LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del

derecho

TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 438

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Doris Adriana Torres Rodrguez Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores

TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL

CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MXICO, 2008

Primera edicin: 2008 DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5378-4 (tomo III)

CONTENIDO Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA

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Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPTULO V
JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Argio de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em face de uma situao concreta) . . . . . . . . . . . . . Jos Afonso DA SILVA Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . Mario AGUIRRE GODOY Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gilbert ARMIJO Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en Mxico al iniciar el siglo XXI . . . . . . . . . Juan Federico ARRIOLA

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CONTENIDO

La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manlio Fabio CASARN LEN Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso CELOTTO Justicia constitucional y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . Roberto CULLAR M. Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael ESTRADA MICHEL La justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Mario GARCA LAGUARDIA La proteccin del orden constitucional . . . . . . . . . . . . . . . Mara GMEZ PREZ Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tania GROPPI Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO La jurisdiccin constitucional. Estudio de macrocomparacin . . . Mara del Pilar HERNNDEZ La aceptacin de un moderno sistema de proteccin de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia . . . . . . . Arne Marjan MAVI

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CONTENIDO

IX

La justicia constitucional chilena despus de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de proteccin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique NAVARRO BELTRN Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela . . Mariolga QUINTERO TIRADO Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO La jurisdiccin constitucional en Chile (despus de la reforma de 2005 de la ley fundamental) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lautaro ROS LVAREZ La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional) . . . . . . . . . . . Sebastin RODRGUEZ ROBLES El control de constitucionalidad en el arbitraje . . . . . . . . . . . Jorge A. ROJAS Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qu juzgar no es administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos ROLDN XOPA La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio RUGGERI La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente y la destruccin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Carlos SCHICA APONTE

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CONTENIDO

Justicia constitucional y amparo en Paraguay . . . . . . . . . . . . Jorge SILVERO SALGUEIRO Sobre la jurisdiccin constitucional en Argentina . . . . . . . . . . Gustavo A. SZARANGOWICZ Sebastin D. TOLEDO El control constitucional de los reglamentos parlamentarios . . . . Francisco TORTOLERO CERVANTES La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leslie VAN ROMPAEY La jurisdiccin constitucional en el Per . . . . . . . . . . . . . . Fernando VIDAL RAMREZ CAPTULO VI
CONTROL DIFUSO

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Lo confuso del control difuso de la Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional . . . . . . . . . . . Jos de Jess GUDIO PELAYO El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Vicente HARO GARCA El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como instrumento de interpretacin constitucional de jueces de legalidad (posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter legtimo en Mxico) . . . Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS

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CONTENIDO

XI

CAPTULO VII
CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Articulacin de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael COELLO CETINA La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro TORRES ESTRADA Michael NEZ TORRES La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salvador VALENCIA CARMONA Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRLOGO HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio Lpez-Aylln y Juan Vega.

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.2

Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3

Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.

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fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica. 5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.

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misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8

6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en [Link]). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.

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el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10

Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados. 11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.

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Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.

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transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-

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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.

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cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms. Hctor FIX-FIERRO*

* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

PREFACIO En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro. Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.

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rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos: TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas , Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.

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Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Amparo Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado

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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Captulo XXXI: Corte Penal Internacional Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Captulo XXXIV: Actualidad procesal Captulo XXXV: Prueba Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA

Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Captulo XLII: Derecho de la informacin Captulo XLIII: Derecho fiscal Captulo XLIV: Derecho indgena Captulo XLV: Derecho laboral Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.

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A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni Lpez Montanya. ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey

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Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-

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guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi. ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,

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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral

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Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. SUDFRICA: Wouter L. de Vos.

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URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Ciudad de Mxico, Primavera de 2008

SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin. Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4: Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formacin humanista. El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura), Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez Navarro (introduccin a la historia del derecho). Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
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Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado), Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cant. Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica. En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico. Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los

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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-

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chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn (2007).

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Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).

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En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro tiempo.

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (SUA DOUTRINA EM FACE DE UMA SITUAO CONCRETA) Jos AFONSO DA SILVA*
SUMARIO: I. Relevncia do tema. II. Descumprimento de preceitos fundamentais. Cabimento da ao. III. Dispositivos argidos e razes da argio. IV. Funo legislativa e o princpio da razoabilidade da lei. V. Concluso.

I. RELEVNCIA DO TEMA1 1. A sede constitucional do tema est no art. 102, 1, da Constituio de 1988, que assim dispe: A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Ver-se- que estamos diante de um caso especial de ao constitucional que, uma vez proposta, gera um tipo de processo constitucional. Significa isso que se trata de um instituto de direito processual constitucional. O texto far consideraes tericas sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, como meio adequado de apreciar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivos legas, ilustrando essas consideraes com a anlise de artigos questionados da Lei complementar 101, de 4.5.2000. S depois desse estudo prvio que estaremos aptos a responder sinteticamente aos quesitos apresentados.
* Profesor de Derecho constitucional, Brasil.
1 Texto organizado em homenagem para figurar num livro em homenagem ao Dr. Hctor Fix-Zamudio, em comemorao ao seus 50 anos de investigar jurdico e porque foi ele um sistematizador do direito processual constitucional.

JOS AFONSO DA SILVA

II. DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. CABIMENTO DA AO

2. Preceitos fundamentais so aqueles que conformam a essncia de um conjunto normativo constitucional. So aqueles que conferem identidade Constituio. Diferenciam dos demais preceitos constitucionais por sua importncia, o que se d em virtude dos valores que encampam e de sua relevncia para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito.2 Como anota Celso Bastos e Alexis Vargas, tem-se que [a] Constituio, ao referir-se a preceitos fundamentais, demonstra o papel que o veculo processual visa cumprir, que o de proteger a Nao das situaes que violentam aquilo que lhe mais sagrado, e que h de mais valoroso no seu sistema jurdico. No a leso a qualquer norma formalmente constitucional que poder ensejar a argio. Havero de ser levados em conta os preceitos maiores da Carta Poltica, que, por no estarem definidos na legislao em comento, demandaro um trabalho doutrinrio e jurisprudencial.3 3. O descumprimento de preceito fundamental pode dar-se de diversas maneiras. Certamente que a inconstitucionalidade de leis e atos normativos constitui uma forma de descumprimento da Constituio ou de qualquer de seus princpios ou preceitos. Crmen Lcia Antunes Rocha o afirmou com todas as letras:

Consiste a inconstitucionalidade no descumprimento da Constituio, vale dizer, no cometimento de um ato contrrio a ela. Pode este ato vir do poder pblico, manifestando-se em qualquer de suas funes e o agravo tem, ento, um tratamento especfico, e pode vir do particular, hiptese em que a senda para a sua impugnao ser definida em situao diversa daquela primeira. Entretanto, ambas so reprimveis, pois em qualquer delas ter havido descompasso jurdico no acatamento obrigatrio Constituio.4

4. Mas o descumprimento no se confunde com a pura inconstitucionalidade. Se o constituinte utilizou termos diversos porque devem refeCfr. Ramos Tavares, Andr, Tratado da argio de preceito fundamental, pp. 121, 123, 124 e 134. 3 Argio de descumprimento de preceito fundamental, Revista de Direito Constitucional e Internacional, p. 69, apud Ramos Tavares, Andr, op. cit., nota anterior, p. 123. 4 Cfr. Constituio e constitucionalidade , pp. 99 e 100.
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rir-se a fenmenos tambm diferentes. Primeiro, porque o descumprimento, para o fim da argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio e na Lei 9.882, de 3.12.1999, se refere violao de preceitos fundamentais decorrentes da Constituio, enquanto a inconstitucionalidade constitui uma forma de violao de qualquer preceito ou princpio constitucional. A lei s admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do poder pblico (art. 1). Atos do poder pblico podem ser normativos ou simplesmente materiais. Ora, importante observar esse aspecto, porque a ao direta de inconstitucionalidade s cabvel contra lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 101, I, a). O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que no cabe ao direta de inconstitucionalidade contra lei de efeito concreto, entendendo que s cabvel contra lei normativa. 5. Pois bem, a argio de descumprimento de preceito fundamental no est subordinada a essa orientao. Se um ato concreto, como uma lei de efeito concreto, descumpre preceito fundamental decorrente da Constituio, a se compe o pressuposto essencial de cabimento da argio. A respeito disso, lembra Andr Ramos Tavares: ficam superados os empecilhos levantados at agora pelo Supremo Tribunal com a introduo da argio de descumprimento. No mais ser preciso forar construes jurdicas, realizar verdadeiros malabarismos mentais, para fins de considerar legislativos certos atos de cunho material, s para que possam ser objeto de apreciao concentrada pelo Supremo sem quebrantar os princpios por este adotados. 5 6. Como se vai ver adiante, os dispositivos impugnados, nesta oportunidade, tm ntido carter material, nada mais concreto do que uma regra que reparte verba oramentria entre rgos estatais, ainda que estejam dispondo tambm para o futuro. Desmostrar-se- em seguida que esses dispositivos (art. 18 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal) ofendem preceitos fundamentais da Constituio: o princpio federalista com desrespeito autonomia dos Estados e Municpios (arts. 1, 18, 25, 29, 29A e 30), o princpios de diviso de poderes com desrespeito autonomia dos Poderes Judicirio e Legislativo (arts. 2, 51, IV, 52, XIII, e 99), o princpio do devido processo legal no que concerne ao princpio da razoabilidade que nele se contm (art. 5, LIV), indiretamente o princpio da no vinculao da receita, e ainda desrespeita o preceito do art. 169, com re5

Op. cit., p. 195.

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percusso no princpio da acessibilidade Jurisdio (art. 5, XXXV), como se est sentindo em So Paulo. 7. Ora, se tais preceitos fundamentais so vulnerados por dispositivos concretos de uma lei, nada mais apropriado para impugnar a sua validade do que a argio de descuprimento de preceito fundamental, mais do que a prpria ao direta de inconstitucionalidade que pode esbarrar no entendimento de que no ela meio adequado para aferir de inconstitucionalidade de regras concreta. Significa isso que esto presentes os pressupostos do cabimento da ao, segundo a lei (art. 1) : a) para evitar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico; b) para reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico; c) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional; d) inexistncia de outro meio eficaz para sanar a lesividade. 8. Este ltimo requisito merece ateno. O art. 4, 1, da Lei 9 882/99, que o exige ao declarar que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Tem-se chamado a isso de princpio da subsidiariedade. preciso interpretar essa regra conforme a Constituio, sob pena de se anular uma ao constitucional por via de um requisito simplesmente legal. Isso porque as leis processuais sempre oferecem meios para a invocao do Poder Judicirio em qualquer hiptese. Por isso, no feliz a idia de que se trata de subsidiariedade. A Constituio no pode ter querido estabelecer um mecanismo apenas subsidirio para uma misso to relevante qual seja proteger seus preceitos fundamentais. Ao contrrio, a Constituio entendeu necessrio preordenar um instituto prprio e adequado para o fim de argir descumprimento de preceito fundamental. Para tal fim, essa a ao apropriada e no outra, pouco importa se encontrem no sistema outras aes que possam gerar o mesmo resultado. Nesse sentido, a argio via principal, no podendo estar sujeita a princpio da subsidiariedade. A exigncia legal, para no se anular o mandamento constitucional, tem que ser entendida em face do sistema da Constituio e da prpria lei. E pode at ser que, antes de ser subsidiria, a argio seja o remdio adequado e que, por isso, afasta os demais. Mais do que isso, porque se trata de meio autnomo para alcanar o fim posto a ele pela Constituio. preciso ter em mente que o 1 do art. 102 da Constituio s autorizou a lei a dar a forma. isso que quer dizer na forma da lei. A lei, portanto, no est autorizada a ingressar no contedo do dispositivo constitucional, menos ainda para impor li-

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mites que a prpria Constituio no admitiu. J escrevi a respeitos dos limites das leis integrativas da Constituio em texto que vem a calhar: convm no olvidar que essas leis so puramente complementares das normas constitucionais. No podem, portanto, distorcer o sentido do preceito complementado, mudando o sentido da constituio. Isso desbordaria de sua competncia, e implicaria verdadeira mutao constitucional por via indireta. A doutrina no tem dvida em declarar que absolutamente no lcito lei complementar, seja de que tipo for, procurar fixar o sentido ou o alcance duvidoso do texto constitucional, dando-lhe determinada interpretao. No existe interpretao autntica da constituio. Lei que o pretendesse efetivamente estaria emendando o estatuto poltico, e isso s possvel atendendo-se s regras expressas para tanto.6 Em suma, lei integrativa no pode inovar a norma integrada, criando empecilho sua eficcia. 9. Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem tentando ajustar a compreenso da norma a uma interpretao conforme a Constituio. Contudo, ainda se apega ao princpio da subsidiariedade, dando a este certo relevo. Merece, no entanto, referir ao seguinte entendimento expendido pelo Min. Celso de Mello, em despacho preliminar na ADPF 17-AP:
claro que a mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais no basta, s por si, para justificar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se- essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade. Isso significa, portanto, que o princpio da subsidiariedade no pode e no deve ser invocado para impedir o exerccio da ao constitucional de argio de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar, numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituio da Repblica. Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa relevantssima ao de ndole constitucional, o que representaria, em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo, institudo na carta poltica, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos bsicos, com grave comprometimento da prpria efetividade da Constituio.
Minha Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 230, citando sob nota 7, Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 362.
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Perfeito. Falou o constitucionalista sensvel aos valores essenciais da Constituio. Pena que ainda insista tanto no princpio da subsidiariedade, que, no fundo, no se compadece com a doutrina sustentada na deciso. O Eminente Magistrado no poderia, de ofcio, reconhecer a inconstitucionalidade do 1 do art. 4 da Lei 9.882/1999; vislumbra-se, contudo, data venia, no seu despacho, certa inconformidade com a regra limitadora. O apego ao princpio da subsidiariedade, no caso, tem, alm do mais, o inconveniente de oferecer uma viso abstrata, a dizer: voc entrou com a argio; no h nenhuma outra ao proposta; mas isso no importa, porque existe a ao popular ou a ao direta de inconstitucionalidade que voc poderia ter utilizado; por isso, indefiro a argio. Esse um efeito danoso dessa doutrina da subsidiariedade, que afasta o conhecimento de uma ao apropriada porque, em abstrato, existe outra que poderia ter sido usada. Nem se sabe ainda se a outra , de verdade, eficaz, porque, a priori, no se pode admitir uma eficcia real de uma medida ainda no proposta, e, mesmo que esteja proposta, cumpre verificar se ocorre ou no tal eficcia. Assim j decidiu, ao que entendi, o Min. Maurcio Corra, Rel. da ADPF-10/Al, na qual ele concedeu a medida liminar, apesar de existir a ADI n. 2.231-9/DF, afirmando:
idente, contudo, o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e o fundado receio de que, anates do julgamento deste processo, ocorra grave leso ao direito do requerente, em virtude das ordens de pagamento e de seqestro de verbas pblicas, desestabilizando-se as finanas do Estado de Alagoas.

Se o texto do 1 do art. 4 teve mesmo a inteno de transpor para o sistema brasileiro o princpio da subsidiariedade do sistema alemo e do espanhol,7 o intento frustrado porque esbarra com outro tipo de previso constitucional. O direito constitucional alemo tem norma autorizativa para tanto. De fato, o recurso constitucional est previsto no art. 93, 1, 4a, mas o art. 94, 2, declara que a lei de organizao do Tribunal Constitucional e do processo perante ele poder impor como condio para os processos constitucionais que previamente se tenha esgotado as vias legais e prever um processo especial de aceitao do processo. Isso no
Parece que assim entende Gilmar Mendes, conforme referncia de Andr Ramos Tavares, se bem entendi, op. cit., nota 2, pp. 241 e 242, e nota 485.
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existe na Constituio brasileira em relao argio de descumprimento de preceito fundamental. O recurso de amparo do direito espanhol bem diferente da argio, porque se aproxima do mandado de segurana. Demais, a Constituio espanhola admite o amparo nos casos e formas que a lei estabelea. Vale dizer, a lei est autorizada a indicar no s a forma (processo) mas tambm os casos de seu cabimento. O nosso art. 102, 1, s autoriza a lei a dispor sobre a forma da argio, no sobre casos de seu cabimento. Isso tudo est a mostrar que o princpio da subsidiariedade no foi acolhido pelo nosso direito constitucional em relao argio de que me ocupo aqui. Logo, se no se der ao art. 4, 1o., uma interpretao conforme a Constituio, consoante se indicar abaixo, no h como fugir da sua inconstitucionalidade. 10. A interpretao conforme a Constituio, ao contrrio de entender a disposio legal como restritiva, a concebe como ampliativa e abrangente de situaes outras para as quais no existe remdio constitucional algum (infringncia de preceito fundamental, p. ex., por particulares). o que parece entender tambm Andr Ramos Tavares, quando escreve: A interpretao vlida da Lei s pode ser encontrada no sentido de considerar ter o legislador pretendido propiciar o cabimento da argio tambm em todos os demais casos em que o descumprimento de preceito constitucional fundamental no possa ser sanado por no encontrar via adequada.8 Mais adiante, considera o art. 4, 1, em causa, no como uma regra de limitao, mas de abertura de outras vias possveis. o que se extrai da seguinte passagem de seu magistrio:
1o. do art. 4o. deve ser compreendido dentro da sistemtica da Lei, o certo ser, partindo das hipteses j traadas pelo art. 1, absorver outras hipteses por via da incidncia da regra de abertura do 1 do art. 49 No se deve considerar, pois, o referido pargrafo como uma regra de exceo regra do art. 1 Se assim fosse o 1 do art. 4 deveria estar inserido no prprio art. 1 De concluir, pois, que o dispositivo controvertido traz uma regra de abertura e no uma limitao. Assim, reconhecendo a autonomia da arOp. cit., p. 242. No original, h uma inverso por erro de digitao por certo. L est 4 do art. 1. Ora, ntido que a referncia ao 1 do art. 4, at porque o art. 1 da lei no tem 4o. Apenas pargrafo nico. Por isso, me pareceu lcito corrigir, na citao, o equvoco.
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gio, por fora do art. 1o. da Lei e, acima de tudo, por fora das normas constitucionais aplicveis hiptese, infere-se que o art. 4 ainda possibilita o cabimento da argio em hipteses diversas, quando no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.10

11. Enfim, como se v, em certas situaes, como se disse acima, o remdio apropriado ao de argio de descumprimento de preceito fundamental, ainda que outro, como a ao direta de inconstitucionalidade, possa eventualmente ser cabvel, ou mesmo j ter sido proposta. No caso, em apreo, pela natureza concreta dos dispositivos atacados, sem dvida nenhuma o meio adequado a argio, pois a ao direta de inconstitucionalidade corre o risco de ser afastada por entender o Tribunal que no se trata de ato normativo. Por isso, mesmo que haja, como no caso h, aes direta de inconstitucionalidade (ADIs. 2365-9, 2241-5, 2238) visando a declarao de inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos argidos, sua eficcia se revela duvidosa, E se h dvida sobre a eficcia de remdio utilizado, isso suficiente para demonstrar que o disposto no 1 do art. 4 da lei no pode ser obstculo ao conhecimento e julgamento da argio, com a devida vnia (independentemente de ser ele declarado inconstitucional, ou no), at porque a interposio daquelas aes no tiveram fora para impedir os efeitos concretos da violao contida nos dispositivos impugnados. Alm do mais, ao que me consta, o objeto daquelas aes eram mais restritos do que o objeto desta argio, que abrange parte do art. 18 e o art. 20, incs. I, a , b e d; II, a, b, c e d, e III, a e b, e 1o., enquanto outras impugnaes, ao que me consta, se restringiram ao art. 20, II, b. III. DISPOSITIVOS ARGIDOS E RAZES DA ARGIO 12. A matriz constitucional dos dispositivos impugnados o art. 169 da Constituio, que estatui: A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Essa foi especialmente a razo por que a Lei de Responsabilidade Fiscal veio em forma de lei complementar: Lei complementar 101, de 4.5.2000, porque boa parte de seus dispositivos no contm a matria
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Op. cit., p. 244.

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que requeresse lei com essa qualificao, mas lei ordinria de normas gerais de direito financeiro com base no art. 24, I e II.. Os arts. 21 a 23 da referida lei tratam de matria de lei complementar, de acordo com o transcrito art. 169. Interessa aqui apenas os arts. 18 e 20, embora seja o art. 19 que mais de perto contm a definio dos limites da despesa com pessoal que o dispositivo constitucional determina sejam estabelecidos por lei complementar. Esse art. 19 est, de fato, afinado com o mandamento constitucional, quando declara que para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida que vm discriminados nos seus incisos e pargrafos. 13. Leis complementares so leis infraconstitucionais, por isso sua validade afere-se segundo o princpio da compatibilidade vertical, como qualquer outra lei. Por isso esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, como outra lei qualquer. Sua funo de mera complementariedade, disso no podem desbordar. Nem se h de servir delas para interpretar a Constituio ou qualquer de suas normas.11 Pontes de Miranda foi claro quanto a esse ponto, concluindo:
Se, ao redigir alguma lei complementar, o Congresso Nacional invadiu a esfera jurdica da Constituio de 1967, ou de alguma das emendas constitucionais, a regra jurdica nula, ou o elemento da regra jurdica, que ofendeu o sistema, nulo, por ofensa Constituio o que tem grande relevncia no tocante ao recurso extraordinrio, decretao de inconstitucionalidade e outras legitimaes ativas.12

Os arts. 18, em parte, e algumas disposies do art. 20 da citada lei complementar foi alm das balizas do art. 169 da Constituio. 14. Vejamos, primeiramente, o art. 18. Diz ele no caput: Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandato eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder....
11 Cfr. Silva, Jos Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, 5a. ed., p. 245. 12 Cfr. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969 , t. III/140.

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No necessrio transcrever mais, porque o que se quer questionar a introduo das despesas com pensionistas. Lembra bem Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Como se pode observar, ao acrescentar a categoria de pensionistas, esse conceito infraconstitucional se ampliou em relao sua matriz constitucional, pois que esta se refere, acertadamente, apenas a pessoa ativo e inativo... Como os pensionistas [adita o autor] no esto a servio de entidades pblicas nem nele se aposentaram, as penses referidas no art. 18, caput, no podem ser computadas para efeito de estabelecimento de limites de gastos com pessoal.13

De fato, pensionistas no integram o conceito de pessoal da Administrao pblica, por isso as despesas com penses no so despesas com pessoal, tanto que na classificao oramentria da despesa os dois tipos esto codificados diferentemente, embora sejam ambos despesas correntes. As despesas de pessoal (cdigo [Link].00) so classificadas como Despesas de Custeio, incluindo pessoal civil, militar e obrigaes patronais, enquanto as despesas com pensionistas so classificas como Transferncias Correntes a pessoas (cdigo [Link].00). 14 Essa aparentemente uma violao constitucional de menor significao. Quando, porm, a questo imposta por lei federal aos Estados e Municpios a violao tem repercusso no muito pequena. Possivelmente o grave problema que vem ocorrendo no Poder Judicirio de So Paulo no tivesse a amplitude que est tendo se a enorme despesa com os pensionistas da Instituio no estivesse onerando seu oramento e, especialmente, os 6% que a lei lhe destina. 15. A questo cresce de importncia com as determinaes do art. 20 da lei em tela. Diz ele:
Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: I na esfera federal; a) 2,5% (dois inteiros e cinco dcimos por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas
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Cfr. Consideraes sobre a lei de responsabilidade fiscal , p. 169. Cfr. Lei 4.320/64, art. 13.

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b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove dcimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (trs por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispe os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional n 19, repartidos de forma proporcional mdia das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar; d) 0,6% ( seis dcimos por cento) para o Ministrio Pblico da Unio; I na esfera estadual; a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49 (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados; III na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54 % (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo. 1 Nos Poderes Legislativo e Judicirio de cada esfera, os limites sero repartidos ente seus rgos de forma proporcional mdia das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar.

16. O art. 169 da Constituio no autoriza a lei complementar a fazer a repartio que foi feita pelo art. 20 citado. Nesse sentido, s por a, a lei j desborda da matriz constitucional que a fundamenta. Se o dispositivo constitucional autorizasse essa interferncia na esfera de outros Poderes ou em outras esferas governamentais da Federao, nada haveria a objetar. A lei, no art. 20, I, a e b e d, quebra a autonomia dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio. Isso vale tambm em relao ao Ministrio Pblico Federal a que tambm se reconhece autonomia administrativa e financeira limitada apenas observao da lei de diretrizes oramentrias (art. 127, 2 e 3, da CF). 17. Assim que o art. 51, IV, d autonomia Cmara dos Deputados para a administrao de seu pessoal, inclusive a fixao de remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, no em outra lei; igual disposio existe para o Senado Federal (art. 52, XIII). Essas regras so fundamentais ao sistema constitucional, por-

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que definem regras da autonomia do Poder Legislativo, como desdobramento do princpio da diviso de Poderes (art. 2), que tem, na independncia e harmonia dos Poderes, seu ncleo conceitual. Esses dispositivos, sem sombra de dvida, albergam preceitos fundamentais cujo descumprimento, por lei ou por qualquer outra forma, d ensejo ao cabimento da ao de argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio, segundo seu processo estatudo na Lei 9.882/1999. 18. Igual ofensa se contm no art. 20, I, b, em relao ao Judicirio, a que o art. 96 da Constituio atribui autonomia para a administrao de seu pessoal, com a nica determinao de obedincia ao art. 169, pargrafo nico, na redao originria da Constituio e 1 da redao dada pela EC-19/98. Refora essa autonomia de fixao da despesa de seu pessoal a previso de autonomia oramentria constante do art. 99, 1 e 2, tudo isso com o objetivo de conferir eficcia real independncia que lhe confere o princpio da diviso de Poderes (art. 2). Assim tambm em relao ao Ministrio Pblico estadual (art. 127 da CF) 19. O art. 20, II e III, ainda mais agressivo a preceitos fundamentais decorrentes da Constituio, porque, com ele, a lei penetra no ntimo da organizao das Unidades Federadas e dos Municpios, violando, no primeiro momento, o princpio federativo pelo desrespeito autonomia dessas entidades da Federao e, num segundo passo, penetrando na intimidade dos Poderes estaduais, decidindo sobre assuntos que integram, por inteiro, a autonomia constitucional que lhes garantem o art. 25, que confere aos Estados a sua capacidade auto-organizativa mediante a Constituio e leis que adotarem, enquanto o art. 29, 29A e 30 firmam a autonomia dos Municpios, no que interessa aqui, especialmente o inc. III do art. 30, ao conferir-lhe poder autnomo para aplicar suas rendas. Todos esses preceitos encontram sua base no princpio federativo insculpido no art. 1 e na organizao poltico-administrativa da Repblica prevista no art. 18 que embasam a autonomia dessas entidades, nos termos da Constituio. Ora, os termos da Constituio no admite a invaso dessas autonomias a ttulo de determinar o que cada Poder da organizao dos Estados e dos Municpios pode gastar, porque essa uma questo de estrita competncia da capacidade financeira dessas entidades. O art. 169, como se disse antes, no autoriza essa invaso. Apenas previu que lei complementar fixasse os limites da despesa com pessoal ativo e inativo. Isso foi feito, corretamente, pelo art. 19 da lei questionada. O que o art. 20, inc. II e III e seu 1o. acrescentaram, demasia que ultrapassa a autorizao constitucional,

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com ofensa no s ao princpio federativo mas tambm ao princpio da diviso dos Poderes estaduais e municipais. Acrescente-se que o art. 99 da Constituio confere autonomia administrativa e financeira ao Poder Judicirio, especificando, no 1o., que os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias e, no seu 2o., que o encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: II - no mbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territrios, aos Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos tribunais. Estatui-se que a proposta oramentria dos Tribunais estaduais s fica sujeita aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias. Como pode uma lei federal, ainda que lei complementar, descumprir um tal mandamento constitucional? A ilegitimidade evidente. So preceitos estruturais do sistema adotado pela Constituio, portanto, preceitos fundamentais que devem ser protegidos e defendidos pela interposio da argio de descumprimento de preceito fundamental. 20. Agrava ainda mais essas ofensas a adoo do regime de competncia na apurao da despesa do pessoal. Dir-se- que a Constituio no optou nem pelo regime de caixa nem pelo regime de competncia. Regime de caixa se d quando a apurao da despesa pblica em consonncia com o exerccio financeiro que coincide com o ano civil; quer dizer, no regime de caixa as despesas empenhadas pertencem ao exerccio financeiro, que a Lei 4.320/64, art. 34, define como sendo coincidente com o ano civil. No regime de competncia, a apurao da despesa no coincide com o exerccio financeiro. Pois bem, para a apurao da despesa total de pessoal, a Lei complementar 101/2000, no art. 18, 2, adotou expressamente o regime de competncia, ao declarar que a despesa total com pessoal ser apurada somando-se a realizada no ms em referncia com as dos onze imediatamente anteriores. A Constituio no escolheu diretamente o regime da despesa, mas estatuiu no art. 165, 9, que cabe lei complementar dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentria e da lei oramentria anual. Essa matria j regulada pela Lei 4.320/64, que agora s pode ser modificada pela lei complementar prevista naquele dispositivo constitucional. Isso significa que ela foi recebida pela Constituio, porque harmonizada com suas normas e princpios, e recebida com a qualidade de lei complementar, a que os

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Estados e Municpios so obrigados a respeitar. A que est o complicador, porque as regras tcnico-burocrticas de repartio dos percentuais constantes no art. 20, II e III, que so proporcionais aos percentuais da despesa total estabelecida no art. 19, no coincidem com o exerccio financeiro (ano civil) a que a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria estadual e municipal so obrigadas a atender. Se isso no inconstitucional, certamente agrava a inconstitucionalidade do art. 20, II e III. 21. Finalmente, para concluir esse aspecto da questo, de lembrar o princpio oramentrio da no vinculao de receitas, bem expresso no art. 167, IV, da Constituio, segundo o qual vedada a vinculao de receita de impostos a rgos, fundo ou despesas. No se h de impressionar a indicao de que s se veda a vinculao de impostos, porque, em verdade, quando a Lei complementar 101/2000, no art. 20, reparte, entre rgos, percentuais da despesas global previstos no art. 19, na verdade est vinculando parte da receita corrente, que receita de tributos, basicamente de impostos, despesa desses rgos com o pessoal. Mas essa uma inconstitucionalidade implcita, mas, assim mesmo, uma forma de descumprimento de princpio constitucional. IV. FUNO LEGISLATIVA E O PRINCPIO
DA RAZOABILIDADE DA LEI

22. A esse propsito limitar-me-ei a sintetizar texto que produzi em outro parecer sobre as preocupaes doutrinrias modernas a respeito dos limites da lei em face do princpio da razoabilidade, porque tem pertinncia aqui o que foi dito naquela oportunidade. 23. A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominas leis, e cabe ao Poder Legislativo em cada rbita de governo da estrutura federativa, na conformidade da distribuio constitucional de competncias. Decorre ela do princpio da especializao funcional, que, juntamente com a independncia orgnica, fundamenta a diviso de poderes que foi sempre um princpio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. O que se extrai dessas breves consideraes que no h funo de poder ilimitada. A funo legislativa, como a executiva e a jurisdicional, est sujeita a limites. E quando o ato respectivo produzido sem observncia desses limites, torna-se arbitrrio e invlido. Os limites so formais ou

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substanciais. Formais quando o rgo criador do ato legislativo, executivo/administrativo ou judicial/jurisdicional no observa as regras de competncia e, assim, invade campo de outro rgo. Substanciais quando o contedo do ato se contrape ao contedo de princpio ou norma constitucional.
Significa isso que a lei, embora seja o ato oficial de maior realce na vida poltica e ato discricionrio por excelncia (porque de conformao poltica), est tambm sujeita a limites. J Carlos Esposito, pelos anos de 1934, no seu clssico livro sobre a validade das leis, doutrinou amplamente sobre os limites da lei, dizendo mesmo que no h lei que, por natureza, se subtraia a limites, ou, por natureza, seja a eles submetida, mas qualquer lei pode ser subordinada a limites; e o determinar, em concreto, se isso ocorre, e em que medida, depende do exame das disposies de direito positivo que regulam a espcie ftica, e no da incluso do ato na categoria das leis formais ou materiais.15 E aqui no se quer tratar da tradicional forma de inconstitucionalidade das leis, questo sobejamente conhecida... Quer-se aqui demonstrar que a lei pode ser ilegtima e invlida porque desviou dos fins postos funo legislativa em casos especficos.16

de lembrar que o Poder Legislativo, excepcionalmente, produz lei no geral e no abstrata, mas individual e de efeito concreto, como o caso que me ocupa neste parecer.
nesse mbito que mais fcil se verifica o desvio do Poder Legislativo. Primeiro, porque j , em certo sentido, um desvio da funo legislativa a produo de leis concretas [no todo ou em parte, acrescente-se agora]; segundo, porque , nesse caso, que o legislador mais habitualmente comete abusos e proteo individual, que requerem correo pelo Poder Judicirio, especialmente porque fere o princpio da razoabilidade que encontra seu fundamento no princpio constitucional do devido processo legal, como veremos mais adiante.17

24. Quer-se aqui, em verdade, mostrar que a lei pode ser ilegtima e invlida por ofensa ao princpio da razoabilidade. Implcito na ConstiCfr. La validit delle legge , 1934, p. 154. Cfr. O princpio da razoabilidade da lei. Limites da funo legislativa, parecer, RDP 220/345. 17 Ibidem, p. 347.
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tuio Federal, deduzido especialmente dos princpios da moralidade, da igualdade e do devido processo legal... o princpio da razoabilidade (s vezes, tambm chamado de princpio da proporcionalidade) ganha, dia-a-dia, fora de relevncia no estudo do direito pblico em geral... e que hoje no se concebe apenas como uma regra de conteno e de validade s do ato administrativo. Pois existem preceitos constitucionais em que a razoabilidade se converte no parmetro por excelncia do exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos e normas.18 San Thiago Danas explorou o tema exatamente em relao ao problema das leis arbitrrias: O problema da lei arbitrria, que rene formalmente todos os elementos da lei, mas fere a conscincia jurdica pelo tratamento absurdo ou caprichoso que impe a certos casos, determinados em gnero ou espcie, tem constitudo, em todos os sistemas de direito constitucional, um problema de grande dificuldade terica e de relevante interesse prtico.19 Como se v, situa ele o problema no mbito do direito constitucional. Observa ele que o problema se apresenta especialmente em relao s leis especiais, leis pelas quais o Poder Legislativo resolve criar para um gnero de casos, ou mesmo para casos concretos determinados, uma norma especial, diferente da que rege os casos gerais, diferenciao que, no raro, se sente ser arbitrria, e que os princpios do direito se insurgem contra o seu reconhecimento e aplicao, e logo pe ele a questo de saber qual o critrio que permite distinguir a lei arbitrria da lei especial justificada e, admitido um tal critrio, se ele autoriza o Poder Judicirio a recusar aplicao lei arbitrria.20 Todo o seu texto est voltado para a resposta positiva a essa indagao. 25. palmar que a repartio de percentuais de despesa entre rgos dos Poderes como fez o art. 20 da Lei complementar 101/2000 arbitrria. No se fundamenta em nenhum critrio razovel. O que mais demonstra essa irrazoabilidade que se conferiu ao Poder Judicirio de So Paulo apenas 6%, quando antes dela ele j utilizava 7%. arbitrrio destinar o mesmo percentual igualmente para o Poder Judicirio federal e todos os Poderes Judicirios dos Estados. arbitrrio, porque amarra o futuro do
Cfr. Jos Afonso da Silva, parecer cit. Cfr. Igualdade perante a lei e due process of law, Problemas de direito positivo, 1953, p. 37. 20 Idem. Em Jos Afonso da Silva, parecer e loc. cits.
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Judicirio a um percentual que hoje mal d para cobrir as despesas vigentes, sem levar em conta as necessidades futuras, especialmente porque o Poder Judicirio, na medida mesma em que o povo desperta para a defesa de seus direitos, tem necessidade de ampliar seus quadros de pessoa a fim de abrir amplo acesso Justia pela cidadania. Arbitrrio, porque num certo momento o percentual distribudo ao Executivo pode ser excessivo, enquanto os outros Poderes necessitam mais recursos para seu pessoal. Enfim, a proporcionalidade estabelecida arbitrria e no leva em considerao diversos fatores que influem na distribuio de recursos oramentrio nas diferentes esferas governamentais. No se pense que, estabelecendo percentuais que indicam propores, se est atendendo o princpio jurdica da proporcionalidade (outro nome do princpio da razoabilidade), pois fixar propores iguais, mediante percentuais, para situaes dspares o mesmo que contravir aquele princpio. 26. Pe-se em destaque a questo do Judicirio, porque exatamente foi, em relao a ele, que a arbitrariedade da lei gerou conseqncias danosa prestao da jurisdio. de palmar evidncia que a prestao de servios judicirios mais do que servio pblico (artigo 5, inciso XXXV da CF), porque verdadeiro dever jurdico do Estado Democrtico de Direito (artigo 1 da CF). Regra infraconstitucional que negue direta ou indiretamente o acesso Jurisdio, ou inviabilize-a concretamente, retirando-lhe a possibilidade de prover cargos pblicos anteriormente dimensionados de inconstitucionalidade cristalina (artigo 96, I, c, d, c, e). Foi exatamente o que ocorreu com o Poder Judicirio paulista, situao que somente ficou evidenciada e comprovada com o agravamento no movimento grevista. Se a eficcia do artigo 20, inciso II, letra b da Lei de Responsabilidade Fiscal tem o condo de paralisar os servios judicirios do Estado economicamente mais forte da federao brasileira, tal fato indicativo seguro que ela causa de deteriorao de servio pblico essencial e privativo do Estado, resultado esse que agride nosso sistema constitucional e que, portanto, no pode prosperar. Alis, em pronunciamento recente, o Eminente Min. Costa Lei, Presidente do STJ, afirmou que o pleno funcionamento de todo o Poder Judicirio est comprometido com essa lei, e reconhece que o quadro grave e que o Judicirio no pode se omitir (Notcia do Superior Tribunal de Justia, 9.11.01, Internet).

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V. CONCLUSO 27. A pretenso deste texto era mostrar, em face de uma controvrsia concreta, o cabimento da ao de argio de descumprimento de preceito fundamental, independentemente de haver aes de inconstitucionalidade versando parte do mesmo objeto; primeiro porque o objeto proposta para a ao de argio era mais amplo; segundo, porque as partes seriam completamente diferentes, ainda que se pretendia tratar-se de dois tipos de processos objetivos. 28. Por outro lado, o texto tambm pretendeu demonstrar que os dispositivos questionados da Lei complementar 101/2000 (chamada Lei de Responsabilidade Fiscal) dontinham evidente violaes de preceitos fundamentais da Constituio, tais como o princpio federativo pela interferncia na esfera da autonomia dos Estados e dos Municios (CF, arts. 1, 18, 25, 29, 29 e 30, especialmente 30, III), o princpio da diviso de Poderes e da autonomia dos Poderes Legislativo e Judicirio (CF, arts. 2, 51, IV, 52, XIII, 96, I, 99, 1 e 2), alm de violar o prprio art.169 que a matriza daqueles dispositivos, porque vo alm das balizas por ele traadas ao legislador complementar. Vulneram igualment o art. 5, LIV, da Constituio, na medida em que se reconhece que nele se alberga o princpio da razoabilidade e na medida em que protege o devido processo legal. So preceitos estruturais do sistema constitucional brasileiro, cuja proteo foi confiada exatamente a essa ao constitucional a que se deu o nome de argio de descumprimento de preceito fundamental -ADPF. 29. Por outro lado, o texto tambm quis mostrar que o 1 do art. 4 da Lei 9.882/1999 (que regula o processo da ADPF), literalmente considerado como adoo do princpio da subsidiariedade ilegtimo, porque importa criar obstculo, constitucionalmente no previsto, ao cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Ele no pode ser entendido como uma condio de procedibilidade, porque esta nada tem a ver com subsidiariedade. No entanto, uma interpretao conforme a Constituio, no s pode salv-lo da eiva de inconstitucional, como at elev-lo condio de meio de abertura de novas possibilidades de aplicao da norma constitucional do art. 102, 1, da Constituio. Mas, entendido como princpio da subsidiariedade, o dispositivo indubitavelmente inconstitucional. Caracteriza-se mesmo como uma forma de des-

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cumprimento de preceito fundamental da Constituio, porque, no sistema, o preceito do art. 102, 1, assume esse valor. 30. Demais o texto procurou mostrar tambm que ADPF um meio direto de argir inconstitucionalidades, ainda que apenas de preceitos fundamentais, inclusive em situaes de descabimento de ao direta de inconstitucionalidade, porque esta s pode ser intentada de lei ou ato normativo federal, tendo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmado a orientao de que uma lei ou ato legislativo ou administrativo de efeito concreto no pode ser objeto de ADI, enquanto a ADPF no est submetida a essas limitaes.

ASPECTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mario AGUIRRE GODOY*

SUMARIO: I. Justicia constitucional. II. La Constitucin de 1985. III. La Corte de Constitucionalidad. IV. Inconstitucionalidad de leyes. V. Inconstitucionalidad en casos concretos. VI. Casos especiales. VII. Defensa del orden constitucional: golpe de Estado. VIII. Concepto de privilegios y derechos adquiridos: sentencia del 13 de agosto de 2003 .

I. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Cuando hemos escrito sobre el tema de la justicia constitucional, comenzamos aludiendo al enfoque que suele hacerse estudiando los derechos fundamentales que se consagran en las Constituciones polticas y los instrumentos adecuados para darles efectividad. Por la abreviada extensin de este trabajo, tendr que hacer un enfoque panormico de cmo se regula esta materia actualmente en Guatemala y de los puntos ms sobresalientes que se refieren a los derechos inherentes a la persona humana. Pero, de entrada, tenemos que advertir lo que expresa nuestra Constitucin vigente (de 1985), sobre que los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana (artculo 44,) o sea, los llamados derechos y garantas implcitos.1
* Doctor en derecho de la que fue Universidad Central de Madrid; vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 1 Este tema ya ha sido esclarecido en trabajos de muchos autores que no vamos a citar aqu, pero s mencionaremos a uno de ellos, para que se aprecie que desde hace muchos aos se tiene inters en la materia. Se trata precisamente del que escribi Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica Latina, Revista

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Estimamos que s puede hablarse de justicia constitucional, que es precisamente aquella encargada del examen y de la satisfaccin de pretensiones apoyadas en normas de derecho constitucional y por llegarse a la culminacin con una sentencia ejecutable (de condena), sin perjuicio de otras sentencias que tengan un contenido meramente declarativo o constitutivo. No debemos olvidar tambin el aspecto cautelar, por las medidas que pueden dictarse cuando se trata de prevenir daos a las personas y a los bienes, mientras se dicta la sentencia definitiva. Esto ha llevado a que se estudien diferenciativamente varias clases de los llamados procesos constitucionales. Pero el campo de esta materia se ha ido extendiendo notablemente, desde lo que es puramente proceso con los tradicionales conceptos de demandante y demandado, hasta lo que constituye lo ms importante que su contenido y finalidad, como lo es la defensa del orden constitucional o de la Constitucin, base de todo el sistema jurdico, poltico y social. Aqu es donde encontramos instituciones histricas como son el habeas corpus, garanta tpica de la libertad y de la seguridad de las personas.2 Tambin el proceso de amparo, que ya est perfectamente diferenciado del habeas corpus y del proceso para la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.3 El autor guatemalteco Jorge Mario Garca Laguardia, quien ha tratado todos estos temas, hace una resumida historia constitucional hasta llegar a la vigente (de 1985), y seala que en la penltima Constitucin (la de 1965), en la parte que se refiere a la Corte de Constitucionalidad (artculos 262 a 265), se recoge por primera vez en nuestra historia un nuevo sistema de control de la constitucionalidad, esta vez concentrado, principal y de alcance general.4
Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 3, 1967, p. 15, presentado en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Venezuela en marzo y abril de 1967. Por su importancia tambin se public en el Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, nms. 1 y 2, 1967. 2 Vase en cuanto a su origen en Guatemala, Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil, Guatemala, Centro Editorial Vile, 2006 (reimpresin de la primera edicin), vol. 1, t. II, pp. 451 y ss. 3 Ibidem, pp. 458 y ss. Tambin en la publicacin del Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 2002, t. II, pp. 1489 y ss. 4 Garca Laguardia, Jorge Mario, Poltica y Constitucin en Guatemala. La Constitucin de 1985, Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 1993, p. 42.

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II. LA CONSTITUCIN DE 1985 La vigente Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985. Entr en vigor el 14 de enero de 1986, segn el artculo 21 de las Disposiciones Transitorias y Finales, salvo algunos artculos de estas disposiciones que cobraron vigencia el 1o. de junio de 1985. Fue objeto de reformas en conformidad con el Acuerdo del Congreso de la Repblica nm. 18-93, del 17 de noviembre de 1993 y la consulta popular respectiva. Tambin tiene carcter constitucional el Decreto nm. 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que entr en vigencia el 14 de enero de 1986, el cual no ha sufrido ninguna modificacin Es significativo y trascendente cmo los diputados constituyentes comenzaron la redaccin de la Constitucin. Lo hicieron de esta manera:
INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS Nosotros los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democrticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de organizar jurdica y polticamente al Estado, afirmando la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a la familia como gnesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, al Estado, como responsable de la promocin del bien comn, de la consolidacin del rgimen de legalidad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos a impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho. SOLEMNEMENTE DECRETAMOS, SANCIONAMOS Y PROMULGAMOS LA SIGUIENTE CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA.

En la edicin que tomamos de referencia5 se destaca un prrafo de una de las primeras sentencias dictada el 17 de septiembre de 1986, que dice:
El prembulo de la Constitucin contiene una declaracin de principios por la que se expresan los valores que los constituyentes plasmaron en el
5 En la edicin que hizo la Corte de Constitucionalidad de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala (aplicada en fallos de la Corte de Constitucionalidad), Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 2001, pp. 17 y 18.

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texto, siendo adems una invocacin que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgacin de la carta fundamental. Tiene gran significacin en orden a las motivaciones constituyentes, pero en s no contiene una norma positiva ni menos sustituye la obvia interpretacin de disposiciones claras. Podra, eso s, tomando en cuenta su importancia constituir fuente de interpretacin ante dudas serias sobre alcance de un precepto constitucional... Si bien pone nfasis en la primaca de la persona humana, esto no significa que est inspirada en los principios del individualismo y que, por consiguiente, tienda a vedar la intervencin estatal, en lo que considere que protege a la comunidad social y desarrolle los principios de seguridad y justicia a que se refiere el mismo prembulo.

Nuestra Constitucin regula todas las materias en ocho ttulos, los que, cuando corresponde, los divide en captulos y stos en secciones. Aqu mencionaremos solamente los nombres de los ttulos, ya que ms adelante al tratar otros tpicos nos referiremos concretamente a los artculos que sean pertinentes. Se regula en ellos lo siguiente: en el ttulo I. Persona humana, fines y deberes del Estado. Ttulo II. Derechos humanos. Ttulo III. El Estado. Ttulo IV. Poder pblico. Ttulo V. Estructura y organizacin del Estado. Ttulo VI. Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional. Ttulo VII. Reformas a la Constitucin. Ttulo VIII. Disposiciones transitorias y finales. Principio bsico de la supremaca constitucional Hay varios artculos en la Constitucin vigente que apoyan nuestro sistema constitucional. Ya antes mencionamos el prrafo primero del artculo 44, relativo a las garantas implcitas. Pero en el tercer prrafo del mismo se expresa: Sern nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza. Hay jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en cuanto a este importante prrafo. Citamos para el caso la consideracin que se hace en uno de ellos:
Uno de los principios fundamentales que informa el derecho guatemalteco, es el de supremaca constitucional, que implica que en la cspide del ordenamiento jurdico est la Constitucin y sta como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la consolidacin del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se

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reconoce, con absoluta precisin, en tres artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica: el 44... el 175... y el 204.6

En el artculo 175 la Constitucin establece: Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Por su parte, el artculo 204, que se refiere a las condiciones esenciales de la administracin de justicia, claramente, expresa: Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado. Sin embargo, debemos hacer mencin del artculo 46 de la Constitucin que dispone: Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. En cuanto a esta disposicin, se ha presentado la discusin de qu se entiende por derecho interno y si ste comprende a la propia Constitucin. La Corte de Constitucionalidad ha tomado posicin en esta situacin, citamos, a ttulo de ejemplo, las siguientes consideraciones de la Corte:
... esta Corte estima conveniente definir su posicin al respecto. Para ello del principio hermenutico de que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas del texto. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso se dara no por va de su artculo 46, sino en consonancia con el artculo 2 de la Convencin por la del primer prrafo del 44 constitucional... El artculo 46 jerarquiza tales derechos humanos
Ibidem, p. 52. Gaceta nm. 31, p. 7, expediente nm. 330-92, sentencia del 1o. de febrero de 1994.
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con rango superior a la legislacin ordinaria, pero no puede reconocrsele ninguna superioridad sobre la Constitucin, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan armona con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si entraren en contradiccin con la carta magna, su efecto sera modificador o derogatorio, lo cual provocara conflicto con las clusulas de la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposicin que nicamente el poder constituyente o el referendo popular, segn el caso, tienen facultad reformadora de la Constitucin. (Artculos 44, prrafo tercero, 175, prrafo primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitucin Poltica). Por otro lado, la pretensin de preeminencia sobre la Constitucin tendra sentido si la norma convencional entrase en contravencin con la primera, puesto que la compatibilidad no ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artculo 44 constitucional, pero resulta que el poder pblico guatemalteco est limitado a ejercer sus funciones dentro del marco de la Constitucin, por lo que no podra concurrir al perfeccionamiento de un convenio o un tratado internacional que la contravenga.7

Es importante para tener claras las ideas sobre los aspectos que estamos tratando respecto del derecho interno y la posible jerarquizacin en el ordenamiento de las leyes o tratados que los contemplan, la cita que hace Garca Laguardia del trabajo que elabor Hctor Gross Espiell:
Los tratados sobre derechos humanos, en Guatemala, continan situados bajo la Constitucin, pero tienen preeminencia sobre la ley ordinaria y el resto del derecho interno. De tal modo, el orden jerrquico sera: 1) Constitucin; 2) tratados ratificados sobre derechos humanos; 3) tratados ratificados sobre las restantes materias y leyes ordinarias; 4) el resto del orden normativo interno, en la posicin que resulta del sistema constitucional y administrativo guatemalteco.8

7 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala..., cit., nota 5, pp. 53 y 54. Menciona la Gaceta nm. 18, expediente nm. 280-90, sentencia del 19 de octubre de 1990, p. 99. 8 Garca Laguardia, Jorge Mario, op. cit., nota 4, p. 59; Gross Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno, en Fix-Zamudio, Hctor, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988. Vase tambin sobre este particular, Villagrn Kramer, Francisco, Derecho de los tratados, 2a. ed., Guatemala, F. y G. editores, 2003, pp. 213, 214 y 215.

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III. LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD Como ya expresamos antes, en la Constitucin de 1965 s se incluy la Corte de Constitucionalidad con la atribucin especfica, segn el artculo 263, de conocer de los recursos que se interpusieran contra leyes o disposiciones gubernativas de carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad. Ahora bien, esta Corte no tena carcter permanente y el artculo 262 estableca: La Corte de Constitucionalidad se integrar por doce miembros en la forma siguiente: el presidente y cuatro magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por la misma, y los dems por sorteo global que practicar la Corte Suprema de Justicia entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso-Administrativo. Actualmente la situacin ha cambiado con la Constitucin vigente de 1985. El artculo 268 dice:
Funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional, acta como tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado y ejerce funciones especficas que le asigna la Constitucin y la ley especfica de la materia. La independencia econmica de la Corte de Constitucionalidad, ser garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial.

La ley especfica a que se refiere esta disposicin es el Decreto nm. 1-86 emitido por la Asamblea Nacional Constituyente o sea la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que entr en vigencia el 14 de enero de 1986 y no ha sufrido ninguna modificacin. A esta Ley nos referiremos en lo sucesivo por el nmero del Decreto. Es importante indicar que el artculo 91 de esta Ley constitucional dispuso lo siguiente: Para las situaciones no previstas en la presente ley, se aplicarn las disposiciones reglamentarias que la Corte de Constitucionalidad promulgar y publicar en el Diario Oficial. As lo ha hecho en efecto y uno de los acuerdos ms importantes es el Acuerdo nm. 4-89, que estableci las Disposiciones reglamentarias y complementarias nm. 1-89. Segn el artculo 269 de la Constitucin, la Corte de Constitucionalidad se integra con cinco magistrados titulares, cada uno de los cuales

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tendr su respectivo suplente. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la Repblica, el presidente o el vicepresidente de la Repblica, el nmero de sus integrantes se elevar a siete, escogindose los otros dos magistrados por sorteo de entre los suplentes. Los magistrados durarn en sus funciones cinco aos y sern designados de la siguiente forma: a) un magistrado por el pleno de la Corte Suprema de Justicia; b) un magistrado por el pleno del Congreso de la Repblica; c) un magistrado por el presidente de la Repblica en Consejo de Ministros; d) un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, y e) un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. Agrega esta disposicin que simultneamente con la designacin del titular se har la del representante suplente, ante el Congreso de la Repblica; y que la instalacin de la Corte de Constitucionalidad se har efectiva noventa das despus que la del Congreso de la Repblica. La Constitucin establece, en el artculo 270, los requisitos para ser magistrado de la Corte de Constitucionalidad. stos son: a) ser guatemalteco de origen; b) ser abogado colegiado; c) ser de reconocida honorabilidad; y d) tener por lo menos quince aos de graduacin profesional. Agrega la misma disposicin constitucional que los magistrados de la Corte gozarn de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a quien preside la Corte, la Constitucin establece que la presidencia ser desempeada por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodo de un ao, comenzando por el mayor de edad y siguiendo en orden descendente de edades (artculo 271). Es importante que mencionemos las funciones que la Constitucin le atribuye a la Corte. Las especifica as: a) conocer en nica instancia las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carcter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b) conocer en nica instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y el vicepresidente de la Repblica; c) conocer en apelacin de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelacin fuere en contra de una resolucin de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliar con dos vocales en la forma prevista en el artculo 268; d) conocer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las

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leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin, o en los casos contemplados en la ley de la materia; e) emitir opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f) conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdiccin en materia de constitucionalidad; g) compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al da el boletn o gaceta jurisprudencial; h) emitir opinin sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad, e i) actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin de la Repblica. IV. INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES Se puede afirmar que en Guatemala existe un sistema de contralor constitucional jurisdiccional con caractersticas propias. Repetimos aqu los conceptos expresados por Alejandro Maldonado Aguirre, quien a la fecha que esto se escribe (9 de abril de 2007), desempea el cargo de presidente de la Corte de Constitucionalidad.9 Dice Maldonado Aguirre que el sistema concentrado tiene sus antecedentes en el derecho europeo continental, implica la existencia de un tribunal constitucional independiente con competencia para declarar, con efectos frente a todos (erga omnes) la expulsin del ordenamiento jurdico de la norma que contravenga a la ley de ley o sea la Constitucin. El sistema difuso tiene sus especiales caractersticas en el derecho angloamericano que con el stare decisis permite el control de constitucionalidad por va de un caso concreto que pueden resolver los tribunales ordinarios, pero que eventualmente puede llegar al Tribunal Supremo de la Unin y se forma la jurisprudencia normativa y vinculante. Luego precisa El sistema guatemalteco es concentrado en cuanto a la accin de inconstitucionalidad general, en cuyo caso, de pronunciarse declarndola con lugar, el fallo es obligante y tiene efectos de legislador negativo, pues expulsa del ordenamiento a la ley o norma declarados en contravencin de la Constitucin.
9 Los tomamos del prlogo que escribi al libro de Luis Felipe Senz Jurez, Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, Guatemala, Talleres Grficos de Serviprensa, 2004, pp. 19, 20 y 21.

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Pero agrega: asume la forma difusa al atribuir competencia a los tribunales ordinarios de primera instancia, de apelaciones y de casacin para conocer de la accin, excepcin o incidente y hacer la declaratoria correspondiente. De modo que terminara en difuso, si el caso no fuese apelado, porque de impugnarse, los autos son elevados a la Corte de Constitucionalidad que resuelve en definitiva, tornndose de esa manera en concentrado. Con todo lo expuesto se aprecia con claridad que el sistema guatemalteco en esta materia se le puede calificar como un sistema mixto. 1. Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general En los casos comprendidos en estas situaciones se habla en nuestro sistema impugnativo de inconstitucionalidad directa y se puede ejercitar incluso mediante accin popular, alegndose vicio total o parcial, segn el caso, en planteamiento directo ante la Corte de Constitucionalidad. La ley especfica de la materia, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, que antes mencionamos, establece que la legitimacin activa para plantear la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general la tienen: a) la Junta Directiva del Colegio de Abogados; b) el Ministerio Pblico a travs del procurador general de la nacin; c) el procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general que afecten intereses de su competencia, y d) cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos (artculo 134). Hacemos una digresin para indicar que una de las instituciones novedosas que trae la Constitucin de 1985 es la creacin de la figura del procurador de los Derechos Humanos (ombudsman). Est contemplada en el artculo 274 de la Constitucin como un comisionado del Congreso de la Repblica para la defensa de los derechos humanos que la Constitucin garantiza, y adems tiene facultades para supervisar la administracin; ejerce su cargo por un periodo de cinco aos, y deber rendir un informe anual al pleno del Congreso con el que se relacionar a travs de la Comisin de Derechos Humanos del mismo. Es una institucin que ha operado satisfactoriamente en nuestro sistema. Sus atribuciones estn determinadas en el artculo 275 de la Constitucin y entre ellas est la de

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promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos en que sea procedente. La Comisin de Derechos Humanos del Congreso, formada por un diputado por cada partido poltico representado en el correspondiente periodo, propone al Congreso tres candidatos para la eleccin del procurador, quien debe reunir las calidades de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y gozar de las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputados al Congreso (artculo 273). 10 Mencionaremos algunos artculos importantes en cuanto a la tramitacin de esta clase de acciones. As, en cuanto a los requisitos de la solicitud, dispone la ley que se haga por escrito, que contenga en lo aplicable los requisitos de toda primera solicitud, conforme las leyes procesales comunes, expresando en forma razonada y clara los motivos jurdicos en que descansa la impugnacin. En el caso de omisin de requisitos no se rechaza la peticin in limini litis, sino que la Corte ordenar al interponente suplirlos dentro del tercer da (artculos 135 y 136). La Corte tiene facultad para decretar la suspensin provisional, de oficio y sin formar artculo, dentro de los ocho das siguientes a la interposicin, de las normas impugnadas si, a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravmenes irreparables. Esta suspensin tendr efecto general y se publicar en el Diario Oficial al da siguiente de haberse decretado. En caso de no disponerse la suspensin provisional o, en su caso decretada sta, se dar audiencia por quince das comunes al Ministerio Pblico y a cualesquiera autoridades o entidades que la Corte estime pertinente, transcurridos los cuales, se haya evacuado o no la audiencia, de oficio se sealar da y hora para la vista dentro del trmino de veinte das. La vista ser pblica si lo pidiere el interponente o el Ministerio Pblico. La sentencia deber pronunciarse dentro de los veinte das siguientes al de la vista. Pero, tambin se establece que la Corte deber dictar sentencia dentro del trmino de dos meses a partir de la fecha en que se haya interpuesto la inconstitucionalidad. Estas regulaciones en cuanto al trmite estn previstas en los artculos 135 a 139 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, pero debe decirse que los plazos para el dictado de sentencia no se cumplen, ge10 La Procuradura de Derechos Humanos inici en enero del 1990 la publicacin Cuadernos de Derechos Humanos. De esta coleccin vase Balsells Tojo, dgar Alfredo, El procurador de los derechos humanos, nm. 1-90.

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neralmente, debido no slo a la complejidad de algunos casos que llegan al conocimiento de la Corte, sino por el volumen de trabajo que tiene. En lo que respecta a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, segn los planteamientos hechos, se establece que cuando la Corte declare la inconstitucionalidad total de una ley, reglamento o disposicin de carcter general, stas quedarn sin vigencia, y si la inconstitucionalidad fuere parcial, quedar sin vigencia en la parte que se declare inconstitucional. En ambos casos, dejarn de surtir efecto desde el da siguiente al de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 140). En el caso de que se hubiese acordado la suspensin provisional prevista en el artculo 138, a la cual ya aludimos, los efectos del fallo se retrotraern a la fecha en que se public la suspensin (artculo 141). En materia de recursos contra la sentencia definitiva y contra los autos que se hubiesen dictado al acordarse la suspensin provisional cuando proceda con base en el artculo 138 que hemos citado, el artculo 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente establece que no cabr ningn recurso. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artculo 147 del anterior Decreto mencionado permite que contra las sentencias y autos dictados en materia de inconstitucionalidad se puede pedir aclaracin o ampliacin, y para ese efecto remite a los artculos 70 y 71 de la ley especfica. Conforme a stos, cuando los conceptos de un auto o de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios podr pedirse que se aclaren; y si hubiese omitido resolver alguno de los puntos sobre los que versare la accin, podr solicitarse la ampliacin. Estas peticiones debern pedirse dentro de las veinticuatro horas siguientes de notificado el auto o sentencia, y el tribunal deber resolverlos sin ms trmite dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Estas disposiciones se encuentran en la ley mencionada cuando regula el proceso constitucional de amparo, pero son aplicables por la remisin que hace la misma ley, en cuanto a la materia que estamos tratando. 2. Naturaleza de la sentencia Recordamos la discusin que ha habido sobre la naturaleza de la sentencia que dicte la Corte, cuando se pronuncia sobre una accin de inconstitucionalidad directa, planteada en el tipo de proceso constitucional

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que hemos estado comentando. Pensamos que su naturaleza es declarativa, por cuanto que constata el vicio de inconstitucionalidad (total o parcial). Ahora, en lo que respecta a sus efectos en el tiempo, obviamente cada derecho positivo debe resolver lo pertinente. En Guatemala produce efectos ex tunc nicamente cuando se ha decretado la suspensin provisional de la ley, reglamento o disposicin de carcter general, y hasta la fecha en que se orden dicha suspensin. Pero, en cuanto a los dems casos, la sentencia es constitutiva en el sentido de que sus efectos se producen ex nunc. As lo confirman los artculos 140 y 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Constituyente, que hemos citado anteriormente. V. INCONSTITUCIONALIDAD EN CASOS CONCRETOS Para el desarrollo de esta materia, como corresponde al propsito de este trabajo, comenzamos con lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que en su artculo 266 dice que en casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia y en casacin y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin, excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley y que el tribunal deber pronunciarse al respecto. Sobre esta materia algunos autores nacionales han planteado aspectos importantes. Citamos para el caso el trabajo de Luis Felipe Senz Jurez, quien en su libro Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala11 dice:
Debemos poner atencin ahora al tipo de leyes que pueden impugnarse mediante la inconstitucionalidad indirecta, que por regla general lo son aquellas que las partes han citado en apoyo de sus pretensiones dentro del litigio al que el juez o tribunal debe dar solucin, dentro de las que pueden incluirse las de carcter sustantivo, reglamentario en materia administrativa y procesal.

Advierte que es requisito necesario que la ley atacada tenga vigencia al momento de plantearse la accin y que ella o la disposicin impugnada no haya sufrido modificacin o se haya derogado, sin descartar que
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Senz Jurez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, p. 61.

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estos ltimos supuestos puedan haber ocurrido con posterioridad a la promocin de la accin. En la ley especfica, o sea el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, hay importantes normas que deseamos mencionar, dadas las distintas vas en que puede plantearse la inconstitucionalidad en casos concretos. Una de esas normas es la relativa a la competencia. Segn el artculo 120 de la ley citada, la persona a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley puede plantearla ante el tribunal que corresponda segn la materia. El tribunal asume el carcter de tribunal constitucional. Ahora bien, esta disposicin excluye a los juzgados menores. Por eso dice que si se planteare la inconstitucionalidad en un proceso seguido ante un juzgado menor, ste se inhibir inmediatamente de seguir conociendo y enviar los autos al superior jerrquico que conocer de la inconstitucionalidad en primera instancia. La ley prev varias situaciones, que pueden suscitar alguna complejidad en el trmite. No la hay si el planteamiento de la inconstitucionalidad se formula como nica pretensin. En estos casos, interpuesta la demanda, el tribunal dar audiencia al Ministerio Pblico y a las partes por el trmino de nueve das. Vencido este trmino podr celebrarse vista pblica, si alguna de las partes lo pidiere. El tribunal resolver dentro de los tres das siguientes. La resolucin ser apelable ante la Corte de Constitucionalidad (artculo 121). Pero si la accin de inconstitucionalidad se plantea con otras pretensiones dentro del mismo proceso, el tribunal correr audiencia como se estipula para la anterior situacin. Vencido el plazo, hayan o no comparecido las partes, dentro de tercero da, dictar auto resolviendo exclusivamente la pretensin de inconstitucionalidad (artculo 122). Pero como tanto la Constitucin (artculo 266) como el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente (artculo 116) permiten el planteamiento de inconstitucionalidad en casos concretos, como excepcin o incidente, en el proceso de que se trate, debemos explicar esta situacin. La finalidad del planteamiento siempre es la misma, o sea, que se declare la inaplicabilidad de las normas impugnadas. El artculo 123 de la ley especfica dice: En casos concretos, las partes podrn plantear, como excepcin o en incidente, la inconstitucionalidad de una ley que hubiere sido citada como apoyo de derecho en la demanda, en la contestacin o que de cualquier otro modo resulte del trmite de un juicio, debiendo el tribunal pronunciarse al respecto. Si esto ocurriere el tribunal tramitar la excepcin o el incidente en cuerda

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separada, dar audiencia a las partes y al Ministerio Pblico por el trmino de nueve das y haya sido o no evacuada la audiencia, resolver respecto de la inconstitucionalidad en auto razonado dentro del trmino de los tres das siguientes (artculo 124). Tambin puede ocurrir que si se utiliza la va de la excepcin, cuando proceda, se planteen otras excepciones, las cuales se tramitarn segn la naturaleza del proceso. Si entre las excepciones interpuestas se hallaren la de incompetencia o compromiso (arbitral), stas debern ser resueltas previamente en ese orden. En su oportunidad, el tribunal competente deber resolver la de inconstitucionalidad dentro del trmino establecido en el artculo 124 mencionado anteriormente. Las excepciones restantes sern resueltas al quedar firme lo relativo a la inconstitucionalidad (artculo 125). Dispone tambin la ley que el proceso se suspender desde el momento en que el tribunal de primera instancia dicte el auto que resuelva lo relativo a la inconstitucionalidad, hasta que el mismo cause ejecutoria. El tribunal podr seguir conociendo de ciertos asuntos y para ello remite a los casos contemplados en el artculo 129, que son los aplicables cuando hay apelacin, y por consiguiente se encuentra en suspenso la jurisdiccin del tribunal, como son, por ejemplo, de los incidentes que se tramiten en pieza separada, de lo relativo a bienes embargados, su conservacin y custodia, de su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro y de lo relacionado con las providencias cautelares. Tambin del desistimiento del recurso de apelacin que pudo haberse interpuesto, si no se hubiesen elevado los autos a la Corte de Constitucionalidad. (Artculo 126). En los casos en que se desee plantear apelacin para que conozca la Corte de Constitucionalidad, el recurso debe interponerse contra lo resuelto, dentro del tercer da, de manera razonada. El trmite es relativamente sencillo: una vez recibidos los autos en la Corte, sta seala de oficio, da y hora para la vista dentro de un trmino que no podr exceder de nueve das. La vista ser pblica si lo pidiere alguna de las partes. La sentencia deber dictarse dentro de los seis das siguientes a la vista (artculos 127 y 130). Puede suceder que el tribunal que conoce de la inconstitucionalidad se niegue a conceder el recurso de apelacin, procediendo ste. En tal caso, la parte que se tenga por agraviada, puede ocurrir de hecho a la Corte de Constitucionalidad, dentro de los tres das siguientes de notificada la denegatoria, pidiendo se le conceda el recurso. La Corte remitir original el ocurso al tribunal inferior para que informe dentro de veinticuatro horas.

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Con vista del informe declarar si es o no apelable la providencia de la que se deneg la apelacin. Si lo estima necesario para dictar esta resolucin, puede pedir los autos originales. Si resuelve que es apelable la resolucin, necesariamente tiene que pedir los autos originales para llevar a cabo el trmite de la apelacin, que ya hemos descrito. Por el contrario, si considera que no es apelable la providencia, declara sin lugar el ocurso, ordena que se archiven las diligencias e impone al recurrente una multa de cincuenta quetzales (artculo 132). Como comentario a esta disposicin, debemos sealar que si no se contemplara en la ley especfica el llamado ocurso de hecho, se dara la posibilidad de que las inconstitucionalidades resueltas en primera instancia quedaran en definitiva firmes por la actuacin del tribunal que conoce y no por la de la Corte de Constitucionalidad. VI. CASOS ESPECIALES 1. Inconstitucionalidad de una ley en casacin Est regulada en el artculo 117 de la ley especfica, Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, en estos trminos:
La inconstitucionalidad de una ley podr plantearse en casacin hasta antes de dictarse sentencia. En este caso la Corte Suprema de Justicia, agotado el trmite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casacin, se pronunciar sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Si la resolucin fuere apelada, remitir los autos a la Corte de Constitucionalidad. Tambin podr plantearse la inconstitucionalidad como motivacin del recurso y en ese caso es de obligado conocimiento.

Aqu es conveniente que hagamos algunas observaciones sobre nuestra prctica forense, dado el carcter especial de la casacin, calificado como recurso extraordinario. Como en la regulacin del recurso de casacin civil en Guatemala no se introduce el concepto de excepcin, las partes plantean la inconstitucionalidad en el caso concreto como incidente, obviamente antes de dictarse sentencia. Agotado el trmite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casacin, la Corte Suprema de Justicia se pronunciar sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Esta resolucin puede ser apelada y entonces los autos se remiten a la Corte de Constitucionalidad.

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Pero como la ley tambin expresa que puede plantearse la inconstitucionalidad como motivacin del recurso, en esa situacin la interposicin debe hacerse basndose en uno de los motivos de fondo que contempla la ley procesal civil, para los efectos de obtener la inaplicacin de la norma impugnada por vicio de inconstitucionalidad, en el caso concreto. Si se opta por esta va no cabr recurso de apelacin ante la Corte de Constitucionalidad por no estar contemplado este recurso contra los fallos de casacin en nuestro rgimen procesal civil. 2. Inconstitucionalidad de una ley en lo administrativo Est regulada en el artculo 118 de la ley especfica, en estos trminos:
Cuando en casos concretos se aplicaren leyes o reglamentos inconstitucionales en actuaciones administrativas que por su naturaleza tuvieren validez aparente y no fueren motivo de amparo, el afectado se limitar a sealarlo durante el proceso administrativo correspondiente. En estos casos la inconstitucionalidad deber plantearse en lo contencioso administrativo dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que caus estado la resolucin y se tramitar conforme al procedimiento de inconstitucionalidad de una ley en caso concreto. Sin embargo, tambin podr plantearse la inconstitucionalidad en el recurso de casacin en la forma que establece el artculo anterior, si no hubiere sido planteada en lo contencioso administrativo.

3. Inconstitucionalidad de una ley en el ramo laboral Para el ramo laboral, cuyos tribunales pertenecen a la jurisdiccin privativa y estn sujetos a una regulacin especfica contenida en el Cdigo de Trabajo o sea el Decreto nmero 1441 del Congreso, tanto en su parte sustantiva como adjetiva, el planteamiento de inconstitucionalidad indirecta est sujeta a algunas variantes. La ley especial que hemos estado explicando en esta parte de nuestro trabajo, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, incluy las disposiciones que estn contenidas en un artculo de redaccin breve que es el 119, que dice: En el ramo laboral, adems de la norma general aplicable a todo juicio, cuando la inconstitucionalidad de una ley fuere planteada durante un proceso con motivo de un conflicto colectivo de trabajo, se resolver por el tribunal de trabajo correspondiente.

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Este artculo no es lo suficientemente claro cuando dice que es procedente la norma general aplicable a todo juicio, con lo cual se est refiriendo a lo preceptuado en el artculo 266 de la Constitucin, que repite en lo esencial el artculo 116 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, porque debemos recordar que en la rama laboral no hay recurso de casacin y porque tambin hace una excepcin en cuanto a los conflictos colectivos de trabajo, que tienen un rgimen especial. El autor Luis Felipe Senz Jurez, a quien ya hemos citado en este trabajo, sostiene que en los juicios ordinarios de trabajo se puede plantear la inconstitucionalidad indirecta de manera tal en cualquiera de las audiencias, como excepcin o incidente, en cuyo caso y luego de concluida la audiencia, el tribunal habr de abrir la cuerda separada para su debate y pronunciamiento, pero advierte que tambin podr plantearse en forma independiente por va incidental. Ahora, en lo que respecta a los conflictos colectivos de trabajo, cuyo trmite y decisin se transfieren a los tribunales de Conciliacin y Arbitraje que establece el artculo 293 del Cdigo de Trabajo, tales tribunales, por su naturaleza, no pueden emitir un pronunciamiento en ese sentido. Entonces, si se plantea inconstitucionalidad indirecta en stos, en su opinin, deben ser resueltos por los tribunales de trabajo primera instancia o de alzada y no por los de conciliacin y arbitraje.12 VII. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL : GOLPE DE ESTADO Hemos considerado interesante incluir en este trabajo algunos criterios de la Corte de Constitucionalidad sobre casos resueltos en materia de inconstitucionalidad general. Nos referimos primero a un sonado caso de ruptura del orden constitucional guatemalteco. Citaremos la nota explicativa del propio presidente de la Corte, en ese entonces, abogado Epaminondas Gonzlez Dubn, distinguido profesional del derecho, que posteriormente, cuando an estaba en la Presidencia, fue vilmente asesinado el 1o. de abril de 1994, en circunstancias que jams fueron esclarecidas para determinar su carcter poltico o de criminalidad comn.13
Senz Jurez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, pp. 103 y 104. Los conceptos que se transcriben corresponden a la nota explicativa que escribi el abogado Epaminondas Gonzlez Dubn y que aparece en la Gaceta Jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad, abril-junio de 1993, p. 1.
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El 25 de mayo de 1993, el presidente de la Repblica, Jorge Serrano Elas, emiti un decreto mediante el cual dej sin efecto 40 artculos de la Constitucin, disolvi el Congreso de la Repblica, se atribuy la facultad legislativa y destituy la Corte Suprema de Justicia. Tambin pretendi disolver la Corte de Constitucionalidad Ese mismo da la Corte de Constitucionalidad declar inconstitucional el referido decreto y todos los actos que del mismo se derivaran, dejndolos sin ningn efecto jurdico y orden que esa sentencia se publicara en el Diario Oficial. El 31 de mayo, la Corte dict un auto en que se requiri al ministro de la Defensa para que se prestara el auxilio necesario a efecto que la sentencia se publicara en el diario oficial y que dicho fallo fuera cumplido por el Organismo Ejecutivo. El siguiente da, el ejrcito comunic a la Corte que se cumplira con las rdenes contenidas en las resoluciones emanadas de este alto tribunal. El presidente Serrano opt por abandonar el cargo. El vicepresidente, Gustavo Espina Salguero, quien particip en el golpe de Estado, pretendi asumir la Presidencia de la Repblica no obstante el rechazo del pueblo. La actitud del vicepresidente complic la crisis. El 4 de junio, la Corte de Constitucionalidad dict la resolucin que declar que el vicepresidente se encontraba inhabilitado para continuar en el ejercicio de ese cargo y para optar al de presidente de la Repblica. En consecuencia, el Congreso deba de proceder conforme la Constitucin, a designar al presidente. Se fij el plazo de 24 horas para que dicho organismo cumpliera la resolucin. En su oportunidad, se deba de designar vicepresidente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin. El 5 de junio, el Congreso eligi al nuevo presidente de la Repblica. Con las oportunas decisiones de la Corte se logr restablecer el orden constitucional transgredido (quiz nico caso en el mundo), con lo que cumpli la misin esencial del alto tribunal de defender la Constitucin. La reunin ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Americanos, en su resolucin del 8 de junio de 1993, dice en el punto 3: Tomar nota con satisfaccin que la crisis poltica en dicho pas se ha solucionado pacfica y soberanamente en estricto apego a los procedimientos constitucionales y legales y en acatamiento a los fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad. Veamos ahora el camino que recorri la Corte de Constitucionalidad en esos difciles momentos.

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1. Sentencia del 25 de mayo de 1993 (inconstitucionalidad general) La Corte, tomando en cuenta los antecedentes antes relacionados, dijo en el primer considerando de la sentencia:
Esta Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que uno de los principios fundamentales que informan al derecho guatemalteco es el de supremaca constitucional, que implica que en la cspide del ordenamiento jurdico est la Constitucin y sta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la existencia y consolidacin del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se reconoce con precisin absoluta, en terminantes normas de la Constitucin, a saber: el artculo 44 que dice sern nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza; el 175 establece: Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin y las que violen o tergiversen los mandatos constitucionales sern nulas ipso jure y el 204 precepta: Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier ley o tratado.

Otro principio bsico del rgimen constitucional es el de legalidad. El artculo 152 de la Constitucin contiene el principio general de la sujecin de los rganos del Estado, al derecho. Precepta esa norma que el ejercicio del poder, que proviene del pueblo, est sujeto a las limitaciones sealadas por la Constitucin y la ley, o sea que se establece un sistema de atribuciones expresas para los rganos del poder pblico.
Para la efectividad de esos dos principios el de supremaca y el de legalidad se establecen las garantas contraloras de los actos contrarios al derecho. Entre los medios jurdicos por los que se asegura la superlegalidad de las normas fundamentales que rigen la vida de la Repblica, se encuentra la inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio total o parcial de inconstitucionalidad.

Finalmente, en este importante primer considerando la Corte expres:

Esta Corte ha declarado que conforme al artculo 267 de la Constitucin, el control de constitucionalidad no se limita a la ley estricto sensu, como

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producto de la potestad legislativa del Congreso de la Repblica, sino que tambin comprende las disposiciones de carcter general que dicte el Organismo Ejecutivo, as como las dems reglas que emitan las instituciones pblicas, lo que trae aparejada como consecuencia, la invalidez de las normas y disposiciones emitidas por el poder pblico que contraren lo dispuesto en la ley fundamental (sentencia del 24 de marzo de 1992). Para hacer efectiva esa garanta, la Constitucin, en el artculo 268, otorga a esta Corte la funcin esencial de la defensa del orden constitucional. Cuando los actos del orden pblico se realizan fuera de la competencia prevista en la Constitucin, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el rgimen de derecho. El artculo 272, inciso i, de la Constitucin asigna a esta Corte la funcin de actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin y la actividad principal de este tribunal es la defensa de la Constitucin.

Sentadas esas premisas, la Corte, en su segundo considerando, dijo en forma categrica:

En el Decreto que contiene las normas temporales de gobierno, el presidente de la Repblica deja sin vigencia disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica, lo que constituye un acto contrario al rgimen constitucional por cuanto que para reformar, modificar o suprimir normas constitucionales la propia Constitucin establece los mecanismos legales para hacerlo y, en todo caso, no corresponde esa funcin al presidente, sino que es facultad exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente o, para determinada reforma, mediante la mayora calificada del Congreso de la Repblica y la subsiguiente ratificacin mediante consulta popular. Conforme el artculo 152 de la Constitucin, el ejercicio est sujeto a las limitaciones sealadas por la propia Constitucin y ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o poltica puede arrogarse su ejercicio.

Luego alude en su tercer considerando, en lo que respecta a la supresin del Congreso de la Repblica, que el artculo 157 de la Constitucin establece que la potestad legislativa corresponde al Congreso de la Repblica integrado por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal, por el sistema de lista nacional y distritos electorales. En la Gaceta de la Corte, de la cual tomamos este fallo, se comete el error al citar el artculo 162 para indicar que los diputados durarn en sus funciones cinco aos. La referencia correcta debe ser al mencionado ar-

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tculo 157, que establece que el periodo respectivo es de cuatro aos, pudiendo ser reelectos. Luego concluye la Corte, en este aspecto, as: En consecuencia, la decisin de suprimir al mencionado organismo del Estado, es un acto contrario a la normatividad constitucional. Termina este tercer considerando con este prrafo:
De la misma manera, la Constitucin Poltica regula en el ttulo IV, captulo IV, la organizacin y funcionamiento del Organismo Judicial y, entre las garantas de este Organismo figura su independencia funcional y la no remocin de los magistrados y jueces, salvo los casos establecidos en la ley. La Constitucin determina la forma en que se designan los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y fija para el desempeo de sus atribuciones un periodo de seis (sic) (son cinco) aos (artculos 203, 205 y 215 de la Constitucin). La Constitucin no atribuye al presidente de la Repblica la facultad de nombrar ni destituir jueces y magistrados, por lo que la decisin que se analiza es contraria a las disposiciones contenidas en las normas fundamentales que rigen la vida de la Repblica.

Llegamos al cuarto y ltimo considerando de la sentencia, en el cual la Corte dijo:

Los actos realizados por el presidente de la Repblica antes referidos y los actos que de ellos se deriven, no slo transgreden determinados artculos constitucionales, sino que representan el rompimiento del orden constitucional, situacin que no puede pasar inadvertida para esta Corte cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional. Consecuentemente, procede declarar que los actos realizados por el presidente de la Repblica adolecen de nulidad ipso jure y, por lo tanto, carecen de toda validez jurdica, por lo que es imperativo para este Tribunal hacer la declaratoria correspondiente y dejar sin efecto aquellas disposiciones, restableciendo as el orden jurdico quebrantado.

Fundament la Corte su sentencia en los artculos que se han mencionado anteriormente y, en los que a continuacin mencionamos, los cuales no vamos a comentar por la naturaleza de este trabajo, pero que pueden servir de gua para los que tengan inters en consultarlos. stos son: 138, 140, 153, 154, 156, 165, 171, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 183, inciso a), 214, 223, 268, 269, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281 de la Constitucin Poltica de la Republica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin.

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En la parte decisoria, que en la redaccin de las sentencias se concreta en el por tanto, la Corte resolvi: I) declarar inconstitucional el decreto que contiene las normas temporales de gobierno emitido por el presidente de la Repblica del 25 de mayo de 1993, disposiciones que quedan sin vigencia y dejan de surtir efecto. II) Publquese esta sentencia en el Diario Oficial. III) Notifquese. 2. Auto del 31 de mayo de 1993 El proceso iniciado por la Corte para restaurar el orden constitucional continu con otra resolucin que dict el 31 de mayo de 1993. En sta dijo:
De conformidad con el artculo 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, las decisiones de esta Corte vinculan al poder pblico y rganos del Estado, y tienen plenos efectos frente a todos. En concordancia con esa norma, el artculo 78 de la citada Ley aplicable a los casos de inconstitucionalidad determina que la desobediencia, retardo u oposicin a una resolucin dictada en un proceso de amparo de parte de un funcionario o empleado del Estado y sus instituciones descentralizadas y autnomas es causa legal de destitucin, adems de las otras sanciones establecidas en las leyes, y el artculo 79 de la misma Ley establece responsabilidades penales.

Complement lo anterior la Corte, fundndose en el artculo 55 de la ley especfica, en cuanto a que para la debida ejecucin de lo resuelto el Tribunal podr librar rdenes y mandamientos a autoridades, funcionarios o empleados de la administracin pblica o personas obligadas, precepto que est en armona con el primer prrafo del artculo 203 de la Constitucin que ordena que los organismos del Estado debern prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones y que igual obligacin tienen los particulares. En esta misma resolucin, ante las dificultades que encontr la Corte para la ejecucin de su sentencia consider:
En el caso concreto se establece que el presidente de la Repblica ha seguido actuando en evidente inobservancia de la sentencia y hasta en las oficinas del diario oficial se han negado a recibir la referida sentencia para su publicacin, lo que constituye desobediencia y oposicin a las decisiones emanadas de esta Corte, lo que trae aparejada las responsabilidades

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consiguientes. En consecuencia, procede requerir de los ministros de Gobernacin y de la Defensa el auxilio necesario para que la sentencia antes mencionada sea publicada inmediatamente en el Diario Oficial y se haga cumplir por dichos funcionarios.

Por ello, basndose en las leyes citadas y en los artculos: 2o., 140, 141, 152, 156, 183, inciso 1o., 268, 272, inciso i, de la Constitucin Poltica de la Repblica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin; 1o., 2o., 3o., 5o., 6o., 7o., 32, 144, 146, 149, 163 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad; 9o. y 57 de la Ley del Organismo Judicial, en el por tanto, resolvi: I) se requiere a los ministros de Gobernacin y de la Defensa para que presten el auxilio que sea necesario, a efectos de que la sentencia dictada por esta Corte el 25de mayo de1993, se publique en el Diario Oficial y sea debidamente cumplida por el Organismo Ejecutivo; II) para el efecto remtase copia certificada tanto de la sentencia como de este auto a los ministros antes nombrados; III) notifquese al Ministerio Pblico. 3. Auto del 4 de junio de 1993 Todava hubo ms actuaciones de la Corte. Emiti en el expediente 225-93 que recoga todas las diligencias, la resolucin del 4 de junio de 1993, que puede estimarse que fue la que puso punto final a este proceso constitucional. La Corte en sus considerandos hizo relacin de lo actuado. Indic que el ejrcito de Guatemala prest el auxilio requerido y el fallo fue publicado en el Diario Oficial. Que a su vez, el ministro de la Defensa manifest que como consecuencia de la decisin del ejrcito de cumplir con lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, el presidente de la Repblica, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elas, opt por abandonar el cargo. Advirti que para restablecer el orden constitucional, todos los organismos del Estado deben volver a funcionar de conformidad con las prescripciones de la Constitucin y que a esa fecha, se haban reiniciado las actividades de la Corte Suprema de Justicia, y que el Congreso de la Repblica estaba en posibilidad jurdica de reiniciar su labor parlamentaria. Dijo la Corte en un importante prrafo:
La estructura del Organismo Ejecutivo tambin fue seriamente alterada con la emisin del Decreto declarado inconstitucional, porque el presiden-

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te de la Repblica asumi las facultades legislativas arrogndose funciones que no le correspondan de acuerdo con la Constitucin, lo que significa que dicho Organismo ha actuado de facto desde el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, por lo que, en cumplimiento de la sentencia emitida por esta Corte en esa misma fecha, dicho Organismo debe, tambin, estar integrado y funcionar de conformidad con lo prescrito por la Constitucin. Sobre este aspecto debe considerarse que el ex presidente de la Repblica, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elas, al haber emitido (el) decreto de referencia, ejecutando actos posteriores en observancia del mismo y seguidamente abandonado el cargo, consum un tpico golpe de Estado, por lo que no puede optar al citado cargo de conformidad con el artculo 186 inciso a de la Constitucin que precepta: No podrn optar al cargo de presidente o vicepresidente de la Repblica: a) el caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolucin armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno. Ante la ausencia definitiva del presidente de la Repblica, ahora que se ha iniciado el proceso de retorno a la Constitucionalidad, procede determinar quin debe sustituirlo.

Luego contina la Corte refirindose al procedimiento de sustitucin:

En principio, de conformidad con el artculo 189 de la Constitucin, en caso de falta absoluta del presidente, lo sustituir el vicepresidente. Esta Corte advierte que el actual vicepresidente seor Gustavo Adolfo Espina Salguero, actu durante el lapso que dur el golpe de Estado propiciado por el presidente y particip notoriamente en los actos ilegtimos realizados por el Organismo Ejecutivo entre otros, en el acto en que se dio posesin a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por el Gobierno de facto con lo cual su situacin se subsume en la prescripcin contenida en el citado artculo 186, inciso a, de la Constitucin Poltica, lo que trae aparejada la consecuencia de que no puede optar al cargo de presidente de la Repblica. En todo caso, el vicepresidente tiene corresponsabilidad poltica con el presidente, por cuando que el artculo 191, inciso c, de la Constitucin establece entre las funciones del vicepresidente, coadyuvar con el presidente de la Repblica, en la direccin de la poltica general del gobierno y ser corresponsable de ellas.14 De las actuaciones del vicepresidente en un rgimen que alter el orden constitucional, dimana la
14 Aclaramos que la ltima frase que dice y ser corresponsable de ellas, no aparece en el texto de la vigente Constitucin de 1985, que fue reformado por el artculo 19 del Acuerdo Legislativo nmero 18-93, previa consulta popular.

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consecuencia de que se encuentra inhabilitado para continuar en el ejercicio de la Vicepresidencia y para optar al cargo de presidente de la Repblica.

En sus ltimas apreciaciones la Corte dijo:

De acuerdo con lo considerado ha surgido en la vida de la Repblica el hecho de la falta absoluta de presidente y vicepresidente, que es uno de los supuestos previstos en el artculo 189, in fine, de la Constitucin, que ordena que en caso de falta permanente de presidente y vicepresidente, completar el periodo presidencial la persona que designe el Congreso de la Repblica con el voto favorable de las dos terceras partes del total de diputados. En esa virtud, para completar el proceso de retorno a la institucionalidad quebrantada, procede que el Congreso de la Repblica se rena en el plazo que se indica en la parte resolutiva de este auto y designe a la persona que debe desempear el cargo de presidente de la Repblica hasta la terminacin del periodo constitucional. Debe proceder tambin a designar al vicepresidente de conformidad con lo preceptuado por el artculo 192 de la Constitucin.

Fundndose en las leyes citadas y en los artculos 140, 141, 152, 154, 157, 165 incisos b, d, f, k, 182, 183 inciso a, 268, 272, inciso i, de la Constitucin Poltica de la Repblica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin; 55, 142, 144, 163, inciso i, y 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, dict la parte resolutiva. Se trata entonces del por tanto del auto, con el que finaliz su actuacin la Corte:
La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, en ejecucin de la sentencia dictada por esta Corte el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, resuelve: I) el Organismo Ejecutivo debe estructurarse y funcionar de conformidad con lo previsto en la Constitucin Poltica de la Repblica; II) ante la falta absoluta de presidente y vicepresidente de la Repblica debe proceder: a) a designar a la persona que desempee el cargo de presidente de la Repblica. Para el efecto se fija el plazo de veinticuatro horas a fin de que dicho Organismo cumpla con esta resolucin; b) en su oportunidad designe al vicepresidente de la Repblica conforme lo que dispone la Constitucin Poltica; III) las personas que se designen como presidente y vicepresidente ejercern los

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cargos hasta completar el actual periodo constitucional; IV) notifquese al Congreso de la Repblica, al Ministerio Pblico y al Ministerio de la Defensa.

En este caso histrico puede apreciarse que la Corte de Constitucionalidad cumpli plenamente con su funcin, en cuanto a la defensa de la Constitucin y al restablecimiento del rgimen institucional y jurdico del pas. En efecto, por Decreto 15-93 del Congreso de la Repblica, del 5 de junio de 1993, se declara la vacancia del cargo de presidente de la Repblica por abandono del mismo por Jorge Antonio Serrano Elas e igualmente de la Vicepresidencia, por inhabilitacin de Gustavo Adolfo Espina Salguero. Este Decreto se public en el diario oficial el 9 de junio de 1993. En la misma fecha, 5 de junio de 1993, el Congreso de la Repblica emiti el Decreto nmero 16-93, por el cual declara electo presidente de la Repblica al ciudadano Ramiro de Len Carpio, para el periodo que finalizaba el 14 de enero de 1996, el que tambin fue publicado en el diario oficial el 9 de junio de 1993. Finalmente, diremos que el Congreso de la Repblica emiti el 18 de junio de 1993 el Decreto nmero 23-93, por el cual declara electo vicepresidente de la Repblica de Guatemala al ciudadano Arturo Herbruger Asturias, para el mismo periodo. Dicho Decreto fue publicado en el diario oficial el 23 de junio de 1993. Estos dos ilustres compatriotas, que ahora recordamos, desempearon satisfactoriamente sus cargos y slo lamentamos que, a la fecha, ambos ya fallecieron. VIII. CONCEPTO DE PRIVILEGIOS Y DERECHOS ADQUIRIDOS: SENTENCIA DEL 13 DE AGOSTO DE 2003

Vamos a mencionar, un caso muy singular por la forma en que resolvi la Corte. El caso se trat acumulando varios expedientes ( nmeros 825-2000; 1305-2000 y 1342-2000). Es importante citarlo porque por la emisin del Decreto nmero 44-2000 del Congreso de la Repblica, o sea, la Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible y de la Regularizacin Tributaria, se afectaron los derechos del gremio de abogados y notarios de Guatemala, fue que el Colegio que los representa plante una accin de inconstitucionalidad parcial de los artculos 21 y 23 del mencionado Decreto 44-2000 del

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Congreso. Tambin lo hicieron otros dos grupos de abogados y por ello se formaron tres expedientes, los cuales fueron acumulados para dictar sentencia. Al Colegio de Abogados y Notarios se le afectaba por suprimir un ingreso del cuatro por ciento que luego se mencionar. Los argumentos del Colegio fueron as:
a) El Congreso de la Repblica emiti el Decreto 44-2000, Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible, y de Regularizacin Tributaria, el que en su artculo 21 reform el artculo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la Repblica Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos, suprimiendo el ltimo prrafo de dicha norma, que estableca ... Adicionalmente, el Ministerio de Finanzas Pblicas por el conducto correspondiente pagar en efectivo, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisicin efectuada por los Notarios que se entregar directamente al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, con destino exclusivo a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de los colegiados, y los comprobantes que se extiendan a la Direccin como constancia del pago de la comisin a que se refiere este artculo, no estn afectos al impuesto de timbres fiscales; b) la norma impugnada que derog el prrafo anterior suprime derechos adquiridos por los notarios que han sido incorporados a su patrimonio, afectndose al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala al no incrementarse su fondo de pensiones, pues dicha supresin vulnera el artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que dispone la nulidad ipso jure de las leyes o disposiciones que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la misma garantiza; c) la norma impugnada viola el artculo 81 segundo prrafo de la Constitucin, que resguarda los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones acreditadas por ttulos profesionales, los cuales tambin abarcan derechos como las prestaciones en general, las cuales fueron afectadas por dicha norma. Solicit que se declarara la inconstitucionalidad del artculo 21 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, que reform el artculo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la Repblica.

Las otras acciones tambin se referan a este punto, lgicamente, por ser miembros del Colegio. Pero, adems, porque el Decreto antes indicado, en el artculo 23, suprimi el artculo 45 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, referente a que poda utilizarse timbres fiscales para satisfacer

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dicho impuesto en los testimonios de las escrituras pblicas, cuando fuera procedente, lo cual tambin perjudicaba al Colegio en su patrimonio porque dejaba de percibir el cuatro por ciento antes mencionado. El texto de la norma impugnada, artculo 21 del Decreto 44-2000, tambin reconoca al notario una comisin del diez por ciento, cuando sean colegiados activos y realizaran, entre otras, las operaciones de adquisicin de lotes de papel sellado especial para protocolos y timbres fiscales y en el pago en efectivo del impuesto cuando intervinieran en la autorizacin de documentos que contengan actos y contratos gravados con el impuesto de timbres fiscales. Estos ingresos desaparecieron con las reformas de los artculos citados, al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso. En las audiencias que se corrieron con motivo de las acciones de inconstitucionalidad parcial interpuestas, tanto el procurador general de la nacin como el Ministerio Pblico estuvieron de acuerdo con que las acciones de inconstitucionalidad procedan. La Superintendencia de Administracin Tributaria estaba en desacuerdo. La Corte de Constitucionalidad en una extensa sentencia analiz el concepto de derecho adquirido, que afirm lo tenan tanto el Colegio de Abogados y Notarios como sus agremiados, para concluir que no constituan privilegios, que es a lo que se refiere el Decreto 44-2000 del Congreso, y, por lo tanto, esos derechos no podan ser afectados. Dijo la Corte:
El derecho adquirido es aquel que por haber cumplido con todos los presupuestos de hecho para su consolidacin, resulta incorporado definitivamente al patrimonio de su titular, segn la ley vigente que le acredita existencia. Es en atencin a estas situaciones consolidadas que los principios de seguridad y certeza jurdica imponen al ordenamiento legal observar que los derechos, adquiridos al amparo de una ley, deben ser respetados por la nueva legislacin, y no pueden ser afectados mediante la aplicacin retroactiva de esta ltima. Tal mandato es recogido en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 15), y en los artculos 7o. (que dispone que que la ley no tiene efecto retroactivo ni modifica derechos adquiridos) y 36, literales a), c y f de la Ley del Organismo Judicial. La obligacin a que se refieren los accionantes, contiene en esencia los siguientes presupuestos: a) una adquisicin de especies fiscales (timbres fiscales y papel sellado especial para protocolos); b) dicha adquisicin deba hacerse por profesionales que ejercen la funcin notarial; c) el Ministe-

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rio de Finanzas Pblicas deba pagar en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisicin efectuada por los notarios (vinculum iuris); y d) el monto pagado deba destinarse por el citado Colegio Profesional a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de sus colegiados.

Tambin dijo la Corte:

Tomando en cuenta los presupuestos anteriores, no requiere mayor esfuerzo intelectivo determinar que la obligacin antes citada no puede constituir un privilegio fiscal, pues en la misma no se est liberando sujeto pasivo alguno del tributo, del cumplimiento de una carga tributaria, sino ms bien la obligacin tiene como origen el pago previo de un impuesto que se da, ya sea al adquirir timbres fiscales para satisfacer el mismo, o bien, adquirir papel sellado especial para protocolos, para realizar una funcin notarial. De ah que por no constituir privilegio fiscal alguno dicha obligacin no le sean aplicables a ella los conceptos de exencin, exoneracin, deduccin, elusin (propios del derecho tributario), y competencia desleal, que es lo que en resumen se pretendi evitar al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica. Dentro de los intereses que el texto constitucional impone al Estado se encuentran aqullos denominados colectivos, que se traducen en la obligacin de proteger a la persona y a su familia, garantizar a los habitantes de la Repblica (entre otros) su desarrollo integral y beneficiarse del progreso cientfico y tecnolgico de la nacin, mediante el adecuado conocimiento de la realidad y cultura nacional y universal, y promover la ciencia y la tecnologa como bases fundamentales del desarrollo nacional; todo ello para lograr alcanzar el fin supremo del Estado: la realizacin del bien comn. De manera que si por medio de legislacin, el Estado asume la obligacin de coadyuvar con un particular (sea una persona individual o jurdica) a la realizacin del bienestar colectivo, dicha legislacin resulta ser fuente originaria de derechos que al consolidarse, crean situaciones que forman parte del patrimonio jurdico de esta colectividad y no pueden ser afectados por legislacin posterior, pues ello equivaldra a negar el reconocimiento de estos derechos y afectar posiciones jurdicas constituidas. De ah que se haya considerado anteriormente por esta Corte que El derecho adquirido existe cuando se consolida una facultad, un beneficio o una relacin en el mbito de la esfera jurdica de una persona. (Sentencia del 26 de julio de 1991; expediente 364-90; Gaceta 20).

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Si se toma en cuenta que la propia Constitucin prohbe la afectacin de derechos adquiridos por el ejercicio de profesiones acreditadas, y que estos derechos se consolidan previo cumplimiento de ciertas obligaciones (la colegiacin profesional, entre ellas) puede concluirse que la obligacin que por medio de una ley asumi el Estado en ejercicio de su potestad soberana de legislar, coadyuvando con el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala para el cumplimiento de sus fines, ha pasado a integrar el patrimonio jurdico del citado colegio profesional (que como persona jurdica es un ente sujeto de derechos y obligaciones), pues el propio imperium que genera el pago de la obligacin tributaria es lo que origina la consolidacin de la posicin jurdica adquirida por dicha institucin gremial, misma que no puede ser afectada o suprimida ni por legislacin posterior, ni en fraude de ley, lo que de ocurrir, configurara un vicio de inconstitucionalidad en el acto legislativo o gubernamental que as lo acuerde, al conllevar implcita una violacin de lo dispuesto en los artculos 44, 81 y 175 de la Constitucin.

As lleg la Corte a un resultado muy especial, porque no obstante que declar sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial de los artculos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, sin embargo, mantuvo vigentes los derechos del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y los de sus miembros. Lo dijo en el por tanto de esta manera:
La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas declara: I) sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial planteadas contra los artculos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, que contiene la Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible y de Regularizacin Tributaria; II) para la positividad del derecho que se preserva por este fallo, debe entenderse que en los casos en los que la ley requiera intervencin notarial para la formalizacin de contratos, en los que se debe satisfacer el impuesto al valor agregado, dicho impuesto puede satisfacerse adhiriendo en los testimonios de las escrituras pblicas respectivas timbres fiscales, devengndose con motivo de la adquisicin de dichas especies la comisin del 10 por ciento del valor de las mismas por parte del adquirente; adicionalmente el Ministerio de Finanzas Pblicas por el conducto correspondiente pagar en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala un cuatro por ciento por cada adquisicin de timbres fiscales hecha por los notarios, misma que se entregar directamente a la institucin mencionada,

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con destino exclusivo para financiar sus planes de prestaciones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de sus colegiados. III) Ordena tanto a la Superintendencia de Administracin Tributaria como al Ministerio de Finanzas Pblicas, determinar para su posterior pago, el importe del cuatro por ciento de la comisin que le corresponde al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, como consecuencia de adquisiciones de especies fiscales y papel sellado especial para protocolos realizada por los notarios, para cuyo efecto deben observar, no slo la norma que se impugn, sino los prrafos conducentes del artculo 28 del Decreto 37-92 y 45 del Decreto 27-92 antes de su reforma y de lo dispuesto en el artculo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos contenido en el acuerdo gubernativo 737-92 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos; disposiciones que no pueden estimarse derogadas por las razones en este fallo consideradas, obligacin que dichas autoridades deben hacer efectivas inmediatamente, y, las dems, conforme se vayan produciendo, a partir de la fecha en que reciban certificacin de esta sentencia. IV) Notifquese el fallo a las personas e instituciones indicadas en el Considerando VII de esta sentencia, y certifquese lo resuelto al Ministerio de Finanzas Pblicas y a la Superintendencia de Administracin Tributaria. V) No hay condena en costas ni se impone multa a los abogados auxiliantes. VI) Publquese el presente fallo en el Diario Oficial. VII) Notifquese.15

Como se comprender, este fallo de la Corte de Constitucionalidad es de importancia indiscutible para el gremio de abogados y notarios de Guatemala, porque permiti mantener vigentes los derechos adquiridos del Colegio y los de sus miembros, sin perjudicar el rgimen econmico de previsin social que tiene instituido.

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El fallo fue publicado en el Diario Oficial, t. CCLXXII, nm. 71, 10 de octubre de

2003.

DEL CONTROL POLTICO AL CONTROL CONSTITUCIONAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL* Gilbert ARMIJO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. El control de legalidad como fin poltico-criminal. III. Fundamento poltico-constitucional del principio de legalidad penal. IV. El contenido esencial del principio de legalidad. V. Tcnicas legislativas tendientes a vaciar el contenido esencial del principio de legalidad. VI. El valor vinculante erga omnes de la jurisprudencia constitucional. VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN Por medio de este trabajo quiero compartir algunas inquietudes sobre el fundamento poltico-criminal y jurdico-constitucional del principio de legalidad en materia penal, sin que esto sea una nica alternativa o se considere excluyente cualquier otra explicacin del fenmeno. Nuestro inters es realizar una primera aproximacin a la discusin. II. EL CONTROL DE LEGALIDAD COMO FIN POLTICO-CRIMINAL Sin adentrarnos en una reconstruccin histrica, podemos afirmar que el principio de legalidad y la prohibicin de analoga de la ley penal co* El presente artculo se basa en la ponencia presentada en el encuentro sobre Temas claves de la Constitucin a sus cincuenta aos de vigencia, organizado por el Colegio de Abogados de Costa Rica, y que ha sido actualizada en homenaje al maestro Hctor Fix-Zamudio. ** Magistrado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

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mo garanta y lmite de la libertad slo queda elaborado con el pensamiento iluminista, y con su vertiente del enciclopedismo (Francia) que se traslada rpidamente a toda la sociedad occidental. Este principio lo encontramos definido a travs del aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale. En otras palabras, no hay crimen, ni se puede aplicar una pena, sin una ley penal previa que as lo establezca. Lo expuesto constituye una autntica garanta de las libertades individuales.1 Se basa en la necesidad de seguridad jurdica y la libertad del individuo. Est orientado a determinar el mbito de lo ilcito, con incidencia de no aplicar en forma analgica la ley penal. Lleva implcita la necesidad de no dar efecto retroactivo a la ley penal ms severa. 1. La defensa del ciudadano vs. la arbitrariedad El principio de legalidad surge como reaccin a las prcticas preilustradas presididas por la analoga y la costumbre en la aplicacin de la ley. Sobre este aspecto, Hassemer nos recuerda que:
En la poca del derecho natural, el legislador penal tena realmente que preocupase poco por la justicia de sus leyes: para justificar el derecho positivo bastaba que ste coincidiera con el derecho natural, con el buen derecho antiguo. Para la teora del derecho natural, el legislador no tena que fundamentar su derecho, sino deducirlo. La Ilustracin debilit la posicin del legislador de un modo importante, al elevar las exigencias de legitimacin y cambiar su cualidad. La crtica del conocimiento demostr que los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin ms, desde el cielo (en el que quiz se encuentran) al suelo del derecho positivo sin daarlos o modificarlos. El cielo queda desde ahora mudo. 2
1 Desde los aos setenta, los penalistas ven en este principio algo ms que una garanta penal. Para un gran sector el principio de legalidad hoy es, ante todo, un postulado de garanta, que segn Jescheck compone la parte formal del principio del Estado de derecho. Mejor sera entender que, bajo un aspecto exterior formal, late una ntima referencia material al Estado de derecho. La constatacin del cumplimiento por la ley positiva de los enunciados del principio de legalidad es, como indica en Espaa, Rodrguez Murillo y ratifica Muoz Conde, piedra de toque para comprobar se respetan o no las exigencias de un Estado de derecho precisa determinacin que constituye la insustituible garanta de seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro representa para un Estado de derecho una verdadera exigencia tica. Quintano Olivares, G., Represin penal y Estado de derecho , Barcelona, Dirosa, 1976, p. 52. 2 Hassemer, W., Fundamentos de derecho penal , Barcelona, Bosch, 1984, p. 312.

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Como resultado de estas ideas, as como del trabajo de Cesare Beccaria (De los delitos y de las penas), se introduce el principio de legalidad en las primeras Constituciones y en los cdigos penales: en la Petition of Rights americana de 1774 (artculo 8o.);3 en la Declaracin de Maryland (artculo 15)4 en las enmiendas V, VI y VII de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, en los artculos 5o., 7o.5 y 8o.6 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre de 1789, 11 y 20 del Cdigo Prusiano de 1794, el artculo 4o. del Cde Pnal francs de 1810, en donde encontramos definido el principio de legalidad de la siguiente manera: Ninguna contravencin, ningn delito, ningn crimen, puede ser castigado con penas que no estuviesen establecidas por la ley antes de que fuesen cometidos, supuestos que se repiten posteriormente en otras muchas legislaciones. El juicio que subyace en estas primeras declaraciones constitucionales y legislativas es el de la proteccin del ciudadano contra la arbitrariedad. Se establece que slo una ley general y abstracta, dictada con las garantas de objetividad que brinda el procedimiento legislativo puede darle vida a la ley penal. Ser a partir de este momento que el derecho penal, debido a la especial intensidad de sus sanciones, pero, sobre todo, debido a la estigmatizacin directa e indirecta que produce un fallo condenatorio, va a estar presidido por el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (acuado por Johann Anselm von Feuerbach). Por otro lado, ser Binding,7 en 1885, el que le dar al principio de legalidad, su doble fundamento poltico y jurdico. La concepcin poltica tiene sus bases en la teora de la divisin de poderes de Montesquieu: slo el Poder Legislativo puede, en exclusiva, tipificar una conducta como delito. Los jueces deben slo juzgar el caso concreto, ya que si interpre3 Artculo 8o.: ... Ningn hombre sea privado de su libertad, excepto por la ley del pas o el juicio de sus pares. 4 Es la primera que hace referencia expresa a la prohibicin de retroactividad, al exponer que: las leyes retrospectivas que castiguen hechos cometidos antes de la existencia de tales leyes, y declaradas criminales slo por ellas, son opresivas, injustas e incompatibles con la libertad, por lo tanto no debiera hacerse ninguna ley ex post facto. 5 El artculo 7o. sealaba: Ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y segn las formas que ella prescribe. 6 El artculo 8o. dispona: La ley no debe establecer ms que las penas estricta y evidentemente necesaria, y ninguno puede ser sancionado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada. 7 Bindig, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, pp. 20 y ss.

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taran desvirtuaran la voluntad del pueblo expresada en la ley penal. Surge as que las prohibiciones de analoga y de la utilizacin del derecho consuetudinario responden al principio poltico de que este campo est reservado para el legislador. No ocurre lo mismo con el principio de retroactividad, pues en todo caso, el juez aplica al pasado la ley penal ms favorable emitida por el parlamento. Aunque hoy da se cuestiona la frmula del doble fundamento poltico y jurdico del principio de legalidad, los influyentes estudios que le han dado base obligan a examinar, an de manera breve su incidencia sobre el control constitucional. 2. La crisis del principio de legalidad o la ineficacia del control constitucional en la primera parte del siglo XX Durante la primera parte del siglo XX se produce una profunda crisis del principio de legalidad desde el punto de vista del control constitucional. Esta aseveracin puede resultar excesiva, en la actualidad, pero responde al desarrollo constitucional del derecho continental. Ciertamente, para la doctrina dominante es un hecho incuestionable que la Constitucin es la norma fundamental que da validez a todo el orden jurdico del Estado.8 Tambin damos por cierto que, conforme ense Garca de Enterra, la Constitucin es una norma y como tal produce efectos jurdicos.9 Tampoco cuestionamos las enseanzas de Hans Kelsen y su Teora
8 Para Monroy Cabra, de esta afirmacin se desprenden las siguientes consecuencias: La primera es que la violacin de la Constitucin por la ley conlleva la inconstitucionalidad de sta. La segunda consecuencia es que la Constitucin como autntica norma jurdica es directamente aplicable en materia de derechos y libertades. La tercera consecuencia es la interpretacin de todas las normas jurdicas conforme a la Constitucin. La cuarta consecuencia es que como norma suprema vincula a los poderes pblicos. La quinta consecuencia es la derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitucin y la inconstitucionalidad sobreviviente de las normas anteriores a la Constitucin. La sexta consecuencia es que la Constitucin no slo es norma suprema, sino norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho. A lo anterior hay que agregar la dimensin axiolgica de la Constitucin, que tiene unos principios y valores que permiten la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades del pas. La fuente primera del todo el derecho es, en el Estado constitucional, la Constitucin y no la ley. Monroy Cabra, M. G., Concepto de Constitucin, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2005, t. I, p. 28. 9 Para Garca de Enterra ... la Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y de derechos fundamentales, as como los objetivos positi-

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pura del derecho, donde se nos expone que el orden jurdico debe ser acorde con la ley constitucional y no debe sublevarse contra ella. La Constitucin es suprema y hay imperatividad en la prohibicin de hacer lo contrario, o de dejar de hacer lo que prescribe.10 No obstante, en el periodo anterior a la Segunda Guerra Mundial, la Constitucin era slo el fundamento programtico de los derechos fundamentales de los pases bajo la rbita del derecho continental. Bsicamente, existan tres supuestos que impedan la eficacia de la Constitucin. A. Falta de sujecin del legislador a la Constitucin As, por ejemplo, en la Alemania nazi,11 mediante la Ley del 28 de julio de 1935 se sustituy el principio de legalidad que consagraba el artculo 2o. del Cdigo Penal de 1871, por la siguiente norma: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que sea merecedor de castigo segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si contra el hecho no encuentra inmediata aplicacin ninguna ley penal, el hecho se castigar sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se le adapte (cursivas nuestras).12 Sin embargo, esta corriente no era slo el resultado de una filosofa poltica determinada. Ferrajoli nos recuerda que en su momento, ste fue un movimiento que afect a Europa entera y fue ampliamente compartida por la cultura jurdica de principios del siglo XX, desde el positivismo al iuspositivismo. Eugenio Florian, en su momento exclam: Queremos la retroactividad sobre los hechos para los que la ley nueva
vos y las prestaciones que el poder deber cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder por la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos. La Constitucin jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p.48. 10 Armijo Sancho, G., El control constitucional en el proceso penal, San Jos, Editec, 1992, p. 22. 11 Sobre cmo el legislador puede vaciar el contenido esencial de la Constitucin vase Brand, J., La evolucin del concepto europeo de Estado de derecho, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2006, t. I, p. 39. 12 Articulo 2o. del Cdigo Penal alemn del 18 de julio de 1935.

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haya modificado de un modo u otro su represin.13 El resultado de este movimiento fue la falta de imperatividad constitucional del principio de legalidad. B. Falta de sujecin del juez a la Constitucin Es cierto que, los jueces siempre han aceptado que la Constitucin es el punto de partida poltico ineludible de nuestro derecho penal y procesal penal; sin embargo, la realidad ha sido otra. El orden jurdico aplicable materialmente por los tribunales no tena otro enlace con la Constitucin que el de proceder de las fuentes del derecho que sta defina, pero esa procedencia se reduca a los aspectos formales organizatorios, sin expresarse en el sentido de una relacin internormativa jerrquica. Esta situacin se agrava porque los derechos y garantas, para la mayora de los jueces, se expresan en principios muy generales, cuya aplicacin prctica slo es entendible a travs de las leyes ordinarias. En este periodo previo a la existencia de la Sala Constitucional en Costa Rica, los derechos fundamentales slo eran comprensibles a travs del proceso penal. La Constitucin ejerca en esta materia una influencia reducida, por no decir prcticamente nula, circunscrita por lo general a la aplicacin que de ella hiciera la Sala de Casacin Penal. En consecuencia, tenamos un buen sistema penal de fondo, pero ajeno al derecho constitucional; habamos olvidado que las normas penales son simples instrumentos que desarrollan la Constitucin.14 C. Sujecin del contralor de constitucionalidad a la ley Antes de la reforma que cre la jurisdiccin constitucional costarricense (1990) existan pocos medios para tornar efectiva la Constitucin. Por disposicin del constituyente, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes era fcilmente controlable por la minora de la Corte plena.15
Florian, citado por Ferrajoli, L., Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1997, p. 384. Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 25-32. 15 El artculo 128 de la Constitucin Poltica estableca: si la Corte, por votacin no menor de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros declare que el proyecto contiene disposiciones inconstitucionales. Reformado por la Ley 7128, del 18 de agosto de 1989.
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Esto significaba que el recurso funcionaba con un criterio restrictivo e inoperante. Poda darse la situacin de que la mayora de los magistrados sostuvieran que una ley penal era inconstitucional, por violar el principio de legalidad penal, pero si no contaban con la mayora calificada esa ley se consideraba constitucional. Quiz la consecuencia ms seria que puede extraerse es que de conformidad con el artculo 967 del Cdigo de Procedimientos Civiles de la poca, cuando la ley o el acto impugnado fuera considerado constitucional no pueden presentarse ni son admisibles nuevas demandas de inaplicabilidad sobre el mismo punto.16 Para que este fenmeno se diera fueron necesarias ciertas condiciones. En nuestro pas, el sistema judicial y constitucional, anterior a 1989, se orient hacia el dogma de la soberana de la Asamblea Legislativa, que implicaba la superioridad absoluta de las leyes y la imposibilidad imperiosa para los jueces de controlarla. De hecho, desde la Revolucin francesa de 1789, sta fue la manera apropiada de pensar. En consecuencia, nuestros jueces (ordinarios y constitucionales) no hacan nada ms que proclamar la plena supremaca de una ley preestablecida, escrita, clara, positiva, que incorporaba la voluntad suprema e indiscutible de la legislacin popular. En otras palabras: el principio de legalidad,17 como dogma indiscutible e incuestionable por la jurisdiccin constitucional. 18 De todo lo dicho podemos sacar la siguiente conclusin provisional: en un primer momento, el principio de legalidad tiene un doble funda16 Quin hubiese establecido la demanda de inaplicabilidad no podr tampoco plantear otras relacionadas con el asunto judicial que motiv la primera, aun cuando las funde en distintos motivos. Las que se presenten en contravencin de lo anteriormente indicado, son rechazadas de plano, lo mismo que las que promueven las partes que figuren en los juicios pendientes de resolucin a la hora de plantear la demanda de inconstitucionalidad y en los que la norma o acto declarado constitucionalmente legtimo tambin haya de ser eventualmente aplicado. Hernndez, R., El control de la constitucionalidad de las leyes, San Jos, Juricentro, 1978, p. 107. 17 De no hacerlo as, el ordenamiento penal se encargaba de la correccin del juez, a travs del delito de prevaricato que ordena: ... se impondr prisin de dos a seis aos al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley... (artculo 350 del Cdigo Penal). 18 Esta situacin era evidente en la mayora de los pases del derecho continental, situacin que hizo exclamar a Lowenstein: ... en nuestra poca que la legitimidad de todo el dominio se deriva exclusivamente de la voluntad del pueblo, se ha introducido un nuevo rasgo en el repertorio poltico: la autocracia encubre su estructura autocrtica detrs de unas pretendidas instituciones y tcnicas constitucionales. Lowenstein, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964, p. 75.

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mento poltico y jurdico, lo cual implica que para la doctrina dominante, en el derecho continental, la divisin de poderes no contempla el control constitucional como un elemento esencial de la relacin de frenos y contrapesos entre los poderes del Estado.19 III. FUNDAMENTO POLTICO-CONSTITUCIONAL
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En nuestro caso, a diferencia de lo que ocurre en Europa, el final de la Segunda Guerra Mundial no signific un renacimiento de lo que se denomin para el derecho continental New Bill of Rights. En pases, como Austria (1945), Japn (1947), Italia (1948) o la Repblica Federal Alemana (1949). Tendramos que esperar la llegada del ltimo decenio de este siglo para que se hicieran realidad algunos de los cambios que Europa presencia en los aos cincuenta.20 1. Sometimiento del legislador a la justicia constitucional La institucin del control constitucional de las leyes alcanza excepcional importancia en Europa y en el mundo, desde el punto de vista democrtico. La dcada de los aos cincuenta es una poca de cambios, influida por una constante bsqueda de la proteccin del hombre frente al uso arbitrario del poder penal del Estado (formal o material). La aplicacin por los jueces constitucionales de las normas programticas les facilitan un alto grado de discrecionalidad en su interpretacin y aplicacin a los
19 Esta aseveracin se aplica, incluso, para el constitucionalismo europeo, pues Kelsen estructura para Austria un sistema donde los jueces no pueden inaplicar las leyes inconstitucionales. stas conservan su eficacia, hasta que as sean declaradas por el Tribunal Constitucional. A esta institucin tambin se le ponen lmites formales: no puede bajo ninguna circunstancia analizar la justicia del caso concreto y su actuacin debe limitarse a examinar la validez de la ley. Diversa situacin acontece con la normativa constitucional norteamericana, que se completa con lo que denominan judicial review (Constitucin Federal de 1787). En ella se establece que la Constitucin vincula al juez ms fuertemente que las leyes, las cuales slo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitucin. Corvin, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963, pp. 71 y ss. 20 Para un estudio histrico del control de la constitucionalidad de las leyes en Costa Rica, anterior a la existencia de la Sala Constitucional, consltese Hernndez, R., El control de la constitucionalidad de las leyes , San Jos, Juricentro, 1978.

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casos concretos. De esta forma se cierra el sistema de garantas mediante la sujecin no slo del juez a la ley penal, sino tambin del legislador. Esta situacin acontece porque la experiencia alemana haba demostrado que nada le impeda al legislador autorizar la analoga o aplicar retroactivamente la ley en perjuicio de aquellos que eran considerados enemigos del Estado. Con el sometimiento del legislador a la justicia constitucional se da la primera condicin indispensable para la plena efectividad del control poltico-constitucional del principio de legalidad. La justificacin para el ejercicio de este control no slo es legal o constitucional, sino que deviene del objeto mismo del derecho penal: la libertad individual. Desde el punto de vista poltico, esta sujecin se logra con la aceptacin del carcter de norma fundamental de las Constituciones, a cuyo respeto se haya ligado el propio legislador.21 De lo expuesto podemos inferir, que cuando nos referimos al principio constitucional de legalidad, no significa que ste tenga una connotacin neutra, por el contrario, el principio de legalidad penal tal y como ha sido definido por el aforismo de Johann Anselm von Feuerbach, nullum crimen, nulla poena sine lege, responde a una concepcin definida dentro de la poltica criminal. En su momento, Feuerbach lo utiliza como supuesto de su doctrina de la coaccin psquica.22 En la actualidad tiene una connotacin poltica. Dentro del sistema democrtico cumple una funcin garantista de la libertad individual frente a la arbitrariedad estatal a travs de la realizacin del derecho penal. Esto no significa que el principio de legalidad est ausente en el Estado autoritario, en donde se trata de lograr, por encima de todo, la preeminencia de la voluntad estatal frente a posibles desviaciones del Poder Judicial.23 En las democracias, este sentido poltico-constitucional es lo que impide que el derecho penal sea un medio grosero de represin y coaccin para convertirse en un derecho penal de garantas. En la Ilustracin
Madrid Conesa, F., La legalidad del delito, Valencia, Artes Grficas Soler, 1983, pp. 33 y 34. 22 Consideraba Johann Anselm von Feuerbach, que Si el Estado ha de evitar lesiones de derechos, esto slo lo puede conseguir a travs de la aplicacin de una coaccin psicolgica que sea anterior a la realizacin de cualquier lesin, de tal forma que motive a todos para que no realicen teles lesiones. Si una persona desea cometer un delito, el Estado ha de combatir este deseo mediante la amenaza de un mal mayor al bien que supone la ventaja que le va a reportar la comisin del delito. Este mal mayor es la pena. El ciudadano que se encuentre ante la tentacin de realizar el delito se abstendr de ello. Bach, J. A., citado por Madrid Conesa, F., op. cit., nota anterior, p. 6. 23 Nuvolone, P., Il sistema del diritto penale , Padova, 1975, p. 132.
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se dijo que el principio de legalidad constitua la carta magna de Libertad del ciudadano y no slo la carta magna de libertad del delincuente. En estas ideas encontramos las bases polticas-constitucionales del derecho penal de garantas. 2. Lmites a las tcnicas de elusin del principio de legalidad Todo parece indicar que la segunda parte del siglo XX se caracteriza por enfrentar el problema de la opresin gubernativa (judicial o legislativa), a travs de la justicia constitucional de las libertades. Slo de esta manera es factible controlar aquellos mecanismos, aun dentro de los Estados democrticos, que la doctrina ha denominado tcnicas de elusin del principio de legalidad,24 que Cobo del Rosal resume de la siguiente manera:
El exorbitante derecho penal preventivo, las ideas totalitarias imperativistas, la llamada defensa social tan acertadamente criticadas en relacin con nuestro tema por Rodrguez Mourullo, los elementos valorativos del tipo, las clusulas generales, los tipos penales abiertos (flexibles), las leyes penales indeterminadas o en blanco, la incriminacin de puros talantes subjetivos, el uso y el abuso de elementos subjetivos del tipo, la valoracin moralista de la prueba y un largo etctera, son los enemigos naturales, por supuesto desde la propia legalidad y de ah su grave crisis del principio de legalidad, mediante la utilizacin de refinada tcnica jurdica por el Estado moderno en su deseo de exigir cada vez ms poder, en detrimento de las garantas jurdicas, formales y sustanciales de los derechos individuales de la persona.25

24 Este problema, para burlar los controles materiales del principio de legalidad se detect desde los aos setenta. Sobre estos primeros estudios vase Rodrguez Mourullo, G., Derecho penal, Madrid, 1977, vol. I, pp. 61 y ss. 25 Cobo del Rosal, M., citado por Boix Reig, J., El principio de legalidad en la Constitucin, Repercusiones de la Constitucin en el derecho penal, 1983, p. 55. Vase, tambin, Hassemer, W., El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficiente, Crtica al derecho penal de hoy, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1998; Chirino Snchez, A., La criminalidad organizada como un nuevo topo de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el mpetu de estas polticas, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada. (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal eficiente), San Jos, Ediciones Jurdicas Arete, 2000.

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En Costa Rica, por as disponerlo la Ley Procesal Penal, el control sobre las tcnicas de evasin del principio de legalidad slo era factible realizarlo formalmente a travs de la Sala de Casacin Penal. Antes de los aos noventa, el control material era ajeno a la labor fiscalizadora de los tribunales de justicia. Este control material y formal se hace realidad a partir de la reforma de los artculos 10, 48, 105 y 128 de la Constitucin (Ley 7128, del 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1o. de septiembre de ese ao), y sobre todo, de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (Ley 7135, de octubre de 1989), no slo se establece la Sala Constitucional, sino con ella reaparece bajo una nueva dimensin el control constitucional de las leyes. El resurgimiento del control constitucional significa en nuestro medio, desde el punto de vista poltico, lo que tambin ha sido una realidad para Alemania y conlleva que en la actualidad el principio de legalidad slo sea comprensible como un lmite tanto para el legislador como para el juez.26 La doctrina alemana (Jescheck, Roxin, Hassemer, entre otros) sostiene que el principio de legalidad puede resumirse de la siguiente manera: Nullum crimen sine lege scripta, certa y previa. Este aforismo no puede ser trasladado automticamente a nuestro medio, pues nosotros tenemos nuestras propias particularidades. As, por ejemplo, para el ordenamiento constitucional costarricense, la reserva de ley penal es un elemento esencial del principio de legalidad. Sin embargo, la doctrina alemana no suele tratarlo. Empero, desde el punto de vista poltico constitucional, es interesante conocer el significado de este principio frente al juez y al legislador. Hassemer nos ilustra sobre la trascendencia de este nuevo lmite de la siguiente manera:
... del legislador exige que formule las prescripciones del delito del modo ms preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample la ley escrita en

26 Sala Constitucional, nm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. Consulta legislativa facultativa sobre el proyecto de penalizacin de la violencia contra las mujeres. En este caso, la Sala IV se pronuncio sealando que los tipos penales, no cumplen los requisitos bsicos del principio de legalidad por abstractos e indeterminados, de tal manera, que el ciudadano no puede tener certeza sobre cul es la conducta prohibida.

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perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta: la llamada prohibicin de analoga).27

Lo expuesto significa una toma de posicin frente a las garantas que nutren el principio de legalidad; pues la doctrina no es unnime en cuanto a los elementos que lo integran. Para los italianos, la cuestin se simplifica al reducirse a tres principios: reserva de ley, taxatividad e irretroactividad. La prohibicin de analoga no se menciona expresamente, pero debe entenderse como parte de la clasificacin tripartita mencionada. IV. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Tras este vistazo general al principio de legalidad debemos tratar de desentraar cmo lo implementa nuestra Constitucin. En trminos generales, debemos indicar que nuestra Constitucin no contiene una norma especfica de donde se desprendan todos los elementos integrantes del principio de legalidad, sino que debe acudirse a diversos preceptos constitucionales (artculos 11, 28, 34 y 39). Pese a ello, esta situacin no ha degenerado en mayores problemas para la doctrina nacional. En nuestro caso, no ha surgido la necesidad de hacer derivar el principio de legalidad de un modo absoluto y unitario del texto constitucional.28 Obviamente, una disposicin de ese tipo favorecera en mucho su interpretacin y evitara un desarrollo fragmentado del concepto. A pesar de ello, hemos comprendido que el constituyente lo establece de manera gradual y garantista. As, el artculo 39 dispone que: A nadie se le har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionada por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente.... De dicha
Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 313 y 314. Diversos instrumentos internacionales tambin recogen ese principio. La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en el artculo 11 prrafo segundo: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en el artculo 9o. que: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 15, prrafo primero, establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Sala Constitucional, sentencia nm. 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006.
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norma se desprende la dicotoma poltico-criminal enunciada por Biling. El Poder Legislativo, como detentador de la potestad de legislar (artculo 105 de la Constitucin), tiene el deber de ejercer dicha funcin mediante la creacin de tipos penales taxativos, y el juez tiene la obligacin de aplicar la ley conforme a la Constitucin (artculo 39 de la Constitucin). Este texto incorpora el principio de legalidad penal siguiendo parcialmente las exigencias de la doctrina actual alemana e italiana. Ciertamente, no contiene todos y cada uno de lo elementos exigidos para la composicin del principio, pues est ausente el non bis in idem. De los elementos que integran esta norma constitucional podemos inferir algunas de las expresiones ms importantes del principio de legalidad. Entre stas merecen enunciarse las siguientes: 1. La reserva de ley (lex scripta) En el artculo 39, la Sala Constitucional ha reconocido en mltiples sentencias, hasta el punto de poder ser considerada doctrina permanente y consolidada, la reserva de ley en materia penal. Y la ha reconocido en un doble sentido material y formal. El primer supuesto implica que la ley ha de contener el ncleo esencial del delito, as como las consecuencias jurdicas.29 Del segundo aspecto debe entenderse que la prohibicin ha de tener el rango de ley.30 Otro precepto constitucional, al menos, se refiere a la reserva de ley. As, el artculo 28 especfica que nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Esta norma completa la necesidad de la reserva de ley. La Sala Constitucional, interpretando dicha norma, ha
29 Esta garanta resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuadas en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qu consiste la conducta delictiva. Sala Constitucional, sentencia nm. 1876-90 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990, criterio que se mantiene hasta la actualidad, vase Sala Constitucional, sentencia nm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. 30 El artculo 39 de la Constitucin Poltica recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades pblicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratndose de delitos y penas, la ley es la nica fuente creadora, Sala Constitucional, sentencia nm. 1877-90, 16:02 horas, 19 de diciembre de 1990.

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sealado que slo mediante el procedimiento constitucional mediante el cual se crea la ley formal, es factible limitar o restringir los derechos fundamentales de los ciudadanos. En todo caso, cuando la ley autorice que un reglamento ejecutivo la desarrolle, ste debe respetar rigurosamente el contenido esencial.31 Es claro para la Sala que ningn reglamento ejecutivo puede incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas,32 como tampoco los reglamentos autnomos o cualquier otro acto o norma de rango inferior puede, aun por disposicin de ley, delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella esta habilitada a imponer.33 El respeto del contenido esencial es lo que le permite a la Sala afirmar, ante el problema de la ley penal en blanco, cundo es factible completar una norma penal por medio de un reglamento, siempre que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, as como la clase y extensin de la pena.34 Conforme se desprende del extracto citado, la Sala toma una decisin de poltica criminal frente a un problema que divide a la doctrina. Por un lado, se pretende que la ley penal agote la definicin de la conducta que va a ser delictiva. Por otro, se admite la dificultad, para que la ley prevea la totalidad de la materia que queda prohibida a travs de los tipos penales. Existe una tercera opcin que es la admitida por la Sala, en la cual se acepta como lcito que la norma penal necesariamente debe remitirse a otra para que la complemente.35 Este ltimo supuesto no est li31 En el derecho alemn aparece el contenido esencial como una reaccin frente al vaciamiento de los derechos fundamentales reconocidos por Weimar unter Vorbehalt des Gesetzes. La garanta del contenido esencial vendra a cerrar as el sistema contrapesando la libertad del legislador al establecer un tope, nico, a su labor de lmites de derechos. 32 Sala Constitucional, sentencia nm. 3550-90, 16:00 horas, 24 de noviembre de 1990. 33 Idem. 34 Sala Constitucional, sentencia nm. 1876-90, 16:00 horas, 19 de noviembre de 1990. 35 Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con que pueden variar las circunstancias la materia econmica y comercial es una de ellas el legislador se vea obligado a recurrir a la tcnica, en todo caso excepcional, de las denominadas leyes penales en blanco. La constitucionalidad de esta tcnica legislativa es generalmente admitida, en tanto tenga lmites que permitan impedir una completa arbitrariedad en manos de la autoridad administrativa, que es justamente lo que quiere evitar el principio de legalidad de los delitos. Para que la materia de prohibicin pueda vlidamente ser remitida a una disposicin de rango inferior (por ejemplo, decretos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonoma y que la disposicin de rango inferior sea dependiente o com-

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bre de inconvenientes, pues es factible que se cause confusin tanto en el legislador como en el operador judicial, razn por la cual la Sala ha analizado sus alcances en diferentes resoluciones y ha indicado que:
Problemas de tcnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado adems de utilizar trminos no del todo precisos (tranquilidad pblica en el artculo 271 del Cdigo Penal), o con gran capacidad de absorcin (artificios o engaos en el artculo 216 del Cdigo Penal), a relacionar la norma con otras, tema ste que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prcticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensin, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garanta aunque no necesariamente con la Constitucin.36

Podra indicarse que el artculo 28, considerado como desarrollo del artculo 39, se refiere tambin a la materia penal, pues, cualquier delito afecta necesariamente el desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas. Para la doctrina esto es claro, ya que cualquier tipificacin de un delito y la previsin de una pena constituye una indudable afectacin al derecho constitucional de libertad. La Sala Constitucional ha reconocido esta tesis, pues incluso en aquellas contravenciones que imponan una pena de multa fueron declaradas inconstitucionales al constituir, en criterio de la Sala, supuestos de violacin de derechos fundamentales.37 Podemos resumir la posicin de la Sala Constitucional de la siguiente manera:
plementaria. Para ello es necesario que la materia prohibida aparezca por lo menos fijada en su ncleo esencial de manera que la disposicin de rango inferior, a la que remite, se encargue de sealar condiciones, circunstancias, lmites y otros aspectos claramente complementarios. En el caso de la ley en estudio se indica en forma clara la accin prohibida y la sancin aplicable, remitiendo a una norma de rango inferior (lista oficial) para la fijacin de porcentajes mximos de utilidad, tcnica legislativa, en la que no encuentra la sala ningn roce Constitucional. Sala Constitucional, sentencia nm. 2757-93,14:45 horas, 15 de junio de 1993. Sala Constitucional, sentencia nm. 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 36 Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993. 37 Ibidem, sentencia nm. 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994. Si bien la sala en materia administrativa disciplinaria ha exigido el principio de tipicidad, en este caso no ha sido tan exigente con el legislador. Vase Sala Constitucional, sentencias nms. 7690-01, 8:55 horas, 10 de agosto de 2001; 4895-02, 15:10 horas, 23 de mayo de 2002; 13329-06, 17:32 horas, 6 de septiembre de 2006.

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Reserva de ley en tal materia significa que el ordenamiento penal debe ser expresamente disciplinado por un acto de voluntad del poder del Estado al que compete segn la Constitucin la facultad de legislar, es decir, al Poder Legislativo. As, en un Estado democrtico de derecho donde la columna vertebral son los derechos fundamentales y el respeto a la supremaca de la Constitucin, no existen excepciones en cuanto a los delitos, faltas, contravenciones, penas o sanciones, de estar reservados a la ley, slo a la ley y nicamente a la ley.38

2. La prohibicin de analoga o el principio de taxatividad (lex stricta) Existe otra distincin que es digna de tomarse en consideracin para identificar el principio constitucional de legalidad penal, y ste consiste en recordar que los tipos delictivos por lo general no estn ligados entre s.39 Son hechos aislados que el legislador ha escogido para sancionarlos dada la gravedad de los daos materiales o morales que producen. Por eso, no es posible forzar los conceptos para englobar conductas distintas, aunque semejantes o anlogas.40 De lo expuesto podemos derivar varias consecuencias: a) toda conducta que no est descrita en la hiptesis genrica y abstracta de la ley, no puede constituir delito; b) el delito slo puede ser sancionado con las penas fijadas por la misma ley para el caso concreto; c) la ley no puede ser aplicada analgicamente (artculos 9o., 13, LJPJ y 2o., Cdigo Penal).41 Afirmado lo anterior, conviene rea38 Ibidem, sentencias nms. 5968-93, 15:18 horas, 16 de noviembre de 1993; 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 39 Vase la tesis de la plenitud hermtica del orden jurdico vigente. Cfr. Kelsen, H., La teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1964, pp. 138 y ss. 40 Jimnez de Asa la describi de la siguiente manera: ... en la decisin de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espritu latente en sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomados en su conjunto. Mediante el procedimiento analgico se trata de determinar una voluntad no expresa de las leyes que el propio legislador hubiere manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situacin que el juez debe juzgar; es decir, que se considera latente en aquellas. 41 Para Muoz Conde y Garca Arn, la analoga no es propiamente una forma de interpretacin de la ley, sino de aplicacin o cuasi creacin de la misma. Vase Muoz Conde, F. y Garca Arn, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 112.

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lizar algunas matizaciones. La doctrina distingue la analoga en perjuicio del imputado y aquella que lo beneficia (in malam parten y en bonam parten). No obstante, slo la primera est prohibida por el principio de legalidad, en tanto afecta los derechos fundamentales del acusado. El principio de taxatividad responde a una obligacin inherente al legislador. As, la Sala ha reiterado en mltiples pronunciamientos que el tipo penal debe estar estructurado de la forma ms clara y precisa posible: debe describirse la conducta, la consecuencia de su violacin (pena) y cul es el verbo activo o la accin constitutiva del hecho ilcito, entre otros aspectos. Ciertamente, el uso del idioma puede presentar problemas de concrecin y claridad. Sin embargo, es necesario que la voluntad del legislador sea de tal naturaleza que le permita al ciudadano saber con certeza los alcances y sanciones de la norma penal. Sobre este aspecto, merece transcribirse el siguiente extracto, que con precisin aborda los diversos problemas inherentes a la tesis en estudio.
Al hacer referencia el constituyente en el citado artculo 39 al trmino delito, se est refiriendo a una accin tpica, antijurdica y culpable, a la que se le ha sealado como consecuencia una pena. De esos predicados de la accin para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su funcin de garanta ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurdica contraria a derecho, es necesario que est tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurdica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervencin en bienes jurdicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a stos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cules son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, ser constitutiva de delito cualquier accin contraria a las buenas costumbres, ninguna garanta representa para la ciudadana, aunque sea previa, en este caso ser el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio, si el hecho delictivo se acua en un tipo y adems ste es cerrado, el destinatario de la norma podr fcilmente imponerse de su contenido, as, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artculo 111 del Cdigo Penal: Quien haya dado muerte a una persona, ser penado con prisin de ocho a quince aos. La funcin de garanta de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para

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que tanto su contenido como sus lmites puedan deducirse del texto lo ms exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las diecisis horas de hoy, de esta Sala se indic que el principio de legalidad exige, para que la ciudadana pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estn estructuradas con precisin y claridad. La precisin obedece a que si los tipos penales se formulan con trminos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, segn ya se indic, al juez, al momento de establecer la subsuncin de una conducta a una norma, la tarea de determinar cules acciones son punibles, ello por el gran poder de absorcin de la descripcin legal, y la claridad a la necesaria compresin que los ciudadanos deben tener de la ley, para que as adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.42

3. El principio de irretroactividad (lex praevia) Nuestro constituyente lo establece como un lmite de lmites (Schranken-Schranken, segn la expresin alemana) para el legislador, al prohibirle la posibilidad de promulgar leyes con efecto retroactivo. Para Hassemer, la raigambre tica y poltico-jurdica del principio es obvia.43 Es decir, ninguna persona debe ser castigada por una conducta que al momento de la comisin era lcita. Esta prohibicin en su aspecto general es tutelado en el artculo 34 de la Constitucin Poltica, y en su acepcin especfica para la materia penal en el artculo 39 de la carta fundamental.
El principio de irretroactividad de la ley penal significa que la normativa penal slo puede aplicarse al hecho que tiene lugar con posterioridad a su puesta en vigencia, para evitar fundamentalmente que alguien sea penado
42 Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992. Esta lnea jurisprudencial se ha mantenido, vase Sala Constitucional, sentencias nms. 1552-00, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000; 2130-03, 13:40 horas, 14 de mayo de 2003; 2566-03, 15:10 horas, 25 de marzo de 2003. 43 En igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener: En un Estado de derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. Corte IDH, caso Lori Berenson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prr. 126; caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 80; y caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nm. 111, prr. 177.

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por un hecho que al tiempo de comisin, no era delito o siendo delito estaba sancionado con una pena menos gravosa, que la consignada al ponerse en vigencia la nueva ley. La nica excepcin al principio anteriormente enunciado es la que estipula la admisin del efecto retroactivo de la ley penal ms benigna, consagrado en instrumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (artculo 9o.), lo que le otorga, de conformidad con el artculo 7o. de la Constitucin Poltica, un rango superior a la ley y su consecuente inderogabilidad por medio de la normativa ordinaria. Los principios tanto de irretroactividad de la ley penal, como de retroactividad de la norma penal ms benigna se encuentran tutelados en los artculos 11, 12, 13, 14, y 15 del Cdigo Penal, que reglamentan lo relativo a la aplicacin de la ley penal en el tiempo. El principio de ley ms benigna se aplica no slo en causas pendientes de resolucin, sino tambin en casos fallados, siempre que la ley ms beneficiosa al convicto, se dicte antes o durante el cumplimiento de la pena.44

V. TCNICAS LEGISLATIVAS TENDIENTES A VACIAR

EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Ciertamente, la proteccin que ejerce la jurisdiccin penal debera bastar para garantizar los derechos fundamentales de los imputados; sin embargo, la prctica parece demostrar que es necesario que la Sala Constitucional le d el contenido correcto a los grandes lineamientos del Cdigo Penal e incluso a sus aspectos prcticos. Esto es as, en especial, por la forma en que se han redactado algunas de los tipos que conforman el Cdigo Penal.45 En principio, la necesidad de certeza de los tipos debera ser inherente al legislador, no obstante, en mltiples ocasiones esto no
Sala Constitucional, sentencia nm. 3686-93, 14:03 horas, 30 de julio de 1993. La Sala incluso ha llegado a indicarle al legislador la forma correcta de elaborar el tipo penal, as, por ejemplo, ha sealado que: Los tipos penales deben estar estructurados bsicamente como una proposicin condicional, que consta de un presupuesto (descripcin de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quin es el sujeto activo, pues en los delitos propios rene determinadas condiciones (carcter de nacional, de empleado pblico, etctera) y cul es la accin constitutiva de la infraccin (verbo activo), sin estos dos elementos bsicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripcin tpica del hecho), puede asegurarse que no existe tipo penal. Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993.
45 44

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ocurre as.46 La reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional refleja lo serio de la situacin. Entre las razones que tiene el legislador para omitir cumplir con la exigencia de lex certa, podramos mencionar las siguientes. 1. El legislador tiende a la experimentacin con los tipos penales y espera a ver la reaccin de la praxis jurisprudencial47 Esto ocurre cuando el legislador est consciente de que la opinin pblica demuestra mucha sensibilidad con relacin a las decisiones de poltica criminal que toma para proteger a la comunidad. Lo referente a la Ley de Justicia Penal Juvenil (en adelante LJPJ) es un campo frtil en este tipo de problemas. Por ejemplo, el proyecto fue pensado para que las penas de internamiento fueran moderadas y acordes con el inters superior de la niez y la adolescencia. Sin embargo, las penas de prisin sobrepasan en mucho las ms represivas de Amrica Latina. A cambio, aprueban el inciso a, del artculo 131 de la LJPJ, segn el cual es requisito para imponer una medida de internamiento que el delito est sancionado con una pena mayor a seis aos de prisin. El juez de la causa encuentra culpable a un menor del delito de robo simple con fuerza sobre las cosas (artculo 212, incisos 1 y 2, del Cdigo penal) y le impone dos aos de prisin como resultado de un proceso abreviado que solicita su defensor. Luego, la defensa interpone un recuso de habeas corpus, porque considera que la detencin de que es objeto su defendido viola el principio de legalidad; ya que se le impuso una pena que no est considera en el ordenamiento penal. La sala, luego de analizar la construccin de la ley, llega a la conclusin de que la pena impuesta es ilegtima y viola el principio de legalidad. En su razonamiento, la sala seal: ahora bien, el inciso a del artculo 131 de la LJPJ establece que el internamiento en un centro especializado es una medida excepcional que nicamente puede aplicarse a los menores a quienes se les impute un delito sancionado para los mayores con pena superior a los seis aos de prisin.48 La decisin de la sala es tcni46 Este tema es ampliamente desarrollado en Alemania por el profesor Hassemer W., op. cit., nota 2, pp. 314-317. 47 Concepto que utilizamos en honor de su creador el profesor Winfried Hassemer. 48 Sala Constitucional, sentencia nm. 425-99, 9:09 horas, 22 de enero de 1999.

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camente correcta, pero, indudablemente, el legislador juega con dos factores. Por un lado ofrece aparentemente penas altas para la delincuencia juvenil, por otro establece la imposibilidad de sancionar con prisin, en todos los casos, donde el delito que se juzgue no tenga penas de prisin superiores a seis aos. Ciertamente, como afirma Hassemer, cuanto ms considere el legislador penal las consecuencias y se preocupe de los efectos empricos de sus actos (justificando tambin su actuacin ante la produccin y fracaso de tales efectos), tanto ms amenaza el postulado de lex certa.49 Nuestro legislador ha estado especialmente preocupado, en los ltimos aos, con determinados tipos de delincuencia, como los delitos de abusos sexuales cometidos en perjuicio de personas menores de edad, y corrupcin agravada. Casos en los que la sociedad civil, los medios de comunicacin y los defensores de los derechos de la niez y la adolescencia estn ms que interesados y han generado toda una corriente de opinin pblica para combatir la impunidad y el turismo sexual en Latinoamrica. El marco terico que impulsa este movimiento es la Convencin sobre los Derechos del Nio (debidamente aprobada y ratificada en Costa Rica), que dio lugar a la Ley de Justicia Penal Juvenil y al Cdigo de la Niez y la Adolescencia. La reformas legislativas a favor de este grupo etario tambin se plasm en algunos tipos del Cdigo Penal que fueron modificados. Una de estas reformas dio lugar a la consulta judicial preceptiva de constitucionalidad, formulada por la jueza tramitadora del Tribunal de Casacin Penal, en el proceso para la revisin de sentencia promovido por O. P. M., contra la resolucin nmero 93-2000 del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, sede Hatillo, de las diecisis horas con diez minutos del primero de diciembre de dos mil, en que se le conden a cinco aos y seis meses de prisin, al tenerlo como autor responsable del delito de abusos sexuales, cometido en perjuicio de personas menores de edad y corrupcin agravada. En la gestin se alega la ilegitimidad de la sentencia condenatoria de prisin, en tanto su fundamento jurdico son los artculos 161 y 162 del Cdigo Penal, los cuales en el momento del proceso no contemplaban ninguna pena de prisin para las conductas que se le atribuyeron.
49 Sobre el problema de la orientacin a las consecuencias en derecho penal vase Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 34-39.

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Sobre la cuestin, cabe sealar que, de ser cierto, indudablemente que ello constituira una violacin al debido proceso, ya que como ha reconocido la doctrina y jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad y el de tipicidad constituyen parte esencial del debido proceso, y de las garantas constitucionales propias de un pas democrtico de derecho. Consecuencia de este principio es la garanta de que no hay ni puede haber delito sin que la ley especifque claramente en qu consiste la conducta delictiva y que adems, no puede imponerse pena alguna si sta no se encuentra debidamente determinada en la ley, ya que slo as podr el ciudadano conocer el lmite exacto entre lo prohibido y lo permitido por el ordenamiento jurdico penal. 50

En consecuencia, la Sala Constitucional concluye que en el supuesto de haberse emitido una sentencia condenatoria con base en hechos que no tienen sancin especificada, o que no encuadran en una figura tpica, se incurrira en violacin al debido proceso. Lo cual debe ser revisado por el Tribunal de la causa, y por ser un vicio esencial, al constarse debe casarse la sentencia y absolverse al imputado. 2. Las tcnicas legislativas autoritarias En algunos supuestos, las leyes son el resultado del compromiso poltico y de los partidos que conforman la mayora en la asamblea legislativa y como consecuencia el legislador puede no querer una lex certa, pues la que se obtiene es fruto del consenso, y no la que los tcnicos recomiendan. En otros casos, las leyes son el resultado de los grupos sociales de intereses, y tutelan los bienes considerados relevantes en una determinado sector social, por ejemplo: la propiedad privada. Para algn sector de la doctrina, tal parece que ciertas imprecisiones de una ley penal no siempre justifica la intervencin correctiva del legislador, por el contrario, tal pareciera que ste observa y espera que la jurisprudencia la acepte, si esto ocurre da por cierto que se est de acuerdo con esa posicin. El supuesto comentado poda ser cierto, antes de la implementacin del control constitucional en nuestro medio. En la actualidad, los jueces tienen una instancia expedita que les permite controlar la constitucionalidad de la ley penal. A modo de ejemplo, podemos citar la consulta judicial facultati50

Sala Constitucional, sentencia nm. 2130-03, 13:40 horas, 14 de marzo 2003.

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va referente a la constitucionalidad del artculo 230 del Cdigo Penal.51 En este caso, la juez estim que el tipo penal vulneraba el artculo 39 de la Constitucin Poltica, al tipificar como delito la simple tenencia de objetos para cometer delitos contra la propiedad. La duda que dio origen a la consulta parte de que la responsabilidad objetiva vulnera el principio de culpabilidad; el numeral citado sancionaba penalmente a quien fuera poseedor de cualquiera de los objetos que regula la norma por el simple hecho de tenerlo, sin que el juzgador pueda determinar si existe vulneracin alguna a un bien jurdico.52 La sala acepta la inconstitucionalidad de la norma debido a que presentaba una tcnica legislativa autoritaria, en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad, amn de que la misma no tutela bien alguno.53 En este caso, adems de la trascendencia de declarar inconstitucional el artculo 230 del Cdigo Penal, lo realmente trascendente es que la sala no slo corrige una tcnica legislativa deficiente, ya que se pretende definir el bien jurdico fuera del tipo y slo por la ubicacin de la norma dentro del captulo que tutela los delitos contra la propiedad. Las consecuencias que se derivan son dos: a) la jurisprudencia constitucional, cuyo valor es vinculante erga omnes, le prohbe al
51 El texto del artculo 230 del Cdigo Penal indicaba: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que indebidamente tuviere en su poder o fabricare ganzas u otros instrumentos conocidamente destinados ha facilitar la comisin de delitos contra la propiedad. 52 Criterio que la Sala ya haba acogido al sealar que el artculo 28 constitucional le impone un lmite al denominado ius puniendi, pues a cada figura tpica ha de ser inherente una lesin o peligro de un valor tico o social precisamente determinado; en otros trminos, puesto que no basta que una conducta u omisin encaje abstractamente en un tipo, es tambin necesaria una lesin significativa de un bien jurdico. De lo contrario tendramos figuras delictivas pese a que no daen la moral o el orden pblico o a que no perjudican a tercero. Sala Constitucional, sentencia nm. 525-93, 14:24 horas, 3 de febrero de 1993. 53 Ibidem, sentencia nm. 6410-96, 15:12 horas, 26 de noviembre de 1996. Tampoco la Corte IDH ha admitido este criterio. ... En criterio de esta Corte, el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendo estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, se sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua..., Corte IDH, caso Fermn Ramrez, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, nm. 127, prrs. 92-96.

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legislador sancionar delitos donde est ausente el bien jurdico tutelado, b) se afecta la teora del delito al integrarle la doctrina del bien jurdico tutelado. En la consulta judicial facultativa formulada por el juez Contravencional y de Menor Cuanta de Coto Brus, mediante resolucin de las siete horas cuarenta minutos del quince de julio de dos mil dos, dictada dentro del expediente nmero 02-500146-441 F. C. que es causa por infraccin a la Ley de Juegos seguida contra A. V. M. y otros, el juez consultante solicita a la sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del artculo 21, inciso a, de la Ley de Bienestar de los Animales. Afirma que dicha norma podra resultar contraria a los principios de debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad contenidos en el artculo 39 de la Constitucin Poltica, dado que se establece una sancin fija de cuatro salarios mnimos mensuales a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Estima que la rigidez de la sancin no permite al juzgador graduar la pena con base en la culpabilidad del infractor.
Considera la Sala que en el caso de los ilcitos penales, en atencin a los fines preventivos y de reinsercin social de la consecuencia punitiva y a la naturaleza misma de sta, que implica en la mayora de los casos una ms grave restriccin de derechos e incluso una mayor estigmatizacin de quien es sometido a su poder coactivo; necesariamente debe preverse la posibilidad de graduar la sancin entre un mnimo y un mximo fijado por el legislador, tomando en consideracin que el juez tiene que valorar aspectos tales como la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo o de la vctima que hubieren influido en la comisin del delito, la conducta del agente posterior al delito, las caractersticas psicolgicas, psiquitricas, sociales, educativas, antecedentes, circunstancias agravantes y atenuantes, la consumacin o no del ilcito; as como a principios propios del proceso penal, tales como la solucin del conflicto en procura de contribuir la armona social de sus protagonistas, entre otros. La norma consultada contempla una sancin de multa equivalente a cuatro salarios mnimos mensuales, a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Esa rigidez de la sancin no permite que el juez pueda individualizar el monto de la multa a imponer, de acuerdo con los parmetros que se indican en el artculo 53 del Cdigo Penal, el cual seala que el importe del da multa se deber determinar de acuerdo con la situacin econmica del condenado, atendidos especialmente su caudal, rentas, medios de subsistencia, nivel de gastos u otros elementos de juicio

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que el juez considere apropiados. Tampoco podr valorar los dems elementos y circunstancias particulares que rodearon la comisin del hecho. En consecuencia, con fundamento en todo lo expuesto, considera este Tribunal Constitucional que la norma consultada lesiona los principios de proporcionalidad, razonabilidad y debido proceso, citados por la autoridad consultante y adems los de igualdad y tipicidad, contenidos en los artculos 33 y 39 de la Constitucin Poltica. En virtud de lo dispuesto en el artculo 89 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, por conexin y consecuencia, tambin se declaran inconstitucionales, los incisos b al e de la misma norma, atendiendo a idnticas razones, dado que se prev una sancin fija para cada una de las conductas descritas. 54

3. La ambigedad de la ley como resultado de la incapacidad del legislador para elaborar leyes precisas Este vicio parece excusable cuando la que falla obedece a la falta de visin de futuro para contemplar todos los supuestos (situacin que pretende solucionar el derecho econmico). Cuando el vicio es obvio, el legislador depende de la lealtad del juez para que interprete la norma adecuadamente, los instrumentos de interpretacin actuales le permiten al juzgador darle al tipo una descripcin flexible y compresiva e incluso distinta de lo expresado literalmente por la norma.55 Un buen ejemplo de lo comentado lo constitua la interpretacin judicial que se haca del artculo 343 del Cdigo Penal al leerse el verbo del tipo penal como pro54

Sala Constitucional, sentencia nm. 8861-02, 14:39 horas, 11 de septiembre de

2002.
55 La Corte IDH ha censurado este tipo de conducta del legislador, al sealar que: ... la elaboracin de los tipos penales supone una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 79. Se seala tambin que: ... La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Corte IDH, caso Lori Berenson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prr. 125; caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nm. 111, prr. 174; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, nm. 69, prr. 157; y caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, nm. 52, prr. 121.

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metiere y no permitiere. Lo grave de la situacin es que toleraba como ilcitas conductas no descritas en el tipo penal. La Sala en un habeas corpus rechaza esta situacin y sostiene que del
... expediente legislativo original firmado por el presidente de la Repblica, muestra que el artculo 343 fue aprobado y se orden publicar con el verbo permitiere sin que haya habido ninguna reforma legislativa referente a este artculo. Por lo expuesto, es criterio de esta Sala Constitucional que el artculo 343 del Cdigo Penal no se puede interpretar sin lesionar el principio de legalidad constitucional, en el sentido de que lo que el legislador quiso decir no es prometiere sino permitiere. Por todo lo anterior la amenaza que sufre el seor B. O. es ilegtima, si se basa en que en vez del verbo permitiere regulado en el artculo 343 del Cdigo Penal se debe leer prometiere, accin que resulta impune al tenor del citado artculo y de su correcta interpretacin.56

En este caso tenemos dos irregularidades: el legislador careci de la capacidad para elaborar un tipo preciso57 y los jueces se convierten en legisladores por medio de la interpretacin de la ley penal. 58 El precedente expuesto ha sido utilizado como presupuesto de legitimacin por los abogados defensores para interponer diversos recursos cuando consideran que el tipo penal es imperfecto. As, por ejemplo, se ha solicitado que se declare la inconstitucionalidad del artculo 69 de la
Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. El magistrado Piza agrega por nota el siguiente comentario: no se puede perseguir a una persona por un delito que no est tipificado como tal, aunque sea obvio que la palabra permitiere en el artculo 343 del Cdigo Penal constituye un simple error de transposicin errnea de la palabra prometiere que es la nica que tendra sentido racional en esa norma. Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. 58 En igual sentido la jurisprudencia de la Corte IDH, se indic: En un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin efectiva existencia de la conducta ilcita. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 81; caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C, nm. 72, prr. 106; e, inter alia, Eur. Court H. R. Ezelin judgment of 26 de abril de 1991, serie A, nm. 202, parr. 45; y Eur. Court H. R. Mller and Others judgment of 24 de mayo de 1988, serie A, nm. 133, para. 29. En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicacin de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por sta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalizacin de actos no punibles en el ordenamiento jurdico.
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Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso No Autorizado, Legitimacin de Capitales y Actividades Conexas, nmero 7786, del 30 de abril de 1998, reformada integralmente por la Ley nmero 8204, del 26 de diciembre de 2001, por cuanto consideran que infringe el principio de tipicidad penal contenido en el artculo 39 de la Constitucin Poltica. Se ha alegado que dicho tipo penal carece de concrecin, de modo que deja librada a la discrecionalidad del juzgador su contenido. Al conocer del caso, la sala reitera la tesis de que, si bien es cierto no todas las conductas sancionadas se encuentran absolutamente descritas en la literalidad de la norma, lo cierto es que
... pueden delimitarse por criterios objetivos (ocultar o encubrir el origen ilcito, eludir las consecuencias legales de sus actos) que hacen que la interpretacin no dependa de la entera subjetividad del juzgador. Los verbos definitorios de la conducta penal estn previstos en el tipo penal. Por lo dems, conforme se ha sealado, la necesaria utilizacin del idioma y sus restricciones hace que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin. Por extremadamente cuidadoso que fuere el legislador, es imposible consignar en la elaboracin del tipo, toda la gran cantidad de supuestos que podran servir para ocultar, encubrir o eludir. En estos casos es comn la tcnica legislativa que para la Sala resulta ajustada al orden constitucional de la ejemplarizacin, que pretende evitar una extensin arbitraria del tipo penal. De manera que no se deja en libertad al juzgador para que ste decida por encima del legislador, sino que se establecen parmetros definidos que hacen que no resulte vulnerado el principio de legalidad. De manera que, no resulta de recibo lo argumentado por el accionante en cuanto a que la norma infringe el principio de legalidad. 59

4. Los tipos penales abiertos En otros casos, la responsabilidad deviene de las relaciones implcitas que se establecen entre el legislador y el juez penal. En algunos supuestos pareciera que el legislador confa en delegarle al juez el motivo de la prohibicin legal. Esto puede ocurrir por los alcances otorgados al posible defecto o por las interpretaciones que realiza el juez conforme a la voluntad del legislador. Distorsin que tiende a desaparecer debido a la fiscalizacin que ejerce la sala sobre el principio de legalidad penal. Un ejem59

Sala Constitucional, sentencia 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006.

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plo particularmente interesante lo constituyen los denominados tipos penales abiertos. La doctrina suele caracterizarlos como aquellos en los que la materia de prohibicin no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinacin judicial. Esta especial construccin del tipo no ha sido admitida por la sala. 60 Tesis que ha sido mantenida en reiteradas ocasiones, por ejemplo, en la consulta de constitucionalidad facultativa sobre el proyecto de Ley de Penalizacin de la Violencia contra las Mujeres, los legisladores consideraron que el artculo 3o. violaba el principio de legalidad penal porque contena una serie de ambigedades y contradicciones insalvables desde la perspectiva del reconocimiento de ese principio de legalidad. Asimismo, alegaban que los conceptos que se utilizan para intentar definir las relaciones de poder y confianza estn plagados de indeterminaciones como dominio, control, lealtad, honestidad, etctera. Se afirma que el legislador delega en el juez la facultad de darle el contenido esencial a conceptos como la permanencia e intensidad de la relacin de poder o confianza. La sala reitera que la garanta de la tipicidad penal impone exigencias constitucionales a la tcnica legislativa en materia de construccin de normas penales. Dentro de esas exigencias resulta fundamental que se d una plena descripcin de la conducta que se considera constitutiva de delito, con objeto de que la definicin de sus verdaderos contornos no se traslade al juez que en cada caso requiera aplicar la norma. Para que no se produzca esa traslacin al juez, infractora del principio de tipicidad y del principio de legalidad penal es necesario que las conductas tpicas y las penas se describan, en la norma penal, con la mayor claridad posible para que su contenido y lmites puedan deducirse del texto de la norma, lo ms exactamente posible. Al analizar el asunto la sala concluye:
Que el artculo 3o. del proyecto, por una parte, utiliza trminos dotados de un muy importante grado de ambigedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unvocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de trminos de esa na60 La doctrina del derecho penal ms autorizada ha definido los tipos penales abiertos, como aquellos a los que la materia de prohibicin remite a la determinacin judicial, omitiendo el legislador incluir en el tipo penal la materia de prohibicin. Es comnmente aceptado que los tipos abiertos, en tanto entraan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad. Sala Constitucional, sentencia nm. 275793, 14:45 horas, 15 de junio de 1993.

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turaleza que emplea, hacen que se presente una situacin de imprecisin tan grave que provoca el vicio invalidante por infraccin del principio de tipicidad penal. La Sala observa concretamente problemas en relacin con los trminos como asimetra, dominio, control, lealtad, honestidad, credibilidad, seguridad, vnculos afectivos, autoridad moral, recursos sociales que no, para los efectos concretos de aplicacin de las normas penales de este proyecto, pueden ser aprehendidos por medio del comn saber emprico y lgico de los hombres, o fcilmente conceptualizados a travs de normas de uso comn, situacin que traslada al juez esta bsica y esencial definicin de la situacin de hecho en que necesariamente se debe producir la conducta tpica para que quepa aplicar esta ley penal especial y no el rgimen general del Cdigo Penal. Esto se ve confirmado con la expresa traslacin que el mismo artculo, en su frase final, se hace al criterio del juez, para que, en cada caso, defina la permanencia e intensidad de la relacin de poder o confianza. 61

VI. EL VALOR VINCULANTE ERGA OMNES DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

Imprecisiones legislativas como la comentada han dado lugar a una serie de sentencias constitucionales que tratan de interpretar en forma armoniosa dichas normas. En el Cdigo penal se han encontrado mltiples delitos que contravienen el principio de legalidad, lo cual ha tenido que ser corregido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Esta situacin contradice el principio, generalmente aceptado, de que el Cdigo Penal ms bien est pensado para desarrollar la Constitucin.62 En ambos casos, consideramos que el recurso ante el supremo intrprete de la norma fundamental cierra el crculo del complejo y acabado sistema de garantas que la Constitucin dispone para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales. El fcil acceso a la Sala Constitucional, garantizado jurdicamente para todas las eventualidades donde se haya vulnerado un derecho fundamental, no es incompatible, con la proteccin de estos derechos por los rganos judiciales penales; ms bien se presupone que ambas jurisdicciones deben complementarse.63
Sala Constitucional, sentencia nm. 3441-04, 16:47 horas, 31 de marzo de 2004. Vase Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 24 y 25. 63 Criterio que mantenemos desde 1990, debe recordarse que los roces que puedan surgir entre ambas jurisdicciones, ataen a normas y competencias, pero no debe personalizarse. As, Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, p. 81.
62 61

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Ciertamente, la funcin bsica de la Sala Constitucional no es, necesariamente, de reaccin frente a las vulneraciones singulares de derechos fundamentales, sino ms bien, de carcter global. Puede resumirse como el control de la forma en que los tribunales penales y la asamblea legislativa crean y aplican los preceptos penales. De modo que, cuando la Sala acoge un reclamo concreto, no slo preserva o restablece a un ciudadano en el derecho conculcado, sino que realiza, adems, una funcin de alcance general, en la medida que determina la forma en que el rgano jurisdiccional y el legislador ha de operar en ese tipo de supuestos. Conforme a lo que se ha venido exponiendo, la funcin de los recursos ante la Sala Constitucional, ms all de la resolucin del caso concreto, es la fijacin de las pautas y criterios que han de inspirar la actuacin de los rganos de la jurisdiccin penal y del Poder Legislativo. Esto es as porque entre el Cdigo Penal y la Constitucin existen algunas zonas de penumbra. Lo expuesto tiene especial importancia porque, como ya mencionamos, algunas normas del Cdigo Penal incorporan conceptos confusos dentro de la teora del delito, que responden a diversos postulados. Por ejemplo, y sin pretender agotar el tema, a la Sala le ha tocado conocer, sobre la tipicidad, las normas penales en blanco,64 los tipos abiertos, en general sobre la certeza de ley penal, sobre la costumbre y la analoga en perjuicio del imputado y un largo etctera. Ante este tipo de problemtica es fcil ver la funcin orientadora de la Sala, pues a sta le corresponde definir, incluso, cul ha de ser la orientacin terica que deben incorporar las leyes penales. Sobre el punto indic la Sala:
De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligacin legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garanta ciudadana, propia de un Estado democrtico de derecho, de utilizar tcnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indic se encuentra establecido en el artculo 39 de la Constitucin, slo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concrecin y claridad que logre el legislador. La necesaria utilizacin del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin, no por ello puede estimarse que la descripcin presente problemas
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Sala Constitucional, sentencia nm. 5480-03, 14:39 horas, 25 de junio del 2003.

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constitucionales en relacin con la tipicidad, el establecer el lmite de generalizacin o concrecin que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.65

La doctrina del precedente constitucional, en estos casos, slo es una gua para el legislador y los jueces de esta materia, pero no supone ningn perfeccionamiento de la garanta de igualdad, como tampoco es til pensar que sea un instrumento al servicio de la uniformidad de la jurisprudencia, pues sus fallos son flexibles y no son vinculantes para la propia Sala. Nos inclinamos por creer que, por su configuracin estructural, la Sala Constitucional lo que hace es definir las grandes polticas constitucionales en la interpretacin de la ley suprema; sin que ello signifique esperanza alguna en cuanto a la estabilidad de los pronunciamientos. Pese a lo dicho, en nuestro medio, la Sala Constitucional desempea un importante papel al sealar cul es la mejor doctrina en la interpretacin del derecho ordinario de acuerdo con los parmetros constitucionales convirtindose de hecho en un tribunal de casacin constitucional,66 toda vez que puede unificar la jurisprudencia, incluso de manera provisional, sobre la base de imponer una nica respuesta correcta en la interpretacin de la ley fundamental.67 Lo anterior es positivo, pues es una puerta
65 Ibidem, sentencias nms. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992; lnea jurisprudencial que se ha mantenido, 10668-05, 15:33 horas, 17 de agosto de 2005; 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006. 66 En doctrina muchos pugnan por que los tribunales constitucionales ejerzan una funcin similar a la casacin para la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (vase Prez Tremps, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, cap. III). Y en realidad, esto no debe llamar a escndalo, puesto que la sala viene operando as en numerosas ocasiones. 67 Vase los siguientes ejemplos. Sala Constitucional, sentencias nms. 282-90, 17:00 horas, 13 de marzo de 1990 (derecho de recurrir); 1261-90, 15:30 horas, 9 de octubre de 1990 (intervenciones telefnicas); 6829-93, 8:33 horas, 24 diciembre de 1993 (sobre la pena); 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994 (conversin de la multa a prisin); 3193-95, de las 15:06, horas del 20 de junio de 1995 (sobre el concurso de delitos); 155200, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000 (tipicidad); 2130-03, 13.40 horas, 14 de mayo de 2003 (legalidad); 3194-04, 11:29 horas, 26 de marzo de 2004 (acceso al expediente); 1082304, 20:00 horas, 29 septiembre de 2004 (privacidad de defensor y su defendido); 16117-05, 18:18 horas, 23 de noviembre de 2005 (detencin de persona suplantada por el imputado); 16471-05, 19:22 horas, 20 de noviembre de 2005 (deportacin de oriental); 17615-05, 14:43 horas, 21 de diciembre de 2005 (procedimiento abreviado); 8504-06, 8:31 horas, 16 de junio de 2006 (violacin de la integridad fsica detenido); 12244-06, 15:22, horas, 22 de agosto de 2006 (se obliga a la Caja costarricense del Seguro Social a abrir programa

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abierta a la interdiccin de la arbitrariedad, aplicable tambin a los jueces y legisladores cuando stos provocan desigualdades carentes de justificacin objetiva y razonable en perjuicio del servicio que prestan a los ciudadanos. En suma, la regla del precedente constitucional constituye la garanta tanto de la evitacin de la arbitrariedad como de la promocin de la seguridad jurdica.68 Esta funcin es indispensable en una poca de transicin jurdica como la que atravesamos en la actualidad. VII. CONCLUSIN Ciertamente, la jurisdiccin constitucional ha sido amplia para reconocer el carcter constitucional del principio de legalidad penal. A contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, la sala no slo acoge formalmente una determinada exigencia interpretativa poltico-constitucional, sino que este reconocimiento se plasma en decisiones concretas que han transformado el derecho penal costarricense. Esta situacin es el resultado de los artculos 11, 28, 34 y 36 de nuestra carta magna. Los efectos de las sentencias son mltiples, bstenos mencionar aqu que se le debe el restablecimiento del control constitucional sobre los delitos. Tambin ha potenciado que el fundamento del derecho penal y de la punicin radica en el derecho a la libertad, la garanta de la dignidad humana y el principio del Estado de derecho. Todo ello implica que el derecho penal, como derecho especial y secundario, es sobre todo derecho constitucional reformulado. La expresin principio de legalidad implica, ahora, que el legislador debe redactar adecuadamente la ley, sin desatender el problema de la vinculacin del juez a la ley y de la obligatoriedad de que las sentencias correspondan a lo sealado por la Constitucin. Slo as se har realidad el precepto constitucional que destaca que la soberana del pueblo reside en el Estado y que la Constitucin Poltica consagra las garantas mnimas de los gobernados. La Sala Constitucional, como supremo
para ofensores sexuales juveniles. Declaracin de suspensin del proceso a prueba en materia penal juvenil); 12669-06, 18:21, horas, 30 agosto de 2006 (prorroga prisin preventiva. Plazo precluido con sentencia no firme); 14865-06, 12:08 horas, 6 de octubre de 2006 (imputado como objeto de prueba. Intervenciones corporales lavado de estmago); 15261-06, 14:42 horas, 18 de octubre de 2006 (constitucin de tribunales en procesos de penal juvenil); etctera. 68 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, nm. 183/1991, del 30 de septiembre, fj 3, recordando la STC 200/1990.

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guardin de la Constitucin, le ha dado vigencia real y efectiva a estas ideas. De sus resoluciones hemos aprendido, que slo sobre la libertad es factible levantar las bases de un nuevo derecho penal, respetuoso de los derechos humanos del ciudadano. VIII. BIBLIOGRAFA ARMIJO SANCHO, G., El control constitucional en el proceso penal, San Jos, Editec, 1992. , Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transicin al nuevo proceso penal, 2a. ed., San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2001. BINDIG, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885. BRAND, J., La evolucin del concepto europeo de Estado de derecho, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2006. CHIRINO SNCHEZ, A., La criminalidad organizada como un nuevo topo de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el mpetu de estas polticas, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada. (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal eficiente), San Jos, Ediciones Jurdicas Arete, 2000. COBO DEL ROSAL, M., citado por Boix Reig, J., El principio de legalidad en la Constitucin, Repercusiones de la Constitucin en el derecho penal, 1983. COLOMBO CAMPBELL, J., El debido proceso constitucional, Santiago, Tribunal Constitucional, 2006. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS et al., Dilogo jurisprudencial. Derecho internacional de los derechos humanos, tribunales nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006. CORVIN, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and Other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1997. FIX-ZAMUDIO, H. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006. GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001.

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HASSEMER, W., El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficiente, Crtica al derecho penal de hoy, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1998. , Fundamentos de derecho penal , Barcelona, Bosch, 1984. HERNNDEZ, R., El control de la constitucionalidad de las leyes, San Jos, Juricentro, 1978. HESS HERRERA, I., Relaciones polticas y jurdicas entre la Sala Constitucional y la asamblea legislativa, tesis de licenciatura no publicada, San Jos, Universidad de Costa Rica, 1993. KELSEN, H., La teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1964. LOWENSTEIN, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964. MADRID CONESA, F., La legalidad del delito, Valencia, Artes Grficas Soler, 1983. MESIA, C., Derechos de las personas. Dogmtica constitucional, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Per, 2004. MONROY CABRA, M. G., Concepto de Constitucin, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2005, t. I. MU OZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993. NUVOLONE, P., Il sistema del diritto penale, Padova, 1975. PATI O CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V., La inconstitucionalidad por omisin, San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2004. PREZ TREMPS, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985. QUESADA MORA, J. G., Temas sobre derechos fundamentales y constitucionales, San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2004. QUINTANO OLIVARES, G., Represin penal y Estado de derecho, Barcelona, Dirosa, 1976. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal, Madrid, 1977, vol. I. SAG S , N., Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006.

BREVES CONSIDERACIONES JURDICAS Y FILOSFICAS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO AL INICIAR EL SIGLO XXI Juan Federico ARRIOLA*
Para el doctor Hctor Fix-Zamudio, por sabio y humilde, por su ejemplo y su persistencia acadmica Si la justicia llegare a desaparecer, no tendra valor la vida del hombre sobre la tierra. Immanuel KANT He escogido la justicia para permanecer fiel a la tierra. Albert CAMUS

SUMARIO: I. Justicia y justicia constitucional. II. La justicia constitucional en Mxico y las reformas constitucionales de fines del siglo XX. III. Justicia constitucional, Estado de derecho y democracia hoy. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.

I. JUSTICIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL La justicia ha sido desde los clsicos griegos una virtud cardinal, pero tambin ha sido considerada por Hans Kelsen, en su Teora general del
* Licenciado en derecho con mencin honorfica por la Universidad La Salle; maestro en filosofa y doctor en derecho cum laude por la Universidad Panamericana.

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Estado y del derecho, como un ideal irracional; y por clsicos de la teora del Estado como una condicin necesaria para lograr el bien pblico temporal. John Rawls pensaba que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. En Platn, la idea de la justicia estar presente tanto en los dilogos de juventud como en los de transicin, madurez y vejez, desde el primero de los diez libros de La Repblica hasta su ltimo dilogo, Las leyes. En La Repblica, la justicia es concebida por el discpulo de Scrates como el resultado lgico y necesario de la interaccin de las diferentes clases sociales y econmicas que efectan las otras virtudes: prudencia, fortaleza y templanza. En Las leyes, la visin de Platn deja de ser utpica de establecer comunismo de bienes y mujeres en dos de los tres estratos sociales y se concentra en dar a las leyes el valor educativo primario. Sin leyes no puede haber justicia. Desde luego, Platn morir sin haber cambiado de opinin de que el juicio contra Scrates, aunque legal, fue injusto. De ah que en el pensamiento de Platn sea un imperativo que es mejor una vida justa que una vida placentera. Para los juristas, el tema de la justicia es fundamental. El propio Kelsen, en su breve y famosa obra Qu es la justicia?, ha dicho que la pregunta que Poncio Pilatos debi formularle a Jesucristo fuese aqulla y no qu es la verdad? Para el autor praguense es ms importante el testimonio de la justicia con relacin al testimonio de la verdad. Hay sin duda una mutua necesidad entre justicia y verdad. Cmo puede haber imparticin de justicia si no hay conocimiento de la verdad? Si bien la idea de justicia estuvo asociada con el derecho (JUS) desde hace siglos, con algunos diferendos, an entrada la modernidad como lo prueba Leibniz en su famosa oracin: hablar de un derecho justo es un pleonasmo y hablar de un derecho injusto es una contradiccin, no es menos cierto, que la idea de justicia en la actualidad no coincide completamente con el Estado de derecho. Diego Valads ha comprobado lo anterior cuando escribe:
Poco despus de la reunificacin alemana, la luchadora por los derechos humanos Brbel Bohley reclam: queramos justicia y nos entregaron el Estado de derecho. En efecto, quienes enseguida de la reunificacin de Alemania deseaban someter a juicio a los responsables de numerosas violaciones a los derechos humanos, encontraron que el Estado de derecho no permite la aplicacin retroactiva de la ley. Este caso plantea una parcial

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contraposicin entre el Estado de derecho y la realidad... Conforme a la tesis de la seora Bohley, el Estado de derecho constituy un obstculo para la justicia, en tanto que de acuerdo con nuestro planteamiento, el Estado de derecho no se interrumpe por la no aplicacin excepcional de la norma.1

No obstante lo anterior, no existe inconveniente en llamar justicia constitucional al conjunto de disposiciones y normas constitucionales y legales a cargo de la Suprema Corte de Justicia en los casos de la accin de inconstitucionalidad y de la controversia constitucional y a cargo de las instancias competentes del Poder Judicial de la Federacin tratndose del juicio de amparo. Desde luego, la justicia constitucional no se entiende sin los actores jurdicos y polticos sealados en la ley fundamental mexicana. Todo esto conforma un sistema efectivo de defensa de la Constitucin. Empero, para que haya justicia constitucional se requiere: a) Equilibrio y divisin de poderes y una autonoma real del Poder Judicial, con las atribuciones necesarias para que ste tenga el control constitucional. b) Estado de derecho con respeto estricto al principio de legalidad. c) Democracia con un sistema de partidos plural, y, como en el caso mexicano, una clara definicin de competencias para los tres niveles de gobierno (federal, local y municipal). d) Difusin de una cultura de la constitucionalidad y legalidad no slo entre estudiosos del derecho, sino en la poblacin en general. An despus de las revolucines inglesa del siglo XVII y la francesa de 1789, en las que hubo importantes cambios en la concepcin de la economa, el derecho y la poltica, el abuso de poder y la concentracin de riqueza, as como el auge de prcticas imperialistas, no hicieron posible una justicia constitucional que consolidara el Estado de derecho en esos pases europeos de manera inmediata, como tampoco aconteci en Mxico con su revolucin, que comenz en 1910, ya que tard ms de ochenta aos para que nuestro pas tuviese divisin de poderes, y autonoma del Poder Judicial de la Federacin, reformas a la ley fundamental para propiciar mayores facultades de control constitucional para ese rgano, democracia, pluripartidismo real y un esquema federal interesante a partir de la realidad democrtica y de alternancia en el poder, que provoca
Valads, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 35.
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que los agentes polticos y de gobierno en sus tres niveles tengan una mayor conciencia en el respeto a la Constitucin, los derechos humanos, la legalidad y la competencia jurdica de los distintos rganos de Estado con su estructura federal. La justicia es una aspiracin noble. Ms all de ser una garanta, es decir, de tener acceso a oficinas del ministerio pblico y tribunales para una debida procuracin y administracin de justicia, es una autntica necesidad humana que incluso el psiclogo Abraham Maslow no dudara en agregar en su famosa pirmide. La nocin de justicia no queda atrapada en el mbito acadmico, sino que recorre todos los aspectos de la vida estatal y precisamente un aspecto fundamental en el desarrollo de los pueblos es, precisamente, la justicia. Independientemente de otras consideraciones filosficas y jurdicas, concibo la justicia como un deber humano, y la justicia constitucional como un deber de Estado. El bien pblico temporal que persigue el Estado es impensable sin la justicia. II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE FINES DEL SIGLO XX La justicia constitucional en Mxico ha hecho posible que el derecho constitucional tenga mayor credibilidad, que el derecho procesal constitucional tenga un auge que no haba tenido en ninguna poca de nuestra historia y que el juicio de amparo dejara de ser prcticamente el nico modo de defender la Constitucin y con ella las garantas que consagra. Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha escrito sobre el particular:
A partir de la reforma al artculo 105 constitucional en diciembre de 1994 y con la expedicin de su ley reglamentaria en mayo de 1995, el tradicional juicio de amparo ha dejado de tener el monopolio de la defensa de la Constitucin, al consolidarse un sistema integral de instrumentos procesales para su tutela. Por una parte se introduce la accin abstracta de inconstitucionalidad de las leyes, teniendo como paradigma al sistema europeo y, por otra, se amplan los supuestos de las controversias constitucionales (conflictos competenciales y de atribuciones entre rganos del Estado), otorgando a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la facultad exclusiva para conocer de estos procesos jurisdiccionales y la posibilidad de declarar la inconsti-

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tucionalidad de las leyes con efectos generales para el futuro, lo que rompe con los esquemas en el siglo XIX, cuyas sentencias slo protegen al caso particular.2

Las reformas constitucionales en la ltima dcada del siglo XX para modificar la estructura y funciones de la Suprema Corte de Justicia de la nacin; la inclusin del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federacin, para dotar de autonoma al Instituto Federal Electoral, rgano responsable e imparcial en la preparacin de las elecciones federales desde 1997, y el cambio de rgimen constitucional del Distrito Federal, entidad que dejaba de ser gobernada por el presidente de la Repblica a travs del Departamento del Distrito Federal y en la que desde ese mismo ao los ciudadanos de la capital de la Repblica eligieron de manera directa al primer jefe de Gobierno del Distrito Federal, contribuyeron de manera decisiva al marco de lo que hoy llamamos justicia constitucional porque no resultaba suficiente que la Suprema Corte tuviese ms atribuciones para resolver controversias y decidir sobre algo muy novedoso y necesario como la accin de inconstitucionalidad, sino que se requera de condiciones polticas de apertura y viables, en las que distintos actores pudiesen ejercer sus facultades y atribuciones sin reparos ni censuras, sin lneas autoritarias y en un contexto federal plural acorde a la realidad multipartidista del pas. La reforma al artculo 105 constitucional en diciembre de 1994 tendiente a ampliar la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en materia de controversias constitucionales y de otorgar por primera vez al mximo tribunal la atribucin de conocer las acciones de inconstitucionalidad ha sido importante, como lo es, tambin, la reforma al propio artculo 105 constitucional, en agosto de 1996, que permiti a los partidos polticos a travs de sus dirigencias nacionales pudiesen presentar tambin acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes federales y locales. Las controversias s existan antes de las reformas de 1994 y 1996, mientras que las acciones de inconstitucionalidad no tenan precedente en la legislacin constitucional. Las segundas son novedosas y van ms all de lo que prev el juicio de amparo tratndose de demandas de garantas en contra de leyes, segn lo estipula la frmula llamada Otero.
2 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de Mxico, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. I, pp. 233 y 234.

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Jos Ramn Cosso Daz distingue perfectamente los efectos entre la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad:
La declaracin de invalidez de leyes en materia de acciones de inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, que a partir de la fecha en que la Suprema Corte haya decidido que su resolucin surta efectos (artculos 45 y 73 de la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional), la ley correspondiente no seguir en vigor. En este sentido, existe una importante diferencia entre los alcances de las resoluciones dictadas en las controversias y en las acciones de inconstitucionalidad, de ah que cuando, por va de ejemplo, en un controversia una entidad impugne una norma general de carcter federal, o la Federacin cuestiona una norma estatal, la privacin de efectos acaba por reducirse en ambos casos al mbito espacial de la entidad parte de la controversia, mientras que en las acciones los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se producen directamente sobre el mbito de la norma impugnada, de ah que en estos casos la norma federal cuestionada s pueda verse totalmente privada de validez.3

La calidad tcnica jurdica y la autoridad moral de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin son garantas para que la justicia constitucional le d brillo al Estado de derecho, el amparo se engrandece con la controversia constitucional y con la accin de inconstitucionalidad. De ah que Juventino V. Castro haya escrito con relacin a la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional:
Con la mayor claridad se pone de manifiesto en estos artculos, que en defensa de la Constitucin y de su esencia, existen tres acciones procesales mayores para asegurar esos propsitos: el amparo, las controversias constitucionales, y las acciones de inconstitucionalidad. Se accionan por los individuos, la primera; por entidades, poderes u rganos federados, la segunda; por las minoras legislativas, los partidos polticos o el procurador general de la Repblica, la ltima. En esas tres acciones se deposita el rescate de la integridad constitucional.4

El artculo 105 constitucional es revolucionario, tanto como lo fue, en 1917, el artculo 123, que dio nacimiento al derecho laboral, porque abre
3 Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, Derecho procesal Constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. II, p. 997. 4 Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional , Mxico, Porra, 2004, p. 145.

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posibilidades slo vistas antes de 1994 en el derecho comparado. El derecho constitucional se prestigia con el derecho procesal constitucional y ste enriquece al amparo. Desde luego, el amparo es la joya jurdica, misma que est en proceso de revisin con un proyecto de ley de amparo ampliamente discutido y analizado. III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DE DERECHO
Y DEMOCRACIA HOY

Las reformas constitucionales en materia de administracin de justicia, control constitucional y de ndole electoral en la ltima dcada del siglo XX, comentadas anteriormente, y los cambios democrticos paulatinos, que van de 1977 al resultado de los comicios de 2000, explican la diferencia entre el viejo y el nuevo sistema poltico mexicano, as tambin la configuracin de la justicia constitucional como continuacin de la tradicin jurdica mexicana que impuls la creacin del juicio de amparo, le da un rostro nuevo al sistema jurdico mexicano. Propiamente, no se poda hablar de justicia constitucional en el esquema del viejo sistema poltico mexicano, ya que el presidencialismo autoritario junto con el partido hegemnico (PRI) impedan un verdadero juego federal, la existencia de una divisin de poderes y ms an autonoma al Poder Judicial Federal. La desaparicin del presidencialismo autocrtico, la pluralidad poltica en el Congreso de la Unin y en los gobiernos locales y municipales, as como en los congresos locales no garantiza la eliminacin de viejas prcticas ilegales e inercias autocrticas. Con mayor razn, la Suprema Corte de Justicia se erige en la actualidad con sus facultades trascendentes en una institucin notable, donde no solamente interpreta y estudia a fondo la Constitucin y las leyes, sino que acta polticamente sin nimos partidistas con base en el derecho. Desde luego, como en todo sistema democrtico y constitucional, el mexicano tendr seguramente, en muchos momentos futuros, interesantes asuntos sobre controversias y acciones de inconstitucionalidad, as como polmicos juicios de amparo, precisamente, porque aun disminuidas las violaciones e inconsistencias constitucionales y legales, no dejarn de existir conflictos derivados de actos de autoridad, leyes tratados internacionales y reglamentos que ser necesario resolver a la luz del nuevo derecho constitucional actuante, vivaz y efectivo.

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Esto no quita posibilidad alguna de que la ley fundamental mexicana sea actualizada y reinterpretada, adicionada y reformada. Incluso me atrevo a afirmar que en el debate de si debe haber o no una nueva Constitucin, el tema de la justicia constitucional ocupa un lugar preponderante. El papel desarrollado en los ltimos aos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en particular, y por el Poder Judicial de la Federacin, en general, con la infraestructura constitucional y legal necesaria, fortalecen sin duda el Estado de derecho. La perspectiva de Olga Snchez Cordero con respecto a los cambios que ha gozado Mxico en la ltima dcada es interesante y til:
Visto est que la Suprema Corte de Justicia de la nacin ha sufrido un cambio radical, tanto en su diseo institucional como en la evolucin de su interpretacin, que le han convertido en una especie de fiel de la balanza en esta nueva separacin de poderes, que tradicionalmente era concebida como una mera atribucin de funciones a los rganos del Estado, pero que actualmente busca limitar su poder y asegurar la libertad individual... Una democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia ms fuerte, porque los derechos de los ciudadanos estn mejor tutelados. 5

IV. CONCLUSIONES El desarrollo de la democracia y el Estado de derecho se entienden mejor desde el enfoque de la justicia constitucional, ya que como estableca el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Y efectivamente, si no hay divisin de poderes ni respeto a los derechos humanos, no puede haber propiamente un Estado constitucional de derecho. En Mxico no puede haber una democracia funcional ni Estado de derecho slido si persiste la tremenda desigualdad social y econmica. La criminalidad organizada viene a complicar la normalidad constitucional. La justicia constitucional en Mxico se podr consolidar con la actuacin de los ministros de la Suprema Corte, y tambin con los ciudadanos y
Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga, Controversia constitucional y nueva relacin entre poderes, Derecho procesal constitucional, cit., nota 3, pp. 1144 y 1145.
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su participacin democrtica. La alternancia en el poder, el federalismo y la participacin de mltiples actores incluidas las dirigencias nacionales de los partidos polticos en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, que le proporcionan dinamismo y riqueza al derecho le dan vitalidad al derecho constitucional y al derecho procesal constitucional. El Estado de derecho es una necesidad social, poltica, econmica y por supuesto jurdica. El imperio del derecho sobre las autoridades y gobernados es un imperativo categrico y en este sentido, las reformas constitucionales en la ltima dcada del siglo XX en materia electoral y de justicia propiciaron el cauce del cambio poltico y de transicin de un rgimen hegemnico de partido a un rgimen plural y abierto. Si bien, no hay propiamente un gobierno de jueces, s hay control constitucional, y esto se vuelve una garanta cierta para la divisin de poderes, respeto a los derechos humanos y el federalismo y sus competencias. La justicia constitucional, los principios generales del derecho, la democracia y el respeto de las competencias puede hacer posible que un pas sea justo, ni ms ni menos, porque la justicia no requiere de una categora numrica. Sin justicia constitucional, los derechos humanos seran lo que fueron durante mucho tiempo, valores in abstracto, materia de discursos de demagogos y dictadores. El derecho constitucional, en resumen, es el conjunto de disposiciones que prevn y regulan la estructura del poder y su divisin, el surgimiento y facultades de los rganos autnomos y la proteccin jurdica de los derechos humanos. V. BIBLIOGRAFA ARISTTELES, Obras, Mxico, Aguilar, 1985. ARRIOLA, Juan Federico y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coords.), El derecho desde sus disciplinas, Mxico, Porra, 2007. CAMUS, Albert, Cartas a un amigo alemn, Barcelona, Tusquets, 1995. CAPELLETTI, Mauro, La justicia constitucional, Mxico, UNAM, 1987. CASTRO, Juventino V., El artculo 105 constitucional, Mxico, Porra, 2004. COSSO DAZ, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. II.

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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de Mxico, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, t. I, 2003. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, t. I, 2003. GMEZ ROBLEDO, Antonio, Meditacin sobre la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982. KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1980. , Teora general de las normas, Mxico, Trillas, 1994. MENA ADAME, Carlos, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional, Mxico, Porra, 2003. PLATN, Obras completas, Madrid, Aguilar, 1982. RAWLS, John, Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000. SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS, Olga, Controversia constitucional y nueva relacin entre poderes, Derecho procesal constitucional, Porra, 2003, t. II. SILVA MEZA, Juan, La interpretacin constitucional en el marco de la justicia constitucional y la nueva relacin entre poderes, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, t. IV, 2003. VALADS, Diego, Los problemas constitucionales del Estado de derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Mxico, Porra, 2003.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO: ALGUNAS IDEAS EN TORNO A SU CONSOLIDACIN Manlio Fabio CASARN LEN*
Al profesor Hctor Fix-Zamudio, por su contribucin al conocimientoy desarrollo del derecho procesal constitucional mexicano

SUMARIO: I. Introduccin. II. Justicia constitucional, Estado democrtico y derechos fundamentales. III. La justicia constitucional en Mxico: perspectivas de desarrollo y consolidacin. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN Una de las caractersticas de los Estados constitucionales contemporneos es, sin duda, la justiciabilidad de sus disposiciones fundamentales, mismas que contienen principios estructurales sobre los cuales descansa la legitimidad del ordenamiento en tanto marco normativo de la convivencia poltico-social. En esa virtud, la clusula de los derechos fundamentales y del Estado democrtico, entre otros contenidos axiolgicos que dan soporte a los textos supremos, hacen imprescindible la estructuracin de un sistema integral de medios de control constitucional que otorguen mayores niveles de eficacia y eficiencia en la tutela de las disposiciones constitucionales. Desde este paradigma, la idea de Constitucin como norma jurdica suprema y vinculante solamente tiene sentido cuando los Estados disean un
* Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.

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elenco de medios, rganos, instituciones y procedimientos de control encaminados a la conservacin, reintegracin y desarrollo del orden constitucional, cuando ste ha sido violentado, transgredido u omitido por los poderes pblicos, incluyendo al propio legislador democrtico, o cualquier individuo, actor o agente poltico, econmico y social, as como para adaptar sus preceptos a las nuevas y complejas realidades. En suma, hablar de un Estado constitucional de derecho en nuestros tiempos es, desde el punto de vista material, hacer referencia a un Estado jurisdiccional de derecho. Para el caso de Mxico, podemos afirmar que las reformas constitucionales a finales de los aos ochenta y durante la dcada de los noventa prepararon el camino para la transicin democrtica llevada a cabo en el 2000, fundamentalmente a partir del fortalecimiento del Poder Judicial de la Federacin, en particular, la Suprema Corte de Justicia, a la que se le ha dotado de facultades similares a aquellas que detentan los tribunales constitucionales en el mundo, fortaleciendo su posicin institucional a partir de esa fecha como gran rbitro de la nacin, llevando a cabo tareas esenciales de guardin de la Constitucin y controlando la regularidad de los actos de los poderes estatales en los tres niveles de gobierno, bsicamente a travs de tres instrumentos de justicia constitucional: el amparo, las controversias y las acciones de inconstitucionalidad. A pesar de tan importantes reformas, y del papel trascendente que ha tenido la Corte como factor de equilibrio en el desarrollo democrtico del pas, conviene preguntarnos si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional y democrtico de derecho. Como hiptesis de trabajo sostengo que, no obstante los avances mencionados, existen todava algunos problemas por resolver en el corto plazo, derivados de la aparicin de una serie de fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, que en los ltimos aos ha impactado las estructuras estatales, acentuando esferas de impunidad y violacin sistemtica de derechos fundamentales a cargo de actores pblicos y privados, as como otros contenidos axiolgicos que dan esencia y contenido a la norma suprema. Dichos problemas se reconducen, a mi juicio, a los siguientes aspectos: a) la necesidad de revisar y perfeccionar algunas de las garantas constitucionales, entendidas en su sentido procesal o procedimental, as como introducir algunas nuevas; b) el fortalecimiento de la magistratura constitucional, y c) la unificacin de la interpretacin constitucional.

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Para efectos expositivos, estableceremos en principio un panorama general de la justicia constitucional y sus relaciones esenciales con el Estado democrtico y los derechos fundamentales, para pasar inmediatamente al anlisis de los puntos contenidos en el prrafo que antecede y culminar con propuestas puntuales que nos permitan alcanzar un sistema integral de medios de control constitucional que redunden en el fortalecimiento de la supremaca y fuerza vinculante de la Constitucin federal. II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DEMOCRTICO
Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Uno de los fenmenos ms relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido como afirma el profesor Fernndez Segad el de la universalizacin de la justicia constitucional.1 Si bien es cierto, que la idea de defensa de las normas supremas que rigen una determinada colectividad ha sido inherente a la historia de la humanidad, esto es, todas las sociedades antiguas se han visto en la necesidad de estructurar reglas fundamentales para garantizar su convivencia pacfica, no es sino hasta el siglo XX que el estudio de la defensa de la Constitucin inicia su sistematizacin y estudio cientfico,2 resultando un componente esencial del modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho. Por qu? Si tomamos en consideracin las transformaciones sufridas por el Estado liberal de derecho, en donde se afirmaba el principio de legalidad
1 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Mxico, UNAM, 2004, p. 1. 2 El fenmeno del nacimiento, desarrollo, expansin y consolidacin de los sistemas de justicia constitucional en el mundo, primordialmente dirigidos a la limitacin y racionalizacin del poder poltico, ha trado consigo el surgimiento del derecho procesal constitucional como la disciplina ms joven de la ciencia del proceso, formada a partir de los estudios de frontera entre el derecho procesal y el derecho constitucional, teniendo como antecedentes inmediatos, por un lado, la idea de Constitucin como norma suprema vinculante del ordenamiento jurdico y por otro, la necesidad de los Estados modernos de contar con rganos, as como instrumentos o mecanismos procesales para garantizar la vigencia y efectividad de sus preceptos. Cfr. Casarn Len, Manlio Fabio, Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano, en Carbonell, Miguel (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, 2004, pp. 310-316.

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como norma de reconocimiento del derecho positivo, el paradigma del Estado constitucional supone siguiendo a Ferrajoli3 la subordinacin de la legalidad misma, que es garantizada por una especfica jurisdiccin de legitimidad a Constituciones rgidas jerrquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez formal y material. De esta manera, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no slo de su forma de produccin, sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales; se imponen al legislador prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas a los derechos fundamentales en su esfera individual y social, a la vez que se introduce una dimensin sustancial en la naturaleza de la democracia, la cual se limita frente al poder absoluto de las mayoras y a la vez se perfecciona o complementa, garantizando el ejercicio y realizacin de derechos y principios constitucionales. La violacin de estas prohibiciones y obligaciones de legislar en un determinado sentido, genera antinomias o lagunas que se deben corregir o eliminar dentro del ordenamiento jurdico. De igual manera, se altera el papel de la jurisdiccin debindose aplicar la ley slo si es constitucionalmente vlida, cuya interpretacin y aplicacin se traduce en un enjuiciamiento llevado a cabo por el rgano jurisdiccional, el cual la estimar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla de conformidad con el texto supremo.4 Con relacin a las razones por las cuales se ha desarrollado y consolidado la justicia constitucional en el constitucionalismo contemporneo, podemos afirmar coincidiendo con Rolla5 que, independientemente de los contextos histricos y jurdicos, las atribuciones otorgadas por los textos fundamentales a los tribunales constitucionales representan la for3 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 18 y 19. 4 Doctrinalmente, ha llegado a afirmarse que en la estructuracin del Estado constitucional confluyen dos grandes tradiciones histricas que en el pasado haban caminado de manera separada, como son las surgidas de las grandes revoluciones americana (1776) y francesa (1789). 5 Cfr. Rolla, Giancarlo, El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporneo, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional , Mxico, UNAM, 2002, pp. 362 y 363.

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ma de consagracin y enriquecimiento de los principios fundamentales que caracterizan al Estado social y democrtico de derecho. Esto quiere decir que la justicia constitucional extiende, como decamos anteriormente, su alcance a la misma actividad legislativa, as como a amplios sectores de la actividad poltica, incluyendo las relaciones entre los rganos esenciales del Estado, convirtiendo en justiciables sus controversias derivadas de la invasin a sus esferas de competencias o atribuciones, en aras de salvaguardar el principio de la separacin y distribucin del poder establecido en la Constitucin. Adems, el juicio de constitucionalidad llevado a cabo por las cortes y tribunales constitucionales realiza tambin una funcin de garanta propia del Estado democrtico, que incide en favor de los derechos fundamentales y su proteccin en contra de los abusos del legislador, esto es, en beneficio de las minoras y de las oposiciones polticas contra las decisiones arbitrarias de las mayoras parlamentarias y del gobierno. Finalmente, la presencia en el texto constitucional de una pluralidad de intereses, principios y valores comunes, enfatiza el cometido del tribunal constitucional como garante del pacto constituyente, en el sentido de que su accin asume una naturaleza arbitral que intenta solucionar los conflictos no solamente a partir de una mera valoracin de coherencia entre una norma constitucional y una disposicin de ley, por ejemplo, sino realizando un equilibrio, ponderacin o mediacin entre la diversidad de intereses tutelados.6 Un aspecto que resulta interesante destacar es que la discusin por la legitimidad de los rganos de la jurisdiccin constitucional no siempre ha sido pacfica en la doctrina, al sostenerse que los jueces encargados de la interpretacin de valores, principios y preceptos fundamentales carecen de dicha legitimidad para anular las disposiciones emanadas del rgano legislativo, integrado por representantes electos por sufragio universal y directo (idea de la ley como expresin de la voluntad general), en virtud de su origen no democrtico. No obstante lo anterior, esta idea ha sido paulatinamente superada al considerarse que los tribunales constitucionales cuentan con una legitimacin democrtica de origen por dos razones fundamentales: por su
6 Para Rolla, el deber actual del juez constitucional consiste en ser un dinmico artfice de la integracin social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del ordenamiento. Idem.

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composicin, y por su funcionamiento. En el primer caso, como sostiene Jos ngel Marn,7 en tanto rgano o poder constitucional no puede tener la misma composicin y el mismo modo de reclutamiento que las jurisdicciones ordinarias, esto es, no puede estar compuesto por jueces-funcionarios que alcanzan la cumbre de su carrera despus de una serie de ascensos en los que interviene el poder. Por el contrario, el tribunal que juzga con base en la Constitucin lo deben componer juristas-jueces nombrados directamente con base en un esquema de colaboracin o temperamento entre los poderes pblicos del Estado, incluso con la participacin de organizaciones de la sociedad civil, por un mandato largo no revocable y no renovable. De esta manera, los jueces constitucionales son designados en su mayora por autoridades polticas investidas democrticamente, con base en adecuados mecanismos de preparacin, seleccin y nombramiento que garanticen el pluralismo y equilibrio de posturas en el seno del Tribunal. Ahora bien, por cuanto hace al funcionamiento, podemos destacar que su legitimidad de ejercicio se apoya en la prudencia y sensibilidad poltico-social para resolver controversias en tanto rgano jurisdiccional,8 realizando una interpretacin que permita la ms adecuada tutela, ponderacin y desarrollo de las normas, principios y valores constitucionales. Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional no sustituye ni coarta la voluntad del legislador democrtico, sino que la encausa normativamente de conformidad con el texto supremo;9 en otras palabras, limita y, a la vez, contribuye a perfeccionar la democracia.
7 Cfr. Marn, Jos ngel, Naturaleza jurdica del tribunal constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, p. 80. 8 En este punto, seala el profesor Hctor Fix-Zamudio que la razn por la que los tribunales o cortes constitucionales se integran de manera diferente a la de organismos jurisdiccionales ordinarios, tanto en su nmero como en los criterios de seleccin, se debe a que realizan la interpretacin de las normas, principios y valores constitucionales con caractersticas particulares, dada la intensa actividad axiolgica que ello implica. Cfr. Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de procesos constitucionales, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5, p. 213. 9 En este punto, Fix-Zamudio, siguiendo muy de cerca el pensamiento del jurista italiano Mauro Cappelletti, enfatiza la relacin vital entre justicia constitucional y democracia. En efecto, una justicia razonablemente independiente de los caprichos e intolerancias de las mayoras afirma, puede contribuir en gran medida a la realizacin del Estado democrtico. Ibidem, p. 217.

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Adems, en cuanto intrprete supremo de la Constitucin, puede declarar la nulidad o invalidez de actos y normas contrarios a sta, siendo su autoridad, as como los lmites de su actuacin, sin posibilidad de ostentar representacin subjetiva, caprichosa o arbitraria alguna, en virtud de la cual haga suya la libertad para ir en contra de lo querido por la voluntad de la representacin popular. 10 Es en este punto donde se centra la tensin entre Constitucin y democracia, particularmente como afirma Zagrebelsky11 lo delicado de la relacin entre jurisdiccin y legislacin. Para el jurista italiano, en un riesgo de uso alternativo del derecho incurre la corte constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a remitir al legislador la emisin de una nueva norma; esto trae como consecuencia que la propia corte extraiga la regla directamente del texto supremo dando una interpretacin unvoca y cerrada del mismo, debilitando las facultades del legislador y el carcter poltico de su funcin. Las anteriores afirmaciones deben ser matizadas dado que en ausencia de leyes, excluir la posibilidad de integracin jurisdiccional del ordenamiento a partir de pretensiones fundadas en casos concretos tendra como consecuencia a manera de ejemplo el hacer nugatorios los derechos reconocidos por la norma fundamental. Ello no obsta, por supuesto, para que el legislador pueda cristalizar con base en su libertad de apreciacin poltica el conjunto de normas, valores y principios constitucionales, esto es, la posibilidad de ejercer su derecho a contribuir en la formacin del ordenamiento jurdico.12 En suma, la jurisdiccin constitucional implica una funcin de naturaleza jurdico-poltica en virtud de que involucra una actividad ciertamente tcnica, pero que encierra decisiones fundamentales para la vida institucional de un pas, a la vez que contribuye al desarrollo de la cultura democrtica de los gobernados, as como a las relaciones y equilibrios entre los poderes. La diferencia ms evidente de una corte o tribunal constitucional con los rganos de la jurisdiccin ordinaria, no obstante las distintas modalidades adoptadas por los pases de participar concurrentemente y en di10 11 12

Cfr. Marn, Jos ngel, op. cit., nota 7, p. 81. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1997, p. 152. Ibidem, p. 153.

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versos grados del conocimiento y solucin de asuntos de constitucionalidad, es la forma en que los primeros realizan la interpretacin definitiva de las normas, principios y valores contenidos en los textos supremos en tanto ordenamientos de textura abierta, en tanto que los segundos llevan a cabo generalmente la interpretacin deductiva, silogstica, subsuntiva o de textura cerrada de la legislacin secundaria aplicada al caso concreto. Ahora bien, hablando en particular de los derechos fundamentales, una primera inferencia de lo hasta aqu dicho es su estrecha relacin con la justicia constitucional, pues ambas categoras representan los cimientos sobre los cuales descansa el Estado constitucional de nuestro tiempo. En efecto, la perspectiva histrica y doctrinal parece confirmar la relacin indisoluble que existe entre constitucionalismo y derechos de la persona, al configurar una raz unitaria que se puede sintetizar en la intencin de vincular el poder poltico con el respeto al principio de legalidad, as como de garantizar a los gobernados una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comportamientos arbitrarios o abusivos de los poderes pblicos. De este modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garanta de los derechos fundamentales, la cual influye decisivamente en la naturaleza jurdica de estos ltimos al considerarse como derechos subjetivos de las personas y como elementos esenciales del ordenamiento constitucional. Ahora bien, cules seran las garantas necesarias para que los derechos fundamentales adquieran en plenitud su significado y proteccin en el paradigma del Estado constitucional? Al respecto, podemos afirmar que los derechos son tales si pueden ser garantizados, si son en ltima instancia justiciables, tal y como afirma Guastini.13 Pero junto a esa visin, otro autor importante, Luigi Ferrajoli, ha sostenido la necesidad de distinguir entre los derechos y sus garantas. Esta distincin permite, segn Ferrajoli,14 que la ciencia jurdica no se limite a constatar la inutilidad de un derecho no justiciable, sino que se convierta en una palanca de denuncia del incumplimiento de los poderes pblicos que no han establecido, o bien las correspondientes obli13 Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, FontamaraUNAM, 2001, p. 220. 14 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Trotta, pp. 860 y ss.

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gaciones para los sujetos a los que se dirigen los derechos (lo que este autor llama garantas primarias) o los remedios procesales para el caso de que esos sujetos no den cumplimiento a tales obligaciones (las llamadas por el mismo autor garantas secundarias); la ausencia de ambos tipos de garantas da lugar a lagunas primarias o lagunas secundarias, respectivamente. Esto quiere decir, que la tarea actual de la ciencia jurdica ira ms en el sentido de denunciar la existencia de esas lagunas que en el de negar el carcter de derechos fundamentales a las posiciones subjetivas recogidas en los textos constitucionales, pero no garantizados por ningn mecanismo de tutela. Las garantas jurisdiccionales de los derechos para ser efectivas han de proyectarse al menos sobre un triple mbito de actuacin: a) sobre los poderes pblicos (incluyendo desde luego al Poder Legislativo) y, sobre todo, los poderes privados (lo que desata la controversia sobre los efectos horizontales de los derechos fundamentales); b) sobre los derechos, con independencia de que se trate de derechos de libertad o de derechos sociales; y c) hacia los espacios internacionales, de modo que los tribunales supranacionales puedan obligar tambin a los Estados a proteger los derechos de sus habitantes o a reparar las violaciones que ya hayan ocurrido. En este ltimo punto podemos enfatizar que en el terreno internacional existe una doble influencia positiva en el tema de los derechos; por un lado, suministra las posibilidades para ir construyendo un constitucionalismo global que haga realidad las aspiraciones universalistas de los derechos; y, por otro, permite la construccin de una serie de cdigos lingsticos y operativos que circulan entre los pases para ir formando un nuevo derecho comn de los derechos humanos.15 III. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO:
PERSPECTIVAS DE DESARROLLO Y CONSOLIDACIN

Hasta aqu hemos analizado de manera muy general la importancia que tiene la justicia constitucional dentro del Estado constitucional conCfr. Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 176-180.
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temporneo, as como sus fuertes implicaciones con la democracia y los derechos fundamentales, en tanto clusulas definitorias del mismo. Para el caso de Mxico, si bien es cierto hemos asistido a profundos cambios en su vida poltico-institucional, lo que ha trado consigo reformar ciertos medios de control constitucional y crear otros ms, a fin de darle vigencia y tutela efectiva a nuestro texto supremo, tambin debemos admitir que la aparicin de una serie de fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales que para el constituyente de 1917 eran inimaginables o que desconoca por no pertenecer a su tiempo, dado que se trataba del intento por regular una sociedad cuantitativa y cualitativamente distinta a la actual, aunado a la transicin democrtica en 2000 que dej atrs un rgimen poltico donde la representacin de la Constitucin se realizaba en trminos polticos y programticos, y tomando como base el constante desarrollo doctrinal y jurisprudencial de contenidos axiolgicos identificados con la Constitucin material, nos sugieren pugnar no por reformas parciales o cambios normativos aislados, acordes con coyunturas polticas determinadas, sino por el diseo de un sistema integral de instrumentos de justicia constitucional que en su conjunto le den sentido, vigencia, estabilidad, fuerza vinculante y eficacia plena a las disposiciones de la norma suprema. En esa virtud, para lograr el referido y ambicioso propsito, considero fundamental en primer trmino revisar y perfeccionar algunas de las garantas constitucionales que funcionan a nivel federal, as como introducir algunas adicionales que garanticen la eliminacin de parcelas de impunidad con que actualmente cuentan los poderes pblicos, y en algunos casos, ciertos poderes privados o gobernados en particular, adems de coadyuvar en la unificacin de la interpretacin constitucional, y, en segundo trmino, realizar algunas consideraciones en torno al fortalecimiento de la magistratura constitucional. 1. Juicio de amparo16 Con relacin al amparo, instrumento mexicano de justicia constitucional por excelencia encargado de las tutela de los derechos fundamentales, surge
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16 Para una visin general del tema, cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993; Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Porra, 2001; Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia

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la paradoja de que desde su consagracin a nivel federal en 1847, no obstante haber ejercido una notable influencia en una gran cantidad de pases europeos y latinoamericanos, los cuales adoptaron mecanismos similares de tutela en sus textos supremos, el da de hoy observa un considerable rezago en relacin con la regulacin jurdica de aqullos. Tal pareciera que el amparo ha sido sometido a un sueo profundo que le ha impedido superar hasta la fecha algunos de los principios bajo los cuales fue diseado, y que por virtud de esa situacin es incapaz de brindar al gobernado una tutela efectiva de sus derechos, sobre todo, ante los nuevos desafos que impone una sociedad cada vez ms dinmica, compleja y globalizada.17 En efecto, mltiples factores advertidos por la doctrina demuestran que nuestro juicio de garantas debe someterse a una profunda revisin y perfeccionamiento;18 sobre todo, ante la necesidad de actualizar plenamente en nuestro pas el paradigma del Estado democrtico de derecho, basado en una Constitucin normativa directamente vinculante para rganos gubernamentales y particulares, as como en el reconocimiento y tutela integral de los derechos humanos.19 As las cosas, resulta imperativo que el amparo extienda su proteccin no nadams a las mal llamadas garantas individuales consagradas en los primeros 29 artculos de la Constitucin, sino a todos los derechos
una nueva ley de amparo, Mxico, UNAM, 2003; Carbonell, Miguel, Algunas posibles reformas al Poder Judicial en Mxico, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5; Casarn Len, Manlio Fabio, op. cit., nota 2; Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, 2000, y Carranco Ziga, Joel, Juicio de amparo. Inquietudes contemporneas, Mxico, Porra, 2005. 17 En 2000 se integr una Comisin a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia para revisar y proponer reformas sustantivas al amparo, lo que deriv en el Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante la seriedad y profundidad de la propuesta de la Comisin, el da de hoy se encuentra inexplicablemente congelada en el Senado, pues fue precisamente en esa Cmara donde se present la iniciativa respectiva. 18 Por todos, cfr. Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, La trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a diez aos de su reestructuracin, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, SCJN, 2005, pp. 361-382. 19 Recordemos que esta exigencia deriva, incluso, de pactos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 1969), de la cual Mxico forma parte (artculos 2o. y 25).

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humanos consagrados y reconocidos en el ordenamiento mexicano, sobre todo, aquellos que nuestro pas ha reconocido en instrumentos de carcter internacional, tales como declaraciones, convenciones y tratados. 20 Lo anterior exige superar en algunos casos el anquilosado y formalista concepto de inters jurdico que se ha traducido en un sinnmero de desechamientos y resoluciones de sobreseimiento a cargo de los tribunales federales, por el de inters legtimo para acceder a la justicia de amparo; no slo por individuos o personas jurdicas colectivas, sino tambin por sujetos que por su naturaleza, circunstancias o simplemente por su posicin frente al acto lesivo, resienten menoscabo en su esfera jurdica (derechos difusos), tal y como ya se ha reconocido por la propia Corte en materia de controversias constitucionales.21 Asimismo, tomando en consideracin que los derechos fundamentales poseen una doble dimensin en el paradigma del Estado constitucional, esto es, como derechos subjetivos de defensa frente al poder pblico, pero al mismo tiempo como valores o principios objetivos que informan e inspiran la totalidad del ordenamiento jurdico, se establece la propuesta de pugnar por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales a travs del amparo frente a actos u omisiones de particulares.22
20 Sera deseable que la propia Constitucin federal le otorgue rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, a efecto de que sean inmediatamente exigibles ante la jurisdiccin constitucional va amparo. En este sentido, resulta pertinente iniciar la discusin en nuestro pas del llamado Bloque de la Constitucionalidad surgido en Francia en los aos setenta, con gran evolucin y desarrollo en el derecho comparado, el cual se entiende en trminos generales como un conjunto de criterios interpretativos orientadores que las cortes o tribunales constitucionales aplica para la tutela efectiva de los derechos fundamentales, en funcin de principios constitucionales extrados de documentos histricos, leyes y tratados internacionales. Cfr. Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad , Madrid, Civitas, 1991. 21 Al respecto, tenemos que el actor debe demostrar un inters legtimo y no necesariamente jurdico, para que proceda la controversia, mismo que se traduce en una afectacin competencial, violacin o desconocimiento de la Constitucin por otro rgano de poder o nivel de gobierno, dada su posicin jurdica frente al acto lesivo (vase Tesis P./J. 83/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XIV, julio de 2001, p. 875). 22 A este respecto, pueden consultarse los interesantes trabajos de Vega, Pedro de, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, pp. 1817-1836; Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogot Universidad Externado de Colombia, 2000; Cifuentes Muoz, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Mxico, UNAM, 1998; en nuestro

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Este novedoso mecanismo de tutela resulta fundamental hoy en da, ya que cada vez con mayor frecuencia apreciamos la violacin sistemtica de derechos esenciales de los gobernados a cargo de poderosas corporaciones econmicas, sociales o de otra ndole, muchas de ellas prestadoras de servicios pblicos concesionados o delegados por el Estado, cuya afectacin va generalmente ms all de aquella que pudiera producir un acto del poder pblico. Mediante la figura del amparo contra particulares se trata de tutelar eficazmente los derechos fundamentales mediante un proceso judicial sencillo, sumario, expedito y oportuno que garantice a travs de medidas suspensionales provisionales y luego definitivas en las sentencias, la reintegracin en el goce de los referidos derechos. De otra manera, intentar su defensa mediante un juicio ordinario en tal o cual materia hara que la ejecucin de los actos reclamados los vuelva de imposible reparacin. Otra propuesta sera la de introducir en nuestro ordenamiento la novedosa figura del amparo habeas data23 para tutelar el derecho a la autodeterminacin informtica, como parte del derecho fundamental a la intimidad de los individuos mediante la proteccin de sus datos personales, as como otros derechos constitucionalmente reconocidos, tal y como ya lo han hecho algunos pases latinoamericanos.24 Con ello, se desea que el juez de amparo y no una instancia administrativa25 proteja, en los mismos trminos que el mecanismo anterior, un derecho que se ve amenazado constantemente por los avances tecnolgicos y el manejo de la informacin automatizada, contenida en bases de datos pblicas y privadas. Tratndose del amparo contra leyes, deben robustecerse los mecanismos para expulsar del ordenamiento aquellas normas que pugnen o estn
pas, Valads, Diego, La proteccin de los derechos fundamentales frente a particulares, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit., nota 18, pp. 279- 312 y Courtis, Christian, La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares, Revista Iberoamericana de Derechos Humanos, Mxico, 2005, pp. 3-34; Mijangos y Gonzlez, Javier, La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares , Mxico, Porra, 2004. 23 Para una visin general, cfr. Pierini, Alicia et al., Habeas data. Derecho a la intimidad, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999. 24 Entre ellos Argentina, Brasil y Colombia. 25 En el caso de Mxico, se ha creado recientemente el Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (IFAI), el cual sin duda constituye un gran avance en la materia pero no es suficiente. Hace falta una ley de proteccin de datos personales que expresamente instituya el mecanismo propuesto.

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en contra de la Constitucin, a travs de la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos erga omnes a cargo de la Suprema Corte. Considero que la denominada frmula Otero o de relatividad de las sentencias de amparo, ya no constituye un argumento de fondo para sostener la vigencia y fuerza vinculante de pseudonormas jurdicas y mantener la impunidad de los poderes pblicos a travs de la elaboracin de leyes, reglamentos e, incluso, actos pararreglamentarios arbitrarios. A mayor abundamiento, considero que el principio de relatividad de las sentencias en este supuesto va en contra del fortalecimiento de la justicia constitucional, esto quiere decir que si un juez declara inconstitucional una norma y la desaplica en el caso concreto nicamente, se violentan no slo el principio de supremaca constitucional, sino tambin los principios de igualdad y de regularidad del ordenamiento. Sin embargo, el hecho de introducir la declaratoria general de inconstitucionalidad en el amparo, tal y como ya se prev en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad desde 1995, supone realizar un ejercicio sumamente cuidadoso en al menos los siguientes aspectos: 1) las implicaciones jurdicas, polticas y econmicas, tratndose de cierto tipo de leyes como las tributarias o las de carcter financiero;26 2) la unificacin de la interpretacin constitucional, y 3) los alcances de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de la norma erga omnes. 2. Controversias constitucionales27 La reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 es un avance significativo en materia de controversias constitucionales, ya que ampla
26 Resultara interesante ponderar la posibilidad de introducir en nuestro ordenamiento un control previo o preventivo ante la Suprema Corte de este tipo de leyes, tal y como acontece en el caso de Francia y de algunos pases latinoamericanos como Chile. 27 Para una visin general del tema, cfr. Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, pp. 543-569; id., Similitudes y diferencias entre las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, en Cosso Daz, Jos Ramn y Prez de Acha, Jos Luis (comps.), La defensa de la Constitucin, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 65-79; Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, Mxico, Porra, 1997; Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las controversias constitucionales?, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2001; Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad. El caso Tabasco, Mxico, Monte Alto, 1996, as como lo dispuesto en la fraccin I del artculo 105 constitucional y la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del mismo precepto.

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los supuestos establecidos desde la Constitucin de 1917 para su procedencia, dejando atrs la solucin de conflictos competenciales o de atribucin por parte de los rganos o niveles de gobierno que en el pasado se resolvan por la va poltica, privilegiando desde ahora su resolucin por medio de la intervencin de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, existen dos puntos especficos que considero necesario mencionar a efecto de reforzar y perfeccionar este medio de control de la regularidad constitucional: en primer trmino, se debe ampliar la legitimacin activa y pasiva a los rganos constitucionales autnomos (Instituto Federal Electoral, Banco de Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos e Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica), as como a otros rganos que realizan actividades institucionalmente relevantes a efecto de salvaguardar su posicin y atribuciones constitucionales.28 Obviar su intervencin en materia de controversias constitucionales equivale a fomentar que algunos actos u omisiones de los poderes pblicos, en especial del Poder Ejecutivo o alguna de sus dependencias, afecten gravemente el ejercicio expedito de sus funciones,29 encontrndose en estado de indefensin al no poder acudir a la Suprema Corte a defender las atribuciones constitucionalmente otorgadas, atentndose contra el sistema de equilibrios, pesos y contrapesos propios del Estado democrtico. Por otra parte, resulta oportuno revisar la votacin calificada que se exige a los ministros de la Corte para hacer la declaratoria general de inconstitucionalidad, cuando el acto impugnado es de carcter normativo. Recordemos que el parmetro ltimo que un juez constitucional examina es el de la validez formal y material de dicho precepto, esto es, su conformidad o no con la Constitucin. Por lo tanto, estimo que la sentencia pronunciada no debe estar sujeta a reglas de consenso o de mayora exigidas en los rganos legislativos; por el contrario, basta y sobra con que una mayora simple de los integrantes
28 En este ltimo caso podran mencionarse al Consejo de la Judicatura Federal, encargado de la administracin, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federacin, tal y como lo marca el artculo 100 de la Constitucin general, as como a las universidades pblicas autnomas, encargadas de la funcin educativa en el nivel superior, de conformidad con el artculo 3o. del mismo ordenamiento. 29 Como ya ha sucedido. Pinsese, por ejemplo, en el caso amigos de Fox y en la reciente controversia interpuesta ante la Corte por el Instituto Federal Electoral, en contra de la Cmara de Diputados por motivos presupuestarios.

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de nuestro mximo tribunal sea suficiente para presumir la inconstitucionalidad de la norma, y sea expulsada del ordenamiento. Partimos de la base de que cada ministro realiza un estudio profundo y minucioso de la disposicin impugnada, aplicando su vasto conocimiento de los principios contenidos en la norma suprema, as como de la doctrina y jurisprudencia que histricamente se ha derivado de su interpretacin. De lo contrario, en materia de controversias constitucionales, si no se llegara a alcanzar la votacin calificada, los efectos de la resolucin emitida sern relativos, esto es, puede declararse inconstitucional la norma pero slo con efectos inter partes y desaplicarse al caso concreto, producindose los mismos problemas planteados en amparo con relacin a la frmula Otero. 3. Acciones de inconstitucionalidad 30 En relacin con las acciones de inconstitucionalidad tenemos los siguientes comentarios y propuestas: en primer trmino, resulta imprescindible ampliar tanto los sujetos como las hiptesis de normas sometidas al control de regularidad constitucional, pues la fraccin II del artculo 105 constitucional habla en principio de normas generales, lo cual nos da la idea de que estamos ante la presencia de un control extenso de disposiciones jurdicas; sin embargo, ms adelante el precepto limita las hiptesis de impugnacin nicamente a leyes en sentido formal, sean federales, locales o del Distrito Federal, as como a los tratados internacionales,31 dejando de lado otras disposiciones jurdicas relevantes, como reglamentos administrativos y bandos, ordenanzas o disposiciones generales de carcter municipal.
30 Sobre este tema, cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000; Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, cit., nota 27, Baltazar Robles, Germn E., Controversia constitucional y accin de inconstitucionalidad, Mxico, ngel Editor, 2002; Castro y Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, op. cit., nota 27; Hamdn Amad, Fauzi, La accin de inconstitucionalidad, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las acciones de inconstitucionalidad?, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2001, y el artculo 105 constitucional, as como la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del mismo precepto. 31 La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que las reformas a las Constituciones locales pueden ser controvertidas mediante esta va, de lo cual inferimos que tambin procedera en contra de reformas al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.

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Con relacin a los sujetos legitimados para interponer una accin de inconstitucionalidad, me remito a lo apuntado con relacin a las controversias constitucionales, con la salvedad de la Comisin Nacional de Derechos Humanos y sus similares de las entidades federativas, quienes ya han sido incorporadas recientemente al texto fundamental.32 En este sentido, sera deseable, adems, que los sujetos en lo individual o como organizaciones sociales, puedan plantear de manera directa la accin popular de inconstitucionalidad33 para controvertir no solamente leyes formales o tratados, sino la constitucionalidad de los reglamentos expedidos por el presidente de la Repblica, o normas reglamentarias emitidas por rganos dependientes indirectamente de l, como pueden ser los organismos pblicos descentralizados, as como aquellas disposiciones reglamentarias que en ejercicio de funciones legislativas materiales realicen cualquiera de los rganos estatales, incluyendo al municipio. En la actualidad, existe un amplsimo margen de discrecionalidad para el titular del Poder Ejecutivo y rganos administrativos que le estn subordinados, en la delicada tarea de regulacin general de conductas a travs de disposiciones normativas. De ah que el vasto universo de reglamentos, decretos, acuerdos y dems disposiciones de carcter general no cuenten actualmente en nuestro pas con mecanismos eficaces para el control de su regularidad constitucional,34 lo que produce indefectiblemente en la mayora de los casos impunidad e inseguridad jurdica. 35 En lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales, me remito a lo externado tambin en materia de controversias, destacando un problema adicional que se establece en la Constitucin y Ley Reglamentaria, consistente en que de no lograrse la votacin calificada de los ministros de la Corte (ocho votos), la accin se desestima y se archiva, a pesar de haberse resuelto con una mayora simple de seis votos, conservando la norma impugnada su vigencia y fuerza normativa.
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Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de septiembre de

2006.
33 Tal y como sucede, por ejemplo, en pases como Colombia, El Salvador y Panam, as como Hungra en el continente europeo. 34 En el caso de las disposiciones reglamentarias, resulta aplicable la crtica enderezada con anterioridad en contra de la frmula Otero, tratndose del amparo contra leyes. 35 Cfr. Casarn Len, Manlio Fabio, La facultad reglamentaria, Mxico, Porra-UV, pp. 111-117.

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Finalmente, dejo planteado un problema adicional: cules son los alcances de la cosa juzgada constitucional? Una norma que ha salvado aparentemente su inconstitucionalidad por una sentencia desestimatoria de la Corte podra controvertirse con posterioridad por el justiciable o parte interesada mediante el amparo? Estas y otras implicaciones jurdicas de este importante mecanismo de control constitucional necesitan reflexionarse con profundidad. 4. Otros medios de control constitucional Para finalizar el presente trabajo, solamente quiero dejar sembrada la inquietud por continuar perfeccionando nuestro sistema de justicia constitucional. En el futuro inmediato vislumbro la necesidad de fortalecer las atribuciones de nuestra Suprema Corte de Justicia mediante el conocimiento y substanciacin de tres mecanismos adicionales de control de la regularidad constitucional. El primero de ellos se refiere a la accin para declarar la inconstitucionalidad por omisin legislativa, tal y como ya se ha consagrado en algunas entidades federativas.36 Esta innovadora figura se reputa imprescindible en el Estado democrtico de derecho, en donde las normas constitucionales imponen deberes especficos al legislador en el sentido de desarrollar oportuna y adecuadamente sus contenidos. La falta de cumplimiento (inconstitucionalidad por mora o inconstitucionalidad por negacin) de estos deberes constitucionales, implica una violacin a la norma fundamental y, por consiguiente, surge la necesidad de que el juez constitucional disee los remedios procesales a fin de hacerla cumplir y respetar.37 El segundo de ellos se refiere al control previo de los tratados internacionales, para lo cual estimo necesario consagrar en nuestra Constitucin federal un mecanismo en el que la Suprema Corte de Justicia se pronuncie por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un instrumento de esta naturaleza, previo a su ratificacin por el Senado. 38
Por ejemplo el caso de Veracruz con la reforma constitucional en 2000. Para un panorama general de la figura, cfr. Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Mxico, Fundap, 2004, y Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, Mxico, UNAM, 2003. 38 Para una visin de derecho comparado, cfr. Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de tratados internacionales, Mxico, Porra, 2003.
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Para salvaguardar la supremaca constitucional y no comprometer la responsabilidad internacional del Estado mexicano resulta imprescindible que antes o despus de suscribirse un tratado por el presidente de la Repblica, y en tanto no genere efectos en el mbito exterior, su contenido deba ser confrontado con la Constitucin en caso de duda, ya sea por el propio titular del Ejecutivo o por el propio Senado, precisamente antes de su incorporacin al orden interno. Aqu estaramos ante la presencia de un temperamento o colaboracin entre poderes, legitimando un mecanismo mejor diseado para la recepcin de los cada vez ms frecuentes compromisos internacionales.39 El tercer mecanismo propuesto es el relativo a la cuestin de constitucionalidad o duda de ley, implementado en pases como Espaa, Italia y Alemania, as como en algunas legislaciones locales,40 el cual tiene por finalidad la unificacin de la interpretacin constitucional, haciendo posible dentro del Estado constitucional la doble vinculacin del juez a la ley y a la Constitucin. 41 En este sentido, la figura planteada constituye un puente o instrumento articulador de la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional, haciendo que prevalezca la jurisprudencia del mximo intrprete de la norma fundamental, como lo es el tribunal constitucional.
Entre los pocos trabajos que se han elaborado en nuestro pas, cfr. Castillejos Aragn, Mnica, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales , Mxico, Porra, 2005. 39 No desconocemos el hecho de que nuestra Constitucin pueda contener disposiciones contrarias al derecho internacional, sobre todo, en materias sensibles como los derechos humanos. Sin embargo, ser misin de la Suprema Corte de Justicia alertar al poder revisor sobre la conveniencia de reformarla y armonizarla con los instrumentos relativos. Por otra parte, la introduccin de este mecanismo en el ordenamiento mexicano despertara la inquietud relacionada con los efectos y alcances de la cosa juzgada, sobre todo, si una vez vigente el Tratado que ha sido declarado por la Corte conforme con la Constitucin, es susceptible de ser impugnado a posteriori va amparo, controversias o acciones de inconstitucionalidad. 40 Entre ellas, Veracruz, Chiapas y Coahuila. 41 Cfr., al respecto, Aragn Reyes, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1997; Favoreu, Louis, Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000 y para el caso de Espaa, Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999 y Corzo Sosa, Edgar, La cuestin de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.

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Lo anterior es as, en virtud de que en los sistemas jurdicos mencionados, generalmente, los jueces ordinarios tienen la facultad ante una controversia concreta, de suspender el procedimiento de oficio o a peticin de parte cuando adviertan que la ley aplicable es contraria a la Constitucin, y elevar la respectiva cuestin a la Corte constitucional para que decida en definitiva. Una vez declarada la inconstitucionalidad, el tribunal a quo resuelve el asunto desaplicando la norma legal y la Corte declara la invalidez y nulidad con efectos generales de la misma, expulsndola del ordenamiento. Estoy convencido para el caso de Mxico, de que la cuestin de inconstitucionalidad otorgada a nuestra Suprema Corte de Justicia debe ser una alternativa para corregir, en principio,42 la gran cantidad de criterios, muchos de ellos contradictorios, emitidos por los tribunales colegiados de circuito al resolver amparos o recursos de revisin, as como un factor esencial para alcanzar mayores niveles de justicia y certeza jurdica. No olvidemos que de acuerdo con nuestro actual modelo, casi la totalidad de sentencias pronunciadas por los referidos tribunales colegiados son definitivas e inatacables, en donde resuelven asuntos considerando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de preceptos legales, reflejados en su jurisprudencia. Ahora bien, existe el mecanismo de la denuncia de contradiccin de tesis, en donde la Corte se pronuncia en definitiva acerca de cual criterio, de entre aquellos emitidos por los referidos rganos judiciales, debe prevalecer o sustentar uno propio. Este ltimo procedimiento es, a mi juicio, ineficaz por las siguientes razones: 1) no todas las contradicciones de tesis se denuncian oportunamente; 2) no todos los sujetos que pudieren tener inters en denunciar la contradiccin se encuentran legitimados para hacerlo; 3) la denuncia se realiza una vez resuelto el asunto en concreto, sin posibilidad de modificacin de la sentencia y adquiriendo el carcter de cosa juzgada, y 4) el tiempo que tarda en resolverse la contradiccin es prolongado. 43
42 La introduccin en nuestro pas de la referida figura no podra ser en su pureza terica, esto es, otorgrsela a todos los jueces ordinarios, ya que la forma de Estado federal y la falta de constitucionalizacin del orden jurdico mexicano, seran ahora condicionantes de su eficacia. 43 Opinin compartida por Resndiz Nuez, Cuauhtmoc, Relaciones entre Poder Judicial y tribunales constitucionales, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin , p. 207.

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Para finalizar el presente trabajo, he de referirme concretamente a la necesidad de fortalecer la magistratura constitucional en nuestro pas. Tal y como lo he sostenido en otra ocasin,44 las reformas constitucionales y legales de 1987-1988, 1994-1995, 1996 y 199945 han aproximado a la Suprema Corte de Justicia a un tribunal constitucional. Sin embargo, debemos detenernos a analizar si verdaderamente cumple con esta cualidad, dadas las circunstancias actuales que privan en la configuracin normativa y estructural del Estado mexicano. Sobre el particular, existen dos nociones para conceptuar a este tipo de tribunales: a) desde el punto de vista formal, donde se refiere a aquel rgano situado fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los otros poderes pblicos, creado para conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales,46y b) desde el punto de vista material, el cual hace alusin al rgano jurisdiccional de mayor jerarqua que posee la funcin esencial o exclusiva de establecer la interpretacin final de las normas constitucionales.47 Al respecto tenemos los siguientes comentarios: si bien es cierto que la nocin moderna de tribunal constitucional privilegia el enfoque material, esto es, que atiende a cierta clase de rganos jurisdiccionales supremos sin importar su denominacin, los cuales tienen como finalidad preponderante la resolucin de controversias e interpretacin de las normas
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Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano, en Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, cit., nota 2, pp. 323-327. 45 Para una exposicin detallada de las reformas, as como de la evolucin histrica de nuestro mximo tribunal, vase Cabrera Acevedo, Lucio, El Constituyente de 1917 y el Poder Judicial de la Federacin. Una visin del siglo XX, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2002; Fix-Zamudio, Hctor, Evolucin del control constitucional en Mxico, en Valads, Diego y Miguel Carbonell (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, pp. 99-136; Fix-Zamudio, Hctor et al., La jurisdiccin constitucional en Mxico, en Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dikynson, 1997; Mena Adame, Carlos, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional, Mxico, Porra, 2003 y Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Historia constitucional del amparo mexicano, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2002. 46 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994. Esta nocin se identifica fundamentalmente con el modelo europeo de tribunal constitucional. 47 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002, pp. 55 y 56.

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de carcter constitucional,48 tambin lo es que nuestra Suprema Corte ha iniciado un trnsito o evolucin hacia su configuracin definitiva como tribunal constitucional, pues al parecer esa es la esencia y espritu de las reformas realizadas en los ltimos aos por el poder revisor de la Constitucin. No obstante lo anterior, debemos iniciar un debate serio y reflexivo acerca del futuro de la Corte y del estatuto jurdico de sus integrantes, considerando, entre otros aspectos, el optar por el diseo de un tribunal constitucional como rgano autnomo49 o inserto dentro del Poder Judicial, con una legislacin orgnica especializada y avocado estrictamente al conocimiento de asuntos de ndole constitucional, dejando en manos de una corte suprema de casacin las cuestiones de mera legalidad. Un rgano de esta naturaleza representa la autntica garanta para preservar la supremaca de la Constitucin que crea y organiza el complejo sistema del Estado federal, constituyendo adems una contribucin significativa a la constitucionalizacin del orden jurdico nacional y, por ende, la visin y entendimiento uniforme de los principios y valores contenidos en la carta fundamental.50 Adems de lo anterior, debemos pugnar por el perfeccionamiento del sistema de acceso a la magistratura constitucional, tomando como base un esquema de colaboracin entre poderes en su integracin, incluyendo
48 Pinsese, por ejemplo, en el caso de los Estados Unidos, donde si bien las resoluciones de la Corte Suprema Federal operan slo para el caso particular, en la prctica tienen efectos generales debido a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial derivado de la doctrina del stare decisis; por otra parte, la introduccin en 1925 del writ of certiorari, consistente en la facultad discrecional para conocer de los asuntos relevantes y trascendentes del pas, han dado como resultado que la Corte Suprema americana resuelva mayoritariamente asuntos de ndole constitucional. Ibidem, p. 57. 49 Esta propuesta no resulta extraa ni arbitraria en los tiempos que corren; por el contrario, el nuevo diseo institucional que contempla el Estado mexicano, en el cual coexisten los rganos constitucionales autnomos junto a los poderes clsicos, le ha dado una fuerte dosis de legitimidad frente a los gobernados al cumplir de manera puntual tareas especficas, pero en extremo delicadas, cuidando ante todo la sana distancia del poder poltico. 50 No desconocemos los recientes ejercicios de ingeniera constitucional realizados por algunas entidades federativas, entre los cuales destacan la creacin de rganos y mecanismos de control constitucional en sus respectivos mbitos competenciales. Al respecto, si bien es cierto que la propia Corte ha avalado la constitucionalidad de dichas reformas, considero oportuno destacar la falta de articulacin entre los modelos de justicia constitucional federal y local.

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propuestas de la sociedad civil, as como el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales propias del Estado democrtico, a fin de salvaguardar la autonoma e independencia que rigen su funcin. 51 Con todo ello, el estatuto jurdico del juez constitucional le permitir resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensin de la Constitucin a travs de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, Mxico no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremaca, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario adems continuar con el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. As, ser tarea de los actores pblicos, comunidad acadmica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseo institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la imparticin de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultar intil y que las propuestas generadas no tendrn el xito deseado, si no construimos como servidores pblicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los mbitos de la vida social los contenidos axiolgicos y dems bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin.

51 Para un panorama general en los pases de Amrica Latina, cfr. Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, Mxico, Porra, 2004.

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propuestas de la sociedad civil, as como el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales propias del Estado democrtico, a fin de salvaguardar la autonoma e independencia que rigen su funcin. 51 Con todo ello, el estatuto jurdico del juez constitucional le permitir resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensin de la Constitucin a travs de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, Mxico no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremaca, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario adems continuar con el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. As, ser tarea de los actores pblicos, comunidad acadmica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseo institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la imparticin de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultar intil y que las propuestas generadas no tendrn el xito deseado, si no construimos como servidores pblicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los mbitos de la vida social los contenidos axiolgicos y dems bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin.

51 Para un panorama general en los pases de Amrica Latina, cfr. Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, Mxico, Porra, 2004.

EGUAGLIANZA E RAGIONEVOLEZZA NELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE ITALIANA Alfonso CELOTTO*

SOMMARIO: I. Premessa. II. Le forme di controllo delleguaglianza. III. Il giudizio ternario di eguaglianza. IV. Il controllo di ragionevolezza.

I. PREMESSA Lart. 3 della Costituzione italiana del 1948 pone il canone delleguaglianza e della non discriminazione quale principio fondamentale dellordinamento.1 Si tratta della positivizzazione di un valore presente da anni nei sistemi giuridici, reso fondamentalissimo a partire dalla Rivoluzione francese e ormai presente in gran parte delle Costituzioni contemporanee. Rappresenta un profilo interessante ripercorrere come si sia sviluppato il controllo sulla eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana e, per me, particolarmente gradito dedicare questo lavoro ad un maestro della giustizia costituzionale, come Hctor Fix-Zamudio. II. LE FORME DI CONTROLLO DELLEGUAGLIANZA Il controllo costituzionale ai sensi dellart. 3 cost. non comporta la sussistenza di un diritto soggettivo alleguaglianza, nel senso che la tute* Ordinario di diritto costituzionale. Universita degli studi Roma tre Via Hstiense, 161 00154 Roma-Italia. 1 Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

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la delleguaglianza sempre il riflesso di diritti o interessi direttamente azionabili, rispetto ai quali la pretesa di eguaglianza tutelata solo indirettamente. Detto con le parole di Livio Paladin, i giudizi costituzionali deguaglianza non sono instaurabili da coloro che tendono a servirsi dell art. 3, 1 co., Cost., per ampliare situazioni soggettive di vantaggio; bens hanno di mira la coerenza dellordinamento giuridico, oggettivamente riguardato, a prescindere dai benefici o dagli inconvenienti che le decisioni comporteranno per le parti dei giudizi a quibus.2 Non assolutamente facile cercare di sintetizzare e schematizzare il giudizio costituzionale di eguaglianza, sia perch lart. 3 Cost. il parametro pi utilizzato dalla Corte costituzionale italiana,3 sia perch pi dogni altro parametro costituzionale, il principio di eguaglianza si risolve in ci che la Corte ne ha fatto, operando una continua formulazione e rielaborazione di schemi giurisprudenziali di giudizio. 4 Unico punto fermo, che sulla base dellart. 3 Cost. si sono sviluppate due forme di controllo: luno, a carattere ternario, secondo le pi usate terminologie, di coerenza5 o di razionalit,6 volto a sindacare le disparit di trattamento; laltro, a carattere binario, pi ampio e pervasivo, detto di ragionevolezza.7
2 Paladin, Corte costituzionale e principio generale deguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983, Scritti su la giustizia costituzionale in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 645; Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, 9a. ed., Padova, 1976, 1023, parla di effetti solo riflessi sui soggetti che ad esso si richiamano. 3 Paladin, Gi, op. cit., 1985, 606, da unanalisi delle decisioni tra il 1979 e il 1983 rilevava come il parametro dellart. 3 Cost. venisse utilizzato in almeno 3/4 delle questioni di legittimit costituzionale esaminate nel merito. 4 Ibidem, pp. 607 y ss. 5 In questi termini, Ruggeri, Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. ed., Torino, 2004, 154 y ss. 6 Cfr. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, nuova ed., Bologna, 1988, pp. 151 y ss. 7 Cfr., da ultimo anche per ulteriori riferimenti allamplissima bibliografia Cerri, Ragionevolezza delle leggi, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994; Moscarini, Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, 1996, specie 109 y ss.; Luther, Ragionevolezza (delle leggi), Digesto pubbl., Torino, XIII, 1997; Paladin, Ragionevolezza (principio di), Enc. Dir., Agg. I, Miln, 1997; DAndrea, L., Contributo ad uno studio sul principio di ragionevolezza nellordinamento costituzionale, Miln, 2000; Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Miln, 2000; Morrone, Il custode della ragionevolezza, Miln, 2001; [Link]., Corte costituzionale e principio di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2002; La Torre, Spadaro (a cura di), La ragionevolezza nel diritto, Torino, Atti del seminario di Catanzaro del 1.12.2000, 2002.

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La distinzione ovviamente agevole sul piano teorico, molto meno su quello aplicativo8 stata nitidamente sintetizzata dal Presidente della Corte costituzionale Casavola nel corso della Conferenza stampa per il 1994:
Il primo comporta un controllo volto a stabilire se tra le varie manifestazioni normative nella stessa materia (tertia comparationis) e quella denunziata esista una congruit dispositiva o, invece, vi siano contraddizioni insanabili. Il secondo prescinde da raffronti con termini di paragone (i quali, al pi assumono solo un valore sintomatico), per esaminare la rispondenza degli interessi tutelati dalla legge ai valori ricavabili dalla tavola costituzionale o al bilanciamento tra gli stessi, inferendo una contrariet a Costituzione solo quando non sia possibile ricondurre la disciplina ad alcuna esigenza protetta in via primaria o vi sia una evidente sproporzione tra i mezzi approntati e il fine asseritamente perseguito.9

III. IL GIUDIZIO TERNARIO DI EGUAGLIANZA Dato il carattere relazionale del concetto stesso di eguaglianza, il relativo controllo comporta inevitabilmente che la disparit di trattamento, denunciata con riferimento alla disciplina di certe fattispecie o di certe categorie di soggetti devessere apprezzata in rapporto alla disciplina che lordinamento riserva ad altre categorie o ad altre fattispecie del tutto o in parte distinte da quella che forma loggetto della norma impugnata;10 in altri termini, riprendendo parole della stessa Corte costituzionale, le valutazioni di legittimit costituzionale sul rispetto del principio di eguaglianza
8 Proprio sulla base dellanalisi della giurisprudenza si contestata la natura ternaria del giudizio di eguaglianza, proponendo diverse classificazioni che pongono in rilievo la natura anche fattuale degli elementi messi a confronto; cfr. Cerri, Leguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Miln, 1976, 43 e ss.; e ora, con qualche distinguo, Ghera, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003, 47 e ss. 9 Casavola, La giustizia costituzionale nel 1994, testo pubblicato ad opera della Corte costituzionale, Roma, 1995, 10 s.; in dottrina sulla distinzione tra le due forme di giudizio cfr., tra gli altri, Bin, Atti normativi e norme programmatiche, Miln, 1988, 286 e ss., Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Bologna, 1996, 71 ss. Per ipotesi in cui la Corte ha provveduto a scrutinare sia la razionalit sia la ragionevolezza di una data norma, cfr. C. cost. 266/1982; 991/1988 e 1130/1988, 258/1992, 78/1995, 209/1995 e 325/1995; da ultimo, C. cost. 297/2003. 10 Paladin, Corte costituzionale..., cit., 1985, 609.

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comportano per definizione che la normativa impugnata venga posta a confronto con unaltra o con altre normative (sia pur estendendo lindagine alle difettose previsioni o alle lacune dellordinamento giuridico), per stabilire in tal modo se il legislatore abbia dettato disposizioni cos poco ragionevoli da doversi ritenere costituzionalmente illegittime.11 Elemento centrale del giudizio diviene, quindi, la norma giuridica di raffronto, la norma che, usata come pietra di paragone, consenta di cogliere la rottura dellordinamento.12 Solo in relazione a questultima il c.d. tertium comparationis,13 da tenersi ben distinto dagli eventuali ulteriori tertia completionis14 potr dirsi se la differenziazione o la classificazione in esame sia ragionevole, oppure arbitraria, provvista o carente di un adeguato fondamento giustificativo e quindi conforme o difforme rispetto al generale imperativo dellart. 3 Cost..15 Proprio il tertium parametro da cui un giudizio di eguaglianza ben impostato non dovrebbe mai prescindere16 pu essere un utile filo-guida per ripercorrere gli schemi del giudizio di eguaglianza. Innanzitutto, il tertium comparationis deve essere individuato dal giudice a quo in maniera chiara ed univoca, in quanto sia la mancata individuazione dellelemento di raffronto, sia lincertezza o lerroneit della sua indicazione sono cause di inammissibilit della questione di legittimit costituzionale.17 Occorre, cio, una indicazione precisa su quale sia il profilo
Cos C. cost. 10/1980, par. 5 del considerato in diritto. Cos Zagrebelsky, La giustizia, cit., 151. 13 Accanto al sintagma latino, in giurisprudenza si utilizzano anche espressioni analoghe, come, termine di raffronto (C. cost. ord. 582/1988; ord. 507/1990; 298/1994, 46/1997) o elemento di comparazione (C. cost. 330/1996). 14 Questo sintagma felicemente proposto da Luciani, I fatti e la Corte: sugli accertamenti istruttori del giudice costituzionale nel giudizio sulle leggi, in [Link]., Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Miln, 1988, 548 sta ad indicare tutto quel complesso di ulteriori elementi normativi utilizzati dalla Corte ai fini dellindagine sulla giustificatezza o sulla congruenza della norma denunciata, nel senso che il loro apparire porta a compimento lopera di costruzione del quadro di riferimento utile per il giudice costituzionale, senza per incidere direttamente sul raffronto tripolare che costituisce il nocciolo duro del giudizio di eguaglianza (v., ad es. C. cost. 218/1974 e 87/1975). 15 Cos Paladin, Corte costituzionale, cit., nota 2, 609. 16 Cos C. cost. 166/1982, par. 5 considerato in diritto; ma v. anche C. cost. 105/ 1957, (ord.) 722/1988, 46/1997. 17 A titolo di esempio, sullinammissibilit per mancata individuazione del tertium, cfr. C. cost. (ord.) 804/1988 e 25/1991; in caso di individuazione incerta, C. cost. 212/1985; in proposito, Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 610, 620 y ss.
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della questione di costituzionalit, sul modo di eliminare lincostituzionalit: cos, saranno ritenute non fondate le questioni di legittimit costituzionale in cui lelemento di raffronto evidenzi, plurivocamente, analogie con diverse norme dellordinamento18 oppure in cui risultando la normativa di settore frammentata e complessa non sia agevole comparare uno ad uno i singoli elementi normativi;19 forme di controllo di questo tipo, infatti, esulano dai poteri della Corte, stante la discrezionalit delle valutazioni da compiere. Ad elemento di raffronto, poi, deve essere invocata una norma vigente, contenuta di solito in un atto legislativo o in una norma di livello costituzionale,20 o anche ricavabile dal diritto vivente;21 sono cos ritenute costantemente inammissibili le questioni di legittimit costituzionale in cui lelemento di raffronto sia una norma non pi vigente, in quanto dichiarata incostituzionale, nel frattempo abrogata, decaduta, del tutto immaginaria o recata da atto precario, quale un decreto-legge.22 Inoltre, il tertium non pu mai essere rappresentato da un mero fatto, in quanto anche testualmente il principio generale deguaglianza si rivolge agli atti normativi e non pu tener conto di circostanze di fatto, eventi casuali o accidentali, situazioni contingenti,23 n pu riguardare lapplicazione di trattamenti differenziati nel tempo, in quanto lo stesso fluire del tempo costituisce di per s un razionale elemento differenziatore.24 Ma, di l da ci, quel che pi importa al fine di consentire lo scrutinio costituzionale che il tertium comparationis sia appropriato, adeguato, omogeneo: non si pu immaginare una disparit di trattamento sindacabile e censurabile dalla Corte se non dove lomogeneit delle situazioni differenziate dal legislatore sia tale da richiedere in ipotesi leguale
Ad es., C. cost. 167/1986 e 431/1987. Cfr. C. cost. 84/1989; e Cerri, Uguaglianza (principio costituzionale di), Enc. Giur., XXXII, Roma, 1994, 8. 20 Cfr. C. cost. 139/1984, rispetto allart. 136 Cost. 21 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 639, che richiama come caso emblematico della C. cost. 34/1980. 22 Per esemplificazioni cfr., rispettivamente: C. cost. (ord.) 463/1987; 353/1994; 330/1996; (ord.) 795/1988; per lipotesi del d.l. non convertito Sorrentino, Decreti-legge in fase di conversione e giudizio di costituzionalit, Giur. cost., 1991, 2598. 23 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 611 s., con richiami di giurisprudenza. 24 Sul punto la giurisprudenza consolidata; tra le molte, cfr. C. cost. 57/1973, 92/1975, 138/1977, 38/1984 e 238/1984, 167/1986, 18/1994 e 378/1994, 126/2000 e 178/2000; 434/2002; 35/2004.
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disciplina di esse (o dove, per contro, la disomogeneit delle situazioni legislativamente assimilate sia tale da esigere un regime diversificato).25 In altri termini, il giudizio di eguaglianza consta, sul piano concettuale, di due fasi, due stazioni: solo una volta esperita positivamente a pena di inammissibilit26 la valutazione sulla comparabilit delle situazioni messe a confronto, si potr apprezzare la coerenza della classificazione legislativa,27 secondo una valutazione di conformit che deve svilupparsi attraverso un modello dinamico, incentrandosi sul perch una determinata disciplina operi, allinterno del tessuto egualitario dellordinamento, quella specifica distinzione, e quindi trarne le debite conclusioni in punto di corretto uso del potere normativo. 28 Il profilo probabilmente pi delicato nel complesso procedimento di valutazione e controllo delleguaglianza quello della scelta della disposizione da censurare (e, correlativamente, di quella da salvare che attraverso leliminazione dellaltra vedr estesa la sua portata normativa).29 La scelta spetta, in linea di principio, al giudice a quo, che indica quale sia la disposizione della cui legittimit si dubita e quale il tertium comparationis, determinando il c.d. profilo della questione. Questa scelta, tuttavia, non del tutto libera, discrezionale, in quanto leguaglianza impone lesigenza di rispettare la volont prevalente del legislatore:30 normalmente sono, allora, le norme speciali, derogatorie, eccezionali a dover cedere rispetto a quelle pi generali e comprensive. La Corte costituzionale ha nitidamente posto in evidenza, in pi occasioni, che per aversi utile comparazione ai fini del giudizio sulla violazione del principio di egua25 Cos Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 646; ma v. anche Cerri, op. cit., nota 8, 47 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, 50 y ss. 26 Sono tradizionalmente rigettate le questioni di legittimit in cui lordinanza di rimessione considera identiche situazioni in realt diverse e non comparabili; cos C. cost. (ord.) 332/1996; per un altro esempio, C. cost. 134/1997; da ultimo 71/2003, 221/2003, 220/2003 e 345/2003. 27 Pone in rilievo nitidamente queste due stazioni del controllo di eguaglianza riprendendo le notazioni di Paladin Bin, Atti, cit., 287 y ss. 28 Cos C. cost. 89/1996, par. 3 considerato in diritto; cfr. anche C. cost. 5/2000 e 441/2000. 29 Su questa specifica problematica Serges, Questione di legittimit costituzionale alla stregua del principio di eguaglianza ed individuazione del tertium comparationis, Giur. it., 1989, IV, specie 383 ss.; per pi ampi richiami ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, Il parametro eventuale, Torino, 1998, 97 y ss. 30 Cfr., per tutti, Paladin, Il principio costituzionale di eguaglianza, Miln, 1965, 178 y ss.

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glianza, necessario che il tertium comparationis risponda ad un principio o ad una regola generale, rispetto ai quali la disciplina denunciata rivesta un carattere ingiustificatamente derogatorio;31 ne discende che in presenza di norme generali e di norme derogatorie, in tanto pu porsi una questione di legittimit costituzionale per violazione del principio di eguaglianza, in quanto si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con tale principio; quando, invece, si adotti come tertium comparationis la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimit costituzionale non pu essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustificatamente derogata da quella particolare, non lestensione ad altri casi di questultima,32 altrimenti si aggraverebbe, anzich eliminare, il difetto di coerenza del sistema normativo.33 Compiere tale operazione contraria vale a dire, annullare la norma generale con trasformazione della norma di specie in norma generale configurerebbe, infatti, una vera e propria usurpazione di funzioni legislative da parte della Corte:34 conseguentemente, non si provvede a scrutinare leguaglianza nelle ipotesi in cui la disposizione assunta a tertium comparationis ha natura di norma eccezionale, derogatoria rispetto alla regola generale desumibile dal complessivo sistema normativo, non potendo certo essere estesa una norma di privilegio.35 Tutto ci peraltro, per quanto possa apparire chiaro e nitido a livello teorico, diviene ben pi complicato sul piano pratico, data la relativit del rapporto regola-eccezione,36 la possibilit di norme che esulano da questo tipo di rapporto (si pensi, ad es., alle discriminazioni basate sul sesso) e leventualit di raffronti tra fattispecie entrambe speciali. La Corte, allora
Cos C. cost. 1064/1988, par. 6 considerato in diritto; in termini analoghi, C. cost. 43/1989 e 486/1991. 32 Cos C. cost. 298/1994, par. 4 considerato in diritto; v. anche, tra le molte, C. cost. ord. 582/1988 e 666/1988; 427/1990. 33 Cos C. cost. 383/1992, par. 4 considerato in diritto. 34 In questi termini Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6; sul punto anche Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 640. 35 Cos C. cost. 96/1997, par. 2.3 considerato in diritto; per altre affermazioni di questo consolidato principio, v. C. cost. 194/1991, 11/1992, 216/1993, 272/1994 e 298/1994. 36 Sulla valenza non assoluta dellattributo della specialit sufficiente richiamare i classici contributi di Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, 1960, 100 s. e Gavazzi, Delle antinomie, Torino, 1959, ora in id., Studi di teoria del diritto, Torino, 1994, 79 y ss.; con specifico riguardo allapplicazione del principio di eguaglianza cfr. Paladin, Il principio costituzionale..., cit., 1965, 195 ss.; e Cerri, op. cit., 1994, 9.
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anche utilizzando criteri ulteriori, come la maggior o minore aderenza ai valori costituzionali, la valutazione dellattualit della volont legislativa e la ratio sottesa alle singole norme,37 fatta emergere anche col ricorso ai lavori preparatori proceder a valutare, volta a volta, i singoli casi: cos, da es., potr arrivare ad extender in ragione delleguaglianza una norma derogatoria ad altra fattispecie speciale, ove ricorra la medesima ratio derogandi, senza comunque farle assumere valore generale;38 oppure, pi radicalmente, potr incidere sulla configurazione stessa della questione, annullando anche il tertium dopo aver annullato la norma oggetto, sostituendo dufficio il tertium oppure invertendo il verso della questione proposta, cos da poter annullare il tertium originale utilizzando come elemento di raffronto quella che era la norma oggetto della questione.39 IV. IL CONTROLLO DI RAGIONEVOLEZZA Leggendo lart. 3 Cost. quale fondamento della inammissibilit della contraddizione interna della legge, contraddizione che si risolve sempre ... in definitiva, in ingiustificate, arbitrarie e irrazionali discriminazioni,40 il principio di eguaglianza, col passare degli anni, venuto sempre pi assumendo il ruolo di una sorta di clausola generale di ragionevolezza, consentendo alla Corte di esplicare un controllo molto approfondito, per alcuni aspetti analogo ... al controllo del Consiglio di stato sulle c.d. figure sintomatiche delleccesso di potere amministrativo.41 Questa giurisprudenza sviluppatasi gi alla fine degli anni cinquanta,42 generalmente sulla base del 1o. co. dellart. 3, in una sorta di assorbimento recessivo della problematica del 2o. co. nel 1o.43 ha portato a
37 Sullarticolazione di tali valutazioni cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 639 y ss., Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6, 152; Cerri, op. cit., 1994, 10; Scaccia, op. cit., nota 7, 111 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 145 ss. 38 Si prenda a titolo di esempio C. cost. 110/1975; 144/1983; 79/1997. 39 Come esempi, cfr., rispettivamente, C. cost. 147/1969; 173/1997; (ord.) 225/1995, 421/1995; per una analisi pi dettagliata di queste ipotesi ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, op. cit., 111 ss.; ma v. anche Scaccia, op. cit., nota 7, 76 y ss. 40 Cos Modugno, Linvalidit della legge , Milano, 1970, II, 337 s. 41 Cos Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale , II, 2, 5a. ed., Padova, 1984, 372. 42 La prima sentenza in cui si parla testualmente di irragionevolezza risulta essere C. cost. 16/1960. 43 Cfr. Caravita, Oltre leguaglianza formale. Unanalisi dellart. 3 comma 2 della Costituzione, Padova, 1984, 150; pi di recente, Morrone , op. cit., 2001, 430 ss.

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configurare la ragionevolezza come un limite generale alla legislazione, il criterio onnipervasivo di misurazione della legalit e delladeguatezza della scelta politica consacrata nellatto,44 riconducibile al valore essenziale della coerenza dellordinamento giuridico,45 che tende ad evitare larbitrio del legislatore, vietando di porre disposizioni incompatibili con la logica del sistema,46 senza per limitarne le sue scelte politiche per non invadere indebitamente il merito.47 Il controllo sulla ragionevolezza delle leggi al fondo ricorda molto da vicino gli schemi del sindacato sulleccesso di potere amministrativo, per cui malgrado le reticenze terminologiche della giurisprudenza costituzionale48 e i dubbi della dottrina49 non si perso occasione di rilevare che potranno essere annullate per eccesso di potere legislativo
Sono parole di Mezzanotte, Le fonti tra legittimazione e legalit, Queste istituzioni, 1991, n. 87 y 88, 53. 45 Valore nel dispregio del quale le norme che ne fan parte degradano al livello di gregge senza pastore, come rilevato dalla sent. 204/1982, par. 11.1. 46 Ne discende che ogni deviazione legislativa dallordine del sistema deve avere dietro di s una ragione giustificatrice, valida (in quanto compatibile con la Costituzione) e sufficiente cos Sandulli, A. M., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Diritto e societ, 1975, 563. 47 In questi casi, infatti, la linea di confine tra legittimit e merito diventa estremamente sottile e rischia, a volte di essere oltrepassata (cos Crisafulli, Lezioni, cit., 371). Il divieto del controllo di merito posto (ingenuamente?) dallart. 28, l. 87/1953 vacilla, anche se la Corte ha cercato di precisare che le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimit, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in questultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione (C. cost. 1130/1988, par. 2 considerato in diritto; v. anche C. cost. 991/1988). 48 Come rileva Mortati, Istituzioni, cit., 1414, nt. 1 argomentando sulla sent. 37/1969 che negava leccesso di potere legislativo la reticenza terminologica della Corte sul punto fa ricordare quanto avviene nella buona societ, in cui indice di cattiva educazione e quindi da evitare limpiego delle parole pi proprie a designare certe realt ed prescritto luso di perifrasi. Analogamente apparendo il termine eccesso di potere choquant, si ricorre a quello di ragionevolezza e cos letichetta salva!. Ma v. la pi recente C. cost. 313/1995, ove la Corte rileva che per scrutinare direttamente il merito delle scelte sanzionatorie pertanto necessario che lopzione normativa contrasti in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si appalesi, in concreto, come espressione di un uso distorto della discrezionalit che raggiunga una soglia di evidenza tale da atteggiarsi alla stregua di una figura per cos dire sintomatica di eccesso di potere e, dunque, di sviamento rispetto alle attribuzioni che lordinamento assegna alla funzione legislativa (par. 4 considerato in diritto); v. anche C. cost. 146/1996. 49 Da ultimo, Scaccia, op. cit., nota 7, 143 y ss.
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tutte le leggi che violino in concreto (e ci apparir da fattispecie sintomatiche quali, ad es., il travisamento dei fatti e la manifesta contraddizione) il principio di eguaglianza,50 evidenziando la medesima configurazione tipica assunta dai due vizi (eccesso di potere legislativo e ragionevolezza)51 e la funzionalizzazione dellintera legislazione al perseguimento dei fini posti in Costituzione. 52 E palese come questa costruzione giurisprudenziale abbia reso irriconoscibile53 lart. 3 Cost., che costituisce solo la parte emergente delliceberg nel quale contenuta la regola della rationabilitas delle leggi.54 Di l dalle questioni terminologiche, tentare una sistemazione delle figure e delle tecniche che il giudizio di ragionevolezza assume compito davvero arduo, da un lato, in considerazione del fatto che la ragionevolezza si inserisce probabilmente in ogni questione di legittimit costituzionale, sia pure in forma implicita e inespressa;55 dallaltro, perch la Corte fa un uso molto assiduo e spesso impreciso, anche terminologicamente, forse anche in ragione della mancanza dellopinione dissenziente56 dei principi di ragionevolezza, razionalit e affini nelle motivazioni delle proprie decisioni, senza aver mai fatto emergere a differenza di altri Tribunali costituzionali57 quegli schemi e stan50 Cos, gi, Barile, Leggi e regolamenti discriminatori per motivi di sesso, Giur. cost., 1958, 1245; considerazioni del medesimo tenore in Agr, Art. 3, in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1975, 155 ss. 51 Sul parallelismo tra ragionevolezza ed eccesso di potere legislativo anche Cerri, op. cit., nota 8, 128; e Sorrentino, I principi generali dellordinamento giuridico nellinterpretazione e nellapplicazione del diritto, Diritto e societ, 1987, specie 192 ss. Distinguono tra i due vizi, almeno in parte, Sandulli, A. M, op. cit., 565 s., Paladin, Diritto costituzionale, 3.a ed., Padova, 1995, 757 y ss., Luther, op. cit., 350. 52 Cfr. la limpida ricostruzione di Modugno, Linvalidit, cit., 323 ss. 53 Cos Ferrara G., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale: bilancio di ventanni di attivit, a cura di Occhiocupo, Bologna, 1978, 89. 54 Lefficace metafora, peraltro spesa quando le elaborazioni giurisprudenziali della ragionevolezza erano solo allinizio, di Sandulli, A. M., op. cit., 562. 55 Come notava gi Lavagna, Ragionevolezza e legittimit costituzionale [1969], Ricerche sul sistema normativo, Miln, 1984, 642. 56 Cfr. Romboli e Anzon in [Link]., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici, Atti del seminario svoltosi a Palazzo della Consulta il 13-14.10.1992, Milano, 1994, 229 y ss., 256 y ss. 57 Si pensi soprattutto alla Suprema Corte federale degli Stati Uniti dAmerica e al Bundesverfassungsgericht tedesco; in proposito v. Ricostruttivamente et al., in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 131, 43, 55, 121 ss.; Luther, op. cit., 1997, 344 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, passim.

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dard di giudizio, che contribuiscono in maniera decisiva alla chiarezza e alla intelligibilit delle decisioni e alle esigenze di auto- e di etero-controllo.58 In questottica, appare preferibile lasciare da parte le classificazioni pi articolate,59 per differenziare pi semplicemente due ipotesi-base,60 che partono comunque della individuazione della funzione, dello scopo a cui la legge preordinata:61
58 Cfr. Tosi, R., Spunti per una riflessione sui criteri di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Giur. cost., 1993, 550 y ss.; Cerri, Ragionevolezza delle leggi, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994, 22 s.; Bartole, in [Link]., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 203 ss. 59 Cfr., ad es., Scaccia, op. cit., nota 7, 182 y ss., secondo cui in via generale possiamo differenziare: razionalit sistematica, efficienza strumentale, giustizia-equit; o Morrone, op. cit., 2001, 145 ss., che distingue logicit o non contraddizione, coerenza, adeguatezza o idoneit, proporzionalit, congruit o congruenza, razionalit nel tempo, senso comune; o Zagrebelsky che nella relazione annuale sulla giurisprudenza costituzionale, relativa al 2003, distingue tra giudizio di irrazionalit, di irragionevolezza e di giustizia; ma v. anche le ricostruzioni di Sandulli, A. M., op. cit., 568 ss., Agr, Contributo alla teoria dei limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio di eguaglianza, Giur. cost., 1967, 900 y ss.; Cerri, op. cit., 43 y ss.; Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 3, 1985, 605 y ss.; Zagrebelsky, La giustizia..., cit., nota 6, 148 y ss.; Anzon, Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza, in [Link]., La giustizia costituzionale a una svolta, a cura di Romboli, Torino, 1991, 31 y ss.; Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Miln, 1992, 46 y ss.; Vipiana, P. M., Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; Tosi, op. cit., 551 y ss.; Luciani, in [Link]., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 245 ss.; Cerri, Ragionevolezza, cit., 14 ss.; Caravita, in [Link]., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 259 y ss.; Moscarini A., Ratio legis, cit., specie 109 ss.; Cheli, op. cit., 49, ss., 60 ss., 71 ss.; Luther, op. cit., 1997, 350 y ss.; v. anche la ricognizione degli sforzi dottrinali sul punto di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 116 y ss. 60 Si seguono le due ipotesi proposte da Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, 5a. ed., Torino, 1982, 1051 s. 61 Tale accertamento avviene, richiamando circostanze extra-giuridiche (ad es., C. cost. 49/1966), ricorrendo allesame dei presupposti di fatto o delle circostanze di fatto (C. cost. 198/2003, 14/2004), riferendosi alla situazione economica complessiva (C. cost. 34/1985) o a dati economici di settore (C. cost. 155/1988); avvalendosi di fatti politici quali accordi sindacali (C. cost. 81/1969), facendo ricorso alle esigenze della realt sociale in continua trasformazione (C. cost. 344/1995), allassetto storico della situazione regolata (C. cost. 53/1994), allevoluzione legislativa degli istituti esaminati (C. cost. 233/2003 e 362/ 2003), alla loro ricostruzione dottrinaria e giurisprudenziale (C. cost. 14/1994 e 233/ 2003), alla connotazione storica di un determinato istituto (C. cost. 108/1994; e 313/ 1995), all interpretazione di un sistema normativo (C. cost. 22/1994), o considerando la ratio legis (C. cost. 427/1999 e 289/2000), o avvalendosi di ordinanze istruttorie (cfr. Groppi, I poteri

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a) quando la contraddittoriet della legge emerga dalla sua stessa interpretazione, senza necessit di ricorrere ad elementi estranei;62 in questambito assumono una valenza tipica figure quali la intrinseca irragionevolezza, rilevabile per contrasto della disposizione con lintento legislativo63 e lanacronismo legislativo o irragionevolezza sopravvenuta, che ricorrono quando sopravvengono la mancanza della funzione originaria o uno scoordinamento legislativo,64 a cui tuttavia fa da contrappunto per la c.d. eterogenesi dei fini, che si ha quando, venuta meno la finalit originaria, venga sostituita da altra finalit rispetto alla quale siano ancora ragionevoli le classificazioni effettuate.65 b) quando lirragionevolezza della legge cio la sua non pertinenza o la incongruit rispetto al fine discenda da elementi estrinseci di interpretazione; questa figura ricorre, ad es., quando si hanno deroghe alla disciplina generale, prive di giustificazione adeguata, o si introducono ingiustificate disparit di trattamento, ad es. attribuendo vantaggi o imponendo sacrifici irragionevoli ad alcune categorie66; o quando vengano utilizzati strumenti legislativi che pecchino palesemente per difetto o per eccesso, o comunque per mancanza di proporzione, rispetto allobiettivo avuto di mira, apparendo, rispettivamente, insufficienti, oppure ultronei, o comunque tali da ingenerare disparit la cui incongruit sia di immediata evidenza;67 oppure quando si valuta la razionalit estrinseca della

istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, 1997), o ricorrendo ai lavori preparatori (C. cost. 297/2003 e 26/2004), o agli stessi atti dellAssemblea Costituente (C. cost. 61/1987; 111/1997). 62 Cfr. gi C. cost. 53/1958; 81/1963; tra le molte, pi di recente, C. cost. 41/1994, 166/1994, 169/1994; 356/1995 e 374/1995. 63 Cfr. C. cost. 560/1987; 156/1988; 109/1994; 278/1998, 149/1999; 104/2003; tale forma di vizio in qualche occasione qualificata anche come intrinseca contraddittoriet (v. C. cost. 69/1994 e 262/1998) o come incongruenza interna (v. C. cost. 169/1994; e 141/1996). 64 Cfr., ad es., C. cost. 226/1987; 170/1994; 375/1995; 508/2000. 65 Ad es., C. cost. 126/1979; 20/1980. Sulla distinzione tra anacronismo legislativo (patologico) e eterogenesi dei fini (fisiologica), v. Cerri, Eterogenesi dei fini, anacronismo legislativo, limiti del giudizio costituzionale - Riflessioni a proposito della caduta del vincolo alberghiero, Regioni, 1981, 735 y ss. 66 Sulla irragionevolezza della creazione di discipline differenziate per situazioni analoghe, v. C. cost. 4/1994, 24/1994, 76/1994; 285/1995. 67 Ad es., C. cost. 68/1994 e 341/1994.

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legge rispetto ai principi e valori costituzionali, anche in bilanciamento tra essi, in una sorta di sindacato di proporcionalita .68 Accanto a questa distinzione di base va ricordato che esistono ipotesi in cui il controllo di ragionevolezza diminuisce o aumenta la sua incisivit. Nel primo novero, rientrano gli ambiti in cui da riconoscere uno spazio pi ampio alla discrezionalit del legislatore, come accade rispetto allutilizzo delle c.d. clausole generali (utilit sociale, buon andamento dellamministrazione, capacit contributiva)69 e nelle materie refrattarie ad unapplicazione drastica del principio di eguaglianza, come quella penale e quella tributaria, in cui diviene sindacabile solo larbitrariet manifesta o evidente,70 in nome dello speciale principio di legalit dei reati e delle pene (art. 25, 2o. co., Cost.) e dellesigenza di limitare lincidenza di nuove o maggiori spese sul bilancio dello Stato (art. 81, 4 co., Cost.), che comunque limitano pi in generale le tipologie di intervento decisorio della Corte. Nel secondo, il sindacato assume particolare densit71, diviene cio uno scrutinio stretto, un controllo di tipo funzionale, particolarmente rigoroso, che in pratica opera a contrario, cio nel senso di dover provare la costituzionalit della legge e non, come normale, la sua incostituzionalit. Prendiamo il caso delle leggi di sanatoria, che vengono ritenute ra68 Ad es., C. cost. 364/1990 e 587/1990, 373/1992, 235/1993 e 455/1993; 134/1994. La sent. 467/1991 delinea il paradigma logico di questo tipo di giudizio di ragionevolezza: innanzitutto, bisogna individuare quali siano gli interessi di rilievo costituzionale che il legislatore ha ritenuto di far prevalere nella sua discrezionale ponderazione degli interessi attinenti ai due casi trattati differentemente e, quindi, occorre raffrontare il particolare bilanciamento operato dal legislatore nellipotesi denunziata con la gerarchia dei valori coinvolti nella scelta legislativa quale risulta stabilita nelle norme costituzionali (par. 2 considerato in diritto). 69 Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 907; per esemplificazioni cfr. C. cost. 219/2002 e 466/2002; 105/2003, 345/2003 e 346/2003. 70 Cfr., ad es., in materia penale: C. cost. 88/2000 e 580/2000; 49/2002, 116/2002, 224/2002 e 327/2002; 253/2003 e 294/2003; rispetto alle esigenze finanziarie, C. cost. 99/1995, 241/1996 e 361/1996; 327/1999. 71 La problematica della densit del controllo di ragionevolezza si pone specificamente rispetto allo scrutinio effettuato in Germania (cfr. Schefold e Cervati, in [Link]., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 122 s. e 81) e negli Stati Uniti (v. Bognetti, in [Link]., Il principio di ragionevolezza, cit. 1994, 49; Cerri, Ragionevolezza, cit., 7), per indicare il particolare grado di intensit e di penetrazione dello scrutinio in alcuni settori; sulla emersione in Italia anche se ancora ad un livello embrionale di formule del genere cfr. Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 908 ss.

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gionevolmente giustificate soltanto ove lintervento sia strettamente collegato alle specifiche peculiarit del caso, ricostruendo la ratio della norma e ricercando le motivazioni addotte a suo sostegno, al fine di poter escludere che possa risultare arbitraria la sostituzione della disciplina generale originariamente applicabile con quella eccezionale successivamente emanata, anche in relazione agli altri valori costituzionali in gioco.72 Lo stesso schema viene utilizzato per le leggi-provvedimento,73 per le leggi di interpretazione autentica,74 e, ora, per i congegni che assicurano le esigenze unitarie nel riparto di competenze tra Stato e Regioni, come la sussidiariet e la adeguatezza.75 Ad ogni modo, a livello complessivo, anche queste classificazioni assai semplici non rappresentano la realt76, in quanto la giurisprudenza costituzionale sulla ragionevolezza appare ormai del tutto ingovernabile. Al fondo, ci dovuto al fatto che, negli anni, il giudizio di ragionevolezza si trasformato in una sorta di valutazione sullingiustizia della legge: in pratica, la Corte intuisce che la legge, cos com, non va bene e tuttavia non v alcun contrasto diretto ed esplicito, n indiretto e implicito (attraverso lesione di norme interposte) con la Costituzione, la quale viene comunque percepita come lesa.77 Acclarata questa forma di violazione dello spirito pi che della lettera della Costituzione;78 lincostituzionalit viene ricondotta a un vizio di ragionevolezza attraverso una pluralit eterogenea di tecniche argomentative. In altri termini, la
72 In questi termini C. cost. 100/1987 (par. 5 considerato in diritto), ma v. anche C. cost. 94/1995, 1/1996 e 127/1996, 14/1999. 73 In quanto leggi personali vengono sottoposte ad uno scrutinio rigoroso di legittimit costituzionale per il pericolo di disparit di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio (cos C. cost. 2/1997, par. 3 considerato in diritto); in proposito cfr. recentemente Cerri, op. cit., 1994, 6. 74 A partire dalla sent. 155/1990 anche se non sono mancate oscillazioni successive la Corte ha cominciato a verificare leffettiva rispondenza della legge interpretativa al preteso scopo di interpretazione, dichiarandone lincostituzionalit per sviamento della funzione specializzata ove esso manchi; sul punto, v., per tutti, Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici , Miln, 2003. 75 Cfr. C. cost. 303/2003; 6/2004. 76 Spunti in Morrone, op. cit., 2001, 437 y ss. 77 Ruggeri, Spadaro, op. cit., 115. 78 Tornano alla mente le tradizionali impostazioni di Zangara, Limiti alla funzione legislativa nellordinamento italiano, Scritti in memoria di V. E. Orlando, II, Padova, 1957, 607 ss.; e di Abbamonte, Il processo costituzionale italiano, Npoles, 1957-1962, I, 179 y ss., II, 185 y ss.

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ragionevolezza o, piuttosto, provocatoriamente, le ragionevolezze79 una specie di passe partout, attraverso cui la Corte riesce a far apparire nella sua attivit una continuit di giudizio che in realt non c, riempiendo di cose diverse lo stesso grande contenitore che mantiene in ogni caso lo stesso nome e che si presta quindi ad essere impiegato ora in un senso ora in senso esattamente opposto.80 Ne discende che il tentativo di classificare in maniera veramente adeguata il controllo di ragionevolezza pu essere esaudito soltanto operando come i cartografi di Borges, i quali, sognando di realizzare una carta geografica veramente fedelesi accorsero che lunica soluzione veramente soddisfacente consisteva nella perfetta mimesi dei luoghi geografici e, quindi, finirono per preparare una (del tutto inutile) carta dell Impero grande come lintero Impero!81 Quel che preoccupa davvero il giurista non tanto limpossibilit di fornire un modello dogmatico utile a studiare, analizzare e classificare il controllo di ragionevolezza, quanto il fatto che tali applicazioni tendono a trasformare il controllo di costituzionalit in una sorta di superlegislazione, restando conseguentemente travolto il divieto di sindacato sul merito della legge.82 Soprattutto in assenza di precisi standard di giudizio, lesigenza di non usurpare la discrezionalit legislativa resta affidata al senso di responsabilit dei giudici costituzionali, sovente esposti al duplice rischio di non approfondire abbastanza il loro sindacato o di sconfinare nella valutazioni prettamente politiche.83 Il velo fra sindacato di legit79 La vera ragionevolezza, oltre ad essere standardizzata in schemi precisi, dovrebbe passare attraverso la valutazione dei singoli parametri sostanziali e non dellomnicomprensivo art. 3 Cost. (parametro di comodo, clausola di stile, in tanti casi), n tanto meno essere aggiunta ad abundantiam alle decisioni, quale argomento che apparentemente le rinforza, mentre invece ne indebolisce la struttura motivazionale. Per un caso esemplare di applicazione della ragionevolezza senza passare dallart. 3 Cost v. C. cost. 34/2004; per unipotesi di non fondatezza per la genericit della censura di ragionevolezza appuntata sul solo art. 3 Cost. cfr. C. cost. 219/1995 (e la nota di Esposito M., Sul principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nel giudizio incidentale di legittimit costituzionale, Riv. dir. processuale, 1996, 1127 ss.); per uno dei molti casi in cui lirragionevolezza viene aggiunta quale argomento ulteriore, che conferma lincostituzionalit, cfr. C. cost. 114/2004. 80 Cos Romboli, in [Link]., Il principio di ragionevolezza , cit., 1994, 230 y ss. 81 Cfr. Borges, Del riposo della scienza, Tutte le opere, I, Miln, 1984, 1252. 82 Pizzorusso, Lezioni di diritto costituzionale , Roma, 1981, 158. 83 Cos Paladin, Diritto costituzionale, 3a. ed., Padova, 1995, 766.

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timit e sindacato di merito diventa sempre pi fragile84 e ci si accorge di come la Corte circolarmente e paradossalmente si sia impelagata a pieno nel rischio paventato da Carlo Esposito: di controllare se le leggi sono giuste, istituendo un presunto regno o una presunta repubblica della giustizia in terra, con problemi che rifluiscono sulla stessa legittimazione della Corte costituzionale.85

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Si riprendono parole di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 107. Cfr. Luther, op. cit., 1997, 360 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 469 y ss.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS Roberto CULLAR M.*

SUMARIO: I. Prlogo. II. Introduccin. III. El marco nacional de proteccin de los derechos humanos. IV. La justicia constitucional. V. Las garantas constitucionales.

I. PRLOGO Me han invitado a colaborar en esta obra homenaje al maestro Hctor Fix-Zamudio; homenaje que responde a los 50 aos de haber publicado su primer artculo acadmico, por cierto, relacionado con la temtica que sera eje fundamental de su prolfica profesin como jurista: el derecho procesal constitucional. Por ello, he escogido un tema relacionado con esa materia, para hacer honor al maestro, al amigo sabio, al siempre humilde y caballeroso don Hctor, al buen conversador, a uno de los juristas ms importantes de Amrica que siempre ha puesto en alto a su pas a la regin y a su eterno confidente, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. De entre las voces constitucionales ms claras en el mundo contemporneo del derecho est la del maestro Fix-Zamudio, quien siempre nos ha entregado agudas reflexiones sobre el carcter de los derechos humanos en la Constitucin y acerca del comportamiento de los recursos y medios a usar en el litigio del derecho constitucional de los derechos humanos como fundamentales en el Estado de derecho. Por ello es oportuno recordar ese enfoque lcido del profesor Fix-Zamudio, al sumarnos ahora a co* Director ejecutivo en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El autor agradece al licenciado Vctor Rodrguez Rescia la valiosa informacin que apoya el artculo.

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mentar su crucial contribucin humana y jurdica. Felicito a los impulsores de esta obra que, sin duda, realza la figura de nuestro insigne pensador y pionero del desarrollo constitucional contemporneo, don Hctor, quien continuar ofreciendo su saber especializado, su talante poltico y su impresionante carcter humanista con que enfoca el derecho de hoy y del futuro constitucional de los derechos humanos. A usted maestro Fix-Zamudio, quien siempre como profesor y juez apoy la labor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. II. INTRODUCCIN Los derechos humanos y su proteccin en el mbito interno suelen coincidir en su contenido con los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica correspondiente. Son la cara de una misma moneda. Por ello, se debe tener claro que constituyen situaciones objeto de proteccin frente al Estado mediante una serie de mecanismos conocidos como garantas constitucionales (el recurso de amparo, conocido tambin como accin de tutela Colombia, habeas corpus o habeas data, donde existe). En algunos pases es posible oponer este tipo de recursos contra particulares tambin y no slo frente al Estado, pero desde una perspectiva de derechos humanos, se acostumbra acentuar la responsabilidad por los actos de Estado, realizados por medio de sus funcionarios y, en algunas situaciones excepcionales, por actos de particulares que actan al amparo del Estado, por accin u omisin (funcionarios de hecho). Igualmente hay que distinguir las distintas formas en que el Estado puede vulnerar derechos: cuando debe abstenerse de realizar actos que afecten la esfera de individualidad de las personas o cuando, por el contrario, debe realizar actos prestacionales para desarrollar derechos y no lo hace, como, por ejemplo, cuando se trata de derechos colectivos, como la educacin, la salud, el trabajo, etctera, donde es necesario obtener recursos presupuestarios, construir infraestructura e implementar planes y proyectos a mediano y largo plazo. De cualquier forma, siempre deber estar presente y vinculado con la promocin y proteccin de los derechos humanos, la existencia, vigencia y fortalecimiento del Estado de derecho, que, junto con la democracia, conforman el marco base para la verdadera realizacin y respeto de los derechos humanos como un todo integral. Precisamente, el Estado de de-

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recho como concepto constitucional se configur para la proteccin de los derechos y libertades pblicas en sustitucin del Estado absoluto, primando a partir de la configuracin del Estado moderno, los principios de la limitacin al poder (mediante distribucin y separacin del poder para su autolimitacin) y el principio de legalidad (que todos los rganos y actos del Estado estn sometidos a la ley).1 Interesa en este artculo estudiar todo lo referente a los mecanismos de garanta y proteccin de los derechos humanos en el mbito interno de los Estados en el entendido de que tambin existe toda una gama de proteccin instrumental internacional, lo cual no alcanza a ser tratado en esta oportunidad. Sin embargo, queda claro que para optar al acceso de cualquier mecanismo de proteccin internacional se debe en principio agotar los recursos de la jurisdiccin interna, lo cual ser tratado ms adelante.2 No obstante, aun cuando el agotamiento de recursos internos es requisito absoluto (sine qua non) para esos fines, no debe perderse de vista que lo vital es que los mecanismos internos de proteccin funcionen adecuada y eficazmente; que cumplan con su objetivo y que se traduzcan en la realizacin de la justicia. Es por esa razn que el acceso a los sistemas internacionales deben funcionar en defecto, por inoperancia o ineficacia de los sistemas nacionales, lo que ha dado paso al principio internacional de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos.3 Conforme a ese principio, no se puede plantear una denuncia internacional por violacin de derechos humanos si antes no se ha agotado la posibilidad de que el mismo Estado demandado resuelva la situacin en el marco del derecho interno. El presente artculo analizar las distintas instituciones procesales y recursos internos en esa doble va: como acceso a la justicia y como re1 Cfr. Brewer-Carias, Allan, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, conferencia impartida durante el XV Curso Intedisciplinario de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1997. 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 46.1.a); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 41.1.c). 3 Este principio fue desarrollado por la Corte Interamericana de la siguiente manera: La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta coadyuvante o complementaria de la interna. Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez y otros, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nm. 4, prr. 61.

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quisito procesal previo antes de plantear denuncias en organismos internacionales de derechos humanos, pero el nfasis est puesto en el primer aspecto y en la importancia de que las violaciones de los derechos humanos sean resueltas internamente y mantener abierta la posibilidad internacional en casos emblemticos que puedan tener efectos generales mediante jurisprudencia rectora emanada de los organismos especializados. Ello con el fin de no saturar el sistema internacional, pero sobre todo, para no convertirlo en una suerte de justicia transnacional ordinaria. III. EL MARCO NACIONAL DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cuando los derechos humanos son inobservados por el Estado, la persona afectada conocida como vctima tiene la opcin y el derecho de utilizar todos los recursos legales que la legislacin nacional dispone para reclamar, en primer lugar y si ello es posible, la restitucin del derecho humano vulnerado y, colateralmente, la reparacin integral del dao. Sin embargo, la proteccin judicial es ms amplia que eso, ya que abarca todo el marco contextual en que descansa el sistema de administracin de justicia; es decir, la faceta institucional que debe mostrar eficiencia y eficacia, independencia y credibilidad. Es lo que se conoce como garantas genricas, en complemento de las garantas especficas4 que son las descritas en el prrafo anterior. Las garantas genricas atienden a la organizacin e implementacin de todo el aparato judicial, su estructura legal y administrativa, su eficacia en trminos del servicio que debe brindar la administracin de justicia y su capacidad de cumplir con su mandato de realizador de la justicia. Por lo tanto, el acento debe estar puesto en cmo la administracin de justicia es fortalecida por medio de sus instituciones, presupuesto, experticia tcnica, capacitacin y actualizacin permanente de sus funcionarios, manejo transparente de recursos, cdigos de conducta y tica apropiados y, sobre todo, independencia institucional y de los jueces y otros operadores de justicia. Es de tal importancia este aspecto contextual, que la mayora de los recursos dispuestos por la cooperacin internacional estn orientados hacia ese fortalecimiento institucional, incluyendo reformas legales, revisin de procesos administrativos y manuales y, en general,
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Clasificacin adoptada de Brewer-Carias, Allan, op. cit., nota 1, pp. 8 y ss.

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todo aquello vinculado con la mejor y ms eficiente prestacin del servicio pblico de acceso a la justicia. Descongestionar, pero mejorar la calidad de los fallos judiciales, es el reto a enfrentar, razn por la cual hay toda una serie de desafos que buscan mejorar las condiciones de todos los operadores de justicia para que el principio de justicia pronta y cumplida se satisfaga, pero tambin para que la justicia sea ms inclusiva para todos los sectores de la poblacin, en especial para grupos ms marginados, como los pueblos indgenas y las mujeres. Opciones para descongestionar el sistema judicial son vistas con optimismo, de manera que la incorporacin de resoluciones alternativas de conflictos (RAC) en algunas materias hara viable y confiable la finalizacin de controversias mediante arbitraje, mediacin y conciliacin. En ese contexto, cobran mucha importancia las garantas genricas de carcter judicial; es decir, aquellas que desarrollan un conjunto de garantas concretas de proteccin de los derechos humanos que, por lo general, se refieren a garantas constitucionales, como la institucin del amparo, de tutela o de la proteccin constitucional, todo lo cual conforma la llamada justicia constitucional. Esos mecanismos de proteccin, que son los que hacen posible enmendar la falta del Estado, son una especie de garantas procesales, pero tambin tienen una dimensin de derecho humano sustantivo cuando se utiliza como derecho de peticin, tanto para reclamar otra violacin de derechos humanos, o de cualquier otra peticin o resolucin de conflictos. Es en este punto en que esos mecanismos de jurisdiccin interna se convierten en instrumento para la realizacin de la justicia. No puede entenderse la naturaleza de los mecanismos de proteccin interna de derechos humanos si no hay claridad en cuanto al significado y alcances del derecho humano a la justicia por medio del derecho de peticin. Es precisamente el derecho de peticin el que permite ejercer una accin cualquier tipo de accin legal, llmese denuncia, queja, demanda, etctera para poner en movimiento todo el aparato de justicia en espera de una respuesta efectiva, pronta y cumplida. En los trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana) el derecho a la justicia se plantea en forma clara como la posibilidad de recurrir a cualquier institucin administrativa del Estado, no slo ante el Poder Judicial. Para esos efectos, los recursos internos para proteger y garantizar los derechos humanos deben existir en la legislacin, pero ante todo, deben

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ser eficaces. Damos por descontado la existencia de ese tipo de recursos porque de una manera u otra en todos los pases hay legislacin al respecto. Especialmente en los pases latinoamericanos, la figura del recurso de amparo, aunque con matices, est estipulada en esos ordenamientos jurdicos. El punto de debate es determinar si esos recursos son eficaces, es decir, si adems de existir, cumplen con el fin para el que fueron creados y si esa misin se realiza dentro de un lapso de tiempo razonable y con respeto al debido proceso legal. De manera paralela, todos los recursos internos deben operar en el marco del derecho a un debido proceso legal.5 Ello por cuanto el debido proceso, o como lo llama la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de defensa procesal6 es una garanta procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no slo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro. 7 El tratamiento que la Convencin Americana le da al debido proceso est contemplado fundamentalmente en su artculo 8o., el cual se debe relacionar con los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artculo 7o.,8 los ar5 Entendido ste como el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera, tal y como lo dispone el artculo 8o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Cfr. Corte IDH, caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prr. 74. 6 Idem. 7 Doctrina que se colige del artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 8 ... 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas... 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios... 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella... 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio... 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin

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tculos 9o., 9 10, 10 24 , 11 25 12 y 27, 13 todos de la Convencin Americana. La Convencin Americana desarrolla algunos principios del debido proceso que en ella se anotan o se derivan y que son consecuencia de los sistemas penales y procesal penales actualmente en vigencia. Dichos principios apuntan hacia un garantismo proteccionista del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y ms fuerte que l: el del Estado que realiza la funcin de investigar los actos que afectan la normal y armnica convivencia social. Sumando garantas, el derecho a que la justicia requiere que los recursos operen en forma cumplida y prontamente. Cabe indicar que ni la jurisprudencia de la Corte Interamericana ni de la Corte Europea de Derechos Humanos han llegado a establecer una duracin determinada o absoluta en funcin de las normas que disciplinan el debido proceso. Lo que se ha establecido es el anlisis de las circunstancias de cada caso en cuestin para poder determinar si ha habido o no violacin de dicho principio IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL El primer mecanismo interno de proteccin de los derechos humanos es la declaracin expresa de los mismos en los textos constitucionales,
de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.... 9 Principio de legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 10 Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. 11 Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 12 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.... 13 Se refiere a la suspensin de garantas en casos de guerra, peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte y a las garantas que no pueden ser objeto de suspensin.

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como situaciones jurdicas de poder; proceso que se ha venido universalizando y ampliando. La posibilidad de un mecanismo procesal expedito para garantizar esos derechos es la razn de ser de la llamada justicia constitucional, y para ello depende de una estructura y de procedimientos propios del derecho constitucional. En lo referente a los derechos que protege la justicia constitucional, se contemplan los derechos civiles, tambin conocidos como derechos individuales. Se regula, as, el derecho a la vida como inviolable, el derecho al nombre, la inviolabilidad de la libertad personal, proteccin frente a la esclavitud o servidumbre, el derecho a la integridad personal con sus derivaciones de no ser sometido a torturas o penas degradantes; el derecho de los detenidos al respeto a la dignidad humana; la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; la libertad de trnsito; el derecho de peticin y a la oportuna respuesta y el derecho de asociacin; el derecho de reunin; el derecho a la libre expresin del pensamiento. Adems, encuentran regulacin expresa la libertad religiosa; el derecho a la proteccin del honor y la intimidad. En el campo de los derechos sociales se genera proteccin a las familias, a los nios y adolescentes; se procura garantizar el derecho a la vivienda, a la salud; derecho a la sindicalizacin; derechos relativos a la cultura y a la educacin. Siempre en el mbito colectivo, se protegen los derechos relativos al medio ambiente. Respecto de la proteccin de derechos a grupos o colectivos, destaca la erradicacin de la discriminacin por razones de sexo, religin, etnia, edad, nacionalidad y, de manera sistemtica, se procuran estndares de garanta del principio de igualdad. Existen mecanismos de proteccin de derechos humanos de carcter ordinario (administrativos y judiciales), pero hay otros de ms reciente creacin, que coadyuvan en esa labor, pero que no sustituyen a aqullos. Es el caso de las oficinas de ombudsman, creadas en los pases de la regin a partir de la dcada de los ochenta con un perfil ms enfocado hacia la promocin y divulgacin de los derechos humanos, pero tambin con competencias de control pblico. Determinar cul es el recurso interno o proceso para reclamar un derecho humano violado parte del supuesto de que el recurso de amparo o tutela es la va genrica para hacerlo, o bien el recurso de habeas corpus o

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el de habeas data en las legislaciones donde este ltimo existe. Sin embargo, no en todos los casos funciona de esa manera. Lo que s debe quedar claro es que no es la investigacin penal el mecanismo apropiado para reclamar una violacin de derechos humanos sobre todo porque no todas las violaciones a derechos humanos son delitos aunque no se puede desconocer la importancia que tiene para procesar a los responsables de delitos a ttulo personal, sean o no funcionarios del Estado. En esa dimensin, la justicia constitucional viene a ser aquella jurisdiccin mediante la que se ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos de ejecucin inmediata de la Constitucin, con poderes derogatorios de las mismas; mediante la adopcin de alguno de los siguientes sistemas: Sistema concentrado: es cuando un solo rgano especializado, llmese corte suprema, tribunal constitucional o sala constitucional, tiene el monopolio de esa jurisdiccin. Las cortes supremas han sido la jurisdiccin constitucional por excelencia en Amrica Latina. En tiempos ms recientes, y por influencia europea, a partir de los aos sesenta del siglo XX se crearon tribunales constitucionales en algunos pases (Guatemala, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per); en otros, el control constitucional se ejecuta por medio de salas constitucionales (Costa Rica, El Salvador, Venezuela. Colombia primero cre una Sala Constitucional que luego dio origen al Tribunal Constitucional). Sistema difuso: al contrario de la concentracin de la jurisdiccin constitucional en un solo rgano, el sistema difuso es cuando todos los tribunales que conocen asuntos ordinarios pueden tambin resolver las cuestiones de constitucionalidad que se les presenten. Sistema mixto: es cuando un rgano especializado ejerce el control de constitucionalidad, pero sin tener el monopolio de esa actividad. En efecto, adems de la sala constitucional o tribunal constitucional, los dems tribunales y juzgados que conocen de una causa pueden resolver tambin acciones de habeas corpus o de amparo o ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, todos los tribunales que conocen de cuestiones de constitucionalidad ejercen la justicia constitucional. La justicia constitucional se realiza mediante las siguientes acciones de garanta: recurso de amparo, habeas corpus, habeas data cuando existe, y la accin de inconstitucionalidad. Esos mecanismos sern estudiados en el siguiente apartado.

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V. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 1. El recurso de amparo En sentido estricto y clsico, el recurso de amparo tutela como se le llama en la Constitucin colombiana o recurso de proteccin como lo denomina la Constitucin chilena es un mecanismo procesal que tiene por objeto proteger al ciudadano contra cualquier acto de autoridad que, en detrimento de sus derechos, viole la Constitucin Poltica o tratados de derechos humanos ratificados en el pas.14 El recurso de amparo es el llamado a proteger y garantizar en forma ms expedita y directa los derechos humanos. Normalmente ello ocurre mediante la invocacin de violaciones de derechos contenidos en las Constituciones polticas y que coinciden, por lo general, con los derechos incorporados en los tratados u otros instrumentos internacionales. Dichosamente, las legislaciones ms modernas facultan a la vctima a argumentar el recurso de amparo no slo por violaciones constitucionales, sino tambin por derechos establecidos en instrumentos internacionales vigentes en ese Estado, como sucede en Costa Rica y Venezuela, por ejemplo. Sin embargo, aun en aquellos pases donde exista legislacin tan clara en materia de amparo, es evidente que los Estados, una vez que han ratificado tratados u otros instrumentos internacionales en derechos humanos, tienen la obligacin de adecuar su legislacin interna a esos parmetros internacionales, lo cual lleva implcito la habilitacin de reformas legales, administrativas o de cualquier otro carcter, as como las correspondientes garantas de proteccin.15 En este punto, no hay discusin respecto a la utilizacin del recurso de amparo para derechos individuales (civiles y polticos) y no debera haberla tampoco respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), mxime si deben entenderse ambas categoras de derechos en constante interrelacin por ser indivisibles, universales e interdependientes.
14 Cfr. Burgoa O., Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y amparo, 5a. ed.,1a. reimp., Mxico, Porra, 1998, p. 28. 15 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2o.

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Desde un punto de vista progresivo de proteccin de los DESC, le corresponde al Estado desarrollar programas, aprobar presupuestos, polticas pblicas y las condiciones necesarias para que sean prestaciones adecuadas. Sin embargo, a pesar de que es entendible la existencia de limitaciones presupuestarias para su total proteccin y garanta, esas limitaciones no pueden retardar la realizacin y cumplimiento de los DESC. Es por ello que incluso desde un escenario de visin programtica de los DESC, existen mecanismos dispuestos por la justicia constitucional para exigir al Estado su cumplimiento. Lo cierto es que las legislaciones ms avanzadas han dado el paso correcto para reconocer el recurso de amparo para proteger derechos colectivos, ms an, no slo contra actos del Estado, sino tambin contra particulares. Es lo que la doctrina ha llamado la proteccin de los intereses difusos (la Constitucin de Venezuela de 1999 y la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica son ejemplos de esa proteccin). En ese amplio contexto, el recurso de amparo o la tutela vendra a ser el que garantice todos los derechos humanos, excepto los relacionados con la libertad personal, en cuyo caso se utiliza el habeas corpus. Con el desarrollo progresivo de los derechos humanos, el recurso de amparo se ha ido ampliando, de modo que en la actualidad no se aplica en forma rgida slo cuando sea la persona agraviada la que presente la accin como s es necesario que ocurra tratndose de derechos individuales, sino que tambin pueden hacerlo otras personas aunque no sean directamente afectadas. Por ejemplo, ello es posible en las legislaciones que permiten el recurso de amparo para proteger los llamados intereses difusos, como por ejemplo, la proteccin del medio ambiente. Independientemente de las diferencias constitucionales y legales que existan entre los pases al instrumentar el recurso de amparo, es lo cierto que existe un parmetro estndar que lo caracteriza, de modo que, cualquiera sea el sistema adoptado de justicia constitucional (concentrado, difuso o mixto), el recurso de amparo debe tener, al menos, las siguientes condiciones de sencillez y celeridad dispuestas en el artculo 25 de la Convencin Americana, que dispone claramente que ese mecanismo es el idneo para proteger los derechos humanos.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa-

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re contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

Esta garanta es un mandato para que mediante el amparo no slo se protejan derechos constitucionales, sino tambin todos los derechos humanos reconocidos en tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en cada pas. Es, por lo tanto, una especie de derecho de peticin que debe interpretarse en forma amplia, no slo en la posibilidad de plantear recursos ante la autoridad judicial o administrativa en que se tramita el proceso, sino ante toda oficina judicial en la cual se pueda interponer un recurso (v. gr., tribunales o salas constitucionales para el ejercicio de los recursos de hbeas corpus y de amparo, o de habeas data, donde est permitido). Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse a ese artculo 25 de la Convencin Americana en los siguientes trminos:
Esta disposicin sobre el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. ... ... se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Partes... 16

A pesar de la amplitud con que la Convencin Americana describe los parmetros del recurso de amparo, en la prctica, los Estados no siempre
16 Corte IDH, caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C, nm. 34, prrs. 82 y 83.

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han cumplido con la obligacin de desarrollar la posibilidad de ese recurso judicial en los trminos del artculo 25. 2. El recurso de habeas corpus A diferencia del recurso de amparo que, como se dijo es de origen latinoamericano, el recurso de habeas corpus a veces llamado exhibicin personal (Honduras, El Salvador y Guatemala) tiene antecedentes europeos y ms concretamente, en la carta magna inglesa de 1215. En Mxico, no obstante, el recurso de amparo comprende el habeas corpus. El habeas corpus, que quiere decir mostrar o presentar el cuerpo,17 es una garanta que est presente en todas las legislaciones latinoamericanas, con la excepcin de Cuba. Sin embargo donde existe, el objeto de proteccin no siempre es el mismo. En Colombia, por ejemplo, slo protege la libertad personal, es decir, a no ser detenido arbitraria o ilegalmente, mientras que la integridad personal se protege por medio de la tutela o el amparo. Pero en otros pases, como Costa Rica, Per y Argentina, el habeas corpus protege tanto la libertad fsica como la integridad personal. En algunos casos, se ha bautizado habeas corpus a la posibilidad de corregir el trato indebido en prisin y, de ser el caso, disponer el cambio de lugar de detencin cuando no fuera el adecuado (habeas corpus correctivo),18 tal y como se acepta en Argentina, Costa Rica y Per.19 En su acepcin ms comn, el habeas corpus nicamente garantiza y protege el derecho a la libertad personal, quedando las otras variables de la libertad como la de expresin, de pensamiento y de prensa, as como el resto de derechos humanos, protegidos por la garanta genrica del recurso de amparo. Por ello se suele decir que el recurso de amparo es el gnero y el habeas corpus uno de sus aspectos especficos.
17 Cabanelas lo traduce literalmente que traigas tu cuerpo o que tengas tu cuerpo. Cabanelas de Torres, Guillermo, Diccionario jurdico elemental, 5a. ed., Buenos Aires, Editorial Eliasta S. R. L., 1981, p. 143. 18 Sags, Nstor, Derecho procesal constitucional, habeas corpus, Buenos Aires, Astrea, 1988, t. 4, p. 211. 19 Un enfoque prctico sobre esta figura puede verse en Abad Yupanqui, Samuel B., Habeas corpus y libertad individual: su vigencia en una dbil sociedad, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, vol. I, p. 273.

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3. Otras garantas constitucionales A. El recurso de habeas data La traduccin literal de hbeas data podra ser traer la informacin o conservar los datos,20 lo que va aparejado como una garanta nueva referida al vertiginoso avance de la tecnologa electrnica para responder a esas nuevas situaciones y realidades en que se manipulan datos. El desarrollo tecnolgico lleva consigo la intrusin en el mbito de la persona mediante el uso indebido de la informtica y con ello, una intromisin en la intimidad,21 lo que merece una garanta ms especializada. En su forma ms amplia, el habeas data brinda a la persona perjudicada proteccin para lo siguiente: Tener acceso a informacin de su inters o para conocer datos sobre su persona que se encuentren en archivos o registros. Actualizar informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros. Rectificar informaciones o datos inexactos. Excluir o suprimir datos sensibles que, por su carcter personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discriminacin. Garantizar confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carcter reservado, no debe difundirse a terceros (secreto tributario, secreto bancario o mdico).22 Los antecedentes del habeas data ms inmediatos estn en la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974, o la Data Protection Act britnica de 1984, o la misma Ley Orgnica 5/1992 espaola, denominada Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos. Los pases pioneros de Amrica Latina en reconocer el habeas data como una nueva garanta de orden constitucional son Brasil, en 1988, Colombia, Paraguay, Argentina, Ecuador, Per y Venezuela. En trminos ge20 Eguiguren Praeli, Francisco, El habeas data y su desarrollo en el Per, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio..., cit., nota anterior, p. 611. 21 Lujn Fappiano, scar, Habeas data: una aproximacin a su problemtica y a su posible solucin normativa, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 643. 22 Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., nota 20, p. 612.

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nerales, este recurso ha sido desarrollado en funcin de los avances de las comunicaciones y tecnologas computacionales, especialmente con la proliferacin de creacin de bases de datos electrnicas para el comercio y otros fines, donde se almacenan datos privados de las personas de toda naturaleza (fechas de nacimiento, estudios, promedio de ingresos, crditos, domicilio, datos de la familia, etctera) y que, a la postre, son utilizados, manipulados o transferidos sin su consentimiento vulnerando su privacidad. Lo anterior no quiere decir que ese tipo de violaciones a la esfera ntima de las personas slo pueda ser protegido en aquellos pases donde las legislaciones hayan creado la figura del habeas data. En su defecto, opera regularmente el recurso de amparo como garanta genrica de derechos humanos, en este caso, del derecho a la vida privada. Es esta posibilidad la que ha alimentado el debate de si es una figura necesaria o no, de si se regula en forma autnoma como en Brasil, o si se regula dentro de otra entidad normativa como el amparo o tutela (Argentina, Colombia). Segn algunos, el habeas data sera totalmente innecesario porque el amparo se basta as mismo.23 B. La accin de inconstitucionalidad Todos los ordenamientos jurdicos hacen descansar su estructura y coherencia sobre la llamada justicia constitucional, que es una especie de dictado para que todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, as como directrices y actos de Estado, siempre estn en correcta vinculacin con la Constitucin poltica del pas que se trate. La dinmica de la constitucionalidad de las leyes es una constante que siempre debe estar presente en cualquier acto estatal, incluso, es prcticamente un ritual que los mandatarios siempre hagan un juramento de respeto a la Constitucin cuando asumen sus cargos. La constitucionalidad es el ejercicio ms cotidiano que debe regir el Estado de derecho. Incluso a nivel de proyectos de ley, muchos sistemas disponen del instrumento de consulta de constitucionalidad como aspecto previo optativo del Poder Legislativo para someter ese tipo de consultas al rgano interpretativo de la Constitucin: las cortes constitucionales o
23 Para Garca Belaunde esa posicin es tericamente correcta, pero no en la prctica latinoamericana. Garca Belaunde, Domingo, El habeas data y su configuracin normativa (con algunas referencias a la Constitucin peruana de 1993), Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 715.

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en su defecto, las salas constitucionales. Si no existen ambas, lo hace la corte plena en ejercicio de esa competencia especfica. Algunas legislaciones constitucionales no slo evocan el control de constitucionalidad con base en su Constitucin, sino tambin en los tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en el pas (Costa Rica, Venezuela, por ejemplo). En estos casos, el sistema se expande hacia el mbito de la aplicacin e interpretacin del derecho internacional de los derechos humanos, lo que obliga a conocer la prctica y jurisprudencia emitida por los rganos internacionales especiales encargados de aplicar e interpretar esos instrumentos internacionales, como por ejemplo, la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, dentro del sistema regional interamericano, o los comits especficos de las Naciones Unidas creados por los pactos o convenciones de derechos humanos de carcter general (pactos de derechos civiles y polticos y en materia de derechos econmicos, sociales y culturales) o de carcter especializado (convenciones contra la tortura, contra la discriminacin racial, para combatir la discriminacin contra la mujer, para proteger los derechos del nio y la nia, etctera).24 Al igual que el recurso de amparo, la garanta del control de constitucionalidad es de arraigo latinoamericano, incluso de bastante ms data que el modelo de Kelsen de 1920. Ya en 1858 en muchos pases latinoamericanos exista la accin popular de inconstitucionalidad y se estableci un sistema difuso de control de constitucionalidad, de modo que cualquier juez, en conocimiento de su causa, poda desaplicar una ley por considerarla inconstitucional. Este sistema es comn en pases como Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil, Colombia y Venezuela. Por el contrario, existen los sistemas de control constitucional concentrados como en Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Brasil, donde es la Corte Suprema la nica competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales (erga omnes), ya sea por medio de tribunales constitucionales, salas constitucionales o la misma corte en funciones de garanta constitucional. Los pases que han creado tribunales constitucionales especficos son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Per.
24 Estos instrumentos internacionales y regionales de proteccin de derechos humanos pueden ser ubicados en Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, 3a. ed., San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999.

NUEVAS VARIACIONES SOBRE EL TEMA CULTURAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO Rafael ESTRADA MICHEL*
SUMARIO: I. Una historia de Estados y leyes. II. La justicia constitucional como logro cultural. III. Abandonos liberales y soluciones de compromiso.

I. UNA HISTORIA DE ESTADOS Y LEYES Nacer bajo el signo del estatalismo determina muchos mbitos propios de la vida de los complejos polticos que hemos convenido en llamar naciones. Uno no menor es, desde luego, el de la justicia constitucional o, por mejor decir, el de las concepciones colectivas acerca de la constitucionalidad. Cmo se explican los diversos principios que informan a los mltiples mecanismos de control de la constitucionalidad que nos muestra el derecho comparado? Qu es lo que hace que determinadas latitudes sean tan refractarias a un control que en otras parece cosa elemental y cotidiana? Por qu cuesta tanto trabajo en algunos casos ceder ante cuestiones tan relevantes como los efectos generales de las sentencias y precedentes que tutelan derechos humanos? Me temo que las respuestas exceden con mucho al fro mbito de la normatividad desnuda. Y es que la nocin de Constitucin y las nociones que le son aledaas, como la de constitucionalidad, son, como todas las nociones, entidades culturales y, por lo tanto, histricamente relativas. Qu es lo que hace que los pueblos accedan con mayor o menor lentitud a ellas? Toda respuesta
* Profesor en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

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parecera arrogante y duea de pretensiones intiles de universalidad, pero bien pueden ensayarse acercamientos. Al fin y al cabo el ensayo ha dado muestras de ser el gnero ms propicio para el reconocimiento de la falibilidad y la incertidumbre siempre presentes en el conocimiento humano. Nocin cultural de Constitucin, decamos, y consecuencias de enorme significado alrededor de la gran cantidad de conceptos que giran en su rbita. No en vano Maurizio Fioravanti ha propuesto una primera trada conceptual que distingue entre la Constitucin que llama de los antiguos, respecto de sus pares medieval y moderna.1 Pero si de nacer bajo el signo estatalista hablamos, habr que limitar nuestro ensayo a las nociones culturales de Constitucin que han surgido a raz del big bang creativo del Estado, esto es, habr que limitarnos a las nociones constitucionales de los seres humanos modernos (siglos XV al XXI), nicos en definitiva capaces de comprender en todas sus aristas lo que el fenmeno del Estado ha significado y contina significando en trminos de la superacin de la agustiniana magna latrocinia a la que recientemente se ha referido Zagrebelsky.2 El Estado surge sin apetencias de control constitucional y con profunda vocacin legicentrista y codificadora.3 Las concepciones primigenias sorprenden por lo simplistas: Hobbes ve en la dispersin normativa derivada a los ltimos siglos medievales (esto es, en la pluralista y estamental Constitucin del medievo)4 a la culpable de los males que le son contemporneos: guerras de religin, guerra civil en Inglaterra, etctera. Rescata una no tan vieja idea de Bodino (la de soberana) y la postula como la nica concepcin capaz (una vez que se halle encarnada en el Leviatn, claro est) de salvar a Europa de una licantropa que la est haciendo re1 Fioravanti, M., Constitucin: de la antigedad a nuestros das, trad. de M. Marrnez Neira, Madrid, Trotta, 2001. 2 Zagrebelsky, G. y Martini, C. M., La exigencia de justicia, trad. y presentacin de M. Carbonell, Madrid, Trotta, 2006; Zagrebelsky se refiere al conocido pasaje de la Civitate Dei en el que el obispo de Hipona se pregunta Remota iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? 3 Bellomo, M., La Europa del derecho comn, introduccin de E. Montanos F., Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1999, en especial el captulo Triunfo y crisis de las codificaciones nacionales. 4 Grossi, P., Un derecho sin Estado. La nocin de autonoma como fundamento de la Constitucin jurdica medieval, en Grossi, P., Derecho, sociedad, Estado, trad. de J. R. Narvez, Mxico, J. del Arenal-El Colegio de Michoacn-Escuela Libre de DerechoUniversidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2004, pp. 15-33.

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tornar a los infaustos tiempos del status naturae. A partir de ah las ideas van hilvanndose con armona asombrosa: el Leviatn, que es el Estado (mismo que, por tanto, no constituye entidad atemporal ni iusnatural, aunque en ello no reparen sus entusiastas tericos), obtiene de los asociados que buscan seguridad una delegacin absoluta de todos sus poderes individuales y puede, por lo tanto, regular la vida de los miembros de la comunidad sin ms lmites que los de respetar la nica ley que es en verdad fundamental: la que postula que el Estado es poseedor exclusivo y definitivo del nico poder que cuenta: el poder soberano. Ha nacido el legicentrismo y con l un concepto culturalmente muy pobre de lo que es la materia propiamente constitucional. Ni en Locke ni en Rousseau encontramos al respecto diferencias de entidad, ms all de sus diversas concepciones acerca del estado de naturaleza y de los objetivos que sealan para la superacin del mismo a travs de la suscripcin del pacto social. El poder es soberano y, en su vertiente legislativa, incontrolable (la idea incomoda a Rousseau, que, sin embargo, no halla ms forma de expresin que la de una rebelda tan famosa cuanto estril en contra de la representacin). La Constitucin, que algunas revoluciones concebirn escrita y fundamental, marcha a pasos agigantados hacia su desnormativizacin, hacia su falta de fuerza legal, hacia la ralentizacin de sus contenidos, hacia el estado que los alemanes han llamado Verfassunglirik. En efecto, a ttulo de qu va un documento llamado Constitucin a limitar los contenidos de leyes y decisiones que proceden del ente autorizado por todos con miras a garantizar omnicomprensivamente la seguridad y el orden (Hobbes), la propiedad y la vida (Locke) o la igualdad fraterna (Rousseau)? Qu legitimidad puede alegar un texto que parece reivindicar inconsecuentes valores superlegales y que, para colmo, en aras de ser implementado correctamente parece depender de ese rgano detestado por la gran revolucin dieciochesca que se llama juez? La concepcin hegemnica del racionalismo jurdico invocar, ante todo, a la ley. Una ley dictada por un legislador que representa la voluntad de toda