TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala F (CNCiv)(SalaF) FECHA: 1992/05/15 PARTES: Abba, Miguel A.

y otra c. Huarte S. A. y otros PUBLICACION: LA LEY, 1992-D, 195, con nota de Jorge Bustamante Alsina - DJ, 1992-2-913. 2 Instancia. Buenos Aires, mayo 15 de 1992. Es arreglada a derecho la sentencia apelada? La doctora Conde dijo: I. Miguel A. Abba y Mara E. Segura de Abba demandaron a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a Huarte S. A. C. I. F. y C. por daos y perjuicios emergentes del accidente de trnsito que el primero sufriera el da 4 de mayo de 1987, a las 19 hs., en momentos que circulaba con su automvil Renault 12 TL, modelo 1985, por la Autopista AU6, en direccin a la Provincia de Buenos Aires, al tomar la curva ubicada a la altura de la Av. del Trabajo, al pisar una mancha de aceite hizo que perdiera el dominio de su vehculo, desplazndose hacia la derecha y embistiendo el guardarail. Atribuye a ambas demandadas la responsabilidad en la produccin del accidente. La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, contesta la demanda oponiendo la defensa de falta de legitimacin para obrar ya que se desprendi de la guarda jurdica de la autopista donde acaeci el accidente, al haber asumido "Huarte S. A. C. I. F. y C." contractualmente la explotacin y conservacin de aqulla, a cambio de la recaudacin total que perciba por esa tarea. A todo evento niega la existencia del accidente, as como los hechos que los actores narran, por no constarle. "Huarte S.A.C.I.F. y C.", si bien reconoce la produccin del hecho, niega que le quepa responsabilidad alguna, pues adopt todas las medidas de mantenimiento de la autopista y si en el lugar exista una mancha de grasa fue producto del accionar negligente de otro automovilista, o bien, del propio actor quien hubiese podido evitar el accidente de haber impreso a su vehculo una velocidad prudencial. "La Meridional Compaa Argentina de Seguros S.A.", reconoce la existencia de la pliza contratada por la concesionaria "Huarte S.A.C.I.F. y C." adhirindose a los trminos de contestacin de la demandada por parte de sta. La juez de primera instancia rechaz la defensa de falta de legitimacin para obrar, opuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar a la demanda deducida contra sta y "Huarte S.A.C.I.F y C." y la citada en garanta, "Meridional Ca. Argentina de Seguros", condenndolas a abonar a Miguel A. Abba y Mara E. Segura de Abba la suma de A 53.050.000, en el plazo de 10 das, con ms sus intereses al 8 % anual desde la fecha del ilcito hasta el 1 de abril de 1991, y de all en ms a la tasa activa en operaciones de descuento a treinta das. Impuso las costas a las vencidas. Apelaron dicho pronunciamiento, la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Huarte S.A.C.I.F y C. y La Meridional Ca. Argentina de Seguros S.A., quienes expresan agravios a fs. 443/445, 447/448, 439/440, respectivamente, los que fueron contestados a fs. 457/459. II. Agravios de la Comuna: Se queja esta parte del fallo en cuanto la condena a responder por las consecuencias del accidente, lo que a su entender es errneo porque segn acredit con el contrato respectivo la demanda Huarte S.A.C.I.F. y C. era quien tena a su cargo las tareas de conservacin y mantenimiento de la autopista AU6, como concesionaria de la explotacin, recibiendo por esa tarea la totalidad de la recaudacin. A mi entender, asiste razn a la comuna. Segn resulta del instrumento que obra a fs. 149/160, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y las empresas all mencionadas Huarte y Ca. S.A, Empresa Argentina de Cemento Armado S.A. de Construcciones, Viales y Establecimientos S.A., "Huarte S.A.C.I.F I. y C, Empresa Constructora Indeco S.A., Unin Transitoria de Empresas, representadas por Huarte S.A.C.I.F y C., celebraron un contrato de concesin por el trmino de cinco aos, a contar a partir de los cinco das de la sancin de la Ordenanza Municipal respectiva y su notificacin a las empresas concesionarias o su publicacin, no pudiendo exceder el 23 de diciembre de 1985, (ver clusula 18), mediante el cual la primera le otorga a dichas empresas la explotacin de las autopistas 25 de Mayo (AU1) y Perito Moreno (AU6), a cambio de la percepcin en forma automtica de las sumas totales recaudadas, una vez reducidos los gastos que de administracin de dicha explotacin y el de mantenimiento de ellas (clusula 3). Es decir, que las referidas empresas recibieron en concesin la referida explotacin y el mantenimiento de dichas autopistas en el estado en que reconocan a la fecha de la celebracin del contrato. La circunstancia de que la autopista AU6, donde acaeci el accidente, sea del dominio pblico del Estado, no importa que la Municipalidad deba responder por los daos que sufran los terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aqulla. A mi entender, la transferencia de la guarda jurdica de la referida autopista a unin de sociedades empresarias responsables de su conservacin y mantenimiento, la libera a su vez de toda obligacin en ese sentido. A mi entender, la comuna se desprendi de la explotacin y de las obligaciones que de ella se derivaban, transfirindolas a un grupo empresario responsable, percibiendo ste a cambio la suma total de la explotacin, quedando liberado de cualquier contingencia patrimonial el erario pblico municipal, como expresamente se dej establecido instrumento de fs. 149/60. No tena obligacin dicho ente estatal de mantener en condiciones de transitabilidad el trayecto de las autopistas dadas en concesin para su explotacin a las empresas representadas por Huarte S.A.C.I.F y C. para que las personas que circulaban con su vehculo pudieran hacerlo sin riesgo alguno. Exigirle al municipio un control dentro de tales lmites por el hecho de ser bien concedido para la explotacin del dominio pblico del Estado municipal, de cuya guarda jurdica se haba desprendido, no me parece razonable. Es la concesionaria quien, a cambio de una ventaja patrimonial, consistente en la totalidad del producto de la explotacin de la obra pblica, deducidos los gastos, la que asumi tales riesgos. La responsabilidad que se deriva del incumplimiento de la obligacin de mantener en debida forma de conservacin esa va frente al automovilista, es de naturaleza contractual y no extracontractual, porque el actor accedi a la autopista, mediante el pago al concesionario de una suma en concepto de peaje, como contraprestacin por hacer posible la circulacin en los trminos del contrato administrativo de concesin, que le otorg la explotacin, conservacin y mantenimiento de la obra. Puede argumentarse que haya habido incumplimiento alguno por parte de la comuna, pues no fue parte de ese contrato, sino que lo fue el concesionario quien no control en debida forma el trayecto, cerciorndose que ningn obstculo se interpusiera en el camino de los automovilistas, poniendo en peligro sus bienes y sus personas. El argumento esgrimido por los actores, acerca de que la liberacin emergente de dicho contrato de concesin no le es oponible por ser un tercero ajeno a l, no me parece vlido. Dicho contrato fue aprobado en sus sucesivas etapas por ordenanzas municipales, que oportunamente se publicaron en el boletn municipal, sin que en momento alguno los actores alegaran que no se hubiera cumplido con esa formalidad. Por lo dems, se trata de concesiones que en la oportunidad de su concrecin, se publicitaron ampliamente, mediante la prensa escrita, oral y televisiva. De manera, que no puede alegarse ignorancia de su texto, ms an si se tiene en cuenta que a ello se contrapone expresamente el art. 923 del Cd. Civil. Pero an cuando se entendiera, a ttulo de hiptesis, pues discrepo con la fundamentacin en tal sentido que surge en el fallo, que el dao fue producto del vicio o riesgo de la autopista, supuesto en el cual el propietario debe responder de sus consecuencias, en el caso no le cabra al municipio responsabilidad alguna, porque se desprendi de su guarda jurdica, a favor de un tercero por cuyo incumplimiento no debe responder (conf. art. 1113, 2da. part, apart. 2, Cd. Civil). La falta de mantenimiento de aquella es una obligacin que pesaba sobre el grupo de empresas que tenan a su cargo la explotacin de la autopista, quienes a travs del contrato de peaje celebrado con los automovilistas, asumieron el compromiso de hacer posible en condiciones de seguridad el trnsito en todo su recorrido.

Por lo tanto, soy de opinin que debe revocarse la sentencia de primera instancia en cuanto desestima la defensa de falta de legitimacin para obrar opuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con costas a los actores de ambas instancias por haber resultados vencidos (art. 68, Cd. Procesal). III. Agravios de Huarte S.A.C.I.F y C.: Se queja esta parte porque entiende que en el caso no existe responsabilidad alguna de su parte, sino que fue producto de la culpa de un tercero por el que no debe responder. En la respectiva expresin de agravios el apelante en momento alguno neg que en lugar del hecho existiera una mancha oleosa existente en la Autopista AU6, que el actor pis con su vehculo, produciendo su desplazamiento y embistiendo el guardarail. Esto, a mi entender, sella la suerte de la queja porque pone en evidencia que falt a su obligacin de mantenimiento de la referida va de circulacin, que la Municipalidad puso a su cargo mediante el contrato de concesin y que asumi individualmente frente al conductor del vehculo, al perfeccionarse el contrato de peaje. El hecho de que el coautor Miguel A. Abba, haya circulado a una velocidad cercana a la velocidad crtica, como se argumenta a fs. 447 va., no libera de responsabilidad a las concesionarias del servicio porque el accidente tuvo su causa eficiente en el material oleoso existente en el pavimento, que era su obligacin remover, que determin que el conductor patinara, perdiendo el control de su vehculo. En la expresin de agravios, si bien se argumenta se debi al hecho de un tercero por quien no debe responder, no individualiza prueba alguna que acredite tal afirmacin lo que resta seriedad a la queja. Por lo tanto, estimo que debe confirmarse el fallo en cuanto le atribuye a la apelante la responsabilidad en la produccin del accidente. IV. Agravios de Huarte S.A y La Meridional Ca. Arg. de Seguros, respecto de los intereses: Ambas partes impugnan el fallo en este aspecto. Se quejan porque desde la fecha del hecho hasta el 1 de abril de 1991, la juez establece que los intereses deben liquidarse a la tasa del 8 % y no del 6 % como establece la mayor parte de la jurisprudencia y, adems, porque despus de la fecha sealada establece que se deben los intereses computables a la tasa activa a treinta das, lo que importa anatocismo, agregado, adems, la demanda, que est ltima solucin contraviene lo recientemente resuelto por la Corte Suprema en los autos "Y.P.F. c. Provincia de Corrientes", en el fallo de fecha 3/3/92 La Ley, 1992B, 216). Conforme a la reiterada jurisprudencia de la sala los intereses moratorias cuando se liquidan sobre el capital actualizado deben alcanzar a la tasa del 6 % anual (conf. esta sala julio 25985, ED, 115205; L 46.451 de 12/6/89, L. 48.882, del 5/7/89, etc.). Por lo tanto, debe admitirse el agravio de ambas apelantes en lo que hace a los intereses a aplicarse hasta el 31 de marzo de 1991, proponiendo se modifique el fallo en este aspecto. En lo que hace a la aplicable a partir del 1 de abril de 1991, fecha en la que entr en vigencia la ley de convertibilidad, la sala considera acertado el criterio adoptado por el juez. No obstante que a travs de distintos procedentes hemos sostenido que la tasa a aplicar para responder los intereses moratorias debe ser la pasiva a treinta das que paga el Banco de la Nacin Argentina, un nuevo estudio de la cuestin nos llev a admitir que en lugar de aquella, se utilice la activa que cobra esa misma institucin en las operaciones de descuento a plazo fijo a treinta das. Esta solucin en modo alguno puede llevar a desvirtuar los propsitos de la ley de convertibilidad, sino a tratar de evitar que quien incumple las obligaciones a su cargo reciba amparo mediante una resolucin judicial a punto tal que le convenga ms persistir en su conducta morosa, que cumplir con la condena o bien con la palabra empeada. De persistirse en la aplicacin de la tasa pasiva inexorablemente se llegara a dicho resultado, pues con ella no se resarce debidamente las consecuencias de la mora. No puede dejarse de tener en cuente que la mora cuando el incumplimiento se deriva, como en el caso, de un hecho ilcito se produce en el mismo momento que ste acaeci o bien desde que efectu los desembolsos para reparar los bienes daados (CNCiv., en pleno, LA LEY, 93667), de modo que la tasa que el acreedor insatisfecho debe pagar para reemplazar el capital que su deudor no efectiviz en tiempo propio, es la de descuento bancario. Presumir que el nico dao que se deriva de tal incumplimiento es la privacin de tal inters pasivo que se esperaba obtener del dinero que se debe es un razonamiento, a criterio de la sala, reido con la realidad y con la nocin de justicia, pues al deudor que ocasion el dao le resulta ms redituable dejar de abonar la condena, pues la tasa pasiva no alcanza a cubrir el valor de los bienes que con su obrar antijurdico ha daado o destruido. El hecho que el art. 10 del dec. 941/91, reglamentario de la ley 23.928, establezca que el juez "...podr indicar la tasa de inters que regir a partir del 1 de abril de 1991, de modo de mantener inclume el contenido de la sentencia, atenindose a la tasa de inters pasiva prometido, que el Banco Central de la Repblica Argentina deber publicar mensualmente", no importa que el tribunal se encuentre compelido a ajustarse a ella, pues esa normativa no tiene carcter imperativo (L.97.281, "Money, Rubn A. c. Mattiangeli, Jorge y otro s/daos y perjuicios" del 19/3/92. La circunstancia de que se aplique la tasa activa para operaciones a treinta das no importa convalidar la capitalizacin al vencer dicho perodo, sino que es una pauta de eleccin que permite elegir una, de entre las diversas tasas que se aplican en las operaciones de descuentos por el Banco de la Nacin Argentina. En sntesis, propongo que se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dado que entiendo que resulta procedente la defensa de falta de legitimacin opuesta por sta. Con costas a los actores vencidos (art. 68, Cd. Procesal). Se la confirme en todo lo dems que decide salvo en lo que hace a la tasa de inters a aplicar hasta el 31 de marzo de 1991, que se deber reducir al 6 % anual. Asimismo, deber aclararse que la aplicacin de la tasa activa a treinta das a computar a partir de esa fecha, no debe ser capitalizable mensualmente. Las costas deben ser soportadas en un 90 % por las apelantes ya que los agravios que prosperan son de escasa entidad en relacin con los introducidos por "Huarte S.A.C.I.F. y C." respecto de la responsabilidad que propongo sean desestimados (art. 71, Cd. Procesal). Por anlogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los doctores Bossert y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Con costas a los actores vencidos (art. 68, Cd. Procesal). Se la confirma en todo lo dems que decide, salvo en lo que respeta a la tasa de inters a aplicar hasta el 31 de marzo de 1991, la que reduce al 6 % anual. Se aclara que la aplicacin de la tasa activa a treinta das a computar desde esa fecha, no debe ser capitalizable mensualmente. Las costas deben ser soportadas en un 90% por los apelantes (art. 71, Cd. Procesal). Los honorarios sern considerados una vez establecidos los de la anterior instancia. Ana M. Conde. Gustavo A. Bossert. Fernando Posse Saguier. (Sec.: Carlos A. Carranza Casares).