela irracionalidad de la pena de
cadena perpetua, por la ausencia de una finalidad social que justifique su aplicacin.

Los criterios de peligrosidad en la actualidad, son retrgrados constituyen

reminiscencias del causalismo biolgico y antropolgico del siglo XIX, es ms
colisionan con las exigencias del derecho penal democrtico, el presupuesto de la
peligrosidad como fundamento de la pena ha merecido crticas en la doctrina penal,
228
229
230
231
232

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 57

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 58
Ib
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p. 61.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit. p. 95.

90

se afirma que con el argumento de la peligrosidad se pretende sancionar a la

persona delincuente, no por el delito sino por especiales caractersticas de su
personalidad, destruyendo as el principio de proporcionalidad entre delito y pena233,
crticas que suscribimos.

Quedan as demostradas las insuficiencias preventivo-especiales de la cadena

perpetua, razones por la que se le ha excluido y rechazado en otras legislaciones,
como el caso de Espaa234.

Partiendo de las denominadas TEORIAS DE LA UNIN, que segn la propuesta de

Roxin: se limita a centrar la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de
la pena la conminacin legal, la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena235
podemos sealar que son las tres fases de la vida de la pena en las cuales se ponen
de manifiesto las implicancias de la cadena perpetua con los fines de la pena.

En la fase inicial que corresponde al legislador las implicancias de esta pena, se dan
desde la incorporacin de la cadena perpetua dentro del arsenal punitivo del Estado
que denota lamentablemente, el uso de violencia irracional y, absolutamente
ilimitada para proteger a la sociedad de hechos delictivos especialmente gravosos
dentro del contexto del Estado social y democrtico de derecho, resultando
contradictorio con l y poco convincente su calidad como pena necesaria para
preservar las bases de la convivencia pacfica a la cual se aspira bajo esta forma de
Estado; pero son los dos ltimos momentos en que se hacen an ms evidentes
estas implicancias. Durante la etapa de la aplicacin o determinacin de la pena,
segn Roxin los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la
culpabilidad236, sin embargo, cuando se trata de la pena de cadena perpetua, este
criterio no encuentra asidero, en tanto, es en la fase judicial, que el Juez para

233
234

235
236

REYES ECHEANDIA, Cit. en VILLAVICENCIO, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. p. 64
MUOZ CONDE, explica el por qu Espaa no cuenta en su legislacin penal con la cadena perpetua: De
esta forma, nuestro sistema rechaza la posibilidad de la llamada sentencia indeterminada, propuesta por
orientaciones de corte marcadamente preventivo especial, como el positivismo criminolgico o el
correccionalismo que pretendieron la inexistencia de topes en la pena impuesta en la sentencia y su posterior
concrecin en la fase de ejecucin de la misma, en funcin de la evolucin del condenado y su reeducacin
MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit., p. 583.
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., p.100.
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 37.

91

determinar la pena debe apreciar en la culpabilidad por el hecho cometido. La

cadena perpetua como una pena absolutamente indeterminada, una pena tasada,
representa en este extremo un problema tcnico-jurdico, porque la determinacin
judicial prcticamente no existe. El Juez, se convierte en un mero ejecutor de la
venganza pblica debindola imponer mecnicamente por tratarse de una pena
rgida, una pena tasada que no admite graduacin como las dems penas
temporales en atencin a la culpabilidad. En efecto, ... en la medicin de la pena el
Juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad
del autor237, dicha limitacin no somete al Juez en caso de la cadena perpetua, el
Juez se limita a confirmar la amenaza abstracta expresada por la ley y debe aplicarla
estrictamente conforme al criterio del legislador, que critica Roxin, ya que en aras de
la prevencin general (mediante la conminacin legal), el autor sera utilizado como
medio para los dems238. Del mismo modo, en la etapa de la ejecucin de la
condena, se advierten serias implicancias de la cadena perpetua. En la ltima fase
adquieren preponderancia los fines resocializadores239 como forma de prevencin
especial, lo que no puede producirse con la cadena perpetua. Resulta innegable que
la cadena perpetua desde la perspectiva de la prevencin especial no tiene ninguna
justificacin, el sentenciado no ser recuperado para convivencia social. Es ilusorio
pensar en la resocializacin de quien slo ser devuelto a la sociedad como ser
inerte, sin vida, como expresa claramente Carlos Fontan Balestra: si se asigna a la
pena el fin de recuperar al condenado para la sociedad, sus trminos de duracin,
debern guardar armona con el logro del propsito perseguido, y as no se concilian
las penas perpetuas ni las de muy larga duracin con la idea de restituir al individuo
a la comunidad240.

Otros juristas como Vctor Prado Saldarriaga tambin encuentran implicancias de la

cadena perpetua con los fines de la pena, calificndola como una sancin
meramente retributiva, no tiene finalidad preventiva especial, no busca condiciones
favorables para el tratamiento del sentenciado, sino extraerlo de modo total de la

237
238
239
240

MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., p.100.

Ib.
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit., p. 37.
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal Argentino, Abeledo Perrot, Tomo I. Buenos
Aires, 1969, p. 564.

92

interaccin social241. Del mismo modo analiza Felipe Villavicencio Terreros la

cadena perpetua se convierte en un instrumento persuasivo de prevencin general,
eso es lo que habra que discutir frente a esa realidad. Es ms bien, desde el lado
de la prevencin especial, podemos dar mrgenes que permitan que a la persona se
le respete su dignidad, que tenga una probabilidad de reincorporarse a la
sociedad242.

Resulta as evidente que existen implicancias de la cadena perpetua frente a los

fines de la pena. Las tres fases de la vida de la pena de cadena perpetua estn
rodeadas de contradicciones, por ende, si no tiene un aporte significativo desde la
perspectiva de la prevencin general positiva, y peor an desde la prevencin
especial positiva y, tan slo responde a criterios retribucionistas y de prevencin
general negativa, no justifica su presencia en los catlogos de penas de los Estados
democrticos del mundo, organizados bajo esa forma de Estado de Derecho, como
el Per.

Luigi Ferrajoli es muy puntual en su crtica: es claro que no slo la pena de muerte y
las penas corporales e infamantes, sino tambin esa especie de muerte civil que es
la cadena perpetua contradice estos elementales criterios de legitimacin externa de
la calidad de la pena. Pero lo mismo puede decirse de las penas privativas de
libertad excesivamente largas..., en primer lugar la ilegitimidad de cualquier forma de
diferenciacin en la ejecucin penal, en segundo lugar la inadmisibilidad de cualquier
forma de flexibilidad o de incertidumbre en la duracin de la pena, y, en tercer lugar,
lo intolerable de cualquier actividad pedaggica o correctiva en la expiacin de la
pena. Tanto la diferenciacin como el tratamiento reeducativo y la discrecionalidad
administrativa en la determinacin de la calidad y la duracin de privacin de la
libertad contradicen efectivamente no slo los principios de retributividad, legalidad y
jurisdiccionalidad, sino tambin los de necesidad y humanidad de las penas,
resolvindose en tratamientos desiguales no justificados por la diversidad del delito

241
242

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, en entrevista concedida para esta investigacin, entrevista citada.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, en entrevista concedida para el desarrollo de esta investigacin en
la sede de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, Jess
Mara, 22 de Setiembre de 2007.

93

y, por consiguiente, lesivos para la libertad interior y la dignidad personal del reo, por
su pretensin de transformar a la persona243.

6.2.

POSTURAS SOBRE LA CADENA PERPETUA

La pena de cadena perpetua como la pena de muerte dentro de los Estados

democrticos del mundo constituyen temas polmicos y problemas an no resueltos.

A pesar de insistentes voces de rechazo hacia estas sanciones draconianas, que

provienen no slo del mbito del Derecho, sino de otras ciencias sociales como la
Sociologa, la Psicologa, Politologa, de la propia Criminologa, ambas penas
permanecen vivas en los catlogos punitivos.

La cadena perpetua recibe serios cuestionamientos, incluso mayores a los de la

pena capital, por cuanto representa una muerte en vida y un suplicio permanente,
razones suficientes para provocar enfrentamientos entre gobernantes y la propia
sociedad, como discrepancias al interior del tejido social. En este tema siempre ser
difcil encontrar consensos porque surgirn opiniones a favor o en contra.

Al presente no se vislumbra an, la abolicin de la cadena perpetua. Si se hace un

recorrido por algunas legislaciones penales europeas y americanas se puede
constatar que la tendencia es a conservarla. Asimismo se advierten algunas
innovaciones como procurar lmites a su intemporalidad, a travs de ciertos
mecanismos que daran lugar a la excarcelacin previo proceso de revisin despus
de un perodo de tiempo que se reconoce razonable; estos perodos oscilan entre 25
y 35 aos, objetivamente este sigue siendo cadena perpetua aunque se quiera
sostener lo contrario, el paso del tiempo es irrevisable, irreversible, por una ficcin
legal los treinta o treinta y cinco aos de encierro no pierden su esencia de prdida
de libertad absoluta, prdida de vida en s misma.

243

FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 396, 397.

94

En otros pases que pertenecen a otros sistemas jurdicos como China, India, Japn,
est presente tambin la cadena perpetua como medida sustituta de la pena de
muerte, el Juez puede decidir o muerte instantnea, o muerte entre rejas.

Para los abolicionistas de la pena de muerte la cadena perpetua es la solucin,

resulta as ms humano antes de quitar la vida a la persona, determinar que su vida
termine en el encierro, sin importar factores sociales, personales, ni siquiera la carga
econmica para el Estado.

Jos Luis Guzmn Dlbora reflexiona en torno a este binomio pena de muerte y
cadena perpetua: ...el efecto intimidante del mximo suplicio ha sido uno de los
argumentos favoritos de sus defensores y es en lo que ms suele creer el vulgo.
Dado que priva al hombre del bien mas preciado, parece forzoso conjeturar que su
amenaza debiera prevenir con la mayor eficacia la comisin de los delitos, haciendo
retroceder a los criminales avezados y conteniendo a los impulsivos. Prueba de lo
cual le ofreceran los esfuerzos de los sentenciados a muerte en obtener la
conmutacin por el presidio perpetuo, ...de la crcel cabe esperar salir alguna vez
mediante la fuga, a causa de una revolucin triunfante o un cambio en la poltica del
Estado, pero de la noche de los muertos no se vuelve244

Se ha escrito y seguir escribiendo sobre la pena de muerte. En torno a ella se han

dado valoraciones, argumentaciones, crticas, un conjunto de doctrinas, ideales,
posturas ius filosficas, han surgido movimiento abolicionistas y de defensores que
se han constituido en poderosas fuentes de influencia en los Estados y dentro de la
comunidad internacional, encontrando respuestas formales en leyes, declaraciones,
acuerdos, etc., lo que no ocurre con la cadena perpetua, obviamente en la misma
dimensin. No existen corrientes doctrinarias norteamericanas, sudamericanas,
europeas, favorables ni desfavorables, salvo en sus concepciones iniciales.
Actualmente se aprecia el advenimiento de tendencias polticas que se expresan en
leyes, en el Derecho interno de algunos Estados, con marcada orientacin hacia el

244

GUZMAN DALBORA, Jos Luis, Art. El Debate sobre la Pena de Muerte en las Disciplinas Criminales,
en Pena de Muerte y Poltica Criminal, Anuario de Derecho Penal 2007, Jos Hurtado Pozo Director, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima Abril 2008, p. 84.

95

maximalismo penal, el punitivismo e incluso el Derecho Penal del enemigo, cuyos

cdigos penales reflejan el endurecimiento de las penas.

Frente a esta realidad los defensores de derechos humanos han encontrado eco en
importantes sectores doctrinarios europeos (espaoles, alemanes, italianos) y
latinoamericanos que insistentemente critican la imposicin de penas privativas de
libertad de larga duracin, proponiendo sanciones alternativas para sustituirlas. Es
en este contexto que se rechaza la cadena perpetua, equiparndola por su nocividad
con la pena capital, lo que ha provocado como respuesta inicial introducir algunos
lmites para su duracin.

En el Per se presenta similar situacin, pero a diferencia de otros pases la cadena

perpetua no tiene ni dos dcadas de vigencia desde su introduccin inspirada en la
ideologa de la emergencia penal se sigue conservando an, como el principal
mecanismo de control social, muy a pesar de la vocacin democrtica de gruesos
sectores de la sociedad civil, de sectores acadmicos, de defensores de la persona
humana y del garantismo penal.

Formuladas estas precisiones, al presentar las posturas sobre la cadena perpetua

intentamos

reunir

bajo

este

epgrafe,

diferentes

opiniones,

aserciones,

argumentaciones, tanto a nivel nacional como internacional, que an se encuentran

dispersas, no constituyen propiamente corrientes ideolgicas ni doctrinarias; sin
embargo, ya se van sentando bases para futuras consolidaciones.

Para abordar sobre las tendencias en el mbito interno, acudimos a opiniones de

expertos y algunas fuentes legales y complementarias.

6.2.1. POSTURAS A FAVOR DE LA CADENA PERPETUA

EN EL AMBITO INTERNACIONAL.-

Si bien el rasgo ms caracterstico del movimiento penal reformador desarrollado por

la ilustracin, en el siglo XVIII representado entre otros por Montesquiu, Beccaria,
Romagnosi, Bentham fue la humanizacin de las penas a travs de la mitigacin y

96

minimizacin de las penas y, sobre todo la supresin de la pena de muerte y de la

cadena perpetua, argumentando categricamente por la observancia del principio
moral de respeto a la persona humana, Beccaria con su tratado De los Delitos y de
las Penas, en su propsito de defender la vida y luchar contra la pena de muerte,
sienta tal vez sin quererlo, las bases ideolgicas y doctrinarias favorables a la
cadena perpetua, que l llam esclavitud perpetua, siendo el gestor de la cadena
perpetua de nuestros das.

Para Beccaria ...es evidente que el fin de las penas no es atormentar y afligir a un
ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido... El fin pues, no es otro que impedir
al reo hacer nuevos daos a sus conciudadanos, y apartar a los dems de cometer
otros iguales.245, es decir, desde su postura utilitarista la sociedad utiliza al reo para
los fines de los dems hombres, debiendo al efecto apartarlo de los dems. Agrega
BECCARIA: Con la pena de muerte, cada ejemplo que se da a la nacin supone un
delito; en la pena de esclavitud perpetua un solo delito da muchsimos y duraderos
ejemplos...246. Son sumamente claros los argumentos de BECCARIA que han dado
sustento a lo que l llam la esclavitud perpetua como pena ejemplar para prevenir
delitos que fue uno de sus propsitos iniciales. Pondera las ventajas de la esclavitud
perpetua para la sociedad argumentando a su favor: no es el terrible pero pasajero
espectculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un
hombre privado de libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con
sus fatigas a la sociedad que ha ofendido lo que constituye el freno ms fuerte
contra los delitos247. BECCARIA llega as a considerar la esclavitud perpetua como
una pena eficaz, en sus frases: Aquel estribillo frecuentsimamente repetido dentro
de nosotros mismos, y por ello eficaz, que dice: yo mismo ser reducido a tan larga y
msera condicin si cometo semejantes delitos,...248.

Tibor HORVATH como Director del Departamento de Ciencias Criminales de la

Universidad de Miskole, Presidente de la Liga en Contra de la Pena de Muerte,
sostuvo: ...en un sistema de sanciones, basado en una poltica criminal, racional y
245
246
247
248

BECCARIA, Cesare, Ob. cit. p. 111.

BECCARIA, Cesare, Ob. cit. p. 118-119.
BECCARIA, Cesare, Ob. cit. p. 117.
Ib.

97

humana la pena de muerte no tiene razn de ser y la proteccin a la sociedad puede

garantizarse en forma satisfactoria con la reclusin a cadena perpetua249.

Elas NEUMAN, uno de los ms preclaros abolicionistas de la pena de muerte en su

obra: Pena de Muerte la Crueldad Legislada, al tratar sobre disquisiciones sobre
una pena alternativa: dejar de existir y seguir con vida, y analizar distintas
posibilidades, se pronuncia a favor de la cadena perpetua argumentando que: sera,
sin duda, una pena superior, por su gravedad, a la privacin perpetua de la libertad
que los abolicionistas admitimos y algunas leyes tambin como reemplazo de la
pena capital250.

Thurgood, MARSHALL, Juez de la Suprema Corte de los [Link]., sostiene: la pena

de muerte, no es un factor disuasorio ms efectivo que la pena de reclusin
perpetua. Aunque la polica y los encargados de hacer cumplir la ley son quienes
abogan con mayor firmeza a favor de la pena capital, son abrumadoras las pruebas
que indican que la polica no est ms segura en las comunidades que mantienen
esta sancin que en aquellas que la han abolido. Tambin es evidente que el peso
de la pena capital recae sobre los pobres, los ignorantes y los miembros ms
desfavorecidos de la sociedad251. Se trata de la opinin de un magistrado
norteamericano que destaca un valor disuasorio mayor en la cadena perpetua que
en la pena de muerte y, por ende le atribuye mayor efectividad.

Quienes se inclinan por la cadena perpetua son los abolicionistas de la pena de

muerte, piensan as en la cadena perpetua como alternativa vlida y viable que
puede sustituir a la pena capital, criterio que efectivamente se sigue en distintos
pases del mundo.

Segn JESCHECK, el encierro perpetuo como pena resulta necesaria, tras la

abolicin de la pena capital, para mantener en la poblacin la conciencia del
Derecho y el sentimiento de seguridad jurdica. Mediante su previsin en la ley, su
249

250
251

En Art. Abolicin de la Pena de Muerte en Hungra, en CARIO, Robert, Pena de Muerte en el Tercer
Milenio, Edersa, Madrid, 1995, p. 45.
NEUMAN, Elas, Pena de Muerte la Crueldad Legislada, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 87.
Cit. en NEUMAN, Elas, Ob. cit. p. 288.

98

imposicin y su ejecucin penitenciaria, queda patente a los ojos de todos que

existen bienes jurdicos del ms alto rango cuya vulneracin dolosa representa un
delito especialmente grave, que la comunidad jurdica reacciona con la exclusin
permanente de la colectividad de las personas libres,...252.

EN EL AMBITO NACIONAL.-

Luis, LAMAS PUCCIO en su condicin de Vice Decano del Colegio de Abogados de

Lima (2008) y miembro de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada
por Ley N 29153 y Abogado Penalista, respecto de la cadena perpetua253,
manifiesta: yo considero que hay determinados acontecimientos, determinados
delitos que son particularmente graves, que afectan las fibras ms sensibles de la
sociedad y que s requieren una sancin particularmente grave como es el tema de
la pena de cadena perpetua, a travs de la cual una persona, un individuo que ha
cometido un delito grave es recluido en un centro carcelario y aislado, porque
partimos de un hecho sumamente relevante. Este tema creo que no va tanto por el
sentido propio de la sancin, sino el procedimiento que utiliza para aplicar este tipo
de sanciones.... Agrega el entrevistado: hay delitos particularmente graves, delitos
que hasta hace unos aos eran inimaginables se estn haciendo cada vez ms
frecuentes en nuestro medio, como es el caso por ejemplo de los homicidios
calificados..., los delitos de violencia a nivel de las familias, el trfico ilcito de drogas
tambin ha aumentado de manera significativa y, s debe haber sanciones graves,
excepcionales, pero evidentemente sean parte de una poltica de Estado para dejar
entrever que el sistema de justicia cuando se trata de hechos relevantes debe actuar
con toda la severidad del caso.

La opinin de LAMAS PUCCIO es categrica, se inclina hacia la cadena perpetua,

pero ms all, por la severidad de las penas que como poltica de Estado se debe
observar, como subraya de delitos sumamente graves. Un valioso aporte est en su
opinin sobre la necesidad de abandonar definitivamente en el pas el Cdigo de
252
253

JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Ob. cit. p. 696.
LAMAS PUCCIO, Luis, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin, en el Estudio
Bracamonte, Lamas Puccio; De Pirola, Clarke/Del Rosario & Abogados San Isidro, 25 de Noviembre del
2008.

99

Procedimientos Penales de 1924 para hacer ms eficaz la accin de la justicia,

particularmente para imponer sanciones tan graves como la cadena perpetua.
La Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal de 1991254 creada por Ley
N27837 del 04 de octubre del 2002, presidida por el Congresista de la Repblica
Alcides Chamorro Balvn present a la opinin pblica peruana en El Anteproyecto
de Ley del Cdigo Penal Parte General255, de cuyo texto se aprecia dentro de la
Parte General en el Ttulo III de las Penas, Captulo I, Clases de Penas, Seccin I
Pena Privativa de Libertad Artculo 29 la CADENA PERPETUA.
Art. 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua...
La cadena perpetua podr imponerse por unanimidad de la Sala, de lo contrario
se impondr la pena de 30 a 35 aos de pena privativa de libertad.
La cadena perpetua ser revisada cuando el condenado haya cumplido 25 aos
de pena privativa de libertad, o 35 aos en los casos de terrorismo conforme a la
Ley de la materia.

Es evidente que la tendencia en el pas es a conservar la cadena perpetua que se

expresa en este Anteproyecto por el consenso al que arribaron los miembros de la
Comisin Chamorro, cuyos integrantes representan a los poderes pblicos e
instituciones tutelares del Estado, esta orientacin se explica por los cargos de
responsabilidad y la representacin que ostenta, como el ejercicio de la autoridad, y,
pese a que en algunos casos tuvieran posturas contrarias a la imposicin de una
pena tan drstica como la cadena perpetua.

254

255

Integrada por los Doctores: Alcides Chamorro Balvn, Presidente de la Comisin Especial Revisora del
Cdigo Penal, Mauricio Mulder Bedoya y Eduardo Salhuana Caviedes representantes del Congreso de la
Repblica; Fidel Rojas Vargas y Mario Chinchay Castillo representantes del Poder Ejecutivo; Robison
Gonzles Campos, Dino Carlos Caro Coria y Aldo Figueroa Navarro representantes del Poder Judicial;
Mateo Grimaldo Castaeda Segovia representante del Ministerio Pblico, Ivan Montiya Vivanco
representante de la Defensora del Pueblo, Luis Roy Freyre, Ivan Noguera Ramos representantes de la
Asamblea Nacional de Rectores, Juan Portocarrero Hidalgo Vicepresidente de la Comisin Revisora del
Cdigo Penal, Gastn Molina Huamn, Luis Alberto Bramont Arias Torres representantes de la Junta de
Decanos de los Colegios de Abogados del Per.
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal Parte General, Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, Abril
2004.

100

En entrevista sostenida con el Seor Presidente de la Comisin (2004) Dr. Alcides

Chamorro Balvn256, adelanta lo que despus se ratificara con la publicacin del
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal y refleja lo que afirmamos lneas arriba:
Todava se mantiene la cadena perpetua somos 15 16 los integrantes de la
Comisin Revisora y hay posiciones de distinto tipo; pero, la mayora ha estimado
pertinente mantener la cadena perpetua, susceptible de ser revisada cumplidos los
25 aos... es un tema muy complicado en el que probablemente no nos vamos a
poner de acuerdo nunca. Los que precisan o sostienen la tesis abolicionista de la
cadena perpetua y los creen que no..., es un tema muy complicado en el que no
quisiera fijar una posicin muy enftica, pero es un tema altamente polmico.
Felipe VILLAVICENCIO TERREROS257 integrante del equipo Asesor de la Comisin
Redactora del Anteproyecto en Comentario al responder a una de nuestras
inquietudes en la entrevista que nos concedi sostuvo: Dr. La Comisin Revisora
del Cdigo Penal en el Anteproyecto elaborado tambin est conservando la
cadena perpetua. Usted considerara que es adecuado?. Creo que estamos
retrocediendo si miramos el Cdigo Penal de 1991 era garantista.
Rpta. Lo que pasa que la posicin mayoritaria entre los miembros de la Comisin del
Proyecto del 2004 era en el sentido de mantener la cadena perpetua, a pesar de que
muchos hemos opinado que sta debi ser eliminada; pero es una posicin
dominante... En todo caso muestra que en el caso peruano pareciera que hay una
tendencia mayoritaria a favor de que la cadena perpetua siga,...

La lectura de esta tendencia en pro de la cadena perpetua, fundamentalmente en los

niveles de autoridad tiene que ver con la orientacin de la poltica criminal que se
adopta en pases como los nuestros, refirindonos a Amrica Latina, donde se
advierte el expansionismo penal.

256

257

CHAMORRO BALVIN, Alcides, Presidente de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada por
Ley N 27837, en entrevista concedida para esta investigacin en la Sede del Congreso de la Repblica,
Oficina de la Comisin de Justicia, Lima 18 de febrero del 2004.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. En entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin,
entrevista citada.

101

La opinin vertida por el Dr. GERARDO ETO CRUZ258, miembro del Tribunal
Constitucional al responder a nuestra entrevista evidencia la tendencia favorable a la
cadena perpetua: mi posicin personal es no a la pena de muerte, no a la cadena
perpetua, pero si uno viene a ser gobernante, una autoridad que maneja el
desarrollo del Estado y ve que hay una ola crimingena permanente, entonces el
Estado tiene que blindarse a travs de este tipo de reaccin y el ius punienti se
patentiza en este caso poniendo este extremo de la cadena perpetua.

En realidad la tendencia hacia la cadena perpetua en el Per es creciente al margen

de la discusin sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad, de una cadena
perpetua con o sin lmites. Y son precisamente las ms altas esferas del poder
donde la cadena perpetua encuentra terreno frtil. El Congreso de la Repblica y el
Poder Ejecutivo insisten en acudir a la severidad de las penas para contener el
incremento de la criminalidad. Destacan algunos Proyectos de Ley que causaron
polmica en el pas en el ao 2006, que demuestran la intencin de algunos polticos
no slo para consolidar la cadena perpetua, sino restituir la pena de muerte. Son
temas latentes y preocupantes por el menosprecio de los derechos humanos que se
institucionaliza da a da.

El congresista Javier Velsquez Quesqun (ex Presidente del Congreso de la

Repblica) con fecha 19 de setiembre del 2006 presenta el Proyecto de Ley N
282/2006-CR de Reforma Constitucional, que modifica el Art. 140 de la Constitucin
con la Clula Parlamentaria Aprista, buscando el retorno a la pena de muerte y
elevando a cadena perpetua los delitos que tenan 30 aos para los casos de
violacin sexual de mayores de 07 aos de edad:
Disposiciones Complementarias:
...Segunda.- Agregase el Artculo 173-B del Cdigo Penal.
Agregase el Artculo 173-B del Cdigo Penal que quedar redactado conforme al
siguiente texto: si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del Artculo anterior
causan lesin grave a la vctima y el agente pudo prever este resultado o se
procedi con crueldad, la pena ser de cadena perpetua259
258

259

GERARDO ETO CRUZ, Miembro del Tribunal Constitucional en entrevista (2) concedida para desarrollar
la presente investigacin entrevista citada.
Resaltado es nuestro.

102

El Poder Ejecutivo haciendo uso de la iniciativa legislativa present ante el Congreso

de la Repblica el Proyecto de Ley 669 / 2006/PE con fecha 11 de noviembre 2006
suscrito por el Presidente de la Repblica Alan Garca Prez y que, en su momento
mereci serios cuestionamientos por su marcado punitivismo y su colisin con los
tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos de los cuales el Per
es parte. Segn el Art. 1 de este Proyecto de Ley tena por objeto aprobar medidas
de prevencin y represin contra la Comisin del Delito de Terrorismo a travs de la
modificacin de los Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 del Decreto Ley N 25475 que
establece la penalidad para los delitos de terrorismo, proponiendo al efecto
modificatorias para la aplicacin de la pena de muerte y la cadena perpetua para
lderes y miembros de organizaciones terroristas.
...Art. 3.- Penas aplicables.
La pena ser
a) Pena de muerte
...
b) Cadena perpetua
Si el agente es miembro de una organizacin terrorista que, para lograr sus fines
cualquiera que sean, utiliza como medio el delito de terrorismo previsto en el
Artculo 2 del Decreto Ley N 25475.
Igual pena ser aplicada al delincuente terrorista que directamente intervenga o
provoque la muerte de personas o tenga participacin en tales acciones...

Proyecto impregnado de simbolismo penal y de la tendencia hacia el derecho penal

del enemigo.

Desde el rgimen de Alberto Fujimori hasta el de Alan Garca Prez (2do. Perodo),
se mantiene la cadena perpetua y elevan las penas. Los proyectos que comentamos
282/2006-CR, 669-2006-PE, entre otros son muestras significativas de la ampliacin
del Derecho Penal, estos proyectos se presentaron con posterioridad al
pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cadena perpetua a travs de la
sentencia N S.T.C. N 010-2002-AI/TC bajo cuyos alcances se dict el Dec. Leg.
921 modificando algunos delitos regulados por el Decreto Ley N 25475 que
contempla la pena mxima en el Per: Cadena Perpetua.

103

Esta carrera maximalista avanza y contina a favor de la cadena perpetua con la

emisin del Dec. Leg. 982 dictado por el Poder Ejecutivo con facultades delegadas
por Ley N 29009 para combatir con mayor eficacia el crimen organizado...260 y
delitos de lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin, entre otros.

El Decreto Legislativo N 982 ratifica la cadena perpetua en el Art. 29 del C.P. y en

virtud de su Art. 2 se modifican nuevamente diversos artculos del Cdigo Penal,
entre ellos los artculos 152 y 200 introduciendo nuevos supuestos para la
imposicin de la cadena perpetua en los delitos de secuestro y extorsin,
respectivamente, decisiones sobrecriminalizadoras que no fueron producto del
debate democrtico sino de la decisin unilateral del Poder Ejecutivo.

Frente a las sentencias en casos de gran expectativa nacional que en el Per ya

han venido imponiendo cadena perpetua, se han mostrado reacciones favorables a
esta pena de representantes ante el Congreso de la Repblica y destacadas
personalidades, publicadas por medios de prensa. No son posturas favorables,
slo reflejan el pensamiento de algunos sectores polticos, sin que ello suponga el
resumen de lo que piensa y siente la sociedad peruana.
El pasado 12 de marzo la presidente Mercedes Cabanillas invoc a la Corte
Suprema para que se respete la sentencia de cadena perpetua que inicialmente
impuso la Primera Sala Penal de Ica, en contra de Julio Ernesto Cancino Sotelo y
Elisban Jess Vergara Ventura, culpables del delito de violacin e intento de
asesinato en contra de dos hermanitos de slo seis y nueve aos de edad...
Cabanillas formul la invocacin en compaa de la Segunda y Tercera Vice
Presidentas del Congreso Fabiola Morales y Luisa Mara Cuculiza...261

Crnica Per.- El lder de Sendero Luminoso Abimael Guzmn y su compaera

sentimental, condenados a cadena perpetua.

260
261

Texto del Decreto Legislativo N 982, publicado en el Diario El Peruano, el 22 de julio del 2007.
[Link]

104

...REACCIONES
...la Presidenta del Congreso de la Repblica Mercedes Cabanillas, afirm que
la pena de cadena perpetua no es capaz de compensar todo el dao que
provoc el grupo terrorista en el pas,
Por su parte, el Ex Presidente de la Sala Nacional Antiterrorista Marcos Ibazeta,
consider, en declaracin a la emisora CPN, que por fin se ha hecho justicia y se
ha actuado con la debida severidad...262

Jonhy Lescano Ansieta, congresista AP, de la bancada de Unin Parlamentaria

Descentralista (perodo 2001-2005) y actual Congresista de la Repblica (perodo
2006-2011), es otro poltico que se ha mostrado a favor de la cadena perpetua en
una entrevista:263
Somos de los convencidos que la pena de cadena perpetua no slo se les debe
aplicar a los secuestradores sino tambin a los cabecillas de otro tipo de
organizaciones delincuenciales como son los narcotraficantes, traficantes de
menores, pedfilos, entre otros.

En revistas nacionales se han efectuado algunas publicaciones proponiendo la

cadena perpetua como alternativa a la pena de muerte, Luis Klever VARGAS RUIZ,
abogado constitucionalista en su ensayo Pena de muerte para los violadores de
menores de edad? rechaza la posibilidad de legislar a favor de la pena de muerte
para caso de los incorregibles e irregenerables. En su anlisis: En este extremo,
an se dara la siguiente alternativa... la creacin de un sistema de crcel perpetua,
cuyo nico objetivo fuese sacar de circulacin a esta clase de persona peligrosa o
irrecuperable; o... la pena de muerte. Cul debera escogerse, que criterios
deberan guiar esta eleccin?... Jurdicamente la diferencia se expresa en la
posibilidad que tiene el propio Estado de aplicar una sancin para proteger el bien
jurdico libertad sexual afectando dos derechos fundamentales el derecho de
libertad personal y el derecho a la vida del victimario...264 plantea que el Estado
debe escoger por privar de la libertad personal y no por suprimir la vida, porque no

262
263

264

[Link]
En declaraciones formuladas para Hechos & Derechos, suplemento mensual de Editora Normas Legales
S.A.C. Ao 1/ N 13/octubre 2003, p.3. En entrevista realizada por Wilfredo Banda: Considera necesario
legislar a favor de la cadena perpetua para el delito de secuestro en todas sus modalidades?.
VARGAS RUIZ, Luis Klever, en Pena de Muerte para los Violadores de Menores de Edad?, Artculo
publicado en Revista Jurdica del Per, Tomo 71, Enero 2007, p. 177.

105

es infalible. Esta opinin es la correcta ya que nos permitir con posterioridad

corregir posibles errores de la justicia265...

A propsito, el autor se coloca en dos casos hipotticos: (A) que el incurable

realmente no lo sea... (B) que simplemente no sea culpable (inocente)..., en cuanto a
la opcin (A) el encierro perpetuo debera ir acompaado legtimamente de la
posibilidad de revisar el estado de cosas o la situacin del prisionero pasado cierto
tiempo... para su readaptacin social por sustitucin de penas (a una privacin
temporal de la libertad)... en cuanto a la posibilidad de condenar inocentes (opinin
B)... en el artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales se contempla el
recurso de revisin, que permita reabrir el juicio ante la Corte Suprema en supuestos
por ejemplo... cuando surjan pruebas ignoradas en la causa...266, esto es, con
posterioridad a la sentencia.

El autor sigue la corriente de abolicionismo de la pena de muerte y como alternativa

abona a favor de la cadena o encierro perpetuo, por el tipo de delincuentes,
especialmente

para

los

violadores

de

menores

de

edad

incorregibles,

irregenerables y desde la perspectiva constitucional sugiere que el Estado debe

optar por salvarle la vida, pero alternativamente podra encerrarlo a perpetuidad por
su peligrosidad para apartarlo simplemente de la sociedad, insina condenar a una
persona al encierro de por vida por sus condiciones personales, sin interesar el
hecho cometido ni la culpabilidad. Si se trata de un incurable, un incorregible, un
irregenerable en trminos del autor sera iluso pensar en su resocializacin y
quedaran soslayados los postulados constitucionales del Artculo 139, como
finalidad de la pena. Peor an, podran presentarse errores judiciales como
sugiere- nos encontraramos frente a un INOCENTE, por tanto, sera gravsimo
quitarle la vida; pero, no menos grave quitarle la vida poco a poco durante el tiempo
del encierro.
Este extremo no resiste argumento alguno, tico ni jurdico. Finalmente, nos
preguntamos cmo imponer encierro perpetuo a quin slo se supone incurable

265
266

Ib.
VARGAS RUIZ, Luis Klever, Artculo citado, p. 178-179.

106

y, que realmente no lo sea?, est preparado nuestro sistema de justicia para

demostrarlo oportunamente?.

[Link]. LA CADENA PERPETUA COMO ALTERNATIVA A LA PENA DE

MUERTE

La pena de cadena perpetua surge en s como alternativa a la pena de muerte

casi a fines de la Edad Moderna, con la presencia del movimiento liderado por
BECCARIA, HOWARD, BENTHAM y otros, denominado perodo de la
ilustracin.

Por la influencia del Iluminismo, desde el siglo XVIII el mundo jurdico

ingresara al debate sobre la humanizacin de las penas y con el a los
cuestionamientos

de

la

pena

de

muerte,

al

mismo

tiempo

al

encumbramiento de la pena privativa de la libertad, entre ellas las penas

indeterminadas. Como dice JESCHECK, los ms grandes y diversos
problemas en conexin con la crisis de la poltica criminal se presentan en la
pena privativa de la libertad267. Sin embargo, y, el propsito de eliminar la
pena de muerte se comienza a pensar como alternativa en penas de prisin a
perpetuidad; o, en su caso, al no desaparecer la pena capital podra
conmutarse con la pena privativa de libertad de por vida. En efecto: la idea
de humanizacin no pudo impedir, de todos modos, que se mantuvieran la
pena de muerte. Pero, por lo dems, la pena privativa de libertad, configurada
como reclusin o como prisin, fue el ncleo central del sistema penal de
aquellos tiempos.268. Se une a ello la influencia del POSITIVISMO en el siglo
XIX con las ideas de utilidad social de la pena, figurando entre otras
instituciones la reclusin indeterminada para los multireincidentes269. Estos
criterios, a pesar del transcurso del tiempo y los movimientos de reforma
penal modernos, como los esfuerzos abolicionistas se mantienen. En

267

268
269

Cit. en MIR PUIG, Carlos, El Sistema de Penas y su Medicin en la Reforma Penal, librera Bosch,
Barcelona, Ob. cit. p. 54.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Akal, Madrid, 1994, p. 48.
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Ob. cit. p. 50.

107

consecuencia, tanto la pena de muerte como el encierro a perpetuidad

continan inscritos en los catlogos de penas de diversos pases.

La pena de privacin perpetua de libertad, propuesta por BECCARIA como

sustitutiva de la muerte270, subsiste. BECCARIA y sus compaeros de 1792
rechazan la pena capital con estos tres argumentos: primero, porque no es
justa no siendo necesaria; segundo, porque es menos eficaz que la pena
perpetua dotada de una suficiente y repetida publicidad; tercero, porque es
irreparable...271.

En trminos de BECCARIA: ...la intensidad de la pena de la esclavitud

perpetua sustituyendo a la pena de muerte, basta para disuadir a cualquier
nimo resuelto272. Agrega: a quien dijese que la esclavitud perpetua es tan
dolorosa como la muerte y, por tanto, igualmente cruel, le respondera que
quiz incluso lo sea ms sumando todos los momentos infelices de la
esclavitud;... y esta es la ventaja de la pena de esclavitud, que atemoriza ms
a quien la ve que a quien la sufre;...273.

No obstante apreciar lo doloroso de la cadena perpetua se acudira a ella en

lugar de la pena de muerte. Los argumentos en este orden consideran: la
pena de muerte evita a los condenados inadaptables los sufrimientos fsicos y
espirituales implicados en una prisin a perpetuidad274

Como sostiene Ral PEA CABRERA: la cadena perpetua representa un

singular vnculo entre lo antiguo y lo moderno... La pena de carcelera de por
vida, es una pena alternativa a la pena de muerte en la edad moderna y
precisamente en las codificaciones... En efecto, a diferencia de la pena
privativa de libertad en el Derecho Penal Moderno, ella no es una alternativa
humanitaria a la pena de muerte. Muy por el contrario,... BENTHAM y
CONSTANT le atribuyeron todava caractersticas ms terribles y aflictivas
270
271
272
273
274

BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, Notas del Traductor, Ob. cit. p. 202.
BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, Notas del Traductor, Ob. cit. p. 203.
BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, Ob. cit. p. 118.
BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, Ob. cit. p. 119.
Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI, Ob. cit. p. 977.

108

que la pena de muerte, manifestndose en contra de la cadena perpetua, ya

que consideraba un retorno a las ms oscuras pocas en las que se
consagraba la esclavitud,...275

En Francia revolucionaria, la cadena perpetua caus tremendos horrores por

lo que la Asamblea Constituyente decidi conservar la pena de muerte y
prohibir la pena perpetua hecho que se concreta en el Cdigo Penal de 1791
en el que la pena ms grave era la de veinticinco aos de crcel276, desde
entonces se ha considerado la cadena perpetua como una muerte civil277

Tanto la pena capital como la cadena perpetua son penas crueles e

inhumanas, guardan entre s muchas similitudes con leves diferencias, resulta
as difcil comprender los argumentos que proponen la privacin de libertad a
perpetuidad como mecanismo vlido y necesario para sustituir a la pena de
muerte. Ambas, la pena capital, como la cadena perpetua son intolerables a la
luz de los principios de humanizacin de las penas que tienen expresin en la
dignidad de la persona humana, de donde fluyen derechos como la vida y la
libertad.

La pena de muerte como la cadena perpetua impiden apreciar los resultados

de la prevencin especial sobre el delincuente, no puede reintegrarse a un
muerto a la sociedad, tampoco a quien se le condena a morir en vida. Ambas
penas impiden apreciar el criterio de culpabilidad porque son penas tasadas,
como bien sostiene Jos Luis CASTILLO ALVA: la cadena perpetua y la
pena de muerte son penas fijas o tasadas que en sustancia no admiten
graduacin alguna, por ms que se modifiquen los mecanismo de ejecucin.
Esta caracterstica resta a las mencionadas penas en su legitimidad, dado
que impide una valoracin adecuada y consecuente aplicacin de las
circunstancias atenuantes y de la personalidad del reo en quien suele
concurrir, por lo general, alguna anomala psquica que debe terminar
disminuyendo el quntum de la sancin cuando se comete algn delito grave.
275
276
277

PEA CABRERA, Ral, Ob cit. p. 608.

PEA CABRERA, Ral, Ob cit. p. 609
Artculo 18 del Cdigo Penal Francs de 1810.

109

La cadena perpetua y la pena de muerte suelen alterar la daosidad social del

hecho o la importancia del bien jurdico protegido, magnificndola, reflejando
con ello criterios totalitarios y sesgos antidemocrticos..., agrega el mismo
autor que no slo se quebranta, as el principio de humanidad sino tambin el
principio de proporcionalidad que es su derivado278.

En efecto, existen suficientes argumentos para cuestionar la falta de

proporcionalidad, no slo en la pena de muerte sino en la cadena perpetua,
muchas voces se suman a este anlisis crtico: Percy GARCIA CAVERO
sostiene que: slo siguiendo la lgica del Talin podra considerarse
proporcional la pena de muerte frente a un delito que produce muerte. Es
evidente que significara un retroceso en la evolucin social volver a la lgica
de la equivalencia del dao, pues el proceso de humanizacin del derecho
penal ha llevado a excluir la pena de muerte y la tortura como fases de
reaccin penal, llegndose incluso a cuestionar hoy la propia humanidad de la
cadena perpetua279

Sin embargo, y, pese a las evidentes similitudes y semejanzas entre la pena

de muerte y la cadena perpetua, quienes se oponen a la pena capital insisten
en la necesidad de una pena de sustitucin. Por efecto de las corrientes
abolicionistas de la pena de muerte, la cadena perpetua surge como una pena
alternativa a sta pena capital por considerarla aquella, como una pena
retrgrada, sin advertir que la cadena perpetua es tan retrgrada y nociva a la
persona humana como la pena de muerte. As manifiesta Robert CARI: la
sancin alternativa la pena de muerte. Este es sin duda uno de los aspectos
ms sensibles de la abolicin de la pena de muerte, desde el punto de vista
de los partidarios de su mantenimiento.

La mayora de los que estaran dispuestos a modificar su postura, insisten en

efecto en la necesidad de una pena de sustitucin, a cumplir en su totalidad:
278

279

CASTILLO ALVA, Jos Luis, en Principio de Humanidad de las Penas, Artculo publicado en Revista
Normas Legales, cit, p. A-82.
GARCIA CAVERO, Percy, en Anlisis Crtico de las Propuestas de Implementacin de la Pena de Muerte
en el Sistema Penal Peruano, Pena de Muerte y Poltica Criminal, Anuario de Derecho Penal, 2007, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 53.

110

si no una reclusin de por vida, s, al menos un perodo que no debera ser

inferior a treinta aos280

Por otro lado se discute sobre la eficacia de la pena de muerte comparndola

con la cadena perpetua argumentando que la pena capital resulta ser ineficaz
frente a las expectativas de proteccin social, de defensa social respecto de
los actos de individuos que revisten especial peligrosidad y habitualidad, a
diferencia de la cadena perpetua, que tendra mayor eficacia que la pena de
muerte.

Hans JESCHECK manifiesta: Desde una perspectiva prctica que tenga en

cuenta un postulado poltico-criminal la pena de muerte no tiene mayor
eficacia intimidatoria y til que la prisin perpetua281, destacando sutilmente
el poder intimidatorio de la cadena perpetua y su utilidad social. Asimismo
Jos Luis, GUZMAN DALBORA comenta desde un enfoque semejante al
anterior, dejando entrever que para los defensores de la sustitucin de la
pena de muerte por la cadena perpetua se observan mejores resultados de la
cadena perpetua: La privacin perpetua o muy prolongada de la libertad, que
preconizaron como substitutivos VOLTAIRE y BECCARIA, muestra, en efecto,
que los condenados suelen observar buena conducta durante el encierro y
que el riesgo de que reincidan durante el periodo de liberacin condicional es
bajo, mientras que el condenado a muerte, que ya no tiene nada que perder,
puede cometer homicidios, asesinatos, etctera...282

El debate continua, segn ZIPT: Luego de la renuncia a la pena de muerte,

en la actualidad es la pena de presidio perpetuo el instrumento ms discutido
de la poltica criminal283. Este es un tema cotidiano de polticos y gobernantes
y de la propia sociedad que busca respuestas en el crecimiento del Derecho
Penal. Algunos Estados continan insistiendo en la pena de muerte, mientras
280
281
282

283

CARIO, Robert, Pena de Muerte en el Tercer Milenio, Ob. cit. p. 184.

JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Bosh, Barcelona, 1981, p. 1055.
GUZMAN DALBORA, Jos Luis en: El Debate sobre la Pena de Muerte en las Disciplinas Criminales,
Anuario de Derecho Penal, 2007, Ob. cit. p. 88.
MAURACH, R. GOSSEL, ZIPF, H., Derecho Penal Parte General, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1994, p.
641, N Marg. 14.

111

otros recurren a la posibilidad de conmutacin de penas, criterios que se

enfatizan desde el siglo XIX. Desde entonces distintos pases vienen
poniendo en prctica la conmutacin de la pena capital por la de prisin a
perpetuidad, mecanismo que han utilizado incluso tribunales especiales.

En efecto, en distintos mbitos del mundo se ha ido extendiendo rpidamente

esta forma de aplicar las penas, poniendo en prctica una pena tan grave
como la cadena perpetua.

La historia ha registrado hechos que han quedado en la memoria colectiva,

como la actuacin del Tribunal de NREMBERG, instaurado inmediatamente
despus de la Segunda Guerra Mundial por las potencias vencedoras: Los
aliados para juzgar a los criminales de guerra nazis, por sus abominables
crmenes de lesa humanidad, sentencindolos a la pena de muerte. Rudolf
HESS uno de los ms cercanos colaboradores de Adolph Hitler fue procesado
en Nremberg y recibi sentencia de muerte, la que fue conmutada por la de
cadena perpetua. Ocup una celda en condicin de nico prisionero en el
presidio de Spandau hasta el da en que fue hallado muerto en sospechosas
circunstancias, en 1987284. Desde luego este es un ejemplo singular derivado
de acontecimientos sumamente dolorosos para la humanidad que no deben
volver a repetirse.

La polmica entre pena de muerte y cadena perpetua como alternativa est

en pie, ms all de experiencias histricas y del propio transcurso del tiempo;
mientras tanto, desde la doctrina, los mbitos acadmicos y sectores
democrticos de la colectividad siempre habr rechazo hacia estas
manifestaciones irracionales de poltica criminal.

Elas NEUMAN, uno de los abolicionistas de la pena capital, hace alusin a

las tendencias y posibilidades de encontrar la pena alternativa a la de muerte:
Se ha hablado de la reclusin perpetua o de penas no menores de 30 aos
284

En notas del editor, Anlisis Preliminar a la obra de Adolf Hitler Mi Lucha, Ebisa Ediciones, Lima,
2006, p. 21.

112

de privacin de la libertad. Pero en estos casos se aduce que se tratara de

penas igualmente crueles,....285, criterio que, en realidad equipara la pena de
muerte con la cadena perpetua, como precisa el propio Elas NEUMAN: Se
trata de una alternativa consistente en aplicar, al responsable de un delito
odioso o denigrante, una droga capaz de llevarlo a un estado de coma
reversible que permitiese, slo si fuera necesario hacerlo volver en s, a la
vida, de modo natural, en y para los casos de error judicial, de clemencia o
amnista futura,...286

Esta pena la prisin perpetua constituira una pena alternativa como medio
de disuasin del delincuente, como ratifica NEUMAN ...pues resulta una pena
singularmente grave condenar a la vida vegetativa, al sueo comatoso, a
dejar de existir, viviendo, sera sin duda, una pena superior, por su gravedad a
la de prisin perpetua de la libertad que los abolicionistas admitimos... como
reemplazos de la pena capital... porque, efectivamente, matar es otra cosa,
genera, otras expectativas... da mejores posibilidades de exteriorizacin de la
vindicta social y de la expiacin frente al delito cometido. Adems, la vida
vegetativa no deja de ser vida y siempre se puede volver...287.

Pena de muerte o cadena perpetua un difcil dilema, ideas a favor y en contra,

posturas contradictorias, el debate continua CURY URZUA expresa esta
realidad: As, la lucha contra la pena de muerte se desenvuelve hoy casi
paralelamente con la que se libra por abolir las privativas de libertad perpetua,
aduciendo, no sin razn, que vivir recluido en recintos carcelarios es, muchas
veces, tanto o ms cruel que morir288.

Gerardo ETO CRUZ miembro del Tribunal Constitucional manifiesta: El tema

de la cadena perpetua como el tema de la pena de muerte sern
permanentes y siempre temas de discusin que estarn en la agenda
coyuntural cada vez que se presente en un pas situaciones lmites, en
285

286
287
288

NEUMAN, Elas, Pena de Muerte, la Crueldad Legislada, Ob. cit. p. 86. pargrafe: disquisiciones sobre una
pena alternativa: dejar de existir y seguir con vida.
Ib.
NEUMAN, Elas, Ob. cit. p. 87.
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal Parte General, Tomo II, Ob. cit., p. 350.

113

consecuencia, se reabre el debate. Es lo que Ronald WORKING en los

Derechos en Serio..., ha planteado los Casos Difciles, o sea, la pena de
muerte como la cadena perpetua ubcanse dentro de la problemtica de la
justicia como los casos difciles en lo cual estn involucrados el juez y el
legislador, ...el legislador que tiene con prudencia desarrollar las polticas
criminales que se ubiquen dentro de los valores y principios que estn
subyacentes en un Estado social, constitucional y democrtico de derecho289

[Link].1. Influencia de las Corrientes Abolicionistas de la Pena de

Muerte en las legislaciones del mundo

Siguiendo la tendencia abolicionista de la pena de muerte dominante en el

mundo del siglo XX, el Per en su cdigo de 1924, promulgado bajo la
Constitucin de 1920 que admita la pena de muerte para delitos como el
homicidio calificado, la traicin a la patria, no sigui el cauce constitucional y
opt por sustituir la pena capital, prevista en el Cdigo de 1963, por la pena
de internamiento de duracin indeterminada, con un mnimo de 25 aos;
criterio cuyo fundamento aparece en la Exposicin de motivos del Cdigo
Penal de 1924:
...3ro. Basta para garantizar la seguridad social la severidad del
internamiento indeterminado; siendo insuficiente, por el contrario, la
pena de 15 aos de penitenciaria que vena imponindose por los
jueces en reemplazo de la pena capital, conforme al cdigo de 1863;...

La tendencia abolicionista de la pena de muerte subsiste, el Per contina en

esta lnea, actualmente se sigue considerando a la cadena perpetua como
mecanismo alternativo a la pena de muerte. Jos HURTADO POZO opina: a
pesar de la violencia cruenta de las acciones terroristas cometidas por
Sendero Luminoso y de la posibilidad que dejaba el artculo 140 de la
Constitucin de 1993 para imponer la pena de muerte por el delito de
terrorismo, esta no fue prevista en las diversas disposiciones penales dictadas
289

ETO CRUZ, Gerardo, miembro del Tribunal Constitucional, en entrevista (01) concedida para la
elaboracin de la presente investigacin en la Sede del Tribunal Constitucional, Lima, Viernes 02 de febrero
del 2008.

114

para reprimir a los responsables. En su lugar, se recurri a la pena de cadena

perpetua para reprimir los casos ms graves, calificados de traicin a la
patria290.

Se ha plasmado en diversas legislaciones penales: la Ley Constitucional

N2007-239 en su artculo 66-1 establece: Nadie puede ser condenado a la
pena de muerte (Pars, 23 de febrero 2007), ...La pena de muerte fue
sustituida en las leyes que la prevean por la pena de reclusin criminal
perpetua o la detencin criminal perpetua, segn el tipo de crimen concernido.
Los seis condenados a muerte fueron indultados y su pena conmutada por la
de reclusin a perpetuidad291.

La difcil disyuntiva de optar entre la cadena perpetua o la pena de muerte,

contina en pleno siglo XXI, pese a los cambios sociales, cientficos,
tecnolgicos que experimenta la poca, que demanda no precisamente,
sustitucin de penas, sino sustitucin de polticas que promuevan mayores
espacios de desarrollo para el ser humano. Es innegable, que la vigencia de
este binomio: PENA DE MUERTE-CADENA PERPETUA no va a cambiar la
realidad, no coadyuva a la mejora del Derecho Penal contemporneo, por el
contrario colisiona con su evolucin fundamentalmente bajo el paradigma del
Estado Social y Democrtico de Derecho.

[Link].

CADENA PERPETUA RATIFICACION DE LA CORRIENTE

MAXIMALISTA DEL DERECHO PENAL EN EL PERU

El Per, en materia penal, desde hace ya varios lustros viene mostrando una
tendencia,

cada

vez

ms

preocupante,

poco

democrtica.

Se

ha

incrementado el catlogo de delitos de manera inorgnica y optado por el

aumento indiscriminado e ilgico de las penas, que se agravan y endurecen,
privilegiando, a diferencia de otras legislaciones las penas privativas de
290

291

HURTADO POZO, Jos, en Pena de Muerte y Poltica Criminal en el Per, Artculo publicado en
Anuario de Derecho Penal, 2007, Ob. cit. p. 120.
DU PUIT, Joseph, en Ley Constitucional N 2007-239 del 23 de febrero 2007, relativa a la Prohibicin de
la Pena de Muerte (Francia), Artculo publicado en Anuario del Derecho Penal 2007, Ob. cit. p. 209.

115

libertad, en procura de ms crcel y ms encierro como respuesta desde el

Estado para enfrentar la criminalidad. Una de las muestras ms graves es la
presencia de la cadena perpetua.

El Estado como titular de la violencia penal centraliza la potestad para

establecer los alcances de su sistema jurdico penal, determinar las conductas
delictivas y sus consecuencias jurdicas.
El Per se precia de ser un Estado Social y Democrtico de Derecho292, y, es
bajo este modelo que el Estado, no obstante concentrar en sus manos la
violencia del sistema penal para mantener el orden social, debe someterse a
un conjunto de lmites racionales compatibles con un Derecho Penal
Democrtico; por tanto, evitar los excesos propios de un Estado autoritario
que, haciendo cotidiano el uso de la cultura de la emergencia, practica la
substitucin de la racionalidad jurdica por una razn de Estado293
propiciando desviaciones del sistema penal.

La legitimidad del Derecho Penal o del Poder Punitivo, del Estado proviene,
pues, del modelo fijado en la Constitucin y de los Pactos y Tratados
Internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos...
Pero junto a esta legitimacin extrnseca del Derecho Penal, hay tambin una
legitimacin intrnseca del propio instrumento jurdico positivo, representado
por una serie de principios especficos que inspiran y limitan su actuacin...
todos son igualmente importantes en la configuracin de un Derecho Penal
respetuoso con la dignidad y la libertad humanas, meta y lmite del Estado

292

293

La configuracin del Estado Democrtico y Social de Derecho requiere de dos aspectos bsicos:
a) La existencia de condiciones materiales idneas para alcanzar sus propuestas teleolgicas y axiolgicas,
lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, as como una
participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal.
b) La identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que se pueda evaluar con
criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse
en un obstculo para el desarrollo social. GARCIA TOMA, Vctor, Teora del Estado y Derecho
Constitucional, Lima, Palestra Ediciones, 2005, p. 148-149.
BERGALLI, Roberto, La Violencia del Sistema Penal, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nmero 5Enero-Junio, Lima, 1995, p. 123.

116

Social y Democrtico de Derecho y, por tanto, de todo su ordenamiento

jurdico294.

La cadena perpetua contradice estos parmetros de legitimidad del Derecho

Penal dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho. El Per la adopta
como consecuencia de la instauracin del Derecho Penal de Emergencia para
sofocar el gran brote subversivo que sufri el pas en las dcadas de los 80 y
90 del siglo pasado bajo un rgimen autoritario pero, y, no obstante haber
superado esta etapa de la historia nacional y reasumido el cauce democrtico,
la pena de cadena perpetua se mantiene vigorosa en la legislacin penal
peruana.

Es preocupante la actitud de quienes detentan el poder poltico, y del propio

Congreso de la Repblica que deberan velar por la calidad del ordenamiento
jurdico del Per como Estado Constitucional de Derecho, particularmente por
el uso de la Ley Penal como mecanismo de control social, y su desinters en
plantear soluciones creativas frente a la criminalidad, en especial la ms
gravosa, considerando que el delito es un problema ms social que jurdico.
GARCIA PABLOS DE MOLINA es categrico al manifestar que: el crimen es,
ante todo, un problema de la comunidad, que surge en la comunidad y debe
resolverse por la comunidad295.

Los gobernantes y legisladores peruanos ven en la cadena perpetua el

instrumento idneo necesario y eficaz para garantizar la coexistencia pacfica
en el pas, entonces cmo encontrar la lnea divisoria real del Per
Democrtico y del Per autoritario?. Es una interrogante que no encuentra
respuesta menos justificacin, salvo respuestas polticas, lo que s queda
demostrado es la tendencia del Per hacia el maximalismo penal o

294

295

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin Revisada, Tirant Lo Blach,
Madrid, 2000, pp.76, 77.
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999,
p.99.

117

expansionismo penal296, corriente rechazada en la doctrina penal mayoritaria,

como por los Estados de cultura democrtica arraigada.

Jos Luis CASTILLO ALVA precisa que: mientras un Estado Democrtico

interviene limitando los derechos de los ciudadanos en los casos que sea
necesario para garantizar la paz social, un Estado totalitario aprovechar
cualquier perturbacin al orden pblico o poltico para criminalizar cualquier
conducta297

El principio de intervencin mnima del derecho penal ensea que: la

intervencin punitiva debe ser vista como una respuesta extrema, ltima a la
que debe recurrirse cuando no haya otro recurso mejor, ms suave o ms
eficaz para controlar el delito. El derecho penal no debe ser la prima o la sola
ratio de la lucha contra el delito...298, el derecho penal slo es legtimo en las
infracciones mas graves y como recurso extremo299.

Como sostiene Santiago Mir Puig: la idea del Estado Social, sirve para
legitimizar la funcin de prevencin en la medida en que sea necesaria, para
proteger a la sociedad300 agrega el mismo autor que el Estado Social debe
buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la
mxima utilidad posible, para las posibles vctimas debe combinarse con el
de mnimo sufrimiento necesario para los delincuentes

301

. El uso de la

cadena perpetua contradice abiertamente al principio de la ltima ratio del

derecho penal, con la cadena perpetua se coloca el control penal como prima
ratio, deslegitima la accin del Estado, por negar las bases en que se funda el
Estado social, en tanto no reviste la suficiente capacidad instrumental de
efectiva proteccin social, tornndose en un obstculo para el desarrollo
social; discrimina al condenado a cadena perpetua de la genuina proteccin
296

297
298
299

300
301

SILVA SANCHEZ, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, Aspectos de la Poltica Criminal en las
Sociedades Post Industriales, 2da. Edicin, Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 88.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p. 210.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p. 221.
PRITWITZ, Cornelius, en El Derecho Penal Alemn: fragmentario? subsidiario? ltima ratio?. La
insostenible situacin del Derecho Penal, Estudios de Derecho Penal, Edit. Comares, Granada, 2000, p.454.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p.113.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p. 127.

118

social y demostrando una profunda vocacin retributiva, procura para l, no

un mnimo, sino un mximo sufrimiento necesario, a cambio del grave
dao causado a la sociedad con su delito.

La cadena perpetua tampoco se adecua a la concepcin del Estado

democrtico, en cuya virtud el derecho penal debe ponerse al servicio del
ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites que hoy se
asocian al respeto de principios, como los de dignidad humana, igualdad y
participacin del ciudadano; porque es una medida extrema que atenta a su
dignidad, la cadena perpetua revela el menosprecio por el individuo
pretextando la nocividad social, de su actuacin, no se plasma la igualdad
real y finalmente al excluirlo le aparta de toda participacin en la vida social,
trunca la posibilidad de vivir en sociedad302 .

La fijacin de topes a la dureza de las penas constituye una muestra del

respeto de un Estado democrtico hacia el individuo. El Per al incluir la
cadena perpetua como uno de los mecanismos ms drsticos de su
legislacin para prevencin del delito, se aparta objetivamente de su
condicin de Estado democrtico de derecho. Creemos recogiendo frases de
Santiago Mir Puig, que: aunque al Estado y hasta a la colectividad en general
pudieran convenir penas crueles303 para defenderse a ello se opone el
respeto de la dignidad de todo hombre tambin delincuente que debe
asegurarse en un Estado para todos304.

Consideramos que el Per debe colocarse a la altura de los Estados que no

slo se proclaman, sino que se organizan y actan como verdaderos Estados
Sociales y democrticos de derecho. Mientras tanto, la cadena perpetua
continuar significando la ratificacin de la corriente maximalista del
derecho penal peruano.

302
303
304

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p. 150.

Resaltado es nuestro.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, Ob Cit., p. 152

119

Esta tendencia por conservar la cadena perpetua, ratifica la influencia del

derecho penal mximo305 que obedece primero a criterios de prevencin
general, profundamente negativos e intimidatorios, y, por otro lado, recoge la
sensacin de inseguridad ciudadana, convertida en clamor de diversos
sectores de la poblacin que, por el incremento de la criminalidad, y, la
frecuencia con que se presentan cierto tipo de delitos demandan penas duras,
incluso la pena capital, respuesta en realidad efectista306, o, como manifiesta
Felipe Villavicencio Terreros, aludiendo a Hassemer que: el discurso del
derecho penal simblico desarrollado por Hassemer resalta de manera
objetable que las nuevas tendencias de criminalizacin en las legislaciones
penales responden a simples efectos simblicos. Esta visin entiende que
determinados agentes polticos tan slo persiguen el objetivo de dar la
impresin tranquilizadora de un legislador atento y decididoZ, agrega: se
constituye un derecho penal que no opera para disminuir la criminalidad, su
efecto simblico lo limita a calmar los temores y miedos de la sociedad307 .

Si bien existen temores justificados de la sociedad hacia la criminalidad, en

especial, respecto de aquella que atenta contra bienes jurdicos de gran valor
para la sociedad, estos temores no pueden servir de argumento para que los
Estados fcilmente acudan al empleo de la violencia penal extrema, como la
pena de muerte o a la cadena perpetua, incurrindose como bien sostiene
Jos Luis Castillo Alva, en una reprochable huida al derecho penal y en una
lamentable inflacin penal308 .
La tendencia hacia el derecho penal reactivo309 en el Per contina. El 23 de
julio del 2007, se publicaron oficialmente once Decretos Legislativos310
305

306

307
308
309

Como sostiene Ferrajoli El modelo de Derecho Penal Mximo, es decir incondicional e ilimitado, es el que
se caracteriza, adems de su excesiva celeridad de las condenas y de las penas; y que, consiguientemente, se
configura como un sistema de poder no controlable racionalmente, por ausencia de parmetros ciertos y
racionales de convalidacin y de anulacin. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Ob Cit., p.105.
Un derecho penal efectista que busca, ante todo, dar la impresin de que se combaten los atentados por
medio de normas expedidas al da siguiente de su ocurrencia, exhibe el mayor rigor, la ms drstica e
implacable posicin, pero sin ningn respaldo en la intencin, o, con endeble conviccin en la viabilidad de
las medidas. TOCORA, Fernando, Poltica Criminal Contemporneo, Edit. Tenis SA, Santa Fe de Bogot,
1997, p.17.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, [Link]., p.33.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, [Link]. p.222.
Como denomina Fernando Tocora, al derecho penal mximo o Derecho Penal Simblico, en Poltica
Criminal Contempornea, Ob Cit. p.18.

120

emitidos por el Poder Ejecutivo, haciendo uso de facultades delegadas por el

Congreso en virtud de la Ley 29009, para legislar en materia penal, procesal
penal y de ejecucin penal. Forman parte de este paquete legislativo normas
penales sobrecriminalizadoras, nuevos delitos con penas agravadas que van
hasta la cadena perpetua.

El Dec. Leg. 982 reserva la imposicin de la cadena perpetua para nuevas

figuras agravadas de secuestro y extorsin. Estas normas se dictaron bajo
una particular coyuntura de malestar social, protestas gremiales, falta de
empleo, pobreza, reaccin de pueblos afectados con la contaminacin
ambiental por explotaciones mineras a cargo de empresas privadas con
concesiones, en distintos puntos del pas; combinadas con olas de
secuestros, inseguridad ciudadana, toma de aeropuertos, cierre de carreteras,
etc.; todo ello, contradictoriamente, bajo un clima de aparente bonanza
econmica basada en indicadores macroeconmicos de crecimiento
econmico, profusamente difundido por el mandatario de turno (Garca
Prez).

El

gobierno,

atendiendo la presin311

de algunos

sectores

privilegiados de la ciudadana, de grupos de inters como la CONFIEP y

Alianzas Polticas como Unidad Nacional, los Fujimoristas, y, con el propsito
de acallar las protestas, acudi a la amenaza penal (con normas como el Dec.
Leg. 982) como Estados totalitarios para intimidar a la poblacin a travs de
normas cargadas de simbolismo penal. No todos los ciudadanos son
copartcipes de la criminalidad organizada, en estas manifestaciones sociales
es la poblacin misma que sale a las calles, esto no importa a los
gobernantes, slo imponer penas ms duras para crear ms temor. Aqu,
como dira Abel Tllez Aguilera ... el derecho penal simblico y el punitivismo
mantienen una relacin fraternal 312 .

310
311

312

Decretos Legislativos: 982, 983, 984, 985, 986, 987, 988, 989, 990, 991, 992.
La presin fue acogida, oficialmente han quedado registrados en titulares del Diario Oficial El Peruano,
frases como: mano dura contra el crimen organizado, Presidente destaca que el Per cuenta ahora con
una poltica jurdica y plural ms severa, justicia recoge clamor del pas, Diario Oficial El Peruano, 23
de julio del 2007, p. 1, 2.
TELLEZ AGUILERA, Abel, en La pena de muerte en el marco del punitivismo contemporneo, Art.
Publicado en Anuario de Derecho Penal, 2007. Ob Cit p.169.

121

La cadena perpetua es una demostracin del uso de la violencia ilimitada por

parte del Estado peruano en contra de quienes han cometido delitos
sumamente lesivos para la sociedad; pero, sin reconocer que la propia
sociedad ha contribuido y contribuye al perfeccionamiento de conductas
desviadas. Felipe Villavicencio Terreros313 afirma que, en el pas hay una
tendencia sobrecriminalizadora, ese lugar donde la cadena perpetua es la
estrella, es una estrella de la mayor sancin, es evidente, que no hay una
tendencia a que tengamos un derecho penal marcadamente garantista, por el
contrario, sobrecriminalizando..., lo popular que resulta el tema, es decir que
la gente est pidiendo ms bien, ms sanciones, mayores penas, pero
estamos en lo mximo, es decir, ya no hay ms...

Esta orientacin de la poltica criminal peruana hacia el maximalismo penal,

no armoniza con tendencias penales modernas minimalistas, por el contrario
significa un retroceso frente a los propsitos garantistas que tuvo el cdigo
penal de 1991, redactado bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979,
Carta de profunda vocacin humanista.

[Link]. CADENA PERPETUA: EXPRESION DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO EN EL PERU.

La cadena perpetua es una pena sumamente drstica, rechazada por algunos

Estados garantistas que actualmente se alejan de estas penas, y por el
contrario las rechazan. Desde las instancias de conduccin del poder adoptan
polticas para un abordaje ms eficaz de la criminalidad, buscando equilibrio
en el control penal, con prcticas ms racionales y democrticas que eviten
en trminos de Jess Mara Silva Snchez una demolicin del edificio
conceptual de la teora del delito, as como del constituido por las garantas
formales y materiales del derecho penal y del derecho procesal penal 314 .

313

314

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, en entrevista exclusiva concedida para desarrollar esta

investigacin. Entrevista citada.
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Expansin del Derecho Penal, Ob. Cit., p.114.

122

La flexibilizacin de reglas formales y materiales del derecho penal y procesal

penal, se ha puesto en prctica en el pas, entre otros mecanismos
sustantivos como adjetivos, con la introduccin de la cadena perpetua,
orientada a darle ms eficiencia al control penal, reservndola para un sector
de la delincuencia considerada de alta peligrosidad, tendencia que
corresponde a las caractersticas del derecho penal del enemigo315 trmino
introducido por Gnther Jakobs.

Si se analiza la forma, circunstancias, mviles y tratamiento de la pena de

cadena perpetua en el Per desde su introduccin en nuestro catlogo
punitivo, podemos advertir que las caractersticas del derecho penal del
enemigo se han impregnado en el uso de esta pena: en primer trmino la
prospeccin en el ordenamiento jurdico, se prev la cadena perpetua para
hechos futuros, para hechos que se van a cometer, no como debera ser
normalmente por el hecho cometido, se produce un amplio adelantamiento
de la punibilidad316; incremento comparativo notable de las penas frente al
derecho penal normal317, la cadena perpetua ya es una muestra de la
sobrecriminalizacin y expansionismo penal; la relajacin o la supresin de
determinadas

garantas

procesales

individuales318,

como

las

reglas

procesales del D.L. 25475 (antes de que fuera tratada su inconstitucionalidad

por el Tribunal Constitucional), cuyas reglas atentaron al debido proceso y al
principio del juez natural, razones suficientes por las que en la actualidad se
siguen revisando las cadenas perpetuas que fueron impuestas por Tribunales
Militares y jueces sin rostro; adems del alto contenido simblico de la cadena
perpetua.

La cadena perpetua en la legislacin penal peruana demuestra que subsiste

el simbolismo penal que da lugar a la presencia del Derecho Penal del
315

316

317
318

Cuyas normas estaran pensadas en delincuentes peligrosos y habituales considerados como enemigos
fundamentales del orden social (en terminologa de la conocida triparticin de tipos de delincuentes
formulada en 1882, por Von Liszt...) Cit por Abel Tellez Aguilera, en La Pena de Muerte, en el marco del
Punitivismo Contemporneo, en Anuario de Derecho Penal 2007, Ob. Cit.
JAKOBS, Cit por Manuel Cancio Meli, en Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo, en Revista
peruana de Ciencias Penales, Nro. 13, p.156.
Ibidem.
Ibidem.

123

Enemigo, como afirma CANCIO MELIA: el Derecho Penal del Enemigo surge
de la unin del Derecho Penal simblico y el punitivismo 319

En el Derecho Penal del Enemigo se pone de relieve la perversidad sit

venia verbo de las tesis antigarantistas...320 como advierte KIUNZ los
incrementos claros de la eficiencia en el control slo se pueden alcanzar
mediante un Derecho Penal especial de la puesta en peligro, que corre el
riesgo de desbordarse por los mbitos de la criminalidad tradicional un cambio
esencial de modelo desde el Derecho Penal del ciudadano al Derecho Penal
del enemigo321. A propsito, desde la visin de JAKOBS existen dos polos o
tendencias en el Derecho Penal: El Derecho Penal del Ciudadano donde la
funcin de la pena es la contradiccin manteniendo la vigencia de la norma, y
el Derecho Penal del Enemigo que es la eliminacin o el combatir de los
peligros322

Cada una de estas tendencias revelan diferentes formas de tratar a quin

delinqui, corrientes que se reflejan en las legislaciones nacionales, unas que
respetan la persona del delincuente reconociendo sus derechos como tal,
mientras en otras son clasificadas como enemigos reales o potenciales. 323

Es decir, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus

enemigos.324 Como ocurre con la pena de cadena perpetua que se concibe
como una sancin dirigida a los delincuentes considerados ms peligrosos.
Por tanto, obedece al llamado Derecho Penal de Autor que se contrapone al
Derecho Penal del Acto. La doctrina penal aborda estos dos modelos: HEINZ
ZIPF refiere que se trata de un hacer responsable personal orientado por la
culpabilidad, por un acto reprochable (Derecho Penal de Culpabilidad), y un

319

320
321
322
323
324

JAKOBS Gnther, [Link] MELIA, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Thompson, Civitas Madrid,
2003, p.78
SILVA SNCHEZ Jess Mara, Ob. Cit. p. 102
KIUNZM cit. por Jess Maria Silva Snchez en la Expansin del Derecho Penal, Ob. cit. p.102
TOCORA, Fernando, Poltica Criminal Contempornea, Ob. cit. p.8
JAKOBS Gnther, CANCIO MELIA ,Manuel, Ob. cit. p.22
JAKOBS En estudios de Derecho Judicial, cit. por Manuel Cancio Melia en Derecho Penal del Enemigo y
Delito de Terrorismo, [Link]. p.155

124

tratamiento orientado por la peligrosidad social del autor a fin de conseguir un

comportamiento posterior socialmente adecuado (defensa social).325

La doctrina de la defensa social tendra que partir de la peligrosidad del

autorZ Dado que aqu la sancin a imponer se oriente por la futura
peligrosidad social del autor, se debera renunciar consecuentemente a
imponer una sancin.326 La realidad de muchas legislaciones como la
peruana, resulta contraria a estas propuestas.

El Per no renuncia a la posibilidad de sancionar con cadena perpetua al

peligroso, por ser tal, proponiendo en realidad los criterios del Derecho Penal
de culpabilidad, desde el momento de la determinacin legal de la pena de
cadena perpetua que impide por su rigidez imponer la sancin al autor
culpable segn el grado de responsabilidad en el delito, esto es, imponer una
sancin justa a la medida del derecho penal material, en cuya virtud los
delitos y las penas deben ser compatibles con el ordenamiento constitucional.
En trminos de HEINZ ZIPF ...es relevante especialmente la adhesin a un
concepto pluralista del Estado y de la sociedad y, construyendo sobre este, al
mandato de tolerancia.327

La cadena perpetua no se condice con estos argumentos, se ubica en un

plano de intolerancia ajeno a los mandatos del Estado Constitucional de
Derecho que exige que no haya pena que exceda la medida de la
culpabilidad (proporcianabilidad de la culpabilidad).328, asimilndose por el
contrario a la lnea del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: identificado
tambin como Derecho Penal de TERCERA VELOCIDAD329 porque ... en
l... coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y la
flexibilizacin de los principios poltico criminales y las reglas de imputacin.

325
326
327
328
329

ZIPF, Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, Ob. cit. p.47

ZIPF, Heinz, [Link].p.48
ZIPF, Heinz, [Link].p.98
ZIPF, Heinz, [Link].p.55
SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA, [Link]. p.163-164

125

330

Bajo este modelo la relacin con un enemigo se determina por la

COACCION.331

La tendencia del Derecho Penal del Enemigo, se sustenta en la ideologa de

la seguridad ciudadana, en tal virtud, quin no ofrezca seguridad a las dems
personas ya no debe ser tratado como persona por el Estado. Quin por
principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un
comportamiento personal; por ello, no puede tratado como ciudadano, si no
debe ser combatido como enemigo.332 por tanto, bajo la consideracin del
Derecho Penal del Enemigo se procura la exclusin de los sujetos peligrosos,
en tanto, y, como expresa CANCIO MELIA la esencia de este concepto de
Derecho Penal del Enemigo est, entonces, en que constituye una relacin de
combate

del

ordenamiento

jurdico

contra

individuos

especialmente

333

peligrosos, ...

A travs del Derecho Penal del Enemigo se pretende dar respuesta frente a
interrogantes que se plantea la sociedad como: ...qu hay que hacer con los
violadores, asesinos en serie, terroristas, o narcotraficantes.334 por
considerarlos peligrosos, pero, al mismo tiempo cabe reflexionar si Ser
preciso combatir fenmenos sociales como el terrorismo tambin con un
Derecho Penal terrorista?.

Se puede constatar que el modelo del Derecho Penal del enemigo se ha

instalado en el Per, la cadena perpetua responde a sus caractersticas y a
travs de ella, se procura extremar las sanciones penales para quienes son
vistos como enemigos de la sociedad peruana los terroristas y aquellos
provenientes de la delincuencia comn, (violadores de nios, secuestradores,
asaltantes), todos considerados como peligrosos, adems de los habituales

330

331
332
333
334

CANCIO MELIA, Manuel, en Derecho Penal del Enemigo y Delito de Terrorismo, en articulo publicado en
Revista Peruana de Ciencias Penales, cit. p.156
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, [Link]. p.36
JAKOBS, GUNTHER, CANCIO MELIA, Manuel, Ob. cit. p.37
CANCIO MELIA, en JAKOBS y CANCIO MELIA, [Link]. p.86
MUOZ CONDE, FRANCISCO, De Nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo, Editorial Hammurabi
SRL, editores, Buenos Aires 2005, p. 11

126

con una ampla carrera delictiva, por tanto, son una amenaza permanente
para la colectividad, razones para la bsqueda de su inocuizacin y exclusin
del cuerpo social.

Un ejemplo de esta tendencia, en el caso peruano es el delito de terrorismo.

La poltica criminal frente al terrorismo desde la dcada de los 90 (siglo XX),
ha estado presidida de la idea de agravacin de las penas: La reaccin penal
en esa materia sigue siendo radical, la legislacin antiterrorista muestra un
incremento tanto cuantitativo como cualitativo de la criminalizacin como
nico criterio poltico criminal.

Los mecanismos utilizados por el Estado Peruano para frenar el terrorismo

estn localizados en el control formal; pero, un control penal extremo, las
respuestas frente al terror son de terror oficial, en frases de HERZOG indica
que todo ello acaba en un Derecho Penal terrorista335. Como manifiesta
Jess Mara, Silva Snchez, que aqu surgen paradjicamente unidos y
paradjicamente derivados de un anlisis del sistema del Derecho Penal
desde perspectivas de eficiencia, el terror penal y la legislacin simblica. 336

En la legislacin antiterrorista se advierte que el Per est procurando la

ampliacin de los espacios de riesgo jurdico penalmente relevantes, creando
nuevas figuras delictivas como el narcoterrorismo, que en frases de Alfonso
Zambrano Pasquel es una especie de hbrido337 que se ha ido convirtiendo
en una tendencia latinoamericana hacia el Derecho Penal de autor contra
(sujetos peligrosos).

Es ms, el Per ha adoptado un criterio prospectivo mirando hacia el futuro,

amenazando a sus potenciales enemigos individuos que pudieran incurrir en
actos terroristas.
335

336
337

HERZOG, cit. por Jess Mara Silva Snchez, Poltica Criminal y persona, AD HOC S.R.L., Buenos Aires,
2000, p.69, cit. 103
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Poltica Criminal y Persona, Ob. cit. p.69
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, en Rgimen penitenciario y poltica criminal, artculo publicado en
Tratado en Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos, editores Del Puerto S.R.L., Buenos
Aires, 1997, p.92

127

La cadena perpetua no est sola, se advierte un incremento notable en las

penas temporales que oscilan entre 20 y 30 aos de privacin de libertad, con
periodos adicionales de 5 aos segn circunstancias agravantes, por ejemplo
por actos de colaboracin con el terrorismo (Art. 1 Dec. Leg. 985) la
sancin es pena privativa de libertad no menor de 20 aos, penas que,
comparativamente con las previstas para otros delitos que afectan a bienes
jurdicos como la vida humana, resultan sobrecriminalizadas estas penas
privativas de la libertad de larga duracin y la cadena perpetua que han
producido inflacin penal y forman parte de nuestro arsenal punitivo sacrifican
garantas de libertad del Derecho Penal tanto, sustantivas como procesales,
que, no hacen sino flexibilizar principios polticos criminales como el principio
de humanidad, principio de ltima ratio, el de proporcionalidad, cuyo correlato
se halla en el principio de necesidad.

En el mbito penitenciario a los condenados por delito de terrorismo se les

niega la posibilidad de acogerse a beneficios penitenciarios de reduccin de la
pena por el trabajo, la educacin, la semi libertad y liberacin condicional,
conforme prev el Art. 3 Deg. Leg. 985.338 Los mecanismos de control penal
frente al terrorismo en el Per evidencian as, que el Derecho Penal del
enemigo se ha instalado para que la sociedad peruana pueda deshacerse de
los terroristas, quienes, deben ser desautorizarlos mediante la pena,... como
meras fuentes de peligro... deben ser neutralizadas del modo que sea, cueste
lo que cueste339.

Aqu la pena (como la cadena perpetua) acta como una amenaza

intimidatoria, respecto de los potenciales terroristas, esto revela que en el pas
no hemos comprendido que no se debe seguir actuando antidemocrticamente y, como seala ROXIN: la pena no debe obrar a travs de su
rudeza sino que ella debe restaurar la paz jurdica, resolviendo el conflicto de

338

339

Para los condenados por el delito de terrorismo, segn lo previsto en el ltimo prrafo del inciso b) del Art.
3 del Decreto Ley N 25475
CANCIO MELIA, Manuel, rev. cit.,p. 155

128

manera que tambin en esa solucin se incluya al autor, que puede ser
reintegrado socialmente340

La legislacin antiterrorista en el Per muestra la flexibilizacin de las reglas

de imputacin, que caracterizan al Derecho Penal del enemigo por tanto esta
legislacin se ha apartado de los criterios de legitimidad que exige la
Constitucin. El Per est dando respuestas excepcionales frente a delitos
como el terrorismo, ubicndose en el plano meramente simblico.

Convendra recoger reflexiones que aporta la doctrina y critica este modelo:

el Estado no debe perder los nervios frente a los delitos terroristas. Y cuando
recurre al Derecho Penal del enemigo..., el ordenamiento jurdico entra en una
situacin de pnico. No debe hacerlo porque ello no es legtimo: tales delitos
son muestra de un dficit de libertades341 y dficit de condiciones materiales
que impiden alcanzar los fines del Estado Constitucional de Derecho.

El Derecho Penal peruano con la agravacin extrema de las penas privativas

de libertad y la conservacin de penas draconianas como la cadena perpetua
est plasmando las reglas del Derecho Penal del enemigo, al margen de
criterios reflexivos racionales en materia penal. Esta tendencia deja entrever
que el Estado peruano viene utilizando el control penal como primera ratio,
tratando de resolver los problemas sociales con la crcel342 de por vida y con
la sobrecriminalizacin. Creemos como IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA
TORRE que: la insuficiencia de nuestros modelos de Estado se refleja no
slo en la etiologa del terrorismo, sino tambin en las disfunciones que la
respuesta al mismo genera en la totalidad del ordenamiento. As, parece
reconocerse que no cabe la respuesta normal frente a cualquier comportamiento socialmente desviado, sino que el terrorismo requiere una accin
excepcional y especial.

340
341
342

ROXIN, CLAUS, Poltica criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona, 1992, p. 46
CANCIO MELIA, MANUEL, en Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo, en rev. cit.,p. 168
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco S.A. Editores,
Lima, 1993 cit. p. 105.

129

Este cambio de paradigmas que viene experimentando el Per, con prcticas

de Derecho Penal excepcional, tambin se est observando en otros pases,
sacrificando las bases del Estado social y democrtico de Derecho a travs
de normas propias del Derecho Penal del enemigo, que en frases de
Francisco Muoz Conde ...no es un invento del Sr. JAKOBS, sino una
realidad evidente y cada vez ms preocupante que amenaza con extenderse
como un huracn, favorecido por el bien del miedo y la inseguridad
ciudadana, por todos los pases, incluidos los que tradicionalmente han sido
ms respetuosos con el Estado de Derecho... 343, por ello el mismo autor se
pregunta: Es posible dentro del Estado de Derecho la coexistencia de dos
modelos diferentes de Derecho Penal, uno respetuoso con las garantas y los
Derechos fundamentales, y otro puramente policial, para enemigos...?344.
En realidad, no existen respuestas racionales a estas interrogantes.

La cadena perpetua en el Per est buscando amedrentar a violadores de

nios, terroristas, secuestradores, y otros delincuentes considerados de alta
peligrosidad y enemigos de la sociedad, reservando para ellos sanciones
extremas sin considerar su condicin de seres humanos, en s es una pena
gravsima altamente simblica fiel expresin del Derecho Penal del enemigo.
Como seala JAKOBS, que para el Derecho Penal del Ciudadano, el criminal
sigue siendo persona. Pero el Derecho Penal del enemigo es Derecho en otro
sentido345, es decir que el pas est desviando el Derecho Penal en otro
sentido contrario a la naturaleza humana conservando penas como la cadena
perpetua y las penas privativas de libertad de larga duracin 35 aos para
excluir a sus potenciales enemigos.

6.2.2. POSTURAS EN CONTRA DE LA CADENA [Link] como existen partidarios de la cadena perpetua, otros la deploran. Efectuamos
un breve recorrido en el mbito interno como internacional respecto a las tendencias
en contra de la cadena perpetua.

343
344
345

MUOZ CONDE, Francisco, de Nuevo sobre el Derecho Penal del Enemigo, Ob. cit. p.19
MUOZ CONDE, Francisco, de Nuevo Sobre El Derecho Penal del Enemigo, Ob. Cit. p.82
JAKOBS, CANCIO MELIA, Manuel, Ob. cit. p. 32

130

- EN EL AMBITO INTERNACIONAL.-

LUIGI FERRAJOLI, al analizar sobre la crisis del actual sistema de penas,

especialmente sobre las alternativas a la pena privativa de libertad en su obra
Derecho y Razn cap.7 La Pena Cundo y Cmo Castigar se pronuncia por la
reduccin de la pena privativa de libertad y, en esta perspectiva rechazan las penas
de larga duracin, particularmente la cadena perpetua argumentando en contra

346

Pienso que la duracin mxima de la pena privativa de libertad cualquiera que sea
el delito cometido, podra muy bien reducirse a corto plazo, a 10 aos...; y que una
norma constitucional debera sancionar un lmite mximo pongamos 10 aosZ

Una reduccin de este genero supondra una atenuacin no slo cuantitativa sino
tambin cualitativa de la pena, dado que la idea de retornar a la libertad despus de
un breve y no tan largo o acaso interminable periodo, hara sin duda ms tolerable y
menos alienante la reclusin... la cadena perpetua puede ser sistemtica aunque
discrecionalmente reducida a 15 aos... en nombre de los valores de certeza,
igualdad, legalidad, aparte del de humanidad de las penas...347.

La postura de Ferrajoli, sin duda es audaz, realista y humana porque propone plazos
sumamente razonables compatibles con la esperanza de vida de los seres humanos,
que en el mundo actual cada vez se reduce, una postura basada en principios
garantistas del Derecho Penal donde pondera la humanidad de las penas porque
saber que alguien ha sido condenado a la horca nos conmueve, como el caso de
aqul ser cuya piel y cuyos huesos han de convertirse en polvo por la eternidad del
encierro, para devolverle la nada a la sociedad.
Ferrajoli apela adems en su propuesta a la disminucin prudente de la cadena
perpetua como ya ocurre en la legislacin de su pas, la legislacin Italiana.

346

347

As en Ferrajoli, Luigi, El Ergstulo y Derechos Fundamentales en Anuario de Derecho Penal, Lima, 19971998, Dir. Jos Hurtado Pozo, p. 298, quien atribuye a la cadena perpetua calidad de pena capital por dos
consideraciones: Primero, porque se trata de una privacin de la vida y no slo de la libertad: Una
privacin de futuro, un exterminio de la esperanza, Segundo, es una pena eliminatoria, no en el sentido
fsico, pero s en el sentido que excluye a la persona humana de consorcio humano.
FERRAJOLI, Luigi , Ob. cit.,pp. 414 415.

131

Y agrega Ferrajoli: si entendimos que diez o quince aos es el tiempo mximo de

reclusin humanamente tolerable (y ya hay de hecho tolerado y practicado),
habremos de sostener que, este lmite deber establecerse por la ley, mediante la
supresin de la cadena perpetua y la reduccin proporcional de todas las dems
penas privativas de libertad... La libertad como la vida es en realidad es un
derecho personalsimo inalienable e indisponible y, por consiguiente..., su privacin
total debera quedar prohibida;...348

Enrique Cury Urza, profesor e investigador chileno es otro frreo opositor a la

cadena perpetua y la pena capital, como sostiene en su obra de Derecho Penal
Parte General Tomo II: As la lucha contra la pena de muerte se desenvuelve hoy
casi paralelamente con la que se libra por abolir las privativas de libertad perpetua,
aduciendo no sin razn, que vivir recluido en recintos carcelarios es, muchas veces,
tanto o ms cruel que morir349. Cury Urza equipara las penas de libertad perpetuas
con la muerte y fundamentos no le falta porque en la experiencia chilena estn el
presidio y la reclusin perpetuas, tiene as una lectura muy cercana de la realidad.

En efecto Cury Urza rechaza la pena capital como la cadena perpetua, sealando;
... si, como creo, castigar mediante la privacin de la vida no es algo que se adecue
al modo de pensar, sentir y valorar de nuestro tiempo, la pena capital tiene que
eliminarse por completo de la Legislacin suprimindola tanto del Derecho comn
como de los ordenamientos punitivos especiales... Pues lo que no se percibe como
justo y til350 para la prevencin respecto de los delincuentes ordinarios, no tiene por
que serlo para quienes quebrantan normas de un ordenamiento especial... y su
crtica a la cadena perpetua es categrica al afirmar que: hay que descartar la idea
de que se puede conseguir tambin seguridad eliminando a los malhechores o
sepultndolos de por vida en lugares donde su existencia transcurra ignorada. La
violencia engendra violencia y en la lucha contra el delito nunca tendremos una paz
romana 351 sera recomendable que los gobernantes antes de pensar y decidir por
penas como la cadena perpetua analicen sobre la eficacia y las repercusiones
348
349
350
351

FERRAJOLI, Luigi, Ob. cit. pp. 419-420

CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal Parte General Tomo II, Ob. cit. p. 350
CURY URZUA, Enrique, Ob. Cit. pp.342-343
CURY URZUA, Enrique, Ob. cit. , p. 360

132

nocivas de este tipo de penas a la cual se viene acudiendo fcilmente so pretexto de

la inseguridad ciudadana, sobresaturando las crceles, la cura peor que la
enfermedad.

RENE ARIEL DOTTI , profesor de Derecho Penal y Procesal penal en la Facultad de

Derecho en la Universidad de Paran (Brasil), miembro de las comisiones de
reforma de la parte especial del Cdigo Penal Brasileo y de la revisin del Cdigo
de Procedimiento Penal brasileo al escribir sobre Reforma Penal y Derechos
Humanos352, comenta al tratar el punto sobre Una Reforma Actual del Sistema
Criminal brasileo la tendencia de su legislacin en contra no slo de la pena de
muerte sino tambin de la prisin perpetua precisa: Con respecto al primer aspecto,
la proteccin de los Derechos de la Personalidad debe ser estimulada en razn de
una calidad de vida adecuada con el gozo de tales derechos... fiel a esta
perspectiva, son rechazadas las propuestas de pena de muerte y prisin perpetua
por su carcter cruel y por la completa bancarrota de la propaganda de prevencin
del crimen por medio de leyes sobre crmenes considerados graves.

Es evidente que algunos pases latinoamericanos que practican la democracia penal

optan por excluir la pena capital como el encierro a perpetuidad, muestra de ello es
Brasil donde el autor Ariel Dotty hace ver objetivamente que la prevencin del
crimen por medio de leyes respecto de delitos graves es pura propaganda
inconsistente.

EN EL AMBITO INTERNO.-

En la doctrina nacional destaca ntidamente la postura contraria a la cadena

perpetua de RAUL PEA CABRERA, expuesta en su Tratado de Derecho Penal,
sealando: la pena de cadena perpetua contradice radicalmente los principios
liberales democrticos de nuestro ordenamiento, ya que no es, una pena asimilable
a la privativa de libertad: La cadena perpetua es cualitativamente diferente, muy
similar a la pena capital,... La cadena perpetua es una forma de capitis diminutio ya
352

En BAIGUN, David, ZAFFARONI, R. Eugenio y otros. De las Penas, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1997. p. 192

133

que el condenado pierde la capacidad de disponer de sus bienes y de los Derechos

Civiles como la patria potestad de los padres,...353.

La crtica de Pea Cabrera a la cadena perpetua es principista basada en el respeto

al Estado de Derecho, por ende la cadena perpetua deviene incompatible con los
principios democrticos, razn por la que la equipara cualitativamente con la pena
capital. Agrega el mismo autor: La Perpetuidad reside en estar destinada a no
finalizar jams, cambiando muchas veces radicalmente las condiciones asistenciales
del condenado, sus relaciones consigo mismo y con las de su percepcin del mundo
y su configuracin del futuro...354.

Por estas razones su postura es concluyente: A nuestro juicio la cadena perpetua

no puede adecuarse al derecho actual, porque eso sera como querer transformar la
misma concepcin del Estado de Derecho...355, el autor hace hincapi en esa grave
contradiccin entre cadena perpetua y Estado de Derecho porque esta pena, como
la propia pena de muerte lesionan sus bases, y a pesar de ello se conservan en el
siglo XXI.

FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS, penalista y jurista nacional, miembro del

Equipo Asesor de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal que redacto el
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal 2004, al ser entrevistado356 y responder
sobre su postura, manifiesta: yo personalmente creo que la cadena perpetua no
debera existir en la medida que es una pena indeterminada; pero hay tambin que
sealar de que en caso de la tradicin nuestra, o, en el caso del Derecho Penal
peruano sta se mantiene y hay que comentarla. Los mrgenes de vigencia
constitucional de la cadena, los mrgenes de la mal llamada cadena perpetua,
porque es una pena perpetua, son creo los ms importantes y, lo que habra que
debatir actualmente, si estos, que han sido colocados para el caso de terrorismo son
adecuados o si deberamos discutir mrgenes de reincorporacin del sujeto en
tiempos menores como podra ocurrir en figuras, el caso de otros delitos que no
353
354
355
356

PEA CABRERA, Ral, Ob. cit. pp. 608, 609

PEA CABRERA, Ral, Ob. cit. p. 609
PEA CABRERA, Ral, Ob. cit. p. 606
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, en entrevista concedida para desarrollar la presente
investigacin, entrevista citada.

134

sean terrorismo. Personalmente creo que en el futuro lo mejor sera eliminar la

Cadena Perpetua.

Villavicencio Terreros como acadmico hace una apreciacin sin apasionamientos,

pero objetiva porque nos aproxima cada vez a la realidad, porque se trata de una
pena que no debe existir, mxime si es una sancin severa, que por su propia
dureza viene demandando lmites o mrgenes que la humanicen, y ms all, sea
sustituida por otras medidas que no nos lleven a pensar en una cadena mayor o
cadena menor.

JOSE LUIS CASTILLO ALVA, jurista y destacado penalista peruano, al ser

entrevistado357 y darnos conocer su postura sobre la cadena perpetua, muestra su
rechazo y puntualiza sus caractersticas reales: Me parece una pena simblica y
una pena engaosa, simblica porque dado que la vida tiene un carcter realmente
temporal, la cadena perpetua no es perpetua; sino tambin sometida a parmetros
temporales.... Yo creo que en un sinceramiento de nuestro ordenamiento jurdico
debe buscar la eliminacin de la cadena perpetua por ser una pena tasada y, su
reemplazo por penas privativas de libertad que ya en nuestro sistema, ya son
bastante altas, me pongo a pensar en penas de 30 35 aos.

Jos Luis Castillo Alva el 2002 publica Principios del Derecho Penal Parte General,
antes del tratamiento de la sentencia de Tribunal Constitucional que exhort al
legislador para poner lmites a su intemporalidad. Sin embargo, y al margen del
tiempo el autor es consecuente con su postura principista en contra de la cadena
perpetua, dice: no creemos que se trate de una pena necesaria para mantener la
conciencia del Derecho y la seguridad jurdica en la poblacin... La pena de cadena
perpetua separa para siempre al delincuente de la sociedad privndole de una parte
integrante de su humanidad: La sociabilidad... Se olvida que el Estado no puede
suprimir la libertad de una persona. Puede limitarla, pero no abolirla... 358.

357

358

CASTILLO ALVA, Jos Luis, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin entrevista
citada.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p.355

135

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA, magistrado, jurista y acadmico,

miembro de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada por ley N29153
2007, al ser consultado por su postura en torno a la cadena perpetua359, manifiesta:
Nosotros consideramos que la cadena perpetua es una pena desfasada
histricamente que no corresponde a la realidad del presente, por lo dems es pena
de carcter infamante, es una pena que no cumple ningn objetivo preventivo
especial. Afecta al principio de humanidad. Cabe anotar que son expresiones
posteriores a la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional expediente
NSTC-0010-2002- AI/TC que afecta a la cadena perpetua.

Del mismo modo Prado Saldarriaga ya haba exhibido su disconformidad con la

cadena perpetua al publicar en 1996 Todo sobre el Cdigo Penal donde la critica:
sin embargo, como se ha mencionado, a partir de 1992, se incorpor un tipo de
pena privativa de libertad indeterminada, a la que se design con la infamante
denominacin de cadena perpetua 360

JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, jurista, acadmico miembro de la Comisin

Redactora del Cdigo Penal de 1991, al ser entrevistado361 en torno a la cadena
perpetua, consecuente con su vocacin garantista impregnada en el Cdigo Penal
de 1991, se mostr contrario a la cadena perpetua: yo estoy en contra de la cadena
perpetua, debe tenerse en cuenta que la persona que ha cometido un delito y se ha
hecho acreedor a una pena es porque realmente no est preparada an para vivir en
sociedad y, la pena tiene por funcin ponerla apta a esa persona para estar en
sociedad,... una pena de cadena perpetua, como la pena de muerte no soluciona
ninguno de estos problemas.

Se debe eliminar y aplicar otra pena, puede ser una pena prolongada.... por ejemplo
puede estar unos veinticinco aos promedio... La pena privativa de libertad siempre
es nociva en cualquier grado que se le ponga, priva a los seres humanos hasta de
359

360
361

PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, en entrevista concedida para desarrollar esta investigacin.
Entrevista citada.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo Sobre el Cdigo Penal Tomo I, Ob. cit. p.68
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin,
Sede de la Unidad de post grado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Mayor de
San Marcos, Jess Mara, 20 de Octubre del 2007.

136

conseguir su propia superacin, a ello obedece que, quienes hemos trabajado en el

Cdigo Penal de 1991 hemos propuesto nuevas alternativas, nos hemos basado
mucho en la legislacin brasilea para el efecto de aplicar otras penas que no
perjudiquen al ser humano en sus vivencias....

GERMAN SMALLL ARANA, jurista, acadmico, abogado penitenciarista, en

entrevista362 sostenida sobre la cadena perpetua, la rechaza y critica desde la
perspectiva del Derecho Penitenciario, objeciones formuladas despus de dictada la
sentencia del Tribunal Constitucional expediente N0010-2002-AI/TC cuyos alcances
tiene repercusin en la etapa de la ejecucin de la pena, es decir, bajo el mbito de
aplicacin de las normas penitenciarias, sostiene: yo soy contrario a la cadena
perpetua porque en la Constitucin Poltica del Estado determina que la finalidad del
tratamiento penitenciario es la resocializacin, la rehabilitacin, para efectos de
reincorporacin social; si esto es as, est perdindose con la cadena perpetua, no
se est dando la ltima fase que es la reincorporacin social. Y, por otro lado, la
pena una vez que cumpla su finalidad ya no tiene efecto mayor, entonces es
necesario eliminarla para hacer que este hombre vuelva a la comunidad social.
Reitera: Con la cadena perpetua sera negar el sistema progresivo como
mecanismo de tratamiento resocializador.

ALCIDES CHAMORRO BALVIN, congresista de la Repblica (periodo 2001-2005),

Presidente de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada por la ley
N27837 al ser consultado sobre su postura en relacin a la cadena perpetua363,
manifest: en lo personal soy contrario a la aplicacin de la pena de cadena
perpetua en razn de que no se cumple la finalidad de la pena que es la
resocializacin o la reincorporacin del delincuente a la sociedad... en lo personal
hubiera preferido que se establezca una pena mxima determinada claro porque
esta es indeterminada 25 aos. Chamorro Balvn da una opinin como miembro de
la Sociedad Civil representante ante el Congreso de la Repblica marcando la

362

363

SMALL ARANA, Germn, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin, entrevista
citada.
CHAMORRO BALBIN, Alcides, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin,
entrevista citada.

137

diferencia con la decisin que adopt la Comisin Especial que presidi y redact el
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal que no elimina la cadena perpetua.

CARLOS ALBERTO TORRES CARO, congresista de la Repblica (periodo 20062010, Presidente de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada por ley
N 29153-2007, en entrevista364 para abordar el tema de la cadena perpetua, la
critica y deja entrever que es inadecuada para nuestra poca bueno creo que los
conceptos de cadena perpetua son conceptos de carcter tradicional del Derecho,
visto desde una perspectiva decimonnica. Hoy, quiz el concepto ms apropiado
no sea la cadena perpetua y que eso colisiona un poco con el sentir de lo que podra
ser el sentir de la defensa y promocin de los Derechos Humanos incluidos de las
personas que estn en esa situacin.

El criterio de Carlos Alberto Torres Caro sobre la cadena perpetua en su calidad de

Presidente de la Comisin Especial revisora del Cdigo Penal en funciones, se ver
reflejado, en el trabajo que viene desarrollando la comisin, lo ptimo sera saber
que nos encontramos en la antesala de la abolicin de la cadena perpetua en el
Per y, se cierre as un captulo oscuro en la historia de nuestra poltica criminal.

Son muchas voces que insisten en su eliminacin, critican, rechazan, se oponen, y

adjetivan negativamente a la cadena perpetua; opiniones que la prensa tambin ha
registrado. Destaca una declaracin brevsima, pero que refleja una visin crtica de
una pena tan deplorable como la cadena perpetua, nos referimos a las frases de
Luis Roy Freire, abogado penalista, miembro de la Comisin Especial del Cdigo
Penal autora del Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal 2004, quin al ser
consultado por la condena a cadena perpetua impuesta por la Primera Sala Penal
de Lima con reos en crcel, al negro Francia y su banda 11 secuestradores el 18
de Agosto del 2005 (primera sentencia con cadena perpetua a secuestradores),
precis que la sentencia era inhumana365

364

365

TORRES CARO, Carlos Alberto, en entrevista concedida para desarrollar la presente investigacin en la
sede del Congreso de la Repblica Lima, 25 de Noviembre del 2008.
Frases de LUIS ROY FREIRE, Diario Per 21, viernes 19 de Agosto del 2005, p. 13

138

6.3.

CLASIFICACION DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO

El Art. 28 del Cdigo Penal peruano prev las clases de penas aplicables en el
pas:
TITULO III
DE LAS PENAS
Cap. I
CLASES DE PENAS
PENAS APLICABLES
Artculo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este cdigo son:
-

Privativa de libertad;

Restrictivas de libertad;

Limitativas de derechos; y,

Multa.

El sistema de penas en el Per con el Cdigo Penal de 1991 experimenta un cambio

sustantivo, respecto de la clasificacin tradicional de su precedente el Cdigo Penal
de 1924.

Segn la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991: 1. El sistema de

sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador. La Comisin Revisora
estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla, eliminando las
penas de internamiento, penitenciaria, relegacin y prisin, y permitiendo sea
sustituida, en los casos expresamente indicados, por otras formas de sanciones que
no importan recortar la libertad ambulatoria... 3. La unificacin de la pena privativa
de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el
Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 36). La citada pena se extiende de
dos das a 25 aos (artculo 29)... Ese fue precisamente el contenido original del
Cdigo Penal de 1991, particularmente del Artculo 29.- donde se introdujeron
cambios radicales tan slo a un ao de su vigencia, y se extiende la pena privativa
de la libertad hasta la cadena perpetua.

139

El texto del Artculo 28 del Cdigo Penal se mantiene an vigente, pese a que
desde 1992 se han introducido numerosas modificatorias en la parte general y la
parte especial del Cdigo, desarticulando su sistemtica inicial.

En el propsito de enmendar el caos legislativo en materia penal, se han creado

Comisiones Revisoras del Cdigo Penal, la ltima creada por ley N 29153, continua
en funciones.

En el Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal. Parte general- 2004, presentado por la
Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada por ley N27837, la
clasificacin de las penas establecida por el Artculo 28 del Cdigo Penal de 1991
se mantiene. En el prlogo del Anteproyecto se justifica con argumentos doctrinarios
el criterio adoptado en el Artculo 28: El catlogo de penas que prev nuestra
legislacin se encuentra recogido en el Artculo 28 del Anteproyecto y son
aplicables a quienes tienen la capacidad de comprender el mensaje motivador de la
norma, con lo cual su aplicacin siempre tiene que encausarse a los parmetros
propios de un Estado Social y Democrtico de Derecho, vale decir, cumplir la funcin
de prevenir la comisin de nuevos delitos, nica finalidad racional, coherente con el
derecho de castigar366.

La Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, creada por ley N 29153 en
funciones, en la 8 sesin de trabajo del 27 de Agosto del 2008, a diferencia de lo
decidido por la comisin presidida por Alcides Chamorro Balvn, propone cambios al
artculo 28 del Cdigo Penal eliminando las penas restrictivas de la libertad, el
texto propuesto quedara con tres tipos de sancin:
Artculo 28.- Clasificacin de las Penas
Las penas aplicables de conformidad con este Cdigo son:

366

367

Privativas de libertad;

Limitativas de Derechos; y

Multa. 367

Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal parte general, Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2004,
pp. 18-19
Texto segn Consolidado de artculos aprobados por la Comisin Revisora del Cdigo Penal, documento
N026-2008-CERCP. (ver anexos) y plasmado en Anteproyecto 2009.

140

6.4. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA PENA DE CADENA PERPETUA EN LA

PARTE GENERAL DEL CODIGO PENAL PERUANO
6.4.1. Artculo 29 Cdigo Penal
La pena de cadena perpetua est prevista en el Artculo 29 del Cdigo Penal
Peruano.
El texto vigente corresponde a la ltima modificatoria del Artculo 29 del Cdigo
Penal efectuada por el Artculo 1 del Dec. Leg. 982 del 22 de Julio del 2007.
TITULO III
DE LAS PENAS
CAPITULO I
CLASES DE PENAS
SECCION I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena

perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una
mxima de treinta y cinco aos.
Como presentamos en los antecedentes histricos en Art. 29 del Cdigo Penal de
1991 ha sufrido una serie de modificaciones casi inmediatamente a un ao de
vigencia.
En cuanto al tratamiento actual de la pena privativa de libertad, se contempla una
pena temporal y la cadena perpetua, que en esencia es una pena indeterminada,
prisin de por vida in strictu sensu.

Originariamente el Cdigo Penal de 1991 no contempl la cadena perpetua como

especie de la pena privativa de libertad, posteriormente debido a la legislacin penal
de emergencia, bajo el gobierno de facto de Alberto Fujimori Fujimori con el Decreto
Ley 25475 del 05 de Mayo de 1992, Artculo 3 Inc. a) se incorpora esta pena que
describi los supuestos de imposicin de la Cadena Perpetua, pero fue una norma
especial. Recin mediante la Quinta Disposicin Final del Dec. Leg. 895 se modifica

141

la norma sustantiva contenida en el Art. 29 del Cdigo Penal el 22 de Mayo de 1998

que estableci : Art. 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de
cadena perpetua....

Debido a que la Defensora del Pueblo interpusiera accin de inconstitucionalidad

contra la legislacin sobre seguridad ciudadana, se expidi la Sentencia del Tribunal
Constitucional, recada en el expediente N005-2001-AI/TC publicada en 17 de
Noviembre del 2001, declarando la inconstitucionalidad del Dec. Leg. 895 (Norma
que tipific diversas figuras agravadas como terrorismo especial y que podan ser
pacibles de cadena perpetua en los casos previstos en su Art. 2 inc. a).

El 02 de Diciembre del 2001 se dicta la Ley N27569, cuyo Art. 4 derog

expresamente el Dec. Leg. 895:
Derganse los Decretos Legislativos Nmeros 895 y 897 y las normas que se
opongan a esta ley.
En virtud de esta norma qued derogado el Art. 29 del Cdigo Penal. En
consecuencia, tambin la cadena perpetua desapareciendo adems del escenario
jurdico las figuras consideradas como Terrorismo Especial sancionadas con cadena
perpetua.

El Dec. Leg. 895 primero fue declarado inconstitucional y posteriormente fue

derogado por ley N 27569; precisamente por efecto de sta derogatoria debi
perder vigencia tambin el Art. 3 inc. a) del D. L. 896 en los delitos para los cuales
se haba previsto la cadena perpetua; pero no ocurri as, pese a la derogatoria
expresa de la ley N 27569 que alcanzaba a otras normas ms all de los Decretos
Legislativos 895 y 897. Y las normas que se opongan a esta Ley.

Dicha derogatoria no involucraba solamente a la norma sustantiva del Art. 29 del

Cdigo Penal sino adems aquellas normas especiales que en esos momentos
contemplaban la pena mxima, prcticamente haban perdido jurdicamente vigencia
las normas reguladoras de la cadena perpetua en la parte sustantiva, general y
especial; pero inexplicablemente, tanto el Decreto Ley 25475 en su Artculo 3 inc. a)

142

como los delitos comprendidos en el Dec. Leg. 896 sobre seguridad ciudadana
conminados con cadena perpetua se mantuvieron. En suma, errores, desorientacin,
una sistemtica penal inorgnica que caus polmica.

Pese al vaco generado por la derogacin del Art. 29 del Cdigo Penal que afectara
la vigencia de la cadena perpetua, el Tribunal Constitucional al dictar la sentencia
STC-0010-2002-AI/TC,

y,

pronunciarse sobre la validez

de la

legislacin

antiterrorista, tambin lo hace a favor de la cadena perpetua, reconocindole plena

validez sin advertir en el vaco existente por la derogatoria del Art. 29 del Cdigo
Penal no llega a declararla inconstitucional, limitndose en este extremo a dictar una
sentencia exhortativa para que sea el rgano legislativo el que se encargue de
establecer el Rgimen Jurdico de la cadena perpetua otorgndole mrgenes de
constitucionalidad que eviten su inconstitucionalidad en la prctica respecto de una
pena con eficacia discutible para que desaparezca el vicio meramente declarado
368

, que posteriormente se tangibiliza mediante el Dec. Leg. 921.

Lo ocurrido con la vigencia de la cadena perpetua es si gneris porque las normas

que la sustentaban fueron derogadas, se mantuvo vigente desde el 02 de Diciembre
del 2001 hasta el 03 de enero del 2003 en que se emite la sentencia del Tribunal
Constitucional

STC-0010-2002-AI/TC

que

soslayando

la

inconstitucionalidad

pronunciada respecto al Dec. Leg. 895 por el propio rgano constitucional, reconoci
la vigencia de la cadena perpetua como pena mxima en la legislacin especial
antiterrorista regulada por el D.L. 25475, en va de interpretacin constitucional, se
pronunci favorablemente por la validez de estas normas especiales, dejando a
salvo asimismo, implcitamente, la regulacin de la cadena perpetua en la parte
especial del Cdigo Penal en los delitos de seguridad ciudadana (Dec. Leg. 896).

La actitud asumida por el Tribunal Constitucional en enero del 2003, por defender la
vigencia de la cadena perpetua obedeci al momento poltico que vivi el pas con el
fenmeno terrorista, as cmo la intencin de evitar la excarcelacin de senderistas,
a quienes ya se les haba impuesto sta pena, dejndoles abierta la posibilidad de
ser juzgados nuevamente.
368

STC-0010-2002-AI/TC

143

Posteriormente mediante Dec. Leg. 921 de 18 de enero del 2003 el Poder Ejecutivo
recogiendo las exhortaciones del Tribunal Constitucional estableci el Rgimen
Jurdico de la Cadena Perpetua introduciendo un mecanismo de reduccin de la
condena a cadena perpetua al cumplirse 35 aos de privacin de libertad. El Dec.
Leg. 921 se dicta al margen de la vigencia de la norma sustantiva del Art. 29 Cdigo
Penal, con impacto en la ejecucin de la pena de cadena perpetua. Esta norma
(junto a otros Dec. Leg.) tambin fue materia de demanda de inconstitucionalidad;
pero el Tribunal Constitucional insisti en defenderla a travs de la Sentencia del
Pleno Jurisdiccional 003-2005-PI/TC de 09 de agosto del 2006, argumentando en la
misma lnea de su sentencia STC-0010-2002-AI/TC, estableciendo a travs de
criterios de interpretacin la eficacia de la pena de cadena perpetua y la plena
validez constitucional del Art. 3 del Decreto Ley 25475:
... que mediante el Decreto Legislativo 895 se modific el Art. 29 del Cdigo Penal. ste
Decreto Legislativo, a su vez, fue declarado inconstitucional en su integridad, mediante la.
STC-005-2001-AI/TC. En la medida que por la declaracin de inconstitucionalidad no
recobran su vigencia las normas derogadas o modificadas, el artculo 29 del Cdigo Penal
qued sin efecto al da siguiente de la publicacin de la STC-005-2001-AI/TC en el Diario
Oficial El Peruano. Sin embargo,..., tal declaracin de inconstitucionalidad no tuvo como
efecto secundario la expulsin de la cadena perpetua del ordenamiento jurdico peruano. En
lo que ahora importa, con relacin al delito de terrorismo, dicha pena estaba (y est)
contemplada por el artculo 3 del Decreto Ley 25475.

Por tanto, este colegiado no comparte el argumento de que la pena de cadena perpetua ha
sido reintroducida por el Tribunal Constitucional... Tampoco que la misma pena haya sido
reintroducida por el artculo 1 3 del Decreto Legislativo 921...

A su vez, la pena mxima para los ilcitos cometidos desde el da en que entr en vigencia el
Decreto Legislativo 895, hasta el da anterior en que entr en vigencia el Decreto Legislativo
921, ser la mnima contemplada en el Decreto Ley N 25475. Es decir, en ese lapso, la pena
mnima deber entenderse tambin como la pena mxima, salvo que los tipos penales
correspondientes del Decreto Ley 25475 contemplaran otra pena mxima, como sucede por
369

ejemplo, con la cadena perpetua...

La vigencia y validez de la cadena perpetua tambin ha sido defendida por la Corte

Suprema de Justicia, al dictar sentencia en el proceso NRN-5385-2006-LIMA

369

Sentencia del Pleno Jurisdiccional 003-2005-PI/TC, fundamentos 29, 30, 35.

144

seguido contra Abimael Guzmn Reynoso y la cpula senderista, en el numeral

4.5.7:
a) El artculo 29 del Cdigo Penal, fija un marco general referencial de las penas privativas
de libertad; su funcin es fundamentalmente clasificatoria. Rige en principio para la
determinacin de las penas conminadas de la Parte Especial del Cdigo Penal y,
supletoriamente, de la legislacin complementaria. Pero en ambos casos, su utilidad se
reduce a limitar la duracin de una pena privativa de libertad en el caso que en el tipo penal
especfico no se previera,...

Estos argumentos en esencia reproducen los: alegatos de la Procuradura Pblica

de la Presidencia del Consejo de Ministros, que el Tribunal Constitucional recoge en
su sentencia del Pleno Jurisdiccional 003-2005-PI/TC (vinculado con el Dec. Leg.
921) en su fundamento 12.12:
..., la ausencia de una norma general sobre plazos mximos para las penas privativas de la
libertad, en general no deroga ni invalida la previsin especfica contenida en determinadas
normas en particular, y que una norma como el Artculo 29 es meramente clasificatoria de las
penas...

Segn estos argumentos, la derogatoria del Artculo 29 del Cdigo Penal norma
sustantiva que contena como pena mxima de nuestra sistemtica penal la cadena
perpetua no poda repercutir en la vigencia y validez de esta pena en los tipos
penales especficos que la contemplaron, por su carcter de mero marco referencial
y meramente clasificatorio de las penas, incluso operara como norma supletoria en
caso de que en la parte especial del Cdigo Penal, en un tipo penal especfico no se
estableciera lmites a la duracin de una pena privativa de libertad. Es decir, se resta
valor a las normas de la parte general del Cdigo Penal, reducindolas a su mnima
expresin, tomndolas como normas intrascendentes; por tanto, su ausencia no
determinara, la ausencia de las normas de la Parte Especial, como ocurre con el
artculo 29; que no es cualquier norma, porque al colocar la cadena perpetua como
tope mximo de la pena privativa de libertad define un hito poltico criminal del
Estado peruano, que no puede verse en el mismo plano como cualquier otra norma,
por tanto determina topes que en la parte especial del Cdigo Penal se deben
observar.

145

Estas posturas interpretativas si bien provienen de las ms altas instancias de

justicia en el pas (Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia) y constituye
jurisprudencia vinculante en materia penal, son discutibles por las propias
contradicciones que surgen del numeral 4.5.7 literal a) de la Ejecutoria Suprema N
RN-5385-2006-LIMA que al referirse concretamente al artculo 29 del Cdigo penal
dice: rige en principio para la determinacin de las penas conminadas de la Parte
Especial del Cdigo Penal..., pero, al mismo tiempo, que slo fija un marco general
referencial de las penas privativas de libertad, entonces el artculo 29, es
determinante o no, para fijar las penas conminadas de la Parte Especial del Cdigo
Penal?, la duracin de las penas privativas de libertad con sus mnimos y mximos
pueden preverse especficamente y de manera autnoma en los distintos tipos
penales de la Parte Especial?, acaso este tipo de determinacin no importa una
arbitrariedad?, peor an si reconocemos que el Per se ha tornado en cotidiana la
tendencia a crear nuevos tipos penales y agravar las penas.
Al mismo tiempo, consideramos que al haber restado importancia a la derogatoria de
una norma sustantiva, como el artculo 29 del Cdigo Penal que prev la
clasificacin de las penas privativas de libertad en el Per, con el nico propsito de
defender la eficacia de la cadena perpetua, particularmente para el caso del
terrorismo, se ha atentado contra el principio de Seguridad Jurdica, que protege a
los ciudadanos de la incertidumbre y la arbitrariedad en la determinacin de las
sanciones penales, que en trminos de Jos Luis Castillo Alva ... permite alcanzar
un sistema codificado o de Derecho Positivo , el cual facilita al ciudadano la certeza
de saber qu conductas, estn prohibidas y qu son lcitas,...

370

. Por tanto, la

codificacin debe sustentarse a partir de los principios que se insertan en la Parte

General del Cdigo Penal y en base a ellos estructurar adecuadamente la Parte
Especial, ninguna norma sustantiva como el caso del artculo 29, puede
soslayarse y considerarla que est dems, sostener lo contrario, significa quitarle las
garantas mnimas de la intervencin penal que debe brindar el Estado a la
sociedad, las cuestiones jurdicas fundamentales que permiten fijar reglas para la
decisin jurdico-penal se encuentran en las normas sustantivas de la Parte General
del Cdigo Penal, que analiza la dogmtica jurdico-penal y, que cumple una funcin
garantista, como precisa Felipe Villavicencio Terreros ...sirve tambin de garanta
370

CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit., p. 25

146

para la aplicacin racional, segura y uniforme del Derecho Penal, como lmite a la
arbitrariedad371, salir de ese marco razonable de la Parte General del Cdigo Penal
supone en s, un atentado a la sistematicidad, racionalidad, la uniformidad, que se
debe observar en la construccin de las normas del Derecho Penal Positivo, criterios
que no se han considerado en el tratamiento de la cadena perpetua, ni en el anlisis
sobre su vigencia y validez por la Sala Penal Nacional:
b) cuestin distinta es la previsin de la pena de cadena perpetua introducida por el Decreto
Ley Nro. 25475. Su incorporacin al sistema de penas con posterioridad a la vigencia del
Cdigo de 1991, no requera para su validez y aplicabilidad al delito para el que haba sido
previsto, la modificacin del artculo 29 versin originaria del Cdigo Penal de 1991, ms an
si como sucedi en la prctica, dicha pena existi como pena conminada especfica desde
1992, para el delito de terrorismo, hasta su reconocimiento general en el Decreto Legislativo
Nro. 895.
En este sentido, su vigencia como pena privativa de libertad ms grave es autnoma.
Satisface las exigencias del Principio de Legalidad, pues estuvo expresamente prevista para
un delito especfico. En consecuencia, no es admisible el agravio en el sentido que haya
desaparecido formalmente como pena conminada, a partir de la derogacin del artculo 29
del Cdigo Penal, pues ya haba estado vigente antes de su incorporacin al artculo
mencionado.
Abonan por lo dems a favor de esta interpretacin, el principio de especialidad: la pena
especficamente prevista para un delito prevalece sobre su regulacin general en el Cdigo
Penal 372 .

En suma, los cambios propiciados desde el poder poltico respecto del artculo 29
del Cdigo Penal, y, particularmente en cuanto a la presencia de la cadena perpetua
en la sistemtica penal peruana, han sido consolidados por el legislador peruano y
merecido posturas interpretativas favorables para salvar su eficacia desde
organismos tutelares del Estado, como el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional,
pese a su presencia cuestionada en el escenario jurdico nacional, realidad que
demuestra los avances y retrocesos de nuestra poltica criminal inconsistente.

As finalmente encontramos una pena de cadena perpetua plenamente vigente y

vlida que se ha consolidado mediante el artculo 1 del Dec. Leg. 982 de 22 de Julio

371
372

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit. p.26.

Ejecutoria Suprema R.N. N 5385-2006-LIMA, Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria,
Lima 14 de diciembre de 2007.

147

del 2007, que, en la prctica, ha restituido la cadena perpetua en la norma sustantiva

del artculo 29 del Cdigo Penal, reproduciendo el texto del derogado Decreto
Legislativo N895 que fue su inmediato precedente legislativo y no existen indicios
para retroceder en la senda hacia el punitivismo que sigue el pas.

6.4.2. Concurso de Delitos.- Art. 50, 51 del Cdigo Penal Peruano y la Cadena
Perpetua
Art. 50 CP Concurso Penal de Delitos
Texto Original C.P. 1991

Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como

otros tantos delitos independientes, se impondr la pena del delito ms
grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el
artculo 48.

Art. 50 CP Modificado por

Art. 3 Ley N 28730 13 mayo 2006

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse con otros
tantos delitos independientes se sumarn las penas privativas de libertad
que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena
del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos
delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar
nicamente sta.*
*Resaltado es nuestro.

La incorporacin de la Cadena Perpetua en la legislacin nacional ha provocado

modificatorias sustantivas en el tratamiento del concurso real de delitos y del
concurso real retrospectivo.

La Cadena Perpetua se introduce todava en 1992, desde entonces los artculos 50

y 51 mantuvieron su orientacin original hasta mayo de 2006 en que se dicta la Ley
N 28730.

148

El Art. 50 del Cdigo Penal originalmente para la fijacin de la pena recogi el

principio de absorcin para el caso de Concurso Real de Delitos o criterio de
refundicin de penas, el juez impone la pena correspondiente al delito ms grave,
aunque con algunas imprecisiones respecto de los otros delitos.

Esta frmula ha sido sustituida, se ha creado un nuevo marco punitivo. Con la

modificatoria efectuada al Art. 50 por el Art. 3 de la Ley N 28730 se adopta por la
ACUMULACIN DE LAS PENAS cuando se produce el concurso de delitos
sancionados con pena temporal siguiendo el modelo holands373, por el cual para la
fijacin de la pena se procede a sumar las penas que el juez contemple para cada
delito hasta un maximum de 35 aos. Si para alguno de los delitos est prevista la
cadena perpetua se aplicar nicamente sta, se acenta as la poltica criminal
extremista extendida en diferentes institutos de la Parte General del Cdigo Penal.

Compartimos al respecto, la opinin de Jos Hurtado Pozo cuando dice: la

acumulacin de las penas correspondientes a cada infraccin conforme al principio
quot delicta tot poenas debe ser rechazada por que contrara los fines atribuidos a
los fines de la pena (Art. IX del Ttulo Preliminar)374.

Concurso Real Retrospectivo.- Art. 51 del Cdigo Penal y la

Cadena Perpetua
Art. 51 CP Concurso Real Retrospectivo
Texto Original C.P. 1991

Si despus de la sentencia definitiva condenatoria se descubriere otro hecho

punible cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a nuevo
proceso y se aumentar la pena o se impondr la nueva pena correspondiente.

373

374

HURTADO POZO, Jos. En Manual de Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin, Edit. Grijley, Lima,
2005, p. 938.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, Ob. cit., p. 939.

149

Art. 51 C.P. Modif.. Art. Unico Ley

Art. 51 Modif. Art. 3 Ley N 28730

N 26832 03/07/97

Texto Vigente

Si despus de la sentencia condenatoria se

Si despus de la sentencia condenatoria

descubriere otro hecho punible cometido

se

antes de ella por el mismo condenado de

cometido antes de ella por el mismo

igual o de distinta naturaleza que merezca

condenado, ser sometido a proceso penal

una pena inferior a la impuesta, cualquiera

y la pena que fije el Juez se sumar a la

que sea el estado en que se encuentre, el

anterior hasta un mximo de doble de la

rgano

al

pena del delito ms grave, no pudiendo

proceso, solicitarn copia certificada de fallo

exceder de 35 aos. Si alguno de estos

ejecutoriado, y, en mrito de la misma, el

delitos se encuentran reprimidos con

rgano

cadena

jurisdiccional

los

jurisdiccional

sujetos

dictar

el

descubriere

otro

perpetua,

hecho

se

punible

aplicar

sobreseimiento definitivo de la causa y

nicamente sta, sin perjuicio de fijarse

ordenar archivarla.

la reparacin civil para el nuevo delito.*

Si el hecho punible descubierto mereciere

una

pena

superior

la

aplicada,

el

condenado ser sometido a un nuevo

proceso y se impondr la nueva pena
correspondiente.

*Resaltado es nuestro.

El Art. 51 del Cdigo Penal fue materia de dos modificatorias. La primera efectuada
por el Art. Unico de la Ley N 26832 cuya constitucionalidad fue discutida y sobre
cuyos extremos se adopt el Acuerdo Plenario N 7-97 del Pleno Jurisdiccional
Penal reunido en Arequipa, categorizado como jurisprudencia vinculante. El modelo
de la Ley N 26832, as como ocurri con el Art. 50 cambi. Se modifica tambin el
Art. 51 del Cdigo Penal con el Art. 3 de la Ley N 28730 que para el concurso real
retrospectivo prev otro sistema tan lesivo como para el concurso real de delitos. Se
acude nuevamente a la frmula de la acumulacin material, acumulacin aritmtica
quiere decir que el sujeto que ya fue sentenciado y comete otro delito que es
descubierto antes de la sentencia, puede ser nuevamente juzgado, en este caso, la
NUEVA PENA que fije el juez se suma a la anterior hasta un mximo del doble de la
pena de delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos, ...s alguno de estos
delitos se encuentra reprimido... se aplicar nicamente sta....

150

Este criterio ratifica una vez ms el maximalismo penal, quedando rezagado el

garantismo penal, tendencia rechazada desde la doctrina. Suscribimos al efecto, la
postura de Jos Hurtado Pozo cuando precisa que es conveniente sentar como
principio rector que, tratndose del concurso real retrospectivo, el juez debe evitar
tratar al procesado con ms severidad de lo que se le hubiera tratado si el
juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar en el mismo acto...375.

Lamentablemente con la modificacin que hace la Ley N 28730 este principio no se

puede poner en prctica, la decisin del juez para el caso del concurso real
retrospectivo queda subordinado a la frmula legal del Art. 51 que, una vez ms,
contradice al principio de humanidad, y, ms an al poner nfasis en la cadena
perpetua, criterios que a la nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal corresponde
examinar y enmendar.

Los institutos jurdico-penales del concurso real de delitos y concurso real

retrospectivo fueron materia de anlisis y tratamiento por las sucesivas Comisiones
Especiales Revisoras del Cdigo Penal que presentaron los anteproyectos de
Reforma de la Parte General 2004 y 2009, respectivamente.

El primero comprende los Arts. 52 y 53; mientras en el segundo, toca los Arts. 51
y 52; dndoles orientaciones marcadamente diferentes. Si bien en ambos textos se
trat de darles una mejor y ms tcnica redaccin, en el fondo, slo en el
Anteproyecto del 2004 se procuran cambios, buscando superar los inconvenientes
del contenido actual del Cdigo Penal, especialmente los que se introdujeron por
modificaciones para regular los casos de delitos con cadena perpetua; ste texto no
incluye supuestos referidos a delitos con cadena perpetua.

Una orientacin conservadora del Cdigo Penal en sus Arts. 50 y 51 para el

concurso real y concurso real retrospectivo trae el Anteproyecto de Ley de Reforma
del Cdigo Penal 2009, con las mismas frmulas que se encuentran vigentes.
Respecto de los supuestos de delitos en concurso reprimidos con cadena perpetua
tambin se reproduce la frmula agravada que ya contiene el Cdigo Penal vigente,
375

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, Ob. cit. p. 942.

151

advirtiendo que, en los Arts. 51 y 52 de este Anteproyecto (elaborado por la

Comisin Revisora en funciones); pese a haber optado por el cambio de
denominacin de la pena de cadena perpetua en el Art. 29 por la de pena
indeterminada, para los institutos del concurso real y concurso real retrospectivo
se sigue haciendo uso del trmino: cadena perpetua, contradiccin que deja
entrever que la actual Comisin Revisora del Cdigo Penal no ha planteado un
cambio real en el tratamiento de esta pena, abordndola superficialmente, al
extremo de haberse deslizado estos errores, que en su momento, el Pleno del
Congreso debera enmendar.

6.4.3. Prescripcin de la Accin Penal y de la Pena Art. 80, 86 del Cdigo

Penal Peruano
La prescripcin es otro instituto de la Parte General del Cdigo Penal que tambin
ha experimentado diversas modificaciones.

El Art. 80 del Cdigo Penal que prev plazos de prescripcin de la accin penal
presenta cambios por efecto de la incorporacin de la pena de cadena perpetua en
nuestra sistemtica penal. Se han elevado los plazos de prescripcin de la accin
penal y, por ende, los plazos de prescripcin de la pena que, en nuestra legislacin
penal son los mismos. As lo establece el Art. 86 del Cdigo Penal que contempla
los plazos de prescripcin de la pena:
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude, o fija la Ley para
la prescripcin de la accin penal.
Si se tiene en consideracin que la prescripcin376 es una de las causas de extincin
de la responsabilidad penal por efecto del transcurso del tiempo sobre los actos
humanos, y que busca impedir el ejercicio del poder punitivo del Estado, una vez
superado los plazos que corren desde el momento de la comisin del delito o de la
emisin de la sentencia condenatoria sin haberse cumplido la sancin, los plazos
376

...reconocindose a nivel doctrinario que la prescripcin del delito... consiste en la extincin de toda
posibilidad de valorar jurdico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los mismos,
debido al transcurso que viene computado desde el momento de la comisin de la infraccin punible.
Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. N 4537-97, ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal
Patrimonial, Lima, Grijley, 1999, p. 364.

152

deben ser razonables, ms cercanos a la realidad y no deben prolongarse

excesivamente, lo contrario significara atentar contra los fundamentos de la
prescripcin377 no slo desde el punto de vista jurdico material referido a la
desaparicin de la necesidad de la pena sino tambin por razones de orden
procesal.

Como sostiene Jos Luis CASTILLO ALVA: La necesidad de la pena es una

consideracin valorativa de utilidad378, lo que supone en trminos del mismo autor
que la proteccin penal sea til y reporte a la sociedad, algn beneficio respecto a
su conservacin o estabilizacin por las expectativas normativas [necesidad de la
pena]379; pero esta necesidad no puede quedar limitada solamente a la proteccin
del bien jurdico valioso, es decir no basta asegurar la necesidad abstracta o
necesidad de pena in strictu sensu, sino la necesidad concreta vinculada con los
logros de la conminacin penal para la sociedad. CASTILLO ALVA es categrico
cuando dice: la autentica necesidad de pena se alcanza con la eficacia de la
pena,...380.

La duracin del plazo prescriptorio depende de la conminacin penal. En la

legislacin nacional la prescripcin de la accin penal se determina por la pena fijada
al tipo abstracto de delito y los plazos prescriptorios se han elevado por la especial
gravedad de algunos delitos como en el caso de los delitos sancionados con cadena
perpetua como: secuestro (Art. 152 C.P.); violacin sexual de menores de 14 aos,
o de violacin sexual de menores de 14 aos seguida de muerte o lesiones graves y
sus formas agravadas (Arts. 173, 173-A, 177 C.P. respectivamente), robo
agravado (Art. 189 C.P.); extorsin (Art. 200 C.P.); sustraccin o arrebato de
armas de fuego (Art. 279 B, C.P.) y delito de terrorismo previsto por los Arts. 2 y 3
del D.L. 25475, en cuyo caso tanto la prescripcin de la accin penal como de la
pena operara a los 30 aos a diferencia de lo que contempla la legislacin

377

378

379
380

El fundamento de la prescripcin se halla en parte vinculado a la falta de necesidad de la pena tras el

transcurso de cierto tiempo (fundamento material), y en parte a las dificultades de prueba que determina el
transcurso del tiempo (fundamento procesal). MIR PUIG, Santiago, Ob. cit., p. 751.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte General, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p.266.
Ib.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte General, Ob. cit. p. 267.

153

comparada. Segn el Art. 131 C.P. espaol el plazo de prescripcin del delito ser
de veinte aos, cuando la pena mxima sealada al delito sea prisin de quince o
ms aos; mientras para la prescripcin de la pena (ya impuesta por sentencia
firme), el plazo de prescripcin es de 30 aos para penas de prisin por ms de
veinte aos.

La institucin de la prescripcin debe observarse en toda su magnitud no slo desde

el punto de vista jurdico procesal, sino jurdico material, por tanto los plazos de
prescripcin deben ser razonables ms all de argumentos de seguridad jurdica
deben concurrir consideraciones de estricta justicia material.

Como afirmamos anteriormente, por efecto de la incorporacin de la pena de cadena

perpetua se ha acudido a la ampliacin de los plazos prescriptorios, al respecto cabe
reflexionar si stos mecanismos encuentran, o no, justificacin en la realidad social,
conviene analizar si por la sola vigencia de la condena y la permanente persecucin
penal por plazos prolongados se lograr alcanzar la eficacia de la cadena perpetua.
Es ms el aumento o disminucin de los plazos prescriptorios en s mismos se
reduce a un tecnicismo jurdico que llega al conocimiento cotidiano de quienes estn
involucrados en el manejo del sistema penal como jueces, fiscales, abogados y
dems operadores del derecho; pero, los inclinados al delito ignoran estas normas.
Uno de los delitos ms graves sancionados con cadena perpetua es el de violacin
sexual de menores de 14 aos, incluso seguido de muerte y lesiones graves
modalidad criminal que en las estadsticas oficiales381 de los ltimos aos viene
ocupando primeros lugares junto a los delitos contra el patrimonio y contra la
seguridad pblica, se puede advertir as la dbil eficacia de la cadena perpetua, y
por tanto constatar que carece de utilidad. Compartimos expresiones de Castillo Alva
cuando afirma que: una conminacin penal que no influya directamente sobre las
personas ni cognitiva ni emocionalmente, quizs podr ser justa, pero en ningn
caso ser til para la sociedad382.

381
382

Segn el Informe Estadstico Marzo 2008 del Instituto Nacional Penitenciario, p. 6.

CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 266.

154

Se ha propuesto la revisin de la pena de cadena perpetua a los 35 aos, y, para la

prescripcin de la accin penal y de la pena se ha fijado 30 aos, objetivamente es
toda una vida de encierro y de persecucin penal.

Las Comisiones Especiales Revisoras del Cdigo Penal en los Anteproyectos de

Reforma de la Parte General tanto del 2004 como 2009 al colocar los trminos de
prescripcin de la accin penal en caso de delitos reprimidos con cadena perpetua
no varan, considerando siempre los treinta aos, con la nica diferencia del
cambio de denominacin en el Anteproyecto 2009 donde la cadena perpetua
aparece como pena indeterminada.

En el Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal Parte General 2004 el TERMINO DE

PRESCRIPCION EN DELITO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD est previsto
en el Artculo 82. Los plazos de prescripcin de la accin penal para delitos
sancionados con cadena perpetua tienen el mismo tratamiento de la legislacin
vigente, el plazo es de 30 aos.
Artculo 82.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo
de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad...
La prescripcin no ser mayor a 20 aos. Tratndose de delitos
sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los
30 aos,...383.

Mientras en el Anteproyecto de Reforma del 2009 el Art. 82 prev:

... Tratndose de delitos sancionados con pena de duracin indeterminada se
extingue la accin penal a los 30 (treinta) aos384

Ambas Comisiones han procurado mantener viva la posibilidad de una persecucin

penal permanente para los casos de delitos graves sancionados con cadena
perpetua, pena que subsista como pena indeterminada.
Presentamos cuadros que muestran los cambios, modificaciones introducidas al
Artculo 80 del Cdigo Penal Peruano y el texto del Artculo 86 vigente.
383
384

Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, Parte General, 2004, Ob. cit. p. 77.
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal, 2009, Ob. cit. p. 56.

155

TITULO V
Extincin de la Accin Penal y de la Pena
Art. 80 C.P. 1991

Original

Artculo 80.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena

fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el
plazo sealado para cada uno.
En el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya
transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave.
En ningn caso, la prescripcin ser mayor a veinte aos.
En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los tres aos.

MODIFICATORIAS
Ley N 26314
Modificacin al texto original
[se incorpora el siguiente prrafo]: En
caso
de
delitos
cometidos
por
funcionarios y servidores pblicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por ste, el plazo de
prescripcin se duplica. (28/05/1994)

Segn Art. 2
Ley N 26360
29 setiembre 1994
Art. 80.- La accin penal prescribe en un
tiempo igual al mximo de la pena fijada
por la ley para el delito, si es privativa de
libertad.
En caso de concurso real de delitos, las
acciones prescriben separadamente en el
plazo sealado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las
acciones
prescriben
cuando
haya
transcurrido un plazo igual al mximo
correspondiente al delito ms grave.
La prescripcin no ser mayor a veinte
aos. Tratndose de delitos sancionados
con pena de cadena perpetua se extingue
la accin penal a los treinta aos.
En los delitos que merezcan otras penas,
la accin prescribe a los tres aos.
En caso de delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por ste, el plazo de
prescripcin se duplica.

156

Art. 80 C.P.

Texto Vigente

Modificado por Art. 4 Ley N 28117

10 diciembre 2003
Artculo 80.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al
mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de
libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben
separadamente en el plazo sealado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben
cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente
al delito ms grave.
La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose de
delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue
la accin penal a los treinta aos.*
En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los
dos aos.
En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por
ste, el plazo de prescripcin se duplica.
* Resaltado es nuestro.

Art. 86 C.P. Plazo de Prescripcin de la accin y de la pena.

Modificado por Art. 4 Ley N 28117

10 diciembre 2003

Artculo 86.- El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que

alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal. El plazo se
contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.

6.5. CADENA PERPETUA Y LA PARTE ESPECIAL DEL CODIGO PENAL

PERUANO.

6.5.1.

FIGURAS DELICTIVAS CON CADENA PERPETUA EN EL PERU

El Cdigo Penal Peruano de 1991 en la Parte Especial muestra actualmente una

inorganicidad inaceptable, prcticamente se ha mutilado el orden sistmico con el
que fue concebido originalmente, gracias a las mltiples reformas y contrarreformas
producidas especialmente desde 1992 en el que el pas adopta la legislacin penal
de emergencia, normatividad que, no obstante haber cambiado la situacin
coyuntural que la motiv, an subsiste en el pas y no se pretende abandonar.

157

La Parte Especial del Cdigo Penal de 1991 es una muestra del expansionismo
penal que ha adoptado en el pas como poltica penal, no slo por el incremento y
endurecimiento de las penas que alcanzan hasta la cadena perpetua, sino adems,
por la creacin de nuevos tipos penales. As, se han creado figuras penales para
acallar a la ciudadana y neutralizar la reaccin de la poblacin frente a la
insatisfaccin social, sobrecriminalizando la protesta, ltimo recurso al que acuden
los pueblos al no ser odos por los gobernantes, o, simplemente ignorados, y,
avasallados sus derechos.

Ha contribuido a esta realidad catica de la Parte Especial del Cdigo Penal de 1991
la conminacin abstracta con cadena perpetua, en un nmero cada vez creciente de
delitos, de modo indiscriminado, hecho que no obedece a polticas articuladas dentro
del Estado, sino incluso a reacciones emocionales de los gobernantes o de los
Ministros de diversas carteras, poniendo as en evidencia que en el Per hay
ausencia de polticas de Estado que establezcan lneas firmes a seguir y respetar
para fijar una ESCALA PENAL RACIONAL, que se plasmen en un Programa Poltico
Criminal.

Lo que viene ocurriendo con la sistemtica penal peruana, en efecto, demuestra que
el Per no cuenta actualmente con un Programa Poltico Criminal que articule la
prevencin y la represin; no se ha definido en el plano represivo la corriente o la
tendencia a seguir, si optar por un derecho penal maximalista, o, bien por un
derecho penal minimalista, garantista bajo el paradigma del Estado Constitucional de
Derecho, respetuoso de estndares internacionales de proteccin de los Derechos
Humanos, exigidos por tratados de la materia suscritos y ratificados por el Per.

El Congreso de la Repblica ha venido designando Comisiones Especiales

Congresales Revisoras del Cdigo Penal que se han avocado a la Reforma de la
Parte General, habindose publicado los Anteproyectos de Reforma de las
Comisiones Presididas por los Doctores Alcides Chamorro Balbn y Carlos Alberto
Torres Caro de los aos 2004 y 2009, respectivamente. La tarea por reformar la
Parte Especial del Cdigo Penal an continua; creemos que es el momento de
rectificar errores, y, por los inconvenientes e implicancias encontradas por la

158

presencia de la cadena perpetua particularmente en la Parte Especial del Cdigo

Penal, excluir esta pena extrema de las distintas figuras delictivas a las cuales se ha
extendido su aplicacin fuera del delito de terrorismo.

Sin embargo, cabe anotar que en el trabajo de las Comisiones Congresales

Revisoras del Cdigo Penal, puntualmente en cuanto al tratamiento de la cadena
perpetua tambin se ha notado la repercusin de la carencia de un Programa
Poltico Criminal Penal, bajo cuyas pautas deberan plantear sus propuestas de
reforma penal los seores comisionados; pero, no se cuenta con ningn diseo
poltico criminal de esta naturaleza, razn por la que los Comisionados
representantes de organismos tutelares del Estado y de instituciones acadmicas y
organismos especializados en materia jurdico penal de la sociedad civil-, no actan
llevando propuestas por lo menos institucionales (vg la Defensora del Pueblo no
ha elaborado ningn informe especial sobre el problema de la cadena perpetua en el
Per, tampoco los Colegios de Abogados del Per se han pronunciado al respecto),
sino posturas personales y hasta espontneas como se puede apreciar de las actas
de sesin congresales (ver anexos), donde el tema de la cadena perpetua ha
merecido un anlisis de forma, ms no de fondo, y, se ha limitado a problemas de
denominacin, optar por cadena perpetua o pena indeterminada, esto en la Parte
General del Cdigo Penal; superficialidad con la que no se debe tratar la Parte
Especial del Cdigo Penal, una ardua tarea por cierto, cuyos frutos espera la
comunidad jurdica nacional y la sociedad peruana, a efecto de que no provoque a
su vez, nuevos intentos de reforma y modificaciones permanentes de las figuras
delictivas a contemplar y la penalidad para cada una de ellas.

Las figuras delictivas con cadena perpetua en el Per son numerosas, se sigue
percibiendo la tendencia al maximalismo penal, por tanto, no se descarta que se
vayan creando nuevos tipos penales conminados con cadena perpetua.

Como parte de ANEXOS de la presente investigacin, adjuntamos los cambios

cotidianos y modificaciones producidas en la Parte Especial del Cdigo Penal,
motivados particularmente desde 1992 por el afn de acudir al uso y abuso de la
cadena perpetua, legislacin que muestra avances y retrocesos, cambios que no

159

contribuyeron a la mejora de nuestra sistemtica penal sino a la confusin y al

desconcierto especialmente de los operadores del derecho, como ocurri y slo a
manera de ejemplo con el Art. 173 del Cdigo Penal que regula el delito de
violacin sexual de menores.

Actualmente en nuestra legislacin penal nacional prev la aplicacin de la cadena

perpetua para delitos regulados por el Cdigo Penal, as como por legislaciones
especiales introducidas con posterioridad a su puesta en vigencia.

Los delitos conminados con cadena perpetua son:

-

Delito de secuestro agravado, Art. 152 del Cdigo Penal.

Delito de violacin de menores, figuras delictivas contenidas en los Arts.

173 y 173A del Cdigo Penal.

Formas agravadas de los delitos de violacin de la libertad sexual, Art.

177 del Cdigo Penal.

Delito de robo agravado, Art. 189 del Cdigo Penal.

Delito de extorsin, Art. 200 del Cdigo Penal.

Delito de arrebato o sustraccin de armas de guerra, Art. 279B del Cdigo

Penal.

Delito de terrorismo regulado por el DL N 25475 y modificado por el Dec.

Leg. N 921.

Se derog la cadena perpetua para figuras como el Trfico Ilcito de Drogas en sus
modalidades, as el delito de siembra compulsiva de coca o amapola (Art. 296C del
C.P.) y, para este delito en sus formas agravadas para el caso de cabecillas o
dirigentes de Trfico Ilcito de Drogas o que financien actividades terroristas (Art.
297C C.P.); tambin en el delito de lavado de activos proveniente del Trfico Ilcito
de Drogas, y de lo que se llam el narcoterrorismo (Art. 296 B del C.P.). Adems
las figuras de terrorismo especial (Dec. Leg. 895) y el delito de traicin a la patria
que duplicaba el delito de terrorismo, regulado por el D.L. 25659, norma que tambin
fue declarada inconstitucional como el Dec. Ley 895.

160

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Delito de Secuestro
Art. 152 C.P.

Art. 152
Texto Vigente
Segn Art. 2 Dec. Leg. 982
22 julio 2007

Artculo 152.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera
sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o
restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las
personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a
conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a menores de edad u otra
persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro,
suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho
acto.

161

Delito de Violacin de Menor

Art. 173 C.P.

Texto Vigente
Segn Art. 1 Ley N 28704
05 abril 2006

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido
con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos,
ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y
3, ser de cadena perpetua.

Delito de violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave

Art. 173A C.P.
Texto vigente
Segn Art. 1 Ley N 28704 05 de abril 2006
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte de la vctima o le
producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o s procedi con crueldad, la pena ser
de cadena perpetua.

Formas Agravadas
Art. 177 C.P.

Texto vigente

Con prrafo adicionado por el Art. 1 de la Ley N 29194*

25 Enero 2008
Artculo 177.- En los casos de los artculos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, s los
actos cometidos causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo
prever este resultado o s procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser
respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor
de veinte aos. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del
artculo 172, la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de treinta aos,
ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer
prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto
contemplado en su segundo prrafo.

En los casos de los delitos previstos en los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el
agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems
de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a
que se refiere el numeral 5) del artculo 36.

162

Delitos contra el patrimonio

Delito de robo agravado
Art. 189 C.P.

Texto vigente

Segn Ley N 27472 que modific todo el artculo y Ley N 28982 que modific
el inciso 5)
189 Robo agravado
La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido:
1.- En casa habitada.
2.- Durante la noche o lugar desolado.
3.- A mano armada.
4.- Con el concurso de dos o ms personas.
5.- En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga,
terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua
minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la
Nacin y museos.
6.- Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento
falso de autoridad.
7.- En agravio de menores de edad o ancianos.
La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es cometido:
1.- Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
2.- Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas y/o
insumos qumicos o frmacos contra la vctima.
3.- Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
4.- Sobre los bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una
organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la
vctima o se le cause lesiones graves a su integridad fsica o mental.

163

Delito de extorsin
Art. 200 C.P.

Texto vigente
Segn Dec. Leg. 982
12 Julio 2007

Artculo 200.- El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida u otra
ventaja de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de
extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus
funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para perpetracin del
delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o
impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el norma funcionamiento de los servicios
pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las
autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra
ndole, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempaa cargo de confianza o de
direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del
Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier
beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser
sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1) y 2) del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia o amenaza es
cometida:
a) A mano armada.
b) Participando dos o ms personas; o,
c) Valindose de menores de edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra
ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de veinte ni mayor de
treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto previsto
en el prrafo anterior:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Dura ms de veinticuatro horas.

Se emplea crueldad con el rehn.
El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico.
El rehn adolece de enfermedad grave.
Es cometido por dos o ms personas.
Se causa lesiones leves a la vctima.

La pena ser de cadena perpetua cuando:

a) El rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.
b) El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta
circunstancia.
c) Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia
de dicho acto.

164

TITULO XII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA
DELITO DE PELIGRO COMUN
Art. 279B Sustraccin o arrebato de armas de fuego
Incorporado por la Segunda Disposicin Complementaria del Dec. Leg. N 898
del 27 mayo 1998
Artculo 279-B.- Sustraccin o arrebato de armas de fuego
El que sustrae o arrebate armas de fuego en general, o municiones y granadas de guerra o
explosivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional o de Servicios de
Seguridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos.
La pena ser de cadena perpetua si a consecuencia del arrebato o sustraccin del arma
o municiones a que se refiere el prrafo precedente, se causare la muerte o lesiones
graves de la vctima o de terceras personas.

DELITO DE TERRORISMO
NORMAS VIGENTES
Art. 1 D.L. N 25475
Artculo 1.- El presente Decreto Ley establece la penalidad para los delitos de terrorismo y
los procedimientos para la investigacin policial, la Instruccin y el Juicio, as como las
medidas de proteccin que la Sociedad est obligada a proporcionar a los Magistrados,
Miembros del Ministerio Pblico y Auxiliares de Justicia que intervengan en dichos procesos.

Art. 3 D.L. N 25475

Delito de Terrorismo con Pena de Cadena Perpetua
Cadena Perpetua*
Artculo 3.- La pena ser:
a. Cadena perpetua
- Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organizacin terrorista, sea en
calidad de lder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional,
sin distingo de la funcin que desempee en la organizacin.
- Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de
aniquilamiento o similares, de una organizacin terrorista, encargados de la eliminacin
fsica de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado.
b. Pena privativa de libertad no menor de treinta aos:
- Si el agente es miembro de una organizacin terrorista que, para lograr sus fines,
cualesquiera que sean, utiliza como medio de delito de terrorismo previsto en el Artculo
2 de este Decreto Ley.
Igual pena ser aplicada al delincuente terrorista que directamente intervenga o
provoque la muerte de personas o tenga participacin en tales acciones.
- Si el dao ocasionado a los bienes pblicos y privados impide, total o parcialmente, la
prestacin de servicios esenciales para la poblacin.
- Si el agente, acuerda, pacta o conviene con persona o agrupacin dedicada al trfico
ilcito de drogas, con la finalidad de obtener apoyo, ayuda, colaboracin u otro medio a
fin de realizar sus actividades ilcitas.

165

c. Privativa de libertad no menor de veinticinco aos:

- Si el agente miembro, de una organizacin terrorista se vale de extorsin, asalto, robo,
secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o
servicios de una autoridad o de particulares.
- Si el agente hace participar a menores de edad en la comisin de delitos de terrorismo.
- Si como efecto de los hechos contenidos en el Artculo 2 de este Decreto Ley, se
producen lesiones graves a terceras personas.
Si el agente pertenece o esta vinculado a elementos u organizaciones terroristas
internacionales u otros organismos que contribuyan a la realizacin de fines terroristas
o la comisin de actos terroristas en el extranjero, la pena privativa de libertad ser de
hasta cinco aos adicionales a la pena mxima correspondiente.
* Interpretado por sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 010-2002-AI/TC, fundamentos: 190, 194, 205 y aclarado
mediante Art. 1 del Dec. Leg. 921 (18 Enero 2003)

Art. 9 D.L. N 25475* CASO DE REINCIDENCIA

Artculo 9.- Los reincidentes, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
treinta aos. Para efecto del presente Decreto Ley contra el terrorismo, se considera
reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta por
sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisin de un nuevo delito antes de transcurrir
diez aos de la condena precedente.
* Modificado por Art. 3 Dec. Leg. 921 (18 enero 2003)
Artculo 3.- Reincidencia.

La pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el artculo 9 del Decreto Ley N25475
ser de cadena perpetua.

6.5.2. IMPLICANCIAS DE LA IMPOSICION DE LA CADENA PERPETUA

EN DIFERENTES FIGURAS [Link] a la presencia de la subversin en los ltimos veinte aos del siglo XX, el
incremento de la delincuencia comn y la creciente sensacin de inseguridad
ciudadana en el pas, el Per opt por la Legislacin propia de la poltica penal de
emergencia, conocida como ideologa de la Seguridad Nacional, acudi a la
inflacin penal, expresada en la creacin de nuevos tipos penales y una
sobrecriminalizacin incesante a travs de elevacin de las penas, hasta llegar a la
cadena

perpetua.

El

tiempo

ha

avanzado,

la

subversin

ha

disminuido

ostensiblemente; mientras la delincuencia comn y la criminalidad organizada

persisten con caractersticas cada vez ms complejas, motivando que la poltica de
emergencia de los 90 subsista con marcado sesgo autoritario. Este es un fenmeno
que el profesor Italiano Giuliano Vassalli llam emersin penal, caracterizado por el
hecho de que muchas normas penetran en el tejido de nuestros ordenamientos
penales en nombre de la emergencia, pero se van quedando all por largo
tiempo...385.
385

VASSALLI, GIULIANO, [Link]., p.452

166

La ideologa de la Seguridad Nacional

386

contina en la legislacin penal nacional,

confundida con polticas de Seguridad Ciudadana

387

. El Cdigo Penal peruano por

efecto de esta tendencia ha sufrido constantes modificaciones, perdiendo el enfoque

garantista con que fue concebido en 1991.

Los excesos en la Legislacin Penal peruana obedecen, en gran medida a las

frecuentes delegaciones de facultades del Congreso a favor del Poder Ejecutivo
para legislar, ya sea en materia de Seguridad Nacional, o, en su caso, sobre
Seguridad Ciudadana, procesos en los cuales el Parlamento ha eludido una de sus
responsabilidades fundamentales para la determinacin legal de la pena, tampoco
ha procedido a la revisin posterior de paquetes legislativos, emitidos a travs de
Decretos Legislativos como los cuestionados 895 y 896 (entre otros, que fueron
declarados inconstitucionales) as como el Decreto Legislativo 982 que data de julio
del 2007, todos relacionados con la Parte Especial del Cdigo Penal.

Se ha afectado al orden penal sustantivo y adjetivo. En el orden sustantivo tanto la

parte general como especial de nuestro Cdigo Penal, atentando contra su orden
sistmico con sucesivas modificaciones, con cambios profundos especialmente
vinculados con el quntum legal de la pena para casos de criminalidad organizada
vg terrorismo como para la delincuencia comn cuya comisin no provenga del
accionar de organizaciones delictivas.

El Per, se encuentra inmerso en el fenmeno de expansin penal que ha afectado

a algunas legislaciones penales del mundo occidental, destacando la aparicin de
mltiples nuevas figuras y una creciente actividad de reforma de tipos penales a un
ritmo muy superior al que mantuvo en pocas anteriores a la implementacin del
386

387

El Tribunal Constitucional en la Sentencia Recada en el Exp. N005-2001-AI/TC (15/dic/2001) ha

precisado la diferencia entre Seguridad Nacional y Seguridad Ciudadana que el legislador nacional debe
tomar en cuenta. El concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de Seguridad Ciudadana.
Aquella implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden
constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrtico,
como se expres en la vigsima cuarta reunin de ministros de Relaciones Exteriores de la Organizacin de
Estados Americanos, este 20 de Septiembre de 2001).
...La Seguridad Ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos
sin mediar el factor poltico y/o el trasfondo ideolgico en su vulneracin. Quien delinque contra la
seguridad ciudadana no se propone derrocar o amenazar al rgimen poltico constitucionalmente
establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideologa. Sentencia [Link]. N 005-2001AI/TC.

167

Derecho Penal de Emergencia 1992 y, pese al transcurso del tiempo, no ha variado

esta orientacin, sin interesar aspectos tcnico legislativos de su redaccin ni
detalles y condiciones para su aplicacin en la prctica.

En la parte especial del Cdigo Penal continan inscritas sanciones meramente

simblicas e intimidatorias, carentes de eficacia penal; simbolismo penal que ha
alcanzado su mxima expresin en la cadena perpetua, cuyo uso se ha extendido a
diversos tipos penales distintos al de terrorismo.

La inclusin de la cadena perpetua en la Parte Especial del Cdigo Penal Peruano

ha significado un grave dao a la seguridad jurdica, que no se condice con los
parmetros garantistas del Estado Derecho, ha provocado una serie de errores,
contradicciones e incoherencias intrasistmicas con la duracin de la pena.

Subsisten serios inconvenientes que se observan, en el texto del Cdigo Penal

como: La modificacin de tipos penales bsicos vinculados con la vida, la
indemnidad sexual, la libertad individual, el patrimonio, la tranquilidad pblica y la
salud pblica; la hiperagravacin de nuevas figuras penales relacionadas con el
patrimonio como los casos de robo y secuestro, as cmo las sucesivas reformas de
las figuras pre existentes. Son como seala Reynaldo Bustamante Alarcn: ...no
slo contradicciones internas dentro del texto penal sino la afectacin de principios
bsicos para la dogmtica jurdico penal moderna...388.

La pena de cadena perpetua contemplada en diferentes figuras delictivas, no guarda

armona respecto de los bienes jurdicos que protege, hay distorsin en la valoracin
jurdica; en otros casos, se pondera bienes jurdicos que tienen en s menor valor
jurdico frente a otros que la sociedad trata de garantizar efectivamente.
Se vienen sobrecriminalizando as algunas conductas delictivas en demasa,
surgiendo contradicciones con los principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
como

el

de proporcionalidad,

entre

otros.

Se

eleva

la

amenaza penal

inconteniblemente en aras de la prevencin general, en cuyo caso, como bien

388

BUSTAMENTE ALARCN, Reynaldo, Positivismo Jurdico y Derechos Humanos, Art. Publicado en la

Revista Jurdica del Per, N28, [Link] Legales, Trujillo, 1999, [Link].

168

precisa Castillo Alva ...el principio de proporcionalidad no slo resulta contrapuesto,

sino vulnerado por los criterios preventivo generales, en especial por la prevencin
general negativa, ya que aqu lo que se busca es incrementar sin control alguno el
rigor de las sanciones penales389.

Son los agentes del poder poltico (desde Alberto Fujimori Fujimori hasta Alan
Garca Prez (Segundo perodo)), con apoyo parlamentario, que, han decidido
conservar la cadena perpetua a travs de leyes especiales, con fines de intimidacin
extrema, que Castillo Alva considera como abuso cuando dice: Es comn ver en el
Cdigo Penal o en leyes especiales, un abuso o desorden penolgico respecto a las
escalas de sanciones de los delitos390. Y critica la falta de coherencia racional en el
sistema de penas, que a su juicio ...refleja una descomposicin valorativa...391. En
aras de la sobrecriminalizacin el legislador se aleja del enfoque sistmico al no
valorar los bienes jurdicos en su verdadera dimensin. Castillo Alva a propsito
puntualiza: La Cadena Perpetua y la Pena de Muerte suelen alterar la daosidad
social del hecho o la importancia del bien jurdico magnificndolo392 como la
alteracin que viene sufriendo la sistemtica penal peruana como consecuencia de
la presencia de la cadena perpetua.

Son evidentes las implicancias que la cadena perpetua presenta en la parte especial
del Cdigo Penal. El legislador penal no ha internalizado en su verdadera dimensin
el principio de proporcionalidad abstracta que se asienta en la importancia del bien
jurdico, la daosidad social de la conducta y el disvalor de la actitud interna,
ocasionando una grave alteracin en la escala de penas, situacin problemtica que
an no se corrige. el principio de proporcionalidad no slo requiere una adecuada
ponderacin entre la pena y el delito incriminado, sino exige que entre las penas
exista

una

graduacin

jerarqua,

cuestin

que

puede
393

proporcionalidad interna o proporcionalidad intrasistmica

interna,...

cabe

oponer,

como

un

punto

de

vista

denominarse

la proporcionalidad

complementario,

una

proporcionalidad externa, la cual en base a las valoraciones jurdicas y sociales

389
390
391
392
393

CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link], p.308
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link] p.315.
Ib.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link] p 354
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link] p.315

169

vigentes y en virtud al contenido ideolgico y axiolgico de una Constitucin

puede confirmar o negar si las valoraciones de las conminaciones penales
abstractas de algunos delitos son correctas o simplemente invlidas 394.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad externa, este principio ...queda

vulnerado tanto cuando se amenaza con mayor pena el ataque a un bien jurdico de
menor importancia que la agresin a uno de mayor relieve, como si se castiga con
penas distintas a bienes de igual valor395.

En la parte especial del Cdigo Penal se ha vulnerado la proporcionalidad interna

como externa.

Mediante la conminacin abstracta con cadena perpetua en diversos tipos penales

se ha equiparado el valor de distintos bienes jurdicos como la vida, la integridad
fsica, la indemnidad sexual, la libertad individual, el patrimonio, la tranquilidad
pblica en delitos de secuestro agravado, robo agravado, violacin de menores
seguidas de lesiones graves o la muerte, terrorismo, extorsin agravada. Gracias a
la presencia de la cadena perpetua el valor de un bien jurdico supremo como la
vida, hoy se halla en un nivel de igualdad, incluso de inferioridad con otros bienes de
menor trascendencia, por ejemplo la vida de un nio que fue violado y asesinado
vale igual que el patrimonio en el robo agravado.

Se contempla la aplicacin de la cadena perpetua para figuras como el secuestro

agravado y el robo agravado; pero, contradictoriamente no tiene cadena perpetua el
homicidio calificado. Tanto para el robo agravado como para el secuestro agravado
est prevista la cadena perpetua, pena que supera los lmites establecidos para
delitos contra la vida, el homicidio en el artculo 106 del Cdigo Penal tiene una
pena mxima de 20 aos. Mientras el delito de traicin a la patria descrito en el
Cdigo Penal en el artculo 325 del Cdigo Penal no se sanciona con cadena
perpetua, tendra una pena temporal con un mximo de 35 aos de pena privativa
de libertad, figura que no se debe confundir con la de traicin a la patria que
394
395

CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link]. p.316
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link]. pp.316,317

170

duplic el delito de terrorismo y fue declarado inconstitucional. Del mismo modo se

advierte que no tienen cadena perpetua el genocidio ni la desaparicin forzosa,
ambos delitos graves tipificados en los artculos 319 y 320 del Cdigo Penal,
respectivamente en cuyos casos se han establecido penas privativas de libertad no
menores de 20 y 15 aos, sin un tope; pero tampoco figura como mxima sancin la
cadena perpetua.

Vicente Martnez ha precisado: en el orden de valores no se puede establecer ni la

libertad ni el patrimonio por encima de la vida. No ha respetado el Ejecutivo ni el
Legislativo396 la jerarquizacin entre los bienes jurdicos, dotndolos respectivamente de una proteccin penal proporcionada en su gravedad a la relevancia
valorativa de dichos bienes. La proteccin del patrimonio, por ms que se quiera
salvaguardar no puede superar la proteccin a la vida.

Desde el punto de vista legislativo, hay que reconocer que el Cdigo Penal Peruano,
en la punicin de algunos hechos delictivos concretos, es poco o nada respetuoso
con el principio de proporcionalidad de las penas397.

Tambin resulta criticable desde la perspectiva del bien jurdico, pero adems,
desde la del principio de igualdad que la agravacin de la sancin en algunos tipos
penales no obedezca a un mayor injusto (una mayor daosidad de la conducta
contra el bien jurdico respectivo) sino a fines extrapenales, como los econmicos y
polticos)398. Ratifica esta irregular prelacin de los bienes jurdicos Jos Luis Castillo
Alva al precisar que: Por la escala de penas pareciera que entre robar y matar no
existe diferencia alguna. Violar sexualmente en algunos supuestos es ms grave
que asesinar.

396
397

398

Agregado es nuestro
VICENTE, MARTINEZ, Rosario, Las Consecuencias Jurdicas en los Delitos contra la Libertad Sexual, en
Defensora del Pueblo, Problemas Actuales en la Administracin de Justicia en los Delitos Sexuales, 1ra Ed,
Lima, 2000, pp.324 y 325.
ABANTO VASQUEZ, Manuel A., Comentarios a la Ley contra los Delitos Agravados, Artculo publicado
en CATHEDRA, Revista de los Estudiantes de Derecho de la U.N.M.S.M., Palestra Editores, Lima,
Septiembre 1998, Ao II N 3, p.115

171

El asesino se enfrenta a una penalidad no menor de 15 aos pero un violador a la

cadena perpetua399.

No obstante haberse efectuado intentos de reforma en figuras agravadas, se ha

insistido en el uso de la cadena perpetua, y, con ella las incoherencias y
contradicciones en distintas descripciones tpicas que es preciso analizar.

- Secuestro Agravado.-

Amplia el mbito de aplicacin del tipo penal de secuestro en el Art. 152, ltima
parte.

1 Por la edad de la victima, ya sea menor de edad o mayor de 70 aos. En cuanto a

la minora de edad protege en s a todos los menores de 18 aos, interpretacin que
corresponde al Magistrado al momento de la determinacin jurdica de la pena. Si se
compara este criterio con los casos de violacin de menores entre 14 y 18 aos,
para el secuestro basta ser menor de 18 aos, en cambio, para los casos de los
artculos 173 y 173A la imposicin de la cadena perpetua, tratndose de victimas
entre 14 y 18 aos, demanda la concurrencia de circunstancias agravantes en el
agente, que represente autoridad o vnculo familiar respecto de la victima; o , que
concurran lesiones graves o la muerte y el agente pudo prever este resultado, o, si
procedi con crueldad, o sea, este grupo de menores de edad estn ms protegidos
por el secuestro agravado que por el tipo de violacin sexual.
2 La circunstancia de la discapacidad de la victima.
3 El resultado de las lesiones graves o la muerte, esta agravacin por el resultado
responde a los tipos de la denominada preterintencionalidad, circunstancia
agravante asociada al principio versare in re illicita la causa de la causa es causa
del mal causado400.

399
400

CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de Derecho Penal, Parte Penal, [Link]. p.315
Principio en cuya virtud es suficiente la iniciacin del hecho ilcito para que se atribuya a su autor todas sus
consecuencias, as sean estn estas fortuitas y alejadas de la finalidad y previsibidad del autor, en MUOZ
CONDE, Francisco, Teora General del Delito, Segunda Edicin, Ed. TEMIS, Bogota, 1999, p.62

172

- Violacin de [Link] figuras delictivas contenidas en los artculos 173 y 173 A fueron objeto de
constantes cambios, se retir la cadena perpetua y se repuso nuevamente, hoy se
mantiene. Destaca el aumento de los mrgenes de la pena por la inclusin de
diversas circunstancias agravantes.

Entre la incoherencias intrasistmicas se advierte que mientras en el secuestro

agravado se trata de proteger con la cadena perpetua a las personas que sufren
discapacidad, para los casos de violacin sexual las personas con discapacidad,
anomala Psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental al margen
de la edad que tengan y de concurrencia de circunstancias agravantes no reciben
la misma proteccin en estos casos, a diferencia del secuestro agravado, no se ha
contemplado la cadena perpetua, salvo excepcionalmente para formas agravadas
previstas en el Art. 177 C.P. La violacin de personas con discapacidad, anomala
psquica, retardo mental, esta prevista en el Art. 172 C.P. con penas mximas que
oscilan entre 25, 30 aos de pena privativa de libertad, incoherencias que para el
legislador penal han pasado inadvertidas.

En la figura agravada de violacin de menores del Art.173 A tambin est presente

un tipo penal de la llamada preterintencionalidad, sobrecriminalizando con la cadena
perpetua la violacin de menores con resultado de lesiones graves o la muerte.

Formas agravadas.- Art. 177 Cdigo Penal.

El Artculo 177 C.P. contiene una serie de formas agravadas de los delitos de
violacin de la libertad sexual con una redaccin inadecuada que atenta contra el
principio de legalidad, concretamente al principio de taxatividad por su falta de
claridad y tcnica jurdica. Norma que ha creado distintas modalidades de violacin
de la libertad sexual con el nico propsito sobrecriminalizador, provocando
desorden y confusin.

Segn lo establecido por el Art. 177 C.P. existen formas agravadas de los delitos de
violacin de la libertad sexual, donde se contempla tambin la cadena perpetua slo

173

cuando existen circunstancias agravantes en la figura de VIOLACIN DE

PERSONAS EN INCAPACIDAD DE RESISTENCIA prevista en el Art. 172 C.P., dos
supuestos cuando se comete el delito abusando de su profesin; ciencia u oficio y
que el delito tenga por resultado lesiones graves o la muerte y, que el agente pudo
prever el resultado; o que el agente hubiera procedido con crueldad. De donde se
colige que, el violador de una persona con alguna anomala psquica o retardo
mental, si no se presentan estas circunstancias agravantes por el resultado, puede
beneficiarse con una pena temporal mxima de 30 aos. Por tanto, un secuestro de
una persona con discapacidad puede ser merecedor de cadena perpetua, lo que no
ocurrira con un violador de personas de las mismas caractersticas, salvo
circunstancias agravantes, de no concurrir las mismas mximo recaera sobre l
una pena de 25 30 aos.

Como en los Artculos 173 y 173A en el artculo 177 del Cdigo Penal tambin se
encuentra un tipo preterintencional de violacin de persona con incapacidad de
resistencia con resultado de lesiones graves o la muerte, o, que se haya producido
con crueldad circunstancias agravantes que ms all de viabilizar la aplicacin de la
cadena perpetua muestra su carcter intimidatorio y neutralizante.

- Robo Agravado.-

La ltima parte del artculo 189 del Cdigo Penal trae dos supuestos de
circunstancias agravantes para la imposicin de cadena perpetua que denota una
clara desproporcionalidad cuando prev, en el primer caso, que el agente acte en
calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, es decir se prev una
pena tan drstica como la cadena perpetua por el slo hecho de pertenecer a una
organizacin criminal, sin interesar mnimamente el rol que desempee como
dirigente o cabecilla de la banda. En el segundo supuesto cuando el delito tiene
como resultado lesiones graves en la integridad fsica o mental o la muerte de la
victima, nuevamente aqu como en las figuras del secuestro agravado, la violacin
de menores y de personas en incapacidad de resistir bajo circunstancias agravantes,
se presenta un tipo hiperagravado por el caso de preterintencionalidad para imponer
cadena perpetua.

174

Mientras para el robo agravado la pena mxima es de cadena perpetua, para el

delito de lesiones en su forma agravada es de 10 aos y, para las lesiones con
subsecuente muerte 15 aos (Artculo 121 A Cdigo Penal).

- Extorsin.- Artculo 200 Cdigo Penal.

Las circunstancias agravantes que se contempla en esta figura de la extorsin

conminada con cadena perpetua y las contradicciones e incoherencias que esta
pena provoca, son semejantes a las del secuestro. En caso que el rehn sea menor
de edad o mayor de 70 aos; sufra discapacidad y el agente aproveche de esta
circunstancia y la comisin del evento delictivo produzca como resultado lesiones
graves o la muerte de la victima.

Son innegables los cuestionamientos y observaciones desde una poltica penal

racional respecto de la ltima parte del artculo 200 del Cdigo Penal, donde se
contempla la cadena perpetua para la extorsin agravada, mientras para el
homicidio calificado no existe cadena perpetua y su penalidad en el artculo 108 del
Cdigo Penal no supera los 15 aos de pena privativa de libertad para proteger la
seguridad ciudadana como bien jurdico que corresponde en s al llamado orden
pblico u orden interno, bien difuso que se coloca por encima de la vida humana. No
se debe olvidar que las figuras de extorsin, secuestro, robo agravado han formado
sucesivos paquetes legislativos.

- Arrebato o sustraccin de armas de guerra.-

Contemplada por el artculo 279 B del cdigo Penal cuyo segundo prrafo tambin
contempla la cadena perpetua y circunstancias agravantes como en los casos del
secuestro agravado, robo agravado, violacin de menores, extorsin que
condicionan su aplicacin. Del mismo modo se toma en consideracin la
preteintencionalidad por el resultado, cuando como consecuencia del arrebato o
sustraccin de armas o municiones se causare la muerte o lesiones graves de la
victima o terceras personas.

175

[Link] cadena perpetua en el delito de terrorismo signific el punto de partida para

introducir esta pena en la legislacin nacional y luego extenderla para la lucha contra
la delincuencia comn, utilizando su misma lgica y sus mismos recursos.

El delito de terrorismo est regulado por el D.L. 25475 modificado por el Dec. Leg.
921, es una de las muestras ms destacadas de la alarma penal en la dogmtica
penal peruana. Se han tipificado como delito de terrorismo diferentes figuras
delictivas que ya estuvieron descritas en el Cdigo Penal de 1991. Adems se han
introducido circunstancias agravantes para justificar la dureza de las penas: las
modalidades agravadas contemplan la cadena perpetua (Art.3 D.L.25475, aclarado
por el Art. 1 del Dec. Leg. 921 del 18 de enero de 2003).

El bien jurdico en este caso es difuso, se protege la tranquilidad, la paz pblica. Por
el quntum de las penas previstas en el Dec. Leg.25475 de larga duracin y que se
extienden hasta la cadena perpetua, se observa una valoracin jurdica inadecuada
donde no se respeta la verdadera prelacin de los bienes jurdicos y se privilegia un
bien jurdico difuso como la tranquilidad pblica frente a la vida humana, que se
menosprecia y se protege con una pena temporal no mayor de 20 aos,
incoherencia que subsiste, pese a la revisin del [Link]. 25475 y de la pena de
cadena perpetua por el Tribunal Constitucional.

Actualmente se viene dando al delito de terrorismo el mismo tratamiento que para

otros tipos penales cometidos por organizaciones criminales comunes o bandas
organizadas, cuyo mvil reside en lo meramente patrimonial, cualitativa diferencia de
la delincuencia convencional.

El legislador al prever la misma pena de cadena perpetua, tanto para la criminalidad

organizada convencional como: el robo, secuestro, extorsin, soslaya los mviles del
delito de terrorismo que forma parte de la criminalidad no convencional, cuyos
integrantes actan por motivaciones ideolgico-polticas. No obstante ello el
legislador da al terrorismo el mismo tratamiento que para la delincuencia comn en
la parte especial del Cdigo Penal y la previsin de sanciones penales, como si se

176

tratara de las mismas conductas delictivas, sin advertir que los elementos
constitutivos de estos tipos penales son distintos.

El delito de terrorismo en sus formas agravadas con cadena perpetua constituye en

estos momentos la ms firme expresin del Derecho Penal del Enemigo en el Per,
se trata de un conjunto de modalidades incriminatorias que en trminos de Manuel
Cancio Meli representan el excedente de punicin que; al mostrar una
incoherencia entre la Ideologa de la normalidad y la situacin legislativa concreta,
desvela la presencia de retazos de derecho penal del enemigo401

401

CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo en Derecho Penal
Contemporneo, Revista Internacional LEGIS, abril-junio 2003 N3. Bogot, 2003, p.46.

177

6.6.

REINCIDENCIA Y CADENA PERPETUA EN EL PER.

6.6.1.

REINCIDENCIA Y DELITO DE TERRORISMO

Pese a que el instituto penal de la Reincidencia se haba proscrito para el Per y

no formara parte del Cdigo Penal de 1991, cuya Exposicin de Motivos la
rechazara por carecer de lgica, humanidad y sentido jurdico

402

, se incorpora a

nuestra legislacin penal a partir de 1992, slo para delito de terrorismo, mediante el
Decreto Ley 25475 Artculo 9, como norma de excepcin. Se prev para esta figura
la pena de cadena perpetua como sancin mxima para reincidentes por terrorismo,
segn el Artculo 3 del Dec. Leg. N 921.

Posteriormente, se modifica el Artculo 46 del Cdigo Penal por Ley N28726 del 09
de Mayo del 2006 que adiciona a travs de los artculos 46B y 46C como
circunstancias agravantes la REINCIDENCIA y la HABITUALIDAD.

La cadena perpetua colocada junto a la reincidencia como mecanismo de lucha

contra el terrorismo, no ha significado necesariamente un acierto de la poltica
criminal peruana, ha merecido crticas, desde la doctrina, sectores acadmicos y
miembros del Foro nacional, por tratarse de una incongruencia ms en la legislacin
legal peruana, que demuestra el retroceso que ha sufrido nuestra sistemtica penal
por haberse apartado de la vocacin garantista del Cdigo Penal de 1991, en cuyo
texto original no estuvieron presentes la reincidencia ni la cadena perpetua. Para
excluir la reincidencia se dieron suficientes argumentos que rezan en la exposicin
de motivos del Cdigo Penal de 1991: no resulta vlido, en verdad, conservar en
nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su
severidad en el modo de vida de un individuo...403.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia N 0010-2002-AI/TC (enero 2003) se

pronuncia sobre los alcances del Decreto Ley 25475, Ley Antiterrorista, tambin
sobre la aplicacin de la cadena perpetua, exhortando al legislador para establecer
402
403

Texto de la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991.

Ib.

178

el rgimen jurdico de esta pena. El Congreso de la Repblica Perodo 2001-2005

no respondi directamente a la exhortacin del Supremo Tribunal Constitucional
para debatir y generar nuevo tratamiento jurdico del delito de terrorismo y sobre la
cadena perpetua. Fue el Poder Ejecutivo que lo sustituy en uso de facultades
delegadas por el Art. 1 de la Ley N 27913, dictando as el Dec. Leg. N 921, norma
que coloca la reincidencia junto a la cadena perpetua para casos de terrorismo.

El Tribunal Constitucional no llega a declarar la inconstitucionalidad de la cadena

perpetua, el Dec. Leg. N 921 tampoco la deroga, la contempla contrariamente,
como pena mxima para reincidentes por delito de terrorismo. Surge as un singular
encuentro ya bajo un clima propicio para el expansionismo penal en el pas entre
la Reincidencia y la Cadena Perpetua, unidas como mecanismo de mximo control
penal frente al terrorismo, ms no, para otros delitos, en esos momentos; poltica
criminal que no encontr ninguna objecin en el Tribunal Constitucional, rgano que,
por el contrario, reconoci validez constitucional a la reincidencia con cadena
perpetua slo para delitos de terrorismo. Mientras en el Dec. Leg. N921 se dej
sentada la postura del poder poltico, que coyunturalmente, buscaba dar una
respuesta efectista, como parte de la lucha contra la subversin. Como bien
sealara Luis Alberto Bramont Arias Torres, ... la intencin del legislador fue la de
sancionar con pena de cadena perpetua al reincidente de terrorismo, con el objeto
de intimidar a los sentenciados por terrorismo que obtuvieran su libertad, para que
no realicen nuevamente esas conductas404.

La reincidencia es un instituto ya desfasado rechazado en la doctrina, no existe

fundamento que lo justifique, Cobo del Rosal y Vives Antn consideran que la
reincidencia nos debe situar en el seno de otro Derecho Penal. De un Derecho
Penal distinto al de la mera y nica represin a travs de la pena de un derecho
penal preventivo y medidas de seguridad,... propugnan la desaparicin de esta
figura y su efecto agravatorio por su total inoperatividad.405.

404

405

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, La pena de Cadena Perpetua en la Legislacin Nacional,
artculo publicado en Actualidad Penal de Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p.86
COBO DEL ROSAL Y VIVEN ANTON, Cit. por ELENA B. MARN DE ESPINOZA CEVALLOS, en La
Reincidencia: Tratamiento Dogmtico y Alternativas Poltico Criminales, Editorial Comares, Granada, 1999
p.188.

179

El Per frente a la reincidencia Dec. Leg N 921 opt inobjetablemente por una
poltica efectista, para hacer sentir a la opinin pblica que en el Per las leyes son
severas, particularmente con el terrorismo, procurando sintonizar con algunos
sectores de la poblacin que piensan que slo con sanciones penales ms duras se
van a solucionar problemas graves como el terrorismo, colocando en primera ratio al
Derecho Penal, sin interesar principios de proporcionalidad de las penas y
culpabilidad.

A propsito Garca Arn reflexiona puntualizando que la pena a cumplir (su

proporcionalidad) no puede depender de criterios como la alarma o la perturbacin
social, pues estos datos no pertenecen a la gravedad objetiva del hecho ni del
responsable penal. Por consiguiente, la proporcionalidad de la pena debe
establecerse en relacin al hecho cometido y no a sus efectos sobre la opinin
pblica

406

. Del mismo modo, destaca la falta de fundamento en la reincidencia

Elena B. Marn de Espinoza Cevallos cuando sostiene que ..., no es posible

justificar el aumento de la pena en la reincidencia, y no slo, por que el hecho no es
ms grave cuando lo comete un reincidente y por ello no es merecedor de mayor
pena sino adems, por la inexistencia de un fundamento coherente con el resto del
sistema punitivo...407.

Para el Estado peruano el nico fundamento de la reincidencia radica en la alarma

social y defensa de la sociedad. Se tom inicialmente el instituto de la reincidencia
con cadena perpetua" solamente para los delitos de terrorismo, es obvio, que su
propsito fue transmitir tranquilidad a la sociedad. Desde esta perspectiva. La Pena
cumplira fines de intimidacin exigidos por al utilidad pblica, ya que la sociedad
teme la comisin de nuevos delitos408 nuevos actos terroristas.

Bajo este marco resulta necesario indagar qu finalidad persigue la reincidencia en

la legislacin penal nacional, particularmente la finalidad de la cadena perpetua
contemplada para supuestos de reincidencia en delitos de terrorismo. Tanto la
406

407

408

GARCIA ARAN, N, M., Cit. por ELENA B. MARIN ESPINOZA CEVALLOS, en la Reincidencia,
Tratamiento Dogmtico Alternativas Poltico Criminales: Ob Cit. 207.
MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B., La Reincidencia, Tratamiento Dogmtico, Alternativas,
Polticos Criminales, [Link]. p.326
MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B., Ob. Cit., p.185

180

reincidencia como la cadena perpetua contradicen los fundamentos del derecho

penal democrtico, constituyen elementos perturbadores de la poltica criminal
racional, la reincidencia significa un retorno al Derecho Penal de autor y pretende
sancionar la peligrosidad y la habitualidad delictual. Su finalidad es retribucionista.
Mientras la cadena perpetua como pena inocuizadora y agravacin de la sancin
para delitos graves, no obedece a criterios de prevencin especial, no busca la
reinsercin social del reincidente, sino su encierro absoluto, sin oportunidades de
retorno al consorcio humano. Sus objetivos como pena agravada para los
reincidentes responden a criterios de prevencin general y fundamentalmente
prevencin general negativa intimidatoria y neutralizante. La cadena perpetua
para el reincidente busca ser una pena ejemplificadora no obstante ser rechazada
en diversas Constituciones409 en pases democrticos, por cuanto intenta justificar la
agravacin de la pena para el reincidente e imponerle cadena perpetua; apelando a
factores como la seguridad ciudadana, a la alarma social y por la necesidad de
afirmar la vigencia de las normas penales. Por tanto, el reincidente se convierte en
instrumento que debe ser utilizado como ejemplo para que, especialmente, otros
terroristas no vuelvan a incurrir en nuevos actos tipificados como terrorismo y sean
potenciales

reincidentes,

sobre

quienes

pueden

recaer

sanciones

desproporcionadas e inocuizadoras, que segn la legislacin especial de la materia

oscilan entre los 30 aos de pena privativa de la libertad y la cadena perpetua.
Existe un estrecho margen para la decisin facultativa del Magistrado al momento de
la individualizacin de la pena para el reincidente por terrorismo. La norma penal
obliga a elegir entre dos alternativas desocializantes e inhumanas. Por ejemplo, una
persona de 35 aos que hubiera sido sentenciada anteriormente por delito de
terrorismo no podra soportar una nueva condena de la misma magnitud, ni siquiera
el mnimo de 30 aos para reincidentes que nuestra Ley Penal prev, necesitara
seguramente superar los 100 aos para retornar con vida a la sociedad, un hecho
sin duda inverosmil.

Los propsitos neutralizantes para apartar al reincidente terrorista de la sociedad,

contradicen a la finalidad de la prevencin especial, niegan la posibilidad de
reintegracin social efectiva despus de los 35 aos plazo para revisar la condena,
409

vg Artculos 15 y 10.1 de la Constitucin Espaola.

181

este criterio formal colisiona con la realidad del cosmos y de la naturaleza humana,
los 35 aos al final son una FICCIN LEGAL, entran en contradiccin con las bases
del Estado Social y Democrtico de Derecho ya que las penas privativas de libertad
deben estar orientadas a la resocializacin del delincuente sean autores primarios o
reincidentes 410.

La cadena perpetua reservada para reincidentes por delito de terrorismo y otros

delitos graves en el Per supone el uso desmesurado del poder punitivo del Estado,
demuestra que contina la violencia penal extrema y, que el Estado Peruano
haciendo uso exagerado de sus potestades coercitivas ha optado, una vez ms, por
el Derecho Penal de Enemigo, un derecho penal excepcional cuyo objetivo central
es apartar, particularmente a terroristas de la sociedad, por considerarlos como
meras fuentes de peligro que deben ser neutralizados del modo que sea, cueste lo
que cueste411.

Para conseguir la paz es preciso usar las herramientas del Estado de Derecho
prudentemente, procurar el respeto de la vida, los supremos valores y bienes
jurdicos de la sociedad, la integridad fsica, el reconocimiento de la dignidad
humana de todos los individuos, no podemos dividir al conglomerado social entre
enemigos y no enemigos, entre ciudadanos y menos ciudadanos: para lograr la
armona social necesitamos de un Estado inclusivo no un Estado excluyente menos
irracional, que no utilice la Ley Penal, como la ms slida y nica herramienta de
defensa social.

En el Per se ha dado al delito de terrorismo a travs del Decreto Ley N 25475 una
especfica materia de tratamiento412, apartndolo del orden penal general; que el
Tribunal Constitucional no ha observado en cuanto a su ubicacin, acudiendo al
efecto para su justificacin a la necesidad de ...la aplicacin de un mtodo
interpretativo413, sin advertir que las leyes especiales y de coyuntura provocan un
410
411

412

413

MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B., Ob. Cit., p.204

CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo en el Derecho Penal
Contemporneo, Revista Internacional Legis. [Link]. p.35
Como refiere el Tribunal Constitucional y as reza en la sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional 003-2005-PI/TC & 2 Reincidencia y Delito de Terrorismo, Fundamento 47.47.
Ib.

182

desorden, un caos legislativo atentan contra los principios constitucionales

reconocidos por los pases democrticos del mundo, el Per no puede ser la
excepcin, por tanto; creemos que este tipo de normas excepcionales, como tales,
slo pueden tener presencia temporal, no permanente.

La Defensora del Pueblo al detectar estas caractersticas extremas en nuestro

Derecho Penal, en su momento, con posterioridad a la Sentencia STC-0010-2002AI/TC, vinculada con la legislacin antiterrorista (D.L.25475) plante la necesidad
de abandonar la legislacin de excepcin414.

En su anlisis, la bsqueda de normas de excepcin signific no solamente la

separacin normativa de ciertas conductas delictivas, sino que gener un
subsistema penal, en donde los principios de la parte general del Cdigo Penal no
eran respetados415 subsistema que a pesar de las oportunas recomendaciones de
la Defensora del Pueblo se ha ratificado con el Dec. Leg. N 921 (que complementa
al Decreto Ley N 25475) as como los institutos de la reincidencia y la cadena
perpetua para terroristas.

El escenario poltico criminal actual que admite an la legislacin excepcional,

demuestra la resistencia y falta de consenso entre los rganos tutelares del Estado
para rescatar los principios garantistas del Derecho Penal y el retorno real a una
legislacin penal normal en el Per, es decir, evitar el Derecho Penal
Diferenciado416.

6.6.2.

TRATAMIENTO JURIDICO DE LA REINCIDENCIA Y LA CADENA

PERPETUA EN EL PERU.-

La figura de la reincidencia no estuvo regulada por el Cdigo Penal vigente desde

1991, se introdujo en el pas mediante una Ley Especial Decreto Ley 25475
Legislacin Antiterrorista en el artculo 9 modificado por el artculo 3 por el Dec.

414
415
416

Informe Defensorial N 71, Lima, Enero del 2003, p.4

Ib
FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 819.

183

Leg. N 921 (18 de enero de 2003) el mismo que contempla como mxima pena
para los reincidentes por delito de terrorismo la cadena perpetua.

ART. 9 DEL DECRETO LEY N [Link] reincidentes sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de treinta
aos. Para efectos del presente Decreto Ley contra el terrorismo, se considera
reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad impuesta por
sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisin de un nuevo delito antes de
transcurrir diez aos de condena precedente.

MODIFICATORIA.- ART. 3 DEL DECRETO LEY N 921

La pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el Artculo 9 del
Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.

Al instituto de la REINCIDENCIA se suma la HABITUALIDAD por Ley N28726

(2006), que modific el artculo 46 del Cdigo Penal, agregando los artculos 46B y
46C a dicho cuerpo legal, normas que sufrieron sucesivas modificaciones el ao
2010, mediante las leyes Nros. 29570 (25/08/2010) y 29604 del 22 de Octubre del
2010 (la ltima en vigencia), agravando ambas figuras con el incremento de las
penas privativas de libertad por encima del mximo legal fijadoZ para cada tipo
penal, extendindolas hasta la cadena perpetua, como consecuencia de la
REINCIDENCIA y HABITUALIDAD en la comisin de delitos dolosos comunes
graves, como se aprecia de ambos textos:
LEY N 29604
Artculo 1.- Modificacin de los artculos 46B y 46C del Cdigo Penal
Modificanse los artculos 46B y 46C del Cdigo Penal, los que quedan redactados con lo
siguientes textos:
Artculo 46B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin
de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas
dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce
por los delitos previstos en los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,

184

173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331,
332 Y 346 del Cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional.
L
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos sealados en el segundo prrafo del presente artculo.

Artculo 46C.- Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre
que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso
que no exceda de cinco aos. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en
los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297,
319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 Y 346 del Cdigo Penal, el
cual se computa sin lmite de tiempo.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez aumenta la pena
hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en el prrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima
del mximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetuaL
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes penales cancelados,
salvo en los delitos antes sealados.

El tema de la reincidencia no es un problema slo de la dogmtica penal, es social

tico, econmico; adems criminolgico por las particulares circunstancias que
rodean al reincidente, quien tal vez, incluso carezca de esperanza y expectativas
para la vida cotidiana por la segregacin de la que ser objeto. Conviene entonces
un anlisis ms exhaustivo de las causas que motiven la reincidencia y de sus
efectos, en el reincidente, como en el ncleo social, del cual se le aparta.

Desde la perspectiva penal conviene apreciar algunos alcances doctrinarios. Para

Elena B. Marn De Espinoza Cevallos la reincidencia es insistir en el delito o volver
a delinquir bajo ciertos requisitos establecidos en un cuerpo legal417. Mientras
Eugenio Zaffaroni, sostiene que ...la reincidencia se ocupa de los problemas de las

417

MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B. La Reincidencia. Tratamiento dogmtico y Alternativas

Poltico Criminales, Ob. Cit.p.1

185

disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razn de que la persona,
con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro418.

Cuando se habla de la reincidencia estamos frente a un instituto penal que le

permite al Estado acudir a su mayor poder coercitivo e incrementar la violencia penal
en contra del reincidente en atencin a los antecedentes penales que presente, es
decir por haber incurrido en nuevas conductas delictuales graves como el terrorismo
y los tipos penales que contempla el Art. 46B del Cdigo Penal modificado por Ley
N29604. Para el caso del terrorismo en el Per, supone que la primera condena no
fue eficaz respecto del objetivo resocializador, entonces insiste en la comisin de
nuevos actos terroristas y segn nuestra legislacin penal, cae en el mbito de la
reincidencia despus de 10 aos. Al respecto, debe observarse en el mvil, si
tiene un mvil ideolgico- poltico y su actuacin obedece a sus ideas, como en el
caso de muchos agentes de Sendero Luminoso, movimiento alineado a una
ideologa poltica fundamentalista Marxista, Leninista, Maosta- Pensamiento
Gonzalo, cuyos militantes procedieron en las ltimas dcadas del siglo XX conforme
a sus ideas fijas o las ideas parsitas como se califican en la psicologa, ideas
que subordinan al individuo e interfieren en su voluntad, ideas que siguen y
persiguen al sujeto, bajo este marco psicolgico nos preguntamos cmo lograr su
resocializacin? y cmo evitar la reincidencia por el mismo delito de terrorismo?,
cun eficaz puede ser la norma penal frente a este tipo de conductas?.

Respecto de los preceptos que contiene la reincidencia en la legislacin nacional y

los requisitos que se han establecido, se plantean algunos problemas que surgen de
la descripcin de estas conductas. El Decreto Ley N 25475 legislacin antiterrorista
en su Artculo 9. considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena
privativa de libertad impuesta por sentencia nacional o extranjera, incurre en la
comisin de un nuevo delito.... Esta norma para establecer la reincidencia efecta el
reconocimiento de sentencias penales; nacionales como emitidas por tribunales
extranjeros, es decir, para el legislador nacional es reincidente por delito de
terrorismo quien no obstante, haber sido sentenciado anteriormente, incurre despus

418

ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho Pena, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002, p.1057.

186

de 10 aos en nuevas conductas de la misma naturaleza, segn la descripcin tpica

del delito de terrorismo.

Cuando se trata de una sentencia nacional debe advertirse tanto para la anterior
como para la nueva sentencia que determine la reincidencia, los elementos que
concurren en la descripcin del tipo penal de terrorismo segn la legislacin penal
nacional que estn contenidos en el Decreto Ley N 25475, legislacin antiterrorista.
Mientras, para el caso de sentencias extranjeras existe vaco legal, por cuanto
nuestra legislacin no cuenta con un precepto limitado para este tipo concreto de
terrorismo en cuanto al tratamiento de la sentencia extranjera.

En este extremo el artculo 9 incurre en el defecto de los tipos abiertos,

transgrediendo el principio de legalidad. Cuando el Artculo 9 del Decreto Ley
N25475 se remite a sentencias extranjeras para efectos de establecer
reincidencia, debe sobreentenderse que es por delitos de terrorismo; pero, no se
precisa si los actos de terrorismo corresponden a la descripcin del terrorismo
nacional o terrorismo internacional ni que obedezca a Acuerdos o Tratados
Internacionales que contemplen conductas terroristas comunes a todos los Estados,
consideramos que faltan precisiones de forma y fondo. Esta vaguedad colisiona con
el principio de legalidad.

Si bien el terrorismo es un delito que alcanza dimensin mundial, que puede

presentar dificultades para su erradicacin en forma aislada y que necesiten de la
ayuda internacional para adoptar una poltica penal conjunta entre todos los Estados
interesados en tratamiento e incorporacin al Derecho interno de cada Estado,
requiere de un marco jurdico pre establecido, lo que no ocurre con el caso peruano.

En nuestra legislacin encontramos un vaco legal respecto de la reincidencia,

internacional, que presenta para su aplicacin, particularmente bajo el contexto del
Artculo 9 del decreto Ley 25475, cuya penalidad es extrema, y, que de no
superarse podra inducir a errores judiciales.

187

En la legislacin comparada encontramos una mejor regulacin sobre las sentencias

extranjeras. Es el caso del Artculo 580 C.P. Espaol referido al delito de terrorismo
que contiene agravante de reincidencia.
ARTCULO 580.- En todos los delitos relacionados con la actividad de las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas, la condena de un juez o Tribunal
extranjero ser equiparada a las sentencias de los jueces o Tribunales espaoles a los
efectos de aplicacin de la agravante de reincidencia.

En esta norma se hace una equiparacin expresa entre las sentencias extranjeras
con las espaolas para el delito de terrorismo, preceptos similares no existen en la
legislacin peruana.

Otro problema que hara inviable considerar sentencias extranjeras para establecer
reincidencia por terrorismo es La inexistencia de un Registro Central Internacional
de antecedentes penales419 que se ha advertido al tratar el tema en la doctrina
penal extranjera.

Otra situacin problemtica para el tratamiento jurdico de la reincidencia para casos

de terrorismo se presenta respecto del contenido del Artculo 29 del Cdigo Penal y
lo previsto por el Artculo 3 del Dec. Leg. N 921 que modifica el Artculo 9 del
decreto Ley N25475.

Segn el Artculo 9 del Decreto Ley 25475, la pena aplicable de los reincidentes
terroristas tiene un minino de 30 aos, y con la modificatoria del [Link] N 921
Artculo 3, la pena mxima a aplicar es de cadena perpetua. Son formalmente dos
formas de pena, una la pena temporal y otra la de cadena perpetua. Consideramos
que se trata de una modificacin que ha generado una confusin entre la pena
temporal y la cadena perpetua; el problema surge en cuanto a la duracin de la
pena, en el momento de la determinacin judicial de la pena, el magistrado,
aparentemente tendra para elegir entre dos opciones, dos penas supuestamente
temporales, o la pena privativa de libertad de 30 hasta los 35 aos que es su tope
mximo, o, la propia cadena perpetua, pena indeterminada, que por efecto del

419

MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B, Ob .Cit., p.304

188

artculo 3 del Dec. Leg. N921, mostrara un lmite que procure su temporalidad
despus de 35 aos de cumplida la condena para delitos de terrorismo. Se presenta
una superposicin confusa de ambas formas contempladas en el artculo 29 del
Cdigo Penal; pero no son opciones de la misma naturaleza ni tienen los mismos
efectos. Una es la pena privativa de libertad y otra la cadena perpetua. Si el juez
determina: 35 aos, literalmente estara decidiendo por la pena privativa de libertad
en su tope mximo; pero, si establece: Cadena perpetua esos 35 aos no son
los mismos, porque para esta pena es el plazo mnimo para procurar su revisin,
siendo incierta la conclusin de la condena.

La cadena perpetua no es 35 aos, ser siempre ms, en cambio en la pena

privativa de libertad de 35 aos son los mismos, no son ms, pueden ser menos por
efecto de los beneficios penitenciarios, que pudieran aplicrseles.

El Juez puede optar como pena temporal expresamente por 35 aos o por la
cadena perpetua, cuya revisin, ya sea de oficio o a peticin del sentenciado
puede producirse a los 35 aos420.

La cadena perpetua para reincidentes por terrorismo pretende un efecto psicolgico

intimidatorio por su severidad y su significado real de por vida y para siempre, que
podra sustituirse por una pena temporal con un tope mximo de 25 aos con la
posibilidad de acogerse a beneficios penitenciarios (como en los casos de pena
temporal). La inocuizacin y el propsito de deteriorar fsica y psicolgicamente al
reo son incompatibles con una naturaleza humana, aspectos innegables que el
legislador al dictar el Dec. Leg. 921 ha soslayado y, cuya legitimidad ha defendido
el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Pleno Constitucional 003-2005-PI/TC
de 09 de agosto del 2006 fundamentos 72.72, al respaldar la cadena perpetua como
pena para reincidentes por terrorismo.

420

Criterio de interpretacin del Tribunal Constitucional segn sentencia STC N 0010-2002-AI/TC y

ratificada con Sentencia N STC 0965-2004-HC/TC que consider que en lo sucesivo debe interpretarse,
como regla general de duracin mxima de la pena, los 35 aos de privacin de libertad establecido para la
revisin de la cadena perpetua.

189

Uno de los argumentos que la doctrina expone contra la reincidencia es que infringe
el principio ne bis in idem, que tambin en el Per se tomaron y fueron motivo de
una demanda de inconstitucionalidad contra lo previsto por los Artculos 9 del
Decreto Ley 25475 y 3 del Dec. Leg. N 921, entre otras normas conexas.

Elena B. Marin de Espinoza Cevallos, sostiene: ...que el contenido del injusto de un

hecho no es ms grave por el dato de que su autor haya delinquido en otra ocasin,
no cabe sino llegar a la conclusin de que la agravacin de la pena por el segundo o
ulterior delito trae su causa en la realizacin del primero que, de esta forma,
resultara doblemente sancionado. Esto es: a la pena que en su da correspondi al
primer delito [Z] se unira al apreciar la agravante de reincidencia en el segundo o
ulterior delito, un plus de pena que, al no poder fundamentarse as la comisin del
ulterior delito debera fundamentarse necesariamente en la realizacin del hecho ya
penado, que resultara as doblemente sancionado

421

, agrega, ... que las anteriores

condenas no deben tener ninguna incidencia en la pena, ya que el castigo por el

nuevo delito supone una clara vulneracin del principio ne bis in idem422.

En el Per 5186 ciudadanos interpusieron una demanda de inconstitucionalidad

contra el Dec. Leg. 921 entre otras normas. Los demandantes entre sus alegatos,
...aducen que el artculo 3 del Dec. Leg. 921 que penaliza la reincidencia con
cadena perpetua, lesiona el principio de ne bis in idem (nadie puede ser juzgado dos
veces por un mismo delito), y la prohibicin de revivir procesos fenecidos; y
representa un retorno al denominado derecho penal de autor, lo que, a su vez,
quebranta el derecho de igualdad ante la ley, puesto que slo ha sido establecido
para el delito de terrorismo y no para los dems delitos: por ltimo alegan que los
artculos 1 y 3 del Decreto Legislativo 921 reintroducen el rgimen jurdico de la
cadena perpetua pese a que haba sido derogado423 .

La sentencia del pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC que

resuelve entre otros aspectos sobre la reincidencia y el principio del ne bis in idem,
421
422
423

MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B, Ob .Cit., p.106

MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B, Ob .Cit., p.178
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, 5.2 Impugnaciones de
fondo, 6.2.1 A) Alegatos de los Demandantes, 8.8

190

materia de la demanda contra el artculo 3 Dec. Leg. N 921, reproduce argumentos

de su sentencia recada en el expediente: 2050-2002-AA/TC en el fundamento (2),
(3) y los incluye en el fundamento 50.50.

El Tribunal Constitucional sostiene que el principio ne bis in idem ostenta una doble
configuracin: una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de
ellas alude a la proscripcin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones
respecto a un mismo hecho o conducta sancionable, mientras que la segunda alude
a la prohibicin de que una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a
un mismo hecho424.

El Tribunal Constitucional respecto al principio ne bis in idem en su formulacin

material,... segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su
aplicacin, pues; impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms
veces) por una misma infraccin cuando existe identidad de sujeto, hecho y
fundamento.425.

Esta orientacin recoge el Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal Parte General
elaborado por la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal Ley N 27837 que
siguiendo tendencias doctrinarias que son uniformes en este sentido, precisa los
requisitos para determinar cundo estamos frente a un supuesto del ne bis in idem.
Estos son: la misma persona, el mismo hecho y el mismo motivo de persecucin
(causa petendi)426. Este texto hace hincapi en este extremo, sealando: Lo
Inadmisible es pues, no repeticin del proceso sino una doble condena o el riesgo de
afrontarla427. Es inobjetable que el principio ne bis in idem impide un doble
juzgamiento por los mismos hechos, los mismos sujetos y el mismo delito; esta es la
orientacin de la doctrina y el Tribunal Constitucional Peruano as lo ha subrayado:
424
425
426

427

Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 50.50
Ib.
Texto del Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal 2004, Prlogo, [Link] anterior a la emisin de la
sentencia STC-003-2005-PI/TC
Ib

191

...debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto de

vulneracin debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto
perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito
concurren las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin
del principio ne bis in idem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una pena
con sanciones mltiples428. Es decir, cuando se condena a la misma persona pero
por un nuevo delito, con hechos constitutivos de infraccin penal diferentes.

En el caso peruano, siguiendo el orden previsto por el artculo 9 del decreto Ley
25475 y artculo 3 del Dec Leg. 921 se exige que el mismo individuo que se vuelve
a procesar penalmente haya incurrido en un nuevo delito de terrorismo o una nueva
modalidad de este delito. El Tribunal Constitucional precisa que la figura de la
reincidencia consiste en la nueva comisin del delito de terrorismo, producida dentro
de los 10 primeros aos de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta
por la anterior comisin de este mismo delito429.

Por tanto, siguiendo los fundamentos doctrinarios que tambin recoge el Tribunal
constitucional respecto de las normas contenidas en los artculos precitados 9 del
decreto Ley N 25475 y 3 del Dec. Leg. N 921, que se han elevado a criterio de
interpretacin del constitucionalismo peruano, la institucin de la reincidencia no
afecta al principio ne bis in idem, criterio que compartimos, porque no implica la
agravacin de la pena por un mismo acto.

Sin embargo, encontramos motivo de discrepancia con el fundamento 52.52 de la

sentencia 003-2005-PI/TC del Tribunal Constitucional cuando se destaca la figura de
la reincidencia para efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo
distinto430, esto es, para determinar la pena que corresponder al nuevo delito, que
en trminos del Tribunal Constitucional es el acto delictivo reincidente es decir el
acto delictivo perpetrado en un segundo momento...431 el cual, segn Tribunal
Constitucional no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una
428
429
430
431

Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 51.51
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 47.47
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 52.52
Ib

192

sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada
como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo
penal432. Es cierto, el delito reincidente no recibe doble pena, slo una pena que la
norma penal prev para el tipo penal en el que ha vuelto a incurrir; pero, y como
reconoce expresamente el Tribunal Constitucional en el fundamento 52.52 de la
sentencia, en comentario, se trata de una pena agravada por el segundo delito,
debido a la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal433.

En este punto precisamente se halla el retroceso que ha sufrido nuestra legislacin

penal, porque en el caso del segundo delito, no se centra solamente en criterios de
culpabilidad y proporcionalidad del nuevo delito en forma autnoma, ms bien
independiente de la historia delictiva del autor, sino que, y, para efectos de
determinar la pena, el juzgador debe someterse necesariamente a los antecedentes
que trae el autor, condiciona el criterio del juzgador al momento de graduar la pena
y establecer un plus en la punicin para el reincidente y el habitual, segn las
modificaciones de los Arts.46B y 46C del Cdigo Penal. Este hecho no afecta al
principio ne bis in idem, sino refleja polticas retribucionistas y sancin por la
habitualidad y la tendencia a delinquir, sin duda, mecanismos que atentan contra la
dignidad humana.

El Per ha optado con el Artculo 9 del Decreto Ley N 25475, complementado por
el artculo 3 del Dec. Leg. N 921 por la reincidencia para el delito de terrorismo, en
especial el delito reincidente que se agrava por los antecedentes debe ser de la
misma naturaleza, quiere decir, que quien hubiera sido sentenciado anteriormente
por delito, de terrorismo que dentro del plazo de 10 aos, incurra nuevamente en
este delito es considerado reincidente terrorista, por tanto, la sentencia anterior
determina sus antecedentes delictivos; mientras, para la nueva sentencia los hechos
anteriores se vuelven a tomar en cuenta como precedentes, y, como consecuencia
debe hacerse merecedor a una pena agravada. En efecto, el legislador al momento
de la determinacin legal de la pena ya ha establecido su agravacin aspecto que
el Tribunal Constitucional se ha resistido a puntualizar. La legislacin antiterrorista
432

433

Resaltado en nuestro, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC,
Fundamento 52.52
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 52.52

193

para el caso de la reincidencia ya contempla una escala agravada, entre una pena
privativa de libertad no menor de 30 aos hasta la cadena perpetua, que debe
entenderse revisable a los 35 aos de cumplida la condena. Si por el primer delito de
terrorismo hubiera sido sancionado por ejemplo con 20 aos de pena privativa de
libertad, al reincidir y cometer otro delito de terrorismo, en cualquiera de sus
modalidades, el juez debe imponer una condena nueva que oscile entre 30 aos de
pena privativa de libertad y la cadena perpetua, tiene un estrecho margen para la
graduacin de la pena, la misma que comprometer toda la vida del reincidente
hasta el final de sus das.

En consecuencia, si bien como sostiene el Tribunal Constitucional el artculo 9 del

Decreto Ley N 25475 no adolece de vicio de constitucionalidad

434

porque desde su

perspectiva no contiene un supuesto de afectacin al principio ne bis in idem435 la

consagracin de la reincidencia como causal agravante de la pena atribuible al delito
de terrorismo en trminos que emplea el Tribunal Constitucional, s es ilegitima e
inconstitucional porque contradice al Artculo 1 de la Constitucin Poltica que
protege la dignidad humana y niega la reinsercin del reincidente a la sociedad,
propsito del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per contemplado como fin
de la pena, por ende devienen en inconstitucionales los artculos 9 del decreto Ley
N 25475 y su modificatoria del artculo 3 del Dec. Leg. 921 que amplia y lleva la
agravacin de la pena para reincidentes por terrorismo hasta la cadena perpetua.

Por estos fundamentos, del mismo modo, devienen inconstitucionales los artculos
46B y 46C que regulan la REINCIDENCIA y HABITUALIDAD, segn los alcances
de la Ley N29604 del 22 de octubre del 2010, que han extendido la agravacin e
incremento de las penas hasta la CADENA PERPERTUA para REINCIDENTES y
HABITUALES por delitos graves como: Homicidio calificado, lesiones graves a
menores, formas agravadas de lesiones por violencia familiar secuestro, trata de
personas y formas agravadas de trata de personas, violacin sexual de menor de
edad, violacin sexual de menor seguida de muerte o lesiones graves, hurto
agravado, robo agravado, extorsin, formas agravadas de trfico ilcito de drogas,
434
435

Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamento 52.52
Ib

194

genocidio, desaparicin forzada, tortura, traicin a la patria, intervencin en grupo

armado dirigido por extranjero para actuar en territorio nacional, destruccin de
lmites fronterizos, actos desleales con el pas, inteligencia desleal, con agente
externo, revelacin de secretos nacionales, traicin por relevacin de secreto de
Estado, favorecimiento blico a Estado extranjero y rebelin, sedicin y motn.

195

CAPITULO SEPTIMO
CADENA PERPETUA Y DERECHOS HUMANOS
7.1.

CADENA PERPETUA EN LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS

HUMANOS.

El tema de la cadena perpetua frente a los derechos humanos revela un conflicto

entre el Estado y la persona, plantea un problema en relacin a los derechos
humanos.

Partiendo de la definicin de los derechos humanos podemos apreciar su contenido,

aplicacin y observancia racional: ...los derechos humanos estan constituidos por
conjunto de facultades, prerrogativas y libertades fundamentales que atienden el
conjunto de necesidades de las personas, permitiendo una vida ms libre, racional y
justa436.

Es necesario apreciar los derechos humanos en su mltiple dimensin fctica y

fundamentalmente en su dimensin axiolgico valorativa en tanto comprenden
valores como la libertad, la igualdad como las muestras ms autnticas inherentes a
la dignidad de todo ser humano y en su dimensin normativa que compromete
acciones y decisiones del Estado frente a los derechos humanos a travs de sus
normas, ...en tanto normas jurdicas no slo prescriben conductas socialmente
deseables sino que tambin atribuyen responsabilidades e institucionalizan
mecanismos de sancin respecto de los trasgresores437.

El punto de conflicto surge cuando el Estado debe establecer mecanismos de

sancin respecto de quienes transgreden las normas jurdicas. Se trata de un punto
crtico, donde el Estado a travs de sus rganos de poder debe contemplar los
mrgenes fijados por los principios a los cuales responden los Derechos Humanos,
principios que orientan a los Estados a organizar su sistema legal, sus normas

436

437

Derecho Humanos Ministerio de Justicia, Consejo Nacional de Derechos Humanos, Segunda Edicin, Enero
de 2001, p.13
Ib.

196

jurdicas sin daar Derechos Humanos, como sostiene Robert Alexy. En el derecho
de lo que se trata es de qu es lo debido

438

. Esto habla a favor del modelo de los

principios439 y, aclara el autor: ...en el modelo de los principios, prima facie

debido;...440. Es decir, el Estado, al acudir a sus potestades de hacer uso de la
violencia penal, de la cual es el nico titular tiene que ubicarse prima facie bajo el
contexto de los principios que orienta derechos humanos y procurar que las normas
penales al fijar sanciones penales contra individuos transgresores establezcan
escalas punitivas racionales compatibles slo y nicamente con lo debido, en
armona con los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e
inalienabilidad,

inviolabilidad,

trascendencia a

la

norma

positiva,

igualdad,

interdependencia, complementariedad y efectividad en cuya virtud. Los Derechos

Humanos son aspiraciones o formulaciones principistas, por ello demandan, su
respeto y reconocimiento positivo por parte de la sociedad y el orden jurdico441.

Debe crearse un orden jurdico a la medida que exigen los Derechos Humanos
porque estos son inherentes al [Link] primera y fundamental caracterstica de
los Derechos Humanos es su inherencia, esto es, su carcter constitucional e
indesligable respecto de todo ser humano442. La cadena perpetua como mxima
pena que impone el Estado Peruano no toma en consideracin esta caracterstica, la
cadena perpetua arrebata los Derechos Humanos del condenado lcitamente, hecho
que contradice en esencia a la inherencia que determine que los derechos
fundamentales del ser humano la sociedad no puede arrebatarle lcitamente443.

Del atributo de la inherencia se deriva como natural consecuencia una limitacin

infranqueable para quien ejerce el poder poltico... Nadie puede lcitamente invadir la
esfera de los Derechos Humanos de un individuo con el afn de cercenarlos.444
menos provocar y hacer que estos derechos se pierdan como ocurre con el
sentenciado a cadena perpetua porque han sido reconocidos como inalienables.
438
439

440
441
442
443
444

Resaltado es nuestro
ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Impreso en Solena e Hijos, AG. S.A., Madrid, 2002.p.147.
Ib.
Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, Op Cit.p.15
Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, Ob. Cit. p.17
Ib.
Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, Ob. Cit. p.20

197

Los Derechos Humanos con todas sus caractersticas en su esencia natural,

preceden, al Estado, por tanto, a los constructos formales del Derecho Positivo.

Es bajo el proceso cultural de evolucin histrica que la sociedad admite mediante el

pacto social la categora de los derechos humanos, como Derechos fundamentales.
Dentro de este sistema jurdico de tratamiento de los derechos humanos, aquellos
derechos irreductibles ya no son absolutos, porque polticamente los derechos se
pueden limitar, jurdicamente se pueden limitar, limitaciones en la que la comunidad
conviene para preservar un orden social obligatorio entre sus miembros otorgando
potestades coercitivas al Estado para su cumplimiento, con la posibilidad de imponer
sanciones por situaciones de transgresin. Es as como se produce la configuracin
de los Derechos Humanos como derechos fundamentales, ...es decir como
Derechos subjetivos contenidos en la Constitucin y dotados de garantas jurdicas
para hacerlos efectivos..., los Derechos Humanos han adquirido plena eficacia
jurdica como Derechos fundamentales mediante su definicin como derechos
subjetivos a partir de la Constitucin, ... la Constitucin establece que los derechos
fundamentales forman parte de la decisin fundamental sobre el orden poltico
constituido: la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley a los derechos
de los dems son fundamento del orden poltico y la paz social (SE. 10.1)445,
preceptos que en nuestra Constitucin de 1993 tambin se contemplan.

Mientras la pena de muerte afecta a la vida, la cadena perpetua, pena no menos

grave, afecta a la libertad, la vigencia de este derecho de singular importancia para
la vida del hombre, comporta necesariamente la vigencia de sus dems derechos al
determinar el desarrollo de su vida en el encierro con todas las limitaciones que trae
este castigo. Son las leyes de los Estados las que crean penas como la cadena
perpetua que rompen los lmites prescritos por las Constituciones Polticas de los
Estados democrticos y atentan no slo contra la libertad individual natural y anterior
al Estado sino contra la libertad como Derecho fundamental del individuo, esto es,
aquella libertad articulada como derecho de libertad frente a la comunidad, quiere
decir que se establecen los lmites y obligaciones del poder poltico para el respeto
445

MOLAS, Isidre, Derecho Constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pp.288, 289.

198

de los Derechos fundamentales. Como bien lo ratifica Isidre Molas:Los Derechos y

Libertades Fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, y son de origen
inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios pragmticos446. En
este orden de ideas el tratamiento racional de las penas, la proscripcin de la
cadena perpetua en el Per surge como una obligacin vinculante para todos los
poderes pblicos. Legislativo, Ejecutivo y Judicial por el criterio restrictivo de los
Derechos fundamentales que exhibe esta pena desde su determinacin legal.

Desde la teora de los derechos fundamentales se analiza como fenmeno jurdico

la libertad jurdica que como derecho fundamental no es absoluta porque admite
lmites que obedecen al orden jurdico; pero, sin alterar su sustancia.

Robert Alexy en su Teora de los Derechos Fundamentales manifiesta que: El

concepto de la Libertad Jurdica puede ser explicado de dos maneras: Se lo puede
presentar como una manifestacin especial de un concepto ms amplio de libertad,
pero se lo puede basar tambin directamente en el concepto que para l es
constitutivo, el de la permisin jurdica.447.

Siguiendo el concepto de Alexy el individuo goza de libertad jurdica si slo se acta

dentro de lo que jurdicamente le est permitido, por tanto, al atentar contra el orden
jurdico se somete a las sanciones que de su quebrantamiento se deriven.

Isidre Molas muestra coincidencias cuando afirma que los derechos fundamentales
no son absolutos. Su ejercicio encuentra unos lmites448. Estos lmites se establecen
para derechos humanos como la libertad desde la Constitucin; norma suprema que
a juicio de Robert Alexy adems fija los lmites de deber ser con respecto a las
normas de grado inferior449. En ese sentido las normas de rango inferior deben
tener los lmites constitucionales al momento de citar reglas para limitar un derecho
fundamental como la libertad. Estas limitaciones de orden legal no deben atentar
contra la esencia o sustancia del derecho fundamental de la libertad, es decir, por
446
447
448
449

MOLAS, Isidre, Ob. Cit. p.91

ALEXY, Robert, Ob. Cit. p.211
MOLAS, Isidre, [Link]. p.293
ALEXY, Robert, [Link]. p.224

199

imperio de las limitaciones jurdicas no se puede dejar sin contenido un derecho

fundamental. Del mismo modo Gerardo Eto Cruz, miembro del Tribunal
Constitucional expresa que: ...los derechos fundamentales tiene ciertos lmites, pero
esos lmites que estn impuestos por la Constitucin o por la Ley y por nada ms
que esos dos mbitos normativos no deben significar el vaciamiento del contenido
esencial del derecho fundamental 450.

Desde esta perspectiva es necesario ubicarnos frente a la cadena perpetua que

colisiona con el derecho fundamental de libertad. A propsito Edgar Carpio Marcos
sostiene: la cadena perpetua, en rigor, no constituye un lmite del derecho a la
libertad individual. Al contrario se trata de una medida que la vaca de contenido. Y
es que al lado del elemento retributivo insito a toda pena, la cadena perpetua
suprime en el fondo la esperanza de que algn da pueda recobrar su libertad...451.
En el mismo sentido Gerardo Eto Cruz al sealar: si tratamos el tema de la cadena
perpetua, imponer la pena de prisin perpetua, ah s se est vaciando el contenido
esencial porque se lleva de encuentro todas las bases filosficas del Derecho
Penitenciario, por lo que, realmente no resulta lcito,... esto ya responde a la poltica
criminal del Estado.452.

Edgar Carpio Marcos precisa que ...la ausencia de un plazo de la cadena perpetua
no slo es incompatible con el lmite temporal con que las penas deben hallarse
configuradas. Tambin afecta al contenido esencial de la libertad individual453.

Siguiendo la lgica de Carpio Marcos en el caso peruano al haberse establecido por

mandato del Dec. Leg. 921 que acoge la interpretacin del Tribunal Constitucional,
una posibilidad de lmite a la intemporalidad de la cadena perpetua, a travs de la
revisin de la condena a los 30 aos, en unos casos o en otros a los 35, que con ello
se

450

451

452
453

habran

cumplido

con

los

parmetros

para

su

constitucionalidad,

ETO CRUZ, Gerardo, Miembro del Tribunal Constitucional, en entrevista (01) concedida para el desarrollo
de la presente investigacin, entrevista citada.
CARPIO MARCOS, Edgar, Cadena Perpetua y Constitucin, Artculo Publicado en Aportes al Derecho
Penal Peruano Desde la Perspectiva Constitucional, Revista Institucional N 7, Academia de la Magistratura
Lima Junio de 2006, p.37
ETO CRUZ, Gerardo, en entrevista citada.
CARPIO MARCOS, Edgar, Cadena Perpetua y Constitucin, Rev. citada, p.36

200

consiguientemente, ya no se afectara al sentido esencial de la libertad individual, es

un criterio con el cual no compartimos, porque no es compatible con la realidad, ya
que siempre afecta en esencia a la libertad individual.

Los lmites temporales que para la cadena perpetua prev el Dec. Leg. 921 son
aparentes, meramente nominales no reales, son plazos muy amplios como si no los
tuviera en realidad. Son lmites formales que slo en algunos casos posibilitaran la
excarcelacin an con vida del interno, ms no, en su generalidad, por tanto las
leyes que dicte el Poder Legislativo, o, en su caso, los Decretos Legislativos que
dicta el Poder Ejecutivo deben establecer penas distintas a la cadena perpetua, que
no signifiquen lmites al ejercicio del derecho de libertad individual, procurando el
respeto de su contenido esencial no pudiendo vaciarlo de contenido, en tanto, esa
decisin no corresponde a un poder constituido como los rganos Legislativo o
Ejecutivo sino es una potestad del poder constituyente, es decir, que tal libertad no
pueda quedar vaciada en su ncleo duro454. Como Gerardo Eto Cruz explica
acudiendo a la Teora General de los Derechos Humanos dentro de uno de los
captulos fundamentales y los contenidos esenciales de los derechos humanos. Por
principio todo derecho fundamental tiene un ncleo duro, ese ncleo duro, ese
ncleo grantico, es un circulo en donde ningn gobernante a travs de la autoridad
gubernamental

455

fundamental...

administrativa

puede

vaciarle

el

contenido

del

derecho

. Analizando desde este punto de vista la cadena perpetua habra

vaciado en su ncleo duro el derecho fundamental de la libertad individual mediante

el decreto Ley N 25475, modificado por el artculo 3 del Dec. Leg 921, as como las
normas conexas sobre seguridad ciudadana que contemplan la cadena perpetua.

Respecto de los lmites que se pueden establecer a la liberta personal, el Tribunal

Constitucional ha mostrado su postura, manifestando:
Conforme a lo enunciado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia la libertad personal no
es slo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico
pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado pues se encuentra regulado y puede ser

454
455

Ib.
ETO CRUZ, Gerardo, entrevista citada

201

restringido mediante Ley. Por ello es que los lmites a los derechos pueden ser impuestos por
la misma norma en la que son reconocidos456.

El Tribunal Constitucional al respecto, se pronunci en el mismo sentido en el caso

Wolfenson: expediente 0019-2005-PI/TC: ...como es doctrina reiterada de este
colegiado, ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su
consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad
de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos principios o valores a los
que la Constitucin tambin concede proteccin... De donde se colige que el
Tribunal Constitucional ha adoptado las tendencias doctrinarias mayoritarias que
permiten colocar lmites a la libertad personal, entendiendo que ningn derecho
fundamental es absoluto; pero se aparta de las tendencias doctrinarias
constitucionales que, si bien admiten lmites, al derecho fundamental de la libertad
personal, sostienen que estos lmites deben obedecer a una interpretacin
restrictiva, es decir a favor y no en contra de los derechos humanos como es el caso
del Per que, por decisin del Tribunal Constitucional la cadena perpetua que pone
lmites graves a la libertad personal, se ha proclamado que no es inconstitucional,
sin interesar que con la cadena perpetua el derecho fundamental de libertad
individual queda vaco, sin contenido.

En efecto desde la perspectiva constitucional se reconoce la existencia de lmites

mediatos y directos como lmites inmediatos y directos a nivel constitucional y lmites
mediatos y directos a nivel legal respecto del ejercicio de los derechos
fundamentales, entre ellos del derecho de libertad individual por diversas razones
que tiene que ver con la vida de relacin en comunidad, lmites que provienen al
mismo tiempo del ejercicio de derechos fundamentales de otros individuos, lo que
supone que puede restringirse la libertad individual mediante mecanismos que as lo
autorice el orden jurdico. Si bien en cierto, las propias Constituciones establecen
algunos lmites expresos, relacionados con bienes constitucionales protegidos y en
los preceptos de la leyes que los desarrollan, estas limitaciones tambin deben ser
racionales, en el mbito penal, delitos como el terrorismo, o, en caso de concurso de
delitos de violacin y muerte de nios menores de 7 aos, entre otros, colisionan con
456

Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 2235-2006-PHC/TC

202

bienes constitucionales protegidos. Sin embargo, y, cuando desde la ley se

consignan lmites al ejercicio de la libertad individual mediante la sancin penal
como respuesta poltico criminal frente a estos hechos sumamente gravosos no
resultan idneas las penas excesivamente largas, peor an la cadena perpetua.

Como se plantea desde la doctrina constitucional la colocacin de estos lmites no

puede afectar en su ncleo duro al derecho fundamental de la libertad individual
sobre los individuos ... so pretexto de ello pueda vaciarlos de contenido

457

. En

consecuencia, esta actividad limitadora debe subsumirse al marco constitucional, y

los principios del Estado social y democrtico de Derecho, Zlos lmites deben ser
interpretados siempre de forma restrictiva 458.

Las penas que impone el Estado deben cubrir exigencias de respeto a los derechos
humanos como forma de expresin del Estado de Derecho, si bien el Estado est
facultado para reprimir al delito imponiendo penas privativas de libertad esta
limitacin no puede ser indeterminada menos tener carcter absoluto. Esto
supondra admitir un derecho de libertad sin supuesto de hecho de libertad459.

La poltica criminal no puede ser ajena al imperativo de respeto a la dignidad

humana y los derechos humanos. Prescindir de penas como la cadena perpetua en
Estados como el nuestro sera un gesto positivo de acercamiento a la democracia
penal para fijar otras reglas poniendo lmites racionales a la accin punitiva del
Estado teniendo como orientacin los principios de humanidad de las penas, la
proporcionalidad y la culpabilidad, entre otros principios que orientan al Derecho
Penal.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sealando: El poder punitivo del

Estado tiene lmites impuestos por la Constitucin. No puede ser arbitrario ni
excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente
proporcionales no solo al hecho delictivo, sino al bien jurdico protegido460. En este
457
458
459
460

CARPIO MARCOS, Edgar, Rev. Cit., p.36.

MOLAS, Isidre, Derecho Constitucional, [Link]. p.293.
ALEXY, Robert, Ob. Cit., p.335.
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 005-2001-AI/TC

203

extremo compartimos algunos criterios que el Tribunal Constitucional ha expuesto:

... el sub principio de necesidad impone que la intervencin del legislador en los
derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal sea necesaria. Esto es que
estn ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos, la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms
benignos con el derecho afectado461, es decir, que la legislacin penal debe elegir
slo penas necesarias, por ende el legislador peruano debe procurar en
compatibilidad con este criterio mecanismos alternativos a la cadena perpetua para
lograr los objetivos constitucionales. Asimismo cuando el Tribunal Constitucional
establece que: el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal no es ajeno a la existencia de lmites, es decir, de restricciones a su
ejercicio derivadas del propio contenido del derecho o de sus relaciones con otros
bienes constitucionalmente protegidos462... una restriccin deviene en arbitraria
cuando a pesar de haberse efectuado por un supuesto contemplado en la ley y de
conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o desproporcionada
en su configuracin y o aplicacin

463

. Criterios que obligan al legislador al momento

de establecer sanciones que afecten la libertad personal como derecho fundamental,

y que deben observarse para crear medidas que sustituyan a la cadena perpetua,
cuidando que no sean ms penas arbitrarias.

7.2.

CADENA PERPETUA, IMPLICANCIAS RESPECTO DEL PRINCIPIO DE

HUMANIDAD DE LAS PENAS

En los foros democrticos y especialmente en la doctrina penal se han vertido serios

cuestionamientos a la vigencia de las penas privativas de libertad de larga duracin
y con mayor razn a la cadena perpetua, por su carcter inhumano, lesivo a los
derechos humanos, incompatible con la dignidad humana.

La cadena perpetua afecta gravemente los derechos humanos del sentenciado, es

tan drstica, de consecuencias tan nocivas como la propia pena de muerte, por su
marcada inhumanidad, que anula al ser humano como ser social.
461
462
463

Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamentos 71.71
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamentos 96.96
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 003-2005-PI/TC, Fundamentos 97.97

204

La cadena perpetua pretende establecer diferencias en la dignidad humana, una

odiosa discriminacin, unos hombres ms dignos que otros, desconociendo los
preceptos esenciales del derecho natural, en cuya virtud todos los seres humanos
son dignos, tienen igual dignidad y sta no depende de la valoracin que haga el
Estado a travs de sus normas, Nogueira Alcal da una nocin sobre igual dignidad
de los seres humanos, sealando: ...es aquella que se predica como un valor
espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta en la autodeterminacin
conciente y responsable de su propia vida, llevando consigo la pretensin de respeto
por parte de los dems y la idea que las personas son siempre sujetos y nunca
instrumentos o medios para el desarrollo de otros fines464.

El Estado tiene su causa primigenia en el ser humano, en la sociedad. Dentro de la

concepcin democrtica la persona es el centro de la relacin, por tanto como eje
central social de la regulacin del Estado debe ser respetada y tratada segn su
condicin humana, por ende el ordenamiento jurdico debe subordinarse a los lmites
que de ella surgen. As Gustavo Malo Camacho afirma que ...el orden jurdico tiene
como lmite una concepcin de respeto a los derechos humanos en donde el
principio de la dignidad e incolumidad de la persona es uno de los pilares sobre los
que necesariamente debe ser construido el derecho, sin que el sistema punitivo
pueda ir ms all de tal limitacin465.

La cadena perpetua como el mximo smbolo de la escala punitiva en el Per

demuestra que el orden jurdico penal ha desbordado sin lmites poniendo en grave
riesgo la dignidad humana, el Per an sigue apostando por una pena a todas luces
inhumana.

Es necesario rescatar y recordar al legislador el principio moral del respeto a la

persona humana enunciado por Beccaria y por Kant con la mxima de que cada
hombre, y por consiguiente tambin el condenado, no debe ser tratado nunca como
un medio o cosa, sino siempre como fin o persona..., por lo que la pena no

464

465

NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Constitucional, Revista

Jurdica del Per, XLVII, N13, p.129.
MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Segunda Ed., Porra, Mxico DF., 1998.

205

debe ser cruel e inhumana;...466. La dignidad del individuo es el lmite material que
debe respetar un Estado Democrtico, dentro de eso lo que va fijando topes a la
dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el dao que causan en quien la
suf