AO I - NMERO 2

PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez
SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi
DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA
JURDICO LEGAL
Dra. Mara Paula Pontoriero
Derecho
Pblico
Revista Derecho Pblico
Ao I - N 2 - Septiembre 2012
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.
Directora: Mara Paula Pontoriero
Directores Editoriales: Eduardo S. Barcesat - Arstides H. Corti
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La revista Derecho Pblico y sus contenidos son propiedad del Ministerio de
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mite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
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Eduardo S. Barcesat - Arstides H. Corti
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Secretarios de Redaccin
VI
VII
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Vctor Abramovich
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Rodrigo Cuesta
Eduardo Emili
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Eduardo Lapenta
Claudio Luis
Laura Monti
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Vernica Piccone
Beatriz Rajland
Patricio Sammartino
Eduardo Tavani
Guillermo Treacy
Juan Carlos Vega
Juan Wlasic
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VIII
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Editorial
Este segundo nmero de la Revista de Derecho Pblico que habr de
proseguir y profundizar el impacto logrado por el primero, abriendo paso
a un nuevo pensamiento jurdico comprometido con la transformacin del
modelo poltico, econmico e institucional que viene construyendo la Na-
cin Argentina se congura como un aporte al proceso de examen cr-
tico profundizado de nuestras instituciones jurdico-polticas y su insercin
en las relaciones econmicas.
Estamos atravesando un momento de grandes iniciativas en el plano de
nuestra institucionalidad, que deben ser receptadas y debatidas en esta
Revista de Derecho Pblico.
En efecto, desde diversos sectores se propicia el examen acerca de la
oportunidad y necesidad de una reforma constitucional que no puede ni
debe, de manera indispensable, quedar constreido a enunciaciones so-
bre el mandato y atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, sino abordar
aquello que fue excluido u omitido en la Reforma Constitucional del ao
1994; esto es, la parte preceptiva, dogmtica, de la Constitucin Nacional
de 1853. En aquella Constitucin histrica se institucionaliz un modelo de
pas pensado para el siglo XIX, donde la idea fuerza se expresaba como
gobernar es poblar. Los desafos del siglo XXI reeren a la integracin
de Latinoamrica y el Caribe, a la tutela efectiva de los recursos y riquezas
naturales, a su uso racional y sustentable, y al diseo de un modelo que
preserve las palancas de un desarrollo econmico integrado y autnomo
de los pases centrales y que elimine las desigualdades en la distribucin
de los ingresos y la riqueza. Con esa amplitud de miras y propsitos, esta
Revista de Derecho Pblico convoca a un debate amplio y abierto.
Ya se encuentra instalada la iniciativa de la unicacin y reforma de los
Cdigos Civil y Comercial y de su legislacin complementaria. Tal como
se anunci por la Presidenta de la Nacin en el acto de su presentacin,
se trata de un proyecto que, impulsado y revisado por el Poder Ejecutivo
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EDITORIAL
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Nacional, no se aprobar a libro cerrado en el Congreso de la Nacin, sino
tras el profundo y merecido debate al que convoca tan magna iniciativa.
Nuevamente las pginas de nuestra revista quedan abiertas para el exa-
men, crticas y propuestas que se aporten, pensando, centralmente, en el
modelo de pas al que habr de prestar servicio esta normativa.
En el mismo acto, la Presidenta de la Nacin anunci la creacin de otra
Comisin, encabezada por el prestigioso jurista Dr. Eugenio R. Zaffaroni,
que tendr a su cargo examinar la unicacin y sistematizacin de toda
la legislacin penal, reponiendo un Cdigo Penal con unidad conceptual
y semntica y, por sobre todo, racionalidad republicana y resocializadora
en el modelo de sancin y reparacin de las conductas socialmente
disvaliosas.
Como se advierte, una renovacin normativa que recorre todos los espa-
cios de nuestra institucionalidad y que tendr que hacerse cargo de cau-
sas y efectos de la crisis globalizada del modelo hegemnico, tomando
el desafo del diseo de nuevos modelos y paradigmas en lo econmico
y social, en el marco de la Patria Grande. La experiencia de la Reforma
Constitucional de 1949 y del nuevo constitucionalismo latinoamericano
seguramente habrn de estar presentes en dicha actualizacin normativa.
Queda as plasmada la bienvenida a este segundo nmero de la Revista
de Derecho Pblico, cuyo ndice temtico exhibe la riqueza de aborda-
jes aportados por los distintos ensayos y autores, a quienes agradecemos
su esfuerzo y dedicacin, y los dejamos nuevamente convocados al trata-
miento de los desafos del siglo XXI y de las herramientas jurdicas que,
desde la perspectiva del derecho pblico, requiere la remocin de las cau-
sas y efectos de la crisis del modelo hegemnico.
Los directores
XI
Indice General
Doctrina p. 1
Algunas reexiones sobre los mecanismos de exaccin de la renta impositiva nacional
por ARSTIDES H. M. CORTI .......................................................................................................... p. 3
Constitucin y petrleo
por ALBERTO GONZLEZ ARZAC ................................................................................................... p. 23
Regulacin econmica y poltica hidrocarburfera a la a la luz de la ley 26.741
por FEDERICO G. THEA ................................................................................................................p. 33
Soberana nacional vs. CIADI: Estados o mercados?
por LILIANA B. COSTANTE ........................................................................................................... p. 59
Delitos de lesa humanidad y prisin preventiva
por LEONEL TOLEDO y GUSTAVO SZARANGOWICZ ......................................................................... p. 105
Verdad, justicia y derechos fundamentales. Hacia una amalgama de las fuentes
por EDUARDO P. JIMNEZ ........................................................................................................... p. 123
Neogolpismo y golpe de Estado en Paraguay
por BEINUSZ SZMUKLER ..............................................................................................................p. 165
Los derechos humanos en el marco del proceso de integracin regional en el Cono Sur
por VCTOR ABRAMOVICH ...........................................................................................................p. 185
Una mirada regional para el ejercicio de los derechos individuales desde la perspectiva
del Mercosur y sus Estados asociados
por JUAN JOS CERDEIRA .......................................................................................................... p. 207
INDICE GENERAL
XII
Esta publicacin se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: [Link]
Responsabilidad de los poderes pblicos en el Estado constitucional social de derecho:
caractersticas y nuevas precisiones sobre la relacin de causalidad
por PATRICIO MARCELO SAMMARTINO ......................................................................................... p. 227
El derecho humano al agua potable y el saneamiento. Su recepcin constitucional en
la regin y su vinculacin con la proteccin de las inversiones extranjeras
por JAVIER ECHAIDE ...................................................................................................................p. 271
El derecho a migrar como un derecho humano: La actual ley inmigratoria argentina
por BARBARA HINES ................................................................................................................. p. 307
Derechos humanos de los migrantes en Argentina: Apuntes sobre nuevas perspectivas
jurisprudenciales
por DIEGO R. MORALES .............................................................................................................p. 343
Fuentes citadas p. 357
ndice temtico p. 365
Doctrina
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Algunas reexiones
sobre los mecanismos
de exaccin de la renta
impositiva nacional
A propsito de las cciones
de contratos al interior
de los conjuntos econmicos
por ARSTIDES H. M. CORTI
(1)
El rol hegemnico de las empresas multinacionales les ha permitido deli-
near e imponer una planicacin global (neocolonialismo), pseudo-judicial
(CIADI) y scal nocivas, en la que se destacan respecto de esta ltima
dos instrumentos centrales diseados en su benecio (y correlativo perjui-
(1) CORTI, ARSTIDES, H. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA) en 1962,
desde la funcin pblica corredact dictmenes, artculos y otros documentos que precedi-
eron a fallos rectores del juez Lozada y de la CSJN de 1973 (casos Swift-Deltec,Parke Da-
vis, Mellor Goodwin, Montarc) liderada por el juez Masnatta, de la que fue secretario
letrado hasta que, como secretario de la misma, fue removido el 02/04/1976 por decreto 19
de la dictadura cvico-militar. Dichos trabajos y fallos conformaron la obra conjunta con Vir-
gilio J. L. Martnez de Sucre, Multinacionales y Derecho. Ejerci la docencia en dicha Facultad
en e l primer cuatrimestre de 1974 hasta su intervencin y retorn en 1987 como titular regular
por concurso de nanzas pblicas y derecho tributario hasta su designacin como consulto.
Actualmente dicta clases de posgrado en dicha facultad y en universidades nacionales pbli-
cas y privadas del interior del pas. Fue director del Instituto de Derecho Pblico Econmico
del CPACF y vicepresidente 1 de su consejo directivo con la primera gestin del Dr. Bacqu,
presidente de la Comisin de Derecho Financiero de la AABA y vicepresidente 1de esta lti-
ma, presidente del Centro Argentino de Estudios Tributarios y del Centro de Estudios Tribu-
tarios para Amrica Latina, integr el consejo de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales
y del primer Consejo de la Magistratura de la CABA designado por su Legislatura. Es autor/
algunas reflexiones sobre los mecanismos...
ARSTIDES H. CORTI
ARSTIDES H. CORTI
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cio de los intereses nacionales de nuestros pases): los parasos scales y las
cciones de contratos entre empresas integrantes de un mismo conjunto
econmico (matrices, liales, sucursales, econmicamente vinculadas)
(2)
.
En lo que respecta a los parasos scales, la legislacin impositiva argenti-
na contiene algunas normas dirigidas a desbaratar su utilizacin. As, por
ejemplo, en el impuesto a las ganancias, el art. 8, 4 prr., de la ley 20.628
(t.o. 1997 y sus modif.), prescribe en materia de operaciones de exporta-
cin e importacin que: () no se considerarn ajustadas a las prcticas o
a los precios normales de mercado entre partes independientes, las ope-
raciones () que se realicen con personas fsicas o jurdicas domiciliadas,
constituidas o ubicadas en pases de baja o nula tributacin, supuesto
en el que debern aplicarse las normas del () artculo 15. Y ste, en
su 3 prr., establece que: A los nes de la determinacin de los precios
de (dichas) transacciones sern utilizados los mtodos que resulten ms
apropiados de acuerdo con el tipo de transaccin realizada. A su vez,
cabe sealar que el 2 prr. del precitado art. 15 dispone que se entender
coautor/colaborador de obras de derecho pblico y tiene publicados artculos en La Ley, El
Derecho, Jurisprudencia Argentina, Impuestos, PET, La Informacin, ErreparDoctrina Tribu-
taria, Realidad Econmica (IADE), Abogados (CPACF), Plenario (AABA), La Causa Laboral
(AAL), Sntesis Forense (CASI), El Asesor Cooperativo, Accin, Revista del Derecho Comercial
y de las Obligaciones, Vendetta (NBI), Pgina 12, Tiempo Argentino, Revista Institucional de
la Defensa Pblica de la CABA, de la que integra su comit editorial, Infojus y otras. Integra
y participa en ONGs comprometidas con los DDHH y la soberana nacional. Desde 2006, es
miembro titular del Tribunal de Enjuiciamiento del Ministerio Pblico Federal designado por
el Senado de la Nacin y en 2011, Director de la Comisin del Digesto Jurdico Argentino.
(2) () basta con sealar que de las 500 empresas ms grandes del pas la participacin de las
de origen extranjero crece ininterrumpidamente en la dcada del 90, pasando de 44% en 1993
a un 68% en 2002, estabilizndose en el 67% para el promedio 2003-2010. Ms signicativo
resulta que, en promedio, las ganancias de la empresas extranjeras son cuatro veces la de
las locales, y que las utilidades y dividendos que sacaron del pas en 2011 alcanzaron los
8.500 millones de dlares (...). HARRAC, MARTN, Crisis internacional o errores internos,
nota publicada en Pgina 12, 02/07/12. Ntese que de gravarse con impuesto a las ganancias
las utilidades y dividendos distribuidos a sus socios y accionistas con origen en sociedades
de capital, actualmente exentos, si se aplicase la alcuota del 35% hubiese resultado en el
ao 2011 y slo respecto de las empresas extranjeras radicadas en el pas u$s2.975 M,
representativos al tipo de cambio $4,55 de una recaudacin de $13.536 M; y de haberse
aplicado la alcuota del 15% vigente en otras pocas de la experiencia histrica argentina
u$s1.275 M, equivalentes a $5.801 M; a los que deberan sumarse, en ambos casos, las
utilidades y dividendos distribuidos a los socios y accionistas de empresas nacionales. Desde
ya que se trata de un clculo a trazo grueso en tanto que en el caso de socios y accionistas
residentes en el exterior la alcuota estara limitada por los tratados celebrados por Argentina
a n de distribuir la renta imponible entre sus partes rmantes. Recientemente, Argentina
ha denunciado los tratados con Austria, Suiza, Chile y Espaa, con el objeto de desmontar
mecanismos evasivos estipulados en los mismos. KANENGUISER, MARTN, Anulan un tratado scal
con Espaa, nota publicada en Economa & Negocios, diario La Nacin, 14/07/12, p. 3.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS MECANISMOS...
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por personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en los
pases de baja o nula tributacin nicamente las que () de manera taxa-
tiva indique la reglamentacin. Por su parte, el art. 18.1 de la ley 11.683
(t.o. 1998 y sus modif.) reza que: Cuando se tratare de ingresos de fondos
provenientes de pases de baja o nula tributacin a que alude el art. 15
de la ley de impuesto a las ganancias (en 1997 y sus mod.) cualquiera
sea su naturaleza, concepto o tipo de operacin de que se trate, se con-
siderar que tales fondos constituyen incrementos no justicados para el
tomador o receptor local.
En tales condiciones, el decreto 1344/98 y sus modicaciones (reglamen-
tario de la ley de impuesto a las ganancias) enumera de manera taxativa,
en su art. 21.7, a los siguientes pases de baja o nula tributacin, inclui-
dos, en su caso, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados o
regmenes tributarios especiales (...):
1. ANGUILA (Territorio no autnomo
del Reino Unido)
2. ANTIGUA Y BARBUDA (Estado inde-
pendiente)
3. ANTILLAS HOLANDESAS (Territorio
de Pases Bajos)
4. ARUBA (Territorio de Pases Bajos)
5. ASCENCIN
6. COMUNIDAD DE LAS BAHAMAS
(Estado independiente)
7. BARBADOS (Estado independiente)
8. BELICE (Estado independiente)
9. BERMUDAS (Territorio no autnomo
del Reino Unido)
10. BRUNEI DARUSSALAM (Estado in-
dependiente)
11. CAMPIONE DITALIA
12. COLONIA DE GIBRALTAR
13. EL COMMONWEALTH DE DOMI-
NICA (Estado Asociado)
14. EMIRATOS RABES UNIDOS (Esta-
do independiente)
15. ESTADO DE BAHREIN (Estado in-
dependiente)
16. ESTADO ASOCIADO DE GRANA-
DA (Estado independiente)
17. ESTADO LIBRE ASOCIADO DE
PUERTO RICO (Estado asociado a los
EEUU)
18. ESTADO DE KUWAIT (Estado inde-
pendiente)
19. ESTADO DE QATAR (Estado inde-
pendiente)
20. FEDERACIN DE SAN CRISTOBAL
(Islas Saint Kitts & Nevis: Independien-
tes)
21. Rgimen aplicable a las Sociedades
Holding (Ley del 31 de julio de 1929) del
Gran Ducado de Luxemburgo
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22. GROENLANDIA
23. GUAM (Territorio no autnomo de
los EEUU)
24. HONK KONG (Territorio de China)
25. ISLAS AZORES
26. ISLAS DEL CANAL (Guernesey, Jer-
sey, Alderney, Isla de Great Stark, Herm,
Little Sark, Brechou, Jethou Lihou)
27. ISLAS CAIMN (Territorio no aut-
nomo del Reino Unido)
28. ISLA CHRISTMAS
29. ISLA DE COCOS O KEELING
30. ISLAS DE COOK (Territorio autno-
mo asociado a Nueva Zelanda)
31. ISLA DE MAN (Territorio del Reino
Unido)
32. ISLA DE NORFOLK
33. ISLAS TURKAS E ISLAS CAICOS (Te-
rritorio no autnomo del Reino Unido)
34. ISLAS PACFICO
35. ISLAS SALOMN
36. ISLA DE SAN PEDRO Y MIGUELN
37. ISLA QESHM
38. ISLAS VRGENES BRITNICAS (Terri-
torio no autnomo del Reino Unido)
39. ISLAS VRGENES DE ESTADOS UNI-
DOS DE AMRICA
40. KIRIBATI
41. LABUAN
42. MACAO
43. MADEIRA (Territorio de Portugal)
44. MONTSERRAT (Territorio no aut-
nomo del Reino Unido)
45. Excluido por Dec. PEN n 115/2003.
46. NIUE
47. PATAU
48. PITCAIRN
49. POLINESIA FRANCESA (Territorio
de Ultramar de Francia)
50. PRINCIPADO DEL VALLE DE AN-
DORRA
51. PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN
(Estado independiente)
52. PRINCIPADO DE MNACO
53. RGIMEN APLICABLE A LAS SO-
CIEDADES ANNIMAS FINANCIERAS
(regidas por la ley 11.073 del 24 de junio
de 1948 de la Repblica Oriental del
Uruguay)
54. REINO DE TONGA (Estado inde-
pendiente)
55. REINO HACHEMITA DE JORDANIA
56. REINO DE SWAZILANDIA (Estado
independiente)
57. REPBLICA DE ALBANIA
58. REPBLICA DE ANGOLA
59. REPBLICA DE CABO VERDE (Esta-
do independiente)
60. REPBLICA DE CHIPRE (Estado in-
dependiente)
61. REPBLICA DE DJIBUTI (Estado in-
dependiente)
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS MECANISMOS...
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62. REPBLICA COOPERATIVA DE GU-
YANA (Estado independiente)
63. REPBLICA DE PANAMA (Estado
independiente)
64. REPBLICA DE TRINIDAD Y TOBA-
GO
65. REPBLICA DE LIBERIA (Estado in-
dependiente)
66. REPBLICA DE SEYCHELLES (Esta-
do independiente)
67. REPBLICA DE MAURICIO
68. REPBLICA TUNECINA
69. REPBLICA DE MALDIVAS (Estado
independiente)
70. REPBLICA DE LAS ISLAS MARS-
HALL (Estado independiente)
71. REPBLICA DE NAURU (Estado in-
dependiente)
72. REPBLICA DEMOCRTICA SO-
CIALISTA DE SRI LANKA (Estado inde-
pendiente)
73. REPBLICA DE VANUATU
74. REPBLICA DEL YEMEN
75. REPBLICA DE MALTA (Estado in-
dependiente)
76. SANTA ELENA
77. SANTA LUCA
78. SAN VICENTE Y LAS GRANADINAS
(Estado independiente)
79. SAMOA AMERICANA (Territorio no
autnomo de los EEUU)
80. SAMOA OCCIDENTAL
81. SERENSIMA REPBLICA DE SAN
MARINO (Estado independiente)
82. SULTANATO DE OMN
83. ARCHIPILAGO DE SVALBARD
84. TUVALU
85. TRISTAN DA CUNHA
86. TRIESTE (Italia)
87. TOKELAU
88. ZONA LIBRE DE OSTRAVA (ciudad
de la antigua Checoeslovaquia).
De la nmina antedicha, se destacan los parasos scales bajo la juris-
diccin poltica de EEUU e Inglaterra. En el primer caso, v.g. los parasos
scales bajo los nmeros 17 (Estado Libre Asociado de Puerto Rico), 23
(Guam), 39 (sus Islas Vrgenes) y 79 (Samoa Americana) y en el segundo
caso, es decir, del Reino Unido, v.g. los parasos scales nmeros 1 (Angui-
la), 9 (Bermudas), 26 (Islas del Canal de la Mancha-Guernesey, Jersey), 27
(Islas Caimn), 31 (Islas de Man), 33 (Islas Turkas e Islas Caicos), 38 (sus Islas
Vrgenes), 44 (Montserrat). Es de sealar tambin que en los menciona-
dos parasos scales, las empresas radicadas son: Islas Vrgenes Britnicas
(619.916 empresas), Islas Caimn (72.000 empresas), Isla de Man (35.821
ARSTIDES H. CORTI
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empresas), Jersey (33.936 empresas), Bermudas (17.718 empresas), Guer-
nesey (17.170 empresas), Anguila (7400 empresas); datos de 2004
(3) (4)
.
(3) CHAVAGNEUX, CHRISTIAN y PALAN, RONEN, Los Parasos Fiscales, Espaa, El Viejo Topo, 2007,
p. 73. Este autor menciona parasos scales que no guran en el decreto 1344/98 argentino:
Chipre, Gibraltar (tambin usurpada a Espaa por los britnicos) y Singapur. Como bien se-
alan dichos autores (op. cit, p. 125): el primer obstculo (para accionar contra los parasos
scales) es estatal: las grandes instituciones internacionales tienen dicultades para movi-
lizarse durante mucho tiempo contra los parasos scales, pues muchos de sus miembros,
desde Suiza a Irlanda, pasando por el Reino Unido, tambin lo son, y hasta ahora siempre
han conseguido organizar una resistencia ecaz. El segundo obstculo atae a la comple-
jidad de los intereses privados que estn en juego y al poder disuasorio del mundo de las
nanzas, los seguros, las auditoras, etc., partidarios con grandes medios de su causa. El
ltimo obstculo se debe a que las nanzas off shore no se basan solamente en la suma de
territorios identicados como parasos scales, sino que se han convertido en una de las co-
lumnas vertebrales de la economa mundial por el hecho de haber desarrollado una prctica
particular del principio de la soberana poltica. El archipilago de territorios que forman
colectivamente los parasos scales representan efectivamente una plataforma de espacios
de soberana que ofrece lugares sub-gravados y sub-regulados que reducen los `costes de
transaccin de la mundializacin. Acerca de los parasos scales, ver tambin, ARRABAL, PA-
BLO, Comercio internacional y parasos scales, Madrid, Ediciones Pirmide S.A., 1992, y NUN,
JOS, Guaridas scales. Mal de poca, pp. 103/108, del libro La desigualdad y los impues-
tos (I). Introduccin para no especialistas, Claves para todos, Capital Intelectual, 2011, en el
que seala que Casi el 60% de las 72 guaridas hoy conocidas se hallan en el Reino Unido o
han estado vinculado a l. Ver, asimismo, PREZ ARRAIZ, JAVIER, El fraude de ley en el derecho
tributario, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 118/122, acerca de las sociedades base o pantalla
situadas en parasos scales.
Acerca de los parasos scales seala Vctor Ego Ducrot (El color del dinero, Ed. Norma,
Buenos Aires, 1999, y Tiempo Argentino, 25/07/12, pg. 19) que los mismos fueron inventos
de la primera acumulacin colonial de `su Majestad(britnica) en particular con los fondos
del opio comerciado desde China y con justicacin terica nada menos que en los textos de
Adam Smith, por cierto un ecaz empleado contador de la Compaa de Indias Orientales.
A su vez, en un reciente estudio de la organizacin britnica Tax Justice Netwok (TJN, en
espaol Red de Justicia Fiscal), publicado en el diario britnico The Observer el 22/07/12 (cfr.
tambin Tiempo Argentino, 24/07/12, pg. 3, y Vctor Ego Ducrot, segundo de los trabajos
citados) dio cuenta que los hombres de negocios argentinos tienen u$s 399 mil millones en
parasos scales (esta cantidad representa aproximadamente 5 veces la actual deuda pblica
externa de Argentina y 2.82 veces la actual deuda externa tanto pblica como privada. Seala
tambin el informe que las sumas depositadas en parasos scales ascienden al menos a u$s
21 billones, que no incluyen propiedades, yates y otros bienes fsicos, as como que se tata
de una cifra evaluada como conservadora dado que podra ascender a los u$s 32 billones.
La publicacin tambin da cuenta que el titular de la TJN, John Christensen, seal a la BBC
que la responsabilidad de la conducta scal de las lites latinoamericanas debe atribuirse a
los bancos, principalmente de los Estados Unidos, quienes desarrollaron fuertes campaas
para conseguir que enven sus recursos al exterior. Finalmente, el economista James Henry,
experto en parasos scales y ex jefe de la consultora Mc Kinsey, de Londres, quien elabor
el informe de mencin, destac que sus conclusiones muestran que los pases considerados
deudores son en realidad pases ricos pero el problema es que est riqueza est off shore, en
mano de sus lites y sus banqueros privados.
(4) En la nmina del decreto reglamentario no se incluye el Estado de Delaware (Estados
Unidos), que tiene ms empresas que habitantes: 850.000 contra 800.000. As lo arma
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A su vez, a los nes de la determinacin de los precios de las transacciones
con personas domiciliadas, constituidas o ubicadas en parasos scales no
regir el secreto scal instituido por el art. 101 de la precitada ley 11.683
respecto de la informacin referida a terceros que resulte necesaria para
la determinacin de dichos precios, cuando la misma deba oponerse
como prueba en causas que tramiten en sede administrativa o judicial.
Ahora bien, el objeto de la presente contribucin no es centrarnos en los
parasos, refugios o guaridas scales ni referirnos especialmente a las co-
rrectas (en tanto protegen la renta nacional) normas regulatorias de las
exportaciones e importaciones contenidas en el Cdigo Aduanero y en
el art. 8 de la ley de impuesto a las ganancias, sino en un instrumento de
magna signicacin en las conductas evasivas de las empresas multinacio-
nales que efectan sus inversiones extranjeras directas (IED) en los pases
receptores de las mismas utilizando cciones o apariencias de contratos
de transferencia de tecnologa, de prstamo, de venta de bienes de capi-
tal, materias primas, etc., que encubren inversiones en activos intangibles,
monetarios y otros bienes a los efectos de generar supuestos gastos en
concepto de regalas, intereses u otros precios, con el objeto de dedu-
cirlos de la renta imponible sujeta al impuesto a las ganancias del pas
receptor, al par que generar indebidas amortizaciones de bienes que ya
se encontraban amortizados en la casa matriz u otra aliada al conjunto
econmico transnacional.
Al respecto parece conveniente transcribir a Chavagneux y Palan cuando
sealan que: Segn un sondeo realizado a partir de una amplia muestra
de 476 multinacionales establecidas en 22 pases por el gabinete de estu-
dios Ernst & Young a nales del 2005, la cuestin de los precios de transfe-
rencia se considera como la ms importante desde el punto de vista de la
estrategia scal; el 77% de las empresas indican que esta cuestin est en
el centro de su estrategia para el 2006-2007; el 68% de las multinacionales
(43% en el ao 2000) declaraban integrar en adelante la estrategia scal de
Federico Trofelli (Tiempo Argentino, 24/10/2010), quien seala que Eso equivale a decir
que cada persona, incluidos los nios, tendran ms de una empresa, siempre y cuando
todas fueran estadounidenses. Pero no es el caso, porque en Delaware supieron construir un
paraso para cualquier empresa del mundo que quiera ocultar la identidad de sus propietarios
y sus movimientos de dinero como el mejor de los secretos. Los benecios que exhiben son
amplios: las sociedades que se instalen all quedan exentas del pago de impuestos y no
tienen que rendir cuentas sobre el origen de los fondos.
ARSTIDES H. CORTI
10
los precios de transferencia desde la fase inicial de la concepcin de sus
productos. El porcentaje asciende al 80% (frente al 40% del ao 2000) en
el caso de las empresas norteamericanas
(5)
.
La experiencia administrativa y judicial argentina fue excelente hasta su
desmantelamiento por la ltima dictadura cvico-militar. En efecto, la con-
ciencia jurdica de los argentinos se vio enriquecida en los aos 1973/76
(presidencia Cmpora/Pern) con cinco fallos ejemplares de la CSJN, dic-
tados en los casos: Parke Davis y Ca. de Argentina, S. A. I. C. (31/07/1973,
Fallos 286:97), Compaa Swift de La Plata S. A. Frigorca, (4/09/1973,
Fallos 286:257), Mellor Goodwin S. A. C. I. y F (18/10/1973, Fallos 287:79),
Rheinstahl Hanomag Cura S. A. (17/12/1973, Fallos 287:450, consideran-
do 6), y Ford Motor Argentina, S. A. (02/05/1974, Fallos 288:333), sus-
criptos por los jueces Miguel ngel Beraitz, Agustn Daz Bialet, Manuel
Arauz Castex, Ernes to E. Corvaln Nanclares y Hctor Masnatta
(6)
.
(5) CHAVAGNEUX, CHRISTIAN y PALAN, RONEN, Los Parasos Fiscales, [Link]., p. 75.
(6) Para un anlisis de dichos fallos y los principios que los rigen, ver de Virgilio Jos Luis Mar-
tnez de Sucre y Arstides Horacio M. Corti, Algo ms sobre los casos Swift y Parke Davis, en
E.D., t. 45, p. 861; El empobrecimiento, condicin de existencia del derecho a repetir, E.D.,
t. 47, p. 887; Parke Davis. Caso rector, E.D., t. 49, p. 487; Mellor Goodwin. Una sentencia
ejemplar, E.D., t. 41, p. 341; La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la ruptura de
soluciones simtricas en materia de fuente, Rev. La Ley, t. 154, p. 745; Acerca de la ley de
regularizacin impositiva y la doctrina Parke Davis en Impuestos, t. XXXI, p. 1185 y Boletn
DGI, N 239; El mbito scal en una poltica de liberacin. rev. Realidad Econmica, nm.
16, p. 72. De Martnez de Sucre: Compendio, armacin y extensin de principios aplica-
dos por la Corte Suprema, La Ley, t. 155, p. 163; De las sucursales, liales y dems sujetos
bajo relacin de sujecin en la ley de impuesto a las ganancias, Impuestos, t. XXXII, p. 667 y
Conjuntos econmicos. IVA y doctrinas Parke Davis y Mellor Goodwin, Impuestos, t. XXXIII,
p. 725. Cfr. tambin, de Martnez de Sucre y Corti: Multinacionales y Derecho, Ediciones de
la Flor, Coleccin Cuestionario, 1976. dem, Tulio Ral Rosembuj, El hecho de contribuir,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1975, pgs. 9/32 (Algunas consideraciones
sobre la teora del rgano) y 33/49 (Sobre el fondo real de la persona jurdica); y Salvador
Mara Lozada, Dependencia y empresas multinacionales, Eudeba, pgs. 42/52, captulo V,
titulado Evasin impositiva y fuga de ganancias y dividendos; Las empresas multinacio-
nales ante el derecho pblico en la obra colectiva Empresas multinacionales (Sampay/
Vilas/Cohen/Masnatta/Bacigalupo/Lozada), Biblioteca del Instituto Argentino para el Desa-
rrollo EconmicoIADE-, Cuenca Ediciones, 1973, pgs. 241/262; y tambin Instituciones
de derecho pblico, segunda edicin, Ed. El Coloquio, 1976, pgs. 651/658 (Empresas
multinacionales y transferencia tecnolgica. El caso Parke Davis) y pgs. 659 y ss. (Eva-
sin impositiva de las empresas multinacionales. Un fallo ejemplar de la Suprema Corte en
opinin del IADE, entidad por entonces presidida por el Dr. Arturo E. Sampay), sealando
que Sin desconocer precisos conceptos jurdicos, la Corte ha hecho prevalecer la realidad
socio-econmica y el sentido comn, que obviamente no puede admitir vlidamente que
una misma estructura empresarial pueda venderse, comprarse o arrendarse a s misma.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS MECANISMOS...
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En dichos precedentes, la CSJN descorri el velo de la apariencia y apre-
hendi la realidad de la IED de los conjuntos econmicos transnacionales
y sus relaciones intraorgnicas, deniendo un verdadero estatuto jurdico
en la materia: a) sea por aplicacin de la teora de la penetracin en la
forma de la persona colectiva, del rgano o de la realidad jurdica o eco-
nmica, la sola existencia comproba da del fenmeno de la concentracin
de empresas, que constituye su base material, impone la conside racin
del fondo real de las personas jurdicas y la estimacin sustantiva de las
relaciones que autnti camente las vinculan; b) para la conguracin de
contrato debe mediar diversidad de partes, posibi lidad de deliberacin y
diferenciacin de intereses, por lo que acreditada la relacin de sujecin,
vinculacin o conjunto econmico, pierden ecacia todas las apariencias
contractuales con que se han encubierto las prestaciones; c) en hipte-
sis de conjunto econmico o situaciones equivalentes, las prestaciones y
contraprestaciones entre las entida des que lo componen deben ajustarse
a los principios del aporte y de la utilidad, de suerte que los primeros (los
aportes) tienen que computarse, en el balance de la subsidiaria o lial
local, al valor de libros en cabeza de la matriz o controlante costo de
adquisicin o fabricacin, menos amortizaciones en su caso, ms gastos
de transporte y seguro hasta la Repblica; d) tratndose de sociedades
comer ciales que funcionan al mismo tiempo en varios pases, unidas por
un lazo vertical de control, las distintas fracciones del mismo se encuentran
sometidas a las diferentes leyes y jurisdicciones nacionales del lugar de su
radica cin, principio ste que, en la Repblica, viene consagrado por el
actual art. 116 de la Constitucin Nacional (ex art. 110) y art. 14 del Cdigo
Civil, textos stos que rearman la prevalencia del derecho pblico nacio-
nal, mxime cuando median relaciones jurdicas en las que se encuentra
interesado el orden pblico e inters institucional de la Nacin Argentina;
e) es inherente a la existencia del conjunto econmico la comunicacin de
responsabilidad (solidaridad) entre las entidades integrantes del mismo;
f) admisin de la aplicacin positiva de la teora del conjunto econmico
o de sus equivalentes (de la penetracin en la forma de la persona co-
lectiva, del realismo jurdico o econmi co y otras), ya que ese renovado
instrumental jurdi co de manera alguna importa consagrar institutos que
funcionen unilateralmente en favor exclusivo de uno solo de los sujetos
de !a relacin tributaria; y g) resulta condicin tica de procedibilidad de
las acciones judiciales la ponderacin total de la conducta del reclamante,
extremo que resulta imprescindible para descartar todo reproche o inco-
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12
rreccin que des calicara la rectitud o buena fe que son exigibles en el
ejercicio de los derechos y acciones en justicia.
Est claro que muchas de dichas lneas jurdicas directrices de una reno-
vada conciencia jurdica nacional no eran novedosas sino que haban me-
recido recepcin de los tribunales y de la propia CSJN en composiciones
anteriores al perodo 1973/76, e incluso en el Cdigo Civil de Vlez
(7)
; lo
relevante en los cinco fallos sealados fue su recepcin orgnica, en el
marco de la comprensin cabal de las realidades y problemas argentinos.
Si la CSJN fue entonces la avanzada, el Congreso Nacional acompa y lo
hizo ecazmente, y as tambin fue como las principales leyes econmicas
e impositivas dictadas en el perodo (20.628 de impuesto a las ganancias,
20.557 de inversiones extranjeras y 20.794 sobre transferencia de tecnolo-
ga) recogieron prolijamente en sus textos normativos dicha doctrina judi-
cial, descalicando las formas contractuales entre entidades integrantes
de un mismo conjunto econmico, a la par que gobernando explcitamen-
te sus prestaciones y contraprestaciones por los principios del aporte y la
utilidad.
En resumidas cuentas, la Argentina haba logra do elaborar un genuino
estatuto legal, protector de su orden pblico econmico, bien que sin
mengua de la hospitalidad receptora de todos los hombres y capitales del
mundo en el ejercicio y procura del esfuerzo y disfrute legtimo y honesto
de las ventajas del suelo patrio.
Pareca que cualquier argentino no poda sino sentir rearmada su con-
ciencia jurdica nacional y tica frente al reseado estado de cosas.
Sin embargo, el desmantelamiento no se hizo esperar. En efecto, apenas
derrocado el go bierno constitucional, la usurpacin alcanz a la CSJN,
(7) En el primero de los trabajos, citados en nota 5, que data de 1972, se mentan dos fallos de
la CSJN, obviamente de composiciones anteriores a 1973/76 que haban aplicado teora de
la penetracin en la forma de la persona colectiva y otro de la CSJN de 1879 dando primaca
a la realidad de las cosas sobre la denominacin, as como adecuadas citas del cdigo de
Vlez en igual sentido. La CSJN fund Mellor Goodwin, en punto al empobrecimiento,
como condicin para repetir, en un viejo fallo de la CSJN de 1862. Los intereses contrapues-
tos como requisito del contrato, en Parke Davis, la CSJN lo funda tambin en el Cdigo
Civil de Vlez. La doctrina tico-jurdica de los propios actos encuentra recepcin en la CSJN,
ya durante el siglo XIX (1869, Fallos, t. 7, p. 139)
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producindose tambin habida cuenta la sujecin del gobierno usur-
pador al modelo neoliberal dependiente la remocin de las ideas que
haban hecho pie en las doctrinas, fallos y leyes mentados supra.
As, el 13 de agosto de 1976, se dict una nueva ley de inversiones extran-
jeras (21.382), cuyo art. 20 recep t la doctrina transnacional de los precios
de transferencia, es decir, los contratos entre empresas econmicamen-
te vinculadas, de suerte que a partir de entonces una mquina amortizada
(valor de libros uno) en la casa matriz extranjera poda ser contabili zada en
la lial local al valor de mercado entre partes independientes.
El 21/09/1976 los jueces de facto de la CSJN dejaron sin efecto, en la
quiebra de Swift-Deltec (Fallos 295:906), su extensin al Ingenio La Es-
peranza, una de sus comprobadas liales locales, con desconocimiento de
la representacin recproca existente entre las diferentes entidades inte-
grativas de un conjunto econmico
(8)
.
El 17 de diciembre de 1976, se modic el art. 14 de la ley del impuesto
a las ganancias, mediante la llamada ley 21.481, desalojando la doctrina
Parke Davis consagrada por el parlamento democrtico y sustituyn-
dola tambin por la doctrina de los precios de transferencia. A partir de
entonces, dejaban de regir en dicho impuesto los principios del aporte
y la utilidad, de modo que las relaciones intraorgnicas (al interior de los
conjun tos econmicos) desde ese momento, se autorizaba formalizar-
las mediante contratos de transferencia de tecnologa, contratos de
prstamo, contratos de venta de maquinarias o materias primas, con
lo cual aportes de activos intangibles, monetarios o bienes de uso o de
cambio venan a brindar sustento con privilegio de la apariencia sobre
la realidad al incremento de costos y gastos de las liales/sucursales,
con correlativa reduccin de las utilidades imponibles de estas ltimas,
posibilitando su remesa al exterior rotuladas como regalas, honorarios
por asesoramien to tcnico, intereses u otros precios, encubriendo
su verdadera naturaleza jurdica y econmica de remesa de utilidades.
(8) Para una fundada crtica de dicho precedente de la CSJN del ltimo gobierno de facto, ver
LOZADA, SALVADOR M., El Derecho y la vinculacin econmica. De nuevo Deltec, La Informacin,
t. XXXIV, p. 673.
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14
El 12 de agosto de 1977, se sanciona una nueva ley de transferencia de
tecnologa, la 21.617, que derog la anterior 20.794, sancionada por el
Congreso, y recept igualmente la doctrina de los precios de transferen-
cia, es decir, los contratos entre matrices y liales.
El 17/05/1977, la CSJN dict el fallo P. A. S. A. (Fallos 297:500), o lo que
es igual el anti Mellor Goodwin, de suerte que, a partir de entonces las
empresas lderes (principales formadoras de precios) no tuvieron obstcu-
los para resarcirse dos veces de los impuestos pagados sin causa, una vez
del mercado y una segunda del Fisco
(9)
.
Sin esperar este ltimo fallo, varios meses antes, el 14 de diciembre de
1976, la ex Secretara de Estado de Hacienda (a cargo de Juan Alemann)
haba instruido a la Direccin General Impositiva (DGI) a no ajustarse a los
parmetros tico-jurdicos de la doctrina Mellor Goodwin con el balad
fundamento de que el recupero del impuesto a travs del mecanismo de
los precios y el mercado remite a una situacin irrelevante y que el
Fisco carece de ttulo tico y jurdico para apropiarse de los pagos sin cau-
sa, aun resarcidos a travs de aquel mecanismo. Aparentemente, la DGI
se resisti a la directiva, pero reforzada sta por el anti Mellor Goodwin
de la CSJN de facto, pocos das despus la acat (Instruccin N 187 del
05/07/1977, de su Direccin de Asuntos Tcnicos y Jurdicos).
(9) El fallo P.A.S.A. fue motivo de nuestro anlisis crtico en Algunas reexiones sobre el
anti Mellor Goodwin, La revisin de una sentencia ejemplar, en La Informacin, t. XXXVI,
p. 7. All hicimos mrito de que el precedente Mellor Goodwin distaba de ser una doctrina
inaugurada por la Corte 1973/6, como arm errneamente un editorial del diario La Prensa
del 21/06/1975, ya que continuaba una lnea jurisprudencial iniciada por la CSJN en 1865
(Fallos, t. 3, p. 131) y continuada en 1933 (Fallos 168:226; 1967); 1977 (Fallos 267:247) y 1972
(Fallos 283:360, en disidencia). La doctrina recobr vigencia para impuestos nacionales al
consumo con la ley 25.795 (2003) que incluy como ltimo prrafo del art. 81 de la ley 11.683,
el siguiente: Los impuestos slo podrn ser repetidos por los contribuyentes de derecho
cuando stos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando
habindolo trasladado acreditaren su devolucin en la forma y condiciones que establezca
la AFIP. Ver al respecto, GMEZ, TERESA y FOLCO, CARLOS M., Procedimiento tributario Ley
11.683- Decreto 618/97, 5 ed., La Ley, 2007, pp. 383/386; tambin de CORTI, ARSTIDES H. M.,
La repeticin de impuestos. Acerca de un proyecto de reformas, La Ley, tomo 2004- A: 861
y Peridico Econmico Tributario, Ao XII, N 289, 28/11/2003, pp. 1/3; El restablecimiento
concurrentemente implcito y explcito de la doctrina del empobrecimiento como requisito
de la repeticin de impuestos (nota al fallo de la CSJN Nobleza Piccardo SAIC), La Ley,
tomo 2004-F:541 y Repensando el instituto de la repeticin de impuestos, La Ley, tomo 2005-
A:1169.
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El 14 de junio de 1977, una nueva ley de facto, la 21.588, legitim los
contra tos entre empresas econmicamente vinculadas tambin en el
impuesto sobre los capitales.
El Tribunal Fiscal de la Nacin en algn fallo revirti la doctrina Par-
ke Davis, reactualizando su inversa, in re CIBA
(10)
, en tanto que en la
DGI, su jurisprudencia administrativa as dictamen de su Divisin Asesora
Tcnica, 28/08/1978, suscripto por Francisco Saumell, mantuvo la doctrina
Parke Davis, sealando que aunque la venta o transferencia sean de m-
nima importancia, no se concibe la existencia de utilidades en la operacin
ya que no se modica, por la existencia del conjunto econmico, la real
propiedad de los bienes vendidos o transferidos (lo que est bien, ya que
las utilidades no pueden venir generadas por un mero traspaso material de
bienes, bien que no jurdico contractual, sino slo por la real enajena cin o
explotacin de dichos bienes), aunque cedi poco ms de un ao despus,
mediante el dictamen N 45/79, del 30/11/1979
(11)
.
(10) La Ley, t. 147:742, fallo 29.286-S. El caso CIBA fue motivo de comentario crtico por:
MARTNEZ DE SUCRE, VIRGILIO J. L. y CORTI, ARSTIDES H. M., en Algunas consideraciones ms sobre
conjuntos econmicos, en E. D., t. 45, p. 945. Ver tambin, JARACH, ROBERTO D., Regalas
pagadas a sociedades multinacionales. Comentario al fallo del TFN en la causa `Productos
Qumicos CIBA, en La Informacin, t. XXVI, p. 1218.
(11) La inexistencia de contratos entre empresas econ micamente vinculadas fue una constante
en la jurispru dencia de DGI mucho antes de Parke Davis. As, ver dictamen 551/55, Boletn
DGI, N 26, p. 129: ... es presupuesto ineludible de la venta, que existan dos personas o
partes, la vendedora y la compradora, y esas dos partes, dentro de la realidad econmica, que
es principio de hermenutica en leyes de igual ndole y expresa disposicin legal por el art. 13
de la ley 11.683, no pueden ser de mera apariencia formal o jurdica. Idem, Resolucin de DGI
del 13/11/57, de acuerdo con las constancias de autos, si bien las rmas XX S. R. L. y ZZ- S. R.
L., aparecen como dos entidades jurdicamente distintas, lo cierto es que pertenecen ambas
en su totalidad a las mismas personas y, por consiguiente, la transferencia de mercaderas de
una a otra no constituye venta desde que no se produce con tal transferencia el traspaso de
la propiedad de aqullas. Ver tambin fallos y doctrina en el trabajo muy completo de AMIGO,
RUBN O., El conjunto econmico en la legislacin, doctrina y jurisprudencia argentina en La
Informacin, abril 1977, p. 215. El caso Parke Davis no es un producto poltico del perodo
1973/76, la inspeccin y determina cin de ocio practicadas por DGI en las que intervinieren
funcionarios scales de indudable prestigio (El doctor Ricardo Chaij y el seor Alfredo Luis
Morn, aquel jefe de inspeccin, y ste, juez administrativo) haban merecido la conrmacin
del Tribunal Fiscal de la Nacin (1969, fallo suscripto por los doctores Dichiara y Goicoa) y
de la Cmara Federal de la Capital, 1971, integrada por los doctores Bavio, Pearson y Garca
Pieiro. En la medida que el conjunto econmico responde a una unidad econmica no hay
dos patrimonios independientes sino simples traspasos materiales de mercaderas de un ente
a otro. No resulta razonable pensar en un contrato que pueda celebrar mi mano derecha
con mi mano izquierda, porque un contrato presupone el traspaso de mercaderas de un
patrimonio independiente a otro patrimonio inde pendiente. Esta fue precisamente la tesis
de la CNACAF (Sala III) en el fallo Philips, del 09/10/79, suscripto por Senestrari, Meehan
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En n, la CSJN de facto ni siquiera tuvo necesidad de revertir expresamen-
te la doctrina Parke Davis, toda vez que cuando la reversin se oper en
las instancias judiciales ordinarias, el Fisco no apel a la Corte; derecha-
mente consinti la doctrina inversa.
Parecamos sumidos los argentinos en un nuevo estatuto legal del coloniaje.
El descontrol lleg a extremos de tan poca consistencia y seriedad como
para que, desde alguna revista scal especializada, se llegara a decir (era
1977 y el libelo tena por objeto anotar aprobatoriamente la llamada ley
21.481, mentada supra) que (...) de esta forma la ley impositiva (...) realza
con nfasis un concepto del cual nunca debi apartarse. Se pone punto
nal as, a las aberrantes (sic) teoras del rgano o de la penetracin, lo-
sofas extremistas (sic) que apoya das en campaas demaggicas tuvieron
por oscuro designio la sistemtica persecucin del capital extranjero
(12)
.
La dbil cultura jurdica bsica de la crtica era evidente, desconocan los
panegiristas del disposi tivo normativo de marras (el art. 14 de facto, de
la ley de impuesto a las ganancias) que la desestima cin de la forma de
la persona jurdica para aprehender su fondo real anc en E.E.U.U. en el
siglo pasado y tiene categora de principio tanto en el derecho compara-
do como en el nacional e inclusive en el internacional
(13)
y que no opera a
y Mordeglia, conrmatorio del pronunciamiento del TFN del 07/04/69, suscripto por Bavio,
Invernizzi y Rodrguez Juregui (La Informacin, t. XLII, pg. 76). En este caso se trataba de un
impuesto a la compra y transferencia onerosa de automo tores. Las dos empresas integrantes
del conjunto econ mico eran Philips, la lial argentina, y Fapesa, una subsidiaria de aqulla.
Haba una fusin por absorcin, es decir, una reorganizacin de sociedades donde Philips
absorba a Fapesa. En este caso, la DGI pretendi gravar con el impuesto a la compra y
transferen cia de automotores el traspaso de los automotores que guraban en el Registro
de la Propiedad del Automotor a nombre de Fapesa. Cuando se regulariza formalmente esta
situacin y los automotores que estaban a nombre de Fapesa pasan a nombre de Philips,
la DGI dice que hay una transferencia onerosa. Es entonces cuando Philips, el TFN y la
CNACAF, dicen que en este caso no hay un acto jurdico de compra, ni transferencia onerosa,
por cuanto existe una mera regularizacin formal de una unidad econmica que ya exista
de antemano, es decir que no hay traspaso de un patrimonio independiente a otro. Esta
es la concepcin sobre la inexistencia de contratos entre empresas vinculadas, es decir, no
puede haber contrato cuando hay un traspaso material de un patrimonio a otro que no son
independientes sino que constituyen una unidad, en funcin de que el titular real de ambos
patrimonios aparentemente independientes es una misma persona.
(12) RIAVEC, MARIO L. y SCALONE, ENRIQUE L., Derecho Fiscal, 1977, t. XXVI-B, pp. 673/705.
(13) Ver SUREZ ANZORENA, CARLOS, Personalidad de las sociedades, en E. Zaldivar, y
otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, t. 1, p. 162.
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favor del Estado exclusivamente sino tambin, cuando cuadra, en bene-
cio de la empresa privada, sin discriminar, de suyo, si sta es nacional o
extranjera.
Tanto es as que, haciendo aplicacin positiva de la teora de la penetra-
cin, la CNACAF de la Capital Federal, el 09/10/1979, en la causa Phi-
lips Argentina S. A., fall correctamente en favor de esta ltima y en
contra del Fisco. Ello nos permiti examinar el precedente y descalicar
aquellas imputaciones, sealando tambin el resultado antijurdico en el
que habran cado los impugnadores de la teora de la penetracin, de
haber tenido que fallar o asesorar a Philips en dicho caso. Y all dijimos
que consecuentes con sus planteos habran tenido que hacerlo en con-
tra de la empresa o, en su caso, aconsejado consentir la determinacin
La aplicacin de la teora de la penetracin es una constante en la jurisprudencia judicial
argentina, ver, entre muchos otros, fallo del juez comercial Marcelo Gebhardt, 21/11/83,
autos Oddone Luis A. s. quiebra, conrmado por la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de la Cap. Fed., 5/9/84, Rey. La Ley, t. 1984-D, p. 410. Dice Gebhardt: Los
jueces, en efecto, han debido considerar el problema desde el siglo pasado (XIX) sobre todo
en Estados Unidos de Norte Amrica donde anc la teora del disregard of legal entity
(Halpern, Isaac, Curso de derecho comer cial, vol. 1, p. 273) y cita concordante de Surez
Anzorena. Idem de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala
1, abril 29-983, Llaur Hnos. Propiedades, S. A. c. Llaur, Marcos J. y otros, suscripta por
los doctores Carlos M. Grecco, Jorge G. Prez Delgado y Roberto M. Muzio, con adecuadas
citas de Rolf Serick, Antonio Polo Diez, Jos Puig Brutau, Masnatta, Borda, Marzoratti,
Fernndez Duque, A. Bullrich, A. Pinedo y E. Waterhouse (Rev. La Ley, t. 1983-D, p. 166). En
el trabajo citado en la nota 13 infra, proced a citar 24 autores extranjeros, encabeza dos por
Marshall y Cardozo, y 71 argentinos, encabeza dos por Julio Dassen y Alconada Arambur.
En estas condiciones, calicar a la teora de la penetracin de aberrante y extremista parece
un exceso de lenguaje no madurado jurdicamente.
La aplicacin de la teora de la penetracin en benecio de los contribuyentes fue aceptada
por la Corte de 1973/76 en Mellor Goodwin, consid. 5), con nota de MARTNEZ DE SUCRE,
VIRGILIO J. L. y CORTI, ARSTIDES H. M., `Mellor Goodwin, una sentencia ejemplar, en E. D.,
t. 51 pp. 341/58, captulo III, aparts. c), d) y e). Uno de los integrantes de aquella Corte,
MASNATTA, HCTOR, en su obra El abuso del derecho a travs de la persona colectiva (Teora de
la penetracin), Ed. Jurdi cas Orbir, 1967, 7 aos antes de los fallos Parke Davis y Mellor
Goodwin, recordaba que los tribunales helvticos dan un contenido positivo a la teora de
la penetracin en la persona jurdica. Ya no se trata solamente de casos en que la persona
moral se utiliza para eludir obligacin legal o convencional, para cometer fraude a los
intereses de otro o para evitar la severidad de una prescripcin imperativa. El caso Suchard,
demues tra que el velo corporativo puede tambin ser descartado en el inters de los mismos
que lo han creado (p. 42) y conclua en pp. 83/4 a propsito de las palabras del clebre juez
Cardozo: Las metforas del derecho deben ser celosamente vigiladas, porque si comienzan
como mtodo para liberar la inteligencia, terminan a menudo por hacerla esclava. De all
arranca la funcin positiva de la desestimacin de la forma, que tambin puede perforarse en
benecio de los propios asociados. Tambin, ms recientemente, sosteniendo la aplicacin
positiva de la teora, ver Villar, Celestino, La teora de la penetracin en la persona colectiva
y su aplicacin en el contexto tributario, 1982, en La Informacin, t. XLVI, p. 26.
ARSTIDES H. CORTI
18
de ocio, pese a la maniesta improcedencia del criterio formalista sos-
tenido por DGI
(14)
.
Claro que aquellos crticos encontraron campo frtil en el ltimo perodo
del gobierno de facto. Fue as como, en 1979, Enrique Reig, un prestigiado
profesional de la ciencia contable con especializacin tributa ria, en su obra
Impuesto a las ganancias
(15)
, seal que la ley del proceso 21.481 signic
el retorno a la buena doctrina
(16)
que es igual que decir que la anterior
precisamente, la doctrina Parke Davis era la mala, a mrito de su polti-
ca
(17)
, parecindole tambin mal que quienes se desempearan como jefe
de la denominada Ocina de Delitos Tributarios de la DGI y su cola borador
inmediato, los doctores Martnez de Sucre y Corti expusieron su posicin
en numerosos artculos publicados por diversas revistas, tambin con un
apasionamiento visible, que resulta de su simple lectura, sosteniendo la
aplicabilidad general y no slo en el caso de abusos, tanto en los pero-
dos anteriores, como en los posteriores a la vigencia de las disposiciones
del art. 14 de la ley 20.628, del impuesto a las ganancias y que La Corte
Suprema de Justicia contribuy a dar pie a una aplicacin desmesurada
del principio (y) adelant ideas que fueron prontamente recibidas por la
autoridad scal en la prctica de las inspecciones a cargo de la DGI
(18)
.
Hubo tambin otras crticas
(19)
acerca de que quienes suscribieron o apro-
baron la doctrina Parke Davis obedecan a cierta postura poltica donde
la xenofobia subyacente (...) supone o simula suponer que de tal forma
se deende al pas contra la explotacin y que esta clase de brotes de
falso patriotismo son los que luego obligan a dictar leyes (claro, de fac-
to, como las 21.382, 21.481 y 21.617, la acotacin es ma) pese a que no
habra necesidad de dictar estas leyes (...) si el pas no fuera sospechoso
(14) CORTI, ARSTIDES H. M., La teora de la penetracin en la forma de la persona colectiva
y su vigencia en el derecho tributario argentino, en La Informa cin, julio 1980, t. XLII, p. 36
(15) REIG, ENRIQUE, Impuesto a las ganancias, Buenos Aires, Ed. Macchi, 1979, pp. 112/117.
(16) REIG, ENRIQUE, op. cit., p. 115.
(17) REIG, ENRIQUE, op. cit.,p. 113.
(18) REIG, ENRIQUE, op. cit.,p. 114.
(19) RAIMONDI, CARLOS A., El impuesto a las ganancias, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad
Moderna S.A., 1982, pp. 138/139.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS MECANISMOS...
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de desviaciones jurdicas
(20)
. La crtica en cuestin se integr con estas
textuales armaciones: Pero el caso ms sonado, utilizado como bandera
poltica, fue el de `Parke Davis, en el cual la Corte Suprema se limit a
armar que no puede haber contrato entre la lial y la casa matriz por ser
una sola persona, y que de admitirse la deduccin del gasto la compaa
extranjera recibira una doble ganancia: la regala por uso de las patentes
y luego el resultado de la fabricacin en Argentina de los productos a
que se referan las frmulas y patentes, para niquitar con estas textuales
palabras: Obviamente, el Alto Tribunal no entendi lo que estaba en dis-
cusin; admitamos en descargo de su ignorancia
(21)
, que quiz la defensa
no haya acertado en el planteo correcto (...)
(22)
, con lo cual caan todos, el
entonces profesional de la empresa y los ministros de la Corte, parece que
todos sumidos en la ignorancia.
Ahora bien, una vez restablecido el orden constitucional, la CSJN por senten-
cia del 26/02/1985, in re Kellogg Company Argentina S. A., suscripta por
Genaro R. Carri, Carlos S. Fayt y Augusto C. Belluscio, (Fallos 307:118)
(23)
,
al conocer en un caso en el que se encontraban involucrados perodos
anteriores a las leyes de facto (impuesto a los rditos perodos scales
1970/71/72, impuesto especial a la regularizacin impositiva perodos s-
cales cerrados hasta el 31/11/1972 e impuesto sustitutivo del gravamen
a la transmisin gratuita de bienes y gravamen de emergencia de dicho
(20) RAIMONDI, CARLOS A., op. cit.
(21) Calicar de ignorancia a los ministros de la Corte 1973/76 resulta inadmisible. Si se
adujera que el calicativo responde a una posicin ideolgica adversa de los autores, frente a
una Corte de composicin peronista, resulta que la designada en 1983, restablecido el orden
constitucional, de origen radical, mantuvo la doctrina Parke Davis en el caso Kellogg
(Fallos 307:118). En 1984, ms de 400 tributaristas argentinos formularon al Gobierno nacional
una propuesta de reforma impositiva integral (ver Una reforma tributaria integral propone
el CADET, Cronista Comercial de los das 7 y 8 /2/85). En dicha propuesta, en cuanto
guarda relacin con el tema bajo anlisis se propuso la Rearmacin de la primaca de
la realidad econmica sobre la apariencia y, en especial, restablecimiento de los principios
del aporte y del benecio en la determinacin de la materia imponible de empresas en
estado de vinculacin, sujecin o conjunto econmico, salvo en aquellos supuestos en que
la proteccin de los intereses de la Nacin o la reciprocidad internacional tornen econmi-
camente conveniente la admisin de cciones de precios similares a los concertados entre
entes econmicamente independientes.
(22) RAIMONDI, CARLOS A., El impuesto a las ganancias, [Link]., pp. 138/9.
(23) Con nota de CORTI, ARSTIDES H. M., El caso Kellogg Company Argentina S.A., La Ley
1985-B, pp. 413/423.
ARSTIDES H. CORTI
20
tributo por los ejercicios 1968 a 1973) recept la doctrina Parke Davis
en las relaciones intraorgnicas de dos entidades extranje ras situadas
en el pas mediando entre ellas y su matriz en el exterior estado de su-
jecin, vincula cin o conjunto econmico y raticando la misma no slo
para privilegiar la realidad econmica en benecio exclusivo del Fisco (al
modo de una supuesta clusula antievasin) sino tambin de las empre-
sas trasnacionales cuando stas ejercen sus derechos legtimamente y
sin reproches ticos. Porque ntese que este fallo de la Corte desestim
las pretensiones scales en un caso en el que, autocontra dictoriamente
con las exigencias de la realidad econmica, el Fisco Nacional se haba
apartado de sta en benecio de un formalismo devenido en irritante
menoscabo de los intereses jurdicamente protegidos de una empresa
extranjera, que en cambio debi merecer acogida mediante la apli-
cacin positiva de la teora de la penetracin y de la doctrina de aque-
llos casos rectores de la Corte de 1973/76, que un dogmatismo sectario
pretendi invalidar.
Con lo que se demuestra, a su vez, que tanto en dichos fallos como en sus
jueces, los funcionarios scales que se ajustaron a sus parmetros y los le-
gisladores que explicitaron legalmente su doctri na, no hubo xenofobia ni
desmesura sino el propsito rector de brindar primaca al inters nacional
y la justicia; inters nacional que admite y promueve el desarrollo aut-
nomo (no sucursalista) del pas, en el marco de una avenida de doble
circulacin que obviamente no es lo mismo que la ccin encubridora de
la exaccin ilegtima y la verdad relevante.
Finalmente, debe ponerse de resalto que las referidas leyes de facto
admisoras de cciones de contratos, al interior de conjuntos econmicos
transnacionales, se mantienen todava vigentes y con ello una grave mo-
dalidad de evasin scal, promovidas por los grandes grupos econmicos
y ejecutados por la dictadura cvico-militar en perjuicio de la economa y
renta nacional; doctrina transnacional que el Congreso debera desman-
telar restableciendo las leyes dictadas al respecto en el perodo constitu-
cional 1973/76. As lo exige un modelo econmico y scal nacional y pro-
gresivo en el marco de la justicia material y la soberana nacional para el
debido encuadre de los poderes corporativos y oligoplicos de los pases
centrales, requisito indispensable para el desarrollo econmico autnomo
con inclusin y justicia social de nuestros pases. Su experiencia histrica
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS MECANISMOS...
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y actual demuestra que estos ltimos no han sido importadores de inver-
sin extranjera directa sino exportadores de capital (conquista espaola,
poltica britnica en el Ro de la Plata, las venas abiertas de Amrica Latina;
tres citas bastan: Norberto Galasso
(24)
, Ral Scalabrini Ortiz
(25)
y Eduardo
Galeano)
(26) (27)
.
(24) GALASSO, NORBERTO, Historia de la Argentina. Desde los pueblos originarios hasta el
tiempo de los Kirchner, 1ra ed., Buenos Aires, Ed. Colihue, 2011.
(25) SCALABRINI ORTIZ, RAL, Poltica britnica en el Ro de la Plata, Ed. Reconquista, 1940 (o
cualquier otra edicin ulterior).
(26) GALEANO, EDUARDO, Las venas abiertas de Amrica Latina, 7ma ed. (4ta argentina), Siglo
XXI Argentina Editorial S.A., abril 1974 (o cualquier otra edicin ulterior).
(27) En un reciente trabajo, Andrs Asiain hace referencia a la Ficticia independencia jurdica
entre la casa matriz y la subsidiaria: Permite eludir obligaciones legales, facilita prcticas
comerciales desleales mediante el establecimiento de precios intrarma () admite eludir el
pago de impuestos, haciendo gurar como pago de intereses por (auto)prstamos, lo que
en realidad son pagos de amortizaciones y dividendos, entre otras, y que no tienen ningn
fundamento en ninguna teora econmica, as como tambin que Los actos jurdicos entre
la empresa local de capital extranjero y la empresa que directa e indirectamente la controla,
u otra lial de esta ltima, deben ser considerados como celebrados entre empresas
vinculadas. Ello es vlido tambin para los prstamos entre ellas, evitando de esa manera la
salida de utilidades, dividendos y amortizaciones escondidas como pago de intereses (y la
consiguiente elusin del impuesto a las ganancias) (ASIAIN, ANDRS, Aspectos econmicos
a tener en cuenta para reformar las leyes que regulan las inversiones extranjeras, en Revista
de Derecho Pblico, Ao 1, N 1, Buenos Aires, 2012 pp. 101 y ss.)
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Constitucin
y petrleo
por ALBERTO GONZLEZ ARZAC
(1)
1 | Antecedentes
Han sostenido Jos M. Estrada, Emilio Ravignani y otros autores que la pri-
mera Constitucin escrita de nuestra Nacin fue la Real Ordenanza para
el Establecimiento e Institucin de Intendentes de Ejercito y Provincia en
el Virreinato de Buenos Ayres dictada por Calos III en 1782
(2)
, que conti-
nu vigente despus de la Revolucin de Mayo de 1810.
Como consecuencia de ello, por aos el pas sigui atado al sistema de
dominio minero espaol de carcter regalista, que consider que el Es-
tado como poder soberano tena el dominio eminente sobre todas
las cosas ubicadas en su territorio, distinto de su dominio patrimonial. A
este sistema adscribi la legislacin espaola del Fuero Viejo de Castilla
(Siglo XI), las leyes de Partidas (1265), el Ordenamiento de Alcal (1348),
las Ordenanzas Reales de Castilla (1487), las Ordenanzas del Nuevo Cua-
derno (1584), la Recopilacin de Indias (1680) y las Ordenanzas de Nueva
(1) Ex Secretario del Consejo Federal de Inversiones Ex Inspector General de Justicia de
la Nacin. Ex profesor en las Universidades de Buenos Aires, Lomas de Zamora, John F.
Kennedy. Profesor Invitado de la Universidad de Morn. Director del Instituto de Historia del
Derecho del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Autor de numerosas obras,
entre ellas, Constitucin y Factores de Poder, Ed. Quinque, 2012.
(2) ESTRADA, JOS M., Lecciones sobre la Historia de la Repblica Argentina, Buenos Aires,
1925, TI, p. 192; Ravignani, Emilio: Virreinato del Rio de La Plata, en Historia de la Nacin
Argentina (dirigida por Ricardo Levene), Vol. IV, p. 170; San Martino de Dromi, Mara Laura:
Documentos Constitucionales Argentinos, Madrid, Ed. Ciudad Argentina, 1994.
constitucin y petrleo
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
24
Espaa (1783). Estas ltimas decan: Las minas son propias de mi real
Corona, as por su naturaleza y origen. Tales ordenanzas tuvieron vigencia
en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo de Minera de 1887.
El Congreso Constituyente de 1853 las declar vigentes a inspiracin del
Ministro de Hacienda de la Confederacin, Mariano Fragueiro, al aprobar
el Estatuto para la Organizacin de la Hacienda y Crdito Pblico
(3)
. En
1883, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider aplicables esas
normas hasta tanto se dictara el Cdigo de Minera previsto en la Consti-
tucin Nacional.
2 | Constitucin de 1853-60
La Constitucin de 1853 facult al Congreso para dictar el Cdigo de
Minera, pero no tuvo en cuenta al petrleo y tampoco hablaron del tema
los constituyentes de 1860 y 1898, a pesar de que en Estados Unidos
desde 1858 se haba comenzado la explotacin comercial en Pensilvania,
la destilacin y el uso en maquinarias, transporte, construcciones, ilumi-
nacin, etc.
La ley 726 del ao 1875, al encargar la redaccin del Cdigo de Minera,
dispuso que deba basarse en el principio que sostiene que las minas son
bienes privados del Estado General (Nacin) o de los estados particulares
(provincias), segn el territorio en que se encuentren. Ese principio fue
respetado por el codicador Enrique Rodrguez, quien tambin adhiri a
la concepcin regalista tradicional.
3 | Descubrimiento del petrleo
El petrleo fue descubierto en nuestro pas el 13 de diciembre de 1907
(durante la presidencia de Figueroa Alcorta) por trabajadores que busca-
ban aguas subterrneas en Comodoro Rivadavia (Territorio Nacional del
Chubut), lo que permiti al Gobierno Nacional dictar las primeras disposi-
ciones en la materia apenas acaecido el evento, sancionando un decreto
(3) DIAZ, BENITO, Mariano Fragneiro y la Constitucin de 1853, Buenos Aires, Ed. El Colo-
quio.
CONSTITUCIN Y PETRLEO
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por el que prohibi la denuncia de pertenencias mineras y la concesin de
permisos de cateo en un radio de 5 leguas a todo rumbo.
Luego, el Presidente Roque Senz Pea cre la Direccin General de Ex-
plotacin del Petrleo en Comodoro Rivadavia y, a su hora, el Presidente
Hiplito Yrigoyen complet la poltica tendiente a preservar para la Nacin
el recurso petrolero. Ms tarde, cre la Direccin General de Yacimientos
Petrolferos Fiscales (YPF) enfrentando pretensiones de la Standard Oil,
que en 1920 sera denunciada en la Cmara de Diputados por la Comi-
sin Investigadora de los Trust, diciendo que ya dominaba el mercado
argentino con intentos expansivos.
Contemporneamente a ello, a nivel mundial exista una verdadera puja
entre dos grandes agrupaciones petroleras conformadas tras la Primera
Guerra: la anglo-holandesa (Royal Deuch, Shell y dems empresas) y la
norteamericana (Standard Oil y otras). Rusia estatiz su explotacin y cons-
titua una excepcin en el mapa mundial. Otra era la Argentina, donde
YPF haca participar al Estado Nacional (an mnimamente) en un mercado
donde intervenan los grandes grupos mundiales: el ingls se dedicaba
con preferencia a la explotacin de nuestros yacimientos, sin perjuicio de
controlar la importacin de carbn, mientras el norteamericano obtena
algunos permisos de cateo e importaba petrleo y derivados, en una can-
tidad que le permita controlar los precios y monopolizar el mercado de
subproductos
(4)
.
El Cdigo de Minera permita que las compaas extranjeras explotaran
el petrleo, pese a las reservas scales establecidas ya en Comodoro Riva-
davia y Plaza Huincul. Ello ocasion las primeras luchas por el petrleo,
en las que el constitucionalista Pablo Ramella detect un antecedente re-
velador de la tendencia que tena entonces la Suprema Corte de Justicia,
diciendo
(5)
: Un caso de esa lucha se halla en un fallo de la Corte de Jus-
ticia que declar nulo el decreto del gobierno de Salta de 31 de mayo de
1928 que dejaba sin efecto permisos de explotacin y cateo otorgados a
(4) FRONDIZI, ARTURO, Petrleo en Pueblo y Gobierno, Buenos Aires, Ed. Raigal, 1954, TV,
Vol. I, p. 107.
(5) RAMELLA, PABLO A., Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Depalma, 3ra. Ed., 1985,
p. 598/9.
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
26
empresas petroleras. El espritu del fallo se perla cuando expresa: que
no ha sido necesario entrar al anlisis detallado de la prueba producida
con tanta abundancia y, en ocasiones, con notoria impertinencia, como la
encaminada a demostrar los antecedentes irregulares de las compaas
actoras, sus actuales propsitos inconfesables y el espritu corruptor que
han sembrado en la provincia de Salta, as como la vinculacin espiritual y
comercial de aquella con grandes empresas extranjeras que pretendieran
beneciarse del petrleo nacional atentando contra la independencia y
soberana de la Repblica
(6)
. En suma, entenda aquella Suprema Cor-
te que estas ltimas no eran ms valiosas que las garantas relativas a la
propiedad, lo que hace exclamar a Ramella: Nunca pudo un tribunal ar-
gentino estar ms ausente de los problemas vitales para el pas como en
este fallo.
Desde 1917, los diputados Carlos F. Melo (radical) y Rodolfo Moreno (con-
servador) haban proyectado que se declaren patrimonio nacional a las
minas de hierro, hulla y el petrleo, otorgando su explotacin al Estado.
Tiempo despus, Melo propiciara una vasta reforma constitucional (que
fue infructuosa) proponiendo lo mismo, entre otras iniciativas. Aquella idea
fue madurando durante una dcada, hasta que en la sesin de la Cmara
de Diputados del 28 de julio de 1927, el radical Diego Luis Molinari (cono-
cido jurista e historiador) sostuvo la nacionalizacin del petrleo y su explo-
tacin por el Estado. As tuvo lugar un histrico debate sobre el petrleo,
donde logr media sancin la nacionalizacin del recurso
(7)
. Sin embargo,
a pesar del triunfo del Presidente Yrigoyen en las elecciones de 1928, la
oposicin prevaleci en el Senado y jams qued convertida en ley.
Los intereses petroleros afectados por la idea de nacionalizacin empuja-
ron la cada del Presidente Yrigoyen el 6 de setiembre de 1930, en medio
de una gran crisis econmica mundial. Ello se hizo ostensible, particular-
mente en la Standard Oil, empresa norteamericana que procuraba reas
en la provincia de Salta y en Bolivia. Se le atribuy responsabilidad tanto
en el derrocamiento del gobierno argentino cuanto en la posterior guerra
paraguaya-boliviana por el Chaco boreal (1932-1935).
(6) Fallos: T. 164, p. 140 in re Sociedades Annimas de Petrleo vs. Provincia de Salta (1932).
(7) FRONDIZI, ARTURO, op. cit. p. 195 y ss.
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La Standard Oil de Nueva Jersey (de Rockefeller) haba logrado por enton-
ces concesiones en Bolivia, que quera ampliar obteniendo otras en Salta
y Jujuy, con oposicin de Yrigoyen.
La historiadora Hebe Clementi entendi que el petrleo fue uno de los
detonadores del derrocamiento de Yrigoyen (...)no en vano se dijo que el
movimiento de setiembre tena fuerte olor a petrleo, en donde el suceso
de Salta tuvo bastante que ver
(8)
.
4 | Constitucin de 1949
La Segunda Guerra Mundial (1939-1946) se tradujo en consecuencias
importantes para la Argentina tanto en el campo poltico cuanto en el
econmico, social y cultural, permitiendo condiciones para una verdadera
revolucin en esos mbitos que tuvo por hito la asuncin del Presidente
Juan D. Pern el 1 de mayo de 1946, haciendo necesarias las reformas
constitucionales de 1949, tendientes a constituir una Nacin socialmente
justa, econmicamente libre y polticamente soberana.
La Constitucin de 1853-60 haba imaginado un Estado neutralizado: el
Estado gendarme del laissez faire; la Constitucin de 1949 imagin un
Estado activo: el Pueblo no poda tener acceso a las riquezas sino me-
diante su gran empresa, que era el Estado, como gerente del bien comn,
asegurndose una gestin a favor de la comunidad. Por ello consagr que
la organizacin de la riqueza y su explotacin tienen por n el bienestar
del Pueblo, dentro de un orden econmico conforme a los principios de
la Justicia Social.
Ello estaba concatenado con la Independencia Econmica, solemnemen-
te proclamada el 9 de julio de 1948 desde la misma Casa de Tucumn
donde en 1816 se haban consagrado la Independencia poltica.
Scalabrini Ortiz calic como bastin de la soberana al art. 40 de la
Constitucin de 1949 que dice al respecto: Los minerales, los cadas de
(8) CLEMENTI, HEBE, El radicalismo. Nudos Gordianos de su economa, Buenos Aires, Ed.
Siglo Veinte, 1983, p. 41/6.
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
28
agua, los yacimientos de petrleo, de carbn y de gas, y las dems fuentes
materiales de energa, con excepcin de los vegetales, son propiedades
imprescriptibles e inalienables de la Nacin, con la correspondiente parti-
cipacin en su producto, que se convendr con las provincias.
Seal Ramella que en esta temtica: la reforma ms importante era la
que atribua la propiedad de las minas a la Nacin
(9)
aunque haciendo
partcipe a las provincias del producto de su explotacin. As lo arm el
redactor y miembro informante de aquella Constitucin, Arturo E. Sampay,
diciendo en los debates: La reforma constitucional convierte en bienes
de la Nacin todos los minerales, las cadas de agua, los yacimientos de
petrleo, de carbn y de gas, y cualquier fuente natural de energa, con
excepcin de los vegetales; los hace bienes pblicos que no se pueden
desafectar, enajenar, ni conceder a particulares su explotacin, es decir,
transere esos bienes a la categora de propiedad pblica nacional y es-
tablece el monopolio del Estado para su explotacin, introduciendo ade-
ms, como consecuencia, un cambio profundo en el rgimen jurdico de
las minas respecto del vigente en el Cdigo Civil y en el Cdigo de mi-
nera. Al decirlo, record Sampay la frase del Presidente Yrigoyen: el
subsuelo mineral de la Repblica no puede ni debe ser objeto de otras
explotaciones que las de la Nacin misma.
Aquel art. 40 de la Constitucin argentina de 1949 fue venero de otras nor-
mas coincidentes en distintas naciones, como el art. 27 de la Constitucin
de Mxico reformada en 1960 o el art. 10 de la Constitucin chilena de
1971. El propio Sampay lo ha consignado en una de sus obras
(10)
.
En 1954, el Presidente Pern negoci un contrato con Standard Oil of Ca-
lifornia que encargaba a esa empresa trabajos relativos a la explotacin
petrolera en un sector de la Patagonia, pero no consigui su raticacin
por el Congreso Nacional, pese a que el Dr. Pablo Ramella (que fuera
constituyente en 1949) opinaba que el art. 40 no excluye que se contrate
la explotacin con particulares
(11)
.
(9) RAMELLA, PABLO A., op. cit. p. 600.
(10) SAMPAY, ARTURO E., Constitucin y Pueblo, Buenos Aires, Ed. Ciencia, 1973, p. 169 y ss.
(11) RAMELLA, PABLO A., op. cit. p. 600.
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5 | Abrogacin
de la Constitucin de 1949
La autodenominada Revolucin Libertadora derroc al Presidente Pern
en setiembre de 1955, decidiendo rever lo actuado en materia econmica
por el gobierno constitucional anterior y solicit el asesoramiento del Dr.
Ral Prebisch, quien en 1956 realiz recomendaciones al gobierno militar,
contenidas en los documentos Moneda sana o inacin incontenible y Plan
de Restablecimiento Econmico, de los cuales era fcil deducir que la Cons-
titucin de 1949 era un obstculo legal a sus propuestas.
El 26 de abril de 1956 por decreto-ley 7756, el Presidente Aramburu apro-
b las recomendaciones de Prebisch y al da siguiente emiti una procla-
ma declarando vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866 y 1898 y exclusin de la de 1949.
Es indudable que fue un acto inconcebible, porque hizo retroceder arbi-
traria e ilegalmente ms de un siglo la evolucin de las instituciones argen-
tinas, provocando una crisis constitucional de lamentables proyecciones.
Para enmendar aquello, el gobierno militar dict el decreto 3838 del 12
de abril de 1957, declarando necesario considerar la reforma parcial de la
Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, convocando
a eleccin de convencionales el 28 de julio de 1957 conforme al sistema de
representacin proporcional.
La eleccin aludida dio un triunfo moral a los votos en blanco ordena-
dos por Pern desde el exilio, que sumaron la expresin mayoritaria. Los
radicales seguidores del Dr. Arturo Frondizi (que tambin eran contrarios a
la convocatoria) fueron quienes consiguieron el mayor nmero de conven-
cionales, retirndose de las deliberaciones junto a otros representantes de
partidos menores. Pero el resto de los convencionales elegidos por repre-
sentacin proporcional lograron un ajustado qurum para que la Conven-
cin funcione de manera problemtica en Santa Fe entre el 30 de agosto
y el 23 de setiembre de 1957.
Aun as, el despacho de la Comisin Revisora de la Constitucin Nacional
produjo un proyecto donde se volvi a decir: Las cadas de agua, yaci-
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
30
mientos de petrleo, carbn, gas y dems fuentes naturales de energa,
con excepcin de los vegetales, son propiedad imprescriptible e inaliena-
ble de la Nacin o de las provincias segn el lugar donde estn situados.
Esa circunstancia hizo que un grupo de convencionales conservadores
liderados por Emilio J. Hardoy, Reynaldo Pastor, Adolfo Vicchi y otros,
rompieran el qurum manifestando que el sistema econmico que se
intentaba, copiado del tristemente famoso art. 40 de la reforma de 1949,
hubiera implicado no slo reincidir en su ensayo totalitario que ya se hizo
con funestas consecuencias, sino la rehabilitacin histrica del gobierno
depuesto
(12)
.
Quedando vigentes la abrogacin de la Constitucin de 1949 y el viejo
texto Constitucional de 1853-60, se hicieron posibles las posteriores po-
lticas petroleras del Presidente Arturo Frondizi que impuls numerosas
concesiones a empresas extranjeras e incluso del Presidente Carlos Me-
nem que adems privatiz YPF entregndola a la espaola Repsol con
lamentable resultado.
6 | Posteriores reformas
Las reformas operadas en 1972 y 1994, ignoraron la existencia misma de la
Constitucin de 1949, como si se pudieran negar ms de cien aos de la
evolucin constitucional argentina.
El Pacto Menem-Alfonsn de 1994 y la ley 24.309 de convocatoria a Con-
vencin Constituyente tuvo ese mismo pecado original. La Constitucin
de 1949 continu siendo un tema tab, imposible de ser considerado,
pese a que fue ilegalmente abrogada. Resulta ms contradictorio con ello
lo prescripto en el art. 36 de la reforma cuando dice: Esta Constitucin
mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por ac-
tos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos
actos sern insanablemente nulos. Es posible que se omita aplicar el
mismo criterio al bando militar de 1956?
(12) GONZLEZ ARZAC, ALBERTO, La Convencin Constituyente de 1957, en Primera Historia
Integral, Buenos Aires, Centro de Editor de Amrica Latina, 1980, N178; Vida, pasin y
muerte del Artculo 40, en Rev. Todo Es Historia, N31.
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En 1994, el art. 124 de esa reforma constitucional, correspondiente al tema
de las regiones, agreg un segundo apartado que dice: corresponde a
las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio.
Dominio originario no es una expresin clara. En realidad, cuando se
trata de aludir a la atribucin soberana inherente al Estado de asegurar en
su territorio el bien comn en relacin al derecho de propiedad, se habla
de dominio eminente y la denominacin dominio originario suele ser
utilizada para los bienes del dominio pblico
(13)
.
Ekmekdjian trat de aclarar la norma preguntndose si el segundo p-
rrafo del art. 124 otorga a las provincias no slo el dominio, sino tam-
bin la jurisdiccin para legislar y para aplicar la legislacin sobre recursos
naturales
(14)
. Su opinin se limita a considerar, sin perjuicio de la jurisdic-
cin, que las provincias tienen el poder impositivo sobre la explotacin de
los recursos naturales de cualquier manera
(15)
.En opinin de Desimone, la
jurisdiccin para legislar y ejecutar corresponde a la Nacin (basndose
en los debates de la Convencin) y entiende que, una vez vencidos los
respectivos contratos de concesin otorgados por la Nacin por enton-
ces, las provincias recuperaban su jurisdiccin. El Estado Nacional puede
denir las polticas sobre el tema
(16)
.
In re YPF c/ Pcia. de Mendoza
(17)
, la Corte Suprema convalid la pro-
piedad de la Nacin sobre los yacimientos de hidrocarburos sosteniendo
que la Constitucin acord al Congreso la facultad de dictar el Cdigo de
Minera, que comprende necesariamente la regulacin de aqullos.
Marcos Rebasa y Juan J. Carbajales admiten que el reconocimiento ope-
rado en el art. 124 ha renovado la disputa dogmtica en cuanto al alcance
(13) Vese, GONZLEZ ARZAC, FELIPE, Sobre el uso racional del agua dulce, en Revista de De-
recho Ambiental, N0, noviembre de 2004.
(14) EKMEKDJIAN, MIGUEL ., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1996, TV, p. 743 y ss.
(15) EKMEKJAN, MIGUEL ., op. cit. p. 745.
(16) DESIMONE, ORLANDO, El Dominio Originario de los Recursos Naturales, en La Ley, T
1997-Cp. 1440.
(17) El Derecho, T. 83, p. 392.
ALBERTO GONZLEZ ARZAC
32
del dominio originario all previsto
(18)
, poniendo de resalto que nume-
rosos antecedentes legales y doctrinarios y hasta la Constitucin del 49
denieron esos recursos como nacionales.
7 | Conclusin
Una prxima reforma constitucional debe abordar el tema petrolero y de
los recursos naturales, siguiendo el camino iniciado por la Constitucin
de 1949, cuyo texto estuvo concebido con claridad, enunciando una pol-
tica histricamente fundada en el inters nacional, sin descuidar el de las
provincias.
(18) Vese, REBASA, MARCOS y CARBAJALES, JUAN J., La nocin de suelo como recurso natural,
en Revista Derecho Pblico, N1, Buenos Aires, 2012.
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Regulacin econmica
y poltica hidrocarburfera
a la luz de la ley 26.741
por FEDERICO G. THEA
(1)
1 | Introduccin
La vida en sociedad supone necesariamente la regulacin de las conduc-
tas de las personas. Determinar cundo, cmo y quin debe regular no es,
sin embargo, una tarea fcil, ni que admita respuestas denitivas
(2)
.
En las ltimas dcadas, la promesa neoliberal de que la desregulacin
de la economa conllevara a una reduccin de los costos y una maximi-
zacin de la eciencia en benecio de todos los ciudadanos, ha quedado
en gran medida incumplida, revelando que en realidad el centro del de-
bate regulacin vs. desregulacin no era uno de costos y eciencia, sino
fundamentalmente una discusin sobre el rol del Estado en una sociedad
democrtica
(3)
. As, el fundamento de la respuesta desregulatoria de que
nunca se debe regular o, lo que sera lo mismo, que debe regular el
mercado, de acuerdo al libre juego de la oferta y la demanda, ha sido
(1) Abogado (UBA). LL.M. in Public Law and Human Rights (University College London),
como Becario Chevening (British Council, 2010/2011). Mster en Derecho Administrativo y
Administracin Pblica (UBATesis en elaboracin). Profesor Adjunto de Derechos Humanos
y Garantas (UBA), y docente de las materias Derecho Administrativo y Derecho Internacional
Pblico (UBA).
(2) CRAIG, PAUL, Administrative Law, London, Sweet & Maxwell, 2008; KAHN, ALFRED E., De-
regulation: Looking backward and looking forward, 7 Yale Journal on Regulation 325.
(3) SHORT, JODI L., The paranoid style in regulation reform, 63 Hastings Law Journal 633.
FEDERICO G. THEA
34
bsicamente la asimilacin del concepto de regulacin estatal con el de
tirana
(4)
. Sin embargo, el poder estatal no es necesariamente daino, y su
intervencin puede ser til y muchas veces necesaria para alcanzar
resultados ms ecientes y equitativos. El problema, entonces, es dnde
poner el justo medio que se adecue mejor a cada tiempo y lugar
(5)
. Pues
como dice Agustn Gordillo: [u]n mercado libre sin intervencin no puede
existir, ni existe de hecho; pero la intervencin en s no garantiza nada,
pues depende de cmo efectivamente se haga
(6)
.
La regulacin estatal de la actividad econmica est bsicamente fundada
en principios de inters pblico
(7)
clich ste que, ciertamente, requie-
re ser bajado a niveles de racionalidad en cada caso concreto, y tiene
generalmente como justicacin econmica la necesidad de una mejor y
ms equitativa distribucin de la riqueza (razones de equidad), o la nece-
sidad de una recomposicin de las condiciones de competencia altera-
das por las fallas inherentes del mercado, a travs de un control estatal
centralizado (razones de eciencia)
(8)
. Se trata, ni ms ni menos, que de la
actividad pblica de intervencin que, directa o indirectamente a travs
de restricciones o incentivos , condiciona las decisiones empresarias so-
bre, por ejemplo, el ingreso y salida del mercado, precios, cantidades y
calidad de bienes y servicios, la ordenacin de las relaciones de las empre-
sas entre s, etc.
(9)
. En este sentido, nuestra Constitucin Nacional contie-
ne mltiples clusulas que autorizan/instruyen a los poderes constituidos
(4) Ver por ejemplo, HAYEK, FRIEDRICH A., The Road to Serfdom, Chicago, University of Chicago
Press, 1944; FRIEDMAN, MILTON., Capitalism & Freedom, Chicago, University of Chicago Press,
1962.
(5) KAHN, ALFRED E., op. cit., 1.
(6) GORDILLO, AGUSTN A., La defensa del usuario y del administrado, en Tratado de derecho
administrativo, 9 ed., Buenos Aires, FDA, 2009, t. 2, p. VII-2.
(7) GORDILLO, AGUSTN A., op. cit.
(8) BREYER, S, Regulation and its Reform, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press,
1982; KAHN, ALFRED E., The Economics of Regulation: Principles and Institutions, New York,
John Wiley & Sons, 1970; STIGLITZ, JOSEPH, La Economa del Sector Pblico, Barcelona, Antoni
Bosch, 2000; OGUS, A., Regulation, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon Law
Series, Clarendon Press, 1994.
(9) AGUILAR VALDEZ, OSCAR R., Competencia y regulacin econmica. Lineamientos para una
introduccin jurdica a su estudio, en [Link]., Servicio Pblico, Polica y Fomento, Buenos
Aires, Ediciones Rap, 2003, p. 59.
REGULACIN ECONMICA Y POLTICA HIDROCARBURFERA...
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del Estado tanto a regular diversas materias, como a promover medidas
de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos por ella reconocidos
(10)
,
tanto por razones de eciencia vgr., cuando se reere a los servicios
pblicos
(11)
, como por razones de equidad por ejemplo, en materia
de educacin
(12)
.
Histricamente, sin embargo, el Estado ha recurrido a los distintos insti-
tutos de intervencin previstos en nuestro rgimen constitucional y ad-
ministrativo con nes diversos, segn las circunstancias polticas, sociales
y econmicas, y teniendo en cuenta el modelo estatal propiciado
(13)
. En
palabras de Carlos Nino, [c]ul debe ser el alcance de la propiedad pri-
vada y del mercado y cul el de la propiedad pblica y el intervencionismo
democrtico, depender de las condiciones de cada sociedad en cada
poca sus recursos, las motivaciones prevalecientes en su poblacin,
su distribucin preexistente de bienes y de las condiciones de interac-
cin internacional grados de integracin, grados de proteccionismo,
sistemas econmicos vigentes en otros pases con los que se interacta,
grados de dependencia con otros pases, etctera (...)
(14)
. Ahora bien, no
obstante la importancia de estudiar el derecho en contexto
(15)
, entiendo
que dicho anlisis no debe marginar la evaluacin en trminos de validez
constitucional de las opciones de regulacin elegidas. Como maniesta el
propio Nino: hay ciertos aspectos generales que s pueden ser indicados
en general y que tienen una directa relevancia constitucional: hay razones
independientes () para sacar del mercado en forma total o parcial a algu-
nos bienes o servicios, como la educacin, la justicia, la seguridad, los me-
dios de comunicacin pblica, la inuencia sobre los partidos polticos
(16)
.
(10) Ver, por ejemplo, los arts. 14; 19; 28; 42; 75, inc. 10, 12, 13, 18, 19 y 23 CN.
(11) Art. 42 CN.
(12) El art. 75, inc. 19 CN exige la sancin de () leyes de organizacin y de base de la
educacin que ( ) garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica
estatal.
(13) BALBN, CARLOS F., Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2007, t. I, p. 751.
(14) NINO, CARLOS S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 377.
(15) TWINING, WILLIAM L., Law in Context: Enlarging the Discipline, Oxford, Clarendon, 1997.
(16) NINO, CARLOS S., op. cit., p. 13.
FEDERICO G. THEA
36
El marco regulatorio del sector hidrocarburfero en nuestro pas no ha
estado ajeno a estos condicionamientos ideolgicos y coyunturales. De
hecho, detrs de toda teora de derecho administrativo y de todo marco
regulatorio subyace tambin una teora del Estado
(17)
. Y su comprensin
requiere, en consecuencia, un anlisis del sistema econmico para el cual
fueron diseadas, y del contexto poltico y social en el que operan. Duran-
te las ltimas dos dcadas, y sin perjuicio de algunos cambios introduci-
dos en forma parcial a distintas normas reglamentarias que se vern con
mayor detalle en el siguiente apartado, el rgimen jurdico de los hidro-
carburos vigente en nuestro pas fue el abierto durante el ciclo de las refor-
mas neoliberales puestas en prctica en la dcada de 1990, cuyos efectos
y consecuencias han tenido incidencia hasta el da de hoy. Este marco
(des)regulatorio fue concebido sobre la base de la escuela econmica del
public choice y la teora del new public management
(18)
, que sostienen b-
sicamente la hiptesis de que el bienestar de la sociedad no exige tanto el
combate de las posibles fallas del mercado, sino la limitacin y reduccin
del Estado, a los nes de evitar los fallos del gobierno; y que la gestin
pblica debe estar orientada por los principios del mercado, si se desea
obtener mejores resultados en trminos de eciencia.
Sin embargo, la ley 26.741 y su reciente reglamentacin mediante el
decreto 1277/2012 han introducido importantes modicaciones en el
rgimen jurdico del sector hidrocarburfero nacional, con el objetivo de
recuperar el rol regulatorio del Estado en la materia.
En este contexto, vale la pena volver a examinar si estas actividades eco-
nmicas pueden dejarse libradas a los mecanismos de asignacin del
mercado y al libre juego de la oferta y la demanda, o si existen razones
(independientemente de los criterios netamente econmicos) que recla-
man la regulacin estatal. El presente trabajo tiene por objeto abordar
esta cuestin, revisando crticamente las bases del marco regulatorio de
los hidrocarburos en Argentina, vigente durante las ltimas dos dcadas, y
(17) HARLOW, CAROL y RAWLINGS, RICHARD, Law and Administration, Londres, Cambridge Univer-
sity Press, 2009, p. 1.
(18) BUCHANAN, JAMES M. y TULLOCK, GORDON, The Calculus of Consent, Ann Arbor, University
of Michigan Press, 1992; BUCHANAN, JAMES M. y BRENNAN, G., The reason of rules, Cambridge,
Cambridge University Press, 1985; MUELLER, D., Public Choice, Cambridge, Cambridge Uni-
versity Press, 1979; BOSTON, JONATHAN; MARTIN, JOHN; PALLOT, JUNE y WALSH, PAT (Eds.), Public
Management: The New Zealand Model, Oxford, Oxford University Press, 1996.
REGULACIN ECONMICA Y POLTICA HIDROCARBURFERA...
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analizando la nueva y compleja situacin que introducen la ley 26.741 y su
reglamentacin, su impacto en el marco regulatorio de los hidrocarburos,
y las competencias regulatorias del Estado Nacional en el contexto actual,
y a la luz de la Constitucin Nacional.
2 | Las bases neoliberales del marco
regulatorio del sector hidrocarburfero
El decreto-ley 17.319 del ao 1967 establece en sus primeros artculos la
facultad del Poder Ejecutivo Nacional para jar la poltica nacional y dictar
reglamentaciones en materia de explotacin, industrializacin, transporte
y comercializacin de los hidrocarburos, teniendo como objetivo princi-
pal satisfacer las necesidades de hidrocarburos del pas con el producido
de sus yacimientos, manteniendo reservas que aseguren esa nalidad
(19)
.
El ejercicio de esta competencia ha dado lugar a diversas reglamentacio-
nes, que se han ido modicando y adaptando en funcin de las diversas
circunstancias y los objetivos polticos, sociales y econmicos de cada mo-
mento histrico, aunque no siempre con resultados prcticos respetuosos
de estos principios.
Durante las ltimas dos dcadas, el marco regulatorio que sirvi de base
a la poltica hidrocarburfera nacional fue el establecido en la primera pre-
sidencia de Carlos S. Menem. Los cimientos de este rgimen jurdico fue-
ron sentados por las leyes de Reforma del Estado y de Emergencia
Econmica
(20)
, que iniciaron el proceso de desregulacin econmica
(21)
y
la privatizacin de la industria
(22)
, haciendo suyas las principales doctrinas
de la escuela econmica del public choice y la teora del new public Mana-
gement, mencionadas en la introduccin. Segn Roberto Dromi, Ministro
de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin entre 1989 y 1991, y responsable
del diseo, redaccin e implementacin de gran parte de estas medidas,
[l]a Constitucin, con un criterio pluralista y equilibrado entre autoridad y
(19) Art. 3 del decreto-ley 17.319.
(20) Leyes 23.696 y 23.697.
(21) Decretos 1055/89, 1212/89 y 1589/89.
(22) Ley 24.145.
FEDERICO G. THEA
38
libertad, asegura la libertad econmica como consecuencia de la propie-
dad privada, a la vez que dene la capacidad de intervencin del Estado
en la economa, dentro del marco de libertades para la actuacin privada
(). En sntesis, el fundamento de la libertad econmica se reconduce al
derecho o libertad de propiedad privada; su contenido como libertad de
empresa, abarca la libertad profesional, industrial y comercial, tanto en el
acceso al mercado como en la posibilidad incondicionada del ejercicio de
la actividad empresaria ()
(23)
. Esta particular concepcin de la Consti-
tucin Nacional llev al citado autor a sostener que [e]n este marco de
libertad econmica, de reformulacin de los lmites del Estado y de redes-
cubrimiento de la iniciativa econmica privada, se insertan nuevos con-
ceptos que, en las economas contemporneas, se conocen como fen-
menos de desregulacin, desestatizacin, privatizacin y competencia
(24)
.
Segn su denicin, la desregulacin consiste en la simplicacin y la
desburocratizacin del mercado. Su objetivo es acercar el gobierno a las
personas para prestar servicios y adems reducir los costos que tienen los
ciudadanos en su trato con el Estado (). La desregulacin permite una
mayor exibilidad para la incorporacin de innovaciones institucionales en
los arreglos comerciales entre personas. Puede abarcar tanto las empresas
pblicas como a los sectores privados y al comercio internacional. Este ins-
trumento jurdico econmico favorece la iniciativa privada, la creatividad,
la innovacin, la audacia y la capacidad empresarial
(25)
.
En el sector hidrocarburfero, el proceso de desregulacin comenz a im-
plementarse con el dictado del decreto 1055/89, que tuvo por objetivo
reemplazar en forma creciente la intervencin del Estado en la jacin
de los precios, mrgenes de bonicaciones, cuotas, cupos, etc. por los
mecanismos de asignacin del mercado y el libre juego de la oferta y la
demanda y la desregulacin progresiva e integral de la actividad, que
conduzca a la efectiva y libre competencia en todos los segmentos en el
menor tiempo posible reejando los valores internacionales, debiendo en
consecuencia conceder la libre disponibilidad de la produccin obtenida
bajo estos esquemas de explotacin tanto en el mercado interno como
(23) DROMI, ROBERTO, Reforma del Estado y Privatizaciones, Buenos Aires, Astrea, 1991, t. 1, pp.
24/25 (el resaltado me pertenece).
(24) DROMI, ROBERTO, op. cit.
(25) DROMI, ROBERTO, op. cit.
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para la eventual exportacin de los productos. Segn el art. 15 de este
decreto, la libre disponibilidad de los hidrocarburos implica que podrn
ser comercializados libremente en el mercado interno y externo, dentro del
marco legal vigente, y que se asegurar a las empresas el acceso a los
sistemas o medios de tratamiento, movimiento, almacenaje y despacho, a
tarifas compatibles con valores internacionales. En noviembre del mismo
ao, se dict el decreto 1212/89, que estableci la libre disponibilidad del
crudo, as como la libre importacin y exportacin de este recurso como
si fuera un commodity y no un bien estratgico de carcter no renovable.
Asimismo, dispuso la liberacin total de los precios en todas las etapas de
la produccin, permitiendo la libre capacidad de renacin, de instalacin
y titularidad de bocas de expendio. Este decreto fue el que complet la
desregulacin en el sector, por la cual se privilegian los mecanismos de
mercado, tomando como referencia los precios internacionales en vez de
los costos internos. Por ltimo, el decreto 1589/89, extendi el principio
de libre disponibilidad a los contratos celebrados en el marco del Plan
Houston
(26)
, estableci la libre disponibilidad de las divisas generadas por
la comercializacin de hidrocarburos, y liber la exportacin e importacin
de hidrocarburos de todo arancel, derecho o retencin presente o futuro.
La poltica de desregulacin del sector de hidrocarburos logr su prop-
sito de atraer inversiones privadas, en un sector donde evidentemente,
dados sus elevados costos y su gran especicidad tcnica, la integracin
de capitales pblicos y privados, tanto nacionales como internacionales,
es necesaria y hasta conveniente. Sin embargo, este marco (des)regulato-
rio no estableci ninguna pauta concreta de cmo estas polticas iban a
contribuir al bienestar general, ni una consideracin de para qu nece-
sitbamos los argentinos estas medidas, o en qu nos iban a beneciar
(27)
.
(26) Decretos 1443/85 y 623/87.
(27) Este grave problema me recuerda la crtica que ya formulara Ral Scalabrini Ortiz a la
legislacin argentina en 1935. Deca Scalabrini Ortiz: Las leyes argentinas parecen lucu-
braciones literarias. De ninguna de ellas podra deducirse la realidad de la vida argentina.
Flotan sobre el pas como una nube, sin mantener con l ms adhesin y contacto que una
leve sombra de necesidad. Hay 12 mil leyes argentinas, pero ninguna se propone resolver
un verdadero problema local. Como ejemplo podra adaptarse una cualquiera, como la que
propende a estimular la construccin de elevadores de granos dictada en enero de 1900.
Se concede en ella un sinnmero de ventajas y privilegios a los constructores, se exime de
derechos aduaneros a sus materiales, se arriendan las supercies portuarias a locaciones ba-
ratas. Pero en ningn artculo se especican obligaciones, ni se trata de averiguar a quin
van a servir esos elevadores que de por s constituyen una herramienta de monopolio en el
FEDERICO G. THEA
40
A pesar de la retrica de que al sector privado slo se le garantizara una
recuperacin de la inversin y una ganancia razonable, en la prctica,
esta poltica sirvi para sustituir lisa y llanamente al Estado por el mercado.
Se reemplazaron los objetivos del autoabastecimiento y de la promocin
del inters general, por los de maximizacin de benecios de las empresas
privadas y los de libre disposicin de la produccin y las ganancias. Y se
permiti, debido a esta ausencia del Estado, que muchas empresas explo-
taran los recursos irracionalmente y sin ninguna orientacin ni control. As,
mientras el mercado estuvo a cargo de regular la actividad hidrocarbur-
fera, se produjeron notables abusos por parte de grandes empresas, cuyas
consecuencias fueron ni ms ni menos que el abandono de la inversin
en la exploracin, renacin y transporte de hidrocarburos, la cada de las
reservas de gas y petrleo, la prdida del autoabastecimiento, el aumento
en dlares de los combustibles por encima de la inacin, y el giro de uti-
lidades al exterior sin ningn tipo de control. Por ello, y dada la experien-
cia concreta de nuestro pas en la materia, hasta la ms cauta y modesta
concepcin de la regulacin hubiera exigido como lo acaba de hacer
el decreto 1277/2012 la derogacin de las principales disposiciones de
estas normas de desregulacin, y una reconsideracin de la conveniencia
de una nueva regulacin estatal integral.
Algunos operadores jurdicos han considerado que estos decretos fueron
dictados en el marco de una delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,
e incluso se ha llegado a decir que tenan rango de ley
(28)
. Cabe aclarar,
sin embargo, que los decretos mencionados se dictaron como supuestas
reglamentaciones del marco legal vigente a esa fecha. Segn los consi-
derandos del decreto 1055/89, ste fue dictado como una reglamenta-
comercio de granos. Quin los iba a usar? Con qu n? A esas menudencias no se reere
la ley. Es como para creer que los legisladores estuvieron animados por el propsito me-
ramente esttico de contemplar sobre la tierra argentina el curioso perl de la mole de un
elevador de granos (el resaltado me pertenece). Ver SCALABRINI ORTIZ, RAL, Poltica Britnica
en el Ro de la Plata, Buenos Aires, Editorial Fundacin Ross, 2008, p. 16.
(28) Ver, por ejemplo, RAMOS MEJA, JUAN F., El Rgimen Jurdico del Abastecimiento Interno
de Hidrocarburos, Revista Petrotecnia, Abril de 2008, p. 33, invocando las leyes 25.148 y
25.645; y CABOT, DIEGO, Intervienen el sector petrolero: jarn precios e inversiones, Diario
La Nacin 28/07/2012, disponible en [Link]
sector-petrolero-jaran-precios-e-inversiones. Aun cuando esto no signique otorgarles ran-
go de ley, cabe agregar que se han presentado incluso varios proyectos de ley proponiendo
su derogacin. Ver Exptes. Nros. 3689-D-2012; 2841-D-2012; 2840-D-2012; 2230-D-2012. Dis-
ponibles en [Link]
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cin de los arts. 8, 9, 10 y 11 de la ley 23.696 y los arts. 2, 6, 11, 95 y
98 del decreto-ley 17.319. En el visto y en los considerandos del decreto
1212/89 se alega que fue dictado en el marco de la ley 23.696 y del decre-
to 1055/1989. Y en el decreto 1589/1989 se hace referencia al marco del
decreto-ley 17.319 y de los decretos 1055/89 y 1212/89. De esta forma, los
decretos desregulatorios quedaron alcanzados por la doctrina de la de-
legacin impropia, establecida por la (CSJN) en el caso Cocchia
(29)
. Por
ello, aun cuando pudiera argumentarse que las medidas que ejecutaron
estos decretos implicaron, en realidad, una lisa y llana modicacin del
marco legal existente hasta ese momento alterando adems, tanto su
letra como su espritu
(30)
, entiendo que de ninguna manera puede otor-
grsele rango legal a estos decretos de desregulacin. En consecuencia,
y aun si se considerara que ellos no son propiamente reglamentos de eje-
cucin, en los trminos del art. 99, inc. 2) de la CN, el Poder Ejecutivo Na-
cional est facultado para disponer su derogacin por esta va como de
hecho, lo ha decidido, en forma parcial, mediante el decreto 1277/2012.
(29) CSJN, Cocchia, Jorge D. c/ Estado nacional y otro s/ accin de amparo, 02/12/1993.
Fallos 316:2624. En este caso, la mayora de la Corte entendi que el decreto 817/92, que era
objeto de impugnacin judicial, se haba dictado en virtud de lo que calic como bloque
de legalidad, integrado por las leyes 23.696, de Reforma del Estado, 23.697, de Emergencia
Econmica, 24.093, de Puertos, y en el Tratado de Asuncin, que dio nacimiento al Mercado
Comn del Sur (MERCOSUR). Estas normas, que al decir de la Corte constituan un verdade-
ro Programa de Gobierno, que puso en marcha un proceso de transformacin estatal y de
integracin regional, supuestamente denan la clara poltica legislativa exigida por su juris-
prudencia, y justicaban el dictado del decreto en cuestin, el cual no era ms que uno de
sus instrumentos. Para justicar su decisin, la Corte adems realiz una singular clasicacin
de los reglamentos de ejecucin en: a) adjetivos: cuya fuente se encontraba en el art. 86,
inc. 2 de la Constitucin (texto 1853/60), que seran los que se dictan para poner en prctica
las leyes cuando stas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para
su efectiva vigencia. Se trata, en denitiva, de normas de procedimiento para la adecuada
aplicacin de la ley por parte de la Administracin. b) Sustantivos: se trata de la denominada
delegacin impropia. En estos casos, el legislador encomienda al Ejecutivo la determinacin
de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la ley, segn el juicio de oportunidad tem-
poral o de conveniencia de contenido que realizar el poder administrador. No existe aqu
transferencia alguna de competencia. El legislador dene la materia que quiere regular, la
estructura y sistematiza, expresa su voluntad en un rgimen en s mismo completo y termina-
do, pero cuya aplicacin concreta relativa a tiempo y materia queda reservada a la decisin
del Poder Ejecutivo. El fundamento constitucional de este tipo de normas se encontraba,
segn el Tribunal, en el juego armnico de los arts. 67, inc. 28, que regulaba los denomina-
dos poderes implcitos del Congreso, y el ya citado art. 86, inc. 2 de la Constitucin Nacional
(texto 1853/60). En el mismo sentido, ver BARRA, RODOLFO C., Reglamentos administrativos, La
Ley 1999-F, p. 1034.
(30) BESTARD, ANA M., Delegacin de Facultades Legislativas en el Poder Ejecutivo, en Jorge
H. Gentile (comp.), El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la
Nacin Argentina, Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, 2008, pp. 379/595.
FEDERICO G. THEA
42
Durante las dos dcadas de vigencia de estos decretos de desregulacin,
la base del rgimen jurdico del sector hidrocarburfero sufri una especie
de enfriamiento regulatorio
(31)
. No obstante, en los ltimos aos se han
introducido algunos cambios en la materia. A mero ttulo ejemplicativo,
puede citarse la resolucin N 1679/2004 de la Secretara de Energa, que
restableci la operatividad del Registro de Operaciones de Exportacin
previsto en el art. 1 del decreto 645/2002, donde deben registrarse to-
das las operaciones de exportacin de gas oil y petrleo crudo y luego
de la modicacin introducida por la resolucin N 1338/2006 de los
productos nafta, fuel oil y sus mezclas, diesel oil, aerokerosene o jet-fuel,
lubricantes, asfaltos, coke y derivados para uso petroqumico. En la regla-
mentacin de este registro
(32)
se establece tambin que la Subsecretara
de Combustibles no dar curso a aquellas operaciones de exportacin de
gas oil, gas licuado de petrleo y de petrleo crudo que comprometan el
abastecimiento de las rmas elaboradoras, fraccionadoras y renadoras
locales inscriptas en la Secretara de Energa (art. 4) y que las empresas
productoras titulares de concesiones de explotacin de hidrocarburos y/o
titulares de derechos de explotacin de hidrocarburos de acuerdo a la
normativa en vigencia, estarn obligadas a satisfacer la demanda interna
de gas licuado de petrleo y petrleo crudo a las reneras locales de
acuerdo a lo establecido en el artculo 6 de la ley 17.319. La citada resolu-
cin N 1679/2004 prev tambin que las reneras primarias o secunda-
rias cuya cuota de mercado resulte superior a su capacidad de produccin
propia, debern responsabilizarse ante la Subsecretara de Combustibles
de la Secretara de Energa por el abastecimiento continuo y a precios
equivalentes a los del mercado, de toda la demanda de su cadena de
comercializacin, y ello as con el objeto de no producir problemas de
abastecimiento puntuales en algunos segmentos del mercado. En caso
que la renera en cuestin no se haga responsable por el abastecimiento
continuo de su cadena comercial, los integrantes de su cadena podrn
recurrir a proveedores distintos de su renadora habitual, independiente-
(31) Se habla de enfriamiento regulatorio cuando los gobiernos se vuelven reacios a reali-
zar modicaciones o mejoras en la regulacin, aun cuando de esa forma promoveran el in-
ters pblico o beneciaran intereses econmicos ms generales, porque temen de alguna
manera a las consecuencias legales que pueden sobrevenir. Ver BOHOSLAVSKY, JUAN P., La ju-
risprudencia arbitral en el sector del agua: cuestiones sobre enfriamiento regulatorio y dere-
cho aplicable, Revista La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo, agosto 2010, p. 127.
(32) Resolucin N 38/2002 de la Secretara de Energa.
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mente de las clusulas que vinculen a las partes, con el objeto de garan-
tizar la posibilidad que esos integrantes de la cadena comercial puedan
adquirir gas oil de otro proveedor y mantener abastecidos a sus clientes
habituales (...). En estos casos el comprador del gas oil deber hacerse
responsable ante la Subsecretara de Combustibles del control de la cali-
dad del combustible adquirido, a todos los efectos que pudieran resultar
de los controles habituales que se realizan en materia de calidad de com-
bustibles lquidos (art. 7). Tambin prev que las renadoras primarias
o secundarias no podrn, a consecuencia de paradas tcnicas previstas o
imprevistas, o por la aplicacin de programas de mantenimiento progra-
mado, o por modicaciones o mejoras en los procesos de sus reneras,
dejar de abastecer adecuadamente a su cadena comercial. A estos efec-
tos, cada renadora ser la responsable de mantener abastecidos a su
clientes mayoristas y minoristas por un volumen no menor, que su partici-
pacin proporcional en el mercado demandante. En materia de reservas,
por su parte, la resolucin N 324/2006 de la Secretara de Energa exige
que las empresas permisionarias de exploracin y concesionarias de ex-
plotacin de hidrocarburos presenten en forma anual la informacin sobre
las reservas comprobadas, no comprobadas y recursos de hidrocarburos
lquidos y gaseosos correspondientes a las reas de las cuales sean titula-
res, la que deber estar certicada por auditores externos a dichas empre-
sas. Asimismo, la libre disponibilidad de divisas que estableca el decreto
1589/89 ha quedado sin efecto luego del dictado del decreto 1722/2011,
que establece la obligatoriedad del ingreso y negociacin en el mercado
de cambios de la totalidad de las divisas provenientes de operaciones de
exportacin por parte de empresas productoras de petrleos crudos o de
sus derivados, gas natural y gases licuados y de empresas que tengan por
objeto el desarrollo de emprendimientos mineros.
Sin embargo, ha sido recin con la sancin de la ley 26.741 y su reglamenta-
cin que se produjo una modicacin sustancial del marco regulatorio del
sector. Son stas las normas que abren un nuevo captulo en el lento sende-
ro de recuperacin del rol del Estado en materia regulatoria el cual ten-
dr, por supuesto, sus propias caractersticas
(33)
. Sus efectos probables y
posibles en el rgimen jurdico del sector hidrocarburfero nacional son ade-
(33) Segn Kahn: la historia reciente nos ensea que la evolucin de la poltica regulatoria
nunca llegar a su n. Y que el sendero que toma no es el de un crculo completo, o el de un
pndulo que nos devolveran nuevamente al punto de partida sino el de un espiral, que
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44
ms, todava inciertos, y ameritarn seguramente un nuevo y ms detallado
estudio. Resulta necesario, no obstante, empezar a esbozar desde ahora
algunos lineamientos bsicos, que sirvan para un anlisis jurdico futuro.
3 | Los nuevos principios de la
poltica hidrocarburfera nacional
y las facultades regulatorias
del Poder Ejecutivo Nacional
La decisin del Estado argentino de expropiar el 51% de la participacin
accionaria de la empresa espaola Repsol en YPF S.A., constituye una
vuelta de tuerca a la poltica de apertura del sector energtico a la ac-
tividad privada iniciada a principios de la dcada de 1990. Sin embargo,
la ley 26.741 tiene alcances mucho ms amplios que la por cierto, no
menor citada decisin de expropiacin. En su art. 1, la ley declara de in-
ters pblico nacional y como objetivo prioritario de la Repblica Argen-
tina no slo el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, como
ya lo haca el decreto-ley 17.319, sino tambin la exploracin, explota-
cin, industrializacin, transporte y comercializacin de hidrocarburos, a
n de garantizar el desarrollo econmico con equidad social, la creacin
de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores
econmicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y
regiones. En este sentido, es interesante sealar que la ley tambin exige
que la gestin de los derechos accionarios correspondientes a las accio-
nes sujetas a expropiacin, por parte del Estado Nacional y las provincias,
se deba efectuar con arreglo a la contribucin estratgica de la empre-
sa en el cumplimiento de estos objetivos (art. 16). Por ello, no comparto
aquellas opiniones que sostienen que la ley 26.741 coloca al autoabas-
tecimiento en el centro de la poltica hidrocarburfera, del mismo modo
que lo haban hecho antes la ley 14.773 y el decreto-ley 17.319, sin aportar
ningn elemento novedoso
(34)
.
tiene una direccin denida hacia adelante, en bsqueda de nuestro ideal regulatorio. Ver
KAHN, ALFRED E., Deregulation: Looking backward and looking forward, op. cit.
(34) En este sentido ver, por ejemplo, las opiniones de WALSH, JUAN R., La expropiacin de
YPF y la poltica energtica, Suplemento Actualidad, Revista La Ley, 10/05/2012, p. 1; y SA-
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Asimismo, la ley 26.741, al tiempo que rearma la calidad del Poder Eje-
cutivo Nacional como autoridad a cargo de la jacin de la poltica en
la materia (art 2)
(35)
, establece los principios que debern regir la polti-
ca hidrocarburfera de la Repblica Argentina. Segn el art. 3 de la ley,
estos principios son: a) la promocin del empleo de los hidrocarburos y
sus derivados como factor de desarrollo e incremento de la competitivi-
dad de los diversos sectores econmicos y de las provincias y regiones; b)
la conversin de los recursos hidrocarburferos en reservas comprobadas
y su explotacin y la restitucin de reservas; c) la integracin del capital
pblico y privado, nacional e internacional, en alianzas estratgicas diri-
gidas a la exploracin y explotacin de hidrocarburos convencionales y
no convencionales; d) la maximizacin de las inversiones y de los recursos
empleados para el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos en el
corto, mediano y largo plazo; e) la incorporacin de nuevas tecnologas y
modalidades de gestin que contribuyan al mejoramiento de las activida-
des de exploracin y explotacin de hidrocarburos y la promocin del de-
sarrollo tecnolgico en la Repblica Argentina con ese objeto; f) la promo-
cin de la industrializacin y la comercializacin de los hidrocarburos con
alto valor agregado; g) la proteccin de los intereses de los consumidores
relacionados con el precio, calidad y disponibilidad de los derivados de
hidrocarburos; y h) la obtencin de saldos de hidrocarburos exportables
para el mejoramiento de la balanza de pagos, garantizando la explotacin
racional de los recursos y la sustentabilidad de su explotacin para el apro-
vechamiento de las generaciones futuras.
En otras palabras, y volviendo a la cita de Ral Scalabrini Ortiz
(36)
, esta
ley s explicita cules son sus objetivos, a quines pretende beneciar,
y cul es su nalidad ltima. En este sentido, el mensaje de elevacin
al Congreso del proyecto que luego se convertira en la ley 26.471,
explica que:
Varias razones convierten al precio y a la provisin de combus-
tibles en un factor determinante para el desenvolvimiento de
CRISTN, ESTELA B., La nueva ley de hidrocarburos para el control estatal de YPF, Suplemento
Actualidad, Revista La Ley, 14/06/2012, p. 1.
(35) En el mismo sentido que el decreto-ley 17.319 (art. 3) y la ley 26.197 (art. 2).
(36) SCALABRINI ORTIZ, RAL, op. cit.
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la actividad econmica. Hay tres elementos a tener en cuenta y
que aconsejan la injerencia directa del Estado en la poltica de
precios y cantidades: su impacto sobre la competitividad de la
economa, el efecto de su precio sobre el poder adquisitivo de
los salarios y la apropiacin de los excedentes derivados de la
explotacin de los hidrocarburos.
El petrleo es un insumo difundido en la estructura productiva
del pas, participando como un costo directo en una enorme
variedad de procesos industriales. A su vez, como combustible
para el transporte, est tambin involucrado en la cadena de
comercializacin y distribucin de casi cualquier producto. De
esta forma, la competitividad de la produccin del pas reposa
en buena medida sobre el costo de la energa y, por tanto, so-
bre el precio domstico del petrleo.
Los precios de los combustibles deben ser tales que no slo
permitan la obtencin de una ganancia razonable para los ca-
pitales privados involucrados en la actividad, sino que tambin
deben contribuir a garantizar la competitividad de la industria
domstica a nivel internacional. Si el precio del combustible y
la energa est jado a un nivel articialmente elevado, la indus-
tria del pas deja de ser competitiva an cuando en el terreno
tecnolgico, organizativo y de la productividad laboral alcance
los mejores estndares internacionales. El petrleo y el gas se
convierten entonces en factores centrales para la competitivi-
dad de la industria nacional. En ausencia de una poltica que
asegure su provisin a precios adecuados, todos los esfuerzos
que se realicen para desarrollar al pas y sus exportaciones pue-
den verse frustrados. A su vez, el acceso por parte de los con-
sumidores a combustibles con precios y cantidades adecuadas,
evita asimetras distributivas.
La injerencia del Estado en la produccin de hidrocarburos y,
por tanto, sobre su precio contribuye adems a aislar a la eco-
noma domstica de los vaivenes de la economa mundial, per-
mitiendo protegerla de los shocks externos, reduciendo as su
vulnerabilidad y mitigando la incertidumbre derivada de tal cir-
cunstancia.
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Por lo expuesto, resulta evidente que los hidrocarburos son un
recurso estratgico, ya que el autoabastecimiento de combus-
tibles es un determinante central para el desarrollo de nuestro
pas, y por tanto debe ser considerado como una produccin de
inters pblico.
En este marco, entiendo que la sancin de la ley 26.741 signica un cam-
bio importante en el rgimen jurdico del sector, al introducir nuevas bases
para el diseo de la poltica hidrocarburfera nacional, y objetivos claros
que deben tenerse en cuenta a la hora de aplicarla y controlar su cum-
plimiento. Esto requiere, en mi opinin, no slo una revisin de aquellas
disposiciones del marco regulatorio que puedan resultar contrarias a estos
principios cosa que ha empezado a hacer el reciente decreto 1277/2012,
al derogar las principales clusulas de los decretos de desregulacin del
sector, sino tambin la sancin de nuevas medidas tendientes a con-
cretar los ambiciosos objetivos propuestos por la ley. Y, por supuesto, un
mejor y ms estricto control del cumplimiento de la normativa vigente.
Ahora bien, qu medidas podra adoptar el Poder Ejecutivo Nacional en
el diseo de esta nueva poltica?
En primer lugar, cabe recordar que, como consecuencia de la forma fede-
ral de gobierno adoptada por la Constitucin Nacional, las regulaciones
en materia econmica provienen de distintos niveles de gobierno: el Esta-
do federal, las provincias y, con ciertas limitaciones, los municipios; siendo
el principio general la conservacin por parte de las provincias de todo el
poder no delegado en la Constitucin al gobierno federal (art. 121 CN) y
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio
(art. 124 CN). Y, en segundo lugar, que segn la divisin de funciones entre
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial prevista en nuestra Constitu-
cin Nacional, y las exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos, la restriccin (por va de regulacin) de los derechos, requiere
la sancin de leyes formales del Congreso
(37)
; correspondiendo al Poder
(37) Ver, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Serie sobre Tra-
tados, OEA, No. 36, 1144, entrada en vigor el 18 de julio de 1978. Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que la locucin leyes, utilizada por
el art. 30 de la CADH, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma ju-
rdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el pro-
cedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. Ver CORTE IDH, La expresin
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48
Ejecutivo Nacional el dictado de las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de dichas leyes (art. 99, inc. 2 CN)
(38)
.
En relacin a la distribucin de competencias entre la Nacin y las provin-
cias en materia de regulacin del sector hidrocarburfero, la Constitucin
Nacional ha previsto en el art. 75, inc. 12 la potestad del Congreso de la
Nacin de dictar, en un cuerpo unicado o a travs de leyes separadas, el
Cdigo de Minera, con la conviccin de que resulta necesario que esta
actividad econmica encuentre un marco uniforme en todo el pas
(39)
. En
este sentido, la CSJN ha sealado que al conferir al Poder Legislativo
de la Nacin la facultad de dictar el Cdigo de Minera, la Constitucin
Nacional le otorg la atribucin de establecer en su integridad el rgimen
legal de las minas, entre las cuales se encuentran los yacimientos de hidro-
carburos, que interesan en este caso. En relacin con lo expuesto, resulta
pertinente destacar los siguientes aspectos: a) la mentada reglamentacin
de las minas puede estar contenida en el cdigo de la materia, en las leyes
nacionales que se incorporan a ste o en las que lo integran, modican o
amplan, todo lo cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislati-
va del art. 67, inc. 11 [actual art. 75, inc. 12 CN] que se est considerando
(doctrina Fallos: 248:781; 250:236; La Ley, 105-507; 104-420 (...); b) tal orde-
namiento incluye todas las instituciones tpicas y especcas de la aludida
rama del derecho (...)
(40)
. Como explica Gregorio Badeni, [l]a clusula
que faculta al Congreso para dictar los cdigos debe ser interpretada en
el sentido de que el mismo no solamente puede aprobar esos cuerpos
normativos, sino tambin leyes que versen sobre materias reguladas por
ellos aunque no estn formalmente incorporadas a esos cdigos. Otro
tanto respecto de las normas procesales que son inescindibles de aquellas
(). En la interpretacin constitucional, el enfoque sistemtico debe pre-
leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin
Consultiva OC-6/86, Serie A N 6, 9 de mayo de 1986.
(38) Sin perjuicio de las facultades excepcionales de dictar decretos de necesidad y urgencia
(art. 99, inc. 3) CN); y, en casos especcos, referidos a materias determinadas de adminis-
tracin o de emergencia pblica, del ejercicio de la competencia delegada por el Congreso
durante un plazo determinado, y dentro de las bases legalmente establecidas (art. 76 CN).
(39) SARAVIA, LUIS ADOLFO, El petrleo y las provincias, La Ley 1999-B, p. 1182.
(40) CSJN, Yacimientos Petrolferos Fiscales, 03/05/1979, Fallos 301:341. En el mismo sen-
tido, ver entre otros: CSJN, Provincia de Mendoza c/ Nacin Argentina, 02/08/1988, Fallos
311:1265.
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valecer sobre el enfoque literal. Lo fundamental es que la norma, integre o
no un cdigo, recaiga sobre algunas de las materias de derecho comn ci-
tadas por la Constitucin. En tal caso, solamente el Congreso ser compe-
tente para dictarla porque, lo esencial, no es la forma bajo la cual se esta-
blece la norma sino la materia que regula
(41)
. En consecuencia, entiendo
que, en principio, el Congreso Nacional tiene competencia exclusiva para
legislar en materia de hidrocarburos
(42)
. No se trata, entonces, del ejercicio
de facultades concurrentes con las provincias aunque podra serlo, en
la hiptesis del ejercicio de competencias que no se encontraren conteni-
das dentro de la amplia delegacin efectuada por el art. 75, inc. 12 CN,
como s ocurre respecto de otros recursos naturales, de conformidad con
lo establecido en los arts. 41 y 75, inc. 17, 18, 19 y 23 CN
(43)
.
No obsta a esta interpretacin la clusula del art. 124 de la CN, que re-
conoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio. Primero, porque los recursos naturales de la
Repblica Argentina pertenecen a y sus benecios deben ser distribui-
dos entre todos los habitantes de la Nacin, de acuerdo a lo estable-
cido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 1.2)
(44)
,
en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(art. 1.2)
(45)
, y en el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional
(46)
. Segundo,
porque como indica Edmundo Catalano: no obstante ser las minas del
dominio originario de las provincias, la Constitucin ha reservado exclu-
sivamente al Congreso la facultad de legislar sobre ellas, asignndole un
(41) BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, 2 ed., Buenos Aires, La Ley, 2006,
t. II, p. 1520.
(42) Como argumenta CATALANO, EDMUNDO F., Cdigo de Minera Comentado, Buenos Aires,
Zavala Editor, 1997, p. 72.
(43) Ver la muy interesante interpretacin constitucional propuesta por REBASA, MARCOS y
CARBAJALES, JUAN J., Los recursos naturales en la Reforma del 94: aportes para una interpreta-
cin constitucional. (El caso de los hidrocarburos), Suplemento de Derecho Administrativo,
Revista La Ley, junio de 2011, LL 2011-C, p. 1167.
(44) A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (N 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999
U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976.
(45) A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (N 16) p. 49, ONU Doc. A/6316 (1966), 993
U.N.T.S. 3, entrada en vigor 23 de marzo de 1976.
(46) En el mismo sentido, ver REBASA, MARCOS y CARBAJALES, JUAN J., op. cit., p. 42; y CONESA,
EDUARDO, La reactivacin econmica y el precio interno del petrleo, La Ley, 2003-D, p. 1388.
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poder completo, que no tiene otro lmite que el respeto a la integridad del
dominio provincial y la condicin de no afectar las jurisdicciones locales,
conforme lo dispone el actual art. 75, inc. 12, de la Constitucin
(47)
. Ter-
cero, porque, como dice en forma coincidente la doctrina mayoritaria en
nuestro pas y como surge claramente de los debates de la Convencin
Nacional Constituyente
(48)
, el reconocimiento del dominio originario
de los recursos naturales no implic de ninguna manera el reconocimien-
to de la jurisdiccin sobre stos
(49)
. Ello as ya que, como ha sealado la
CSJN: dominio y jurisdiccin no son conceptos equivalentes ni correlati-
vos, pudiendo existir uno sin la otra
(50)
. En este sentido, se ha dicho que
mientras el dominio se ejerce sobre las cosas, la jurisdiccin lo hace sobre
las relaciones. Por ello, es perfectamente factible que no haya coinciden-
cia entre el titular del dominio y el de la jurisdiccin
(51)
. En palabras de la
CSJN: el artculo 124, in ne, de la Constitucin Nacional slo reconoce a
las provincias el dominio originario de los recursos naturales ubicados en
su territorio mas no la jurisdiccin sobre ellos
(52)
. En consecuencia, como
argumentan Marcos Rebasa y Juan J. Carbajales
(53)
, las facultades de pol-
tica en materia de hidrocarburos del Estado Nacional son amplias y gene-
(47) CATALANO, EDMUNDO F., op. cit.
(48) Ver Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 28a. reunin, 3a. se-
sin ordinaria, 10/11 de agosto de 1994, citado en DE SIMONE, ORLANDO, El dominio originario
de los recursos naturales, La Ley, 1997-C, p. 1440.
(49) SABSAY, DANIEL A. y ONAINDA, JOS M., Constitucin de los Argentinos, Buenos Aires, Erre-
par, 1994, p. 383; CATALANO, EDMUNDO F., op. cit., p. 72; REBASA, MARCOS y CARBAJALES, JUAN J.,
Los recursos naturales en la Reforma del 94, op. cit.; SARAVIA, LUIS A., op. cit.; BALOS, MA-
RA G., Ambiente y minera: Distribucin de competencias en el federalismo argentino,
Suplemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, febrero de 2011, p. 16; DE SIMONE,
ORLANDO, La nueva ley de hidrocarburos. El dominio originario de los recursos naturales. Nu-
lidad del artculo 124 de la Constitucin Nacional, Suplemento Actualidad, Revista La Ley,
01/02/2007. En contra de esta interpretacin, ver EGEA, FEDERICO M., Alcances del concepto
de dominio originario de las provincias en el sistema federal argentino, Suplemento de De-
recho Administrativo, Revista La Ley, febrero de 2009, La Ley 2009-A, p. 1170.
(50) CSJN, Marconetti Boglione y Ca. c/ Municipalidad de Santa Fe, 03/05/1979, Fallos
154:312.
(51) FRAS, PEDRO J., Derecho Pblico provincial, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 172; VILLEGAS
BASAVILBASO, BENJAMN, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1952, t. IV, p.
14; SABSAY, DANIEL A. y ONAINDA, JOS M., op. cit.
(52) CSJN, Chevron San Jorge S.R.L. c/ Provincia del Neuqun, 01/11/2011, Fallos 334:1162.
(53) REBASA, MARCOS Y CARBAJALES, JUAN J., op. cit.
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rales, y no tienen mayores restricciones que el respeto por la titularidad de
las provincias respecto de la disposicin del recurso es decir, el respeto
del otorgamiento y administracin de las concesiones hidrocarburferas
provinciales, como lo reconoce la ley 26.197
(54)
.
En este marco constitucional, el decreto-ley 17.319 del ao 1967 y, ms
recientemente, las leyes 26.197 y 26.741, establecen que el diseo de las
polticas relacionadas con las actividades hidrocarburferas es responsabi-
lidad del Poder Ejecutivo Nacional. En mi opinin, estas clusulas deben
interpretarse como una rearmacin de la competencia del Estado Na-
cional para reglamentar las leyes referidas a estas materias; mas no como
una delegacin de facultades amplias, sin bases y sin plazo, del Congreso
Nacional al Poder Ejecutivo Nacional, vedada por el art. 76 de la Carta
Magna. En este sentido, cabe tener presente la interpretacin restricti-
va de este instituto que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, al manifestar, en el caso Colegio Pblico de Abogados, que
en materia de delegacin legislativa, a partir del sentido que se busc
asignar al texto constitucional argentino y de las caractersticas del mo-
delo norteamericano seguido por la Convencin Constituyente de 1994,
se desprende que la delegacin sin bases est prohibida y que, cuando
las bases estn formuladas en un lenguaje demasiado genrico e inde-
terminado, la actividad delegada ser convalidada por los tribunales si el
interesado supera la carga de demostrar que la disposicin dictada por el
Presidente es una concrecin de la especca poltica legislativa que tuvo
en miras el Congreso al aprobar la clusula delegatoria de que se trate
(55)
.
(54) Segn el artculo 6 de la citada ley: [l]as provincias, como Autoridad de Aplicacin,
ejercern las funciones de contraparte de los permisos de exploracin, las concesiones de
explotacin y de transporte de hidrocarburos objeto de transferencia, estando facultadas,
entre otras materias, para: (I) ejercer en forma plena e independiente las actividades de con-
trol y scalizacin de los referidos permisos y concesiones, y de cualquier otro tipo de con-
trato de exploracin y/o explotacin de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado
nacional; (II) exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y/o contractuales que fueran
de aplicacin en materia de inversiones, explotacin racional de los recursos, informacin, y
pago de cnones y regalas; (III) disponer la extensin de los plazos legales y/o contractuales;
y (IV) aplicar el rgimen sancionatorio previsto en la Ley N 17.319 y su reglamentacin (san-
ciones de multa, suspensin en los registros, caducidad y cualquier otra sancin prevista en
los pliegos de bases y condiciones o en los contratos). Las facultades descriptas en el prrafo
anterior, no resultan limitativas del resto de las facultades derivadas del poder concedente
emergentes de la Ley N 17.319 y su reglamentacin.
(55) CSJN, Colegio Pblico de Abogados, 04/11/2008, Fallos 331:2406.
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52
No obstante, entiendo que el marco legal actual en materia de hidrocar-
buros permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo
Nacional mediante el dictado de decretos de ejecucin, en los trminos
del art. 99, inc. 2) de la Constitucin Nacional. Por supuesto, el grado de
extensin del campo de los reglamentos de ejecucin es variable, y de-
pende de cada caso en particular, en razn de la materia de que se tra-
te. El principio general es que el Presidente de la Nacin puede expedir
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin
de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excep-
ciones reglamentarias
(56)
. Como explica Carlos Balbn, esto signica, por
un lado, que obviamente el reglamento no puede contradecir la ley, de-
biendo constituir entre ambos un cuerpo normativo dotado de unidad,
y que resulte coherente; y, por el otro, que el decreto no puede limitar
los derechos o garantas que reconoce la ley o, en su caso, extender una
situacin gravosa o restrictiva de los derechos de las personas. Ms an, el
reglamento slo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la apli-
cacin, ejecucin, desarrollo o interpretacin de la ley, segn el contenido
y grado de detalle de esta ltima
(57)
. Asimismo, es necesario precisar que
esta competencia reglamentaria corresponde al Presidente de la Nacin y
no puede en principio ser delegada en rganos inferiores; salvo cuan-
do exista una transferencia directa, mediante una ley formal del Congreso,
de la potestad reglamentaria en los rganos inferiores (desconcentracin),
o cuando la delegacin est expresamente prevista en la ley
(58)
. En este
sentido, la CSJN ha decidido en un fallo reciente que no es procedente
la raticacin en forma retroactiva de actos viciados de incompetencia en
razn del grado en los trminos del art. 19 del decreto-ley 19.549,
si no existe habilitacin legislativa para que el Poder Ejecutivo Nacional
subdelegue las facultades que le fueron otorgadas por el Congreso, toda
vez que el instituto de la delegacin es de interpretacin restrictiva, tanto
cuando ocurre entre rganos de la administracin (art. 3 de la ley 19.549),
como cuando se trata de delegacin de facultades de un Poder del Es-
tado a otros, en particular, cuando se delegan facultades legislativas en
(56) Art. 99, inc. 2) CN.
(57) BALBN, CARLOS F., op. cit., p. 318.
(58) BALBN, CARLOS F., op. cit., p. 323.
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rganos del Poder Ejecutivo, en tanto se est haciendo excepcin a los
principios constitucionales de legalidad y divisin de poderes
(59)
.
Ahora bien, en la materia especca de la reglamentacin del marco legal
del sector hidrocarburfero, entiendo que el rgimen sustancial estableci-
do en el decreto-ley 17.319 y en la ley 26.741 podra ser reglamentado por
el Poder Ejecutivo Nacional mediante el diseo y la aprobacin de pautas
especcas en materia de concesiones de exploracin y explotacin de
hidrocarburos; de control de informacin estadstica sobre las condiciones
de exploracin y explotacin, conservacin de las reservas, produccin,
transporte, importacin y exportacin de uidos; a travs del estableci-
miento de polticas relacionadas con el precio, la calidad y la disponibi-
lidad de los derivados de hidrocarburos, que estn dirigidas a proteger
los intereses de los consumidores, etc. Todo ello, en tanto no se altere
el espritu del marco legal vigente, es decir, mientras estas medidas re-
glamentarias tengan como objetivo, y sean conducentes para el logro
del autoabastecimiento de hidrocarburos, para garantizar el desarrollo
econmico con equidad social, la creacin de empleo, el incremento de
la competitividad de los diversos sectores econmicos y el crecimiento
equitativo y sustentable de las provincias y regiones; y mientras respeten
los principios establecidos en el art. 3 de la ley 26.741.
Por lo pronto, el Poder Ejecutivo Nacional acaba de dictar, con fecha 25
de julio de 2012, el decreto 1277/2012, mediante el cual se derogan las
principales disposiciones sobre libre disponibilidad de hidrocarburos
y derivados que estaban previstas en los decretos 1055/89, 1212/89 y
1589/89 (art. 2); y se aprueba el Reglamento del Rgimen de Soberana
Hidrocarburfera de la Repblica Argentina, que viene a reglamentar la
ley 26.741 (art. 1).
Bsicamente, este reglamento crea una comisin tripartita la Comisin
de Planicacin y Coordinacin Estratgica del Plan Nacional de Inversio-
nes Hidrocarburferas, integrada por representantes de la Secretara de
Poltica Econmica y Planicacin del Desarrollo, la Secretara de Energa,
(59) CSJN, YPF S.E. c/ Esso SAPA s/ proceso de conocimiento, 03/07/2012. En igual sen-
tido, ver GORDILLO, AGUSTN A., Tratado de derecho administrativo, Parte General, 10 ed.,
Buenos Aires, FDA, 2009, t. 1, p. VII-35. En contra, COMADIRA, JULIO R., Procedimientos admi-
nistrativos. Ley Nacional de procedimientos administrativos, anotada y comentada, Buenos
Aires, La Ley, 2003, t. I, p. 138.
FEDERICO G. THEA
54
y la Secretara de Comercio Interior, que estar a cargo de elaborar anual-
mente un Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburferas. De acuerdo a
su art. 6, dicho plan ser diseado a partir de una evaluacin completa
e integral del Sector Hidrocarburfero de la Repblica Argentina y esta-
blecer los criterios y las metas deseables en materia de inversiones en
exploracin, explotacin, renacin, transporte y comercializacin de hi-
drocarburos, a los nes de garantizar la maximizacin de las inversiones y
de los recursos empleados para el logro del autoabastecimiento de hidro-
carburos en el corto, mediano y largo plazo, asegurando el cumplimiento
de los principios y objetivos perseguidos por la Ley N 26.741. A los nes
de que esta Comisin pueda evaluar el desempeo del sector y disear
su plan, el reglamento le impone a las empresas que realicen actividades
de exploracin, explotacin, renacin, transporte y comercializacin de
hidrocarburos, la obligacin de suministrar la informacin tcnica, cuanti-
tativa y/o econmica que sta estime necesaria (arts. 11, 16 y 23). Asimis-
mo, la Comisin tendr a su cargo un Registro Nacional de Inversiones
Hidrocarburferas, en el cual debern inscribirse todas las empresas que
realicen las actividades recin mencionadas, y donde debern presentar,
antes del 30 de septiembre de cada ao, su respectivo Plan Anual de In-
versiones
(60)
. La Comisin tendr un plazo de 60 das para evaluar la ade-
cuacin y consistencia de los planes presentados por las empresas con su
Plan Nacional, encontrndose facultada para solicitar las readecuaciones
que estime necesarias, para auditar y scalizar en forma trimestral su res-
pectivo cumplimiento, y para aplicar las sanciones previstas en el captu-
lo VI del reglamento.
En materia de renacin de hidrocarburos, el reglamento concentra en
la Comisin la competencia de regular los grados de utilizacin mnimos
para las renadoras primarias o secundarias (art. 20), y de adoptar medidas
de promocin, fomento y coordinacin, a los nes de garantizar el creci-
miento de la capacidad de procesamiento local de acuerdo a las metas y
exigencias del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburferas (art. 22). En
cuanto a la comercializacin de hidrocarburos se prev que, a los nes de
asegurar precios comerciales razonables, la Comisin publicar precios
de referencia de cada uno de los componentes de los costos y precios de
(60) Ver arts. 12, 17 y 24 del decreto 1277/89. En el caso de las empresas que realicen activi-
dades de explotacin de hidrocarburos, su plan anual de inversiones deber incluir su plan
de inversiones en recuperacin primaria y secundaria de reservas.
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referencia de venta de hidrocarburos y combustibles, los cuales debern
permitir cubrir los costos de produccin atribuibles a la actividad y la ob-
tencin de un margen de ganancia razonable (art. 27). El artculo siguien-
te, por su parte, agrega que la Comisin auditar y scalizar en forma
peridica la razonabilidad de los costos informados por los productores
y los respectivos precios de venta; encontrndose facultada para adoptar
las medidas que estime necesarias para evitar y/o corregir conductas dis-
torsivas que puedan afectar los intereses de los consumidores en relacin
al precio, calidad y disponibilidad de los derivados de hidrocarburos, de
acuerdo a lo previsto en la Ley N 20.680. Finalmente, y relacionado con
este ltimo punto, el reglamento concentra en la Comisin la competencia
exclusiva para la aplicacin de las disposiciones previstas en el decreto-ley
de abastecimiento, respecto de las actividades hidrocarburferas.
En sntesis, el decreto 1277/2012 parece presentar dos grandes noveda-
des. Por un lado, deja sin efecto las principales disposiciones sobre libre
disponibilidad de hidrocarburos y derivados que estaban previstas en los
decretos 1055/89, 1212/89 y 1589/89, retornando a un sistema de precios
de referencia. Y, por otro lado, pasa en limpio las obligaciones que, en
gran medida, ya recaan sobre las empresas del sector, en materia de ela-
boracin de planes de inversin y remisin de informacin, concentrando
en una autoridad federal la competencia de orientar, auditar y scalizar las
inversiones, as como para aplicar el rgimen sancionador ya previsto en la
legislacin vigente del sector
(61)
.
4 | Conclusin
La sancin de la ley 26.741, y su reciente reglamentacin, han abierto
un nuevo camino hacia la recuperacin del rol del Estado Nacional en la
regulacin del sector hidrocarburfero, dejando atrs las principales dis-
posiciones de los decretos desregulatorios 1055/89, 1212/89 y 1589/89.
Seguramente, ante esta modicacin sustancial del marco regulatorio, al-
(61) Segn Balbn, aun cuando es el Poder Legislativo el competente para regular el m-
bito sancionador, ste no debe necesariamente precisar cul es el rgano administrativo
competente para aplicarlo, sino que puede hacerlo perfectamente el ejecutivo por medio
de sus reglamentos. En palabras del autor: la ley o el reglamento indistintamente pueden
establecer cul es el rgano competente para aplicar el rgimen sancionador. Ver BALBN,
CARLOS F., op. cit., p. 811.
FEDERICO G. THEA
56
gunos se preguntarn qu incentivo podran tener ahora las empresas
privadas para desarrollar yacimientos en Argentina, si no se les asegura la
libre disponibilidad de lo que descubran y extraigan, y su venta a precios
internacionales?
(62)
Por supuesto, un anlisis realista, que tenga en cuen-
ta la complejidad y los altos costos de esta actividad, supone reconocer
como lo hace la ley 26.741 y su reglamentacin la importancia de la
integracin del capital pblico y privado, nacional e internacional, lo cual
requiere, a su vez, de incentivos y de reglas claras. Ahora bien, no debe
nunca perderse de vista que la atraccin de inversiones no es un n en s
mismo, sino slo un medio para alcanzar otros nes. Por ello, entiendo
que la Constitucin Nacional y la reciente ley 26.741 nos obligan a for-
mular la pregunta inversa: Qu incentivo podra tener la Repblica Ar-
gentina para que las empresas privadas exploten los recursos naturales
pertenecientes a todo el pueblo de la Nacin, si dichas inversiones no se
traducen en el desarrollo econmico con equidad social, la creacin de
empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores eco-
nmicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regio-
nes de todo el pas? Son estas las razones que, en mi opinin, justican
sacar del mercado aunque sea en forma parcial las actividades de
exploracin, explotacin, industrializacin, transporte y comercializacin
de hidrocarburos, y requieren consecuentemente la regulacin estatal. En
este sentido, entiendo razonable la reglamentacin efectuada por decre-
to 1277/2012, tendiente a orientar, mediante la regulacin estatal, el in-
cremento y la maximizacin de las inversiones y de los recursos empleados
en exploracin, explotacin, renacin, transporte y comercializacin de
hidrocarburos para garantizar el autoabastecimiento y la sustentabilidad
de la actividad en el mediano y largo plazo.
Por ltimo, tambin creo necesario tener en cuenta que, aun cuando se ar-
gumente que objetivos y principios generales como los establecidos en la
ley 26.741 pueden llevar a interpretaciones amplias, contradictorias y, por
lo tanto, inestables, del sentido de la regulacin
(63)
, los mecanismos de
asignacin del mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no
son de ninguna manera conceptos ms concretos, estables y seguros al
(62) WALSH, JUAN R., op. cit.
(63) YEATTS, GUILLERMO M., Proyecto de reforma de la ley de hidrocarburos. Un retorno al Esta-
do regulador, La Ley, 1996-E, p. 1240.
REGULACIN ECONMICA Y POLTICA HIDROCARBURFERA...
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menos no lo son para el conjunto de la sociedad, aunque puede que lo
sean para quienes bregan por garantizar la maximizacin de benecios de
las empresas privadas. As, y aun admitiendo la (inevitable) posibilidad
de cometer errores en la regulacin, entiendo que la Constitucin Nacio-
nal exige un rol activo del Estado en la especca de esta actividad eco-
nmica, a los nes de asegurar la mayor eciencia posible, y la posibilidad
real de que todos los habitantes de la Repblica Argentina puedan disfru-
tar de los benecios de sus riquezas y recursos naturales. En este sentido,
resultan ilustrativas las palabras que le dirigiera Alfred Kahn a Stephen
Breyer: [n]unca olvides que un sistema de regulacin reemplaza el merca-
do por la decisin de un ser humano (). En vez del mercado impersonal,
despiadado, vas a tener una persona que responder en forma natural
(64)
.
Ahora depende de nosotros, por supuesto, ser cautos y modestos con
nuestras buenas intenciones
(65)
.
(64) Conferencia Cundo y cmo regular los servicios de utilidad pblica (Transcripcin de
la exposicin oral del Juez Stephen Breyer. Traduccin al castellano, edicin y notas de Joke
Klein Kranenberg y Rodrigo P. Correa), Revista de Estudios Pblicos N 76, 2000, pp. 34/35.
(65) BREYER, S., op. cit. 7, p.184.
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Soberana nacional
vs. CIADI: Estados
o mercados?
por LILIANA B. COSTANTE
(1)
1 | Introduccin
La expropiacin de las acciones del grupo dominante de YPF por parte
del Estado fue un motivo ms para que emergieran, nuevamente, voces
de advertencia sobre el costo econmico y poltico de dicha medida sobe-
rana, en cuanto a que la decisin tomada por el gobierno argentino podra
ser causa de una nueva demanda contra nuestro pas en sede del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por
parte de en el caso la empresa REPSOL, lo que sostendra una vez
ms el deplorable primer lugar que tiene la Argentina en cuanto a ser el
pas con mayor nmero de demandas en el referido tribunal. Esta posi-
bilidad anunciada por algn medio
(2)
estuvo dentro de los interrogan-
tes que nos formulramos con Arstides Corti en ese momento, respecto
del cual nos pronunciamos rmemente en contra
(3)
.
(1) Abogada. Directora de Investigaciones DECYT UBA (2010-2012 y 2012-2014). Directora del
Instituto de Teora Poltica y Derecho Constitucional de la Asociacin de Abogados de Buenos
Aires. Docente en Teora del Estado y doctoranda en Derecho Poltico en la Facultad de
Derecho UBA.
(2) Ver [Link]
(3) Ver CONSTANTE, LILIANA Y CORTI, ARSTIDES; Los aspectos legales de la expropiacin, en
diario Pgina 12, 24/04/2012, p. 4 en particular, la pregunta: Cuenta el grupo controlante
expropiado de legitimacin para accionar contra el Estado Argentino ante el CIADI de-
pendencia del Banco Mundial con sustento en el TIB formalizado entre el reino de Espaa
y la Repblica Argentina el 03/10/91, aprobado por ley N 24.118 en el ao 1992?. Ver
LILIANA B. COSTANTE
60
Ahora bien, cabe inquirir: a qu nos amoldamos o a qu nos enfrentamos
cuando hablamos del CIADI?, en funcin a qu propsito o satisfaccin
de qu necesidad se cre y cul es la fuente energtica que lo sostie-
ne?, hay estrategias viables que puedan arbitrarse contra las especcas
clusulas de prrroga de jurisdiccin que se encuentran en los llamados
tratados bilaterales de inversin (TBI) o tratados de promocin y pro-
teccin de inversiones (TPPI) o similares?, qu une a estos ltimos con el
CIADI, los Estados y los pueblos? qu lugar ocupan los unos y los otros
como eslabones de esa cadena?
La bsqueda de respuestas suscita ms preguntas. Seleccionar a concien-
cia la paja, del trigo en el abordaje de la causa de los efectos en estudio,
nos remite a un espiral centrfugo hacia un centro neurlgico estructural.
Nos planteamos cunto de paradoja y cunto de paradigma encierra el
ensamble jurdico que lleva a la Argentina como demandada por el capital
transnacional ante el CIADI, en el marco del bloque federal constitucional
vigente. Porque, si el objetivo tico que el constituyente transform en
mandato constitucional (art. 75, inc. 22 CN) es la promocin de un con-
tinuo desarrollo de toda persona, en el cual pueda realizarse como ser
humano libre, liberado del temor y de la miseria
(4)
, el conocimiento de
qu o el consenso sobre qu nos atraviesa, tambin como sociedad
tambin, El caso Repsol/YPF (replicando crticas y formulando propuestas), en Tiempo
Judicial, mayo 2012, ao 2, nmero 6; y El caso Repsol/YPF, en Realidad Econmica, abril-
mayo 2012, N 267, pp. 14/17.
La autora ha publicado trabajos sobre el tema, en forma individual y tambin en coautora
con Arstides Corti: CONSTANTE, LILIANA y CORTI, ARSTIDES, Extranjerizacin de funciones pbli-
cas indelegables en La Ley Actualidad, ao LXVIII, N 53, 16/03/2004; La nueva Corte im-
pone la ley por encima de los arbitrajes, en diario mbito Financiero, 18/06/2004; Arbitraje,
emergencia econmica, soberana y orden pblico constitucional, en Revista del Colegio
de Abogados de San Isidro, N 115, julio/agosto 2005, pp. 38/39; El CIADI. Acerca de los
daos generados por la actividad nanciera del Estado cuando se infringen la Constitucin y
la soberana nacional, en Tesis 11, N 78, agosto/septiembre de 2005, pp. 12/15; CONSTANTE,
LILIANA, Notas sobre prrroga de jurisdiccin, en La Ley, ao LXVIII, N 189, 30/09/04; y
La soberana y los tribunales arbitrales del CIADI, en LL, ao LXIX, N 87, 04/05/2005; El
CIADI como herramienta de consolidacin de la dependencia. Caso: Argentina, captulo
en Julio C. Gambina y Jaime Estay (comp), Hacia dnde va el sistema mundial? Impactos y
alternativas para Amrica Latina y El Caribe, Buenos Aires, REDEM (Red de Estudios de Eco-
noma Mundial), FISYP (Fundacin de Investigaciones Sociales y Polticas), RLS (Fundacin
Rosa Luxemburgo) y CLACSO (Consejo Latinoamericano de Ciencias sociales, enero 2007.
(4) Ver Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, segundo
reconocimiento; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prembulo, cuarto
prrafo que reitera lo reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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poltica, debilitando nuestra capacidad de autodeterminacin?
(5)
, has-
ta dnde es posible concretar la literalidad normativa de rango superior
dentro del marco de relaciones internacionales signadas por la fuerza de
grupos econmicos con intereses contradictorios con aqulla?
Tomamos en estudio al Convenio CIADI como ejemplo superlativo del
tema en trato, ya que el resultado de clusulas de prrroga de jurisdiccin
en las materias sealadas se aplica a los mecanismos que pueden llevar al
Estado a otros centros, foros o tribunales arbitrales extranjeros en los que
el Estado haya aceptado o siga aceptando dirimir cuestiones planteadas
por empresas transnacionales (ETN) que se sientan perjudicadas o lo
sean por decisiones polticas soberanas en materia de crdito pblico,
concesiones, moneda entre otras. Lo dicho, en funcin a que la privatiza-
cin de la Justicia result una consecuencia lgica para eludir los escollos
que podan quedar en las normativas nacionales frente a las imposiciones
del capital transnacional en la etapa que se dio en llamar neoliberalismo,
el que, como modelo del sistema capitalista de la ltima globalizacin,
implementa con la presin que necesite la privatizacin del Estado a
partir de la actividad concreta o la complacencia de los llamados poderes
constituidos. En ese orden de ideas, el ex presidente de los EEUU, al ha-
blar a la Asamblea de la ONU en 1993, present en sociedad el concepto
de democracias de mercado con el que devel explcitamente que las
democracias que EEUU iba a propiciar y a sostener son el aparato institu-
cional necesario al sistema para que produzca y se reproduzca. La astenia
social, por frustracin, sentido de inevitabilidad, adaptacin o temor, es
traducida por la hegemona como consentimiento tcito al orden de cosas.
Los espasmos de resistencia son respondidos con la criminalizacin de la
protesta, o desarticulados desde el poder con prebendas de distinto tipo.
El arbitraje internacional en materias que hacen a las decisiones soberanas
de un pas se llevar a cabo, entonces, en esos centros pblicos o pri-
(5) El Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz, al ser consultado acerca de "En qu medida
los tratados bilaterales de inversin que rm Argentina reducen el margen de accin para
regular a las multinacionales? contest: "Muchas acciones que se pueden tomar en trminos
de regulacin pueden terminar en demandas, argumentando que se introdujeron cambios
en los trminos del contrato. Hay que tratar de salir de esos acuerdos y adems pelear en
las cortes. La poltica econmica no debe ser dictada por esos convenios" (LUKN, TOMS y
LEWKOWICZ, JAVIER, "Dilogo con Joseph Stiglitz sobre la experiencia Argentina", en diario
Pgina 12, 09/12/2011, pp. 2/3).
LILIANA B. COSTANTE
62
vados no judiciales externos.
(6)
Esto a falta de un rgano jurisdiccional
internacional, ya que la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) no
tiene habilitada la va jurisdiccional, y la Corte de Arbitraje de La Haya
recibe casos entre Estados, pero no entre empresas o inversores priva-
dos y Estados. Complementando, tambin consideramos rrita al orden
constitucional la aceptacin de clusulas que prorroguen en los tribunales
judiciales extranjeros, los cuales no siendo arbitrales reciben, por ce-
sin o delegacin, la jurisdiccin en materias referidas al endeudamiento
externo
(7)
.
El CIADI es funcional al modelo privatizador del que enfticamente nos
queremos desprender. Pero esto nos lleva a preguntarnos, de qu forma
estamos atados a l?, hay viabilidad en conducir una estrategia con la
que nos podamos desprender de su custodia?, o esta relacin es hasta
que la muerte los separe
(8)
? Sabemos que nunca se ha conseguido mo-
dicar un resultado de laboratorio si se emplean siempre los mismos ele-
(6) Los centros ms conocidos son el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), y la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CIACCI). Esta ltima, desde su creacin
en 1923, es el primer foro de arbitraje para contenciosos comerciales internacionales, pero su
carta fundadora la dene como un foro de arbitraje estrictamente comercial.
(7) Ejemplo de lo dicho, el art. 8 del decreto 319/2004 de Reestructuracin de ttulos de la
deuda pblica en cesacin de pagos y aprobacin de la Carta de Contratacin, Enmien-
da previa a la entrada en vigor de la Carta de Contratacin de fecha 9 de febrero de 2004, y
la Carta de compromiso del 15 de marzo, publicada en el Boletn Ocial N. 30.362 del 17
de marzo, explicita: Autorzase la prrroga de jurisdiccin a favor de los tribunales estadua-
les y federales ubicados en la ciudad de Nueva York, EEUU, y la renuncia a oponer la defensa
de inmunidad soberana, incluida en la Carta de Contratacin y su enmienda aprobadas por
el art. 7 del presente dec.().
(8) Ntese que no reero la mentada expresin en cuanto a descripcin del resultado jubiloso
de una relacin de dos personas constituida ab-initio desde el amor manifestado en el respeto
de cada contrayente a la igualdad de derechos del otro, y construida cotidianamente en el
cuidado mutuo. Antesbien, cuando el matrimonio no resulta ni constituido ni construido por
el amor en los trminos sealados y la relacin es desigualitaria y basada en el temor a
la respuesta violenta del otro, la frase hasta que la muerte los separe pronosticada con
las mejores intenciones del celebrante se entroniza como un castigo ms, especialmente
para la parte ms vulnerable de la pareja, para aquella que se siente culpable de haber
tomado una decisin que result perjudicial y que se confunde an ms, tironeada entre
dos angustias: la del temor a lo que puede sobrevenirle a la separacin de quien ejerce la
fuerza, y la de tratar de construir un escenario en el que imaginariamente su conducta no
provea elemento necesario que fundamente a criterio de la otra parte la violencia. Si
bien puede aducirse que tambin la parte violenta se nutre del temor de la parte sometida y,
de all que arbitre modalidades que mantengan la relacin, la parte ms vulnerable la que
ha perdido su igualdad de derechos ante el otro, la que se ha desprendido de su capacidad
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mentos en iguales condiciones. Disipando cualquier inicio de depresin
por frustracin o por sentido de inevitabilidad, baste recordar que para
el caso la buena noticia es la impermanencia.
Pongo en debate las posibles respuestas que tenemos a estos y a otros
interrogantes, basndome en un marco terico especco que confronta
con la interpretacin apocalptica que resulta funcional de manera des-
embozada o subrepticia al sempiterno fortalecimiento y reproduccin
de un orden dependiente, clasista y excluyente.
2 | Datos sobre el CIADI.
El ojo del huracn
2.1 | Qu no es y qu s es el CIADI.
Funciones y funcionamiento
Qu ves? Qu ves cuando me ves, cuando la mentira es la verdad?
(Divididos, Qu ves, La era de la boludez, 1993).
El CIADI no es un tribunal judicial. No est integrado por jueces natura-
les cuya presencia es parte de las garantas constitucionales del debido
proceso sino por rbitros que son elegidos de un listado (uno por cada
parte en litigio y el tercero, por el CIADI).
El CIADI no tiene un origen imparcial. No se constituy con ese objeto ser
imparcial. Tampoco tiene una sede u hogar que sea imparcial: sto se en-
cuentra en Washington, en el edicio del Banco Mundial, que lo engendr
y en cuya rbita acta como organismo. Ms an, con el hecho de que
su presidente es el del BM
(9)
. Por ende, que el CIADI no sea imparcial es
de decidir y juzgar por s misma queda perdida en la queja o en el delirio. Eso es una vida
miserable.
(9) Tmese, como ejemplo, la imparcialidad que podra tener quien fuera secretario general
del CIADI, desde setiembre de 2003, Roberto Daino, Vicepresidente primero del Banco
Mundial, quien fue Primer Ministro de Per en 2001-2002 ocasin en la que llev a cabo
una poltica tan privatizadora y antipopular que puso al pas al borde de la insurreccin.
Hasta que fue nombrado primer ministro, Daino vivi en Estados Unidos. Trabaj en el
LILIANA B. COSTANTE
64
un corolario que no puede sorprendernos, aunque nuestra capacidad de
asombro siempre quede corta ante el producto de la capacidad humana
en generar, dirimir o resolver el conicto estructural.
Veamos cmo presenta el sitio web del Banco Mundial al CIADI
(10)
:
Presentacin: El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI) fue establecido como resultado del Convenio sobre
Solucin de Controversias entre Estados y ciudadanos de otros Estados
que entr en vigencia el 14 de octubre de 1966, como una institucin
especialmente designada para facilitar la solucin de controversias entre
gobiernos e inversionistas extranjeros.
Funcin: El CIADI proporciona facilidades para la solucin de controver-
sias por medio de conciliacin y arbitraje entre Estados miembros e inver-
sionistas que puedan ser considerados como nacionales de otros Estados
miembros. El acceso a las facilidades que proporciona el CIADI en rela-
cin con la conciliacin y el arbitraje son completamente voluntarios. Sin
embargo, una vez que se accede a los mecanismos del CIADI no se puede
desistir de ellos unilateralmente. Adems todas las partes contratantes
de la Convencin del CIADI estn obligadas de reconocer y ejecutar las
decisiones arbitrales del CIADI. Junto con las facilidades de conciliacin y
arbitraje otorgadas por el Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha de-
nido un conjunto de Reglas Adicionales de Facilitacin que autorizan al
Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de procedimientos entre
Estados y nacionales de otros pases por fuera del campo de aplicacin
del Convenio. Tambin se encuentran disponibles facilidades adiciona-
les sobre conciliacin y arbitraje en casos en que la controversia no est
relacionada con inversiones, siempre y cuando se relacione con una in-
versin cuyas caractersticas lo diferencien de una transaccin comercial
estudio estadounidense Wilmer, Cutler&Pickering, donde encabez la especializacin
de Amrica Latina. Dirigi el comit de asesores externos del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) y fue miembro del directorio de empresas en Per como la gigante Coca-
Cola en su divisin para Latino Amrica. Hasta su nombramiento como Secretario general
del CIADI fue embajador de Per en los Estados Unidos (Ver datos en TEITELBAUM, ALEJANDRO,
Los tratados bilaterales de libre comercio (El ALCA est entre nosotros), Ponencia para el
III Congreso Internacional Derechos y Garantas en el Siglo XXI, Buenos Aires, Facultad
de Derecho, UBA, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004).
(10) [Link]
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ordinaria. Una tercera actividad del CIADI en el campo de la solucin
de controversias consiste en la actividad del Secretario General del CIADI
como autoridad nominadora de rbitros para que acten en procedimien-
tos arbitrales ad-hoc.
El CIADI es el foro de arbitraje creado por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio de Washington), del 18 de marzo de 1965, elaborado
por el Banco Mundial del que el CIADI (ICSID, segn su sigla en ingls)
opera como organismo para dirimir conictos entre los Estados e inverso-
res extranjeros
(11)
.
El origen de la Convencin Constitutiva del CIADI dentro de la rbita del
Banco Mundial da cuenta de la necesidad que previeron los referentes
del capital concentrado mundial de tener un espacio al que pudieran ocu-
rrir contra los Estados en los que se estableciera la inversin, por el riesgo
de que sus tribunales y legislacin vernculos no les resultaran suciente-
mente favorables para garantizar la ganancia presunta o prevista segn la
empresa. Al momento de constituirse, en 1965, todos los pases latinoame-
ricanos eles, en esa poca, a la doctrina Calvo se opusieron a l.
El movimiento social y poltico que haba arrancado con las luchas por la
igualdad de derechos civiles y polticos en EEUU, el movimiento pacista y
el antagnico de las Panteras Negras, las nuevas tendencias en la cultura
de masas, las luchas gremiales y por la identidad, el feminismo, y en
particular, el xito de la Revolucin en Cuba, provocaron un necesario
reacomodamiento de las fuerzas contrarias al cambio. Las dictaduras cvi-
co-militares de los '70 en particular, la de la Argentina tuvieron como
(11) Como antecedente ms cercano emparentado, tenemos la Convencin de New York
sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de Adjudicaciones Arbitrales Extranjeras, o Conven-
cin de Arbitraje de New York (CANY), suscripta en 1958, en el mbito de la ONU aunque
propuesta y redactada por un comit conjunto de la Asociacin Americana de Abogaca
(American Bar Association) con el Departamento de Estado de los Estados Unidos pas
que gozaba de mayor prestigio en la poca de posguerra y que, en ese entonces, pagaba la
mayor parte de los gastos de la ONU. La Convencin de New York ha sido un modelo para
numerosos convenios subsiguientes. Una sntesis que pretenda asepsia ideolgica podra
terminar sealando que los objetivos tenidos en mira al rmarse la CANY que promueven
la legitimacin del arbitraje internacional sin apelacin hasta la plena obligatoriedad de eje-
cucin de fallos arbitrales en las cortes nacionales han ejercido una gran inuencia en la
redaccin de todos los modernos tratados de arbitraje. Pero, cules objetivos, los de quin/
es o en el mayor benecio de quin/es?.
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fundamento explcito el reajuste estructural a partir de la modalidad de
salvataje que se denomin neoliberal: la apertura de los mercados con
el orden represivo frente a las resistencias que haba o que pudiera haber.
Lo que no se lleg a concretar en esa etapa, se dilat hacia 1989, con el
Consenso de Washington.
Para la dcada de los '90, la Argentina cumpli estrictamente con tales
recetas.
El CIADI como Centro no es en s mismo un tribunal, sino que
crea un tribunal ad hoc para cada caso. Si bien inicialmente slo po-
dan ser actores las empresas, la jurisprudencia de ese foro (el entre-
comillado remite a que quienes laudan no son jueces) abri el campo de
legitimacin a los inversores privados, por lo que un Estado puede ser
demandado tantas veces como inversores particulares crean ser afectados
paralelamente a una demanda de la empresa principal o aunque la em-
presa que los incluye no demande. Leemos directamente del articulado
que lo rige: art. 41: (1) El Tribunal resuelve sobre su propia competencia.
(2) Toda alegacin de una parte de que la diferencia cae fuera de los lmi-
tes de la jurisdiccin del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es
competente para orla, ser considerada por el Tribunal, el que determina-
r si ha de resolverla como cuestin previa o juntamente con el fondo de la
cuestin. Art. 48: (5) El Centro no publicar el laudo sin consentimiento de
las partes. Art. 53: (1) El laudo ser obligatorio para las partes y no podr
ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto en los ca-
sos previstos en este Convenio. Arbitraje. Regla 34: (1) El Tribunal decidir
sobre la admisibilidad de cualquier prueba. Regla 39: (3) El Tribunal tam-
bin podr recomendar de ocio la adopcin de medidas provisionales,
o recomendar medidas distintas de las identicadas en la peticin. Podr
modicar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento.
Segn los arts. 53 y 54 del Convenio de Washington de 1965, los Estados
miembros que brinden su consentimiento mediante un TBI, se obligan a la
aplicacin y ejecucin inmediata del laudo arbitral nal que ser operativo
sin exequatur ni revisin o cuestionamiento alguno por parte de los
tribunales locales.
Para que un pas pueda ser llevado ante el CIADI, debe haber rmado una
clusula de prrroga de jurisdiccin en caso de controversia en la rma de
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un tratado o contrato con una empresa extranjera (por ejemplo, para la
privatizacin de un servicio pblico).
Estas clusulas de prrroga se complementan con: a) la de estabilizacin,
por la que se establece que, si se modica la legislacin nacional en rela-
cin con la inversin realizada, esa modicacin no alcanzar a la normati-
va vigente al momento de celebrarse el tratado. Esto garantiza a las inver-
siones externas la continuidad de las condiciones de inversin al margen
de los cambios legislativos, cristalizando la relacin eventualmente esta-
blecida; b) con la clusula de la Nacin ms favorecida, en funcin de la
cual los inversores externos pueden hacer valer las ventajas que el Estado
rmante por ejemplo, la Argentina habra concedido a otros pases;
de all que se pueda inferir correctamente que los llamados tratados bila-
terales dejaron de serlo en la realidad. As, por ejemplo, el TBI celebrado
entre la Repblica Argentina y la de Panam, aprobado por la ley 24.971,
incluye una clusula que estipula que la modicacin o derogacin de las
leyes estn entre las medidas similares a la expropiacin (cfme. su art. 5).
Se trata se seal de una clusula de estabilizacin legal que segn
feliz expresin del ex Ministro de Justicia Dr. Horacio D. Rosatti debera
recalicarse como clusula del inversor ms favorecido
(12)
. Asimismo, se
hizo notar que la clusula de la Nacin ms favorecida en el contexto de
la no utilizacin de los remedios jurisdiccionales locales, ha sido incluso
aplicada en CIADI
(13)
.
La situacin jurdica favorable al capital transnacional se hace an ms in-
tensa en los requisitos de desempeo, por los que el Estado en el que se
asienta la inversin abandona toda instancia de desarrollo local. Las em-
presas y/o inversores privados, luego de embolsar prstamos o subsidios
otorgados para infraestructura, vaciando la explotacin de un servicio p-
blico o de una empresa pblica entregada por precio vil, incrementando
su haber con superganancias, o repatrindolas sin efectuar las inversiones
comprometidas, pueden acusar al pas parasitado de deberle dinero (el
cambio en el sistema econmico del pas, por ejemplo, se pretende tomar
como expropiacin si no garantiza o pone en riesgo la ganancia prevista).
(12) Ver La Ley, tomo 2003-F:1283.
(13) Ver caso Maffezini, Ricardo Agustn c/Reino de Espaa, N ARB/97/7 con laudo del
13/11/2000.
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En nuestro pas, el orden infraconstitucional que lo permite est reido
con la letra de la Constitucin Nacional. Sin embargo, aqul est vigente.
2.2 | Algo que decir sobre los tratados
bilaterales de promocin y proteccin
de inversiones extranjeras
Dice Mariana Herz: Las recetas del Consenso de Washington desem-
bocaron, a nales de los ochenta y principios de los noventa, en la
transformacin poltica y econmica de los Estados de Latinoamrica ca-
racterizada por la liberalizacin de la economa, la reforma del Estado, la
desregulacin y las privatizaciones.
Esa apertura fue acompaada del diseo de instrumentos jurdicos acor-
des a los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversio-
nes, se caracteriz por un abandono de la funcin ordenadora del Estado
y sustitucin por una poltica de atraccin casi siempre indiscriminada de
capitales extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales,
el trmino inversin extranjera se transform en sinnimo de crecimien-
to econmico y desarrollo, para conseguirlo los Estados recurrieron a so-
luciones unilaterales y bilaterales, ora modicando la legislacin nacional,
ora suscribiendo Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inver-
siones Extranjeras (TPPI).
Estos tratados son suscritos por los Estados, pero los derechos que acuer-
dan se coneren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea as,
en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solu-
cin de las controversias que puedan surgir con motivo de la inversin,
entre el inversor nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la in-
versin distinto del Estado de nacionalidad del inversor. El incumplimiento
de cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la
responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos ocasio-
nados. La novedad radica en que el procedimiento para hacer cesar tal
conducta u obtener un resarcimiento se aparta del sistema clsico de De-
recho Internacional.
En el sistema clsico el particular no goza del ius standi (acceso directo
al tribunal) y por ende es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo
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el reclamo a travs de la Proteccin Diplomtica, pero por virtud de las
doctrina Calvo esto slo puede suceder una vez que el particular afectado
ha agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos por la
legislacin nacional del Estado que se pretende demandar. En el sistema
de los TPPI esto se modica ya que se admite el acceso directo de los par-
ticulares a la instancia arbitral internacional en las condiciones pactadas en
el tratado. Se les reconoce as el ius standi
(14)
.
Veamos cules son los principales contenidos de los TPPI en vigor
(15)
.
1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato ms favorable, aunque ste
no est previsto en el mismo tratado, pero s en otros tratados o normas. El
incumplimiento del trato ms favorable genera la responsabilidad del Estado
receptor, exigible por los procedimientos (en general, un tribunal arbitral) que
el mismo tratado prev.
2. Trato nacional: toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser
extendida a los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden
recibir ayuda alguna del Estado, pues ello implicara violar la igualdad de trato
entre inversores nacionales y extranjeros.
3. Clusula de nacin ms favorecida: los inversores extranjeros con domicilio
en los Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas
ventajas concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro
Estado
(16)
.
(14) HERZ, MARIANA, Rgimen argentino de promocin y proteccin de inversiones en los
albores del nuevo milenio: de los tratados bilaterales, MERCOSUR mediante, al ALCA y la
OMC, en Revista Electrnica de Estudios Internacionales, N 7. [Link]. Datos cita-
dos en TEITELBAUM, ALEJANDRO, op. cit.; y Las demandas de las sociedades transnacionales
contra el Estado argentino ante los tribunales arbitrales del CIADI (II), en argenpress info,
16/02/2005, disponible en [Link] .
(15) Vase ECHAIDE, JAVIER y GHIOTTO, LUCIANA, Qu es libre comercio. Entre mitos y realidades,
coleccin Claves para todos, Jos Nun (dir.), 1ra. ed., Bs. As., Capital Intelectual, 2008; vase
HERZ, MARIANA, op. cit.; tambin puede consultarse Acuerdos Sobre Inversin en el Hemisfe-
rio Occidental, compendio preparado por la Unidad de Comercio de la OEA para el Grupo
de Trabajo del Alca sobre inversin en: [Link]
bit_ints.asp#preface.
(16) El TBI entre Argentina y Alemania dice en su tercer artculo que: Ninguna de las Partes
Contratantes someter en su territorio a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra
Parte Contratante () a un trato menos favorable que el que se conceda a las inversiones
de los propios nacionales y sociedades o a las inversiones de nacionales y sociedades de
terceros Estados; cfr. tambin el TBI entre Argentina y Canad que seala que: Cuando
una cuestin est contemplada tanto por las disposiciones de este Convenio como por algn
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70
4. Los requisitos de desempeo no guran en los TPPI y en algunos casos estn
expresamente prohibidos, como en el tratado argentino-estadounidense y en
el suscrito entre Canad y Uruguay. Los requisitos de desempeo consisten
en exigir al inversor, para autorizar la inversin, determinadas conductas des-
tinadas a proteger la economa nacional, por ejemplo utilizar, en lo posible,
materia prima nacional, exportar parte de la produccin para incrementar el in-
greso de divisas, etc. En algunos casos la situacin del Estado receptor es peor
que en el TRIM, celebrado en el marco de la Organizacin Mundial del Comer-
cio (OMC), que prohbe los requisitos de desempeo slo en el comercio de
bienes. Por ejemplo, el tratado uruguayo-canadiense extiende la prohibicin
de los requisitos de desempeo a los servicios y a la transferencia de tecnolo-
ga. De modo que, en ese marco, el Estado receptor no puede exigir al inversor
que transmita el know how a los socios locales o a los trabajadores locales. Es
decir que, en este caso, no hay incorporacin de tecnologa al Estado receptor.
5. Los TPPI incluyen clusulas previendo la indemnizacin en caso de expropiacin
u otras medidas de efecto equivalente. Esta ltima frase, ambigua, permitira
exigir la indemnizacin en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor
que privan al inversor de los benecios que podra razonablemente esperar,
como dijo el tribunal arbitral en el caso Metalclad c/Mxico, en el marco del
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). En 1996 la em-
presa norteamericana Metalclad demand al gobierno mexicano por violar el
captulo 11 del TLCAN, cuando el gobierno de San Luis Potos impidi abrir a
dicha empresa un depsito de desechos txicos. Bajo las normas del TLCAN,
la denegacin del permiso para abrir un vertedero fue considerada un acto de
expropiacin y el gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una in-
demnizacin de 16,7 millones de dlares.
6. Los TPPI prevn la compensacin por prdidas que se produzcan por una va-
riedad de causas, entre ellas la prdida de ganancias futuras o esperadas (ver
prrafo anterior).
7. Los TPPI prevn las transferencias al exterior del capital, los benecios, las re-
muneraciones, las regalas, los honorarios por consultoras, entre otros, de ma-
nera irrestricta, en divisas libremente convertibles.
otro acuerdo internacional vinculante para ambas Partes Contratantes, nada de este Conve-
nio impedir que un inversor de una Parte Contratante que tenga inversiones en el territorio
de la otra Parte Contratante se benecie con el rgimen ms favorable. Ver. ECHAIDE, JAVIER
Aspectos jurdicos del ALCA y del sistema multilateral de comercio, en Gambina (comp.),
Moloch siglo XXI; a propsito del imperialismo y las cumbres, Buenos Aires, Ediciones del
Centro Cultural de la Cooperacin, 2005; tambin, CONSTANTE, LILIANA y GHIOTTO, LUCIANA, La
OMC y la Ronda de Doha: muerte y resurreccin?, en Revista Realidad Econmica, Buenos
Aires, n 226, 2006; Ver tambin GHIOTTO, LUCIANA, El CIADI como herramienta de consolida-
cin de la dependencia. Caso Argentina, en Estay y Gambina (comps.), Hacia dnde va el
sistema mundial? Impactos y alternativas para Amrica Latina y el Caribe, Buenos Aires, 2007.
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2.3 | Cmo denen inversin los TBI?
Siguiendo aqu el TBI entre Argentina y Dinamarca, la inversin es:
(a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles as como cual-
quier otro derecho real respecto de todo tipo de activo;
(b) acciones, derechos de participacin en sociedades y otros
tipos de participaciones en sociedades y empresas conjuntas;
(c) ttulos y acreencias o cualquier otro derecho a una prestacin
que tenga valor econmico; los prstamos solamente estarn
comprendidos cuando estn directamente relacionados a una
inversin especca;
(d) derechos de propiedad intelectual, incluyendo en particular
derechos de autor, patentes, diseos industriales, marcas, nom-
bres comerciales, procedimientos tcnicos, transferencia de co-
nocimientos y valor llave;
(e) concesiones econmicas conferidas por ley o por contrato,
incluyendo las concesiones para la prospeccin, cultivo, extrac-
cin o explotacin de recursos naturales;
(f) ganancias que se hayan reinvertido.
De particular inters para el anlisis es, por ejemplo, el punto (d), ya
que comprende los derechos de propiedad intelectual como parte de
la inversin. Esto ha sido crucial para avalar la demanda de Phillip Morris
contra Uruguay en marzo de 2010. La clusula de derechos de propie-
dad intelectual comprende asimismo la transferencia de conocimientos
y procedimientos tcnicos. Es decir que una ETN puede obtener un co-
nocimiento en el territorio de una de las partes (por ejemplo, del saber
ancestral de los pueblos originarios) y patentarlo, sin siquiera transferir el
conocimiento a esa parte.
Otro punto a resaltar es que se haga explcita referencia a las concesiones
para la explotacin de recursos naturales. Esta especicacin no apare-
ce en todos los TBI, pero s en el rmado por Argentina con Dinamarca,
LILIANA B. COSTANTE
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adems de los rmados con Espaa, Canad, China, Italia y Francia, entre
otros. No es casual que se incluya la explotacin de recursos naturales, si
pensamos que en los aos noventa, a partir de la privatizacin de los servi-
cios pblicos, la explotacin y el servicio de provisin del agua, del gas, de
la energa elctrica y el petrleo, entre otros, pasaron a ser concesionados
a empresas privadas, en su mayora, ETN. Efectivamente, este punto es
central para el sostenimiento del modelo extractivista.
Adems de estos puntos, en el TBI de Argentina con Espaa se agrega
tambin que: Ninguna modicacin de la forma jurdica segn la cual los
activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deber afectar su
calicacin de inversiones de acuerdo con el presente Acuerdo, es decir
que ninguno de los pases rmantes puede modicar la denicin de in-
versin antes explicada.
En la mayora de los TBI rmados por Argentina la denicin de inversin
es muy similar. Pero en el mbito de los Tratados de Libre Comercio (TLC),
el captulo de inversiones no siempre ha sido el ms fcil de zanjar entre
las partes. As se vio en el caso del ALCA (rea de Libre Comercio de las
Amricas), donde las negociaciones por el captulo sobre inversiones es-
tuvieron tan trabadas que en su tercer borrador aparecan 9 deniciones
en disputa acerca de lo qu es una inversin. No obstante, el corazn del
tratado segua siendo este captulo de inversiones, aun con sus traspis.
Esto es as porque lo central de ese captulo era la proteccin al extremo
de la libre circulacin y transferencia de capitales
(17)
.
2.4 | Cmo opera el tema del domicilio
de las Empresas Transnacionales
El punto vale para mostrar, como ejemplo, el nudo de intereses econmi-
cos a los que las referidas clusulas les son funcionales:
Bechtel, gigantesca empresa transnacional situada en los Estados Unidos
y en posicin privilegiada para reconstruir Irak. Con Ronald Reagan en la
(17) Ver PASCUAL, RODRIGO; GHIOTTO, LUCIANA y LECUMBERRI, DAVID, El libre comercio en lucha; ms
all de la forma ALCA, Buenos Aires, Ediciones del Centro Cultural de la Cooperacin, 2007,
p. 200; tambin GHIOTTO, LUCIANA y PASCUAL, RODRIGO El CIADI y las inversiones: acerca de la
necesidad de certezas, en Revista Realidad Econmica Buenos Aires, n 238, 2008.
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Casa Blanca, gente de la compaa entr en el gabinete. El entonces pre-
sidente de Bechtel, George Shultz, fue secretario de Estado; el consejero
general de la empresa, Caspar Weinberger, fue secretario de Defensa y W.
Kenneth Davis, vicepresidente de Bechtel para desarrollo nuclear, ocup
el cargo de vicesecretario de Energa.
Bechtel present un reclamo ante el CIADI contra Bolivia por 25 millones
de dlares porque su subsidiaria Aguas del Tunari fue expulsada de Co-
chabamba.
El 3 de septiembre de 1999 se otorg la concesin de Semapa al con-
sorcio Aguas del Tunari, conformado por Bechtel, International Waters,
Abengoa de Servicios Urbanos y socios bolivianos minoritarios.
En menos de un ao, el 9 de abril de 2000, una masiva movilizacin de-
nominada la guerra del agua provoc la salida de Aguas del Tunari de
Bolivia, que interpuso la demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre
inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992 pese a que el socio
mayoritario de Aguas del Tunari es International Waters, conformado por
Bechtel, de Estados Unidos, y Edison, de Italia. Aguas del Tunari trans-
ri su domicilio a Holanda slo para poder iniciar el proceso contra Bo-
livia, invocando el tratado entre Bolivia y Holanda, siendo que la empresa
slo tiene una casilla postal en Amsterdam, luego de una cuestionable y
posiblemente ilegal transferencia de domicilio de las islas Caimn a Ho-
landa a nales de noviembre de 1999
(18)
.
Esa es una de las maneras en que los tratados bilaterales pueden ser invo-
cados por sociedades transnacionales que no tienen su sede en ninguno
de los Estados Parte del tratado.
Argentina rm 54 TPPI en el decenio de 1990 y su Parlamento los ratic;
Brasil rm 14 pero no ratic ninguno; Chile rm 45; Colombia rm con
Francia, Espaa, Per, Chile y Cuba; Costa Rica y Mxico rmaron 11; Per,
22; Uruguay, 24 y Venezuela, 22
(19)
.
(18) Ver [Link] 01/10/2002.
(19) Datos extrados del estudio realizado por la AGENCIA DE DESARROLLO DE INVERSIONES DEL MI-
NISTERIO DE ECONOMA DE LA REPBLICA ARGENTINA, Inversin extranjera: comparacin del marco
jurdico en Amrica Latina.
LILIANA B. COSTANTE
74
Los TPPI rmados por Argentina cumplen escrupulosamente con las exi-
gencias del poder econmico transnacional. El acuerdo celebrado con
Estados Unidos el 14 de noviembre de 1991, en vigor desde el 20 de
octubre de 1994, es un modelo en ese sentido
(20)
.
Cuba, por su parte, entre 1993 y 2002, ha rmado 62 de esos tratados, la
mayora con pases poco desarrollados, pero tambin con Italia, Espaa,
Gran Bretaa, Alemania, Holanda, Austria, China y Rusia
(21)
.
Retomando el hilo de los interrogantes que integran el abordaje de esta
cuestin: de qu racionalidad hablamos cuando sta propicia un resul-
tado antagnico al desarrollo y avance de los derechos y garantas de
los pueblos? El proceso de privatizaciones gener un desempleo masivo
que, complementado con la sustitucin del rgimen de contrataciones
colectivas, conform un mercado del trabajo caracterizado por un cre-
ciente nmero de trabajadores sin empleo y sin derechos, con corrientes
de migrantes explotados an ms que los locales y para el caso
de los migrantes internacionales de otros pases despojados poten-
cialmente en conicto con la clase obrera nacional. Esto muestra que la
racionalidad del mercado no es otra que la racionalidad del capital con
sus dos principios energticos: el de expansin y el de concentracin,
ambos a 180 de distancia ideolgica de la igualdad real en el acceso al
producto social no obstante los ingentes esfuerzos que se han hecho
y se siguen haciendo en el marco del Estado capitalista para acortar la
brecha desigualitaria de base. Esfuerzos coronados con los xitos del em-
pleo, la seguridad social y la ampliacin de la ciudadana social que con-
formaron las polticas del Estado de Bienestar y del Estado de Bienestar
Keynesiano en sus distintas aplicaciones epocales y territoriales, contra
las que los grupos econmicos dominantes asestaron su armamento de
obstaculizacin hasta lograr el quiebre institucional y la reconduccin por
la fuerza hacia la noche de los tiempos. El reguero de plvora y la sangre
derramada en esa lucha, nos atraviesa histricamente e impone la toma
de conciencia que dena el lugar que cada uno realmente quiera ocupar
frente a la disyuntiva vital.
(20) Ver el texto de este tratado en: [Link]
nish99/binv_aus.asp.
(21) Puede verse comentario ocial en [Link]
tec_inv.htm.
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Porque el devenir de las fuerzas en pugna por ejercer el poder, ha sealado
que la construccin de la igualdad real impone una tensin y permanente
alerta frente a las distintas modalidades con las que se conforma el consen-
so, con las que se seduce y obnubila la conciencia crtica. Los poderosos
(22)

se aseguran de provocar, individual o institucionalmente, el temor a su
enojo o la envidia como el deseo confeso o secreto de conseguir
los privilegios que aqullos ostentan o, peor an, el domesticado agra-
decimiento del que come las migajas que caen de la mesa del amo
(23)
.
La experiencia hace colegir que el CIADI es funcional: a) al sostn del
sistema imperial/neocolonial; b) al desplazamiento del orden normativo
nacional; c) a la generacin de una nueva deuda externa; y d) a la supervi-
sin de las decisiones polticas sobre cuestiones inherentes a la soberana
nacional, referidas al crdito pblico, obras y servicios pblicos, moneda
y gasto pblico.
Respecto de este ltimo tem, queda descorrido el velo del sistema de
representacin poltica, en cuanto a que lo que aparece en la rma de un
TIB o TPPI o similar que contenga las referidas clusulas aqu puestas
en crisis, es la manifestacin de un Estado soberano y lo que queda en
sombras es el interrogante crtico que atraviesa la vida poltica: es sobe-
rana nacional lo que ejerce ese Estado cuando rmando las clusulas
de prrroga de jurisdiccin a favor de tribunales arbitrales extranjeros en
(22) Nota personalizada: los que ya lo son y pretenden seguir sindolo, no me resultan tan
patticos como los que no lo son y tratan de diferenciarse de la chusma, del comn para
aparecer asimilados o con pertenencia al crculo ureo de los distinguidos. No creo que
esto sea producto de la naturaleza humana. Estos disciplinados en el muestreo de cucardas,
de brillantinas fatuas, de diplomas o cargos conseguidos en forma inmaculada o espuria, y
de otros tantos atavos de la tilinguera ms ridcula, son producto de su propio temor, de su
propia debilidad, de su propia violencia. No obstante esa interpretacin de profunda piedad
por la clandestinidad con la que necesitan parapetar su pobreza de espritu, se constituyen en
personas y sectores polticamente nefastos para la concrecin de un proyecto democrtico
sustantivo como es el que abarca la realizacin de los DDHH. De all la certera profundidad
del insulto que proere Jess cuando habla de sepulcros blanqueados. Y dejo a colacin
el recuerdo de Evita advirtiendo que los oligarcas dentro del peronismo eran ms peligrosos
para el movimiento que los oligarcas que estaban fuera que lo haban intentado voltear a
Pern en el 45 en palabras de Jos Pablo Feinman con soporte documental de la parte
pertinente de un discurso de Eva Pern, presentado en el programa 6-7-8 emitido por la
Televisin Pblica el 26/07/12 y en el programa Televisin Registrada emitido por el Canal
9 el 28/07/12.
(23) Frase extrada de un relato del Nuevo Testamento.
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materia de crdito pblico establece una suerte de self restraint de su
propia soberana en contraposicin antagnica con lo ordenado por los
Constituyentes de 1853/60 y de 1994? Cuando el Estado a travs de sus
funcionarios intervinientes insertos en los rganos con funciones de po-
der rma esas clusulas por las que acepta que a los inversores externos
no se les aplique la legislacin vigente surgida del debate parlamentario
nacional y que tampoco sean los tribunales de la Nacin los que conozcan
de las causas que puedan promover tales inversores al entender que sus
intereses estn en riesgo o han sido conculcados, son los propios parla-
mentarios (conjuntamente con el Poder Ejecutivo Nacional) los que entre-
gan sus funciones normativas y avanzan entregando tambin las del otro
rgano con funciones de Poder (el Judicial Nacional). Tal como se profun-
dizar en prrafos siguientes, no estamos hablando aqu de la prrroga de
jurisdiccin a favor de tribunales internacionales en materia de Derechos
Humanos. Nos preguntamos el marco de racionalidad de aquella deci-
sin tomada por los dos rganos con funcin de poder que surgen de la
representacin poltica en cuanto a que los inversores extranjeros estarn
ajenizados de la legislacin y la jurisdiccin nacional de orden pblico,
atributos de la soberana.
Si el enunciado cientco la funcin hace al rgano es correcto, con la
rma de las clusulas de prrroga de jurisdiccin, los rganos legislativo
y judicial no tendran funcin para los inversores extranjeros. Ledo de
otra forma: el capital extranjero invierte en un Estado que le ofrece la se-
guridad jurdica de que, en cuanto a l, no funcionar como Estado;
pero ese mismo Estado aplicar la legislacin vigente y se manifestar
con sus atribuciones jurisdiccionales frente a los dems hombres y mu-
jeres que habitan su territorio, a los cuales se les ha reconocido con
literalidad normativa de rango superior el derecho a la igualdad real
de oportunidades y trato, y el ejercicio de todos los derechos y garan-
tas contenidos en la Constitucin Nacional y en todos los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 23 CN). O sea, que
la seguridad jurdica que se le otorga al capital transnacional es la que
surge de violentar, en los resultados, lo sancionado, establecido y or-
denado en el bloque federal de constitucionalidad del que importa en
particular, para el caso, los arts. 1; 27; 30; 31; 36; 75, en sus incs. 8 con
remisin al inc. 2, 17, 18, 19, 22 y 24; y 116. Sobre esto nos abocaremos
ms adelante.
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2.5 | Ingreso del Convenio CIADI
a la legislacin nacional
Ya hemos oportunamente advertido que, en nuestro pas, el orden in-
fraconstitucional que incorpor al Convenio CIADI no obstante resultar
explcitamente reido con la letra del bloque federal de constituciona-
lidad, est vigente. Esto as, y pese a todo lo expuesto, mediante la ley
24.353 (2/09/1994) el Congreso de la Nacin aprob el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre un Estado y Nacionales
de otro Estado, que es el que contempla la creacin del CIADI.
El ser parte de dicho Convenio no signica someterse automticamente
a la jurisdiccin del CIADI, ya que debe mediar un consentimiento escrito
para habilitar la intervencin de ese Centro; por lo tanto, fueron los TBI
los instrumentos idneos para que este consentimiento quedara manifes-
tado, en tanto la mayora de ellos incluye el arbitraje ante el CIADI como
mecanismo para la resolucin de disputas.
En este contexto (habindose raticado 54 TBI y la Convencin de Wash-
ington de 1965), a partir de 1997 se iniciaron un total de 50 juicios contra
la Argentina por parte de inversores extranjeros. Tengamos en cuenta que
Argentina es actualmente el pas con ms juicios ante el CIADI, siguindo-
le Venezuela (22), Mxico (7), Egipto (5), Ecuador (7) y Rumania (5)
(24)
.
Mientras que nueve de las demandas contra Argentina se instauraron
durante la vigencia del rgimen de convertibilidad, las cuarenta y una
restantes fueron presentadas tras la ruptura de dicho rgimen, a comien-
zos del ao 2002. Si bien el monto exacto que involucran las demandas
contra la Argentina no se ha podido determinar con precisin, se estima
entre 13.000 y 17.000 millones de dlares (de capital, sin contabilizar inte-
reses ni gastos causdicos).
(24) Para calibrar el porcentaje de demandas ante el CIADI contra Argentina respecto a la to-
talidad de demandas, cfr. ltimo Informe del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones a 2012- el Grco 3 de la pg. 8 seala: a) casos de Arbitraje bajo el
Convenio del CIADI = 344 (= 88%); Casos de Conciliacin bajo el Convenio del CIADI = 7
(=2%); Casos de Arbitraje bajo el mecanismo Complementario = 37 (=9%) y Caos de Con-
ciliacin bajo el Mecanismo Complementario = 2 (=1%). Cfr. en web. En Carga de Casos
del CIADI Estadsticas (Edicin 2012-2). Ver tambin Demandas contra Argentina ante el
CIADI [Link] Julio Csar Crdoba, docente Derecho UBA - (www.
[Link]/icsid).
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Segn informacin recabada al respecto
(25)
, los laudos rmes en contra,
por haber sido rechazados sendos recursos de nulidad interpuestos por
la Argentina, son dos: 1) Blue Ridge cesionaria de los derechos y accio-
nes de CMS (accionista minoritario de Transportadora de Gas del Norte)
(ARB/01/8): U$S 133,2 millones ms intereses (monto del reclamo U$S
266 millones); 2) Azurix (ENRON), ex concesionaria del servicio de agua
potable y cloacas de 71 ciudades bonaerenses contrato rescindido
(ARB/01/12): U$S 165,2 millones ms intereses
(26)
.
Veamos un caso (el mencionado supra 1) de los que muestran la dinmica
de la relacin ETN/Estado, en el marco del Convenio CIADI:
Caso N ARB/01/8 autos CMS GAS TRANSMISSION COMPANY C/ REP-
BLICA ARGENTINA (iniciado el 26/7/01): El laudo conden a la Argentina
al pago de una indemnizacin por el monto de U$S 133.200.000. Nuestro
pas present pedido de nulidad. El comit revisor del CIADI estudi el
caso y sent precedente en contra. La empresa estadounidense estaba
bajo investigacin en su propio pas por fraude.
Sntesis del caso: CMS Transportadora de Gas del Norte demanda a la
Repblica Argentina frente al CIADI por el perjuicio econmico que le
ocasion una decisin poltica (la pesicacin) tomada por el Estado ar-
gentino en un momento particular de crisis socio-econmica. CMS ocurre
al Centro internacional, habilitada por la ley 24.353.
La Argentina opuso como defensa la situacin de crisis que la habilitaba
a tomar la medida, por la que se imputa su responsabilidad para con la
empresa demandante.
Enron y Ponderosa reclamaban por el impacto de la pesicacin de las
tarifas de TGS una de las dos grandes operadoras de gasoducto del
pas una indemnizacin de entre 453 y 582 millones de dlares.
(25) Los datos que aparecen en este trabajo han sido confrontados con los provenientes
de trabajos de investigacin y seguimiento del tema realizados por queridos amigos como
Javier Echaide y Luciana Ghiotto. A Arstides Corti agradezco la generosidad de su aporte y
de su tiempo puesto a disposicin de mis inquietudes.
(26) Ver diario Clarn del 18/07/2006.
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El CIADI conden a la Argentina a pagar una cifra menor a la reclamada
con ms intereses de Libor ms dos puntos, desde enero de 2002 hasta la
fecha de pago.
Enron no era ya accionista de TGS, ya que le haba vendido su 15,2% de
participacin al fondo de inversin DW Shaw. La empresa que controla
TGS era Petrobras.
El laudo contrario al Estado argentino est rmado por los tres rbitros
del caso: el chileno Francisco Orrego Vicua, el uruguayo Hctor Gros
Espiel (designado por la Argentina) y el suizo Pierre-Yves Tschanz (por
Enron)
(27)
.
(27) La audiencia por este caso haba sido en diciembre de 2005 en Washington, y en ella
los funcionarios argentinos se haban mostrado optimistas. Pero, segn notas aparecidas en
los diarios mbito nanciero y La Nacin del 9 y 16/09/2006, raticadas por el entonces
Procurador del Tesoro de la Nacin Dr. Osvaldo Guglielmino: La Argentina se comprometi
a lo largo del pleito con CMS a reconocer la procedencia de los fallos internacionales por
sobre la ley nacional tal como se sostiene en una carta de la Procuracin del 26 de mayo de
2006, segn se arma en el punto 19 de la decisin del viernes pasado. Como la empresa
demandante (CMS) hizo notar que muchas veces los funcionarios argentinos sugirieron o
armaron que los fallos de tribunales arbitrales internacionales podran ser revisados por los
tribunales locales, el Procurador Osvaldo Guglielmino fue ms preciso, segn cita el punto
25 de la declaracin de Pars: <La Argentina admiti que CMS es un inversor serio y que
el laudo dictado en este caso no poda considerarse como extraordinariamente arbitrario.
Declar solemnemente: En caso que el Comit emita un laudo conrmatorio del CMS cuya
nulidad solicitamos, no vamos a pedir que sea revisado por la Corte Suprema argentina ni
por la Corte Internacional de La Haya>. Sin embargo, CMS, a lo largo de esta discusin
desarrollada por cartas y audiencias arbitrales, sigui sospechando que la Argentina podra
no cumplir con lo dispuesto por el CIADI con el argumento de que los fallos internacionales
pueden ser sometidos a los tribunales locales en determinadas materias y casos. Por eso el
Comit procur dar ms seguridades a CMS sobre la improcedencia de reclamar esa garan-
ta excepcional mientras se estudia el fallo que la favoreci. En el punto 28 de su declaracin
informa que le fue reclamada a Guglielmino una respuesta escrita a esa inquietud y que el
12 de junio de ese ao la ofreci en trminos contundentes: <Se comprometi ante CMS
Gas Transmisin Co. a que, de conformidad con las obligaciones bajo el Convenio CIADI,
reconocer carcter obligatorio al laudo dictado por el tribunal arbitral en el presente proce-
dimiento y har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por
aqul, para el supuesto en que no se disponga la anulacin solicitada>. Cfr. columna rmada
por Diego Cabot en La Nacin del sbado 16/09/2006, cuando seala que En opinin del
tribunal (est hablando del CIADI) dice la resolucin-, la carta de Guglielmino elimina las du-
das que CMS pudiera haber tenido en el pasado. Esta carta compromete irrevocablemente
a la Argentina a cumplir con sus obligaciones. Para evitar pagar la contracautela o garanta
de quince millones de dlares solicitada por CMS mientras se sustanciaba la nulidad en el
Comit revisor del laudo del CIADI en ese diferendo, la Procuracin comprometi el pago
de la totalidad de lo dictaminado por el CIADI en esos autos (ciento treinta y tres punto dos
millones de dlares).
LILIANA B. COSTANTE
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El anterior Procurador del Tesoro de la Nacin y ex Ministro de Justicia Dr.
Horacio Rosatti haba planteado, en su momento, la revisin de los laudos
del CIADI por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Cfr. LL 15/10/03),
por lo que este viraje que hizo la Procuracin del Tesoro de la Nacin en
cuanto a renunciar a tal revisin, fue de inusitada trascendencia no slo
por la visin economicista de la cuestin sino tambin por a la afectacin
de la institucionalidad y el patrimonio nacionales.
Se seala que las demandas suspendidas tienen como corolario el aumen-
to tarifario a favor de las empresas demandantes. Veamos: la Ley 25.561/02
que declar la situacin de emergencia pblica y pesic los contratos de
la administracin regidos por normas de derecho pblico, autoriz al Po-
der Ejecutivo Nacional a renegociar los mencionados contratos. A tal n,
se cre mediante el Decreto 311/03 la Unidad de Renegociacin y Anlisis
de Contratos de Servicios Pblicos en adelante UNIREN en el mbi-
to de los Ministerios de Economa y Produccin y de Planicacin Fede-
ral, Inversin Pblica y Servicios, con la misin de asesorar y asistir en el
proceso de renegociacin de los contratos de obras y servicios pblicos
dispuesta por la Ley 25.561
(28)
. En un principio, la estrategia perseguida
por la UNIREN en materia de renegociacin exiga como condicin que
las empresas privatizadas retiraran sus demandas ante los tribunales in-
ternacionales, para as poder comenzar a discutir los contratos.
Dicha postura dura debi modicarse posteriormente, aceptando el
gobierno que las empresas mantuvieran sus demandas al momento de ini-
ciar la renegociacin. La nica condicin introducida por el gobierno para
iniciar el dilogo se asociaba con la suspensin de las acciones mientras
se desarrollase dicho proceso; de esta forma, si la negociacin por tarifas
fracasaba, la empresa estaba habilitada para proseguir su demanda. Entre
los acuerdos alcanzados entre la UNIREN y las prestadoras de servicios p-
blicos, mediante los cuales estos acordaron suspender los procedimientos
ante el CIADI, mencionaremos los concluidos con las empresas AES Corp.,
Gas Natural SDG S.A., Aguas Argentinas S.A., Compaa General de Elec-
tricidad S.A, Electricidad Argentina S.A., Camuzzi Int. SA., Telefnica S.A.,
y Telecom France
(29)
.
(28) Sitio web de la UNIREN: [Link].
(29) A modo de ejemplo, el 3 de febrero de 2006, el Tribunal Arbitral del CIADI suspendi
el procedimiento a pedido de la empresa Camuzzi Int. S.A. hasta el 19 de junio de 2006. La
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El comn denominador que agrupa a la totalidad de las presentacio-
nes efectuadas a partir del ao 2002 se vincula con los efectos de la
devaluacin, sobre los contratos en general y sobre el esquema tarifario
en particular. Esta es la principal causa de los reclamos de los inversores
contra la Repblica Argentina, motivados por la sancin, a comienzos de
2002, de la ley 25.561/02 de emergencia pblica y de reforma del rgimen
cambiario. Esta ley, que declar la situacin de emergencia pblica en
materia social, econmica, administrativa, nanciera y cambiaria, puso n
al rgimen de convertibilidad establecido a partir de la ley 23.928, dispo-
niendo que quedaban sin efecto, en los contratos de la administracin re-
gidos por normas de derecho pblico entre ellos los de obras y servicios
pblicos, las clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras,
y las clusulas indexatorias basadas en ndices de precios de otros pases
y cualquier otro mecanismo de repotenciacin. Los precios y tarifas resul-
tantes de dichas clusulas, quedaban jados en pesos en la relacin de
cambio un peso/un dlar
(30)
. El articulista Fernando Krakowiak
(31)
indica
que justamente Argentina acord con Panam, en septiembre de 2005,
suscribir un Acta Interpretativa que aclara: las partes contratantes han
entendido (...) que la determinacin del tipo de cambio no constituye
un supuesto de expropiacin directa ni indirecta ni una medida similar a
aqulla, sino una medida regulatoria de poltica econmica no compen-
sable. La Consejera Legal de Cancillera intent impulsar la rma de
un acta interpretativa similar para los tratados rmados con los Estados
renegociacin fue exitosa sobre la base de distintas concesiones que el gobierno dio a sus
rmas EDEA, Edersa y Transpa, relacionadas con el incremento tarifario y la reactualizacin
contractual. Asimismo, Telefnica S.A. suspendi por 10 meses el juicio contra el pas por
2.834 millones de dlares el ms grande que enfrenta nuestra nacin, y a cambio obtuvo
un ajuste en las tarifas de las llamadas que se hagan entre las 20 y las 21 horas, y la dolariza-
cin de las comunicaciones que llegan a la Argentina desde el exterior. Lo mismo aconteci
con la demanda de Telecom France el 7 de marzo de 2006, con igual acuerdo al de Telefnica
S.A. Respecto de las causas que originaron las demandas que se presentaron durante el
rgimen de convertibilidad, podemos mencionar la ruptura de los contratos para la presta-
cin de servicios, la aplicacin de impuestos no contemplados en la inversin original, y la
suspensin del rgimen de indexacin.
(30) El acuerdo celebrado con Estados Unidos el 14 de noviembre de 1991, en vigor desde el
20 de octubre de 1994, es un modelo en ese sentido. Texto de este tratado disponible en ht
tp: //www. [Link]/ngroups/ngin/publications/spanish99/binv_aus.asp.
(31) KRAKOWIAK, FERNANDO, Tribunal CIADI: aberracin de los tratados bilaterales de inversin,
en Suplemento Cash, diario Pgina 12, 06/05/2005.
LILIANA B. COSTANTE
82
Unidos y Espaa. Sin embargo, estos pases dilataron la cuestin para
ms adelante.
El derecho de denuncia podra ejercerse vlidamente con respecto a los
TBIs que han vencido, pues estos prevn tal posibilidad. Como lo expo-
nen Augusto Morello y Germn Gonzlez Campaa,
(32)
prcticamente la
mitad de los TBIs han vencido sin que se los haya denunciado, ni propues-
to modicaciones a los respectivos Estados signatarios, ya sea excluyendo
la jurisdiccin arbitral como modo de solucin de controversias, o bien
exigiendo el agotamiento previo de los recursos administrativos o judi-
ciales internos.
La mayora de los TBIs disponen que, una vez que hayan vencido, estos se
reconducen tcitamente por tiempo indenido, hasta que alguna de las
partes los denuncie. Otros establecen que, cumplidos los primeros diez
aos de vigencia, se renuevan tcitamente por perodos de hasta diez
aos ms. Ms preocupante an es la clusula que contienen todos ellos
(salvo el de Colombia), que determina ultra-actividad de los compro-
misos asumidos en los tratados una vez que hayan sido denunciados, por
perodos que van de diez a quince aos.
Cuando estamos ante una norma como la que incorpora el Convenio CIA-
DI a nuestra legislacin, corresponde revisar su contenido en aras a que su
aplicacin no sea una distroa en el sistema, que lo enturbie, entorpezca
o nulique jurdica y peor an socialmente. En esos trminos, las clu-
sulas de prrroga de jurisdiccin que aqu pongo en crisis, desigualan: a)
a los nacionales frente al capital inversor extranjero favoreciendo a ste; b)
a los Estados frente al capital inversor extranjero, ya que est previsto que
slo ste puede iniciar demanda arbitral en los centros creados a tal n
(CIADI, Cmara de Paris, Corte de la Cmara de Pars, Corte Internacional
de Arbitraje, etc.). Esta desigualdad normativa reproduce y profundiza la
desigualdad material entre los Estados entre s y entre los habitantes de
los Estados a su interior. De all que puede sealarse que la ley 24.353,
las clusulas de prrroga de jurisdiccin a su amparo y la de tcita recon-
duccin de los tratados, son una modicacin de facto del orden jurdico
constitucional.
(32) MORELLO, AUGUSTO M. y GONZLEZ CAMPANA, GERMN; El vencimiento de los tratados
bilaterales de inversin, seccin Doctrina, La Ley, Buenos Aires, T. 2005-E-1107, p.1107.
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Por lo que corresponde
(33)
:
a. la declaracin de nulidad de tales normativas por parte del Poder Judicial de
la Nacin en causa, a peticin de parte o sin ella ver Pto. III del presente.
b. La declaracin de nulidad de lo referido por parte del Congreso de la Nacin
en los trminos polticos en que tambin fueron declaradas nulas por aqul los
rritos productos conocidos como Leyes de Obediencia debida y Punto nal
ver Pto. III del presente.
c. La suspensin del proceso en trmite en el CIADI por parte del Poder Judicial
de la Nacin y la recuperacin de la jurisdiccin para el caso ver Pto IV de
este trabajo.
d. La recuperacin de la jurisdiccin de la CSJN. Para el caso y como instancia
de mnima, la revisin de los laudos ver Pto. V de este trabajo.
3 | Fundamentos para sostener
la nulidad de las clusulas de prrroga
de jurisdiccin en materia de crdito,
obras, gasto y servicios pblicos,
moneda y otras materias de derecho
y orden pblico a travs
de los llamados tratados de paz
y comercio entre Estados
El art. 68 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965,
que cre el CIADI, dice: Este Convenio ser raticado, aceptado o apro-
bado por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivas normas
constitucionales.
(33) Las cuatro posibilidades que aqu expongo no agotan las herramientas viables de
ser aplicadas. En ese sentido, para debatir otras tantas propuestas desde su honestidad
intelectual puestos al servicio de un pensamiento nacional y democrtico, ver CORTI, ARSTIDES,
Acerca de la nulidad absoluta de los laudos arbitrales del CIADI y vas procesales para su
impugnacin, en Infojus (pgina del Ministerio de Justicia y DDHH de la Nacin): www.
[Link], de enero 2012.
LILIANA B. COSTANTE
84
3.1 | Normativa constitucional Argentina
e instrumentos normativos de derecho pblico
internacional en la materia
a. El art. 27 CN que ordena al gobierno federal a que las relaciones de paz y co-
mercio con potencias extranjeras sean a travs de tratados cuyas clusulas no
colisionen con el derecho pblico nacional.
b. El derecho pblico nacional integra al sistema de gobierno (art. 1 CN) y, por
ende, a sus respectivos rdenes de funcionamiento (divisin de poderes y ex-
tensin de las atribuciones de cada uno, en el reconocimiento y garanta de
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales en los trminos
de los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 y sus ccs.
17, 18, 19 y 23 con aplicacin del inc. 8 en su remisin al inc. 2 que establece
la solidaridad y equidad en la distribucin del producto social teniendo como
prioridad la equiparacin del nivel de vida de las provincias).
c. El art. 31 CN seala el orden jerrquico normativo nacional del mayor grado
al menor por el que la CN, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin. Ahora bien, los instrumentos internacionales conteni-
dos en el art. 75, inc. 22 CN tienen jerarqua constitucional al igual que los
dems tratados y convenciones sobre DDHH, luego de ser aprobados por el
Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. Por ende se encuentran en grado superior a los
tratados de paz y comercio del art. 27 que hoy conocemos como tratados de
inversiones en sus diferentes modalidades (TIB, AMI, TPPI, TLC) que contienen
las referidas clusulas aqu puestas en crisis.
Cabe recordar que los llamados tratados bilaterales o de promocin y pro-
teccin recproca de inversiones o de libre comercio, no tienen jerarqua
constitucional como s sucede con los tratados de derechos humanos
del art. 75, inc. 22 CN sino supralegal pero infraconstitucional en tanto
regidos por el art. 27 CN.
Complementando las diferencias, el art. 75, inc. 24 CN admite una ex-
cepcin a la prohibicin de delegar competencias y jurisdiccin: cuando
dicha delegacin se establezca en tratados en el marco de organizaciones
supraestatales de integracin que respeten el orden democrtico y los
derechos humanos. Ni los tratados bilaterales que contienen dicha renun-
cia a la jurisdiccin territorial, ni el Convenio que cre el CIADI, donde
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gura la misma renuncia, se han celebrado en el marco de organizaciones
supraestatales de integracin (como por, ejemplo, el MERCOSUR, UNA-
SUR, CELAC) ni en ellos gura compromiso alguno de respetar el orden
democrtico ni los derechos humanos.
Ni aceptando la tesis de la actuacin iure gestionis del Estado correspon-
de convalidar la inconstitucionalidad e ilegitimidad de los arts. 53 y 54 del
Convenio de Washington de 1965.
Si la tendencia mundial es a considerar los laudos arbitrales extranjeros
como irrecurribles ante la justicia local, el desafo para quienes sostene-
mos la defensa irrestricta del supremaca constitucional y su vigencia se-
gn lo establecido en el art. 36 CN es no claudicar frente a los cantos de
sirena que siguen dando cuenta de las veces que el CIADI lauda a favor de
nuestro pas. Ya que su ilegitimidad es de origen.
La operatividad de las clusulas constitucionales slo se plasma en deci-
siones polticas en ese sentido. Y tales decisiones polticas no slo resultan
del Poder Ejecutivo o del Legislativo. De all, como rgano de gobierno,
la importancia de la jurisprudencia del tribunal cimero y de los tribunales
inferiores. As, lo dicho por la Corte en cuanto a que, rerindose a
materias regulables por la voluntad de las partes- dijo que tal renuncia
no resulta aceptable tenidos en cuenta los nes de resguardo de la sobe-
rana nacional que al fuero federal se atribuye, una prrroga a favor de la
justicia extranjera, en hechos que se reeren a nuestro comercio con otras
naciones
(34)
. Por lo que el acto de renuncia de la jurisdiccin nacional,
en la medida que produce infraccin a la Constitucin Nacional, es nulo
por inconstitucional. Esta declaracin la puede hacer el Congreso de la
Nacin y la Justicia nacional como lo hicieron con respecto a las leyes de
obediencia debida y punto nal.
d. El art. 116 CN, que prescribe () Corresponde a la Corte Suprema y a los tri-
bunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas
que versan sobre puntos regidos por la Constitucin Nacional (). Los temas
involucrados en las leyes que han prorrogado la jurisdiccin estn plenamente
incluidos en el art. 75, incs. 4 y 7 de la CN. Es evidente, entonces, la inconsti-
tucionalidad de la prrroga dispuesta, al impedirlo adems, la normativa de
jerarqua superior (art. 31 CN). La jurisdiccin federal se determina por razn de
(34) Fallos 176:218.
LILIANA B. COSTANTE
86
la materia o por razn de las personas. La jurisdiccin atribuida por el art. 116
CN lo es por razn de la materia, con prescindencia absoluta de las personas,
por lo que no puede ser alterada ni modicada en manera alguna, cualquiera
sea la nacionalidad o vecindad de las partes interesadas en el juicio
(35)
.
e. En cuanto a que el art. 117 CN dispone que En estos casos (por los del art.
110, actual 116 CN) la CSJN ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso, no habilita la prrroga de
jurisdiccin en favor de tribunales extranjeros sino que se reere a casos en que
habiendo conocido los tribunales federales argentinos de grado, el Congreso
por razones de monto o por la naturaleza del asunto, considere innecesaria la
intervencin de la CSJN, como es caso por ejemplo, del supuesto previsto por
el art. 280 del CPCCN, texto segn ley 23.764, art. 2, referido a casos en los que
se verique () falta de agravio federal suciente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
f. La aplicacin de la reserva al art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica efec-
tuada por el Gobierno Nacional en su instrumento de raticacin de fecha
14/08/1984 (con arreglo a los arts. 19 a 24 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados). La mencionada reserva establece que: El gobierno
argentino establece que no quedarn sujetas a revisin de un Tribunal Interna-
cional cuestiones inherentes a la poltica econmica del Gobierno. Tampoco
considerar revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas
de utilidad pblica e inters social, ni lo que stos entiendan por indemni-
zacin justa
(36)

g. Del art. 1 deI Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin si bien constituye un
cdigo adjetivo, no es local sino legislacin procesal federal y nacional
ordinaria, es decir, si bien es local respecto de los fueros nacionales ordi-
narios es tambin federal en cuanto gobierna al fuero federal (en lo civil y
comercial federal y en lo contencioso administrativo federal).
El texto del art. 1 fue introducido por el poder de facto que gobern entre
1976 y 1983 y, en orden a la ideologa que aquel sostena y vena a implan-
(35) Fallos 27:453; cita de GONZLEZ CALDERN, JUAN A., en Derecho Constitucional Argentino,
3ra. ed., t. III, p. 456.
(36) Constitucin de la Nacin Argentina, texto ocial de 1853 con las reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994 ordenado por la ley 24.430, 10 edicin actualizada y ampliada, As-
trea, 2004, pp. 199 y 224). Dicha reserva resulta plenamente ecaz (ver BIDART CAMPOS, op.
cit., pp. 359/360), con jerarqua constitucional desde la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 CN).
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tar, admite la prrroga de jurisdiccin en favor de tribunales internaciona-
les. No obstante, la circunscribe exclusivamente a asuntos patrimoniales,
excluyendo expresamente los casos en que los tribunales argentinos tie-
nen jurisdiccin exclusiva, es decir, los regidos por los arts 27 y 116 (ex 110)
CN y posterior reserva al art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
h. Lo dicho supra se entronca con el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados que es esgrimido como complementario positivo del
principio pacta sunt servanda (art. 26 de la misma Convencin), lo que cerrara
la posibilidad de invocar el derecho interno como justicacin de un tratado.
No obstante, un estudio completo de la norma en cuestin indica lo contrario.
Veamos: el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos impide invocar las disposiciones del derecho interno como justicacin del
incumplimiento de un tratado. Sin embargo, el mismo artculo, ltima parte,
seala: () sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46 de la misma convencin.
El art. 46 de la mencionada Convencin, dispone que: El hecho de que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifes-
tado en violacin de una disposicin de su derecho interno, concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea maniesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Para
el caso, la entrega de la funcin jurisdiccional de los tribunales nacionales en
los trminos del art. 116 CN en casos que no responden a tribunales interna-
cionales en materia de DDHH o de integracin segn el art. 75, inc. 24, afecta
una norma fundamental de nuestro derecho interno: justamente la norma de
mayor rango, la Constitucin Nacional.
Para el abordaje de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, se articulan los arts. 26, 27 (que remite al 46, combinado con el 53),
50 y 52.
i. Del crdito pblico.
Las leyes referidas a operaciones de crdito pblico o las cuestiones relati-
vas a tratados bilaterales de proteccin recproca de inversiones no consti-
tuyen tratados de integracin en los que s cabe una excepcin a la pro-
hibicin de delegar competencias y jurisdiccin cuando dicha delegacin
se establezca en tratados en el marco de organizaciones supraestatales de
integracin que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.
Ni los tratados bilaterales que contienen dicha renuncia a la jurisdiccin
territorial, ni el Convenio que cre el CIADI, donde gura la misma renun-
LILIANA B. COSTANTE
88
cia, se han celebrado en el marco de tratados de integracin (como por,
ejemplo, el MERCOSUR, UNASUR, CELAC) ni en ellos gura compromiso
alguno de respetar el orden democrtico ni los derechos humanos
(37)
.
El crdito pblico constituye un ingreso o recurso pblico derivado del
Estado para brindar cobertura a la nanciacin de gastos pblicos des-
tinados a satisfacer necesidades pblicas de urgencias de la Nacin o
para empresas de utilidad Nacional (art. 4 CN). En igual sentido lo seala
la ley 24.156 (Ttulo 3, art. 6) que prescribe que se entender por crdito
pblico la capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el objeto de
captar medios de nanciamiento para realizar inversiones reproductivas,
para atender casos de evidente necesidad nacional, para reestructurar su
organizacin o para renanciar sus pasivos, incluyendo los intereses res-
pectivos. Las operaciones de crdito pblico o deuda pblica no son
operaciones de derecho privado o iure gestionis. Pero aun si hablramos
del Estado como sujeto en relaciones de derecho privado, nuestro Cdigo
Civil plantea limitaciones estrictas a la autonoma de la libertad de contra-
tacin cuando sta afecta al orden pblico. Veamos:
1. El art. 21 seala que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia est comprometido el orden pblico.
2. El art. 872 prescribe que no se pueden renunciar los derechos concedidos, no
tanto en miras del inters particular como en cuanto se haya tenido en miras
el orden pblico ya que tales derechos no son susceptibles de ser objeto de
renuncia. Es indudable que el derecho a la jurisdiccin tiene su fundamento no
tanto en el inters particular como cuanto en el orden pblico.
3. El art. 953 prohbe que se contrate sobre cosas que no estn en el comercio,
caso contrario, tales contratos sern nulos como si no tuviesen objeto. Y es
indudable que la jurisdiccin no es cosa que est en el comercio.
Como cuadra a la inteligencia de la jurisdiccin como atributo de la sobe-
rana nacional, aqulla no es delegable, ni cesible ni transable, salvo en
los siguientes casos: a) en favor de tratados de integracin en el marco
de los pases de Amrica Latina como son el MERCOSUR, la UNASUR y
(37) Acerca del signicado de los tratados de integracin desde la perspectiva de la reforma
constitucional de 1994 y su oposicin a los tratados intergubernamentales, ver MASNATTA, HC-
TOR, Tratados internacionales de integracin econmica, Buenos Aires, Academia Nacional
de Ciencias de la Empresa, 2001.
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la CELAC (art. 75, inc. 24 CN); b) en controversias regidas por los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, en la que es viable la
revisin de las sentencias argentinas por los organismos de dichos trata-
dos (la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos); y c)
la justicia universal en materia de delitos de lesa humanidad de mediar
defeccin de la justicia argentina.
j. Instrumentos de las Naciones Unidas
La amenaza o el uso de la fuerza: el art. 2 inc. 4 de la Carta de las Nacio-
nes Unidas prohbe la amenaza o el uso de la fuerza, sin distinguir entre
Fuerza Armada u otra.
Resolucin N 3171 sobre soberana permanente sobre los recursos natu-
rales, en cuyo punto 3 se dice: Arma que la aplicacin del principio de
la nacionalizacin por los Estados, como expresin de su soberana para
salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tiene dere-
cho a determinar el monto de la posible indemnizacin y las modalidades
de pago, y que toda controversia que pueda surgir deber resolverse de
conformidad con la legislacin nacional de cada uno de los Estados que
aplique tales medidas (AG, 17/12/1973).
La Declaracin AG 2625 (XXV) 26/10/1970, noveno prrafo del prem-
bulo y tercer principio, as como la Declaracin AG 18/11/1987 (Resolucin
N 42/22) ambas Declaraciones adoptadas por consenso, recuerdan
la prohibicin de emplear entre los Estados medidas de coercin econ-
micas, polticas o de otra naturaleza. Idem: AG Res. N 44/215 en 1989; AG
Res. N 46/43 de 1991.
El 12 de diciembre de 1974 la Asamblea General de la ONU aprob la
Carta de derechos y deberes econmicos de los Estados, cuyo art. 2. 2 c)
establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transfe-
rir la propiedad de bienes extranjeros, pagando una compensacin ade-
cuada teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las
circunstancias que el Estado considere pertinentes. Sigue diciendo que
si la compensacin es motivo de controversia, la cuestin ser resuelta
conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales,
a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente
LILIANA B. COSTANTE
90
que se recurra a otros medios paccos sobre la base de la igualdad so-
berana de los Estados y de acuerdo con la libre eleccin de los medios.
k. Carta de la Organizacin de los Estados Americanos
La Novena Conferencia Panamericana (Bogot 1948) consagr la doctrina
Calvo en el mbito regional con la Carta de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos, cuyo art. 15 dice: La jurisdiccin de los Estados en los
lmites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habi-
tantes, sean nacionales o extranjeros. En la misma Conferencia se apro-
b el Pacto de Bogot, en cuyo art. 7 se lee: Las Partes se obligan a no
intentar reclamacin diplomtica para proteger a sus nacionales ni a iniciar
al efecto una controversia ante la jurisdiccin internacional cuando dichos
nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales
nacionales competentes del Estado respectivo.
El art. 19 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos dice:
Ningn Estado podr aplicar o estimular medidas coercitivas de carcter
econmico y poltico para forzar la voluntad soberana de otro Estado y
obtener de ste ventajas de cualquier naturaleza. Y el art. 18 prohbe la
injerencia armada o no de un Estado o grupo de Estados en los asun-
tos internos o externos de cualquier otro.
3.2 | Doctrina y jurisprudencia aplicables
3.2.1. Doctrina Calvo
El orden normativo internacional fulmin en la Carta de las Naciones Uni-
das el ejercicio de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier
otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas (art. 2,
punto 4 de la Carta).
Focalizando con correcta interpretacin racional la situacin de los nuevos
Estados-nacin frente a las exigencias de benecios extraordinarios al na-
cional por y para las potencias extranjeras en trminos de libre mercado,
el jurista Carlos Calvo
(38)
seal la obligada sujecin de los extranjeros a las
(38) CALVO, CARLOS, Derecho Internacional terico-prctico de Europa y Amrica, Pars,
DAmyot y Durand et Pedone-Lauriel, 1868.
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leyes y jueces nacionales en razn de que, de lo contrario, los pueblos re-
lativamente dbiles estaran a merced de los poderosos. Agregando que
resulta menester recordar que () los Estados soberanos son indepen-
dientes e iguales, principio olvidado completamente por los que sostie-
nen la necesidad de las convenciones extranjeras o de la aplicacin de la
regla (en el caso, inglesa) a los Estados americanos.
3.2.2.
En el ao 1916, el Dr. Jos Nicols Matienzo enunci la doctrina de que el
principio de la soberana nacional impone que la jurisdiccin argentina no
puede ser transferida a tribunales o rbitros extranjeros por convenciones
particulares ni pactos internacionales
(39)
. En lnea con dicha doctrina, se
ha sealado correctamente que () los pases dominantes, inversores
de escasos capitales suyos, pero apropiadores en gran escala de recursos
naturales y nancieros nativos, imponen a los pases dominados una ad-
ministracin de justicia ad hoc: las controversias de intereses en los que
son partes, deben ser dilucidadas en los tribunales del exterior que ellos
determinan; sin eufemismo hablando: ante sus jueces. Como es de obser-
var, se trata de una bra ms de las que componen la coyunda con que
atan a su yugo a los pases dependientes. Dcadas atrs la Corte Suprema
de Justicia lleg a hacer suya la doctrina Matienzo gracias al empeo de
uno de sus miembros, el Dr. Benito Nazar Anchorena, que fue tambin un
juez ejemplar en cuanto atae a la defensa del patrimonio nacional. Se
trata del fallo del 16 de noviembre de 1936, caso Compte y Ca. c/Ibarra
y Ca. (Fallos 176:218)
(40)
. En dicha causa se trataba incluso de un contrato
de derecho privado (de etamento) concertado en un momento en que
la Argentina dependa para el transporte de sus productos de otas mer-
cantes extranjeras. El entonces Procurador Juan lvarez seal () la casi
totalidad de nuestro comercio exterior se hace en buques extranjeros y,
por ello, es asunto que afecta directa e inmediatamente a la economa na-
cional determinar los derechos y obligaciones de quienes toman a su car-
go el transporte de tales riquezas. Si su regulacin se deja, por completo,
en manos de los particulares, el Cdigo Argentino tendra el carcter de
ley supletoria, y habra desaparecido la facultad del Congreso para dictar
(39) Ver su dictamen como Procurador General de la CSJN en Fallos 138:62.
(40) SAMPAY, ARTURO E., en Revista Realidad econmica, N 11, IADE, 1972, p. 72.
LILIANA B. COSTANTE
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normas obligatorias al respecto. Las compaas navieras podrn prescin-
dir, cuando les plazca, de nuestra jurisdiccin (). Las grandes empresas
extranjeras obtendran, prcticamente, una especie de privilegio de extra-
territorialidad (). Doy por reproducidos a este respecto los argumentos
que, en sentido concordante, hizo valer ante V.E. el ex Procurador General
Dr. Matienzo en la causa de Fallos 138:62. Es cierto que pueden some-
terse a rbitros muchas de las cuestiones surgidas entre particulares; pero
de ah no se deduce que lo sea tambin la soberana nacional, o siquiera
que tales rbitros queden fuera de la jurisdiccin de los jueces y leyes
argentinas
(41)
. Slo tres meses necesit la Corte Nacional para fallar en
dicha causa. En efecto, dict sentencia el 16/11/1936 suscripta por los jue-
ces Dres. Antonio Sagarna, Luis Linares, Benito Nazar Anchorena y Juan B.
Tern en el sentido de que () careciendo de Marina Mercante la Nacin
Argentina, forzosamente sus habitantes importadores y exportadores de-
ben someterse a las reglas que el inters y el espritu nacionalista y no
pocas veces un mal disimulado menosprecio o desconanza por las leyes
y jueces del pas les dicta en forma de clusulas prejadas, impresas e
ineludibles de un contrato de adhesin (en lenguaje actual, clusulas de
imposicin o sujecin); y as, la Constitucin Nacional, las leyes federales
y el Cdigo de Comercio, cuando no el mismo Cdigo Penal, a pesar
de sus categricas declaraciones y mandamientos, son letra muerta frente
a quienes, monopolizando el transporte jan su ley ()La jurisprudencia
extranjera se orienta hacia la desaprobacin o inecacia de las clusulas
en los contratos de etamento que () prorrogan la jurisdiccin para el
conocimiento de dichos contratos. As la Corte de Casacin del Reino de
Italia, en fallo del 03/03/1926 decidi que: las clusulas de contratos que
anulan la competencia de los tribunales italianos son nulas como contra-
rias al orden pblico de que participa la organizacin de la jurisdiccin y
como contrarias a la soberana del Estado a quien esas clusulas deniegan
uno de sus atributos esenciales.
3.2.3.
Frente a dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin que ha-
ban convalidado leyes nacionales de renuncia a la soberana nacional,
Enrique Bacigalupo titular de la referida Procuracin por dictamen
(41) Ver Procuracin General de la Nacin, Dictamen del 13/08/1936.
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del 25/06/1973
(42)
seal que () al estar dispuesto en la Constitucin
que las causas en que la Nacin es parte son de competencia de la Jus-
ticia Nacional (art. 100), es claro que ello no slo no resulta modicable
por la voluntad de las partes (art. 1197 Cdigo Civil) sino que tampoco
lo es por ley del Congreso, dado que stas no pueden alterar lo reglado
por la Constitucin. Criterio del cual particip tambin Rosatti siendo
Procurador del Tesoro y posteriormente Ministro de Justicia
(43)
. Y hacien-
do mrito del precedente de Fallos 176:218 record que la Corte: ()
rerindose a materias regulables por la voluntad de las partes dijo ()
que tal renuncia no resulta aceptable tenidos en cuenta los nes de res-
guardo de la soberana nacional que al fuero federal se atribuye, una pr-
rroga a favor de la justicia extranjera, en hechos que se reeren a nuestro
comercio con otras naciones. Ahora bien, si esto lo sostuvo la Corte
en materias de derecho privado en las que estaba interesado el orden
pblico, con ms razn cuando se trata de actos de derecho pblico que
forman parte de la actividad gubernamental del Estado (actos iure impe-
rii) como sucede con los emprstitos y operaciones de crdito pblico y
con el poder tarifario del Estado en materia de empresas concesionarias
de servicios pblicos.
3.2.4.
Del entonces Procurador del Tesoro de la Nacin Horacio D. Rosatti
(44)

recordando a Joaqun V. Gonzlez
(45)
cuando arma que el art. 27 de la
CN constituye una limitacin a los poderes del Congreso () de manera
que en ningn caso puede comprometer, en forma alguna de arbitraje, el
honor, la soberana y los intereses esenciales de la Nacin y agrega Joa-
qun V. Gonzlez () por consiguiente, el Congreso argentino no puede
autorizar un pacto compromisorio con otra nacin para someter a arbitra-
je puntos que afecten cualquiera de los principios fundamentales de la
(42) Coleccin de dictmenes de la Procuracin t. 126, p. 382 y ss., asunto: nota 168/73
Ministerio de Hacienda y Finanzas.
(43) ROSATTI, HORACIO D., Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional
obligatorio y el sistema constitucional argentino, en LL, 15/10/2003, tomo 2003-F:1283.
(44) ROSATTI, HORACIO D., op. cit.
(45) GONZLEZ, JOAQUN V. Obras completas, Buenos Aires, Ed. Universidad Nacional de La
Plata, 1935, t. XI, p. 210.
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Constitucin. A su vez, en el mencionado artculo de Doctrina nota 10
del mismo, tambin nos recuerda Rosatti que () la Repblica Argen-
tina ha sido tradicionalmente abanderada de la posicin que deende su
jurisdiccin nacional como escenario idneo para dirimir las disputas que
involucran a un inversor extranjero. Este principio, de larga vigencia en el
Derecho internacional pblico, es conocido como doctrina Calvo, en ho-
menaje al diplomtico y tratadista argentino que, sobre nales del siglo 19
repudi en base del principio de igualdad de los Estados la ingeren-
cia de legislacin y/o tribunales extraos a los nacionales para resolver los
conictos jurdicos que involucran a un inversor extranjero. La doctrina
que fue receptada en Constituciones latinoamericanas y por los tribunales
de EEUU desde 1926 hasta casos recientes, en disputas con inversores
mejicanos por aplicacin de la Federal Law de 2002.
3.2.5.
En orden a estas materias, Conesa puntualiz
(46)
: En la materia de la in-
terpretacin del art. 100 de la Constitucin Nacional (actual 116) soy de
opinin que deben quedar excluidos de la prrroga de la jurisdiccin los
asuntos referentes a actos en los que el Estado acta como poder pblico,
esto es actos iure imperii, limitndose la posible prrroga, con mucha
prudencia y restriccin a su aplicacin en aquellos otros casos donde el Es-
tado se comporta como podra serlo un particular en el rea del derecho
privado, es decir, cuando acta iure gestionis. En trminos prcticos, esto
signica que cuando el Ministerio de Economa o la Secretara de Hacien-
da celebra un contrato de emprstito pblico, acta como poder pblico,
con iure imperii y no puede pactar la prrroga de jurisdiccin. Y, por lo
tanto, las sentencias de un juez del Estado de Nueva York condenando a
la Argentina a pagar a tenedores de bonos es nula, o tal vez, como dice
Goldschmidt, inexistente.
La clusula de estabilizacin que se utiliza como fundamento para las
demandas contra el Estado contiene la pretensin de impedir el normal
desarrollo de la poltica legislativa nacional, en la medida que lo resuelto
por el Estado entre en colisin con las ganancias esperadas o presupues-
(46) CONESA, EDUARDO, Default y reestructuracin de la deuda externa, en Suplemento Es-
pecial, La Ley, 11/2003, p. 69 y ss., en especial pp. 78 y 79).
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tadas por la empresa inversora. De all que la Argentina haya sido de-
mandada en el CIADI principalmente a partir de la pesicacin del 2001.
Brasil no celebr ningn tratado con garantas de inversiones con poten-
cias extranjeras. Deca Conesa: () ello ocurre porque las inversiones
se radican en Brasil en funcin de un benecio econmico esperado y
no en razn de supuestas garantas. La justicia brasilea no es mejor ni
peor que la justicia argentina. Esto demuestra que hay algo errneo en la
poltica de humillacin nacional implicada en estos tratados de garantas
de inversiones. En efecto, cuando la Argentina saca las controversias y
juicios ms importantes de la jurisdiccin de sus jueces est concedien-
do la inoperancia y la corrupcin de nuestra justicia. Tambin est pro-
riendo una ofensa gratuita a sus jueces. En todo caso, debe tratarse de
mejorar el Poder Judicial del pas. La Argentina de los noventa, al rmar
estos tratados, se convirti en el hazmerrer de Amrica Latina. Se cuenta
que un ministro de Relaciones Exteriores del Brasil no poda creer que
Argentina, pas que gener la doctrina Calvo, haya rmado tratados tan
humillantes. Su Corte Suprema deja de ser tal. Pasa a ser una especie
de triste tribunal municipal pues queda excluida de fallar en los pleitos
ms relevantes del pas. Para sealar, a su vez, que actualmente () la
mayor parte de los pleitos que enfrenta la Nacin Argentina ante los tri-
bunales arbitrales del CIADI() han sido incoados por empresas conce-
sionarias de servicios pblicos de la propia Nacin Argentina. La materia
del juicio es nada menos que el nivel de las tarifas que se aplican en el
pas. Es unnimemente reconocido en el derecho que la jacin del nivel
tarifario de un servicio pblico importa un acto iure imperii. Es decir, se
trata de un acto de soberana que el Estado Argentino no puede delegar
en un tribunal del CIADI (). Evidentemente, el orden pblico argentino
y la soberana nacional estn en juego. Estos contratos al soslayar la in-
tervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y sus tribunales
inferiores establecida en el art. 116 de la Constitucin Nacional, son nulos
de nulidad absoluta
(47)
.
3.2.6.
Tambin ha dicho la CSJN: Que lo armado por esta Corte en la causa
citada en el considerando precedente y que modica la doctrina de
(47) CONESA, EDUARDO, op. cit., p. 80.
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Fallos: 257:99 y 271:7 en el sentido de que el art. 27 de la convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los rganos del Esta-
do argentino una vez resguardados los principios de derecho pbli-
co constitucionales asegurar primaca a los tratados ante un conicto
con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra
el orden jurdico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de
la Carta Magna, bastara para rechazar el agravio del Fisco Nacional
(consid. 9)
(48)
.
A su vez, el juez Boggiano por su voto seal () Sin perjuicio, claro
est, de la supremaca constitucional, asegurada, en general, por su tipo-
loga rgida (art. 30 Constitucin Nacional) y respecto de los tratados por
el artculo 27 de la Constitucin Nacional que dispone que: El gobierno
federal est obligado a aanzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
Principios cuyo resguardo tambin se hallara asegurado por la propia
Convencin de Viena, en cuanto establece en su artculo 46 la nulidad de
un tratado celebrado por un pas en violacin maniesta de una norma de
importancia fundamental de su derecho interno (confr. Barberis, Julio La
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitucin
Argentina, Prudentia Iuris, VVIIXVIII, diciembre 1985-abril 1986, p. 192
y siguientes., ibdem, Verdross-Simma, Derecho Internacional Pblico,
p. 856). Tambin el art. 53 de la Convencin tutela de un modo mediato
dichos principios al establecer la nulidad de todo tratado que se opon-
ga a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens),
aclarando que se entiende por tal aquella que es aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que norma que no admite acuerdo en contrario. Ello es as, en razn de
la sustancial coincidencia entre los valores y derechos protegidos por las
normas de ius Mogens y por nuestra Carta Magna
(49)
.
(48) Fallos 317:1282 in re Cafs La Virginia S.A. s/ apelacin (por denegacin de repeticin.
Con la rma de los jueces Levene (h), Belluscio, Nazareno, Lpez, Bossert. Segn su voto,
Boggiano. Disidencia de Molin O Connor, en Rev. de Derecho del MERCOSUR, La Ley, Ao
1, N 1, mayo de 1997, p. 243 y ss. Lo transcripto en p. 246.
(49) Fallos 317:1282 in re Cafs La Virginia S.A. s/ apelacin (por denegacin de repeticin),
op cit., pto. 25, pp. 255/256.
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4 | Sobre la posibilidad de
decretar la suspensin del proceso
arbitral extranjero en los estrados
judiciales nacionales
La posibilidad de decretar la suspensin de procesos arbitrales, cuenta
con el valioso antecedente de la medida cautelar dispuesta por la jueza
del fuero Dra. Rodrguez Vidal mediante sentencia del 27/9/04 en los au-
tos promovidos por la Entidad Binacional Pblica Estatal Yaciret contra
las empresas reunidas Impregillo-Dumex y Asociadas para Yaciret- Eriday
UTE y los rbitros Nicolas Gamboa Morales, Emilio Jorge Crdenas y Julio
Alberto Barberis, caratulados Entidad Binacional Yaciret c/Eriday y otros
s/proceso de conocimiento (causa n 26444/04)
(50)
. Incluso ms, al no aca-
tar el tribunal arbitral dicha medida cautelar suspensiva, el juez federal a
cargo en este momento de la causa Dr. Ernesto Marinelli impuso a
las empresas demandadas que desconocieron dicha resolucin alegan-
do que el fuero contencioso administrativo federal no tena jurisdiccin ni
competencia una multa a ttulo de astreintes de 7 millones de dlares
y un milln diario hasta tanto no se lograse que la empresa contratista
obedezca los mandatos de la justicia argentina ya que slo bajo la
amenaza de una morticacin patrimonial verdaderamente importante
podra llegar a lograrse la referida obediencia a los mandatos judiciales.
Para el caso de un planteo de inconstitucionalidad de un proceso arbitral
en los trminos de la presente exposicin, cabe decretar una medida cau-
telar suspensiva de aqul, sin que esto importe ni el examen de planteo
de fondo ni que tal decreto implique necesariamente avanzar sobre los
presupuestos sustanciales de la pretensin. La negativa a una medida cau-
telar suspensiva, en esos trminos, se da de bruces con la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ver con arreglo a una familia
consolidada de fallos, el precedente inserto en Fallos 326: 4967, Que, asi-
mismo, este Tribunal ha dicho en Fallos: 306:2060 que como resulta de la
naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo
(50) Publicado en La Ley, 13/06/2005.
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de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuen-
tra en oposicin a la nalidad del instituto cautelar, que no excede del
marco del hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(51)
.
Asimismo, del mismo precedente, su considerando 2 seal que corres-
ponde acceder a la medida cautelar suspensiva de la actividad de la ac-
tora con el objeto de precaver los efectos de actos a los que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional
(52)
con cita, a su vez, del
precedente de Fallos 307:1379.
Asimismo la sentencia de la CSJN
(53)
in re Pan Amercan Energy LLC (Su-
cursal Argentina) c/Forestal Santa Brbara SRL y otros (citado como terce-
ros Salta, Pcia. de y el Estado Nacional entre otros) s/accin declarativa,
haciendo lugar a una medida cautelar suspensiva de un proceso judicial
entablado por la actora ante la justicia del Estado de Delaware, Estados
Unidos de Norteamrica, a n de que dicha empresa se abstenga de
impulsar el procedimiento o particular en el juicio entablado ante dichos
tribunales externos y en cualquier otro procedimiento conexo, o deri-
vado o sus contingencias; y de iniciar, impulsar o participar en cualquier
otro procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo en el Estado de
Delaware, en aquel pas o en otro tribunal de autoridad extranjera con
relacin a los hechos o acciones a que se reere la causa mencionada y
a solicitar a la Corte Suprema del Estado de Delaware la suspensin del
proceso referido.
5 | Como recuperacin de mnima
No obstante, y como piso mnimo, sostenemos que el fallo dictado por
la CSJN
(54)
en los autos Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hi-
droelctrica Norpatagnica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimien-
to que nulic parcialmente un laudo nacional, puede ser aplicado en el
plano internacional respecto de las sentencias arbitrales del CIADI. All, la
(51) CSJN, Fallos 326:4967, considerando 4, en especial p. 4973.
(52). CSJN, Fallos 326:4967, considerando 2, p. 4972.
(53) CSJN sentencia de fecha 27/07/05 con voto de los jueces Enrique Santiago Petracchi,
Agusto Csar Belluscio y Juan Carlos Maqueda.
(54) CSJN sentencia de fecha 01/06/2004.
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CSJN declar la nulidad parcial del laudo arbitral nacional, por haber fa-
llado el tribunal sobre puntos no comprometidos, sosteniendo asimismo
que no puede lcitamente interpretarse que la renuncia a apelar una de-
cisin arbitral se extienda a supuestos en que los trminos del laudo que
se dicte contraren el inters pblico.
6 | Decisiones polticas que
involucran al CIADI en la regin
Hasta el ao pasado, ciento cuarenta y siete pases haban aceptado sus
normas, de los cuales unos quince eran latinoamericanos que se adhirie-
ron en los 90. Algunos de ellos, adems, han adherido a la Agencia Multi-
lateral de Garanta de Inversiones (MIGA)
(55)
.
Eran Estados-Parte del CIADI y de la MIGA los siguientes pases latinoa-
mericanos: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica
Dominicana, Uruguay y Venezuela. Bolivia, Brasil y Hait slo son partes
de la MIGA.
En la actualidad, la regin se regocija con la valenta de Bolivia, Ecuador y
Venezuela que se han retirado del CIADI. La tendencia fue inaugurada por
Bolivia y Ecuador entre 2007 y 2009, cuando ambos Estados renunciaron
al organismo para no pagar las demandas millonarias a favor de empresas
(55) La Agencia Multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA) fue establecida el 12 de abril
de 1988 como una organizacin miembro del Grupo del Banco Mundial. Su propsito es
apoyar el ujo de recursos extranjeros de inversin entre sus pases miembros en va de
desarrollo. Ese ujo debe lograrse en condiciones consistentes con sus necesidades de de-
sarrollo, polticas y objetivos, sobre la base de estndares estables para el trato de la inver-
sin extranjera. Esto se logra principalmente facilitando la inversin protegindola de los
riesgos de uctuacin de las tasas de cambio de las monedas, las expropiaciones, las gue-
rras y los conictos sociales. MIGA dispone de sus propias Reglas de Arbitraje. MIGA apoya
a sus pases miembros en la solucin de controversias con inversionistas. El servicio legal
de MIGA ofrece colaboracin y orientacin a los pases miembros que buscan mtodos de
acercamiento creativos para la solucin de sus controversias relacionadas con inversiones. El
objetivo de MIGA en estos casos es el de solucionar las controversias antes de que necesiten
de un arbitraje formal. MIGA tiene un Reglamento de Arbitraje para Controversias en los
Contratos de Garanta de la Agencia de Garantas en Inversiones Multilaterales (1990). http://
[Link]/.
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100
extranjeras afectadas por decisiones ociales. Ecuador, unos 12.000 millo-
nes de dlares y Bolivia ms de 4000 millones
(56)
.
En la cumbre del ALBA realizada en abril del 2007 en Venezuela, Evo Mo-
rales hizo el siguiente anuncio: Los Estados parte del ALBA acordaron
retirarse y denunciar de manera conjunta la convencin del CIADI, garanti-
zando el derecho soberano de los pueblos a regular la inversin extranjera
en su territorio. El mandatario boliviano explic que ()la decisin se
tom porque algunas empresas extranjeras que no cumplen con las leyes
bolivianas han decidido recurrir al CIADI para que les sirva de proteccin
frente a los legtimos derechos de Bolivia. Morales explic que una revisin
de las decisiones del CIADI, que est vinculado al Banco Mundial, mues-
tra que ha sentenciado en contra de los pases y a favor de las empresas,
incluso cuando son transgresoras de las leyes, salvo en un par de casos
que fall a favor de EEUU
(57)
. La nota del Gobierno de Bolivia, enviada al
presidente del Banco Mundial noticando formalmente la denuncia del
Tratado de Washington constitutivo del CIADI lleva fecha 01/05/2007
(58)
.
El 25 de junio del 2009, con la participacin de ms de 400 delegados de
la sociedad civil, en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Crisis Econmica Mundial en Nueva York, EEUU, unas semanas
despus de que el Gobierno ecuatoriano anunciara su retiro del CIADI,
el presidente Rafael Correa rese: La actual situacin de crisis reeja
los malos resultados de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y
la movilidad irrestricta del capital. Esto reeja el colapso del paradigma
individualista y competitivo, camuado de tcnica. La OMC es parte de la
mentira de que el libre comercio puede beneciar a todos. Hay un estudio
de la Universidad de Cambridge que seal que ningn pas se desarroll
con libre comercio, sino con medidas de proteccin de sus capacidades
productivas. Esto nos condujo a una dictadura del capital que ahora tiene
ms derechos que los seres humanos. () No estoy de acuerdo con la
pena de muerte, pero es una ley de los Estados Unidos y todos tenemos
que someternos a ella. Sin embargo, con los Tratados Bilaterales de Inver-
(56) GUERRERO, MODESTO E., Venezuela se fue del Ciadi en Diario Pgina 12, Buenos Ai-
res, 25/07/2012. Ver texto en: [Link]
[Link].
(57) Ver diario Pgina 12 del 30/04/2007.
(58) Ver Declaracin de la Asociacin Americana de Juristas, del 19/05/2007.
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sin y el CIADI, cualquier transnacional puede llevar a un Estado soberano
al arbitraje sin pasar por ningn mecanismo del Estado
(59)
.
En Venezuela, la jurisprudencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribu-
nal Supremo de Justicia viene elaborando una jurisprudencia homognea
en contra del arbitraje, sealando que el hecho de que mediara un arbi-
traje fuera de Venezuela no impeda a ninguna de las partes que hubiera
cuestionado la validez o aplicacin del convenio de arbitraje recurrir a
las cortes venezolanas aunque el tribunal arbitral hubiera rechazado ta-
les cuestionamientos, pues intervena una parte venezolana y eventual-
mente el laudo poda llegar a ser ejecutado en el pas
(60)
. Esta hermana
Repblica denunci el Convenio el 25/01/2012, segn comunicado ocial
del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por lo que
el 25 de julio se acaba de cumplir el plazo que deba esperar Venezuela
segn el artculo 71 del Convenio del CIADI suscrito por ese Estado
en los aos '90, para que se hiciera efectiva su decisin soberana de
abandonar la entidad. Durante el tiempo de espera, la multinacional Saint-
Gobain Performance Plastics European present recurso contra el Estado
venezolano.
El retiro de estos pases del CIADI, no implica la conclusin forzosa de las
demandas interpuestas antes de la fecha de denuncia de Convenio. Estas
siguen su curso y deben atenderse en el aspecto jurdico. No olvidemos,
asimismo, que hasta seis meses con posterioridad a la fecha de retiro, el
CIADI tiene la posibilidad de asumir su competencia en el caso o los casos
en que ETN demanden contra el Estado que ya se ha retirado.
En Brasil no hay impedimento para que una empresa controlada por el
Estado acuerde resolver sus disputas por va del arbitraje, en la medida
en que sea de naturaleza econmica y no comprenda intereses pbli-
cos
(61)
. Similar criterio exclusin de las materias de orden pblico del
(59) Para ms informacin, ver: [Link] wto-intl-request@[Link]-
[Link] en fecha 28/06/09.
(60) TSI Venezuela, Sala constitucional Consorcio Barr c./Four Seasons 28.10.03, cit. por
Anzula-Zumbiehl. El pronunciamiento sigue en lnea con el fallo 16.10.01 en Ca. Annima
Venezolana de Televisin (citado en RIVERA, JULIO C. Interferencias Judiciales en el arbitraje
en La Ley, 06/12/06, nota 16, p. 3).
(61) RIVERA, JULIO C., op. cit., nota 19, p. 3.
LILIANA B. COSTANTE
102
arbitraje sigue Venezuela. Por su parte, Brasil rm 14 TIBs pero ningu-
no de ellos fue aprobado por el Congreso Nacional
(62)
.
Nuestro gobierno no tiene pensado apartarse del CIADI armacin
que le fuera atribuida al embajador argentino ante EEUU, Jorge Argello,
por el diario La Nacin
(63)
.
7 | Cuando los extremos se tocan:
inicio del trabajo y su conclusin
La rueda en movimiento a velocidad da la impresin de que estuvie-
ra inmvil.
Volviendo a la expropiacin de acciones del grupo REPSOL por parte del
Estado Nacional, ante los agoreros que se anulan de temor o ante los tam-
bin agoreros pero que se solazan en la deslegitimacin de la accin gu-
bernamental, la Argentina tiene una nueva oportunidad de: 1) promover
sin demoras ante los tribunales federales argentinos, una accin declarativa
de nulidad absoluta y, por ende, imprescriptible de la referida clusula
de prrroga de jurisdiccin por su maniesta inconstitucionalidad, dirigida
como parte demandada al grupo empresario titular de las acciones ex-
propiadas. A dicha demanda cuadrar acompaar el requerimiento de una
medida cautelar suspensiva de la referida clusula con apercibimiento de
sanciones conminatorias (astreintes) en caso de desobediencia al mandato
judicial que al efecto se dicte; y b) que el Congreso de la Nacin sancione
una ley declarativa de la nulidad de las clusulas de prrroga de jurisdic-
cin a favor del CIADI y dems centros o tribunales arbitrales o judiciales
extranjeros en materias en las que se encuentra comprometido y el disputa
el derecho pblico (art. 27 CN y reserva al art. 21 del Pacto de San Jos de
Costa Rica). Todo ello, como poltica de Estado asumida por cada uno de
los rganos con funciones de poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) ya que
garantizar la soberana energtica y de los dems recursos naturales resulta
presupuesto indispensable y requisito inescindible de la concrecin de la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitucin argentina y los tratados interna-
(62) Ver ECHAIDE, JAVIER y LUCIANA GHIOTTO, op. cit., 2008, pp. 74/75.
(63) Ver seccin Economa & Negocios, diario La Nacin, 13/06/2012, p. 3.
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cionales sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 CN).
Como asimismo de aquellos derechos que, si bien no explicitados, nacen
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33
CN), en el marco de un efectivo Estado social y democrtico de derechos
operativos y no meramente programticos, discursivos o literarios.
La presin social, con una resistencia de aos, coadyuv a que Argentina
no rmara el ALCA en la Cumbre de Presidentes en Mar del Plata (noviem-
bre del 2005). Frente al CIADI es indispensable una presin organizada
lo que supone informacin, difusin y articulacin del tema en las distintas
luchas de las organizaciones en marcha, no slo en el orden nacional
sino en el internacional (particularmente en la regin). Esto implicar, tam-
bin, una necesaria presin para lograr que los Congresos y/o Parlamentos
lleven al recinto un debate vigoroso sobre la cuestin.
En nuestro pas, podra instalarse la discusin frente a una futura reforma
constitucional sobre la necesidad de incorporar el derecho a la soberana
nacional o el derecho de autodeterminacin del pueblo como derechos de
incidencia colectiva, por el que pueda el afectado directo o cualquier aso-
ciacin abocada a esos nes, accionar legtimamente frente a la vulneracin
de aqul
(64)
. O, si por el contrario, tal necesidad no es relevante atento los
referidos derechos se desprenden de lo establecido en el art. 33 CN y ccs.
(64) El 26/8/04, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires (AABA) promovi una demanda
contra el Estado Nacional, a los efectos de obtener la declaracin judicial de nulidad de las
leyes y tratados internacionales que prorrogaron la jurisdiccin en favor de tribunales judi-
ciales y arbitrales extranjeros, tanto en materia de emprstitos y crdito pblico cuanto en
materia de tratados bilaterales, para la llamada promocin y proteccin recproca de inver-
siones (TBIs), al prever mecanismos de solucin de controversias en materia de inversin
por medio de tribunales de arbitraje ajenos a la jurisdiccin judicial argentina. En el marco
de dicha demanda se solicit una medida cautelar suspensiva de las clusulas de prrroga
de jurisdiccin y causas en trmite ante el CIADI, siendo rechazada la medida por el Juzga-
do de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 4, Secretara N 7 y
en la Cmara de Apelaciones del Fuero, por falta de legitimacin activa, dando lugar a la
interposicin de un Recurso Extraordinario no concedido, y a un posterior recurso de queja
denegado por la Corte Nacional. En cuanto al fondo de la causa, el Juzgado y la Cmara lo
rechazaron por el mismo motivo. La AABA fund su derecho a la accin, en que sus estatutos
contemplan la defensa de la CN y el estado de derecho; y por tratarse la soberana nacional
de un bien colectivo generador de derechos de incidencia colectiva.
La AABA haba promovido, asimismo, la conformacin de la Convocatoria NO AL CIADI-S
A LA SOBERANA NACIONAL, que cuenta con la adhesin de ms de 70 organizaciones
sociales, gremiales, polticas y personalidades de esos quehaceres, la cual promovi un
LILIANA B. COSTANTE
104
El debate sobre la convalidacin a ultranza de la actividad arbitral del
CIADI o su inconstitucionalidad y, por ende, la revisibilidad de sus lau-
dos nales por la CSJN dista mucho de ser meramente acadmico o
de tcnica legislativa. La posicin que se adopte frente al tema importa
una denicin poltica, de tal suerte que, en el primer caso, la soberana
nacional queda licuada o diluida. Los millones de habitantes del suelo ar-
gentino merecen y tienen el derecho constitucional de que sea la jurisdic-
cin nacional la que dirima toda contienda en la que el orden pblico, los
intereses de la nacin y, consecuentemente, los derechos humanos estn
vitalmente comprometidos. Ya sea en favor de sectores populares o ya sea
dndoles la espalda a aqullos, los abogados y juristas tambin hemos
venido confrontando ideologa en nuestros fundamentos jurdicos
(65)
.
Las relaciones de fuerza por ms adversas que sean pueden cambiar
y, de hecho, la historia nos muestra que cambian, en la medida de la or-
ganizacin conciente y consistente que las propicie, promueva y sostenga
frente al embate de la reaccin en contra.
Celebro la resistencia tozuda y consecuente como exorcismo laico indis-
pensable para mantener la cordura frente a tanta esquizofrenia aparente-
mente contagiosa del modo de produccin en que vivimos.
proyecto de ley en el Congreso Nacional para anular las clusulas de prrroga de jurisdiccin
a favor de tribunales como los del CIADI en materias en las que est comprometido el orden
pblico. No se lleg a poner a estudio por el escaso nmero de diputados que lo rmaron.
En la actualidad, perdi estado parlamentario.
(65) Se han expedido sosteniendo la inconstitucionalidad de la prrroga de jurisdiccin en
favor de tribunales extranjeros y del CIADI, la Federacin Argentina de Colegio de Abogados
(Declaracin del 18/06/2005), la Asociacin de Abogados de Buenos Aires (Declaracin del
12/04/2005), el Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
Pblicas (Declaracin del 20/05/2005), los profesores titulares de las ctedras de Finanzas
y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho UBA (Declaracin del 08/11/2004) y la
Asociacin Americana de Juristas en la XIII Conferencia Internacional celebrada del 11 al
14/11/2003, en la mencionada Facultad, acerca de "Justicia Social, Democracia y Paz. Los
Juristas y sus responsabilidades en su defensa y promocin".
En las antpodas del pensamiento adscripto y fundado en el presente, tenemos al Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (conocido como Colegio de la calle Montevideo)
cuyo comunicado del 08/04/2005 fuera publicado como Demandas ante el CIADI.
Aconsejan acatar los laudos internacionales. Lo pide el Colegio de Abogados de la Ciudad,
en diario La Nacin, 09/04/2005. Nuestra respuesta fue: COSTANTE, LILIANA B. y CORTI, ARSTIDES,
La soberana y los tribunales arbitrales del CIADI, La Ley, n 87, ao LXIX, 04/05/2005.
Asimismo, puede encontrarse buen material de trabajo en BIANCHI, ALBERTO B., El Estado
Nacional ante el arbitraje, La Ley, 13/04/2005.
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Delitos de lesa humanidad
y prisin preventiva
por LEONEL TOLEDO
(1)
y GUSTAVO SZARANGOWICZ
(2)
1 | Introduccin
El principio de inocencia, la garanta del juicio previo, el derecho a la li-
bertad del imputado mientras se sustancia el proceso penal seguido en
su contra, el recaudo del plazo razonable, etc. constituyen el resultado de
una larga evolucin tendiente a la proteccin del individuo frente al poder
inquisitivo del Estado que se desarrolla a partir del siglo XVIII.
Sin embargo, a partir del siglo XX, surgi una toma de conciencia acerca
de una tipologa de delitos antes desconocida como tal los denomi-
nados, genricamente, delitos de lesa humanidad y la consecuente
necesidad de elaborar nuevas respuestas para hacer frente a un fenmeno
que, de manera urgente, mostraba la impotencia de las alternativas jur-
dicas vigentes para prevenir, reparar y reprimir aquellos delitos que, justa-
mente, resultaban los ms graves, por comprometer a toda la humanidad.
Esta nueva realidad implic profundas transformaciones en la manera de
concebir la posicin del Estado y del individuo, y sus relaciones recprocas,
que se manifestaron en lo que aqu interesa en la aparicin de nuevas
reexiones y prcticas acerca del derecho, en especial, en el mbito de los
derechos humanos, del derecho penal y del procesal penal.
(1) Abogado (UBA). Candidato a Magister en derechos humanos, UNLA-CELS.
(2)Abogado (UBA). Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires (UBA).
Profesor de la ECAE (Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado).
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
106
Concretamente, en el presente trabajo se propone analizar si existen ra-
zones sucientes para que, respecto del plazo de la prisin preventiva,
se apliquen estndares diferentes a los vigentes para los casos de delitos
comunes, cuando se trata de investigar y sancionar a los presuntos autores
de delitos de lesa humanidad.
Centrando la mirada en la experiencia argentina, aqu se plantea un estu-
dio de la cuestin con el siguiente itinerario: i) una breve introduccin al
proceso de verdad y justicia argentino, ii) un anlisis respecto de la com-
plejidad de los procesos judiciales en trmite, iii) un examen respecto de
las condiciones que habilitan el dictado de la prisin preventiva y iv) un
estudio respecto de la jurisprudencia en la materia, especcamente, la de
los tribunales internacionales que juzgan delitos de lesa humanidad y de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
2 | Breve resea sobre el proceso
de verdad y justicia en la Argentina
La dictadura cvico-militar que usurp el poder entre el 24 de marzo de 1976
y el 10 de diciembre de 1983 llev a cabo una poltica de represin que
incluy detenciones ilegales, torturas, secuestros, desapariciones forzadas y
creacin de centros clandestinos de detencin. El Estado se transgur en
una nueva forma del Estado de excepcin, un verdadero Estado terrorista,
que elabor estructuras clandestinas e institucionaliz actividades represi-
vas absolutamente ilegales, irrazonables y aberrantes. El terror se convirti
en un mtodo y prctica permanente para lograr la aniquilacin ntegra de
la oposicin y la destruccin de toda forma de organizacin democrtica.
El proceso llevado a cabo en la Repblica Argentina constituye un ejem-
plo paradigmtico de bsqueda de la verdad y la justicia tras una feroz
dictadura cvico-militar, emprendido por una joven sociedad democrtica
que logr sobreponerse y hacer frente ciertamente con marchas y con-
tramarchas a los obstculos inherentes a procesos de una naturaleza tan
compleja como traumtica.
La Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP),
creada en diciembre de 1983, recibi el mandato de investigar el desti-
DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y PRISIN PREVENTIVA
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no de los miles que haban desaparecido durante el gobierno dictatorial
de las juntas militares. La Comisin deba recibir testimonios y evidencias
respecto a dichos eventos, y transmitirlos a los tribunales en los casos en
los que se hubieran cometido delitos. El informe de la Comisin, que fue
publicado con el ttulo de Nunca Ms, no incluy la determinacin de res-
ponsabilidades individuales, sino que present una crnica objetiva de los
hechos.
Luego del trabajo de la CONADEP, se llev a cabo el juicio a los integran-
tes de las tres primeras juntas militares, en el que los lderes mximos de
la dictadura fueron acusados de numerosos homicidios, secuestros y casos
de tortura.
En la denominada causa n 13/84
(3)
, la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal estudi los sucesos ocurridos en el
pas durante el autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional,
en lo atinente, entre otros aspectos, al sistema represivo creado desde
la cpula del aparato estatal. En diciembre de 1985, luego de realizar un
profundo anlisis del contexto histrico y normativo, dicha Cmara dict
una histrica sentencia, en la cual consider acreditada la organizacin y
funcionamiento de una estructura ilegal, orquestada por las Fuerzas Arma-
das con el propsito de llevar adelante un plan clandestino de represin y
conden a la mayora de los imputados a penas de efectivo cumplimiento.
Respecto de los ociales de media y alta jerarqua, fueron beneciados
por las denominadas leyes de Punto Final y Obediencia Debida
(4)

tambin conocidas como leyes de impunidad que obstaculizaron y
pusieron coto a las acciones judiciales dirigidas contra ellos.
(3) CNACCF, Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, 09/12/1985.
(4) Ley 23.492 (Ley de Punto Final) y ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida) respectivamente.
La primera estableci un plazo perentorio de 60 das luego del cual se extinguira la accin
respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, por delitos
cometidos durante la dictadura, que no estuviere prfuga, o declarada en rebelda, o que no
haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por tribunal competente;
mientras que la segunda estableci una presuncin que no admita prueba en contrario
respecto de quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como ociales jefes,
ociales subalternos, subociales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, no eran punibles por los delitos por haber obrado en virtud de
obediencia debida.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
108
Pocos aos despus de haber sido condenados en el marco de la mencio-
nada causa n 13/84, en diciembre de 1990, los integrantes de las sucesi-
vas juntas que ejercieron el poder durante la ltima dictadura cvico-militar
fueron indultados por el entonces Presidente Carlos Sal Menem y, en
consecuencia, recuperaron su libertad
(5)
.
Frente al nuevo escenario de impunidad imperante y gracias a la actividad
desplegada por los organismos de derechos humanos, se plantearon ante
los tribunales nacionales vas alternativas para seguir en la investigacin de
los hechos, sorteando a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida,
que impedan llevar a cabo procesos penales tendientes al castigo de los
responsables. El resultado fueron los llamados Juicios de la Verdad, que
tuvieron como propsito recolectar informacin acerca de lo ocurrido a las
vctimas de la dictadura cvico-militar
(6)
.
A partir del ao 2003, se abre una nueva etapa en el proceso de verdad
y justicia en la Repblica Argentina como consecuencia directa de la la-
bor incansable de los organismos de derechos humanos y del esfuerzo
mancomunado de los poderes del Estado, tendiente a avanzar en la in-
vestigacin, juicio y sancin de los responsables de los graves crmenes
cometidos durante la ltima dictadura cvico-militar.
En tal sentido, se destaca especialmente el bro poltico dado desde el
Poder Ejecutivo a partir de las presidencias de Nstor Kirchner y Cristina
Fernndez de Kirchner
(7)
; como as tambin la adecuacin del sostn nor-
(5) Decreto 1002/89.
(6) Sobre el derecho a la verdad, ver OLIVEIRA, ALICIA Y GUEMBE, MARA J., La verdad, derecho
de la sociedad, en AAVV, La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los
Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997. En cuanto a los Juicios por la
Verdad, puede consultarse: CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe Anual enero-
diciembre de 1998, Buenos Aires, Eudeba, 1999; y CELS, Lucha contra la Impunidad, en
Informe Anual sobre la situacin de los Derechos Humanos en Argentina, Buenos Aires,
Siglo XXI, 2001.
(7) En este proceso de lucha contra la impunidad, el Poder Ejecutivo ha tomado muchas
medidas, entre otras, se destacan: la participacin activa a travs de la Secretara de Dere-
chos Humanos (SDH) como parte querellante en ms de un centenar de causas judiciales.
La colaboracin con la Justicia a travs de los registros de informaciones y testimonios con-
tenidos en el Archivo de la CONADEP. La digitalizacin a travs del Archivo Nacional de la
Memora (ANM) de numerosas causas judiciales referidas a los crmenes de lesa humanidad,
DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y PRISIN PREVENTIVA
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a
mativo por parte del Poder Legislativo
(8)
, la adopcin de importantes reso-
favoreciendo la optimizacin de los recursos actuales y facilitando la gestin procesal. El
impulso junto al Equipo Argentino de Antropologa Forense (EAAF), y el Ministerio de Salud
de la Nacin la Iniciativa Latinoamericana para la Identicacin de Personas Desaparecidos
en Amrica Latina que tiene por objeto la creacin de un banco de sangre en todo el pas,
para la identicacin de los restos de personas desaparecidas por razones polticas. La labor
conjunta que desarrolla la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad, en tanto organis-
mo estatal, con la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo ha posibilitado que en la actualidad,
105 nios apropiados durante la dictadura, hayan recuperado su identidad.
Tambin desde el Poder Ejecutivo se han dictado una serie de disposiciones que coadyuvan
a la lucha contra la impunidad, a la recuperacin de la memoria histrica y a la bsqueda de
la verdad.
En este sentido, por resolucin N 1720/2008 del Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos se regul el funcionamiento de la Unidad Especial para Bsqueda de Personas
Ordenada por la Justicia, creada por la ley 26.375, en lo que respecta a los trmites relacio-
nados con el ofrecimiento y pago de las recompensas que la ley en cuestin prev como
compensacin dineraria para aquellas personas que brinden datos tiles mediante infor-
mes, testimonios, documentacin y todo otro elemento dedigno y/ o fehaciente, cuando
resultasen determinantes para la detencin de personas buscadas por la justicia que regis-
tren orden judicial de captura o bsqueda de paradero, en causas penales en las que se
investiguen delitos de lesa humanidad (ver art. 1, ley 26.375). En el mismo sentido, se cre
la Unidad Especial de Datos Sensibles sobre Delitos de Lesa Humanidad, que tiene como
objetivo principal fomentar la presentacin y aporte de datos que puedan incorporar nuevos
elementos de juicio para las investigaciones judiciales.
Asimismo, por iniciativa del Poder Ejecutivo se aprobaron durante el ao 2009, la ley 26.548
que regula el funcionamiento y mbito de dependencia del Banco Nacional de Datos Ge-
nticos con miras a promover mecanismos ms idneos para facilitar la identicacin de los
hijos de las personas desaparecidas. La ley 26.549 que dispone los procedimientos para la
obtencin de acido desoxirribonucleico (ADN). Y la ley 26.550 modica el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, faculta a las asociaciones o fundaciones registradas conforme a la ley, a
constituirse en parte querellante en procesos en los que se investiguen crmenes de lesa hu-
manidad o graves violaciones a los derechos humanos, siempre que su objetivo estatutario
se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideran lesionados.
Por ltimo, el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos cre el Centro de Asis-
tencia a Vctimas del Terrorismo de Estado Dr. Fernando Ulloa, el cual tendr por funcin
la atencin integral de las personas que hayan sufrido violaciones a los derechos humanos
y de sus familiares, encargndose de la contencin psicolgica, la orientacin y derivacin
de los afectados y/o de sus familiares en funcin de las demandas que se detecten como
consecuencia de las graves violaciones a los derechos humanos.
(8) En cuanto al Poder Legislativo, el primer hito fue la sancin de la ley 25.779, que declar
insanablemente nulas las leyes de impunidad 23.492 y 23.521, permitiendo as la reapertura
de la posibilidad de llevar a juicio a los responsables de tales crmenes. A su vez, se han
sancionado las leyes 26.374 y 26.376 con el objeto de acelerar los juicios en trmite y que,
entre otras cosas, se reeren a la actuacin de los magistrados intervinientes.
Asimismo, desde el Poder Legislativo, merece destacarse como especialmente importante,
por su valor simblico y por su peso poltico, la aprobacin unnime por parte de la Cmara
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
110
luciones por parte del Poder Judicial
(9)
y el impulso del Ministerio Pblico
Fiscal (MPF)
(10)
.
Los resultados de esta nueva etapa en nuestra historia son vivenciados da
a da: conforme al relevamiento realizado por el MPF
(11)
, se encuentran im-
putadas 875 personas como responsables de delitos de lesa humanidad,
de las cuales 281 fueron condenadas. Hasta el ao 2008, fueron conde-
de Diputados del Congreso de la Nacin de una declaracin que considera poltica de
Estado a los juicios por crmenes de lesa humanidad llevados adelante en todo el pas. Entre
sus fundamentos, se seala que, al cumplirse 200 aos del momento fundacional de nuestra
historia, resulta oportuno reiterar el valor que el proceso de justicia por graves violaciones
a los derechos humanos cometidas durante la ltima dictadura militar tiene para la vida
institucional de la Argentina. Adems, se subraya que la reapertura de las causas en 2001,
con la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes de impunidad en la causa Simn
y la aceleracin del proceso en 2005, con el aval de los tres poderes del Estado, inaugur una
nueva etapa de legitimidad para las instituciones de la Repblica.
(9) En cuanto al Poder Judicial, no puede dejar de mencionarse la seguidilla de leading
cases Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, entre otros, en los que qued asentada
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, la constitucionalidad de la ley
25.779 y la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 y de los indultos que haban
beneciado a los responsables de tales crmenes. Al respecto, es importante resaltar que en
dichos fallos. la CSJN recurri a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en especial, los casos Velzquez Rodrguez y Barrios Altos para destacar
las obligaciones del Estado argentino en la prevencin, investigacin y sancin de toda
violacin de los derechos humanos, mostrando a la vez que los compromisos sobre la
materia trascienden los lmites de las fronteras e interesan a toda la regin.
El Poder Judicial tambin adopt importantes medidas para impulsar el proceso de verdad
y justicia. En este sentido, cabe destacar que la CSJN, mediante acordada N 42/08, cre
la Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad, cuya funcin principal es
relevar las causas en trmite y requerir informacin relacionada con el avance de los procesos
y con las dicultades operativas que puedan demorar su realizacin. En la misma direccin,
el Poder Judicial decidi convocar a una Comisin Interpoderes integrada por el Ministerio
Pblico Fiscal, el Consejo de la Magistratura, la Cmara de Senadores y Diputados y el Minis-
terio de Justicia y Derechos Humanos del Poder Ejecutivo Nacional a los nes de considerar
los problemas que plantea el desarrollo de estos procesos y las soluciones que es necesario
aportar. Asimismo, la Cmara Federal de Casacin Penal dict la acordada N 1/12 que dis-
puso seis reglas a n de facilitar el cumplimiento de las funciones jurisdiccionales y posibilitar
una mayor dinmica y operatividad a las normas procesales en vigor para los procesos judi-
ciales complejos como los causas por delitos de lesa humanidad.
(10) El Ministerio Pblico Fiscal (MPF) dispuso mediante resolucin N 14/07, del 7 de
marzo de 2007 la creacin de la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las
Causas por Violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado.
(11) Informe producido por la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las causas por
violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado disponible
en: [Link]
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nadas 70 personas; al nalizar el ao 2009, ese nmero aument a 100; a
nes de 2010, ascendi a 199; mientras que, para el 2011, la cantidad de
condenados alcanz la cifra de 267. Durante el ao en curso concluyeron,
en diversas jurisdicciones del pas, 4 juicios orales en los que recayeron 14
condenas
(12)
. Actualmente, se encuentran en curso una docena de juicios
(orales y escritos)
(13)
, habindose jado ya fecha de debate en otros 8 jui-
cios ms.
(12) Se trata de los siguientes juicios: 1) En Azul, Mar del Plata: causa 30615 (Legajo de
Prueba N 18) caratulada: Secretara de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos
Aires s/denuncia (causa Moreno) en el que se conden a Mndez, Emilio Felipe; Mndez,
Julio Manuel; Ojeda, Jos Luis; Pappalardo, Roque talo; Tommasi, Julio Alberto con fecha
16/0320/12; 2) En Tucumn: causa A-190/11 Aguirre, Emma del Valle s/ su denuncia por
privacin ilegtima de la libertad y otros delitos en el que se conden a Miguel ngel
Moreno el 23/03/2012; 3) En Rosario: n 120/08 Diaz, Bessone, Ramn Genaro; Loego, Jos
Rubn; Marcote, Mario Alfredo; Vergara, Ramn Rito; Scortechini, Jos Carlos y Chomicki,
Ricardo Miguel s/ Homicidio, Violacin y Tormentos y acumuladas en la que con fecha
26/03/2012 se conden a Ramn Genaro Daz Bessone, Jos Rubn Loego, Ramn Rito
Vergara, Mario Alfredo Marcote y Jos Carlos Antonio Scroteccini y se absolvi a Ricardo
Chomicki y 4) En Crdoba: causa n 20.219 Roselli, Antonio Jos y otros [Link]. privacin
ilegtima de la libertad, imposicin de tormentos agravados y homicidio calicado en la
que el da 26/03/2012 se conden a Pedro Nolasco Bustos, Jos Filiberto Olivieri, y Jorge
Worona.
(13) En cuanto a los juicios orales, se encuentran en desarrollo los siguientes: 1) En Capital
Federal, la causa n 1351 caratulada: Nicolaides Cristino, Videla, Jorge Rafael y otros Plan
sistemtico; 2) En Rosario se encuentra en transcurso el debate en la causa 26/10 Martnez
Door, Roberto Jos s/infraccin art. 144 bis, inc.1 del CP y 144 ter, prr. 1 y 2, CP segn
ley 14.616; 3) En Mar del Plata est en desarrollo el juicio en la causa n 2278 Caffarello
Nicols s/delito contra derechos de gentes (y causas acumuladas n 2300 Caffarello; 2301
Bicarelli; 2380 La Cueva y 2325 Comisara IV) y la causa n 2333 Malugani Juan Carlos,
Pertusio Roberto s/ Av. Homicidio Calicado Juzg. Fed. Mar del Plata (y su acumulada n
5113 Frigerio s/ denuncia elevaciones de los imputados 6 y 8 y causa n 5180)
Base Naval II; 4) En Baha Blanca se lleva a cabo el juicio en la causa n 982/09 Bayn,
Juan Manuel por privacin ilegal de la libertad agravada reiterada, aplicacin de tormentos
reiterada, homicidio agravado reiterado a Bombara, Jos y otros en rea Controlada oper.
Cuerpo Ejrcito V (Ex causa 05/07); 5) En La Plata se lleva a cabo el juicio en la causa n
2955/09 Almeida, Domingo y otros s/ inf. arts. 80, 139, 142, 144, 146, 45, 54 y 55, CP
(acumuladas las causas 2 y 117 comisara 5ta, 11 Arana, 12 Brigada, 3 (Puesto Vasco
y Coti Martnez; 8860 Bergs y 7650 Antonini); 6) En San Juan se desarrolla el juicio en
la causa n 6481 Amin de Carvajal, Sara y otros, s/denuncia homicido (acumulada con las n
6204, 4459 y 4942; 7) En Paran se desarrolla el debate en la causa 1960/10 Harguindeguy,
Albano Eduardo y otros s/ infraccin art. 151 y otros del Cdigo Penal, ex expte. n 56.208
Roman Cesar Manuel s/ denuncia y sus acumulados (expte. n 1991/10 Daz Bessone,
Ramn Genaro y otros S/ Infrac. Arts. 141 y otros del Cdigo Penal ex rea Concordia y
expte. n 2138/11 Valentino, Juan Miguel y otros s/ inf. art. 141 y otros del Cdigo Penal,
rea Gualeguaych y 8) En Posadas comenz el juicio en la causa 3-3159/05 Personal de
la Polica de la Provincia de Misiones en el periodo comprendido entre los aos 1976/1983 s/
privacin ilegitima de la libertad agravada por torturas; tortura seguida de muerte.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
112
3 | Complejidad de los procesos
judiciales en los que se investigan
delitos de lesa humanidad
La investigacin judicial en los procesos penales en los que se investigan
delitos de lesa humanidad debe sortear, desde el punto de vista fctico,
los obstculos propios de las particulares caractersticas del plan criminal
de represin que encabez la ltima dictadura cvico-militar
(14)
. Entre esas
caractersticas, muy diferentes a las de los delitos comunes, pueden enu-
merarse las siguientes: i) la cantidad de hechos bajo estudio; ii) la clandes-
tinidad en la que se llevaron a cabo las prcticas investigadas; iii) los inten-
tos de ocultar la identidad de los responsables; iv) la innumerable prueba
producida en sede judicial; v) la pluralidad de actores que intervienen en
los procesos; vi) el extenso tiempo transcurrido desde la comisin de los
delitos investigados; y vii) las mltiples instancias por las que atraviesan los
diferentes planteos articulados por las partes
(15)
.
Segn el MPF
(16)
, una de las estrategias que suelen seguir las defensas que
actan en causas en la que se investigan delitos de lesa humanidad es
la formulacin constante y reiterada de planteos dilatorios, tendientes a
impedir que las actuaciones alcancen la etapa de juicio. El carcter dilato-
rio de estas presentaciones excepciones o recursos puede deducirse
del hecho de ser maniestamente improcedentes por apartarse de modo
evidente de las constancias de la causa, por tratarse de la reedicin de
cuestiones ya planteadas y resueltas, por la falta de oportunidad procesal
en la que se formulan o bien por el hecho de ser insustanciales al plantear,
(14) La forma en la que se llevaron adelante los delitos que se investigan, no fue elegida en
forma caprichosa sino que respondi a una nalidad ulterior, el logro de la impunidad de
los responsables, de all que se evitara utilizar los mecanismos legales con que se contaba a
la fecha de los hechos y se dispusiera un dispositivo de ilegalidad subterrneo, con la clara
intencin de eliminar todos aquellos rastros que pudieran comprometer penalmente a los
autores.
(15) Las caractersticas sealadas han sido especialmente subrayadas por la CSJN al referirse
a estos temas en su acordada n 42/08 del 29/12/2008.
(16) Documento producido por la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las
Causas por Violaciones a los Derechos Humanos Cometidas Durante el Terrorismo de
Estado del Ministerio Pblico Fiscal. Texto disponible en [Link]
UnidadesFE/[Link].
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sin argumentos novedosos, cuestiones sobre las cuales existe una jurispru-
dencia sentada y uniforme.
Si bien podra considerarse que, en lo formal, todas las pretensiones in-
terpuestas por las defensas tcnicas se encuentran articuladas invocando
normas de raigambre constitucional y cada uno de los planteos esgrimi-
dos merece un serio tratamiento y resolucin, tanto de parte del Minis-
terio Pblico como de los distintos juzgados y tribunales que entienden
en los incidentes, no es menos cierto que, en lo real, tales pretensiones
muchas veces persiguen la obstaculizacin del normal desarrollo de las
causas durante la etapa de instruccin, retrasando consecuentemente la
etapa de juicio, debido al tiempo que insume la sustanciacin de este tipo
de trmites dilatorios.
Al respecto, Maier ha expresado que signica tambin un abuso toda obs-
taculizacin del procedimiento que persigue el nico n de demorarlo u
obstruirlo, a pesar de hacer valer, aparentemente, facultades procesales,
tales como las recusaciones sin fundamento, o la interposicin de recursos
maniestamente improcedentes para agotar las etapas que conducen a
la inadmisibilidad o los ofrecimientos de prueba que el defensor conoce
intil o impertinente
(17)
.
4 | Sobre la prisin preventiva
y las condiciones que legtimamente
habilitan a su dictado
La privacin de libertad de una persona durante la sustanciacin de un
juicio penal en su contra no puede buscar la satisfaccin de las nalidades
propias de la pena, sino que, como medida cautelar, slo debe perseguir
la concrecin de los nes procesales: averiguacin de la verdad y realiza-
cin futura del derecho sustantivo
(18)
.
(17) Ver MAIER, JULIO J. B., Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2003, t. II,
p. 275.
(18) Ver BOVINO, ALBERTO, El encarcelamiento preventivo en los tratados de Derechos
Humanos, en CELS, La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los
Tribunales Locales, Martn Abreg y Christin Courtis (comps.), Buenos Aires, 1996, p. 443.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
114
La regla general es la libertad ambulatoria de la persona sospechada
mientras tramita la causa y la excepcin, su encarcelamiento preventivo,
que slo podra proceder ante la necesidad puramente procesal de pre-
servar los nes mencionados. Tales nes pueden ser puestos en peligro
intencionalmente por el imputado, obstaculizando o entorpeciendo las in-
vestigaciones, o bien con su pretensin de fuga
(19)
, y es en estos supuestos
en los cuales se admite la prisin preventiva
(20)
.
Sin embargo, la presencia cierta de peligros procesales no opera como
condicin suciente para la procedencia de la medida de coercin, es ne-
cesario que medie una sospecha sustantiva de responsabilidad del im-
putado en el hecho que se le endilga. Ello signica que deben existir
elementos de prueba incorporados legtimamente al proceso que
corroboren la probable autora o participacin del sospechado en el
hecho que se investiga
(21)
.
De acuerdo con el principio de excepcionalidad que rige en la materia, la
prisin preventiva no debera proceder si los riesgos para los nes del pro-
ceso pudieran ser contrarrestados con otras medidas o alternativas menos
gravosas. Junto al principio de excepcionalidad, corolario del principio de
inocencia, juega el principio de proporcionalidad, cuya misin es jar coto a
la aplicacin de la prisin preventiva. Este ltimo principio exige que el juez
lleve adelante un juicio comparativo entre la medida de coercin prisin
preventiva que pretende ordenar y la pena que eventualmente se aplica-
(19) La obstaculizacin en la investigacin entorpecimiento en el proceso de averiguacin
de la verdad puede consistir, por ejemplo, en amenazar a los testigos, destruir o alterar
elementos probatorios; y la posibilidad de frustrar la aplicacin del derecho sustantivo queda
claramente representada en el peligro de fuga.
(20) El Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece en su art. 280: La libertad personal
slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin
de la ley; art. 312: El juez ordenar la prisin preventiva del imputado (...) cuando: (...)
2) aunque corresponda pena privativa de libertad que permita condena de ejecucin
condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, segn lo dispuesto en el art.
319. y art. 319: Podr denegarse la exencin de prisin o la excarcelacin respetndose el
principio de inocencia y el art. 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de
las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones
personales del imputado o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer
las investigaciones.
(21) Ver BOVINO, ALBERTO, op. cit., pp. 461/462.
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r segn las circunstancias particulares del caso
(22)
, actuando as como lmi-
te de este instituto, puesto que impide la aplicacin del encarcelamiento
preventivo cuando no se espera una pena privativa de libertad o cuando la
misma no ser de efectivo cumplimiento, o bien marca el lmite temporal
al plazo de encarcelamiento
(23)
. En palabras de Maier, la proporcionalidad
se reere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena
(24)
.
5 | Jurisprudencia de los
tribunales internacionales
Ahora bien, a la hora de determinar cmo evaluar los parmetros para
establecer si la cantidad de tiempo en prisin preventiva es razonable,
resulta necesario examinar la jurisprudencia internacional en la materia,
especcamente, la de los tribunales internacionales que juzgan delitos de
lesa humanidad. Dado que dichos tribunales, por su competencia espec-
ca, intervienen en procesos judiciales complejos en los que se verica la
presencia de masivas y sistemticas violaciones a los derechos humanos,
perpetradas por aparatos represivos organizados desde el poder estatal.
En efecto, la prctica general de los tribunales penales internacionales
muestra que, una vez que la acusacin es conrmada, los imputados son
normalmente detenidos en prisin preventiva. Los instrumentos jurdicos
que regulan el funcionamiento de estos tribunales establecen los requi-
sitos para que tal medida cautelar restrictiva de la libertad sea dispuesta.
As, por ejemplo, la Regla 65.B del Tribunal Penal Internacional para Ruan-
da dispone que, una vez detenido, el acusado no gozar de la libertad
provisional, salvo orden de la Sala de Juicio, quien deber estar convenci-
da de que el acusado comparecer en juicio, y que su liberacin no invo-
lucra peligro para ninguna vctima, testigo u otra persona.
(22) Ver BOVINO, ALBERTO, op. cit., p. 459.
(23) Ver BOVINO, ALBERTO, op. cit. Quedaran comprendidas aquellas situaciones en las cuales
la persona que se encuentra privada de su libertad preventivamente hubiera sufrido en
detencin un plazo superior al que le correspondera en el caso que se le aplique la pena.
(24) MAIER, JULIO J. B., op. cit., p. 528.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
116
Sobre el particular, dicho tribunal internacional manifest, en el caso El
Fiscal c. Casimir Bizimungu et al
(25)
y citando jurisprudencia del Tribunal
Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (caso El Fiscal c. Brdanin and
Talic), que a pesar de que el acusado haba estado detenido preventi-
vamente por ms de tres aos, dada la complejidad del caso, no pareca
irrazonable que dicha situacin continuara.
En el mismo sentido, en el caso El Fiscal c. Joseph Kanyabashi
(26)
, la Sala
de Apelaciones sostuvo que una larga prisin preventiva no constituye,
por s misma, causa suciente para justicar la libertad provisional.
Siguiendo esa lnea, en el caso El Fiscal c. Nahimana
(27)
, el tribunal sea-
l que, a la hora de resolver otorgar la libertad provisional a una persona
acusada por serias violaciones al derecho internacional, incluido el geno-
cidio, debe llevarse a cabo un balance entre la solicitud del acusado, la
comunidad de intereses y la necesidad de completar el procedimiento de
forma ordenada.
Asimismo, en el caso El Fiscal c. Justin Mugenzi et al
(28)
, la Sala de Juicio
arm que el derecho del acusado de ser juzgado sin demoras injusti-
cadas debe ser evaluado junto con la necesidad de establecer la verdad
sobre los serios crmenes imputados.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional establece, en su
art. 58, las razones para disponer la prisin preventiva del acusado de un
crimen de su competencia: i) garantizar que la persona comparezca en
juicio; ii) asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la inves-
(25) Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala de Juicio, Decision on Bizimingus
Motion for Provisional Release pursuant to Rule 65 of the Rules, 4 de noviembre de 2002,
prrs. 28/33.
(26) Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala de Apelaciones, Decision on application
for leave to appeal led Ander Rule 65(d) of the Rule of Procedure and Evidence, 13 de junio
de 2001.
(27) Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala de Apelaciones, Decisin on the
Defences Motion for Release or Alternatively Provisional Release of Ferdinand Nahimana, 5
de septiembre de 2002, prr. 10.
(28) Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala de Juicio, Decision on Justin Mugenzis
motion for stay of proceedings or in the alternative provisional release (rule 65) and in addition
severance (rule 82(b)), prr. 32.
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tigacin ni las actuaciones llevadas adelante ante el tribunal; iii) impedir
que la persona siga cometiendo ese crimen u otro conexo que sea de la
competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias.
Al respecto, la Regla 118.2 prescribe: La Sala de Cuestiones Preliminares
revisar su providencia sobre la libertad o detencin de una persona con
arreglo a lo previsto en el prrafo 3 del artculo 60 por lo menos cada 120
das y podr hacerlo en cualquier momento a solicitud del interesado o del
Fiscal. En cumplimiento de dicha norma y frente a un pedido de libertad
provisional de la defensa del acusado, en el caso El Fiscal c. Thomas Luban-
ga Dyilo
(29)
, la citada Sala manifest que, dada la gravedad de los crmenes
imputados, exista un riesgo sustancial de que ste buscara fugarse de la
jurisdiccin de la Corte y que, asimismo, el acusado conoca la identidad
de ciertos testigos de la scala, por lo que haba peligro de que intentara
comunicarse o ejercer presin contra ellos, directa o indirectamente, obs-
truyendo o poniendo en peligro el procedimiento. Adems, sostuvo que si
bien los instrumentos internacionales de derechos humanos disponen que
los acusados tienen derecho a ser juzgados en un tiempo razonable y que
la prisin preventiva no puede extenderse de forma injusta, la razonabilidad
de la medida restrictiva de la libertad no puede ser evaluada en forma abs-
tracta, sino que depende de las caractersticas particulares de cada caso, en
especial, de su complejidad y del volumen de la prueba. Finalmente, la Sala
tuvo en cuenta que los rganos de la Corte haban actuado con celeridad y
que en momento alguno, el procedimiento se encontr inactivo.
6 | Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La CSJN, in re Firmenich
(30)
, ha tenido oportunidad de jar como prin-
cipio que la aplicacin de la hiptesis prevista en el art. 1 de la ley 24.390
(modicada por la ley 25.430) que establece el cese de la medida cautelar
(29)Sentencia: relativa a la apelacin del Fiscal contra la decisin de la Sala de Primera
Instancia I titulada Decisin relativa a la liberacin de Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-
01/06 OA 12).
(30) CSJN, Recurso de hecho deducido por el abogado defensor de Mario Eduardo Firmenich
en la causa incidente de excarcelacin promovido a favor de Mario Eduardo Firmenich,
28/07/1987, Fallos 310:1476.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
118
ante la posible lesin de la garanta de plazo razonable (art. 7.5 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, en adelante CADH) no es
de aplicacin automtica y que la ley 24.390 no ha derogado las normas
que rigen el instituto de la excarcelacin, razn por la que las disposicio-
nes de aqullas deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas
del Cdigo Procesal Penal in re Bramajo
(31)
.
En efecto, en el precedente Firmenich, la CSJN sostuvo que la inter-
pretacin razonable del art. 7, inc. 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos conduce a establecer que el juicio sobre la prolonga-
cin de la privacin de la libertad cautelar debe estar relacionado con las
circunstancias concretas del caso.
Por su parte, en el caso Bramajo la CSJN opin que la validez del ar-
tculo 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los
plazos jados en aquella no resulten de aplicacin automtica por el mero
transcurso de los plazos jados, sino que han de ser valorados en relacin
a las pautas establecidas en los artculos 380 y 319 del Cdigo de Pro-
cedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal respectivamente,
a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable.
Asimismo, seal que: si bien la ley ja plazos para la procedencia de la
libertad caucionada, de ello no se deriva que vulnere lo establecido en el
art. 7.5 de la CADH, puesto que la Comisin no prohbe que cada Estado
Parte establezca plazos de duracin de la detencin sin juzgamiento, lo
que no admite es la aplicacin de aquellos en forma automtica sin valo-
rar otras circunstancias. As, en el informe del caso 10.037 de la Repblica
Argentina, la Comisin expres que el Estado argentino no est obli-
gado a jar un plazo vlido para todos los casos con independencia de
sus circunstancias () quedando el concepto de plazo razonable sujeto
a la apreciacin de la gravedad de la infraccin, en cuanto a los efectos
de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable. Y, nalmente,
agreg que la conclusin expuesta no signica desconocer las palabras
de la ley, sino interpretarla a la luz del tratado con jerarqua constitucional
que aqulla reglamenta. Adems cuando la inteligencia de un precepto,
basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca
(31) CSJN, Recurso de hecho deducido por Norberto Julio Quantin (scal ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional) en la causa Bramajo, Hernn Javier s/
incidente de excarcelacin causa n 44.891, 12/09/1996, Fallos 319:1840.
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a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos
enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoria-
mente disvaliosas resulta necesario dar preeminencia al espritu de la ley, a
sus nes, al conjunto armonioso del ordenamiento jurdico y a los precep-
tos fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son
valorados por el ordenamiento normativo. De lo contrario, aplicar la ley se
convertira en una tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma
del derecho y con la funcin especca de los magistrados que les exige
siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos
fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos y otros no
se compadece con la misin de administrar justicia.
Dicha interpretacin normativa fue raticada y seguida en los precedentes
Trusso
(32)
y Pereyra
(33)
por los votos de los jueces Lorenzetti y Zaffa-
roni, Guerrieri
(34)
y Mulhall
(35)
.
En el ltimo fallo mencionado, la CSJN comparti los fundamentos y con-
clusiones del dictamen del Procurador Fiscal, en el marco de un recurso
en el cual se planteaba la excarcelacin del imputado, acusado de delitos
de lesa humanidad, por haber transcurrido el plazo mximo del encarcela-
miento previsto en el art. 1 de la ley 24.390. All se sostuvo que, teniendo
en cuenta las transgresiones a los derechos humanos que se le atribu-
yen al imputado, no parece violatorio de sus garantas fundamentales que
contine cumpliendo la prisin preventiva ().
Asimismo, en el reciente fallo Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ Recur-
so de casacin
(36)
la CSJN ratic la doctrina sentada en el precedente
(32) CSJN, Recurso de hecho deducido por la defensa de Francisco Javier Trusso en la causa
Trusso, Francisco Javier s/ excarcelacin causa n 19.685,12/08/2003, Fallos 326:4640.
(33) CSJN, Recurso de hecho deducido por David Esteban Pereyra en la causa Pereyra,
David Esteban s/ causa N 6485, 27/11/2012, Fallos 330:4885.
(34) CSJN, Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo de prrroga de prisin preventiva (art. 1-ley
25.430), 11/12/2007, Fallos 330:5082.
(35)CSJN, Recurso de hecho deducido por el defensor ocial de Carlos Alberto Mulhall en
la causa Mulhall, Carlos Alberto s/ excarcelacin causa N 350/06, 18/12/2008.
(36) CSJN, causa A. 93 XLV Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ Recurso de casacin,
08/05/2012. En dicho fallo, la Corte resolvi declarar procedente el recurso extraordinario
federal interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y, en consecuencia, revocar la sentencia
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
120
Guerrieri y seal los criterios que autorizan a exceder el plazo legal
genrico de la prisin preventiva, compatibilizando el deber internacional
que tiene el Estado argentino de juzgar los delitos de lesa humanidad, la
complejidad de los procesos judiciales y la obligacin de hacerlo en un
plazo razonable.
En este sentido, la Corte seal las cuestiones de hecho y de derecho que
deben valorarse al decidir el mantenimiento de la prisin preventiva en los
supuestos de los delitos de lesa humanidad.
Entre las cuestiones fcticas, la CSJN indic que deben considerarse:
1. La complejidad del caso, que en muchos de estos procesos excede la de los
supuestos corrientes de delitos contra la vida y la integridad fsica.
2. Los obstculos que pueden oponerse a la investigacin, entre los que cuenta
la circunstancia de que han sido cometidos desde el Estado y conforme a un
aparato con participacin de mltiples personas, que pueden contar an hoy
con encubridores y partcipes desconocidos.
3. La edad, condiciones fsicas y mentales de las personas, que condicionan la
mayor o menor capacidad para intentar eludir la accin de la justicia.
4. El menor rigor de algunas privaciones de libertad, en casos de benecio de
detencin domiciliaria.
5. El grado de avance de la causa, o sea, si est prximo el juicio oral o si ste tie-
ne fecha jada y, por supuesto, si ha mediado sentencia condenatoria no rme.
6. La enorme cantidad de obstculos con que ha chocado el juzgamiento de es-
tos delitos, que permanecieron impunes durante dcadas, lesionando en con-
secuencia la seguridad y la vivencia colectiva de garanta frente al poder estatal
que han provocado estos delitos y la enorme gravedad de algunas imputacio-
nes, que superan en mucho la de los delitos comunes contra las personas.
Respecto de las cuestiones jurdicas, la CSJN seal que deben tenerse
en cuenta:
1. La normativa internacional que impone que la prisin preventiva no exceda un
plazo razonable.
de Cmara que haba considerado inadecuada la prolongacin de la prisin preventiva de
Jorge Rdice y Jorge Acosta y dispona la libertad de los enjuiciados bajo caucin personal
suciente para asegurar sus comparecencias en juicio.
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2. La de no permitir la impunidad de delitos de lesa humanidad, impuesta por la
misma normativa.
3. El general deber de aanzar la justicia emanado de la Constitucin Nacional.
4. El principio republicano que impone la racionalidad de los actos de gobierno,
lo que impide que los jueces puedan caer en arbitrariedad para determinar la
duracin mxima de la prisin preventiva.
7 | Conclusin
La diferencia de entidad que existe entre los delitos comunes y los de-
litos de lesa humanidad resulta maniesta.
Es frente al delito comn imputado a un particular donde juegan en su
plena dimensin los principios establecidos en la Constitucin Nacional y
en toda la normativa pertinente contenida en los Instrumentos Internacio-
nales de Derechos Humanos sobre la tramitacin de los procesos judicia-
les para la averiguacin del delito y la imposicin de sanciones.
En cambio, frente al delito de lesa humanidad cometido desde, mediante
o con venia del poder del Estado, los principios aplicables pueden resultar
matizados en diversos aspectos ([Link]., prescriptibilidad, prisin preventiva,
excarcelacin, etc.).
Concretamente, en el tema aqu analizado, no puede dejar de advertirse
que el mero riesgo de que los delitos de lesa humanidad queden impunes
impone consideraciones y valoraciones especiales sobre la vigencia de las
medidas cautelares limitativas de la libertad respecto de las personas im-
putadas.
No es lo mismo ni se encuentran en equivalente plano jerrquico en
cuanto a su grave trascendencia institucional y social la comisin de un
delito previsto en el derecho penal comn que la empresa criminal siste-
mtica, planicada, impulsada y ejecutada por un conjunto de funciona-
rios incluso, civiles que encabezaron una forma de Estado terrorista,
con el objetivo de implantar o hacer perdurar una determinada estructura
de poder mediante la aniquilacin total de un grupo y de toda posibilidad
democrtica.
LEONEL TOLEDO - GUSTAVO SARANGOWICZ
122
En especial, no puede olvidarse que la forma en la que se llevaron adelan-
te los delitos que se investigan no fue elegida de manera caprichosa, sino
que respondi a una nalidad concreta: lograr la impunidad de sus auto-
res, entre otras cosas, intentando eliminar todos aquellos posibles rastros
que dejaran los mismos, lo cual evidentemente diculta notablemen-
te la tarea jurisdiccional en este tipo de procesos
(37)
.
De all que, puntualmente, a los nes de considerar el mantenimiento de
la medida cautelar de la prisin preventiva, conforme a la jurisprudencia
de tribunales internacionales y de la CSJN analizada en los puntos V y VI
resulta indudable que no pueden equipararse mecnicamente los criterios
jurdicos aplicables a los delitos comunes, en los casos de delitos de lesa
humanidad.
(37) Al respecto, recurdese que el 22 de septiembre de 1983 el propio Gobierno de facto a
cargo de Reynaldo Bignone dict, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 5 del Estatuto
para el Proceso de Reorganizacin Nacional, la ley 22.924, eufemsticamente denominada
Ley de Pacicacin Nacional. Dicha ley, en verdad de autoamnista, declaraba extinguidas
las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivacin o nalidad
terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982, y a todos
los hechos de naturaleza penal realizados en ocasin o con motivo del desarrollo de acciones
dirigidas a prevenir, conjurar o poner n a las referidas actividades terroristas o subversivas,
cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurdico lesionado, alcanzando sus efectos
tanto a los autores, partcipes, instigadores, cmplices o encubridores, comprendiendo tanto
a los delitos comunes como a los delitos militares conexos. La coronacin de este sistema
de impunidad se puede ver, asimismo, en el decreto PEN 2726 del 19 de octubre de 1983
dictado tambin por Bignone, en el que se orden dar de baja, para su eliminacin, las
constancias de antecedentes relativos a la detencin de las personas arrestadas a disposicin
del Poder Ejecutivo Nacional. En igual sentido, el mensaje militar n 561/83 orden a los
encargados de las zonas en que se dividi el territorio nacional que hubieran recibido
documentacin clasicada relativa a la lucha contra la subversin, proceder a la devolucin
inmediata para la incineracin por acta. La consecuencias jurdicas de todo este perverso
sistema normativo es la misma que cabe extraer del dictado de la ley de facto 23.040,
que ha sido calicada como una tentativa de encubrimiento entre integrantes de un mismo
rgimen de poder (voto del juez Zaffaroni in re Simn, considerando 20).
123
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a
Verdad, justicia y
derechos fundamentales
Hacia una
amalgama de las fuentes
(1)

por EDUARDO P. JIMNEZ
(2)
Dedicado al profesor Juan Carlos Wlasic, un silencioso jurista que
en los tiempos de plomo dio ctedra de tica militante y despus se
dedic a transmitir en paz, su experiencia a quienes slo intentamos,
al transitar nuestro camino, merecer su estima y consideracin
Gracias, Juan Carlos!
En este mundo horrible, la nica protesta posible es la belleza
Phil Ochs
(1) El presente trabajo resume y ampla los contenidos de dos investigaciones anteriores,
que son Sistema Jurdico y Derechos Humanos (ED 194-949) y Garantas Constitucionales
y Convencionales bsicas que rigen las relaciones entre el derecho regional americano, el
derecho comunitario y el derecho interno de la Repblica Argentina (Ediar, Buenos Aires,
2010, captulo propio para libro en colaboracin).
Esta investigacin se extiende a un trabajo afn, pero no abordado en el presente, titulado
Acerca de la imprescriptibilidad de las acciones civiles para reclamar daos y perjuicios
derivados de delitos de lesa humanidad (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley,
ao XII, N 9, septiembre del 2010, p. 84 y ss.)
(2) Eduardo Jimnez es Profesor Titular concursado (Catedrtico) de las asignaturas Teora
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y
Elementos de Derecho Internacional (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) en la
Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Bue-
nos Aires. Es, adems, juez federal concursado de 1 instancia en la ciudad de Mar del Plata.
EDUARDO P. JIMNEZ
124
1 | La cuestin
de los derechos fundamentales,
como nudo central del problema
Creemos importante principiar nuestro estudio destacando que la teora
de la supremaca de la Constitucin, analizada desde la versin de anlisis
que la impone como relacin jerrquica, se construye a n de asegurar
a esa estructura como centro y punto superior del sistema que la propia
Carta Fundamental crea.
Es desde ese posicionamiento, que creemos que la ubicacin y prevalen-
cia de los Derechos Fundamentales sustentados por y desde tal teo-
ra juegan un rol preponderante al erigirlos el propio sistema en punto
medular a n de asegurar su ecacia, ya que desde el vrtice del mismo,
ellos condicionan las reglas de juego del sistema, generando un mbito
real de seguridad para el ciudadano que transita la sociedad democrtica
en que ellos se insertan.
As, conviene en este punto realzar el importante problema que plantea
cmo instalar y tornar funcional un sistema de derechos fundamentales
desde cuya vigencia sociolgica cobra relevancia el consenso social, de-
terminado segn Germn Bidart Campos
(3)
, por un acuerdo de base o
convergencia aun desde la diversidad de lneas loscas en ciertas
valoraciones culturalmente compartidas, por aquello de que los hombres
solemos comportarnos conforme aquello en lo que creemos.
Es importante establecer una vez arribados a este estadio de nuestro an-
lisis a qu cosa hemos de conceptualizar como derechos humanos o,
como nosotros preferimos denominarlos, derechos fundamentales
(4)
. De-
ms est decir aqu que la tentacin de aportar una denicin que responda
a tal interrogante, ha sido, y lo sigue siendo aun, para los constitucionalistas
(3) BIDART CAMPOS, GERMN, Constitucin y Derechos Humanos, su reciprocidad simtrica,
Ediar, 1991, p. 146.
(4) De este modo presenta el tema el maestro Germn Bidart Campos, en su libro escrito
en coautora con Daniel Herrendorf: Principios de Derechos Humanos y Garantas (EDIAR,
Buenos Aires, 1990, p. 62). Recomendamos su lectura ntegra.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
125
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a
y estudiosos del rea de los Derechos Humanos en general, un desafo di-
fcil de soslayar.
Al denirlos, nosotros hemos concebido a los derechos humanos como
las facultades o prerrogativas de la persona o grupo social que, enmar-
cados dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la dignidad y
existencia misma de la persona humana, permitiendo a sus titulares exigir
de la autoridad respectiva, la satisfaccin de las necesidades bsicas all
enunciadas
(5)
.
De lo expuesto, puede seguirse sin hesitacin que la denicin puesta a
consideracin del lector, contempla a los derechos humanos como facul-
tades o prerrogativas, no slo individuales, sino tambin grupales, en el
contexto del Estado de Derecho, por lo que una desguracin del sistema
democrtico en que deben enmarcarse implicara o implica graves peli-
gros para armar y enfatizar su vigencia, tal se los dene.
Asimismo, destacamos que esos derechos fundamentales regulan (no
crean ni reconocen) un estndar mnimo en que se sustenta la existencia
de la persona humana.
Finalmente, creemos tambin que no cabra denir tericamente a tales
derechos, sin enunciar acto seguido, como parte de la denicin, que a
ellos deben corresponderse instrumentos efectivos que aseguren su vi-
gencia plena, lo que implica a su vez incorporar a nuestra denicin, el
elemento que constituye la garanta mnima ecaz, que ofrece la temtica
del Derecho Procesal Constitucional
(6)
.
Por lo dicho, sostenemos que el sistema de valores que el concierto de
los derechos fundamentales representa, posee una trascendente funcin
legitimante del orden jurdico en que se inserta.
(5) Ver, de nuestra autora, Sistema Jurdico y Derechos Humanos, ED. 149-949. All desta-
camos, adems, una serie de deniciones que abarcan los modos interpretativos supuestos
por los distintos sectores de la losofa del derecho y el constitucionalismo actual.
(6) Sin pretender, en denitiva, que la presente denicin ponga punto nal a la temtica en
debate, sino entendindola como un aporte ms en el tema perfectible o superable, por
cierto, cabe ofrecerla simplemente con tal alcance, esperando que este nuevo enfoque per-
mita una ms adecuada inteligencia de la dimensin institucional de la materia en desarrollo.
EDUARDO P. JIMNEZ
126
Volviendo a las enseanzas de Germn Bidart Campos
(7)
, ya ha indicado
a su tiempo, el querido maestro, que los derechos humanos, integrados
al orden pblico constitucional, o mejor an, alumbrando con su impronta
desde el mismo vrtice, hacen al principio de unidad y coherencia de di-
cho orden constituyndose sin lugar a dudas en la parte fundamental
de la tica de nuestro tiempo. Claramente entonces, los derechos funda-
mentales y los valores que les son recprocos, desde la cspide constitu-
cional, irradian su funcin legitimadora y exigen su realizacin plena, tanto
a los rganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la Repblica.
Esto signica, en palabras simples, que toda formulacin normativa de-
rivada del plexo constitucional, deber contener su sino garantista y pro
homine.
Tal vez lo expuesto sirva para explicitar de manera convincente y adems,
contundente, la trascendencia de que el constituyente reformador argen-
tino de 1994 haya otorgado jerarqua constitucional a una serie de ins-
trumentos internacionales en materia de derechos humanos. Su misin
resulta entonces, la de aanzar el valor que tales normas poseen en el
ordenamiento jurdico nacional.
A los derechos fundamentales, consagrados por la Constitucin en modo
explcito o implcito al sistema interno, se le adiciona este marco, pro-
veniente del derecho internacional, que enfatiza a modo de pauta de
valoracin obligatoria dirigida a los poderes pblicos, su potencial legi-
timante de una democracia ya asentada sobre lneas promisorias, positivas
y garantistas.
Puede armarse por lo antes dicho, que de este modo, el sistema de de-
rechos humanos, acerca el constitucionalismo formal al constitucionalismo
material. Cabe predicar entonces que la Constitucin formal es el derecho
de la Norma Fundamental, que reviste fuerza y vigor normativos, habin-
dose sostenido en este sentido, que las disposiciones sobre derechos que
contienen las constituciones de los Estados de Derecho, resultan ser fr-
mulas lapidarias y preceptos enunciativos de principios que por regla
resultan ser multvocos, destacndose entonces la potestad material de
los magistrados, que en su cotidiano quehacer de impartir justicia, desci-
(7) BIDART CAMPOS, GERMN, op. cit., p. 147.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
127
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fran y tornan realidad el contenido de tales frmulas lexicales y, por ende,
el contenido de los derechos
(8)
.
A partir de este contexto, los instrumentos internacionales a los que se les
ha conferido jerarqua constitucional, apoyarn como marco interpreta-
tivo obligatorio y sealador, a su vez, de las particularidades del derecho
internacional de los derechos humanos, que se amalgama de este modo al
derecho interno, la vigencia de la mencionada normativa fundamental.
As es que dentro de la estructura compleja y completa del sistema ga-
rantista que intenta proveer la Constitucin Nacional, las novedades intro-
ducidas por la reforma constitucional de 1994 en materia de supremaca
constitucional
(9)
podrn hallar a partir de ahora en el Poder Judicial (en
particular), un fantstico operador de sus designios, siendo por otra parte,
que la legislacin derivada del texto supremo deber contar con tan ina-
preciable gua al momento de su concreta operativizacin, particularmen-
te en aquellos considerados casos difciles.
Como podr apreciar el lector, resulta claro que el desafo ms duro e
intenso se dirige en los tiempos que hoy corren tan devaluados, por
cierto, al constitucionalismo material, para que con la normativa de que
se encuentra dotado y su nueva apoyatura, proveniente del derecho inter-
nacional, torne verdad aquello de que todo derecho est construido por
causa del ser humano.
Sabido es tambin, que las meras declaraciones constitucionales pueden
ser desdibujadas por realidades sociales y polticas, tributarias de tenden-
cias autoritarias. Entendemos, a partir de ello, que los principios conteni-
dos en nuestra Constitucin Federal, hoy sublimados desde la promisoria
denicin pro homine aportada por los instrumentos internacionales que
desde la reforma constitucional de 1994 tienen su jerarqua, han de ofre-
cer un espacio real para la ampliacin del marco democrtico de la socie-
dad argentina.
(8) Ver GIL DOMNGUEZ, ANDRS, En Busca de una Interpretacin Constitucional, Ediar, 1997,
p. 23.
(9) El tema puede ser ampliado por el lector en nuestro: Derecho Constitucional Argentino
(Ediar, 2000, t. 1, cap. V).
EDUARDO P. JIMNEZ
128
De all que entendamos que la Constitucin textual, con el aporte de los
instrumentos internacionales jerarquizados, permite al intrprete consti-
tucional (jurista, juez o funcionario), realizar una opcin democrtica que
privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos fundamentales,
desde un camino sealado por el propio Texto Supremo y las nuevas pau-
tas interpretativas de nivel constitucional que hoy han sido impuestas por
imperativo del Texto Supremo, instando entonces a realizar una prctica
democrtica de la interpretacin constitucional.
Deseamos desde estas lneas que se entienda la trascendencia de aquello
que intentamos poner sobre el tapete. No pretendemos sugerir que en
tiempos anteriores, y con referencia a nuestro sistema constitucional, la
viabilidad de los derechos fundamentales era inexistente. Ms bien, de-
seamos advertir la dolorosa, aunque real situacin de nuestro pasado re-
ciente, en el que ya sea bajo la alegacin de emergencia o llanamente
desde el quiebre sin ms del orden constitucional, el Estado los limit
o los conculc gravemente, desde la comisin de recurrentes delitos de
lesa humanidad, en cuya comisin, y desde la operatoria estatal, existieron
graves complicidades de civiles y militares
(10)
.
Debe ser resaltado que hoy, y particularmente luego de la reforma
constitucional de 1994, el Estado argentino ha asumido una serie de
obligaciones frente a la comunidad internacional en relacin con la vi-
gencia real y no formal de los derechos fundamentales. En este nuevo y
graticante sentido, hoy la obligacin de respeto se erige en un lmite
supranacional a la actuacin de los poderes polticos del Estado, que
abarca a todos los rganos que de conformidad ahora con la Consti-
tucin y los mentados instrumentos internacionales deben actuar en
salvaguarda de los derechos y garantas de los habitantes del Estado
argentino.
Enfatizamos por ello el trascendente paso que ha importado la jerarqui-
zacin constitucional de esos instrumentos internacionales, hacia la total
efectivizacin de las pautas que ellos irradian hacia el orden interno, ha-
(10) Para un descarnado, pero idneo relato de ese trnsito, recomendamos, entre otros, la
lectura de la obra: WLASIC, JUAN C., Memoria, Verdad y Justicia en Democracia/De la impuni-
dad poltica a la impunidad tcnica, Ed. EudeM, Universidad Nacional de Mar del Plata, 2010.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
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bindose sostenido
(11)
en ese sentido, que los estadios supranacionales se
coadyuvan para su apoyo y realizacin.
En suma, y como derivacin de lo normado en el art. 75, inc. 22 de nuestro
Texto Fundamental, se ratica normativamente la circunstancia de haber
alcanzado la persona humana, la calidad y rango de sujeto de derecho in-
ternacional, ya que el Estado que se hace parte en un sistema de derechos
humanos (y ms an el que jerarquiza este sistema hasta alcanzar el nivel
de su texto constitucional), conserva su jurisdiccin domstica, en la que
aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sino
en modo concurrente con la internacional, que tambin asume respetar y
hacer respetar
(12)
.
Son stas, entonces, las reglas bsicas en materia de derechos funda-
mentales que se trasladan de modo inequvoco y positivo desde ahora, al
mbito de todo nuestro derecho infraconstitucional, conglobando en un
sentido aggiornado y pro homine, las remozadas matrices constituciona-
les que hoy dan marco al accionar del Estado argentino.
Y armamos que estas reglas como lo desarrollaremos seguidamente
no implican simple o mero reconocimiento de derechos humanos, pro-
hibicin de genocidio o crmenes de lesa humanidad, slo tiles cuando
las violaciones provienen de funcionarios aislados o de particulares, como
se lo ha sostenido en doctrina
(13)
, sino destacamos nuestra posicin, en el
(11) Ver VITTADINI DE ANDR, SUSANA, La Constitucionalizacin de los Derechos Humanos, en
ED, 04/01/1996, p. 2.
(12) De all hace derivar Germn Bidart Campos que carece de coherencia con el derecho
internacional todo derecho interno que no hace suyo el principio de primaca del primero
sobre el segundo, porque este principio consta claramente en la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (El Derecho Constitucional Humanitario, Ediar, 1996, p. 27).
(13) Seala en este punto nuestro colega Alejo Ramos Padilla (Crmenes de Lesa Humanidad
en la Argentina, Ed. Di Plcido, 2011, p. 37) que esta normativa resulta esencialmente intil
para enfrentar la forma ms perversa y brutal de ese desconocimiento, que es la que invo-
lucra al ncleo mismo del Poder Estatal, llegando a sealar luego que ante la falta de una
norma especca que castigue esas conductas criminales, tambin estaremos contrariando
los nes ms especcos del Estado, y no podra sostenerse que a partir de una omisin del
legislador estos bienes jurdicos quedan sin la necesaria proteccin. Nosotros, sin descartar
la buena voluntad del autor citado, discrepamos parcialmente con esas manifestaciones, que
se apartan de la necesidad de imponer un irrestricto cumplimiento de la normativa vigente,
ya que entendemos que existen reglas y principios especcos que admiten la persecucin
de estas graves conductas delictivas con la ley en la mano, como se lo ver a continuacin.
EDUARDO P. JIMNEZ
130
sentido de que el sistema constitucional hoy vigente, permite la persecu-
cin a cabalidad de aquellos delitos vinculados con el terrorismo de Esta-
do y la comisin, en tal contexto, de crmenes de lesa humanidad.
2 | Acerca de los delitos
de lesa humanidad concebidos
como nuevos fenmenos criminales
Sealaba a su tiempo el reconocido catedrtico espaol Gonzalo Quinte-
ro Olivares, que los fenmenos criminales modernos habilitan importantes
cuestionamientos, relacionados con su necesaria represin, pero adems,
con el resguardo de las garantas de los ciudadanos vinculados a tales
persecuciones penales.
Esencialmente, se preguntaba este trascendente jurista si estas nuevas
modalidades delictivas no estn habilitando un manejo libre del prin-
cipio de legalidad o aun un regreso a las proyecciones que propone el
derecho natural penal, sealando con preocupacin si no es que vuelve a
insertarse en estos estudios, la teora del auxilio moral
(14)
.
Coincidente con estas ideas, sealaba a su tiempo el jurista argentino Ri-
cardo Guibourg
(15)
, una curiosa simetra, que se expresa en este sentido:
muchas personas que fueron partcipes de delitos de lesa humanidad
son allegadas de los partcipes o simplemente aprueban polticamente
su comisin en cierta circunstancia histrica, estn dispuestas a invocar,
frente a la persecucin penal, las garantas de que sus vctimas se vieron
privadas. En cambio, muchas personas consistentemente defensoras de
(14) Frente a estos acertados cuestionamientos, en realidad cabe preguntarse si no estamos
elaborando, al trabajar sobre estas cuestiones, una suerte de derecho penal del enemigo
para ser aplicado contra quienes entendamos que detentan tal calidad. Creo que no, en
tanto y en cuanto se intenta aqu disponer de parmetros objetivos y constatables acerca de
los lmites y contexto que debe darse a las garantas fundamentales respecto de la persecu-
cin de los delitos de lesa humanidad, sin incurrir en vaguedades conceptuales que a la
postre den la razn a objeciones como la que presenta Quintero Olivares, y que ya hemos
expuesto.
(15) GUIBOURG, RICARDO, Derecho penal del enemigo de la humanidad?, en AAVV, Delitos
de Lesa Humanidad: Reexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN, Buenos Aires, Ediar,
2009, p. 74.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
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aquellas garantas, movidas por la indignacin que aquellos delitos pro-
vocan, se muestran dispuestas a aplicar leyes penales retroactivas, o ju-
risdicciones penales novedosas, o calicaciones que llevan consigo la im-
prescriptibilidad de los delitos, hasta el extremo de fundar tal calicacin,
en ausencia de ley o tratado que en su momento la deniera, en el puro y
simple derecho internacional consuetudinario ius cogens.
Sin pretender responder adelantadamente a tales importantes interro-
gantes, s cabe sealar aqu que el debate que presentan estos discursos
iniciales, es tan contrapuesto como aparente, en tanto pretende desarti-
cular ab initio la fuerza jurgena del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos para enfrentar la persecucin de estas graves violaciones a los
derechos fundamentales, lo que intentar demostrar en el desarrollo que
sigue.
Diremos, para principiar esta segunda argumentacin, que la discusin so-
bre la vigencia de las garantas que hacen a la defensa en juicio de la per-
sona y sus derechos, implica dar por sentada una importante conquista de
la democracia constitucional, como asimismo, que la condena a aquellos
crmenes considerados de lesa humanidad, da por sentada la aparicin y el
aanzamiento del sistema de tutela internacional de los derechos humanos.
Si bien ambas cuestiones ameritan distintas fuentes, conuyen en consi-
derar la regla pro homine como fundante de la aplicacin de las garantas
que involucran su existencia.
Es del caso destacar en este sentido, que el Derecho Internacional
comn o general, tiene sentado el principio de su primaca sobre todo
el derecho interno de los Estados. Slo cabe recordar, en este punto, lo
dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados
(16) (17)
.
(16) Ello, por supuesto, sin olvidar la importante discusin que vincula las teoras del mo-
nismo y el dualismo que enmarcan, con sus diferencias, las relaciones entre el derecho
interno de un Estado soberano y el Derecho internacional. Para una mayor comprensin y un
ms profundo anlisis de sta cuestin, sugerimos la lectura de nuestro Derecho Constitucio-
nal Argentino (Ediar, t. 1, cap. VIII).
(17) NOTA DE DIRECTORES. El alcance de los artculos 27 y 75 inc. 22 CN y del 27 de la
Convencin de Viena (con reenvo al 46 de la misma convencin) repercute directamente
en la defensa de la jurisdiccin nacional cuando las ETN invocan a su favor la aplicacin del
convenio CIADI. El abordaje de este conicto tan caro a los intereses nacionales se reeja en
EDUARDO P. JIMNEZ
132
Ahora bien, cuando esta regla se aplica al campo del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, ello signica que aquellos instrumentos
que de una u otra manera se incorporan al derecho interno, obligan
a tornar efectivos estos derechos y estas reglas propias del DIDH en la
jurisdiccin interna de los Estados, y que las personas situadas bajo esa
jurisdiccin asumen, ahora ya desde el imperativo del derecho interno, la
calidad de sujetos activos y titulares de estas prerrogativas.
De ello puede concluirse que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, al ser incumplido o violado por un Estado Nacional (ya sea por
accin, u omisin), genera hoy obligaciones y responsabilidad internacio-
nal del Estado incurso en la mencionada obligacin, lo que signica que la
cuestin de los derechos humanos y su violacin por parte de los Estados
y/o sus agentes, ya no puede recluirse en la limitada esfera exclusiva de
accin del Estado Soberano, sino que pertenece recurrentemente a la ju-
risdiccin interna (ahora no reservada ni exclusiva del Estado), y tambin a
la jurisdiccin internacional.
En el contexto antes narrado, esta parte de nuestra argumentacin, se
ceir a profundizar nuestra postura, en respuesta a la pregunta de si los
sistemas constitucionales nacionales pueden tolerar en los hechos, mo-
dalidades diversas de aplicacin de la regla nullum poena (), o de
imprescriptibilidad, para el caso de juzgamiento de personas a quienes
se impute la comisin de hechos considerados delictivos por el derecho
internacional
(18)
.
esta Revista en los trabajos de Jimnez y de Costante continuando en prximas entregas
al respecto.
En cuanto a la operatividad del principio de jurisdiccin universal de mediar defeccin de la
jurisdiccin del pas en el que se perpetr delito contra el derecho de gentes como acon-
tece en el caso de la causa radicada en tribunales federales de la Repblica Argentina con
motivo de los crmenes de lesa humanidad incurridos por el franquismo, resulta atendible
su aplicacin de no mediar ley del Congreso Nacional, entendiendo esto como un supuesto
de omisin inconstitucional.
(18) Es esta ltima una referencia expresa a la vigencia de la denominada justicia universal,
que segn lo expresa Luis Jimena Quesada (Dignidad Humana y Justicia Universal en Espa-
a, Espaa, Ed. Aranzadi, p. 31), tiene como vocacin y eje de anlisis la optimizacin de la
defensa de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional interno a la luz de
la escena mundial. Volveremos luego sobre este concepto.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
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A tal n, estimamos necesario denir en primer lugar y previamente, cier-
tas premisas bsicas que apoyarn y fundamentarn este requerimiento.
2.1 | Premisa 1. El derecho de gentes
y el orden jurdico argentino:
primaca del derecho internacional
sobre el derecho interno?
El actual art. 118 de la Norma Fundamental argentina
(19)
instituy normati-
vamente en nuestra Constitucin histrica, la vigencia del ius gentium; de-
nominacin sta que hoy se encuentra ntimamente vinculada a la materia
que trata el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Queda claro con esta indicacin, que aun en aquellos tiempos del consti-
tucionalismo primigenio, que situaba a la voluntad del Estado como nica
generadora desde la produccin del consenso democrtico del de-
recho vigente, se admiti la validez jurgena del andamiaje que implica
la vigencia de los principios que animan al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Intentar establecer las caractersticas del derecho internacional consue-
tudinario resulta aqu de particular importancia, pues como lo veremos
luego, gran parte de la cuestin que involucra la aplicacin en Argentina
de la categora denominada crmenes de lesa humanidad, tropieza ha-
bitualmente entre otras objeciones, con aquellas surgidas de la reserva
efectuada al art. 15, prr. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas, formulada por el Gobierno argentino al
raticar ese instrumento Internacional, hoy jerarquizado por imperio de lo
dispuesto en el art. 75, inc. 22 CN
(20)
.
(19) Antes, art. 102 del Texto Fundamental.
(20) La norma sobre la que opera la reserva de la Repblica Argentina dice, en lo sustancial,
que: Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. As, en-
sea en el punto Rodolfo Mattarolo que esa reserva, ms all de las posibles motivaciones
polticas, tendientes a limitar la accin de la justicia, se bas jurdicamente en el argumento
segn el cual dicha norma del pacto sera contraria al principio de legalidad reconocido por
el art. 18 de la Constitucin Nacional (La Jurisprudencia argentina reciente y los crmenes
EDUARDO P. JIMNEZ
134
Creemos, de todas formas, y siguiendo aqu la buena argumentacin de
Mattarolo, que al haber raticado la Repblica Argentina los cuatro Con-
venios de Ginebra de 1949, se convalid el carcter inderogable del dere-
cho de gentes en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, aun
para el caso de denuncia de Convenios.
Lo dicho se corrobora con lo expresamente dispuesto por el art. 43 de la
Convencin de Viena sobre Tratados en cuanto dispone que la nulidad,
terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la
suspensin de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el
deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a
la que est sometido en virtud del derecho internacional independiente-
mente de ese tratado.
De ah que sea bueno resaltar la importancia de identicar con claridad,
en esta etapa de codicacin de la mayor parte del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, aquellas normas que derivan del derecho inter-
nacional consuetudinario, pues ellas son vinculantes, y aun para aquellos
Estados que no son parte en el instrumento internacional que los recepta.
Ello pues lo que obliga en estos supuestos, no es la norma convencional
como tal, sino la norma consuetudinaria que informa a la Convencin.
Es que la visin del funcionamiento del principio de legalidad, en el con-
texto del derecho internacional, debe evaluarse de conformidad a la si-
guiente lectura: tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia interna al
fallar el caso Videla, las reservas vinculadas a la vigencia del principio de
legalidad, tal y como lo enuncia el art. 18 CN, toda reserva en esta materia
en nada puede modicar la normativa internacional y el peso de las obli-
gaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.
Esto porque el derecho interno no posee entidad jurgena suciente para
oponerse al ius cogens, ni siquiera cuando se invocan sus normas consti-
tucionales.
Este concepto es abonado posteriormente por la decisin del reforma-
dor constituyente, que en 1994 otorg jerarqua constitucional a los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos indicados en el art. 75,
de lesa humanidad, Revista de DDHH, N 1 del CELS/UNL). Avanzaremos sobre ese argu-
mento y su refutacin ms adelante.
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inc. 22 del Texto Fundamental, entre ellos a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
El art. 11 de esa Norma Jerarquizada, enuncia el principio de legalidad, en
concordancia con la preceptiva del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, esto es, en el sentido de que nadie puede ser condenado por ac-
tos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn
el derecho internacional
(21)
. Tambin lo hace el art. 9 de la CADH, en forma
compatible con el art. 15 del PIDCP al que nos hemos referido ms arriba.
En suma, podemos sealar aqu sin hesitacin, adelantando con ello nues-
tra ulterior premisa, que las reglas generales del constitucionalismo mo-
derno, en su relacin con el derecho penal liberal, en cuanto enfatizan las
garantas de legalidad e irretroactividad no se desarticulan con la aplica-
cin de estas reglas provenientes del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, pues se han tornado en norma jurdica aplicable y vigente
con mucha anterioridad a la comisin de las atrocidades que actualmente
se juzgan felizmente con suceso en el caso argentino.
Estas condiciones pueden ser reconocidas por cualquier ciudadano, y aun
por las personas que cometieron estos aberrantes delitos, que fueron con-
denados slidamente por la comunidad internacional mucho antes de que
se cometieran, con independencia de la posicin poltica que al respecto
detente quien se presente como observador imparcial de la cuestin.
2.2 | Premisa 2. Particularidades y caractersticas
de los delitos de guerra y de lesa humanidad:
la persona humana ha alcanzado el rango
y la calidad de sujeto de derecho internacional
Sabido es que los as denominados crmenes de guerra constituyen una
categora tradicional del derecho internacional, cristalizada hacia nes del
siglo XIX y consolidada en el pasado siglo XX.
(21) Seala aqu Rodolfo Mattarolo (op. cit.) que se trata sta de una formulacin sinttica
del principio de legalidad, sustancialmente similar a la enunciada por el art. 15 del PIDCP
ya enunciada, pero con una diferencia: no existen reservas que puedan formularse ante un
instrumento internacional que no es un tratado, que hoy forma parte, sin duda, del derecho
internacional general o consuetudinario y cuyas normas referidas al principio de legalidad,
gozan de carcter imperativo (ius cogens).
EDUARDO P. JIMNEZ
136
Ella incluye, en el decir de Antonio Casese
(22)
, todas las violaciones graves
cometidas en perjuicio del enemigo o de la poblacin enemiga
de las normas que ataen a la conduccin de las hostilidades blicas, a
ms de la proteccin de las personas que no participan en las hostilida-
des
(23)
.
En realidad, el sentido de la necesidad de castigar estas modalidades
criminales, radica en el intento de lograr que la violencia blica ya de-
satada permanezca dentro de los lmites trazados por los cnones del
derecho internacional.
La regla sentada por la costumbre y jurisprudencia internacionales ha en-
fatizado que los imputados como autores de estos crmenes sean juzga-
dos por el Estado al que pertenecen
(24)
, por las autoridades del Estado
adversario
(25)
o por tribunales internacionales
(26)
. Aun as, por lo general,
estos crmenes son perseguidos nicamente por los Estados que se han
implicado en modo directo en el conicto blico en que ellos se come-
ten, y los terceros Estados no maniestan inters en castigar a los autores
de esos crmenes, ya que no quieren verse implicados en la guerra en
cuestin
(27)
.
(22) CASESE, ANTONIO, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo, Barcelona, Ed.
Ariel, p. 95.
(23) Son algunos ejemplos de estos hechos: la tortura o la muerte de civiles o prisioneros de
guerra; el bombardeo de ciudades indefensas, de iglesias o de monumentos histricos; o la
utilizacin de armas prohibidas.
(24) Es el caso del juzgamiento al teniente norteamericano Calley, al imputrsele la comisin
de crmenes durante la guerra de Vietnam. Fue sometido, en su propia Nacin, a una Corte
Marcial. Seala en el punto Antonio Casese (op. cit., p. 93) que en realidad ese juzgamiento
fue impuesto por la ley y la opinin pblica norteamericana. Finalmente, y luego de sufrir
varias reducciones, la pena impuesta a Calley se diluy cuando el entonces presidente Nixon
le concedi una cuestionable gracia o perdn.
(25) Esta resulta ser la hiptesis ms corriente, por obvias razones.
(26) Son habitualmente citados, como vlidos ejemplos de este supuesto, los procesos acaeci-
dos tras la Segunda Guerra Mundial, en Nuremberg y Tokio. Nosotros pensamos, de todas for-
mas, que ste ha sido otro supuesto matizado de juzgamiento por parte de los vencedores.
(27) Seala en este punto Casese (op. cit., p.96) que a menudo, una vez concluida la guerra,
si el vencedor no se propone ejercer su propia jurisdiccin penal contra los ex enemigos
autores de acciones inhumanas, se tiende a hacer borrn y cuenta nueva respecto de lo
ocurrido para colaborar en el apaciguamiento de los nimos.
VERDAD, JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
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Fue durante la Segunda Guerra Mundial que se asumi el hecho de la
realidad de que, limitndose a la categora de crmenes de guerra, no
sera posible castigar adecuadamente por ejemplo atrocidades tales
como las cometidas por los nazis; ello as porque tales actos, o se haban
cometido antes de la generacin del conicto blico, o bien porque
la categora antes nombrada involucra solamente acciones perpetradas
contra enemigos, y no contra compatriotas que, como lo dijimos, eran
slo tradicionalmente punidas por el Estado Nacional, a lo que haba
que sumar las atrocidades cometidas por los alemanes contra ciudadanos
de Estados que no haban sido ocupados
(28)
.
En consecuencia, entre 1944-1945, las Potencias Aliadas llegaron a la
conclusin de que era necesario crear una nueva categora de delitos. Por
ello, el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945
(29)
, precisamente su
art. 6, aadi a la vieja categora de crmenes de guerra otras dos ms:
la de los crmenes contra la paz y la de los crmenes contra la humanidad.
Posteriormente, esta denicin fue conrmada por dos resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas
(30)
.
Cabe acotar aqu que la expresin crmenes de lesa humanidad, como
tal, fue primeramente utilizada el 28 de mayo de 1915 por los gobiernos
de Francia, Gran Bretaa y Rusia, vinculada con las masacres de la pobla-
cin armenia en Turqua
(31)
.
(28) Casese cita a los judos austracos en el perodo en que Austria fue anexada a Alemania
o en ciertas zonas de Checoslovaquia, durante el perodo 1938-1939.
(29) Elaborado por ingleses, norteamericanos, soviticos y franceses, aunque en gran me-
dida basado en el proyecto oportunamente elaborado por un reconocido jurista de aquel
entonces, el teniente coronel norteamericano Murray Bernays, quien a tal fecha era Jefe de la
Ocina Espacial para la Programacin, dependiente del Ministerio de Defensa de los EEUU.
Fue raticado por 19 pases.
(30) Nos referimos a las que llevan el N3, del 13 de febrero de 1946 y el N 95, del 11 de
diciembre de 1946.
(31) Seala Mattarolo (op. cit.) que la primera aparicin de la gura del crimen de lesa huma-
nidad en un tratado internacional puede encontrarse en el Tratado de Svres (10 de agosto
de 1920, celebrado entre Turqua y sus aliados), cuyo art. 230 obligaba al gobierno turco a
entregar a los aliados, para su juzgamiento, a los responsables de las masacres cometidas
desde el comienzo de las hostilidades en el territorio Turco, incluso contra los sbditos de
nacionalidad turca. Ese tratado nunca fue raticado.
EDUARDO P. JIMNEZ
138
Esta normativa, que fue considerada un monumento de la civilizacin
jurdica moderna, intenta capturar, al legislar los crmenes contra la huma-
nidad, a todas las atrocidades no incluidas en la categora crmenes de
guerra.
En efecto, esta norma prohbe en esencia dos tipos de acciones: por un
lado, el asesinato, el exterminio, la reduccin a esclavitud, la deportacin
y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, y por
el otro, la persecucin por razones polticas, raciales o religiosas.
Expresa frente a estas cuestiones Yann Jurovics
(32)
que para llevar a juicio
y condenar los actos cometidos por la Alemania Nazi de 1933 a 1939, que
Churchill calic de innombrables, los Aliados previeron una nueva va,
revolucionaria en el derecho: la creacin de una jurisdiccin internacional,
juzgando primero a los individuos, y luego al mximo responsable por
la comisin de crmenes de lesa humanidad. Se trataba entonces, por
primera vez, despus de un conicto armado, de juzgar a los criminales,
con todas las garantas judiciales que ello implica, antes que sancionar o
humillar a los vencidos.
Aun as, no toda la doctrina especializada coincide con esta postura. Se-
ala al respecto Ricardo Favarotto
(33)
que, luego de realizados los denomi-
nados Juicios de Nuremberg, a la euforia, sin embargo, sigui cierto
escepticismo, al comprobarse que los efectos de los procesos de Nurem-
berg sobre la conciencia pblica de los alemanes distaban sideralmente
de ser los esperables, agregando luego, con cita a Danilo Zolo, que el
proceso de Nuremberg trastorn la idea de justicia internacional, anulan-
do toda distincin entre sta, la poltica y la guerra. Fue una rendicin de
(32) El mencionado jurista es Doctor en Derecho y ex alumno del Ecole Normale Superieure
de Pars y abogado por la Sala de Apelaciones del TPI. Profesor de Derecho Internacional, ha
escrito numerosos artculos y un libro titulado: Reexiones sobre la especicidad del delito
de lesa humanidad. La cita es de la versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el semi-
nario de formacin La Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX
Cul es la enseanza para los juristas? (Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010).
(33) FAVAROTTO, RICARDO, Justicia Penal Internacional, Buenos Aires, Ediar, pp. 33 y ss. Refuerza
esta expresin con una cita a Hans Kelsen (p. 37), armando que para este autor, el castigo
de los criminales de guerra no slo los nazis debera haber sido un acto de justicia y no
la continuacin de las hostilidades bajo formas aparentemente judiciales, pero en realidad,
inspiradas por deseos de venganza.
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cuentas, el ajuste de las pendencias, la venganza de los vencedores sobre
los vencidos, fue una parodia de la justicia, con un valor simblico letal.
La categora crmenes contra la humanidad, nalmente poco invocados o
aplicados en Nuremberg, encuentra sus antecedentes en la jurisprudencia
de ese Tribunal y en la de los tribunales de ocupacin en Alemania, que
completaran eventualmente algunas decisiones nacionales (por ejemplo,
el caso de Klaus Barbie en Francia). En lo esencial, el crimen de lesa huma-
nidad es considerado como un acto inhumano, cometido en aplicacin de
una poltica de persecucin dirigida en forma masiva o sistemtica, contra
una poblacin civil
(34)
.
Especicando nuestro desarrollo, la denicin de genocido reposa, por
su parte, en la conjuncin de dos elementos: uno material, constituido por
la idea de destruccin de un grupo nacional, tnico, racial o religioso de
seres humanos, y el otro intencional, constituido por una poltica destina-
da a destruir ese determinado grupo de seres humanos escogidos nica-
mente en razn de su pertenencia
(35)
.
Cabe recordar aqu que, entre abril de 1915 y julio de 1916, el Comit
de Unin y Progreso (CUP) que controlaba en ese entonces a todos los
rganos del Imperio Otomano que participa en la Guerra Mundial junto
a las potencias centrales, desde el 2 de noviembre de 1914 planica y
dispone la deportacin y exterminacin de su poblacin armenia. Entre
(34) Expresa Yan Jurovics (ver nota anterior) que si la jurisprudencia ha depurado la nocin
de acto inhumano o de participacin con la poltica criminal, la doctrina todava discute la
importancia del elemento discriminatorio implcito en la persecucin, pero que podra des-
aparecer en la jurisprudencia futura de la Corte Penal Internacional. Agrega a lo expuesto
que en lo que se reere a genocidio, especial crimen contra la humanidad que aade a la
poltica de persecucin, la intencin de destruir al grupo, naci de la constatacin de la
falta de capacidad del concepto de mximo responsable por la comisin de crmenes de
lesa humanidad para aprehender la especicidad de la poltica de exterminio de los judos
durante la Segunda Guerra Mundial. Esta nocin, instrumentada mediante el Convenio de
1948, ha sido utilizada por primera vez recin en 1998 por el TPI, para el caso de Ruanda.
En Argentina esta expresin ha sido utilizada aunque con discrepancias en doctrina para
calicar a las atrocidades cometidas por el terrorismo de Estado implementado por la dicta-
dura imperante en 1976-83. Luego volveremos sobre este tema.
(35) Ha expuesto Georges Bensoussan (Historia de la Shoah, Barcelona, Ed. Anthropos, p. 7)
que entre 1939 y 1945, la Alemania Nazi, secundada por numerosas complicidades, asesin
entre 5 y 6 millones de judos europeos ante el silencio casi completo del mundo. No le
alcanz el tiempo para destruir por entero al pueblo judo, como lo haba decidido. Tal es la
realidad brutal del genocidio judo, en hebreo shoah.
EDUARDO P. JIMNEZ
140
1.200.000 y 1.500.000 armenios, es decir, dos terceras partes de los arme-
nios del Imperio, son de este modo, aniquilados.
Con la perspectiva de una as denominada amenaza vital para el tur-
quismo y el panturquismo, el Comit Central de la CUP decidi eliminar a
la poblacin armenia en Anatolia Oriental, con la realizacin de ejecucio-
nes y deportaciones que no fueron ms que una eliminacin disfrazada.
Este programa inicial, es completado luego entre agosto y diciembre de
1915, con la deportacin de los armenios del resto del Imperio y culmina
hacia nales de 1916, con la destruccin de las ltimas concentraciones de
deportados, a excepcin de los armenios de los campos sirios
(36)
.
El problema esencial de estas nuevas categoras se presenta como aquel
que invita a evaluar si podan aplicarse retroactivamente sin violentar las
reglas de legalidad e irretroactividad de la ley penal ms gravosa.
Abordando en el contexto antes narrado, los Juicios de Nuremberg
fueron la primera ocasin en que se produjeron juzgamientos por la co-
misin de crmenes de lesa humanidad y, en el sentido antes denido,
este problema recibi tres tipos de respuestas diferentes.
Para algunos, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional all actuante y
la ley 10 del Consejo de Control Aliado, respetaban a plenitud la mxima
nullum crimen, nulla poena sine lege.
Otro sector del pensamiento acept que tal regla fue desconocida en ta-
les juzgamientos, pero justicaban el apartamiento de la misma.
(36) Seala aqu Yves Ternn (El Genocidio de los armenios y el Combate por el Recono-
cimiento, versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el Seminario de formacin La
Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX Cul es la enseanza
para los juristas?, Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010) que al entrar el trmino geno-
cidio en 1948 en el vocabulario del Derecho Penal Internacional, es evidente que este ase-
sinato masivo fue un genocidio, una verdad establecida por todos los historiadores que se
han consagrado libremente a estudiar estos acontecimientos. No obstante, la Repblica de
Turqua, Estado que se presenta como heredero del Imperio Otomano desde 1923, rehsa
esa calicacin. Sin negar las matanzas, pone en entredicho su amplitud, e intenta explicar
las muertes por la situacin militar y por una traicin de los armenios. Esa negacin se ha
ido organizando progresivamente en sistema de mentira, que hoy ya est identicado como
negacionismo de Estado.
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Un tercer grupo sostuvo que all el principio de legalidad haba sido vio-
lado y ello viciaba el valor jurdico de los textos antes mencionados y los
enjuiciamientos que fueron su consecuencia directa.
Nosotros, situados en la primera corriente de pensamiento citada, cree-
mos que el principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional parte
de una distincin esencial entre la norma de comportamiento y la norma
de represin. En este sentido, es claro que la costumbre puede dar lugar
a una norma de comportamiento, y en tal contexto un comportamiento
determinado se convertir en algo prohibido en tanto la mayora de los
Estados se abstienen con la conciencia de ejecutar as una obligacin ju-
rdica. Es esta, en suma, la peculiaridad del principio de legalidad en el
contexto del derecho internacional
(37)
.
La imprescriptibilidad de estos crmenes, deriva de las reglas del derecho
internacional general, como se advierte con claridad en el prembulo y
articulado de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad, en particular su art. IV
(38)
.
Cabe acotar que mediante el dictado de la ley 25.788, el Congreso de la
Nacin Argentina le dio jerarqua constitucional a esta Convencin inter-
nacional, que ya con anterioridad haba aprobado mediante ley 24.584.
Sostiene respecto a este punto Andrs Gil Domnguez
(39)
, reavivando la
tesis de la presunta colisin entre sta normativa y el art. 18 CN, que ha-
cia el futuro la aplicacin de este instrumento internacional de derechos
(37) Aqu, el principio enunciado requiere de un texto, pero solamente para determinar la
norma de comportamiento y a n de probar la existencia de esa costumbre. Pero la norma
internacional de represin no es ms que una consecuencia de la norma consuetudinaria
de comportamiento. Por ello fue que el Tribunal de Nuremberg consider que los acusados
haban violado un conjunto de normas de comportamiento claramente establecidas por el
Derecho Internacional con mucha anterioridad a la sancin del Acuerdo de Londres de 1945,
ya que haban sido recogidas por las Convenciones Internacionales de La Haya (1907) y Gi-
nebra (1929).Tambin el argumento de la norma retroactiva fue rechazado en los procesos a
Adolf Eichmann (Israel, 1960), Klaus Barbie (Francia, 1987) e Imre Finta (Canad, 1989).
(38) Por el cual los Estados Parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias para que
la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se
aplique a los crmenes considerados en la Convencin y en caso de que exista, sea aboli-
da. Ello es corroborado por la jurisprudencia reciente de nuestra CSJN y lo dispuesto por el
art. 36 de la Constitucin Nacional Argentina, luego de su reforma en 1994.
(39) GIL DOMNGUEZ, ANDRS, Constitucin y Derechos Humanos: las normas del olvido en la
Repblica Argentina, Ediar, 2004, p.128.
EDUARDO P. JIMNEZ
142
humanos no genera inconvenientes constitucionales, pues sostiene que
dichos crmenes, ya sean cometidos en nuestro pas o en el extranjero,
han sido establecidos por una ley formal anterior al hecho del proceso
(es el caso de un instrumento internacional de derechos humanos) como
imprescriptibles. Por ende, seala el autor que el art. 18 CN y el art. 1 de la
Convencin que regula esta materia, no colisionan, y s se complementan.
Pero, qu sucede con los efectos que genera la aplicacin de esta norma
convencional hacia el pasado? Lo cierto es que como ya lo sealamos en
prrafos anteriores la calicacin de los delitos contra la humanidad no
depende de cada Estado, sino de los principios derivados del ius cogens
del derecho internacional
(40)
.
En consecuencia, resulta claro para nosotros que, respecto de estos pecu-
liares delitos, las normas que integran el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos aparecen, cuanto menos, como perentorias dentro del
orden jurdico internacional, limitando la facultad de los Estados y otros
sujetos de dicho orden jurdico.
As, ha sealado en el punto Juan Manuel Gramajo
(41)
que estas normas
actan del mismo modo como, en el derecho interno, lo hacen las limita-
ciones de orden constitucional a los rganos por medio de los cuales se
ejerce el poder del Estado, coligiendo en consecuencia que si los delitos
de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra tienen
consecuencias sobre todos los miembros de la comunidad internacional
en su conjunto, la comisin de los mismos necesariamente vulnera inte-
reses fundamentales de la referida comunidad, que no desea que tales
delitos se produzcan.
En consecuencia, el principio de veda de comisin de dichos hechos abe-
rrantes, resulta ser una condicin necesaria para mantener el orden demo-
crtico y la pacca convivencia de las naciones que integran la comunitas
gentium.
(40) As lo ha raticado la jurisprudencia reciente de nuestro Ms Alto Tribunal, en particular
al fallar los obrados Priebke (Ver CSJN, Fallos, 318:2148, 1995).
(41) GRAMAJO, JUAN M., El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Ed. Abaco, p. 38.
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Establecida tal premisa, y fundada en los antecedentes vertidos, podemos
armar sin dubitacin que la comisin de crmenes de lesa humanidad y
sus sub especies, los genocidios y los crmenes de guerra, afectan el bien
comn de la comunidad internacional.
Claro es que, si tal es el bien comn afectado con la comisin de los de-
litos indicados, no ser aplicable a los nes de su persecucin el orde-
namiento interno de los Estados nacionales en cuanto el mismo obste a
realizar la justicia del caso.
Pero, por otra parte, es tambin bueno destacar con fundamento en los
hechos genocidas cometidos en Ruanda en contra de la poblacin Tutsi,
que la coexistencia de dos sistemas judiciales, el nacional y el internacio-
nal, cuando interactan debidamente, complementndose, permite esta-
blecer un cruzamiento vertical desde los relatos de los ejecutantes, hasta
los instigadores
(42)
.
Estos particulares tribunales, enmarcados en las mandas del derecho in-
ternacional, pero esencialmente en la tradicin histrica y social de los
pobladores de Ruanda, corresponden su accionar con la proximidad de
vctimas y verdugos durante las audiencias. Trata entonces de describir
como el propio juicio da a conocer el desarrollo del genocidio, por medio
de los testimonios y los silencios, en la organizacin de la escena judicial,
en las interacciones con el pblico.
Se arriba, entonces, en esta complicada pero fecunda simbiosis entre las
reglas del derecho nacional, internacional de los derechos humanos y la
(42) Seala en esta importante cuestin Helene Dumas (Doctoranda en la Escuela de Altos
Estudios en Ciencias Sociales de Pars, en el seno de la formacin doctoral Historia y Civili-
zacin, desde 2005, Transcripcin de su conferencia Las jurisdicciones Sacaca en Ruanda:
el punto de vista del politlogo en el contexto del Seminario Internacional La Shoah y los
genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XXI, Pars/Polonia, 1 al 5 de febrero de
2010) que este juego vertical entre el TPIR y el Gacaca, representa un acceso a la construc-
cin de un relato global de genocidio. Un relato que se inscribe actualmente en la justicia,
ya que las instancias judiciales constituyen el lugar privilegiado de la palabra en relacin
al genocidio. Aclaramos aqu que los Tribunales Gacaca representaron en Ruanda el re-
surgimiento de un modelo tradicional de resolucin de conictos, luego de acaecido tal
gravsimo genocidio. Si bien la corriente de los Tribunales Gacaca no represent en Ruanda
sino el establecimiento de relaciones distantes con sus antepasados tradicionales, su funcio-
namiento se encuentra sin embargo, marcado por un fuerte principio de coherencia entre la
especicidad del genocidio y el ritual judicial.
EDUARDO P. JIMNEZ
144
tradicin ruandesas, a un incipiente y est dems decirlo doloroso
encuentro entre la verdad, la reparacin y la justicia.
Es as, luego de haber claricado debidamente estos conceptos, que pa-
saremos al estudio de los siguientes temas principales que nos ocupan.
2.3 | Premisa 3. Acerca de los presupuestos
que habilitan la competencia extraterritorial
del Estado para el juzgamiento de delitos
condenados por el derecho internacional
Es sabido que, en tiempos actuales, el Estado Nacional, aun esgrimiendo
su posicin de soberana
(43)
, no tiene capacidad jurdica de ordenar o ra-
ticar actos de naturaleza criminal, ya sea que esta naturaleza est denida
por su orden domstico o que la dena el derecho internacional, al cual
todos los Estados estn necesariamente sometidos. Por ello, sus agentes,
al realizar tales actos, estn actuando fuera de su mbito de legitimidad
jurdica y deben ser considerados responsables por su conducta ilcita.
En ese contexto, el principio de derecho internacional que bajo ciertas cir-
cunstancias protege a los representantes de un Estado
(44)
, no puede apli-
carse cuando el agente estatal ha cometido actos que son condenados
como criminales por el derecho internacional.
Por lo expuesto, asumimos que, salvo disposicin expresa en contrario, no
existe regla general ninguna del derecho internacional que prohba el juz-
gamiento en un Estado de una persona extranjera por un delito de estas
caractersticas cometido fuera de sus fronteras.
(43) Bastante diluida, por cierto, en los tiempos que corren. Ver, para cotejo, el artculo de
nuestra autora Aspectos constitucionales de la Integracin, publicado en el Boletn Infor-
mativo N 139 de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (noviembre de 1997,
p. 8 y ss.).
(44) Casos de inmunidad soberana del Estado, sostenidos casi a rajatabla por los tribuna-
les norteamericanos y la poltica exterior de ese pas, al menos en supuestos de responsabi-
lidad civil (ver en particular, los precedentes del buque Hrcules y Siderman, citados por
COLAUTTI, CARLOS, La jurisdiccin extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes,
en La Ley, 02/09/1999). All la jurisprudencia de ese pas acept la inmunidad soberana del
Estado argentino.
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Tambin creemos importante aclarar, en este punto como ya lo hemos
fundado largamente en los prrafos que anteceden, que los delitos cas-
tigados por el derecho internacional, con la denominacin histrica de
delitos contra el derecho de gentes
(45)
deben ser para adquirir fuerza
de tales contrarios a una norma imperativa del derecho internacional y
considerados, asimismo, como un ataque al orden legal internacional (con
lo que los delitos aislados, aun muy serios, no satisfacen este criterio)
(46)
.
Respecto de la denominada competencia universal para el juzgamiento
de delitos de lesa humanidad, ella es la que caracteriza a los sistemas
destinados a los tribunales
(47)
represivos de cualquier Estado y que se en-
cuentra libre de cualquier clase de criterio territorial, personal o real, a n
de llevar a juicio y, en el caso que corresponda, juzgar a un criminal de
derecho internacional.
La misma ha sido concebida desde aos atrs como un mecanismo excep-
cional de represin penal. Los procesos judiciales espordicos diligencia-
dos luego de la Segunda Guerra Mundial contra los criminales de guerra y
los autores de delitos contra la humanidad, lo demuestran, ya que el caso
Eichmann fue durante largo tiempo el nico precedente en esta materia.
La reaparicin de la competencia universal en el primer plano de la escena
internacional es muy reciente. El eco meditico que suscit la detencin
del dictador Pinochet en Londres, sirvi para reactivar el inters por esta
competencia, que ha sido presentada rpidamente como el instrumento
por excelencia de la justicia penal, y que, en stos casos, trasciende las
fronteras y las soberanas estatales, a n de satisfacer las exigencias con-
temporneas de la hoy denominada lucha contra la impunidad
(48)
.
(45) Consideramos que hoy en da se insertan en esta categora los delitos de guerra, los
delitos contra la humanidad y los delitos contra la paz (asesinato, exterminio, reduccin a la
esclavitud, deportacin de civiles), habiendo sido considerados la tortura y la deportacin
de ciudadanos civiles, tanto delitos de guerra como de lesa humanidad por los tribunales de
Nuremberg, aunque la segunda categora absorbi a la primera (Ver CASESE, ANTONIO, op. cit.).
(46) Ver COLAUTTI, CARLOS, op. cit., p. 1 y ss.
(47) Habiendo sealado Ricardo Favarotto (op. cit., p. 54 y ss.) los aspectos sombros que
conllev este caso, que por otra parte, revisti gran simbolismo para la dogmtica del Dere-
cho Penal Internacional.
(48) Expresa respecto de esta cuestin Isabelle Moulier (La Competencia Universal desde
el caso Eichmann, versin desgrabada de su exposicin ofrecida en el Seminario de for-
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146
Es cierto que, a la fecha, la conservacin de las fronteras entre el ordena-
miento jurdico internacional y el ordenamiento jurdico interno demuestra
esencialmente que los Estados son reticentes en general a poner sus
tribunales al servicio de la proteccin de los valores fundamentales que
esgrime con razn la comunidad internacional, con lo que la existencia de
obstculos de tipo procesal (v. gr. prescripcin, amnista e inmunidades
de diversa ndole a los dirigentes polticos, etc.), a menudo posee aptitud
para neutralizar el ejercicio de la competencia universal.
En realidad, la dicultad de la competencia universal para defender inte-
reses y valores que se supone debe proteger, slo se explica por la an
vigente, aunque con marcadas atenuaciones, regla de la soberana de los
Estados, que se opone en a todos los estadios desde su concepcin a
su recepcin, pasando por su puesta en ejecucin efectiva a su arma-
cin y desarrollo
(49)
.
Cabe recalcar que, desde hace algunos aos, esta modalidad de compe-
tencia universal reconoce tentativas renovadas de aplicacin en las juris-
dicciones nacionales de Francia, Suiza, Austria, Canad y Espaa.
Frente a ello, advertimos el desfasaje existente entre la exigencia moral
y tambin jurdica que postula que los criminales de derecho internacional
no deben quedar impunes, y la capacidad de los ordenamientos sobera-
nos para aportar a este respecto una respuesta adecuada.
macin La Shoa y los genocidios o crmenes contra la humanidad del Siglo XX Cul es la
enseanza para los juristas?, Paris/Polonia, 1 al 5 de febrero de 2010) que la jurisdiccin
universal aparece, en efecto, doblemente condicionada en su aplicacin: en primer lugar, por
la exigencia controversial de la presencia del autor del crimen en el territorio del Estado que
considera estar en condiciones de ejercer esta competencia, y en segundo lugar, por la falta
de extradicin del acusado. Concluye la prestigiosa autora que en cualquier caso, el pas
donde se arresta al acusado, nunca est constreido por una obligacin absoluta de ejercer
una accin pblica. Aun en el caso de que las primeras condiciones fcticas para que se
ponga en marcha sta competencia universal estn cumplidas, la rigidez estructural podra
ser un obstculo para su ejercicio.
(49) Seala, en este punto, Isabelle Moulier (citada en nota anterior) que la competencia
universal corresponde a un mecanismo de represin excepcional, secundario y residual, que
no es susceptible de ocupar sino un espacio muy subsidiario en el seno del mecanismo
de represin de los criminales de derecho internacional. En denitiva, sostiene la jurista
francesa que son menos las virtudes represivas e la competencia universal que sus virtudes
preventivas y disuasivas, las que podran constituir el principal inters a futuro, de este me-
canismo de represin.
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Es que resulta evidente que, si bien la jurisdiccin universal representa en
teora una justicia sin fronteras, sin otro condicionamiento que el de la co-
misin de un delito de derecho internacional, no es menos cierto que el
funcionamiento de este novedoso sistema, en la prctica, demuestra que
su desempeo est todava ntimamente connado dentro de la jurisdiccin
de las fronteras geogrcas, jurdicas o polticas de los Estados nacionales.
3 | Acerca del caso argentino:
intentando colocar las premisas
en contexto
Luego de indicar que la actuacin de los juicios criminales se har en la mis-
ma provincia donde se hubiere cometido el delito, el art. 118 de la Constitu-
cin Nacional prescribe que cuando ste (en referencia al delito) se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Debemos especicar, en principio, que esta norma no ha sido incorporada
por el constituyente reformador de 1994, sino que es originaria de 1853.
En este artculo, la Carta Fundamental establece, segn interpretamos,
una regla general y una excepcin a la misma.
Es claro que la Constitucin Nacional no dene all tipo penal alguno ni
tipica delitos. Pese a ello, la norma es de suma trascendencia, ya que
sienta posicin, admitiendo la existencia de guras criminales con aptitud
de lesionar a todos los Estados.
La regla impuesta por este sistema constitucional para el juzgamiento de
delitos comunes es la territorialidad y la excepcin, que se aplica para el
caso de imputacin de delitos de lesa humanidad o, en trminos de la
Constitucin Nacional, contra el Derecho de Gentes, es la posibilidad
de la extraterritorialidad de su juzgamiento.
Viola esta regla el principio constitucional argentino de nullum poena
() cuando el delito de lesa humanidad imputado a un ciudadano ar-
gentino no haba sido reglado en forma expresa en el derecho interno al
momento de su comisin, o aun cuando exista determinada normativa
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expresa, dispuesta en el ordenamiento interno, que inhiba de juzgamien-
to a esa persona, por diversas razones?
Si bien esta cuestin ha sido ya profusamente abordada supra (premisa
3), cabe sealar aqu, como argumentos adicionales, que las denomina-
das leyes del perdn que inhiban el juzgamiento de aquellas personas
imputadas por la comisin de delitos de lesa humanidad en el contexto
de la dictadura Argentina de 1976-83, adolecieron desde su dictado de las
siguientes falencias que luego habilitaron su plena descalicacin tanto
por los organismos internacionales competentes para ello, como por el
Congreso y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Es que ms all de los loables motivos que pudieron haber fundado su
produccin, entendemos que la sancin de esas leyes constituy una
propuesta de construccin normativa de un rgimen de impunidad para
todos aquellos que haban cometido de forma directa los crmenes perpe-
trados por la dictadura militar que gobern de facto a la Repblica Argen-
tina durante el perodo 1976-83.
En efecto, mediante la sancin de la ley 23.521 (denominada de obedien-
cia debida), el Congreso de la Nacin cre una suerte de alucinacin
jurdica, apropindose de un mbito exclusivo de los jueces, al jar los
hechos de una causa y asignarles un determinado marco interpretativo.
Esta ley tuvo serios efectos colaterales, sentando, adems, un peligroso
precedente por el que el Poder Legislativo federal avanz en modo des-
medido sobre territorio del Poder Judicial.
Con relacin a la ley 23.592 (denominada de punto nal), estableci un
rgimen que permita perdonar lo ocurrido, e implic en los hechos el
dictado de una amnista, con la particularidad de que el perdn no era
concedido inmediatamente, sino que quedaba diferido y sujeto a una
condicin negativa (que, en determinado plazo, el autor del hecho am-
nistiado no fuese citado por los jueces a prestar declaracin indagatoria).
Cabe enfatizar, en este punto, que las leyes de obediencia debida y
punto nal, al cancelar la potestad punitiva del Estado, persiguieron la
misma nalidad que tuvo la llamada ley de auto-amnista 22.924, dicta-
da por la ltima Junta Militar: borrar la responsabilidad de quienes partici-
paron en la represin genocida.
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La CSJN pudo expedirse sobre estas normas en el denominado caso Si-
mn, sealando all que las leyes de punto nal y obediencia debida,
en la medida que cercenan la potestad estatal para investigar y sancionar
las desapariciones forzadas de autos, se hallan en contradiccin con la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (DUDH), y que, por ello, son inconstitucionales.
Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (COIDH) estableci, en el caso Barrios Altos, la denominada
doctrina del efecto til, que sostiene que si un Estado se compromete a
defender ciertos derechos, raticando una convencin o tratado interna-
cional, no podr eximir de castigo a agentes estatales que violaran tales
derechos, por ms que estos actos no conguraran, cuando se cometie-
ron, un delito aceptado por el derecho internacional aplicable al Estado.
De todos modos, hay que enfatizar que, al momento de la comisin de los
delitos de lesa humanidad en cuestin y ms all de las particularidades
macabras con las que se llevaron a cabo, tales conductas eran ya considera-
das delitos contra la humanidad por la costumbre internacional (ius cogens).
Ahora bien, qu sucede si por diversas razones y tratndose tambin
de imputaciones de delitos de lesa humanidad los damnicados fueran
ciudadanos extranjeros y tribunales de justicia de sus Estados de origen
reclamasen para s el juzgamiento de los hechos?
Para el caso de que este tipo de delitos tambin denominados en doctri-
na delitos contra la comunidad internacional o contra la humanidad
(50)

se hubiera cometido fuera de los lmites de la Nacin, la Constitucin in-
dica que el Congreso deber por ley especial determinar el lugar en
que debe seguirse el juicio.
O sea que, en estos supuestos, la Nacin Argentina se arroga la potestad
de juzgar en el territorio nacional
(51)
a quien hubiese cometido delitos con-
tra el derecho de gentes fuera de sus lmites territoriales.
(50) Ver SAGS, NSTOR, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1993, t. 1, p. 366, con cita al internacionalista Daz Cisneros.
(51) Con inequvoca habilitacin de la Justicia Federal para el juzgamiento.
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Creemos, partiendo aqu de la postura sostenida por Bidart Campos
(52)
,
que de la norma se derivan dos claras consecuencias:
1. Si el delito contra el derecho de gentes se perpetr fuera de los connes
del Estado argentino, nuestros tribunales podrn efectuar juzgamiento a su
respecto, segn lo disponga una ley del Congreso que establezca el lugar en
que se sustanciar el proceso penal.
2. Si el delito contra el derecho de gentes se perpetr en los connes de nues-
tro territorio nacional, tambin ha de admitirse que pueda existir jurisdiccin
a favor de un tribunal extranjero, siempre que en el mismo se guarden las ga-
rantas mnimas que hacen al debido proceso y defensa en juicio del imputado
(arts. 17, 18, 75 inc. 22 y cc. CN)
(53)
.
De tal manera que, en el caso de delitos contra el derecho de gentes
cometidos fuera del territorio argentino no rige el principio de la compe-
tencia territorial, y si se han cometido en el territorio argentino, la preten-
sin de un tercer Estado de juzgarlos, debe ser tolerada por nuestra Rep-
blica, atento el mandato constitucional indicado en el art. 118 CN, con la
salvedad de salvaguarda de las reglas mnimas tuitivas del debido proceso
y defensa en juicio, internacionalmente admitidas para todos los Estados.
Cierta doctrina ha promovido objeciones a la postura aqu sentada, indi-
cando que en realidad al momento de elaborarse la histrica Constitu-
cin de la Nacin Argentina, el nico delito contra el derecho de gentes
conocido era el de piratera, y admitir la extensin a otros supuestos im-
plicara la posibilidad de una eventual incriminacin constitucionalmente
vedada.
No lo vemos as. Hay que tomar nota que la Constitucin no se ha referido
al delito de piratera, en concreto. Si as lo hubiese hecho, la ampliacin al
contexto constitucionalmente indicado sera inviable. Nuestra Carta Mag-
na ha sido, en ese punto, particularmente sabia y previsora.
(52) BIDART CAMPOS, GERMN, Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, 1998, T II,
p. 304. Tambin sigue esta postura COLAUTTI, CARLOS, op. cit.
(53) Sugerimos, a n de profundizar esta cuestin desde el punto de vista de la postura que
aqu asumimos, la lectura de nuestra: EDUARDO P. JIMNEZ y RIQUERT, MARCELO, Teora de la pena
y Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1998, en particular, caps. I y II; y EDUARDO P. JIMNEZ
y RIQUERT, MARCELO, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. II, cap. V.
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Bien seala Nstor Sags
(54)
que esta norma permite, por medio de una
autntica y provechosa clusula abierta, reputar constitucional la pena-
lizacin de nuevos tipos de delitos contra el derecho de gentes, llegan-
do a sostener que obliga a incluirlos en el catlogo de delitos que debe
reprimir la Nacin, pues remite a la confeccin del listado de los hechos
ilcitos sobre los cuales recae el deber de la Repblica Argentina de juzgar
y sancionar, al derecho internacional o derecho de gentes.
Abona lo antes expuesto el hecho de que la norma en estudio (que no
pudo ser actualizada por una expresa veda indicada en la ley de necesi-
dad de reforma 24.309), haya sido acompaada en el proceso reformador
de 1994, p