Captulo IV el derecho administrativo Sumario I. El derecho administrativo como parte del derecho pblico............. IADA-IV-1 1. Derecho pblico y privado............................................................
IADA-IV-1 II. Concepto de derecho administrativo............................................... IADA-IV-2 2. El derecho administrativo como conjunto de normas y como disciplina cientfica. ..................................................................... IADA-IV-2 3. Es un derecho en formacin......................................................... IADA-IV-3 4. No se refiere slo a los servicios pblicos.................................... IADA-IV-3 5. No slo estudia las relaciones externas de la administracin, sino tambin su organizacin interna......................................... IADA-IV-3 6. El derecho procesal administrativo no forma parte del derecho administrativo, pero s ciertos principios de proteccin judicial................................................................................................. IADA-IV-4 7. Definicin de derecho administrativo.......................................... IADA-IV-5 III. Relaciones con otras ramas del derecho........................................ IADA-IV-6 8. Relaciones con el derecho civil..................................................... IADA-IV-6 9. Relaciones con el derecho constitucional..................................... IADA-IV-7
Captulo IV
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I. El derecho administrativo como parte del derecho pblico 1. El derecho pblico (derecho penal, derecho tributario o fiscal, derecho constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (derecho civil obligaciones, contratos, sucesiones, familia, derecho comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s.1 Esto es as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn: Cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho pblico. Ello ha llegado a ser as debido a que generalmente, toda vez que el legislador o el juez ha considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una consecuencia de eso es que en el derecho pblico hay a menudo una relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones superior a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: Los sujetos se encuentran all en un plano de cierta igualdad. Esa diferencia de rgimen tiene por raz sociolgica que tales relaciones afectan respectivamente el inters pblico, colectivo, o el inters privado, individual. Pero la distincin entre derecho pblico y privado no es a priori; ni se trata de que las normas de derecho pblico tengan una estructura diferente de las del derecho privado; ni de que matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general y de inters individual, sino tan slo de que las leyes
1 Comparar Garca M aynez , Carlos, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, 1944, p. 130 ss. Otras teoras son expuestas por Villegas Basavilbaso, op. cit., t. I, p. 63 y ss., y por Sayagus L aso, op. cit., p. 17 y ss.
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que regir las relaciones del Estado con los particulares van acumulando una serie de prerrogativas y privilegios para el Estado, y de que tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: Todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes pblicos y las entidades estatales requiere principios diversos de los del derecho comn. De tal forma esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen en determinado momento un todo estructurado y regido por principios propios, ajenos al derecho comn: Las que empiezan siendo excepciones se tornan principios, y as las reglas generales del derecho se ven desplazados por stos. Al llegar a esta situacin; es lgico independizar cientficamente a ese conjunto de principios e instituciones correlativos y concordantes entre s, que resultan discordantes y extraos al derecho general: All nace el derecho pblico. Se trata pues de una cuestin circunstancial, que depende exclusivamente de la fisonoma adoptada por el orden jurdico de un pas determinado y en una poca determinada. En el caso del derecho administrativo, esos principios que son peculiares a la administracin o la favorecen y son ajenos al derecho comn, no constituyen propiamente un sistema perfectamente coordinado, sino ms bien un complejo de regulaciones legales y principios doctrinarios o jurisprudenciales; un conglomerado asistemtico y a veces, al llevrselo a sus ltimas consecuencias, contradictorio. Por eso se dice que es un derecho en formacin; lo que no quita su perfecta identificacin como rama del derecho pblico. II. Concepto de derecho administrativo 2. No debe confundirse al derecho administrativo en cuanto ciencia, jurdica o disciplina cientfica, y al derecho administrativo como parte del orden jurdico positivo, como conjunto de normas jurdicas. As como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Cdigo Civil y leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y principios de ese cdigo y esas leyes, as tambin al hablar de derecho administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de leyes administrativas, principios de derecho pblico y reglas jurisprudenciales que integran la normacin positiva, el rgimen jurdico positivo de la funcin administrativa, como en la ciencia que los estudia. Dado que el conjunto de leyes y principios que integran el rgimen jurdico positivo del caso llegan a nuestro conocimiento y valoracin a travs del estudio y anlisis de los mismos, y que por lo tanto nuestro primer contacto cognoscitivo se realiza con la disciplina que efecta tal investigacin, debe darse preferencia al concepto de ciencia del derecho antes que al de conjunto de normas positivas.
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El derecho administrativo es pues una disciplina cientfica, jurdica, y por ende una rama, de la ciencia del derecho. Ubicndolo en la distincin que se hace de esta ltima en razn del objeto, es una disciplina de derecho pblico. 3. Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un sistema, sino tan slo un complejo o conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales. A diferencia de otras ramas del derecho, no se halla sta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales para configurar una institucin de derecho administrativo; eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias; a arbitrariedades y despotismos de los rganos administrativos cuando los jueces carecen de personalidad para imponer la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones: Es netamente un derecho en formacin. 4. Ese conjunto de normas y principios no se refieren exclusivamente a la creacin y gestin de los servicios pblicos, sino que abarcan a toda la funcin administrativa, trtese o no de servicios pblicos: La funcin pblica, el poder de polica, los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico, etc., son materia del derecho administrativo a pesar de no tener una conexin necesaria con la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos. Tampoco se refieren, segn hemos visto previamente, a la actividad del sujeto administracin, sino al objeto funcin administrativa, sea ella realizada por la administracin o por cualquier otro rgano o persona jurdica estatal. 5. Tambin es errneo decir que el derecho administrativo estudia solamente las relaciones jurdicas de la administracin y los administrados, o de los rganos administrativos entre s; en efecto, el derecho administrativo estudia igualmente la organizacin administrativa interna, los medios y la forma de la actividad de la administracin pblica;2 por ello las normas jurdicas que son objeto del estudio de esta materia no son slo normas externas (que rigen las relaciones de la administracin con los habitantes) sino tambin internas. (Que no trascienden en relaciones jurdicas con los administrados.) El concepto de derecho administrativo debe pues abarcar ambas circunstancias. Se podra definir entonces que el derecho administrativo estudia la organizacin y la actividad administrativas;3 sin embargo, puesto que la organizacin administrativa hace al estudio del sujeto que realiza la funcin administrativa, se puede abarcar ambos elementos diciendo que el derecho administrativo estudia el ejercicio de la funcin administrativa. Ello comprende necesariamente el
Z anobini, op. cit., p. 26 y ss. En contra, Villegas Basavilbaso, op. cit., t. I, p. 75. Tal, en sustancia, la definicin de Z anobini, op. loc. cit. Con criterio similar, Sayagus L aso define: La parte del derecho pblico que regula la estructura y el funcionamiento de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa. (Op. cit., t. I, p. 21.)
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estudio de quin ejerce esa funcin (luego, con qu organizacin, particularidades, rgimen interno, etc.), con qu la ejerce (mediante qu personas fsicas y medios materiales), cmo (en qu forma, con qu procedimientos, etc.), sobre quines (los administrados, otras personas jurdicas estatales), etc. No es necesario aclarar expresamente que dentro del ejercicio de la funcin administrativa se incluye el estudio del rgano que la ejerce; dicha inclusin es obvia. 6. Pero hay ms. El derecho administrativo tambin estudia la proteccin judicial existente con respecto al ejercicio de la funcin administrativa. Bielsa y Andr de Laubadre, siguiendo las orientaciones tradicionales del derecho administrativo francs, hablan del contralor jurisdiccional de la administracin,4 distinguiendo luego el contralor jurisdiccional judicial del contralor jurisdiccional administrativo. Nosotros entendemos, con referencia especfica al derecho argentino (pues en el derecho francs la distincin es ms aplicable) que hablar de jurisdiccin judicial es una redundancia (pues judicial significa lo relativo a la judicatura, esto es, a los jueces: Los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional; luego, y segn ya vimos, la jurisdiccin es siempre judicial), y de jurisdiccin administrativa una contradiccin (pues si hay jurisdiccin no hay administracin, y viceversa) o, si se aclara que es jurisdiccin sobre materia administrativa, una impropiedad lingstica. En consecuencia, hablamos simplemente de proteccin judicial, entendiendo por tal slo la que confieren rganos independientes y relativamente estables facultados para decidir controversias con fuerza de verdad legal. El derecho administrativo no estudia sin embargo el sistema mediante el cual se realiza el contralor; en otros trminos, no estudia el procedimiento contenciosoadministrativo (la forma en que se hace efectiva esa proteccin judicial), pues eso es materia de una rama del derecho procesal. Lo que interesa no es la forma (derecho procesal) sino el contenido de la proteccin judicial, e interesa en virtud de que no consiste simplemente en la aplicacin del derecho de fondo por parte de los tribunales (como as sucede en las dems ramas del derecho), pues en tal caso ninguna diferencia habra que justificase la inclusin de ese elemento en la definicin del derecho administrativo y no en la de las dems materias. La diferencia consiste en que en el derecho administrativo es peculiar que tambin exista proteccin judicial cuando se atacan actos de la administracin que no violan la ley (por arbitrariedad, por desviacin y exceso de poder: El acto ha cumplido exteriormente lo que dispone la ley, pero lo hace en forma tortuosa, artificiosa o abusiva) o que si bien violan la ley no perjudican individualmente al recurrente. (Cuando, pues, falta el derecho subjetivo y slo hay un derecho reflejo.)
4 Bielsa , Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. 39 y ss., y tambin en su Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1960, 3 ed., p. 1 y ss.; L aubadre, A ndr de, Trait Elmenteire de Droit Administratif, Pars, 1957, 2 ed., p. 12.
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Nada de eso sucede en el derecho comn (por regla general), y por ello en tal caso la proteccin judicial no agrega nada nueva al mismo; en el derecho administrativo en cambio, la proteccin judicial modifica sustancialmente el derecho de fondo, en cuanto permite anular actos que no violan la ley y permite accionar a quien no tiene un derecho subjetivo. En eso consiste la proteccin judicial; en los recursos contencioso-administrativos, y es lo nico que forma parte de esta materia. Todo lo dems (requisitos de la demanda y la contestacin, rgimen de la prueba, trminos, rgimen de la sentencia, etc.) pertenece al Derecho Procesal Administrativo. 7. Definimos as al Derecho Administrativo como la rama de la ciencia del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta. a) Rama de la ciencia del derecho pblico: Como tal, los problemas que estudia los analiza a la luz de las normas y principios jurdicos. Dichas normas y principios forman un conglomerado algo inconexo e incoherente. b) Que estudia el ejercicio de la funcin administrativa: 1) Funcin administrativa es toda la actividad que realizan rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Luego, el derecho administrativo estudia toda la actividad que realizan rganos estructurados jerrquicamente o dependientes de un poder central y adems la actividad del Congreso que no sea legislativa, y de rganos independientes que no sea jurisdiccional. 2) Puesto que estudia el ejercicio de la funcin, no comprende solamente el anlisis de la actividad administrativa (servicios pblicos, contratos administrativos, responsabilidad del Estado, actos administrativos), sino tambin del que la ejerce (organizacin administrativa), y de los medios a travs de los cuales la ejerce (en particular, el personal que utiliza servidores pblicos y los bienes materiales que emplea o regula dominio pblico y bienes administrativos en genera.5 c) Y la proteccin judicial existente contra sta: La proteccin judicial se estudia no porque implique una idea de justicia pues ella tambin existe con referencia a las dems materias, ni porque en el derecho administrativo haya una relacin de desigualdad lo que no sera sino un aspecto de lo anterior, sino porque constituye un elemento integrante del derecho de fondo. Pero lo que se estudia es el contenido de esa proteccin (es decir, el contenido de los recursos judiciales que sirven para entablar contienda con la administracin de all lo de contencioso-administrativo), y no el procedimiento mediante el cual ella se
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L abaudre, op. loc. cit.
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hace efectiva. Ese contenido consiste en que no slo los actos administrativos que violan derechos subjetivos pueden ser impugnados, y en que no slo pueden ser declarados antijurdicos los actos de la Administracin que violan un lmite legal directo o expreso, sino tambin los que representan una arbitrariedad, o un fin ajeno al contemplado por la ley, o un abuso. III. Relaciones con otras ramas del derecho 8. Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general y con el derecho civil en particular se desarrollan alrededor de tres rdenes de ideas: 1) Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lgica jurdica, etc., que estn en el derecho civil y tambin en el derecho administrativo; no se trata de que el derecho administrativo los haya tomado del derecho civil, sino tan slo de que el derecho civil fue uno de los primeros en apropirselos (as, los elementos esenciales de los hechos y actos jurdicos, los contratos, la responsabilidad, etc.); 2) hay disposiciones de derecho administrativo que estn contenidas en el Cdigo Civil. (ste determina cules son los bienes del dominio. pblico, habla de expropiacin, del arrendamiento de bienes pblicos; dice que ciertas cuestiones son ajenas a l y se regirn por el derecho administrativo: La reglamentacin del uso y goce de los bienes del dominio pblico, las limitaciones impuestas a la propiedad en el inters pblico; etc.) Tales disposiciones no son, pues, del derecho civil, y a lo sumo podra decirse que se encuentran desubicadas; 3) en cuanto a las reglas propiamente de derecho privado, su aplicacin en el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orgenes de ste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquira ms autonoma.6 Por regla general el derecho administrativo, cuando toma principios del derecho comn, no los mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea deformados (responsabilidad indirecta del Estado, derechos reales), sea publicizados (obligaciones, extincin de las obligaciones, actos jurdicos de la administracin, contratos administrativos, etc.), de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios de derecho civil. Ya el Cdigo Civil mismo establece con referencia a la regulacin de un problema determinado de derecho administrativo (el arrendamiento de bienes estatales, art. 1502) que ser juzgado por las disposiciones del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por las disposiciones de este Cdigo; esto es un principio extensivo a todo caso de aplicacin analgica del derecho comn: Sus normas se aplican slo en subsidio, y por lo tanto vienen a integrarse con las disposiciones de derecho pblico preexistentes, debiendo as conformarse y adecuarse a: 1) Las disposiciones del derecho administrativo, y
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Comparar: Z anobini, op. cit., p. 32 y ss.
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2) las que le sean peculiares. (Esto ltimo se refiere a normas que contemplen especficamente el caso de que se trate.) 9. De todas las ramas del derecho pblico, ninguna est ms estrechamente ligada al derecho administrativo que el derecho constitucional; cada captulo de derecho administrativo, se ha dicho, est encabezado por una introduccin de derecho constitucional. Ningn derecho est ms subordinado y conformado a las directivas polticas del Estado que el derecho administrativo, y por ello, el derecho administrativo tiene el carcter o la fisonoma del derecho constitucional de cada Estado.7 En efecto, la Constitucin crea la separacin de poderes (o no) y establece los lmites del poder estatal en los derechos individuales: Dentro de esos lineamientos habr de desenvolverse el derecho administrativo. Constitucin y administracin se influencian recprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es de eficacia.8 La Constitucin es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es un rgano jurdico de ese Estado, y la funcin administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas bsicas fijadas por aquella estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda hay expresin de actividad concreta y choque contra los lmites prefijados. Al igual que en el caso del derecho civil, hay que distinguir tres tipos de relaciones entre ambas ciencias: 1) Hay principios generales de derecho que si bien se hallan ms fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitucin, no son exclusivos del derecho constitucional. (La igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y conciencia, el que nadie ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, etc.) 2) Hay disposiciones de derecho administrativo que estn contenidas en la Constitucin. (Las referentes a la expropiacin, a la imposicin, la prohibicin de que la administracin ejerza funciones jurisdiccionales, al rgimen carcelario, al servicio militar obligatorio, a la libertad de navegacin de los ros interiores, etc.) 3) En cuanto a las que se consideran de derecho constitucional (creacin y organizacin de los tres Poderes; facultades de los mismos; derechos individuales), su aplicacin en derecho administrativo es necesaria, ineludible, y ste aparece como una prolongacin de aqul; no puede prescindir de esas normas y se consustancia con ellas.
Bielsa , Compendio, op. cit., p. 7. von Stein, L orenz , La scienza della pubblica amministrazione, Turn, 1897, p. 3; Bielsa , op. loc. cit.; Giese, F riedrich, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tbingen, 1952, 3 ed., p. 1.
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En este ltimo aspecto, hay varias cuestiones de enorme trascendencia para la orientacin que ha de asumir el derecho administrativo; a) si la Constitucin ha establecido un Estado de Derecho, lo que se contesta averiguando si la Constitucin constituye un orden jurdico pleno y autnomo, al cual est sometido el Estado en absolutamente todas sus manifestaciones, de forma que no sea que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin (supra, cap. II, n 2 al 10); b) Si los derechos individuales concedidos por la Constitucin a los habitantes son autnticos derechos subjetivos frente al Estado como poder. (Supra, cap. II, n 11 y 12.) c) Si la violacin del fin y la valoracin o el espritu de una norma constitucional da lugar a la inconstitucionalidad del acto estatal respectivo.9
9 V. nuestro artculo Los actos de gobierno, en Boletn de Derecho Administrativo, n 1, Buenos Aires, 1960, p. 25 y ss., p. 36; e infra, cap. V, n 3.
