INTRODUCCIN.
El positivismo se produce en el s.XIX como una oposicin radical al iusnaturalismo. Es un
sistema filosfico que admite nicamente el mtodo experimental y rechaza toda nocin a
priori y todo concepto universal y absoluto.
En sus inicios exclua las costumbres jurdicas, la jurisprudencia, los principios generales
del Derecho... Era vlido y justo porque era el Derecho que haban decidido los poderes
pblicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada
sociedad y, por ello, vlido en su mbito. La negacin de un carcter jurdico al Derecho
Natural dio origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del
Derecho Natural. Comporta tres planos de influencia:
El positivismo plantea el conflicto tico, ya que limita la actividad del jurista al Derecho
emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un gobierno injusto o tirnico
el jurista se convierte en un servidor de esa injusticia o tirana. Es la acusacin sobre la
amoralidad el positivismo.
Positivismo esta palabra fue incluida en el lenguaje filosfico y cientfico por Augusto
Compte para designar el movimiento intelectual que l crea haber iniciado. Desde el punto
de vista cientfico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como mtodo
y como sistema. Como mtodo seala derroteros a la investigacin cientfica y filosfica;
como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es
fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas tambin se observar que deben de ser ntimas
sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en
principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse.
EL POSITIVISMO JURDICO EN LA TEORA DEL DERECHO, SUS ORGENES
SEGN KELSEN.
Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una hiptesis
ideolgica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no
existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido
a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los
valores jurdicos. El representante mximo contemporaneo es Hans Kelsen. Este sostiene
que la creacin normativa est sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que
dentro de ellas, dicha creacin es completamente libre y depende por completo del arbitrio
del rgano.
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de toda ideologa poltica
y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por
leyes que le son propias".
Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas
coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora
del derecho la objetividad y la precisin propias de toda ciencia.
Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el derecho. Trata de
determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin indagar cmo debe ser y formarse.
Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos, biolgicos, morales y
hasta teolgicos, acusando una grave falta de sentido crtico y poniendo en peligro la
verdadera ciencia jurdica.
De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a construir, sino a observar y
a analizar el derecho, tal como ste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin
por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.
CONCEPCIN DEL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMA, LA ESENCIA
DEL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO JURDICO.
Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los dos aspectos en
que esta estudia y considera el derecho:
a) desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social, como
un sistema de normas que regulan la conducta humana;
b) desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y
aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas
jurdicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si,
formando un todo coherente.
Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la
naturaleza y las de la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de
causalidad. Se da una relacin causa-efecto independiente de la voluntad humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se
establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por
actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al
tipo de principios que establecen la relacin entre un hecho y su consecuencia:
- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma
causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aqu la consecuencia o el efecto se constatan;
- en el orden social, el principio de imputacin, aplicado a las relaciones jurdicas. Aqu se
relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sancin que
debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al sealado por la norma. En este mbito
la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un acto jurdico
prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito". La
sancin debe entonces seguir al acto ilcito; con lo cual el orden jurdico se afirma en un
deber ser. A este mbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son
propios de lo que es y no de lo que debe ser.
La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los sistemas jurdicos
estatales a los que se refiere la teora pura. La validez y juridicidad de cada norma
dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitucin. Como esta
sucesin o gradacin de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental
que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.
ANLISIS DE LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS DESDE LA
PERSPECTIVAS DE KELSEN.
La norma fundamental.-
Tiene las siguientes caractersticas:
a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma
superior. No es entonces una norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una serie de
consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica.
Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un
sistema de normas vlidas".
De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en
una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico.
Para Kelsen norma fundante bsica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo
fundamenta. La misin principal del poder soberano -del Estado- es organizar la
convivencia social a travs del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la
idea del poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho
criticando el dualismo Estado-Derecho.
Para Kelsen el Estado es slo un orden jurdico, y ste se apoya en una norma presupuesta.
Al considerar al Derecho como regulacin de la coaccin, es decir a la fuerza como
contenido de las normas jurdicas, concibe la relacin entre Derecho y Poder planteando la
relacin legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitucin no es
modificada por las vas constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos
enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitucin de la norma
fundante bsica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurdico.
La Norma Fundante Bsica no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder.
Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de
la Teora Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurdico, es
tambin vlido en las situaciones de normalidad.
El derecho como orden coactivo.-
Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones ms
importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los
hombres", por cuanto "quien dice acto de coaccin dice empleo de la fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la
fuerza, pues sta slo debe ser ejercida por quienes estn autorizados para hacerlo.
De acuerdo con estos principios, para la Teora Pura "la funcin esencial del derecho es la
de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas".
El derecho, el derecho natural, y la justicia.-
De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teora Pura "la ciencia del
derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurdica- es justo o injusto...". Y no
puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y vara
segn las pocas y los lugares. Pretender definir una "justicia absoluta es un ideal
irracional, pues la razn humana slo puede comprender valores relativos".
A partir de esta idea condiciona o ms an, niega la existencia de valores absolutos,
capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal
de justicia, implcito en el Derecho. De ello deduce que las teoras acerca de la justicia
quedan reducidas, en ltima instancia, a "dos tipos fundamentales: uno metafsico-religioso
y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-racionalista". Su idea de justicia se une, por una
parte, a su negacin del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepcin
dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la
del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la razn para establecer y determinar
un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.
Estos rechazos se deben, tambin, a dos afirmaciones de la Teora Pura acerca del derecho:
- en primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipottica y
en ningn caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o
ajeno a los principios de la lgica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas
significara negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autnoma e independiente.
- en segundo trmino, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coaccin,
cosa que no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho
como regla tica de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un
criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera
Constitucin. De esta manera se cae en la contradiccin de aceptar una norma hipottica de
valor absoluto, rechazndose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor tambin
absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los nicos juicios de valor que la
ciencia del Derecho podra pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u
oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera entonces declarado lcito o
ilcito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional".
"Pureza".
"La teora pura del Derecho pretende ser una teora depurada de toda ideologa poltica y
de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido
por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teora
del Derecho al rango de una verdadera ciencia"
"La teora pura del Derecho (TPD en lo sucesivo) es una teora el Derecho positivo
Procura determinar qu es y cmo se forma el, Derecho sin preguntarse cmo debera ser o
cmo debera formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una poltica jurdica. Pretende
constituir una ciencia que tenga por nico objeto el Derecho e ignore todo lo que no
responda estrictamente a su definicin" .
"El Derecho positivo y la Moral son dos rdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto
que, precisamente, slo considerando al orden jurdico como distinto de la Moral cabe
calificarlo de bueno o de malo"
"La teora pura desea exponer el tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se
preocupa de saber lo que el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o podra serlo.
En este sentido es una teora radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de
valor sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la
naturaleza del Derecho y analizar su estructura"
CONTRIBUCIN SIGNIFICATIVA DEL SIGLO XX A LA FILOSOFA
POLTICA Y DEL DERECHO.
En neto contraste con la visin de los utilitaristas, Hans Kelsen fund el positivismo
jurdico en Teora pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un sistema
de normas que debe estar separado de los fundamentos tericos de la realidad, descrita
mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe
buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurdico, sin recurrir a categoras
sociolgicas o polticas. Para Kelsen, el juicio jurdico es el resultado de la interpretacin
normativa, y la interpretacin de normas jurdicas dentro de un sistema jurdico conduce a
su vez a las normas fundamentales (como las constituciones
En una de las contribuciones ms significativas del siglo XX a la filosofa poltica y del
derecho, Teora de la Justicia (1971), John Rawls expuso su doctrina, que presupone un
contrato social equitativo como fundamento de una sociedad justa. Un ordenamiento
poltico verdaderamente justo, segn Rawls, sera aqul en el que cada miembro de la
comunidad aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber qu papel se le
asignar en aqul. Oponindose a Rawls, Robert Nozick teoriz acerca de un Estado
mnimo, en el que no existe una autoridad central legitimada para redistribuir recursos y
dinero a favor de las clases menos favorecidas.
EL POSITIVISMO JURDICO, CONFLICTIVIDAD SOCIAL JUSTICIAL.
Una de las observaciones que se hecho a la caracterizacin de las normas que son jurdicas
por el hecho de que su contenido sea una sancin, es que este no es un elemento suficiente
para distinguir a las normas jurdicas de las que no lo son.
Hart sostiene que el esquema de las ordenes respaldadas por amenazas responden bastante
bien a la estructura de las normas jurdicas penales y a la de algunas, pero muy pocas, de las
civiles.
Hay normas jurdicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios,
testamentos, etc. Esas normas no tienen por funcin imponer obligaciones, sino
proporcionar a los participantes facilidades para concretar sus deseos, otorgndoles
potestades para crear ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco
coercitivo.
Hart opina, que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como
pautas o criterios de conductas para la apreciacin critica de ciertas acciones, y esto es lo
que hace que ambas sean reglas o normas.
Tambin sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la
creacin de las normas que imponen deberes. Ambas son igualmente importantes.
En primer lugar, Hart objeta a Kelsen que las normas estan dirigidas sobre todo a la
ciudadania, y no solo a los funcionarios. Esto implica desconocer como el derecho motiva a
la conducta de los subditos. Supone, ademas, considerar el ordenamiento jurdico solo
desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que infringio la ley, en vez de ponerse
en el lugar del hombre que quiere cumplir con su deber y toma al derecho como guia.
Pero esta consideracin de la nulidad como una sancin es rechazada con razon por Hart.
Hart se centra en la observacin que considera mas importante.
Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica
una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, y propone considerar el ordenamiento
jurdico como la union de diferentes tipos de normas o reglas, las que clasifica en reglas
primarias y secundarias.
CONCLUSIN.
El problema de fondo de la relacin entre derecho y sociedad no es el "Acceso a la
Justicia", sino el de la participacin en la justicia.
Resulta curioso, pero tanto por el lado de los cientistas sociales como por el de los juristas
opera, finalmente, una similar reduccin sobre lo jurdico, desagregndolo del contexto
holstico de lo social para recluirlo en el problema de la Justicia (en tanto administracin y
proceso).
Pero a decir verdad, la cuestin de fondo detrs del denominado Acceso a la Justicia no es
solo un problema de recursos y su asignacin, ni la creacin, modificacin o adecuacin de
leyes, es un problema de paradigmas que involucra tanto la racionalidad ltima del
subsistema del derecho (La Razn Jurdica), como los conceptos esenciales de la ideologa
jurdica sobre la que se edifican los sistemas administrativos de justicia, adems de los roles
de quienes participan en la actividad jurdica.
Resulta necesario entonces enfrentar el asunto desde lo ms profundo, confrontar el
paradigma sobre el cual se origina el discurso y la prctica del derecho.
Tratndose el derecho, como hoy lo entendemos (ser/deber ser, ley, orden, estado de
derecho) de un producto esencialmente moderno, en su raz se encuentra el "paradigma
cartesiano", el enfoque de la ciencia como lo exacto, que pretende determinar en forma
exclusiva la verdad, establecido las certezas de lo existente y de lo posible, que fragmenta
el conocimiento en parcelas especficas de saber, en disciplinas autopoyticas y
totalizantes, pero que excluye la cotidianidad y las emociones, excluyendo del poder a los
saberes populares.
Contamos ya con numerosos antecedentes para estimar que se est construyendo una nueva
epistemologa integradora (Bateson), a partir de las transformaciones tericas de la fsica
cuntica respecto de la fsica clsica, en lo que podramos llamar como una primera brecha
fatal al modelo cartesiano de la ciencia como saber/poder; pero tambin a partir de las
teoras y aplicaciones sistmicas en las ciencias biolgicas, la ciberntica, la ecologa, la
teraputica, la lingstica y las teoras sociales; como en la posibilidad de relanzar la
discusin acerca de las necesidades humanas a partir del quiebre de la polaridad
marxismo/capitalismo (poltica y econmicista). No se trata solo de un acontecimiento
terico, sino con implicaciones prcticas, como bien pueden dar cuenta al respecto tanto los
diversos profesionales de la intervencin social vinculados a los problemas comunitarios
como los tericos que confrontan al modelo cartesiano del Knowhow Tcnico con una
perspectiva que lo transforme en un Knowhow tico, que no eluda sus implicancias en la
vida cotidiana de los pueblos.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Jaques, M.: Una concepcion metodologica del uso alternativo del derecho. (1997), p. 19. El
texto pretende hacer enfasis en que debido a la consolidacion del Estado frances
durante toda su historia hasta su consolidacion liberal republicana despues de la
revolucion de 1789, las alternativas de desregulacion y autoregulacion de las
relaciones sociales se consolidaron auspiciadas por l y solamente dentro del cuadro
de su estructura.
Correas, O.: Teora general del derecho y el derecho alternativo. In: Revista El Otro
Derecho, N 5., p. 83
Correas, ob. cit.
Borerro, C.: El derecho como arma de la reconstruccin social. In: Revista El Otro
Derecho. ILSA, (1995), p. 23.
Palacio, G.: Pluralismo jurdico. Bogot: Universidad Nacional de Colombia (1993), p. 42.
Palacio: ob. cit., p. 43.
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Zambrano, V.: Etnopoliticas y Racismo. Bogot: Universidad Nacional de Colombia
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[12] Bobbio, N.: Libralisme et dmocratie. Paris: Les Edition du Cerf (1991), p. 56.
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Dworkin, R.: La Comunidad Liberal. Universidad de los Andes Colombia, comentarios de
Cesar Rodriguez.
Kymlicka, W.: Ciudadania Multicultural. Paidos (1996), p. 25. Ilustracion del debate entre
los dos autores.
Boaventura de Suosa este punto de vista esta perfectamete claro tanto en Derecho y
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Stavenhagen, R.: Los derechos Indigenas. Algunos problemas conceptuales. In: Etnopolicas
y Racismo. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, (2002), p. 160.
Repblica Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder popular Para la Educacinj Universitaria
Universidad Bolivariana de Venezuela
Aldea 5 de julio de 1811
Cuman Estado Sucre
Positivismo Jurdico
Prof.: Carlos santaella
Realizado Por:
Pedro Longart
Seccin 01
Cuman, 26 de noviembre de 2011
