Jurisprudencia Ecuatoriana

CIENCIA Y DERECHO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Dr. Carlos M. Ramrez Romero Presidente Coordinacin General: Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia Dra. Luca Toledo Puebla DIRECTORA Dra. Sayra Aumala Vizcarra Dra. Carmen Romero Ramrez Dr. Patricio Muoz Valdivieso INVESTIGADORES La Funcin Judicial es la titular de los derechos de autor de los trabajos de investigacin, compilacin, seleccin de las resoluciones, resmenes , formatos y contenidos de esta obra, de conformidad con los artculos 25, 26 y 8 literal b) de la Ley de Propiedad Intelectual. Queda prohibida toda reproduccin, total o parcial, su explotacin, publicacin y alteracin con fines comerciales Av. Ro Amazonas N37-101 y Unin Nacional de Periodistas, Telfonos: (593-2) 2 453-338 - 2 448-411 Apartado Postal No. 17-17-1318 Quito - Ecuador. [Link]

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CIENCIA Y DERECHO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

MAGISTRADOS Dr. Carlos Ramrez Romero PRESIDENTE SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dr. Freddy Ordoez Bermeo Dr. Manuel Ypez Andrade Dr. Clotario Salinas Montao SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO Dr. Jos Suing Nagua Dr. Gustavo Durango Vela Dr. Javier Cordero Ordoez PRIMERA SALA DE LO PENAL Dr. Luis Moyano Alarcn Dr. Hernn Ulloa Parada Dr. Milton Pearreta Alvarez SEGUNDA SALA DE LO PENAL Dr. Luis Quiroz Erazo Dr. Felipe Granda Aguilar Dr. Luis Pacheco Jaramillo SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Dr. Galo Martnez Pinto Dr. Carlos Ramrez Romero Dr. Manuel Snchez Zuraty PRIMERA SALA DE LO LABORAL Dr. Jorge Pallares Rivera Dr. Rubn Daro Bravo Moreno Dr. Ramiro Serrano Valarezo SEGUNDA SALA DE LO LABORAL Dr. Alonso Flores Heredia Dr. Carlos Espinosa Segovia Dr. Gastn Ros Vera

DICIEMBRE 2011

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PRLOGO
Dr. Carlos Ramrez Romero

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PRIMERA PARTE
EL RECURSO DE CASACIN EN MATERIA TRIBUTARIA ECUATORIANA Dr. Gustavo Durango Vela ILEGALIDAD DE TRANSACCIONES SOBRE PAGO ANTICIPADO DE PENSIONES JUBILARES PATRONALES IMPLICA UNA RENUNCIA ENCUBIERTA DE DERECHOS DEL TRABAJADOR Dr. Patricio Muoz Valdivieso CRITERIO DE LA EX CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y DE LA ACTUAL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, RESPECTO DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS. Dra. Carmen Romero Ramrez NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Dr. Clotario Salinas Montao LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL MARCO DE LA TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO. Dr. Manuel Snchez Zuraty LA NATURALEZA JURDICA DEL RECARGO Dr. Jos Suing Nagua LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS JUECES EN EL ECUADOR Dr. Pablo Vaca Acosta CASACIN Y CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO ORDINARIO Dr. Diego Zambrano lvarez

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SEGUNDA PARTE
PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DICTADOS POR LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA FALLOS DE TRIPLE REITERACIN PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CIVIL 1) LA POSESIN ES UN HECHO QUE GENERA DERECHOS (resolucin de 21 de abril de 2010, Registro Oficial No. 195, de 18 de mayo de 2010) 2) LOS JUICIOS POSESORIOS SON PROCESOS DE CONOCIMIENTO (resolucin de 21 de abril de 2010, Registro Oficial No. 195, de 18 de mayo de 2010) 3) FORMA COMO DEBE PROPONERSE LA REIVINDICACIN O LA PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO, PARA QUE ESTA PUEDA SER DECLARADA POR UN JUEZ (resolucin de 27 de julio de 2011, Registro Oficial No. 514, de 17 de agosto de 2011) PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA LABORAL 1) INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INTEMPESTIVO SON IRRENUNCIABLES (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009)

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2) ACUMULACIN DE INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INTEMPESTIVO CABE SOLO CUANDO LA LEY O EL CONTRATO COLECTIVO LO DISPONGAN EXPRESAMENTE (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 3) VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DEL CONTRATO COLECTIVO (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 4) PLAZO DE DURACIN DE UN CONTRATO COLECTIVO POR SU NATURALEZA NO PUEDE SER DE TIEMPO INDEFINIDO (resolucin de 8 de julio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 5) FORMA DE PAGO DE INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INTEMPESTIVO POR INCUMPLIMIENTO DE LA ESTABILIDAD PACTADA EN EL CONTRATO COLECTIVO (resolucin de 8 de julio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 6) CLCULO DE LA PENSIN JUBILAR PATRONAL SE BASA EN EL SALARIO MNIMO VITAL (resolucin de 11 de noviembre de 2009, Registro Oficial 81 de 4-XII-2009) 7) DIFERENCIA ENTRE SALARIO MNIMO VITAL GENERAL Y SALARIO BSICO UNIFICADO VITAL (resolucin de 11 de noviembre de 2009, Registro Oficial 81 de 4-XII-2009) 8) SE CONSIDERAR COMO PARTE DE LA REMUNERACIN, PARA EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES A QUE TIENE DERECHO EL TRABAJADOR, LOS BONOS O SUBSIDIOS DE COMISARIATO Y/O TRANSPORTE QUE SE PAGUEN MENSUALMENTE (resolucin de 5 de enero de 2011, Registro Oficial No. 393 de 25 de febrero de 2011) PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO-TRIBUTARIO 1) CASOS EN QUE LOS JUICIOS DE EXCEPCIONES A LA COACTIVA SE CONSTITUYEN PROCESOS DE CONOCIMIENTO (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 2) PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN SIEMPRE Y CUANDO SE ENCUENTRA LEGITIMADA LA INTERVENCIN DEL PROCURADOR FISCAL (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 3) NATURALEZA JURDICA DEL VALOR POR OCUPACIN DE ESPACIO PBLICO PARA RTULOS PUBLICITARIOS (resolucin de 30 de junio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009) 4) CUANDO EL RECURSO DE REVISIN FUE INSINUADO POR EL PARTICULAR CONFORME AL ART. 143 DEL CDIGO TRIBUTARIO, LA AUTORIDAD TRIBUTARIA COMPETENTE DAR EL TRMITE CORRESPONDIENTE, SIN QUE PUEDA ORDENAR, SIN MS, SU ARCHIVO (resolucin de 25 de noviembre de 2009, Registro Oficial 93 de 22-XII-2009) 5) EL RECARGO DEL 20% A LA OBLIGACIN TRIBUTARIA QUE SE APLICA CUANDO EL SUJETO ACTIVO EJERCE SU FACULTAD DETERMINADORA: ES DE NATURALEZA SANCIONATORIA Y NO TIENE EFECTO RETROACTIVO (resolucin de 4 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011)

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TERCERA PARTE
ALGUNOS TEMAS RELEVANTES PROCESADOS POR EL DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. Aplicacin de una norma administrativa en el tiempo 2. Elemento de distintividad de una marca 3. Jueces nacionales deben aplicar las normas de ordenamiento jurdico de la comunidad andina de naciones 4. Principio de congruencia 5. Requisitos del recurso de casacin 6. Responsabilidad extracontractual del estado EN MATERIA CONTENCIOSO TRIBUTARIO 1. Accin directa de nulidad procede contra el procedimiento coactivo 2. Glosa por diferencial cambiario 3. Juicio de excepciones a la coactiva se considera como un proceso de conocimiento en determinados casos 4. Principio de realidad econmica 5. Valoracin de la prueba por el tribunal de casacin

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EN MATERIA PENAL 1. Antijuridicidad en el enriquecimiento ilcito 2. Aplicacin de la concurrencia de culpas en las infracciones de trnsito 3. Concurrencia de culpas en materia de trnsito 4. Concurso de la supuesta vctima en el anlisis del delito de usura y la responsabilidad compartida 5. Declinacin de la competencia del juez ordinario en un proceso sometido a conocimiento de las autoridades indgenas 6. Desplazamiento de la culpa en materia penal 7. Elementos fcticos y los elementos jurdicos constituyen el punto de partida de la motivacin en la sentencia 8. Elementos que integran la tipicidad del enriquecimiento ilcito 9. Exigencia del contenido de la motivacin en las sentencias penales 10. Exigencias de la motivacin de las sentencias penales como garanta del debido proceso 11. Necesidad de certeza en la valoracin de la prueba segn las reglas de la sana crtica en los delitos de usura 12. Necesidad de certeza en la valoracin de la prueba en los delitos de enriquecimiento ilcito 13. Necesidad de certeza en la valoracin de la prueba segn las reglas de la sana crtica para dictar sentencia condenatoria en los delitos de trnsito 14. Non bis in dem en la jurisdiccin indgena 15. Objeto del recurso de casacin en materia penal 16. Objeto y finalidad del recurso de casacin en materia penal 17. Ponderacion del principio de proporcionalidad en materia de infracciones y sanciones frente a los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria 18. Principio de confianza y el riesgo permitido en materia de trnsito conforme la doctrina 19. Pruebas del ofendido y del procesado deben merecer una valoracin por igual de los jueces 20. Relaciones de la jurisdiccin indgena con la jurisdiccin ordinaria en la solucin de conflictos internos 21. Requerimiento del informe previo de la contralora general del estado para determinar indicios de responsabilidad penal en delitos de enriquecimiento ilcito 22. Semejanza y diferencia entre el delito doloso y culposo en materia de trnsito 23. Valoracin de la prueba en el recurso de casacin en materia penal 24. Victimizacin primaria, secundaria y terciaria en el desarrollo del proceso victimizador EN MATERIA CIVIL 1. Accin de nulidad de sentencia de divorcio por atribuir un domicilio falso 2. Aspectos para tomar en cuenta en la justa valoracin del bien expropiado 3. Caso fortuito y fuerza mayor 4. Consecuencias de la paternidad determinada mediante prueba testimonial 5. Consecuencias de los errores u omisiones de los rganos administrativos sometidos al erjafe en la constitucin de compaas 6. Consecuencias jurdicas de la falta de determinacin de la cuanta en los juicios de daos y perjuicios 7. Debido cuidado de un bien asegurado 8. Derecho a la identidad 9. El justo precio y la prueba en el juicio de expropiacin 10. El precio real como requisito esencial del contrato de compraventa 11. Errores que impiden la formacin del consentimiento al celebrar un acto o contrato y su consecuencia 12. Exencin de la responsabilidad de dao moral de las instituciones de control cuando informan por madato legal 13. Factibilidad de la terminacin unilateral de un contrato 14. Formalidades que pueden omitirse para no sacrificar la justicia 15. Improcedencia de la nulidad de un auto de adjudicacin ejecutado 16. Independencia de la accin civil en el juicio de indemnizacin por dao moral 17. Independencia de la adhesin al recurso de apelacin 18. Investigacin de paternidad o maternidad post mortem 19. La legtima rigurosa y la legtima efectiva 20. La prueba en el dao moral

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21. Legitimacin activa y pasiva en la accin de reforma de testamento 22. Manera de determinar la indemnizacin por dao moral 23. Objeto de la accin de reforma de testamento 24. Objeto de la accin de simulacin de contrato 25. Oportunidad para practicar las pruebas de oficio 26. Pago en el contrato de agenciamiento de seguros 27. Predominio del derecho a la identidad en caso de aceptarse la demanda de impugnacin de reconocimiento voluntario de paternidad 28. Procedencia de la accin de prescripcin extraordinaria de dominio de un bien constituido en patrimonio familiar 29. Procedencia de la demanda de nulidad absoluta y nulidad relativa en un mismo libelo 30. Prueba de la obligacin en letras de cambio con endosos 31. Prueba del estado civil de casado 32. Requisitos para la procedencia de la accin de rescisin por lesin enorme 33. Requisitos para la validez de la tradicin 34. Simulacin. Concepto, elementos, clases de simulacin y efectos 36. Trmite en el que debe requerirse la rebaja del precio en una compraventa EN MATERIA LABORAL 1. Acta de finiquito no puede modificar una de las modalidades de pago de la pensin jubilar patronal prevista en la contratacin colectiva y que fue previamente escogida por el trabajador 2. Acumulacin de indemnizaciones por despido intempestivo y bonificacin por desahucio cabe solo cuando la ley o el contrato individual o colectivo lo disponga expresamente 3. Afiliacin al iess bajo cierta modalidad de trabajo no implica que necesariamente la relacin laboral se desarrolle bajo la misma modalidad, puede ser bajo una modalidad distinta 4. Bono de comisariato pagado mensualmente forma parte de la remuneracin para pago de indemnizaciones 5. Bono de comisariato y subsidio por transporte pagados mensualmente forman parte de la remuneracion para pago de indemnizaciones 6. Clculo de la pensin jubilar patronal se basa en el salario mnimo vital 7. Clculo para pago de indemnizaciones toma como base al sueldo imponible pactado entre las partes en la contratacin colectiva 8. Carga de la prueba corresponde al empleador si este contradice explcita o implcitamente lo afirmado por el trabajador 9. Comisiones forman parte de la remuneracin para pago de indemnizaciones 10. Diferencia entre salario mnimo vital general y salario bsico unificado 11. Diferencia entre solidaridad patronal y solidaridad entre el empleador y sus representantes 12. Disolucin o suspensin de las organizaciones de trabajadores procede a travs de sentencia judicial 13. Elementos de clculo de la jubilacin patronal 14. Forma de pago de indemnizaciones por despido intempestivo por incumplimiento de la estabilidad pactada en el contrato colectivo 15. Imprescriptibilidad e intangibilidad de prestacin adicional de jubilacin, al igual que la pension de jubilacin 16. Improcedencia de doble pago de la bonificacin por renuncia voluntaria 17. Impugnacin de acta de finiquito por existir renuncia de derechos como la jubilacin patronal 18. Impugnacin del acta de finiquito a pesar de cumplir los requisitos formales 19. Incompetencia del juez de trabajo para conocer la demanda planteada por quien ejerce funciones de direccin en entidades pblicas 20. Inexistencia de relacin de trabajo por no cumplir con dos de los elementos que conforman el contrato individual de trabajo
1) subordinacin o dependencia y 2) remuneracin.

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21. Juramento deferido es prueba supletoria 22. Liquidacin del fondo global de jubilacin debidamente fundamentada 23. Liquidacin errada del acta de finiquito implica renuncia de los derechos del trabajador 24. Monto pactado en la contratacin colectiva a ser cancelado por concepto de cualquier tipo de bonificacin por renuncia voluntaria jams puede superar el monto convenido a ser cancelado por concepto de indemnizacin por despido intempestivo 25. Ninguna ley que regule sobre una materia especial puede establecer la obligatoriedad de tramitar en un procedimiento judicial previsto en ella los conflictos individuales de trabajo 26. No todo profesional presta servicios profesionales 27. Normas de cdigo civil y cdigo de procedimiento civil son supletorias en materia laboral 28. Nulidad por violacin de trmite en el proceso por falta de pronunciamiento respecto de una peticin de desistimiento de la demanda y del recurso de apelacin

29. Plazo de duracin de un contrato colectivo por su naturaleza no puede ser de tiempo indefinido 30. Procedencia de pago de reajuste del subsidio de transporte 31. Procedencia del pago del triple de recargo 32. Prohibicin de terminar la relacin laboral con la trabajadora embarazada siempre que el embarazo se justificara 33. Remuneracin para efecto de pago de indemnizaciones al trabajador 34. Responsabilidad solidaria del vicepresidente de la empresa como representante legal 35. Tiempo de estabilidad pactado en algunas actas transaccionales no es indefinido

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CUARTA PARTE
RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY DICTADAS POR LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY EN MATERIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA 1) COMPETENCIA PARA CONOCER DEMANDAS CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Y RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA(resolucin de 3 de febrero de 2010, R.O. 149 de 12 de marzo de 2010) 2) COMPETENCIAS DE LOS TRIBUNALES DISTRITALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (resolucin de 25 de agosto de 2010, Registro Oficial No. 276 de 10 de septiembre de 2010) 3) LOS ACTUALES TRIBUNALES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS TIENEN FACULTAD PARA DESIGNAR A LOS CONJUECES PERMANENTES DEL TRIBUNAL (resolucin de 18 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) 4) EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TIENE FACULTAD PARA DESIGNAR CONJUECES OCASIONALES (resolucin de 18 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) 5) LA SUBROGACIN DE LOS JUECES DE LOS TRIBUNALES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SE RIGE POR EL ARTCULO 11.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (resolucin de 18 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY EN MATERIA CONTENCIOSO-TRIBUTARIA 1) DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS: COMPETENCIA (resolucin de 23 de julio de 2009, Registro Oficial S. 648 de 4 de agosto de 2009) 2) COMPETENCIA PARA CONOCER DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS Y TRMITE PARA DELITOS ADUANEROS (resolucin de 23 de marzo de 2011, R. O. 436 de 28 de abril de 2011) RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY EN MATERIA PENAL 1) COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE LA REBAJA DE PENAS EN JUICIOS DE FUERO (resolucin de 4 de febrero del 2009, Registro Oficial 536 de 27-feb-2009) 2) COMPETENCIA PARA CONOCER JUICIOS QUE ESTABAN EN ESTUDIO DE CONJUECES (resolucin de 18 de febrero de 2009, R. O. 550 de 17 de marzo de 2009) 3) COMPETENCIA PARA CONOCER CAUSAS PENALES CONTRA FUNCIONARIOS CON RANGO DE MINISTRO DE ESTADO (resolucin de 18 de febrero de 2009, R. O. 550 de 17 de marzo de 2009) 4) COMPETENCIA PARA CONOCER LOS RECURSOS DE APELACIN DENTRO DE LAS ACCIONES DE HBEAS CORPUS (resolucin de 19 de marzo de 2009, Registro Oficial 565 de 7 de abril de 2009) 5) SORTEO DE LOS JUICIOS PENALES QUE SE TRAMITAN CON EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1983 (resolucin de 15 de abril de 2009,Registro Oficial 588 de 12 de mayo de 2009) 6) ABSOLUCIN DE CONSULTA: COMPETENCIA PARA CONOCER LAS IMPUGNACIONES A LAS RDENES DE PRISIN PREVENTIVA, AUTOS DE SOBRESEIMIENTO Y DE LLAMAMIENTO A JUICIO EN LOS PROCESOS DE FUERO DE CORTE PROVINCIAL, EN AQUELLAS CORTES EN QUE SOLO EXISTE UNA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL(resolucin de 29 de abril del 2009, R.O. 615 de 18 de junio de 2009) 7) JUECES COMPETENTES PARA CONOCER REBAJAS DE PENAS A SENTENCIADOS (CONVENIO DE ESTRASBURGO) (resolucin de 24 de junio de 2009,R.O. 632 de 13 de julio de 2009) 8)NORMAS DE COMPETENCIA EN JUICIOS DE DAOS Y PERJUICIOS CONTRA FUNCIONARIOS JUDICIALES Y EN JUICIOS COLUSORIOS (resolucin de 8 de julio de 2009, Registro Oficial 650 de 6 de agosto de 2009)

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9) COMPETENCIA PARA CONCEDER LAS REBAJAS DE PENAS, PRELIBERTAD Y LIBERTAD CONTROLADA HASTA QUE ENTREN EN FUNCIONAMIENTO LOS JUZGADOS DE GARANTAS PENITENCIARIAS (resolucin de 26 de agosto del 2009, R.O.S. 22 de 9-IX-2009) 10) APLICACIN DE LA TERCERA DISPOSICIN TRANSITORIA DE LAS REFORMAS AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y CDIGO PENAL (resolucin de 26 de agosto del 2009, R.O.S. 22 de 9-IX-2009) 11) COMPETENCIA PARA CONOCER LOS PROCESOS POR DELITOS MILITARES Y POLICIALES (resolucin de 23 de septiembre de 2009 Registro Oficial 51 de 21-X-2009) 12) PROCEDIMIENTO QUE DEBEN OBSERVAR LAS CORTES PROVINCIALES EN EL JUZGAMIENTO DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A FUERO DE CORTE PROVINCIAL (resolucin de 14 de octubre de 2009,Registro Oficial 62 de 9-XI-2009) 13) NORMAS DE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA SUSTANCIACIN DE LOS PROCESOS MILITARES Y POLICIALES INICIADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DEL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL (resolucin de 9 de diciembre de 2009, Registro Oficial 95 de 24-XII-2009) 14) INSTRUCTIVO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS MIEMBROS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR DELITOS DE ACCIN PBLICA (resolucin de 9 de diciembre de 2009, Registro Oficial No. 95, de 24 de diciembre de 2009) 15) INFORME PREVIO DE CONTRALORA EN LOS PROCESOS PENALES POR PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO ILCITO (resolucin de 24 de febrero de 2010, Registro Oficial No. 154, de 19-mar-2010) 16) RESOLUCIN AMPLIATORIA SOBRE LA REBAJA DE PENAS (resolucin de 25 de agosto de 2010, Registro Oficial No. 276 de 10 de septiembre de 2010) 17) DESTRUCCIN DE SUSTANCIAS SUJETAS A FISCALIZACIN EN DELITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, CUANDO NO SE PUDIERA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DE PERSONA ALGUNA (resolucin de 30 de septiembre de 2010, Suplemento del Registro Oficial 296, de 8 de octubre de 2010) 18) COMPETENCIA PARA CONCEDER REBAJAS DE PENAS EN MATERIA DE TRNSITO HASTA QUE ENTREN EN FUNCIONAMIENTO LOS JUZGADOS DE GARANTAS PENITENCIARIAS (resolucin de 21 de octubre de 2010, R. O. 319 de 12 de noviembre de 2010) 19) INICIO DE LA ACCIN PENAL EN DELITOS FINANCIEROS (FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y SEGUROS (resolucin de 10 de noviembre de 2010,Registro Oficial No. 336 de 8 de diciembre de 2010) 20) APLICACIN DEL ART. 226 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Dictmenes fiscales mixtos: abstentivos y acusatorios) (resolucin de 15 de diciembre de 2010,Registro Oficial No. 363, 14 de enero de 2011) 21) COMPETENCIA DE UNA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL PARA CONOCER LA APELACIN DE LA SENTENCIA, CUANDO ANTES DICT AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO (resolucin de 15 de junio de 2011, Registro Oficial No. 485 de 6 de julio de 2011) 22) FORMA DE PROCEDER CON LAS SOLICITUDES REALIZADAS EN PROCESOS MILITARES Y POLICIALES QUE ESTN EN EL ARCHIVO DE ESAS INSTITUCIONES (resolucin de 13 de julio de 2011, Registro Oficial No. 514 de 17 de agosto de 2011) 23) VIGENCIA DEL DELITO DE CONTRABANDO ADUANERO (resolucin de 5 de octubre de 2011, Registro Oficial No. 564 de 26 de octubre de 2011) RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY EN MATERIA CIVIL 1) APLICACIN DEL ARTCULO 64.1 DE LA LEY DE MODERNIZACIN (resolucin de 4 de febrero de 2009, R.O. 536 de 27 de febrero de 2009) 2) COMPETENCIA PARA CONOCER CONTROVERSIAS SOBRE DOMINIO O POSESIN DE TIERRAS, SERVIDUMBRES, ETC., QUE SE TRAMITABAN EN EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y SE INICIARON ANTES DE LA VIGENCIA DEL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL (resolucin de 21 de octubre de 2009, Registro Oficial 62 de 9-XI-2009) RESOLUCIONES CON FUERZA DE LEY EN VARIOS TEMAS 1) CONFORMACIN DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA (resolucin de 17 de diciembre del 2008, R. O. 498 de 31 de diciembre del 2008) Y ACTA DE POSESION DE LOS SEORES JUECES DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA (17 de diciembre del 2008) 2) INTEGRACIN DE LAS SALAS DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA (Asignacin de jueces nacionales a salas) (resolucin de 18 de diciembre del 2008, R. O. 498 de 31 de diciembre del 2008) 3) RESOLUCIN SUSTITUTIVA SOBRE CONFORMACIN DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA (resolucin de 22 de diciembre del 2008, Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009)

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4) NORMAS DE PROCEDIMIENTO ACERCA DEL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL (resolucin de 1 de abril de 2009, R. O. 572 de 17 de abril de 2009) 5) CREACIN DEL DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA (resolucin de 1 de abril de 2009, R. O. 572 de 17 de abril de 2009) 6) SORTEO INTERNO DE CAUSAS PARA DETERMINAR JUEZ PONENTE (resolucin de 20 de mayo de 2009, Registro Oficial 614 de 17 de junio de 2009) 7) NORMAS DE PROCEDIMIENTO PARA LAS CONSULTAS DE LOS JUECES SOBRE LA INTELIGENCIA Y APLICACIN DE LAS LEYES Y PARA LA APROBACIN DE ANTEPROYECTOS DE LEY (resolucin de 20 de mayo de 2009, Registro Oficial No. 614, de 17 de junio de 2009) 8) SANCIONES DISCIPLINARIAS A LOS JUECES NACIONALES DURANTE EL PERODO DE TRANSICIN (resolucin de 3 de junio del 2009, R.O. 618 de 23 de junio de 2009) 9) REFORMA DE LA RESOLUCIN QUE CREA EL DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA (resolucin de 10 de noviembre de 2010, Registro Oficial No. 336 de 8 de diciembre de 2010) 10) REGLAMENTO PARA EL RGIMEN INTERNO DE LA CORTE NACIONAL (resolucin de 15 de diciembre de 2010, R.O.S. 360 de 12 de enero de 2011) 11) ACUERDO DE ESTABLECIMIENTO DEL INICIO DEL AO JUDICIAL (resolucin de 12 de enero de 2011, Registro Oficial No. 393 de 25 de febrero de 2011) 12) EL CONJUEZ PERMANENTE QUE REEMPLAZA AL JUEZ TITULAR, POR QUEDAR VACANTE EL CARGO, TIENE DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO PRESIDENTE DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LA CORTE PROVINCIAL (resolucin de 18 de mayo de 2011,Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) 13) DESIGNACIN DE CONJUECES EN LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DE TRANSICIN (Resolucin de 18 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) 14) CREACIN DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIONES JURDICAS (Resolucin de 25 de mayo de 2011, Registro Oficial No. 471 de 16 de junio de 2011) 15) FORMA DE PROCEDER CUANDO ALGUNO DE LOS JUECES QUE INTERVINO EN LA AUDIENCIA ORAL NO PUDIERA FIRMAR LA SENTENCIA (Resolucin de 5 de octubre de 2011, Registro Oficial No. 564 de 26 de octubre de 2011) 16) RGIMEN LEGAL DE LOS CONJUECES DE LAS CORTES PROVINCIALES (Resolucin de 5 de octubre de 2011, Registro Oficial No. 564 de 26 de octubre de 2011)

439 442 445 447 449 451 452 465 466 467 468 470 472

PRLOGO

El derecho en los peldaos de la evolucin es la forma ms compleja de organizacin generada para la regulacin adecuada de la convivencia en sociedad, que exige una visualizacin integral de los componentes y dimensiones que lo conforman: hechos, valores, reglas y principios. Los primeros dan cuenta de las situaciones fcticas o acontecimientos que irrumpiendo en la existencia generan un conicto y por ende requieren de una respuesta efectiva del rgano llamado a restablecer la paz social o individual quebrantada por el avenimiento del problema; los valores priorizan la estimacin de un sistema poltico y jurdico por ciertos objetos ideales que consideran son los pilares del pensamiento crtico y el manejo conductual del conglomerado organizado; las reglas evocan las creaciones positivas del legislador que como mandatos denitivos generalizan la problematizacin de los hechos o situaciones fcticas y elevan a la categora de norma jurdica las hiptesis que subsumen tales hechos, y a los que se les atribuye una consecuencia jurdica, tambin determinada expresamente bajo el cobijo de los referentes axiolgicos del sistema operante, preceptos que deben cumplirse en la medida, proporcin y precisin descrita por el estamento legislativo; y los principios que an cuando se mencionan en ltimo trmino, en esta breve alocucin introductoria, no son ni un complemento, ni contenidos subsidiarios, accidentales o secundarios de los elementos anteriores, por el contrario, constituyen la base fundamental para el desarrollo de aquellos. Efectivamente, los principios entendidos como mandatos de optimizacin, a diferencia de las reglas, determinan que algo sea realizado en la mayor medida posible, atendiendo a consideraciones fcticas y jurdicas, por lo que pueden cumplirse en diversos niveles nica-

mente mediante reglas y frente a la conuencia de principios con contenidos esenciales opuestos. Los principios son la base axiomtica del desarrollo normativo de un ordenamiento jurdico y antes que ser una mera fuente del derecho son el repositorio incuestionable del por qu de la norma y regla jurdica, pero en no muy pocas ocasiones estas desconocen o no recogen adecuadamente el enunciado evidente axiolgico que compone el principio, en cuyo caso se hace imprescindible morigerar la aplicacin de la regla y conducirla hacia la fuente que debe nutrir su vitalidad normativa, ms an en los casos en que no existe norma jurdica alguna que enfrente la controversia de intereses. La dinmica social y el innito ingenio humano llevan indefectiblemente a la evolucin del derecho, a la creacin de nuevas guras jurdicas, de nuevas relaciones normadas y al surgimiento de ramicaciones de dicha ciencia, cada vez ms complejas y estructuradas, que pretenden enfocar las crecientes necesidades normativas propias de una civilizacin geomtricamente cambiante, en su real medida y explicacin, por lo que desde ningn punto de vista es aceptable que aquel conjunto de reglas necesarias para la regulacin adecuada de la problemtica y requerimientos sociales, llamado derecho, pueda desfasar su actuacin en el tratamiento eciente de los conictos. Con los principios, los jueces no pueden aplicar el mtodo silogstico dada su indeterminacin y su generalidad, pues estas caractersticas no los hacen apropiados para que sirvan de premisa mayor para resolver un caso. Ms bien se utilizan para justicar la utilizacin de argumentos para justicar la eleccin de la premisa normativa del silogismo. Es que de los princi-

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pios hay que extraer las reglas implcitas que contienen, escoger una de ellas y convertirla en premisa normativa para resolver el caso1. Los principios jurdicos precisamente permiten cumplir con tal mandato y enfrentar los productos de la vertiginosa realidad, nutriendo el pensamiento y motivacin jurdica con los elementos forzosos para la generacin de las reglas que subsuman luego los elementos del conicto, en el caso de que estas no existieran o resultaren vagas, oscuras o contradictorias, o sustentando la argumentacin con la fuerza del ideal axiolgico que conduce a la decisin. En el primero caso estamos frente a una fuente de produccin del derecho; en el segundo, frente a una de conocimiento. En cuanto a las fuentes de produccin del derecho, es importante destacar que la Constitucin de la Repblica ha relievado el papel que los principios desempean en el sistema de interpretacin, aplicacin y creacin del derecho y determina que estos por va de desarrollo jurisprudencial puedan generar normas jurdicas; labor que por ende corresponde a los jueces. La jurisprudencia obligatoria y la indicativa propenden por tanto a la concrecin de los principios jurdicos como fuente creadora del derecho por los jueces, cuanto a la unicacin de criterios en temas jurdicos trascedentes, contribuyendo as a la agilidad y certeza en la solucin de las controversias; y este trabajo efectuado por la Corte Nacional de Justicia precisamente busca informar a la ciudadana en general, los razonamientos conducen en

ciertos y especcos temas el criterio jurdico vinculado al problema, as como la argumentacin jurdica empleada por los juzgadores para resolverlos. La labor del juez, incomprendida por muchos y exigida por todos, impone no solo una fase permanente y cclica de capacitacin y formacin continua de su pensamiento jurdico para garantizar una solucin idnea y ecaz en la proporcin establecida por los mandatos de optimizacin y el supremo valor de la justicia, sino que exige como parte de la transparencia y control social una fase de socializacin de los mandatos particulares efectuados en los casos juzgados, especialmente en aquellos que copan la atencin ciudadana, y ms an de aquellos que generan mandatos denitivos con efectos generales y por tanto vinculantes que sirvan a su vez de terreno fecundo para la discusin e investigacin jurdica y a la postre para el desarrollo del mismo sistema. El derecho, por consiguiente, con todos sus elementos es una herramienta de convivencia social, cuyos objetivos primigenios, la consecucin de la justicia y el bien comn nos obligan a centrar la atencin del Estado y sus instituciones en los mecanismos para acceder a aquellos y en el sistema para su operacionalizacin, el sistema de justicia, en el cual del legocentrismo y primaca de los intereses capitalistas y econmicos que conuyen en l se pase a modelo de administracin de justicia y de estructura del Estado en general, donde el ciudadano sea el n ltimo que justique la creacin y organizacin de todo este complejo nivel de estructuras y procesos de gestin.

1. Zavala Egas, Jorge, Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentacin Jurdico, Guayaquil, Edilex S.A., 2010 16

En este trabajo, esfuerzo mancomunado de la Corte Nacional de Justicia, pretende presentarse a la conciencia colectiva la nueva lgica que se aprecia en el nuevo modelo de administracin de justicia que viene desarrollndose a partir de la Carta de Montecristi, donde la lgica del silogismo y la subsuncin debi ceder terreno a la ponderacin, argumentacin y motivacin jurdicas como formas ms ecaces de interpretacin y aplicacin del derecho y la ley en aras de la justicia; y a la vez despertar la actitud crtica del pensador jurdico ecuatoriano de los apremiantes cambios y transformaciones jurdicas que reclama la casacin en el Ecuador, al no poder la institucin preponderantemente formal antes sealada, tal cual est concebida en la actualidad, compactar sus nes con los de un Estado constitucional de derechos y justicia. Esperamos que la semilla de la investigacin sea diseminada entre las voluntariosas conciencias del vido pensador jurdico para construir espacios de discusin acadmica propiciados por los resultados que en esta presentacin efecta el talento humano de la Corte Nacional de Justicia, jueces y dems servidores judiciales, que exponen y sustentan con slidas bases y prestancia profesional los criterios jurdicos que vienen nutriendo las resoluciones judiciales de ltima data.

Los insumos que se brindan en este instrumento de consulta e investigacin sern, a no dudarlo, no solo el impulso para nuevos escenarios de discusin e investigacin jurdica, sino el referente para la estructuracin de las resoluciones de juezas y jueces en el mbito de sus competencias a nivel nacional, especialmente por la sistematizacin de la jurisprudencia vinculante y evolucin de la lnea jurisprudencial sobre nichos de litigio relevantes en la sociedad moderna, as como los casos de contradicciones, dudas u oscuridad de la ley que se despliegan en esta publicacin. El sistema de justicia en el Ecuador ha transitado de un modelo tradicionalmente positivista hacia uno ms humanista, donde la norma escrita no sea limitante del acceso a la justicia, sino que esta en funcin de los principios que inspiran la organizacin jurisdiccional consolide un accionar judicial transparente, accesible y garantista de los derechos de las ciudadanas y ciudadanos y que es tambin el mvil de las faenas de esta gran institucin y por supuesto de esta corta muestra de sus pensamientos jurdicos. Dr. Carlos Ramrez Romero PRESIDENTE DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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Primera Parte

El recurso de casacin en materia tributaria ecuatoriana

Dr. Gustavo Durango Vela Juez titularizado de la Sala Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia

SUMARIO Introduccin La casacin en los sistemas jurdicos modernos La casacin segn el Cdigo Tributario Trmite de la casacin conforme al Cdigo Tributario Anlisis de la sentencia N 1 del T. Fiscal La casacin tributaria segn la Ley de Casacin Requisitos Calicacin Admisibilidad Audiencia Efectos de la sentencia y triple fallo reiterativo Anlisis de varios fallos de jurisprudencia obligatoria Conclusiones Recomendaciones

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Jurisprudencia Ecuatoriana

PROCESO EVOLUTIVO DE LA CASACIN 1.- Origen de la casacin en los sistemas jurdicos universales 2.- Diferentes sistemas de la casacin 3.- La casacin en el Ecuador y en particular en materia tributaria. INTRODUCCIN Casacin, del trmino francs casso, que signica anulacin, abrogacin, correccin. Institucin antigua del Derecho que se impuso en el pas a partir de las reformas constitucionales de diciembre de 1992 y que quedaron plasmadas a raz de la expedicin de la ley N 27 que regula la casacin publicada en el Registro Ocial N 192 de 18 mayo de 1993, por las cuales la Corte Suprema de Justicia, convertida en Tribunal de Casacin, en todas las materias a travs de sus salas especializadas, debe pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las sentencias o autos dictados por las Cortes Provinciales (ex Cortes Superiores) y los Tribunales Distritales, tanto de lo Contencioso Administrativo como de lo Fiscal y Tributario. Existen muchas y muy variadas concepciones de esta institucin jurdica, pues pese a su relativa antigedad su proceso de perfeccionamiento y desarrollo contina. Calamendri1 lo dene: Es un instituto judicial consistente en un rgano nico en el Estado (Corte de Casacin) que para mantener la exactitud y uniformidad de la interpretacin jurisprudencial dada por los Tribunales al derecho objetivo examina solo en cuanto a la discusin de las cuestiones de derecho, la sentencia de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (Recurso de Casacin) utilizables solamente contra las

sentencias que contengan un error de Derecho, en la resolucin de mrito. Por su parte la enciclopedia jurdica Omeba2 dice al respecto: Es funcin atribuida a un rgano judicial supremo con objeto de anular sentencias que contienen errores de derecho y que no son susceptibles de impugnacin por medios ordinarios. FINES SUPERIORES DE LA CASACIN: 1.- Defensa del derecho objetivo (iusconstitutionis); funcin nomolquia para la correcta, uniforme y general aplicacin e interpretacin de la norma jurdica. 2.- Proteccin y restauracin del derecho subjetivo de las partes (iuslitigatoris) por aplicacin indebida del derecho o de la ley al caso particular. OBJETIVO: Imperio de la legalidad o vigencia estricta de la juridicidad ante el rgano Judicial Supremo, segn lo mantenan los arts. 198 y 200 de la Constitucin Poltica del Estado de 1998 y la actual Constitucin del 2008, en el numeral 1, de su art. 184, numeral 1. 1.- No implica controlar el sometimiento al derecho de las personas (impartir justicia en casos particulares). Punto esencial de diferenciacin con el recurso de Tercera instancia. 2.- Signica realizar el control del derecho en la actividad de los jueces que acten con estricto sometimiento al ordenamiento legal. 3.- Confronta el fallo con el ordenamiento jurdico aplicable. Por eso se sostiene que el recurso de casacin es una verdadera demanda en contra de la sentencia o auto de que se trate. 4.- Corrige los errores de derecho dictando la que en su lugar corresponda.

1. Piero Calamandri, La casacin civil, tomo II, editorial bibliogrca Argentina, pg. 41 y ss. 2. Enciclopedia jurdica Omeba 20

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LA CASACIN EN LOS SISTEMAS JURDICOS MODERNOS Reenvo - Francs Infraccin de normas - Espaol: Recurso extraordinario por infraccin procesal. Mixto Ecuatoriano. Abierto. Da una denicin amplia, incluye gran nmero de posibilidades. Cerrado. Enumera taxativamente las causales. Mixto. Se combinan las dos modalidades. SISTEMAS DE CASACIN 1.- Reenvo.- Aplicado en Francia: por el cual el Tribunal de Casacin si considera que debe casarse la resolucin reenva el Tribunal Ad-quem para que este se pronuncie sobre el fondo del asunto cuando hubo error in judicando, o reponga el proceso y lo vuelva a sustanciar en los errores in procedendo. 2.- En lo que se reere a la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil del 2000, solo cabe presentarse recurso de casacin en contra de los fallos que cometieron una infraccin de las normas aplicables que sirvieron para resolver las cuestiones de fondo y aplicaron el derecho en el objeto mismo del proceso. Una vez admitido el recurso y casada la sentencia, el mismo Tribunal de Casacin dicta la resolucin de fondo, convirtindose as en Tribunal de instancia; pero cuando existen vicios de procedimiento, el afectado tiene derecho a proponer el recurso extraordinario de infraccin procesal, tratado en otro ttulo y con procedimiento diferente. 3.- El adoptado en el proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil para Iberoamrica y en la legislacin colombiana o sistema mixto. Es el que suprime el reenvo cuando es por cuestiones de

fondo, el cual acepta la casacin. El Tribunal de Casacin, a ms de casar la resolucin impugnada, dicta el fallo de instancia, mientras que mantiene el reenvo cuando fue casada la sentencia por vicios procesales, que dan lugar a la nulidad insanable. Nuestra Ley de Casacin es inspirada en el Cdigo de Procedimiento Civil tipo para Iberomerica, y por tanto pertenece al sistema mixto, tiene inmersos tanto los casos por errores in procedendo como in judicando; los sistemas latinoamericanos tienden a la simplicacin en lo que trata a los recursos. Tenemos los horizontales de reposicin y a los verticales de apelacin, casacin y revisin, y el de queja o el de hecho que ataca al que neg indebidamente los recursos, suprimiendo el recurso de nulidad al que se lo subsume en el de apelacin o de casacin, este sistema se observa en el sistema procesal civil ecuatoriano. SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS El recurso extraordinario de casacin, por la factibilidad de admisin a trmite, de conformidad al anlisis de las causales, puede ser de tres formas: a) Abierto, cuando incluye un gran nmero de posibilidades, dando una posibilidad amplia al recurrente (cuando se dice por ejemplo, por errores de derecho; b) Cerrado, cuando se enumeran las causales en forma taxativa, sin dar lugar a que existan otras posibilidades a ms de las que se enuncian, y c) existe la posibilidad de un sistema mixto, en el que pueden coexistir las dos anteriores y dan la posibilidad de causales cerradas y abiertas al decir: ( y otras). ENRIQUE VSCOVI3 analiza el sistema uruguayo y seala: Al no establecer nuestra ley (expresamente)

3. Enrique Vescovi, La casacin civil, Montevideo, Ediciones IDEA 1979

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una enumeracin indicativa (y taxativa) de causales, como en otros pases, en solucin que parte de nuestra doctrina aplaude esta invocacin no est sometida a ninguna formalidad y, por consiguiente, esta circunstancia no ser controlada en la etapa de calicacin del de grado. En cambio, en los pases en los cuales los motivos de casacin se establecen a testo expreso y en numeracin siempre taxativa, se ven a menudo recursos rechazados (en la etapa de admisin) porque la causal no encuadra en el texto legal. En dichos pases se exige que cada infraccin se denuncie respecto de la causal expresa de casacin que le corresponde, so pena de ser rechazada. E inclusive se realiza una prolija enumeracin de los casos en los cuales, en la etapa de admisin del recurso, corresponde su rechazo, in limine. La casacin penal en el Ecuador mantiene el sistema abierto; mientras que la casacin civil (y tambin la tributaria) se basa en el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, que es el sistema cerrado o de causales. La crtica que se le haca (para m infundada) a la Corte Suprema de Justicia, ahora a la Corte Nacional de Justicia, se da por cuanto se rechaza, en un gran porcentaje y en primera providencia, los recursos porque se presentan con una fundamentacin ineciente, incompleta o errada, al no sealar con precisin los motivos o causales que fundamentan su recurso de casacin, por cuanto se considera est perjudicndose a la parte que recurri del fallo. Sin embargo la doctrina del recurso de casacin sostiene que es un recurso extremadamente formalista y que cualquier deciencia en su concepcin es suciente para que sea rechazado, criterio que fue aceptado por casi todas las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.

LA CASACIN SEGN EL CDIGO TRIBUTARIO El Tribunal de Casacin, segn el ttulo III, del libro III del Cdigo Tributario La casacin en materia tributaria no es nueva, pues con la publicacin del Cdigo Tributario, Registro Ocial # 968, del 23 de diciembre de 1975 (hace ya 36 aos), especcamente en el ttulo III, del libro III, se cre el Recurso de Casacin, el cual fue como dijeron sus autores en la carta de presentacin uno de los mayores logros en materia jurdica tributaria, pues permita corregir errores de derecho cometidos por una de las Salas del Tribunal Fiscal ante el Tribunal de Casacin, conformado en aquella poca y hasta la reforma constitucional de 1992 por los magistrados de las otras dos salas que no conocieron del asunto, con la trascendencia jurdica de que los fallos dictados por dicho Tribunal constituan jurisprudencia obligatoria exactamente igual a las resoluciones dictadas por el Tribunal en pleno en caso de fallos contradictorios. 1) De las sentencias dictadas por la Primera Sala conoca el Tribunal de Casacin integrado por los magistrados de la Segunda y Tercera. 2) De las sentencias de la Segunda Sala el Tribunal de Casacin estaba formado por los Magistrados de la Primera y Tercera. 3) De las sentencias dictadas por la Tercera Sala, conocan en casacin los magistrados de la Primera y Segunda salas. El art. 293 del Cdigo Tributario, suprimido en la codicacin del 14 de junio del 2005, sealaba que los fallos del Tribunal de Casacin tendrn los mismos efectos de las resoluciones tomadas por el pleno del Tribunal tomado en

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fallos contradictorios, es decir eran jurisprudencia obligatoria hasta que la ley no diga lo contrario. ESPECIE DE CASACIN? El art. 273, inciso II, del Cdigo Tributario, dice: La sentencia ser motivada y decidir con claridad los puntos sobre los que se trab la litis y aquellos que, en relacin directa a los mismos, comporten control de legalidad de los antecedentes o fundamentos de la resolucin o acto impugnados, an supliendo las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho o apartndose del criterio que aquellos atribuyan a los hechos. Al disponer obligatoriamente que las salas de los Tribunales Distritales controlen la legalidad de los actos administrativos que estn enmarcados en la ley, an supliendo omisiones de derecho o apartndose del criterio que den a los hechos, los autores del Cdigo Tributario se adelantaron a lo que las Constituciones de 1987, 1998 y la vigente de 2008 han adoptado como principio bsico en la estructura del Estado que El Ecuador es un Estado social de derecho. Sin duda la funcin de los Tribunales Distritales puede encuadrarse como una especie de casacin, en relacin a los actos administrativos dictados por la administracin pblica tributaria. Efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal El artculo 329 (derogado) del Cdigo Tributario sealaba el trmino de diez das desde la fecha en que fue noticada la sentencia para proponer el recurso de casacin y solo tendr lugar por violacin de leyes tributarias (sistema

abierto) en los cinco casos que la mentada norma prev, todos ellos referidos a errores sustanciales cometidos en la sentencia como cuando imponen el pago de un tributo no establecido en la ley o cuando exonere el pago de un impuesto vigente o cuando se fund en una ley no aplicable al caso o cuando no se hubieren considerado hechos determinantes sobre la existencia de la obligacin tributaria o si se hubiese cometido un error de derecho en la calicacin de los hechos. Como ya se dijo, al expedirse la Ley de Casacin, Ley No. 27, publicada en el Registro Ocial No. 192 del 18 de mayo de 1993, luego de la reforma constitucional de diciembre de 1992, se suprimi del Cdigo Tributario el referido ttulo, por eso lo referente a los efectos de la sentencia dictada por el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal, a ms de tener un carcter de resea histrica, nos servir para hacer un anlisis comparativo con las normas relativas al recurso que se hallan vigentes conforme a la Ley de Casacin del 8 de abril de 1997 y codicada el 24 de marzo del 2004. El inciso nal del art. 293 del Cdigo Tributario deca: Los fallos que se dicten con motivo del recurso de casacin tendrn igual efecto obligatorio, se reere a aquellos fallos dictados por el Tribunal en pleno que deciden fallos contradictorios, por cuya razn en uno y otro caso deba publicarse en el Registro Ocial para que sea observado obligatoriamente tanto por la administracin pblica tributaria, los sujetos pasivos as como por las mismas salas del Tribunal Fiscal. Con esta consideracin se public en Registro Ocial N 605, del 12 de junio de 1978, la Sentencia Obligatoria N 1, en el recurso de casacin interpuesto en contra del auto No. 607,

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dictado en la Causa No. 5239-889 por la Tercera Sala, por lo que el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal conformado por los magistrados de la Primera y Segunda salas resuelven establecer en qu casos no se conceder el Recurso de Casacin, trascendental sentencia que resulta de mucha utilidad analizarla en detalle y compararla con el rgimen actual. Dice: No se conceder recurso de casacin en los siguientes casos Si se lo hubiere interpuesto fuera del trmino legal El art. 329 del Cdigo Tributario j el trmino de diez das para la presentacin del recurso de casacin, mientras que el texto original de la Ley de Casacin, de mayo de 1993, sealaba tambin el plazo de diez das. Por su parte el art. 10 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado (Lopge), expedida el 19 de junio del 2001, establece un sistema, a mi entender, totalmente injusto y arbitrario, no solo porque concede en lugar de cinco, quince das para que la administracin pblica en general y tributaria en particular planteen el Recurso de Casacin, lo que rompe el principio constitucional de igualdad de las partes ante la ley, sino que adicionalmente y en forma automtica le concede el efecto suspensivo, mientras que para el simple de los mortales solo en el efecto devolutivo, pudiendo cambiarlo al suspensivo rindiendo la respectiva caucin a criterio de la sala que calica. Quiz este rgimen de inequidad fue producto de una reaccin natural a lo que sealaba la ley 93, del 22 de agosto de 1995, por la cual cuando la administracin tributaria propona el recurso de casacin deba aanzar el inters del sujeto pasivo, mediante la emisin de la pertinente nota de crdito, lo cual sin duda era un absurdo, porque la nota
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de crdito es un documento de pago, endosable, negociable en cualquier bolsa de valores. Cierto que los Tribunales Distritales de lo Fiscal no exigieron este requisito, pues hechas las averiguaciones no consta en ningn proceso el cumplimiento de esta formalidad, pero sin embargo es norma positiva que estuvo vigente hasta la referida expedicin de la Lopge. Con la expedicin de la nueva Constitucin del 2008, las salas del Tribunal Distrital de lo Fiscal N 1 de Quito, considerando que violentaba el principio de igualdad de las partes en los procesos judiciales, rechaz un buen nmero de recursos de casacin propuestos por la administracin tributaria, cuando fueron insinuados despus de los cinco das concedidos para los particulares, pero contrario a lo sealado en el art. 5 de la Ley de Casacin. La Sala especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, argumentando que los sujetos de la relacin jurdica tributaria no son iguales, por lo que es y signica el inters particular del sujeto pasivo versus al inters pblico de recaudacin, rechaz la opinin de las salas del Tribunal Distrital de lo Fiscal N 1 de Quito, en ms de triple fallo concordante, lo que le convirti en precedente jurisprudencial obligatorio. 2.- Si la providencia recurrida no fuera sentencia, cualquiera que fuese la violacin de ley o el error que se invoque La Ley de Casacin concede la posibilidad de presentar recurso de casacin de otras providencias que no sean sentencias, pero con la condicin de que los autos denitivos pongan n a los procesos de conocimiento. Igualmente el artculo 2 de la Ley de Casacin prev la posibilidad de conceder recurso de casacin de los autos dictados en juicios de conocimiento para ejecutar sentencias cuando: 1) Estos contravengan lo resuelto en la sentencia y 2) Resuelvan

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puntos esenciales no controvertidos ni decididos en la causa. 3.-De las sentencias dictadas en el ilcito tributario El Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal, en la sentencia que comentamos, impidi que las decisiones adoptadas en materia penal tributaria puedan discutirse mediante el recurso de casacin. Vale la pena referirse a lo penal o ilcito tributario y su evolucin en la parte sustantiva y adjetiva, contempladas en el cuarto libro del Cdigo Tributario. Conforme el art. 310 del Cdigo Tributario: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a todas las infracciones tributarias. Las normas y principios del derecho penal comn, regirn supletoriamente y solo a falta de disposicin tributaria expresa la clara redaccin del artculo no re quiere comentario alguno. Es decir, la parte sustantiva penal tributaria se rige por las normas contempladas en el Cdigo Tributario y solo supletoriamente por las dems normas de carcter penal comn. Sin embargo, los procedimientos en el mbito penal tributario fueron reformados en parte por la Ley para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el Registro Ocial N 242 del 29 de diciembre del 2007, pues si bien se derog el art. 356 del referido Cdigo, que estableca: Para el juzgamiento de estos delitos y de las contravenciones regirn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal y supletoriamente las normas previstas en este cdigo o las leyes tributarias especiales en su caso. En la prctica la accin penal tributaria sigue llevndose de conformidad a las normas sealadas en el Cdigo de Procedimiento Penal como norma supletoria, es decir cuenta con la intervencin del Ministerio Pblico en
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el sistema aplicado actualmente en el Ecuador, que es el acusatorio, ello a partir de la expedicin de la Ley para la Reforma de las Finanzas Pblicas del 30 de abril de 1999. Actualmente rigen las normas constantes en el Cdigo de Procedimiento Penal, vigente desde el mes de julio del 2001, y todas sus reformas posteriores, la ltima de las cuales fue en febrero del 2011. En resumen, el Ministerio Pblico, a travs de la Unidad de Delitos Aduaneros y Tributarios y esta por el agente scal respectivo, se encarga de la investigacin, indagacin previa o instructiva. El juez de Garantas Penales tiene en materia tributaria y penal comn las atribuciones sealadas en el art. 27 del Cdigo de Procedimiento Penal, en denitiva la sustanciacin y resolucin de la etapa de audiencia que concluye con la emisin del auto de llamamiento a juicio o de sobreseimiento, en su caso. La sala especializada de lo penal de las Cortes Provinciales de Justicia tendr las atribuciones que establece el art. 29 del CPP en relacin a los recursos de apelacin o la etapa del juicio en casos de fuero. La etapa del juicio ser conocida por el Tribunal Distrital Fiscal pertinente, quien dictar sentencia. (el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial le conere esta atribucin a los jueces de garantas penales, pero pensamos que se trata de un error que debe corregirse). Si una de las salas de los Tribunales Distritales hubiese conocido, en el mbito contencioso, el caso de que se desprende la presuncin de responsabilidad penal, la etapa del juicio ser conocida y resuelta por los conjueces, el nuevo Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expedido en el Registro Ocial N544 del 9 de marzo del 2009, suprime de una tajada los Tribunales Distritales de lo Fiscal y los convierte en Salas Especializadas de las Cortes Provinciales,

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eliminando la posibilidad de que conozcan los temas en materia penal tributaria. Sin embargo, el pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 23 de julio del 2009 (Registro Ocial N 648 de 4 de agosto del 2009) resolvi que mientras dure el Rgimen de Transicin los Tribunales Distritales seguirn conociendo la etapa del juicio en materia penal tributaria. Una de las salas de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, previo sorteo, ser la competente para resolver los recursos de casacin y revisin, de conformidad a las normas de procedimiento sealadas en el CPP. En cuanto a las sanciones por contravenciones y faltas reglamentarias, estas sern impuestas por la autoridad que tiene competencia para conocer y resolver los reclamos administrativos de la respectiva administracin tributaria mediante resolucin expresa, la que es impugnable en la misma va administrativa (recurso de revisin) y tambin ante los Tribunales Distritales (juicio de impugnacin). 4.- De las sentencias dictadas en los juicios de impugnacin que nieguen o conrmen peticiones de compensacin o de facilidades de pago Conforme al nuevo sistema de casacin previsto en la ley, s cabra el recurso en el caso de la compensacin si lo que se discute es el derecho mismo de las partes en un juicio de conocimiento; en cuanto a las facilidades de pago considero totalmente injusta y arbitraria la concesin del recurso de plena jurisdiccin ante los Tribunales Distritales, y ms an la posibilidad de proponer Recurso de Casacin ante la negativa, por tanto bien negada esa posibilidad. 5.- De las sentencias dictadas en acciones de pago por consignacin de crditos Tributarios
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El pago por consignacin es un derecho concedido al deudor en contra del acreedor que se niega por cualquier motivo a recibir el valor del crdito. Considero en consecuencia que, conforme a la vigente Ley de Casacin, solo dara lugar al Recurso de Casacin si la negativa de recibir el pago por parte de la administracin tributaria se funda en una razn de derecho, pues la discusin desembocar en un proceso de conocimiento; por el contrario si la negativa fuese por un asunto de hecho o de clculo, no cabra la casacin, pues no se trata de un asunto de conocimiento. La sentencia dictada por el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal no hace este distingo y niega toda posibilidad de Casacin en el pago por consignacin, lo que estara desestimando al tenor de la ley y excediendo la facultad del extinto Tribunal de Casacin, pues el Cdigo no dispuso esta excepcin. 6.- De las sentencias dictadas en juicios de nulidad del procedimiento coactivo Al procedimiento de ejecucin o coactiva puede oponerse, entre otras, la nulidad por omisin de formalidades sustanciales que hayan causado indefensin del contribuyente coactivado, excepcin contemplada en el numeral 10. del Art. 212 del Cdigo Tributario (ex 213), esto es: Nulidad del auto de pago y del procedimiento de ejecucin por falta de requisitos legales que afectan la validez del ttulo y del procedimiento, sobre la cual nos referiremos en el numeral 8 de este anlisis. 7.- De las sentencias dictadas en juicios de nulidad de remate o subasta En estos dos casos, si las circunstancias de las sentencias pueden adaptarse a lo sealado en el art. 3 de la Ley de Casacin, cabra el mentado recurso, caso contrario debera ser negado. Es

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decir, si la discusin se centra en un punto de derecho que lo convertira en un juicio de conocimiento. 8.- De las sentencias dictadas en los juicios de excepciones al procedimiento de ejecucin, salvo cuando se trate de las excepciones de inexistencia de la obligacin por falta de ley que establezca el tributo o por exencin legal, y de Extincin total o parcial de la obligacin, previstas en los numerales 3 y 5 del artculo 213 del Cdigo Tributario Este criterio fue recogido por la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, y la actual Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, al respecto el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en aplicacin de los arts. 182.4, 185 de la Constitucin de la Repblica en concordancia con el Art. 180.2 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en resolucin4 publicada en el R.O. 650, del 6 de agosto del 2009, dispuso que: PRIMERO.- En aplicacin del art. 2 de la Ley de Casacin que dispone: El recurso de casacin procede contra las sentencias y autos que pongan n a procesos de conocimiento dictados por las cortes superiores, de los Tribunales Distritales de lo Fiscal y de lo Contencioso Administrativo, y en concordancia con el art. 212 del Cdigo Tributario, los juicios de excepciones a la coactiva se constituyen procesos de conocimiento, nicamente cuando se reeren a asuntos de derecho material o de fondo, es decir cuando las excepciones propuestas son las que constan expresamente detalladas en los numerales 3, 4 y 5 del art. 212 del Cdigo Tributario, que se reere: De las excepciones; en los dems casos, al tratarse de los numerales 1, 2, 6, 7, 8, 9, y 10 del artculo 212 mencionado, el proceso se constituye de ejecucin y no de conocimiento, tornndose en improcedente el recurso

extraordinario de casacin, si se lo interpone amparndose en estos numerales. Ello signica que la Sala Especializada de lo Tributario podra referirse a las excepciones 3, 4 y 5 del art. 212 (ex art. 213) del Cdigo Tributario. 9.-De las sentencias dictadas en juicios de terceras excluyentes de dominio que se deduzcan en coactivas por crditos tributarios Este tipo de sentencias no pondran n a un juicio de conocimiento, sino que estn resolviendo un incidente propuesto por el dueo en contra del funcionario ejecutor, que orden el embargo de un bien en un proceso coactivo. Signica que el criterio de la sentencia que analizamos, en la actualidad, no ser un tema de conocimiento. 10.-De las sentencias dictadas en conictos de competencia, suscitados entre autoridades de distintas administraciones tributarias Tampoco se trata de un juicio de conocimiento y por tanto no cabra concederse la casacin en sentencias dictadas por los tribunales distritales, sobre el tema de discusin. De cualquier manera, y sin tratarse de un tema de casacin. En conclusin, desde junio de 1978 en que se publica esta resolucin hasta mayo de 1993 en que se expide la Ley de Casacin se aplic plenamente la sentencia N 1 dictada por el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal, la cual fue adoptada en parte por la jurisprudencia expedida por la Sala de lo Fiscal y Tributario de la Corte Suprema de Justicia y actual Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (cambio de denominacin contemplada en la Constitucin de Montecristi, aprobada

4. Resolucin publicada en el R.O. 650 del 6 de agosto del 2009

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mediante referndum y publicada en el Registro Ocial N 449 del 20 de octubre del 2008). LA CASACIN TRIBUTARIA CONFORME A LA LEY DE CASACIN 1.- Reforma constitucional de 1992 y consecuente Ley de Casacin Conforme se dijo, la ley N 27 de Casacin, del 18 de mayo de 1993, cambia el sistema de administracin de justicia en el pas, se suprime la tercera instancia y en su lugar crea este recurso, cuya competencia est atribuida a las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia, (hoy Corte Nacional de Justicia), entre las que se incluye la materia tributaria. Luego de cuatro aos de vigencia y con la experiencia adquirida por la Corte, se hacen trascendentes reformas publicadas en el R. O. N 039 del 8 de abril de 1997, las cuales son codicadas el 24 de marzo del 2004, segn aparece en el suplemento del Registro Ocial N 299 de esa fecha, la que est en vigencia hasta estos das. 2.- TRMITE DEL RECURSO DE CASACIN Ante cualquiera de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia el trmite a seguirse es el que se seala desde el artculo 4 hasta el 16 de la Ley de Casacin, con la excepcin de los asuntos penales cuya sustanciacin se rige por lo sealado en el Cdigo de Procedimiento Penal. 2.1.- Escrito contentivo del recurso El recurso de casacin es eminentemente formalista; el escrito que lo contiene ha de reunir los requisitos sealados en el art. 6 de la Ley de Casacin, esto es:
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1.- Designacin del Tribunal al que se dirige; hemos dicho que procede la casacin de las sentencias o autos denitivos dictados por los Tribunales Distritales de lo Fiscal o de lo Contencioso Administrativo o de las Cortes Provinciales, por tanto deber dirigirse a aquella de las salas que dict tal providencia. 2.- Identicacin del recurrente y legitimacin de la personera; puede proponer el recurso cualquiera de las partes procesales que se sienta perjudicada por la sentencia o auto dictados. No podr proponerlo como dice el art. 4 de la Ley de Casacin, quien no apel de la sentencia de primera instancia y el de segunda lo conrma en todas sus partes, tal posibilidad solamente es factible en materia civil, por cuanto en el mbito tributario los tribunales distritales son de una sola y denitiva instancia. Podr presentar el recurso el abogado que viene patrocinando la defensa, siempre y cuando lo haga a ruego del peticionario. 3.- La identicacin de la sentencia o auto dictado y el proceso en que se lo expidi; signica ello que habr que sealar con precisin y exactitud el nmero del expediente o juicio, el lugar, fecha y hora en que se dict la providencia recurrida. 4.- La identicacin de las partes procesales que intervinieron en el proceso, y de ser posible las casillas judiciales donde seran noticados, aunque tal requisito no consta en la ley. 5.- La especicacin de las normas de derecho que el recurrente estima infringidas o, en su caso, las solemnidades de procedimiento que se omitieran; punto esencial del escrito, pues el Tribunal de Casacin resolver con vista a las normas jurdicas que fueron mencionadas. No

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cabe que el juez en este caso supla las deciencias de derecho, pues se trata de una verdadera demanda en contra de la sentencia. 6.- La determinacin de las causales en que se funda el recurso; las cuales no pueden ser otras que las sealadas en el art. 3 de la Ley de Casacin; advirtiendo que tan poco cabe determinar en forma genrica la causal, sino que deber indicarse si es aplicacin indebida o falta de aplicacin o errnea interpretacin de la norma de derecho que se alega infringida, pues la Corte Suprema antes, hoy Corte Nacional, en jurisprudencia uniforme y obligatoria sostuvo que son dentro de la misma causal, motivos diferentes y hasta contradictorios. 7.- Los fundamentos en que se apoya el recurso; ello signica que no basta sealar las normas violadas e indicar la causal en que se funda el recurso, sino deber hacerse un anlisis detenido y pormenorizado de las circunstancias y los hechos que llevaron a la conviccin del recurrente a impugnar la sentencia o auto dictados. 8.- Pese a que no lo dice el art. 6, es importante y trascendente que el recurrente seale el domicilio judicial, es decir la casilla de un abogado en donde recibir noticaciones en el trmite de la Casacin, en la capital de la Repblica, en la ciudad de Quito, sede del Tribunal de Casacin. 9.- La rma de responsabilidad tanto del recurrente como del abogado que le patrocina, con las salvedades antes indicadas. 2.2.- Calicacin previa La sala Ad-quem, que dict el fallo impugnado, tiene la obligacin, dentro del trmino de tres das de propuesto, de examinar el escrito para admitirlo o rechazarlo, con este propsito deber examinar:
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a).- Si la sentencia o auto fue expedido en un proceso de conocimiento, por una de las salas de cualquiera de las Cortes Provinciales, de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y en nuestro caso particular por una de las salas de los cinco Tribunales Distritales de lo Fiscal (Quito: cinco salas; Guayaquil cuatro Salas; Cuenca, Portoviejo y Loja, una cada uno). Cabe tambin proponer casacin de las providencias expedidas en la fase de ejecucin de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si ellas resuelven puntos esenciales no controvertidos, ni decididos en el fallo o contradicen lo ejecutoriado. b).- Si el recurso fue propuesto dentro del trmino sealado en el art. 5 de la Ley de Casacin, esto es dentro del trmino de cinco das posteriores a la noticacin del auto o sentencia, o del auto denitivo que niegue la ampliacin o aclaracin, estos cinco se transforman en quince si el proponente son rganos o entidades del sector pblico. c).- Si el escrito rene los requisitos formales indicados anteriormente. Recibido el escrito por parte de la Sala del Tribunal Distrital, deber mediante un auto especco aceptar o rechazar a trmite el recurso, para lo cual deber fundamentarse con indicacin clara de los motivos de su decisin. 2.3.- Admisibilidad Dentro de tres das de examinado el escrito del recurso, ha de entenderse seis das desde su presentacin el Tribunal Ad-quem, noticar a las partes su decisin: a).- Si se acepta y admite a trmite el escrito, la Sala del Tribunal Distrital ordenar se obtengan las copias necesarias para la ejecucin de

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la sentencia o auto, puesto que el Recurso de Casacin se lo concede en el efecto devolutivo, es decir que ha de cumplirse o ejecutarse a pesar de estarse discutiendo ante el superior su legalidad. Sin embargo y por obra y gracia de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado y ahora el art. 10 de la Ley de Casacin, se suspende la ejecucin de la sentencia si el que lo ha interpuesto es un organismo o entidad del sector pblico. b).- En caso de que el Tribunal rechace el recurso interpuesto, el recurrente tiene la posibilidad de interponer el recurso de hecho si lo hace dentro del trmino de tres das de noticado con la providencia de negativa; ante este el Tribunal Ad-quem no tiene ninguna otra posibilidad que el remitir el expediente completo a la Corte Nacional de Justicia para que sea esta la que calique su procedencia o improcedencia. 2.4.- Calicacin denitiva Recibido por la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia el expediente completo, sea por habrsele concedido el recurso de casacin o el de hecho en su caso, en el trmino de quince das examinar nuevamente, indudablemente como un segundo ltro, si el escrito guarda conformidad con lo sealado en los artculos 6 y 7 de la Ley de Casacin, dando lugar a las siguientes posibilidades: a).- Si conrma la negativa de conceder el recurso de casacin, a travs del anlisis del recurso de hecho o desautorizando a la sala que lo concedi sin deberlo, el proceso debe ser devuelto inmediatamente sin que haya ninguna posibilidad de revocatoria o revisin, y el fallo dictado deber ser cumplido.

b).- Si por el contrario se conrma la decisin del Tribunal Ad-quem o se revoca la negativa de haberlo concedido, se dicta la providencia respectiva en que se admite a trmite el recurso y se corre traslado a las otras partes procesales, para que en el trmino de cinco das sea contestado fundamentadamente (art. 13 de la Ley de Casacin). 2.5.- Audiencia Con la contestacin dada al recurso por la parte beneciada de la sentencia o auto, escrito en el que evidentemente defender la legalidad y legitimidad de la decisin del Tribunal Ad-quem, las partes tendrn el trmino de tres das para solicitar se realice una audiencia de estrados. Tal audiencia, rmada por el juez de sustanciacin, se realizar en el da y hora sealados en la providencia respectiva en la que no podrn argumentar otros asuntos que no sean la fundamentacin del recurso. En ella los jueces nacionales (ex magistrados) solicitarn cualquier ampliacin o aclaracin de los argumentos de las partes. Podr pedirse diferimiento de la audiencia si lo pide cualquiera de las partes, con por lo menos dos das de anticipacin a su realizacin. 2.6 Pruebas Tratndose como es del recurso de casacin de una impugnacin a la interpretacin legal hecha por los jueces de las Cortes Provinciales y Tribunales Distritales, no cabe admitir la prctica de ninguna prueba; el permitirlo sera convertir a la casacin en recurso de tercera instancia, que es justamente lo que se trataba de derogar.

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3.- EFECTOS DE LA SENTENCIA Y TRIPLE FALLO REITERATIVO La Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia a quien corresponda el conocimiento de la causa, sea por sorteo en materia penal y laboral (actualmente dos salas en cada materia), o en forma directa en la Sala Civil, de lo Contencioso Tributario y de lo Contencioso Administrativo, (la actual Constitucin del 2008 redujo a 21 el nmero de jueces nacionales, dividida en las siete Salas Especializadas referidas), dentro del trmino de 90 das contados desde que se veric la audiencia de estrados o desde que se contest el traslado o se venci el plazo para hacerlo, deber dictar la sentencia de mrito que corresponda, de acuerdo a lo que conste en el expediente tanto del juicio llevado a cabo en los Tribunales Distritales como el que debe levantarse en la etapa del proceso de casacin, en el que, como se ha dicho, no hay posibilidad de hacer prueba. Cada una de las sentencias dictadas por las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia deben ser publicadas en el Registro Ocial, asunto que resulta un poco forzado por la enorme cantidad de sentencias dictadas (en el 2010, segn informe del presidente de la Corte Nacional de Justicia, ms de 4.000 fallos) y el poco espacio de la publicacin ocial hacen del cumplimiento de esta norma realmente imposible. De acuerdo a lo sealado en el art. 19 de la Ley de Casacin, tres fallos concordantes que resuelvan en el mismo sentido algn punto de derecho deben ser considerados como jurisprudencia obligatoria y de aplicacin inmediata por parte de la Administracin Pblica Tributaria y con mayor razn por los cinco Tribunales

Distritales de lo Fiscal y Tributario. Solamente la Sala Especializada de la Corte Nacional no est obligada a acatar dicha jurisprudencia, aspecto que aunque aparentemente es contradictorio e injusto, es plenamente justicable desde el punto de vista de la evolucin dinmica del derecho, que consideraciones inmutables en el pasado pueden a travs de la tecnologa y la ciencia quedar obsoletas, la jurisprudencia rgida no permitira cambiar de opinin, lo cual va en contra de la naturaleza humana. Debe anotarse, por ser de extrema importancia, que, con la expedicin de la Constitucin de la Repblica en el Registro Ocial 499, del 20 de octubre del 2008, en particular el art. 185, solamente cuando el pleno de la Corte Nacional en un plazo de sesenta das decida su conformidad con este triple fallo, constituir jurisprudencia obligatoria, disposicin recogida por el nuevo Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en su art. 180.2, en concordancia con el art. 182.4 y previa publicacin en el Registro Ocial, con lo cual qued derogado tcitamente, por lo menos en parte, el art. 19 de la Ley de Casacin. 4.- Anlisis de varios fallos que constituyen jurisprudencia obligatoria Por lo expuesto en el acpite anterior, siempre resultar interesante para los estudiosos de la materia analizar aquellos que resultan de mayor trascendencia en la vida prctica de la profesin, por eso expongo a continuacin algunas de las jurisprudencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, anteriores a la expedicin de la Constitucin de la Repblica y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

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CRITERIOS DE TRIPLE FALLO REITERATIVO a) DEVOLUCIN DEL CRDITO TRIBUTARIO EN EL IVA Se discute si el crdito tributario originado en el pago del IVA y los intereses que esto generara deben ser devueltos como pago en exceso por el SRI mediante emisin de notas de crdito cuando no se utiliz dicho crdito en sus declaraciones o no tengan la posibilidad de compensar, la Sala Especializada dispuso que no cabe tal devolucin, ya que ni el art. 68 de la Ley de Rgimen Tributario Interno ni menos el art. 50 del Cdigo Tributario permiten tal devolucin sino la compensacin. b).- ABANDONO DE LA INSTANCIA. Ante la declaratoria de abandono dictado en varios procesos por las salas de los diferentes Tribunales Distritales, la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema, actualmente salas de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, en ms de diez fallos concordantes, dijo que a falta de una de las circunstancias sealadas en el art. 282 anterior, 267 del codicado Cdigo Tributario, no puede ser declarado el abandono, pues de acuerdo a dicha norma se declarar el abandono cuando la causa haya dejado de continuarse por ms de 60 das, siempre que el trmite no hubiere concluido y haya dejado de continuarse por descuido o negligencia del actor, sin embargo el art. 297 anterior y 281 codicado establecen que una vez citado el demandado el ministro de sustanciacin mandar noticar al excepcionante y conceder el plazo de cinco das para la presentacin de pruebas, similar obligacin contemplada en el art. 257 en los juicios de impugnacin. Esta caracterstica ociosa de prosecucin del
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trmite contencioso tributario para esclarecer la verdad de los hechos, permitiendo a la Sala especializada de la Corte Suprema, (actual Nacional) pronunciarse sobre la nulidad de la declaratoria de abandono. c).- SILENCIO ADMINISTRATIVO Otra jurisprudencia de triple fallo reiterativo, que por su inters y trascendencia vale la pena mencionarlo, es el que se reere al silencio administrativo positivo y sus efectos, puesto que algunas sentencias de los Tribunales Distritales de lo Fiscal decidieron que por violar los arts. 2 y 447 del Cdigo Tributario no era aplicable la ley 05, de marzo de 1994, que reform el art. 102 del Cdigo Tributario (hoy 104) y que dice: A partir del 1 de enero del 2005 en toda resolucin que ponga trmino a un reclamo, recursos de los contribuyentes, la Administracin Tributaria tendr el plazo de 120 das para pronunciarse. Si vencido el plazo no se resolviera, se considerar como aceptacin de los mismos. El triple fallo reiterativo al pronunciarse sobre la inaplicabilidad del art. 2 del texto original del Cdigo Tributario, pues una norma secundaria no poda supeditar las funciones del Congreso, prevista en una norma de mayor jerarqua que la ley, como es la Constitucin, entonces qued derogada tcitamente con una nueva normativa referente a los efectos del silencio administrativo. Es de anotar que a partir de mayo de 1993, con la expedicin de la Ley de Modernizacin del Estado (art. 28) el no pronunciamiento por parte de la administracin en todo reclamo, peticin o solicitud, que este sustentado en un derecho autntico, le concede al peticionario su pretensin concreta, con efecto de cosa juzgada y en consecuencia servir ese acto tcito como documento ejecutivo para su cumplimiento inmediato.

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CONCLUSIONES 1.- Como consecuencia de la poltica de modernizacin del Estado, implementada por el gobierno del Arq. Sixto Durn Balln, se cambiaron los sistemas jurdicos procesales en el pas. Como novedad la Corte Suprema de Justicia se convirti en Tribunal de Casacin en todas las materias a travs de las Salas Especializadas. 2.- Hasta la expedicin de la Ley de Casacin y la previa reforma Constitucional de 1992, la Funcin Jurisdiccional en el Ecuador tena tres cabezas, la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Fiscal y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cada uno con jurisdiccin a nivel nacional y con competencia en las diferentes materias atribuidas a ellos. A partir de 1993 se regresa al sistema de Funcin Judicial con la Corte Suprema de Justicia como mximo organismo y los Tribunales Distritales, tanto de lo Fiscal como lo de lo Contencioso Administrativo, dependientes de aquel. 3- El recurso de casacin en materia tributaria fue creado por el ttulo tercero del libro tercero del Cdigo Tributario, publicado en el suplemento del Registro Ocial 968 del 23 de diciembre de 1975, y fue una adaptacin de la casacin prevista en el Cdigo de Procedimiento Penal. 4.- En conformidad al art. 293 del Cdigo Tributario, vigente hasta la expedicin de la Ley de Casacin de mayo de 1993, los fallos dictados por el Tribunal de Casacin del Tribunal Fiscal constituan jurisprudencia obligatoria, igual que las resoluciones dictadas por el pleno en caso de fallos contradictorios. 5.- Como efecto de lo sealado en el numeral anterior las Primera y Segundas salas del Tribunal Fiscal, constituidas como Tribunal de Casa33

cin, dictaron resolucin obligatoria, publicada en el Registro Ocial N 605 del 13 de junio de 1978, por la cual establecen los casos en que no se concede el recurso de casacin, jurisprudencia obligatoria que rigi hasta la expedicin de la Ley de Casacin. 6.- Luego de la experiencia de cuatro aos, la Corte Suprema de Justicia hizo importantes reformas a la Ley de Casacin publicadas en el Registro Ocial N 39 de 8 de abril de 1997. Actualmente rige la codicacin publicada en el Registro Ocial N 299 S de 24 de marzo del 2004. RECOMENDACIONES 1.- Por su trascendental importancia en la vida jurdica del pas, la Ley de Casacin debe ser parte del currculum de las universidades que otorgan ttulo de abogado en el pas. 2.- En base de los estudios y prctica profesional, los abogados en libre ejercicio no deben utilizar el recurso de casacin como el de tercera instancia. La Corte Nacional de Justicia debe tomar nota y cumplir con las sanciones previstas para aquellos abogados que, con nimo de demorar la ejecucin de las sentencias o autos y sin ningn argumento de peso, proponen recursos de casacin. 3.- Una sana recomendacin en el sentido de que la Corte Nacional (ex Suprema) de Justicia debe publicitar ms las resoluciones dictadas en los recursos de casacin, puesto que de conformidad con el art. 19 de la Ley de Casacin deberan publicarse todas ellas; por ejemplo, el presidente de la Corte en su informe de labores por el primer aniversario da a entender que las diez salas despacharon ms de 4.000 juicios, de las que no se publicaron sino unas 200, lo que

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resulta mucho ms trascendente e importante que los escndalos a los que nos tiene acostumbrados la prensa. 4.- B I B L I O G R A F A 1.- Amatucci Andrea, Tratado de derecho tributario, Editorial Temis S.A., Bogot, Colombia - 2001 2.- Araujo Falcao Amlcar, El hecho generador de la obligacin tributaria, editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1.974 3.- Calamandrei Piero, La casacin civil, tomo I, volumen I. Buenos Aires, Argentina, 1.961 4.- Contreras Villavicencio Alfredo, Aspectos de la casacin en el Ecuador, 1995 5.- Cueva Carrin Luis, La casacin, tomo I, editorial F.B.T. Ca. Ltda. Quito, Ecuador, 1.993 5.- Durango Flores Washington, Legislacin tributaria ecuatoriana, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 1.996 6.- Troya Jaramillo Jos Vicente, Estudios de derecho tributario, Quito, Ecuador, 1.984 7.- Andrade Ubidia Santiago, La casacin civil en el Ecuador, Andrade & Asociados Fondo Editorial, Quito, Ecuador, 2005

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Ilegalidad de transacciones sobre pago anticipado de pensiones jubilares patronales implica una renuncia encubierta de derechos del trabajador
Dr. Patricio Muoz Valdivieso rea Laboral y Social Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia Las variaciones que a nivel jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia, actual Corte Nacional de Justicia desde el 20 de octubre del 2008, dio a la legalidad o ilegalidad de los acuerdos, convenios, convenciones o transacciones suscritas respecto al pago o solucin anticipada de la jubilacin patronal a travs de un monto o fondo global entregado al trabajador, gener la produccin de algunos criterios jurdicos por parte de los magistrados y jueces del alto Tribunal que posibilitaron el desarrollo de una ruta evolutiva respecto a esta temtica sobresaliente en el campo del Derecho Laboral y Social. Para tener una idea de cmo este tpico fue considerado en los ltimos aos, analizamos algunas de las sentencias emitidas desde nes de noviembre de 1985. El problema jurdico fundamental en que se centraron los juzgadores de la extinta tercera instancia y de casacin para contextualizar el debate se ci a tratar de determinar y si es posible a encontrar una solucin denitiva respecto de si tienen o no validez los pactos celebrados, cuyo punto medular convenido vers acerca del pago adelantado que de la pensin de jubilacin patronal se hizo a travs de la entrega de un monto o fondo global de dinero que se realiz al trabajador. A) En el fallo de mayora dictado el 29 de noviembre de 1985 por la Quinta Sala5 de la entonces Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio laboral seguido por Marieta Arias Aguirre de Ledesma contra Editora Volcn S.A., en tercera instancia6, se estudi la transaccin en sus implicaciones, tanto en el campo civil como en el laboral, a travs de sus efectos. As se tom en cuenta que: 1) la transaccin acordada en acta de niquito surte efectos de cosa juzgada en ltima instancia. 2) Que aunque el art. 4 del Cdigo del Trabajo dispone Irrenunciabilidad de derechos. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin en contrario, aparentemente dara a entender que la transaccin en materia laboral no sera posible, sin embargo en el art. 594 (actual 616) se posibilita expresamente la transaccin, pues un arreglo judicial o extrajudicial entre las partes para determinar el valor de las reclamaciones es, mrese por donde se mire, una transaccin. 3) Que la transaccin en el rea laboral no cabe al inicio ni durante la relacin laboral sino una vez terminada desde luego, no para renunciar derechos, sino para, reconocindolos, determinar

5. Integrada por los doctores Jaime Hidalgo Lpez, Bolvar Pea Alemn y Fidel Jaramillo Tern (voto salvado) 6. G.J. Serie XIV, No. 10, enero abril 1986, pp. 2319-2328

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su valor en dinero; de all que sea imprescindible que claramente se precisen en la transaccin los derechos sobre los que se transige, y de modo tal que siendo efectivos y justicados, no se renuncie a ellos; o se indique que habindose reclamado no se justicaron y por ello no se valoran, sin que ello sea renuncia a derecho; o que siendo dudosa o imposible la justicacin se transige en tal valor; as por ejemplo, no podr transigirse en una suma global que reemplace a la pensin jubilar patronal si consta el derecho a ella, porque va contra la naturaleza de lo que es la jubilacin La transaccin no puede ser el medio para propiciar o por lo menos permitir que la parte dbil en la contienda, que es el extrabajador, renuncie sus derechos y por ello el juzgador debe analizar severamente la transaccin impugnada ante l. SEXTO.- En el caso, pues, ha de examinarse los derechos del trabajador que expresamente comprende la transaccin para que los efectos jurdicos solamente alcance a ellos y de ninguna manera a otros que no fueron objeto de estipulacin expresa, clara y detallada. SPTIMO.- Adems no hay que descuidar la secuencia cronolgica de los hechos que rodean a la transaccin porque de all puede colegirse qu se persegua como consecuencias extraconvencionales, lo que es deber del juzgador analizar y con mayor razn tratndose del campo laboral, que est obligado a proteger los derechos del trabajador por encima de la voluntad de las partes; es pues, imprescindible ver el origen de la convencin para su adecuado anlisis, evitando un juzgamiento mecnico por meros aspectos formales.

B) Una vez introducida la reforma realizada a la Constitucin Poltica de la Repblica, publicada en el R.O. No. 863 de 16 de enero de 19967, que determin expresamente por primera vez a nivel de la ley suprema que goza de validez, la transaccin en materia laboral siempre y cuando no implique renuncia de derechos, a ms de la ya previsto en el artculo 616 del Cdigo Laboral, las sentencias dictadas por las salas de lo Laboral y Social mantuvieron lo ya resuelto en anteriores casos, como el citado en el punto A). Por ejemplo, en la sentencia de mayora dictada el 26 de noviembre de 1996 por la Segunda Sala de lo Laboral y Social8 de la Corte Suprema de Justicia dentro del juicio que por indemnizaciones laborales sigui Flora Rocafuerte Mogolln contra La Universal, en casacin9, se reiter que la jubilacin es una prestacin eminentemente social y que por lo tanto a ms de ser imprescriptible es intangible, por lo que no es susceptible de solucin anticipada, convenio o transaccin que signicara renuncia de los derechos del trabajador Ms an se considera a la jubilacin patronal como prestacin de tracto sucesivo, lo cual se deduce sin esfuerzo de la simple lectura de la norma que en la regla segunda del art. 221 actual 216- del Cdigo Laboral habla de pensin mensual. En otros fallos dictados por las salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia se ratic el criterio expuesto en el punto A). En ellos se sostuvo que la jubilacin patronal constituye un derecho no susceptible de acuerdo,

7. Se agreg un literal a continuacin del literal ch) del artculo 31 de la Constitucin que deca: Ser vlda la transaccin en materia laboral, siempre y cuando no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. Esta reforma se contempl luego como el literal e) del artculo 49 de la Constitucin Poltica de la Repblica al publicarse la codicacin del mximo texto legal en el R.O. No. 969 de 18 de junio de 1996. Posteriormente en la Constitucin Poltica de 5 de mayo de 1998, publicada en el R.O. No. 1 del 11 de agosto de 1998, la reforma est incluida en el numeral cinco del artculo 35. 8. Integrada por los doctores Julio Jaramillo Arzaga, Carlos Julio Arosemena Monroy y Alberto Wray Espinosa (voto salvado) 9. R.O. No. 120, jueves 30 de enero de 1997, pp. 5-6 36

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convenio, negocio o transaccin, ya que estas modalidades contravienen el derecho irrenunciable del trabajador, derecho que pertenece obviamente a la esfera del Derecho Pblico. La jubilacin patronal es de tracto sucesivo, esto es que debe cumplirse peridicamente. No ha lugar entonces a que se piense que ella puede ser objeto de negocio, convenio o transaccin, ya que estas modalidades quebrantan las normas jurdicas que imperiosamente la rigen. Por tanto todo acuerdo o convencin en el sentido indicado resulta atentatorio al Derecho Pblico que, sabido es, impera con la voluntad, sin la voluntad y an en contra de la voluntad que las partes expresen en los compromisos que suscriban10, ya sea que se contemplar tal posibilidad en el mismo contrato individual de trabajo o incluso en el contrato colectivo. En denitiva, la suscripcin de tales acuerdos constituyen una contravencin al espritu de la ley que no puede ser de ninguna manera subsanada11, por tener objeto ilcito. Tal tipo de acuerdos no puede producir efectos jurdicos plenos y entre ellos el de exonerar a futuro al empleador del cumplimiento de sus obligaciones, lesionando el principio jurdico por el cual una persona puede favorecerse en perjuicio del derecho de la otra parte12, y

mucho menos enervar o incapacitar al trabajador para exigir su solucin en la forma determinada por la ley13. Para reforzar el criterio expuesto, en las sentencias se consider que la transaccin es aplicable para los asuntos de carcter eminentemente civil; y que goza de validez la transaccin en materia laboral siempre y cuando no implique renuncia de derechos, tal como se introdujo en la reforma constitucional mentada, y siempre que se garantice la intangibilidad de los derechos del trabajador, lo que se calic que no sucede para el caso, como ya se vio por los motivos aducidos. Adems, que el pago en forma global de la pensin jubilar patronal no puede considerarse como capital actuarial jubilar ya que tal criterio, eminentemente civilista, quebranta las normas jurdicas que rige la materia y garantiza el derecho social ecuatoriano14. La entrega de cierta suma de dinero, como sustituto de la pensin jubilar, resulta violatoria de los irrenunciables e intangibles derechos del trabajador15. C) La Tercera Sala de lo Laboral y Social, conformada por los doctores Jorge Ramrez lva-

10. Sentencia dictada por la Tercera Sala de lo Laboral y Social el 9 de septiembre de 1997, integrada por los doctores Horacio Guillem Hidrovo, Hugo Larrea Benalczar y Luis Herrera Bonnet, dentro del juicio seguido por Enea Verdelli Bonichi contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998, pp. 3274-3275 11. Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 10 de abril de 1991 realmente corresponde a 1996-, integrada por los doctores Julio Jaramillo Arzaga, Carlos Julio Arosemena Monroy y Jos Garca Falcon, dentro del juicio seguido por Susana Gordillo Vsconez contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998, pp. 3268. 12. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 11 de febrero de 1998, integrada por los doctores Jaime Velasco Dvila, Miguel Villacs Gmez y Hugo Quintana Coello, dentro del juicio seguido por Indaura Martnez Avils contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998, pp. 3262. 13. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 22 de julio de 1996, integrada por los doctores Jaime Espinosa Ramrez, Miguel Villacs Gmez y Rubn Bravo Moreno, dentro del juicio seguido por Genaro Almeida Zambrano contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998, pp. 3240-3241. 14. Otros fallos con similar criterio publicados en la misma Gaceta Judicial Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998:
1) Juicio seguido por Luis Ronquillo Cepeda contra La Universal, sentencia de 13 de marzo de 1996 (Primera Sala Laboral), pp. 3247-3248; 2) Juicio seguido por Gustavo Adolfo Molina Noboa contra el Banco de Descuento, sentencia de 3 de febrero de 1997 (Tercera Sala Laboral), pp. 3273-3274; 3) Juicio seguido por Julia Valenzuela Alarcn contra La Universal, sentencia de 25 de marzo de 1997 (Tercera Sala Laboral), pp. 3272-3273

15. Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 19 de marzo de 1996, integrada por los doctores Julio Jaramillo Arzaga, Carlos Julio Arosemena Monroy y Jos Garca Falcon, dentro del juicio seguido por Pedro Mite Santilln contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo agosto 1998, pp. 3267-3268. 37

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rez, Nicols Castro Patio y ngel Lescano Fiallo, en posterior fallo emitido el 6 de octubre de 1998, en base al proyecto elaborado por el doctor Ramrez, dentro del juicio seguido por Vctor Manuel Aguilar Fajardo contra la compaa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca)16, marca un hito al modicar su criterio respecto de este punto, razonamiento luego consolidado y perfeccionado en sentencias dictadas el 12 de octubre de 1998 dentro del juicio seguido por Eugenio Surez Caldern contra el Banco La Previsora17, y el 26 de octubre de 1998 dentro del juicio seguido por Antonio Esteban Floril Nolivos contra el Banco La Previsora18. En esas sentencias se concluye que es procedente el pago global de la pensin jubilar a travs de cualquier tipo de convenio o transaccin, siempre que no se produzca una renuncia encubierta de derechos del trabajador. Los acuerdos celebrados no son ilegales por si mismos, siempre que no oculten una dimisin de derechos por parte del operario laboral. Es ms, deja abierta la posibilidad que el trabajador pueda ejercer su derecho de demandar nuevamente por el pago de la pensin jubilar patronal en caso que el monto global recibido se agote por haberse prolongado la vida del actor por un tiempo que supera el nmero de pensiones mensuales de jubilacin que estaban cubiertas por la suma pagada por la empresa demandada en forma anticipada, que devino en insuciente y por lo tanto perjudicial para los intereses del trabajador19, y siempre y cuando algunas variables, como las que se vern, persistan al momento de intentar nuevamente plantear la accin. Los elementos examinados en

que se fundament el Tribunal para obtener tal conclusin pueden resumirse en los siguientes: 1) La institucin de la transaccin regulada en los artculos 2372 y 2386 (actuales 2348 y 2362) del Cdigo Civil por el carcter de legislacin supletoria de este en materia laboral es aplicable a una relacin de ndole laboral. 2) Lo trascendente desde el ngulo jurdico laboral no es el hecho mismo de la transaccin, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encubra una renuncia de derechos, lo que efectivamente s est prohibido por la Constitucin y el Cdigo de la materia. 3) El derecho a la jubilacin patronal consiste en la aptitud de un extrabajador que labor por 25 o ms aos a percibir de su exempleador una suma de dinero mes a mes y mientras dure la vida del beneciario. Por excepcin, y siempre que hubieren derecho-habientes con posibilidad jurdica de percibirlo, este benecio puede prorrogarse por un ao ms despus de la vida del titular. 4) De lo expresado se derivan algunas consecuencias, como las siguientes: 4.1) Se trata de un derecho de carcter vitalicio, lo que entraa la necesidad de que para gozarlo su beneciario se encuentre vivo. 4.2) Que el sujeto pasivo de la obligacin de pagar las pensiones jubilares no haya dejado de existir y que adems tenga la solvencia suciente para el cumplimiento de la obligacin.

16. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3628-3632 17. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, enero abril 1999, pp. 3921-3924 18. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3640-3644 19. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3628-3632

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4.3) Que la capacidad adquisitiva del dinero que se percibe como pensin, sea equivalente y permanente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligacin. 5) El convenio o acuerdo transaccional sobre pensiones jubilares carecer de valor cuando de su contenido y aplicacin se derivare dao o perjuicio econmico al trabajador. Qu posibilidades de dao podran darse?: 5.1) Que se le pague menos de lo que le correspondiere. En el caso concreto que se analiza, tanto la vida o existencia del beneciario como del empleador son indispensables para establecer cul sera el monto de las pensiones jubilares que seran cobradas o pagadas segn el caso. Pero establecer esta cuanta es fsicamente imposible dada la contingencia en cuanto a la temporalidad que tiene la existencia humana (para el caso del extrabajador) o la jurdica (para el caso de que el exempleador no fuere una persona natural). 5.2) Tampoco es previsible, a los efectos del cumplimiento de la obligacin de pagar pensin jubilar, el riesgo de insolvencia del deudor. 5.3) La disminucin de la capacidad adquisitiva de la moneda, tanto ms que en este ltimo caso no est prevista en la ley la posibilidad de indexacin o correccin monetaria. 5.4) Otra de las posibilidades de perjuicio al trabajador sera la de que ya no percibir pensin peridica. Esta posibilidad es consecuencia del mismo derecho a percibir la pensin y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el perjuicio por falta de pagos peridicos solo sera digno de considerarse en el caso de que el derecho a la pensin se mantuviere subsistente por parte del extrabajador jubilado.
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6) 3. Razonando respecto a los riesgos o efectos econmicos negativos que tiene el beneciario de pensin jubilar, en condiciones normales, esto es sin que se hubiere celebrado un convenio de pago anticipado de pensiones se aprecia: 6.1) a) Debido a la imposibilidad de predeterminar el da de la muerte de una persona, es factible que la suma de dinero percibida a consecuencia del convenio constituye una considerable ventaja. Tal sera el caso de una persona que falleciera poco tiempo despus de la suscripcin del respectivo acuerdo. 6.2) b) Como la obligacin de pagar pensin jubilar es de tracto sucesivo por periodos mensuales, siempre es posible que el acreedor beneciario de la pensin sobreviva a la muerte o extincin del deudor exempleador, lo que generalmente impide que el jubilado siguiera cobrando los valores a que tiene derecho; 6.3) c) Tambin puede suceder, lo que resulta frecuente en la realidad, que el ex - empleador obligado, pierde solvencia econmica, de tal manera que lo incapacite para el cumplimiento de su obligacin. 6.4) d) En economas, como la de nuestro pas, el valor adquisitivo de la moneda decrece en forma alarmante y a corto plazo. Esto signica que si el jubilado tiene que cobrar, por ejemplo, la pensin mensual correspondiente al dcimo segundo mes posterior a la fecha en que se determin la cuanta de la pensin, se producir un muy considerable perjuicio para l, pues con la cantidad de sucres que estara percibiendo no adquirira la misma cantidad y calidad de bienes que pudo lograr a la fecha en que se j la pensin. Mientras no se modique legalmente el sistema, de tal manera que permita corregir monetariamente el desfase econmico de la referencia, los acreedores de pensiones jubilares tendrn que soportar la injusticia que representa

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la situacin descrita. Aplicable tambin a pesar de la dolarizacin. 7) 4. Antes de que se adoptara el criterio de que los convenios o transacciones sobre pago anticipado de pensiones jubilares son ilegales, las organizaciones sindicales de trabajadores ms vigorosas e importantes del pas, tanto por su nmero de integrantes como por su actitud reivindicadora, exigan y lograban que en sus correspondientes contratos colectivos de trabajo consten clusulas tendientes a que los trabajadores con derecho a pensin jubilar tengan la opcin de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades jas o nmero de remuneraciones mensuales o pensiones peridicas mensuales y vitalicias. Entre otras cosas como puede inferirse del hecho en referencia, para los trabajadores el convenio o acuerdo de pago anticipado no constituye en s mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos. 8) El ius laborista, Dr. Luis Jaramillo Prez, tratadista y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la pgina 625 del tomo II de su obra Jurisprudencia de los conictos individuales de trabajo, al referirse a la transaccin, seala en la parte pertinente: ... Sin embargo la doctrina en orden a la aplicacin de la transaccin sostiene que debe contemplarse tres momentos: a) anterior a la relacin laboral; b) durante la relacin y c) terminada la relacin laboral; y en este ltimo supuesto, vinese aceptando la transaccin casi en forma unnime; sostenindose que el primer caso no cabe hablarse de transaccin porque no existen derechos, sino meras expectativas; que el segundo tampoco es factible, porque los amparos legales tienen que imponerse pese a una estipulacin de las partes en contrario (art. 34); pero, que si es posible aceptarse una vez terminada la relacin laboral, porque ya son derechos
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adquiridos que pertenecen al trabajador (codicacin de 1959) o a sus deudos y pueden ellos acogerse a un modo legal, a la vez que medio de restablecimiento del derecho que es la transaccin. Podra tambin argumentarse en favor de la transaccin, que en el tercer momento ya desaparece la calidad de trabajador y patrono y solo surge en caso de juicio, la de litigante en plano igual, sea como actor o como demandado, como acreedor o como deudor y que por lo tanto ya los amparos dejaron de actuar por no encontrar el elemento subjetivo al que se dirige el amparo, o sea ya dej de ser trabajador; argumento este que no aparece exhibido en la jurisprudencia pese a la casi total uniformidad en orden a aceptar la transaccin y la conciliacin... . El criterio antes citado concuerda con otros abundantes emitidos respecto de la institucin de la transaccin en materia laboral, de entre los que sealamos el siguiente: ... En cuanto a la transaccin hay que admitir que durante la relacin de trabajo no cabe transaccin, por lo cual el trabajador deja de lado sus amparos legales; pero terminada la relacin cabe la transaccin, no para renunciar derechos, sino para determinar el valor de las prestaciones o indicar que no se justic derechos y por ello no se valoran, o por haber duda transige en el valor (G. J. S. XIV -N 10- Pg. 2323), punto este ltimo contemplado en el artculo 616 del Cdigo Laboral y analizado en el apartado A. 9) El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza, al referirse al asunto materia de esta resolucin, en criterio que compartimos, maniesta: Cuarto. En principio el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modalidad para el pago de la pensin jubilar, es posible jurdicamente y no hay motivo constitucional ni legal para desconocer, in genere, su validez o su ecacia, las cuales dependern de su contenido. Podra inclusive darse el

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caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la economa, resulte ms favorable al trabajador que el pago de una cantidad ja diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis segn la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilacin es ilegal, Quinto. Los reiterados fallos de casacin en los cuales se sostuvo que carecen de validez, los convenios sobre jubilacin, cuestionan fundamentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupacin es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la naturaleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su ecacia en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. As, aunque el convenio fuera vlido, no podra otorgrsele valor liberatorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuanta y la naturaleza de la prestacin asumida por este garanticen al trabajador la percepcin de una suma mensual igual o mayor a la resonante de la liquidacin. En caso contrario, habra una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la ecacia de las declaraciones mediante las cuales pretende eximirse al empleador del cumplimiento futuro de la obligacin no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder liberatorio de la prestacin. As por ejemplo, si el clculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insuciente por la prolongacin de la vida del jubilado ms all del lapso que se consider como probable, no cabe duda de que tendra el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento (R. O. N 120. 30 de enero de 1997. Pg. 6.).

10) Es ms, se examina que se ha soslayado que en el propio Cdigo del Trabajo se encontraba vigente la disposicin legal que autoriza al extrabajador para optar entre la pensin jubilar y un monto indemnizatorio. En efecto, el art. 206 (entonces vigente) del Cdigo Laboral regula el caso del trabajador que prest servicios con anterioridad al 17 de noviembre de 1938 por dos o ms aos a la misma empresa y que es despedido luego de haber trabajado en total por ms de 25 aos. As, en la regla sexta del mencionado art. 206 (entonces vigente) del Cdigo del trabajo, dice: Si el trabajador hubiere servido veinticinco aos o ms podr escoger entre indemnizacin segn el artculo que procede o la jubilacin. Al permitirse que el trabajador opte por la indemnizacin que obviamente sera un monto global, cuya entrega por parte del empleador soluciona de una sola vez dicha obligacin, se estara eliminando la obligacin de tracto sucesivo representado por el pago mensual de la pensin. Si la eleccin est permitida por la ley, resulta deleznable el argumento que le da carcter de objeto ilcito al respectivo acuerdo o que encuentra renuncia de derechos en el mismo. Carece pues de sustento la armacin en el sentido de que en el caso de acuerdo entre las partes interesadas respecto a pagos anticipados sobre pensiones jubilares, entraa por s mismo un convenio ilegal, puesto que son situaciones anlogas, tanto la que se describe en el art. 206 (entonces vigente) del Cdigo del Trabajo aludido como la que motiva esta resolucin. D) En posteriores fallos la Tercera Sala de lo Laboral y Social se ratica en su aludido criterio20, mientras que la Primera21 y Segunda22 salas de

16. Fallos con similar criterio publicados en la Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, enero abril 1999:

1) Juicio seguido por Flavio Ripalda Prieto contra el Banco La Previsora, sentencia de 26 de octubre de 1998, pp. 3924; 2) Juicio seguido por Juan Hernndez Maldonado contra el Banco La Previsora, sentencia de 26de octubre de 1998, pp. 3924-3925; 3) Juicio seguido por Euclides Cicern Garca Miranda contra Lloyds Bank, sentencia de 22 de febrero de 1999, pp. 4127-4130; 4) Juicio seguido por Guillermo Ojeda Noriega contra Malca, sentencia de 26 de octubre de 1998, pp. 3929-3930; 5) Juicio seguido por Manuel Anguisaca Salinas contra Malca, sentencia de 26 de octubre de 1998, pp. 3930-3932; 6) Juicio seguido por Jorge Cordero Arce contra Malca, sentencia de 6 de noviembre de 1998, pp. 3932-3933;

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lo Laboral y Social mantienen la opcin descrita en los apartados A y B. Es decir, nos encontramos ante fallos contradictorios desde octubre de 1998 respecto del tema tratado. Sin embargo, desde el 21 de junio de 1999, la Primera Sala de lo Laboral y Social se adhiere al nuevo criterio23 de la Tercera Sala de la materia desarrollada en el apartado C, aunque sin entrar en el pormenorizado anlisis que la Tercera hizo. Avala bsicamente su decisin en la disposicin constitucional aludida, que permite la transaccin en el mbito laboral y en la regla tercera del artculo 219 actual 216- del Cdigo Laboral, existente desde hace muchos aos atrs, que preceptuaba entonces: El trabajador jubilado podr pedir que el empleador le garantice ecazmente el pago de la pensin o, en su defecto, deposite en el Insti-

tuto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que este le jubile por su cuenta, con igual pensin que la que le corresponda pagar al empleador24. El indicado Tribunal (Primera Sala de lo Laboral y Social) conserva desde entonces el nuevo criterio en conjunto con la Tercera Sala de lo Laboral y Social, lo que no sucede con la Segunda Sala de la materia. As que la contradiccin contina respecto de cmo resolverse, solo que esta vez por un frente conformado por la Primera y Tercera y en el lado opuesto la Segunda. E) La Primera Sala en otras decisiones recalca que para fundamentar su resolucin se ciment en la reforma constitucional publicada el 16 de enero de 1996 en el R.O. No. 863, sealando que con antelacin a ella no se permita la transaccin en materia laboral y despus de ella s

21. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 24 de febrero de 1999, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Miguel Villacs Gmez y Jaime Velasco Dvila, dentro del juicio seguido por Celestino Ros Galarza contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVI, No. 14, enero abril 1999, pp. 4097-4100. 22.

1) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 17 de marzo de 1999, integrada por los doctores Teodoro Coello Vzquez, Camilo Mena Mena y Julio Jaramillo Arzaga (voto salvado), dentro del juicio seguido por Jorge Quintero Valencia contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo agosto 1999, pp. 4385-4388. El voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayora. 2) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 13 de mayo de 1999, integrada por los doctores Teodoro Coello Vzquez, Camilo Mena Mena y Julio Jaramillo Arzaga, dentro del juicio seguido por Patricio Villarruel Caviedes contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVII, No. 2, enero abril 2000, pp. 488-493. 3) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 20 de junio de 2001, integrada por los doctores Julio

Jaramillo Arzaga, Teodoro Coello Vzquez y Camilo Mena Mena (voto salvado), dentro del juicio seguido por Luis Ochoa Zabala contra Industrias Ales C.A., publicada en G.J. Serie XVII, No. 6, mayo agosto 2001, pp. [Link] voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayora. 23. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 21 de junio de 1999, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Miguel Villacs Gmez y Jaime Velasco Dvila, dentro del juicio seguido por Csar Olmedo Llerena Picua contra Plasticaucho Industrial S.A., publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo agosto 1999, pp. 4370-4373. 24. Posteriormente por reforma introducida en el art. 189 de ley No. 690 (Ley para la promocin de la inversin y participacin ciudadana conocida como Trolebs II-), publicada en Registro Ocial, suplemento 144 de 18 de agosto del 2000, el texto de aquella tercera regla qued as: El trabajador jubilado podr pedir que el empleador le garantice ecazmente el pago de la pensin o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que este le jubile por su cuenta, con igual pensin que la que le corresponda pagar al empleador o podr pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un clculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, para que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podr percibir por concepto de jubilacin patronal una cantidad inferior al 50% del sueldo o salario mnimo sectorial unicado que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al benecio, multiplicado por los aos de servicio. El acuerdo de las partes deber constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguir denitivamente la obligacin del empleador.

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siempre y cuando no menoscabe los derechos del trabajador. Antes, en opinin de la Sala, los acuerdos que versaban sobre pago anticipado de la pensin jubilar patronal adoleca de objeto ilcito de conformidad con el artculo 1505 actual 1478- del Cdigo Sustantivo Civil, por contravenir al Derecho Pblico Ecuatoriano25. No se analiza en absoluto lo dispuesto en el artculo 616 de la ley de la materia, que contemplaba ya desde hace mucho antes la posibilidad de la celebracin de un acuerdo entre las partes componentes de la relacin laboral. Sin embargo, la Primera Sala, a la que en el punto que se desarrollar se adhiere la Segunda Sala, discrepa con la Tercera Sala en que solamente agotado el fondo global entregado como pago anticipado de la jubilacin patronal el trabajador ejercer su derecho a plantear una nueva demanda para obtener que el empleador cumpla su obligacin de pagarle la pensin jubilar patronal por lo que le resta de vida. La Primera Sala introduce una variante: considera

que una vez conseguido a travs de una transaccin, solemnizada a travs de sentencia, la capitalizacin de la jubilacin patronal, se congura el efecto de cosa juzgada en ltima instancia entre los intervinientes acorde a lo prescrito en el artculo 2386 actual 2362- del Cdigo Civil, puesto que la institucin de la transaccin como tal es un Contrato bilateral, principal, conmutativo y consensual y que lo por lo tanto constituye ley para las partes al tenor de lo que claramente expresa el art. 1588 actual 1561del Cdigo Sustantivo Civil. De lo contrario, signicara que se quebrantara la seguridad jurdica, pues dara lugar a interminables litigios sobre asuntos que las partes libre y vlidamente declararon oportunamente concluidos. La Segunda Sala aade que se produce el efecto de cosa juzgada material y no formal26. En esta circunstancia podra cuestionarse: Se producira o no una renuncia de los derechos del antiguo operario si por ejemplo sobreviviera ms all de la consuncin del fondo global que le fue cancelado y no pudiera deducir nueva demanda?,

25.

1) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 13 de noviembre de 2001, integrada por los doctores Jaime Velasco Dvila, Hugo Quintana Coello y Miguel Villacs Gmez, dentro del juicio seguido por Domingo Lpez Franco contra la Autoridad Portuaria de Manta, publicada en G.J. Serie XVII, No. 7, septiembre diciembre 2001, pp. 2050-2053; 2) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 24 de julio de 2002, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dvila y Miguel Villacs Gmez, dentro del juicio seguido por Radoy Lucas Vlez Lpez contra Lloyds Bank BLSA, publicada en G.J. Serie XVII, No. 10, septiembre diciembre 2002, pp. 3262-3266.

26.

1) Sentencias dictadas por la Primera Sala de lo Laboral y Social integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dvila y Miguel Villacs Gmez, dentro de los juicios nmeros 136-1998, 137-1998, 155-1998, seguidos por Alfredo Snchez, Jos Cumbicus e Hiplito Masache contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicados en el R.O. No. 78 de 1 de diciembre de 1998 (G.J. Serie XVIII, No. 2, enero diciembre 2006, pp. 605). 2) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 13 de noviembre de 2001, integrada por los doctores Jaime Velasco Dvila, Hugo Quintana Coello y Miguel Villacs Gmez, dentro del juicio seguido por Domingo Lpez Franco contra la Autoridad Portuaria de Manta, publicada en G.J. Serie XVII, No. 7, septiembre diciembre 2001, pp. 2050-2053. 3) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 30 de julio de 2002, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dvila y Miguel Villacs Gmez, dentro del juicio seguido por Jos Mara Jimnez Franco contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 10, septiembre diciembre 2002, pp. 3274-3278. 4) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 2 de abril de 2003, integrada por los doctores Camilo Mena Mena, Julio Jaramillo Arzaga y Teodoro Coello Vzquez, dentro del juicio seguido por Vctor Alfredo Caraguay Pucha contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 12, mayo agosto 2003, pp. 3968-3972. 5) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 29 de octubre de 2003, integrada por los doctores Camilo Mena Mena (voto salvado), Julio Jaramillo Arzaga y Teodoro Coello Vzquez, dentro del juicio seguido por Manuel Mara Arias contra la Empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 13, septiembre diciembre 2003, pp. 4374-4378. El voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayora. 6) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 31 de enero de 2006, integrada por los doctores Ana Abril Olivo, Alfredo Jaramillo Jaramillo y Rubn Bravo Moreno, dentro del juicio seguido por Vctor Manuel Torres Riofro contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVIII, No. 2, enero diciembre 2006, pp. 603-605.

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estudio efectuado y resuelto ya por la Tercera Sala27, en sentido contrario a la manera analizada aqu por la Primera Sala. F) La Primera Sala de lo Laboral y Social, conformada por los doctores Alfredo Jaramillo Jaramillo, Ana Abril Olivo y Rubn Bravo Moreno, en sentencia dictada el 26 de julio del 2007 dentro del juicio seguido por Teodoro Alejandro Tomal Reyes contra la compaa Fundiciones Industriales S.A. FISA-, cuyo proyecto fue elaborado por el Dr. Bravo, se adhiere a plenitud al criterio de la Tercera Sala, se razona de la siguiente manera: Dado que es imposible calcular los aos de vida que le quedarn al trabajador, es igualmente difcil calcular el monto del fondo global de jubilacin, en todo caso deba indicarse en el acta de transaccin los aos de supervivencia calculados para establecer el monto, ya que si la vida del trabajador se prolonga ms all del tiempo calculado, en atencin al principio tuitivo de la legislacin laboral el empleador estara obligado a pagar la pensin mensual jubilar, pues la transaccin o acuerdo no lo relevara de tal obligacin; y para sostenerlo abunda en reexiones bastante parecidos28. De tal manera que desde entonces tanto la Primera como la Tercera salas de lo Laboral y Social mantienen el criterio que el pago anticipado de la pensin jubilar patronal obtenido a travs de cualquier tipo de acuerdo es procedente a todas luces siempre que la suma de dinero entregada al trabajador satisfaga el cumplimiento de sus necesidades mientras viva, pues de lo contrario el jubilado tiene todo el derecho para deman-

dar al empleador la solucin de su pensin jubilar por el resto de tiempo de vida que le reste en virtud de la imprescriptibilidad de la accin para reclamar la jubilacin patronal dispuesta en resolucin de obligatoria aplicacin dictada por la Corte Suprema de Justicia el 15 de junio de 1989 y publicada en el R.O. No. 233 del 14 de julio del mismo ao. Anexo 1 JUICIO SEGUIDO POR EUGENIO SUREZ CALDERN CONTRA EL BANCO LA PREVISORA29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL. Quito, 12 de octubre de 1998; las 15:00. VISTOS: Inconforme con la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que conrma la de primer nivel en la que se declara con lugar la demanda sobre pensiones jubilares, el procurador judicial del Banco La Previsora interpone recurso de casacin dentro del juicio verbal sumario de trabajo incoado por Eugenio Emilio Surez Caldern contra la institucin bancaria recurrente. Cumplido el trmite respectivo, procede emitir resolucin, y para hacerlo se considera. PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer el recurso en mencin, en razn de lo prescrito por el art. 200 de la Constitucin Poltica de la Repblica, publicada en el Registro Ocial No 1 del 11 de agosto de 1998 y arts. 1 y 2 de la Ley de Casacin, as como por el sorteo legal practicado cuya razn obra de autos. SEGUNDO: El casacionista ataca la sentencia, armando que se aplicaron errneamente las disposiciones contenidas en las

27. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3628-3632; Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3640-3644; Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, enero abril 1999, pp. 3921-3924 28. G.J. Serie XVIII, No. 5, septiembre 2007 octubre 2008, pp. 1979-1983. 29. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, enero abril 1999, pp. 3921-3924 44

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letra c, d y e del art. 49 de la Constitucin Poltica del Ecuador, codicada y publicada en el Registro Ocial No. 2 de 13 de febrero de 1997 (actuales nmeros 3, 4 y 5, del art. 35), desconociendo el valor del acuerdo vlido y legal a que las partes llegaron al momento de jubilarse el extrabajador, respecto de la forma de pago de la pensin jubilar restante, esto es la entrega de una cantidad que en forma global y ja sustituya el pago mensual de la jubilacin;. En resumen, considera el impugnante que el pronunciamiento del Tribunal de Apelacin sobre el acuerdo atinente al pago anticipado de pensiones jubilares, declarndolo ilegal, es violatorio de las disposiciones constitucionales que enuncia, es decir que la transaccin realizada es vlida y que no implica renuncia de derechos. TERCERO: En torno al valor de la transaccin o acuerdo que las partes celebraron en relacin con el pago hecho al extrabajador jubilado por concepto de pensiones futuras, la Sala formula las siguientes observaciones: 1. En el pasado inmediato, de manera general, las diversas salas especializadas de lo Laboral y Social resolvieron reiteradamente y en numerosos casos anlogos que el convenio o transaccin sobre pago anticipado de pensiones de jubilacin carece de valor legal porque tiene objeto ilcito y porque implica renuncia de derechos. Los fundamentos que se esgrimieron para tales armaciones, esencialmente, fueron: que la transaccin signica atentado contra el orden pblico debido a que forzosamente mengua derechos del trabajador, y que la ley establece la obligacin de pagar la pensin jubilar peridicamente y en forma mensual; 2. Haciendo una revisin de los argumentos antes referidos, estimamos indispensable formular las siguientes reexiones: a) El Cdigo Civil puede considerarse como legislacin positiva de carcter laboral en los casos en que el Cdigo del Trabajo no contemple una norma que sirva para solucionar una determinada si45

tuacin conictiva concerniente a la relacin obrero-patronal. Esta armacin se deriva del contexto del art. 6 del Cdigo del Trabajo que convierte al Cdigo Civil en legislacin supletoria, y puesto que en este ltimo cuerpo legal no existe precepto alguno relativo a la transaccin, lo que sobre esta institucin dispone los arts. 2372 y 2386 del Cdigo Civil, entre otros, bien procede ser aplicado a una relacin de ndole laboral; b) Desde el ngulo jurdico laboral, lo realmente trascendente no es el hecho mismo de la transaccin, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encubra una renuncia de derechos, lo que efectivamente s est prohibido por la Constitucin y el Cdigo de la materia. En consecuencia, para efectos de dilucidar la cuestin planteada, es conveniente precisar que es el derecho a la jubilacin, as como de ciertos elementos y circunstancias que hacen posible el goce de tal derecho; c) Objetivamente, el derecho a la jubilacin consiste en la aptitud de un extrabajador que labor por 25 o ms aos a percibir de su exempleador una suma de dinero, mes a mes y mientras dure la vida del beneciario. Por excepcin, y siempre que hubieren derecho-habientes con posibilidad jurdica de percibirlo, este benecio puede prorrogarse por un ao ms despus de la vida del titular. De lo expresado se derivan algunas consecuencias, como las siguientes: se trata de un derecho de carcter vitalicio, lo que entraa la necesidad de que para gozarlo su beneciario se encuentre vivo; que el sujeto pasivo de la obligacin de pagar las pensiones jubilares no dejara de existir y que adems tenga la solvencia suciente para el cumplimiento de la obligacin; que la capacidad adquisitiva del dinero que se percibe como pensin sea equivalente y permanente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligacin; d) A la luz de la lgica y la sana razn, el convenio o acuerdo transaccional sobre pensiones jubilares carecer de

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valor cuando de su contenido y aplicacin se derivare dao o perjuicio econmico al trabajador. Para establecer la circunstancia del dao o perjuicio econmico al trabajador, en esta materia, forzosamente debe responderse a la pregunta siguiente: En qu consiste el dao? Una de las alternativas de dao o perjuicio para el extrabajador sera que se le pague menos de lo que le correspondiere. En el caso concreto que se analiza, tanto la vida o existencia del beneciario como del empleador son indispensables para establecer cul podra ser el monto de las pensiones jubilares que deberan ser cobradas o pagadas, segn el caso. Pero establecer esta cuanta es fsicamente imposible dada la contingencia en cuanto a la temporalidad que tiene la existencia humana (para el caso del extrabajador) o la jurdica (para el caso de que el extrabajador debe ser empleador- no fuere una persona natural). Adems, tampoco es previsible, a los efectos del cumplimiento de la obligacin de pagar pensin jubilar, el riesgo de insolvencia del deudor o de disminucin de la capacidad adquisitiva de la moneda, tanto ms que en este ltimo caso no est prevista en la ley la posibilidad de indexacin o correccin monetaria. Otra de las posibilidades de perjuicio al trabajador podra ser la de que ya no percibir pensin peridica. Esta posibilidad es consecuencia del mismo derecho a percibir la pensin y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el perjuicio por falta de pagos peridicos solo sera digno de considerarse en el caso de que el derecho a la pensin se mantuviere subsistente por parte del extrabajador jubilado; 3. Razonando respecto a los riesgos o efectos econmicos negativos que tiene el beneciario de pensin jubilar, en condiciones normales, esto es sin que hubiere celebrado un convenio de pago anticipado de pensiones, como que el que los litigantes reali46

zaron (fs. 72-73), se aprecia: a) Debido a la imposibilidad de predeterminar el da de la muerte de una persona, es factible que la suma de dinero percibida a consecuencia del convenio constituye una considerable ventaja. Tal sera el caso de una persona que falleciera poco tiempo despus de la suscripcin del respectivo acuerdo; b) Como la obligacin de pagar pensin jubilar es de tracto sucesivo por periodos mensuales, siempre es posible que el acreedor beneciario de la pensin sobreviva a la muerte o extincin del deudor exempleador, lo que generalmente impide que el jubilado siga cobrando los valores a que tiene derecho; c) Tambin puede suceder, lo que resulta frecuente en la realidad, que el exempleador obligado pierde solvencia econmica, de tal manera que lo incapacite para el cumplimiento de su obligacin; y d) En economas, como la de nuestro pas, el valor adquisitivo de la moneda decrece en forma alarmante y a corto plazo. Esto signica que si el jubilado tiene que cobrar, por ejemplo, la pensin mensual correspondiente al dcimo segundo mes posterior a la fecha en que se determin la cuanta de la pensin, se habr producido un muy considerable perjuicio para l, pues con la cantidad de sucres que estara percibiendo no adquirira la misma cantidad y calidad de bienes que pudo lograr a la fecha en que se j la pensin. Mientras no se modique legalmente el sistema, de tal manera que permita corregir monetariamente el desfase econmico de la referencia, los acreedores de pensiones jubilares tendrn que soportar la injusticia que representa la situacin descrita; 4. Antes de que se adopte el criterio de que los convenios o transacciones sobre pago anticipado de pensiones jubilares son ilegales, las organizaciones sindicales de trabajadores ms vigorosas e importantes del pas, tanto por su nmero de integrantes como por su actitud reivindicadora, exigan y lograban que en sus correspondientes contratos

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colectivos de trabajo consten clusulas tendientes a que los trabajadores con derecho a pensin jubilar tengan la opcin de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades jas o nmero de remuneraciones mensuales o pensiones peridicas mensuales y vitalicias. Entre otras cosas como puede inferirse del hecho en referencia, para los trabajadores, el convenio o acuerdo de pago anticipado no constituye en s mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos. CUARTO: El ius laborista, Dr. Luis Jaramillo Prez, tratadista y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la pgina 625 del tomo II de su obra Jurisprudencia de los conictos individuales de trabajo, al referirse a la transaccin, seala en la parte pertinente: ... Sin embargo la doctrina en orden a la aplicacin de la transaccin sostiene que debe contemplarse tres momentos: a) anterior a la relacin laboral; b) durante la relacin y c) terminada la relacin laboral; y en este ltimo supuesto, vinese aceptando la transaccin casi en forma unnime; sostenindose que el primer caso no cabe hablarse de transaccin, porque no existen derechos, sino meras expectativas; que el segundo tampoco es factible, porque los amparos legales tienen que imponerse pese a una estipulacin de las partes en contrario (art. 34); pero, que si es posible aceptarse una vez terminada la relacin laboral, porque ya son derechos adquiridos que pertenecen al trabajador (Codif. de 1959) o a sus deudos y pueden ellos acogerse a un modo legal, a la vez que medio de restablecimiento del derecho que es la transaccin. Podra tambin argumentarse en favor de la transaccin que en el tercer momento ya desaparece la calidad de trabajador y patrono y solo surge en caso de juicio, la de litigante en plano igual, sea como actor o como demandado, como acreedor o como deudor y que por lo tanto ya los amparos dejaron de ac47

tuar por no encontrar el elemento subjetivo al que se dirige el amparo o sea ya dej de ser trabajador; argument debe ser argumento- este que no aparece exhibido en la jurisprudencia pese a la casi total uniformidad en orden a aceptar la transaccin y la conciliacin ... . El criterio antes citado concuerda con abundantes criterios emitidos respecto de la institucin de la transaccin en materia laboral, de entre los que sealamos el siguiente: ... En cuanto a la transaccin hay que admitir que durante la relacin de trabajo no cabe transaccin por lo cual el trabajador deja de lado sus amparos legales; pero terminada la relacin, cabe la transaccin, no para renunciar derechos, sino para determinar el valor de las prestaciones o indicar que no se justic derechos y por ello no se valoran, o por haber duda transige en el valor (G. J. S. XIV -N 10-, pg. 2323). QUINTO: El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza, al referirse al asunto materia de esta resolucin, en criterio que compartimos, maniesta: Cuarto. En principio, el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modalidad para el pago de la pensin jubilar, es posible jurdicamente y no hay motivo constitucional ni legal para desconocer, in genere, su validez o su ecacia, las cuales dependern de su contenido. Podra inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la economa, resulte ms favorable al trabajador que el pago de una cantidad ja diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis segn la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilacin es ilegal, Quinto. Los retirados debe ser reiterados- fallos de casacin en los cuales se sostuvo que carecen de validez los convenios sobre jubilacin, cuestionan fundamentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupacin es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la natu-

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raleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su ecacia en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. As, aunque el convenio fuera vlido, no podra otorgrsele valor liberatorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuanta y la naturaleza de la prestacin asumida por este garanticen al trabajador la percepcin de una suma mensual igual o mayor a la resonante de la liquidacin. En caso contrario, habra una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la ecacia de las declaraciones mediante las cuales pretende eximirse al empleador del cumplimiento futuro de la obligacin no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder liberatorio de la prestacin. As por ejemplo, si el clculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insuciente por la prolongacin de la vida del jubilado ms all del lapso que se consider como probable, no cabe duda de que tendra el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento. (R. O. N 120. 30 de enero de 1997. Pg. 6.). SEXTO: Por lo manifestado en los tres considerandos precedentes de esta resolucin, conclyase sin esfuerzo que los acuerdos o transacciones celebradas en relacin con el pago anticipado de pensiones jubilares no son ilegales per se, a menos que contengan o impliquen renuncia encubierta de derechos, en cuyo caso el juez resolver lo pertinente en cada litigio, conforme a lo que se demostrase en el respectivo proceso. SPTIMO: Por otra parte, dentro del propio Cdigo del Trabajo encontramos la disposicin legal que autoriza al extrabajador para optar entre la pensin jubilar y un monto indemnizatorio. En efecto, el art. 206 del Cdigo Laboral regula el caso del trabajador que prest servicios con anterioridad al 17 de noviembre de 1938 por dos o ms aos a la misma empresa y que es despedido luego de ha48

ber trabajado en total por ms de 25 aos. As, en la regla sexta del mencionado art. 206 del Cdigo del trabajo dice: Si el trabajador hubiere servido veinticinco aos o ms podr escoger entre indemnizacin segn el artculo que procede o la jubilacin. Al permitirse que el trabajador opte por la indemnizacin que obviamente sera un monto global, cuya entrega por parte del empleador soluciona de una sola vez dicha obligacin, se estara eliminando la obligacin de tracto sucesivo representado por el pago mensual de la pensin. Si la eleccin est permitida por la ley, resulta deleznable el argumento que le da carcter de objeto ilcito al respectivo acuerdo o que encuentra renuncia de derechos en el mismo. Carece pues de sustento la armacin en el sentido de que en el caso de acuerdo entre las partes interesadas, respecto a pagos anticipados sobre pensiones jubilares, entraa por s mismo un convenio ilegal, puesto que son situaciones anlogas tanto la que se describe en el art. 206 del Cdigo del Trabajo aludido como la que motiva esta resolucin. OCTAVO: Para dilucidar sobre si hubo o no perjuicio para el actor con la entrega de $. 3443.264 por concepto de pago anticipado de pensiones jubilares, importa establecer el nmero de pensiones mensuales representadas en dicha suma, por lo que previamente corresponde calcular el valor de la pensin mensual a que tena derecho el trabajador a la fecha de la terminacin de las relaciones laborales, que es la misma del documento en que se contiene el acuerdo (enero 31 de 1990) -fs. 72-73-. El clculo respectivo de la pensin mensual de jubilacin arroja la suma de $ 18.453,20, cantidad que se obtiene de la aplicacin del art. 221 (actual 219) del Cdigo del Trabajo y de los siguientes datos: edad 62 aos; tiempo de servicios: 31,833 aos; remuneraciones de 5 ltimos aos: $. 3580.246,80 (fs. 75); salario mnimo vital vigente a enero de 1990: $. 32.000. Ahora

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bien, si se divide la suma percibida por concepto de anticipo ($. 3443.264) para el valor de la pensin mensual ($ 18.453,20) tendremos como resultado un cociente de 186,59, que corresponde al nmero de pensiones cubiertas por el referido monto de $. 3443.264. Suponiendo que cada ao se pagan diecisis pensiones, del valor o monto total recibido por el demandante por concepto de pensiones jubilares sera equivalente a once aos y seis meses, tiempo que an no ha transcurrido todava si tomamos como punto de partida la fecha enero 31 de 1990 en que, como ya se dijo, terminaron las relaciones de trabajo. En consecuencia, conclyese que el pago anticipado al que hicimos referencia, respecto a las pensiones jubilares del actor, no signic perjuicio para el demandante ni a la fecha de presentacin de la demanda (octubre 7 de 1993), ni a la fecha en que se expide esta resolucin. NOVENO: La sala deja expresa constancia que esta resolucin diere de las que se pronunciaron para casos similares por las distintas Salas de la Corte Suprema, se la adopta en ejercicio de la facultad que emana del inciso segundo del art. 19 de la Ley de Casacin y bajo la conviccin de que contribuir de mejor manera, no solo a la proteccin de los derechos de los trabajadores, sino tambin a la seguridad jurdica. Por las consideraciones anotadas, la Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, Administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, acepta el recurso de casacin y declara sin lugar la demanda. Devulvese a la recurrente el valor de la caucin. Notifquese y devulvase. Cmplase con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Casacin. f) Drs. Jorge Ramrez lvarez. Nicols Castro Patio. ngel Lescano Fiallo.

Anexo 2 JUICIO SEGUIDO POR ANTONIO ESTEBAN FLORIL NOLIVOS CONTRA EL BANCO LA PREVISORA30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL. Quito, 26 de octubre de 1998; las 15:00. VISTOS: Inconforme con la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que conrma la de primer nivel, en la que se declara con lugar la demanda sobre pensiones jubilares, el procurador judicial del Banco La Previsora interpone recurso de casacin, dentro del juicio verbal sumario de trabajo incoado por Antonio Esteban Floril Nolivos contra la institucin bancaria recurrente. Cumplido el trmite respectivo, procede emitir resolucin, y para hacerlo se considera. PRIMERO: Esta sala es competente para conocer el recurso en mencin, en razn de lo prescrito por el art. 200 de la Constitucin Poltica de la Repblica, publicada en el Registro Ocial No 1 del 11 de agosto de 1998 y arts. 1 y 2 de la Ley de Casacin, as como por el sorteo legal practicado cuya razn obra de autos. SEGUNDO: El casacionista ataca la sentencia, armando que se aplic errneamente la disposicin contenida en la letra e del art. 49 de la Constitucin Poltica del Ecuador (actual nmero 5 del art. 35), desconociendo el valor del acuerdo legitimo a que las partes llegaron al momento de aceptarse la renuncia del extrabajador para acogerse al benecio de la jubilacin, que se estableci de comn acuerdo en una cantidad ja a cuenta de su jubilacin global. En resumen, considera el impugnante que el pronunciamiento del Tribunal de Apelacin sobre el acuerdo atinente al pago anticipado de pensiones jubilares, decla-

30. Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre diciembre 1998, pp. 3640-3644

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rndolo ilegal, es violatorio de la disposicin constitucional que enuncia, es decir que la transaccin realizada es vlida y que no implica renuncia de derechos. TERCERO: En torno al valor de la transaccin o acuerdo que las partes celebraron en relacin con el pago hecho al extrabajador jubilado por concepto de pensiones futuras, la Sala formula las siguientes observaciones: 1. En el pasado inmediato, de manera general, las diversas salas especializadas de lo Laboral y Social resolvieron reiteradamente y en numerosos casos anlogos que el convenio o transaccin sobre pago anticipado de pensiones de jubilacin carece de valor legal porque tiene objeto ilcito y porque implica renuncia de derechos. Los fundamentos que se esgrimieron para tales armaciones, esencialmente, fueron: que la transaccin signica atentado contra el orden pblico debido a que forzosamente mengua derechos del trabajador, y que la ley establece la obligacin de pagar la pensin jubilar peridicamente y en forma mensual; 2. Haciendo una revisin de los argumentos antes referidos, estimamos indispensable formular las siguientes reexiones: a) El Cdigo Civil puede considerrselo como legislacin positiva de carcter laboral, en los casos en que el Cdigo del Trabajo no contemple una norma que sirva para solucionar una determinada situacin conictiva concerniente a la relacin obrero-patronal. Esta armacin se deriva del contexto del art. 6 del Cdigo del Trabajo, que convierte al Cdigo Civil en legislacin supletoria, y puesto que en este ltimo cuerpo legal no existe precepto alguno relativo a la transaccin, lo que sobre esta institucin dispone los arts. 2372 y 2386 del Cdigo Civil, entre otros, bien procede ser aplicado a una relacin de ndole laboral; b) Desde el ngulo jurdico laboral, lo realmente trascendente no es el hecho mismo de la transaccin, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encubra una renuncia de
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derechos, lo que efectivamente s est prohibido por la Constitucin y el Cdigo de la materia. En consecuencia, para efectos de dilucidar la cuestin planteada, es conveniente precisar que es el derecho a la jubilacin, as como de ciertos elementos y circunstancias que hacen posible el goce de tal derecho; c) Objetivamente, el derecho a la jubilacin consiste en la aptitud de un extrabajador que labor por 25 o ms aos a percibir de su exempleador una suma de dinero, mes a mes y mientras dure la vida del beneciario. Por excepcin, y siempre que hubieren derecho-habientes con posibilidad jurdica de percibirlo, este benecio puede prorrogarse por un ao ms despus de la vida del titular. De lo expresado se derivan algunas consecuencias, como las siguientes: se trata de un derecho de carcter vitalicio, lo que entraa la necesidad de que para gozarlo su beneciario se encuentre vivo; que el sujeto pasivo de la obligacin de pagar las pensiones jubilares no dejara de existir y que adems tenga la solvencia suciente para el cumplimiento de la obligacin; que la capacidad adquisitiva del dinero que se percibe como pensin sea equivalente y permanente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligacin; d) A la luz de la lgica y la sana razn el convenio o acuerdo transaccional sobre pensiones jubilares carecer de valor cuando de su contenido y aplicacin se derivare dao o perjuicio econmico al trabajador. Para establecer la circunstancia del dao o perjuicio econmico al trabajador, en esta materia, forzosamente debe responderse a la pregunta siguiente: En qu consiste el dao? Una de las alternativas de dao o perjuicio para el extrabajador sera que se le pague menos de lo que le correspondiere. En el caso concreto que se analiza, tanto la vida o existencia del beneciario como del empleador son indispensables para establecer cul sera el monto de las pensiones jubilares que seran cobradas o pagadas segn

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el caso. Pero establecer esta cuanta es fsicamente imposible dada la contingencia en cuanto a la temporalidad que tiene la existencia humana (para el caso del extrabajador) o la jurdica (para el caso de que el extrabajador -debe ser empleador- no fuere una persona natural). Adems, tampoco es previsible, a los efectos del cumplimiento de la obligacin de pagar pensin jubilar, el riesgo de insolvencia del deudor o de disminucin de la capacidad adquisitiva de la moneda, tanto ms que en este ltimo caso no est prevista en la ley la posibilidad de indexacin o correccin monetaria. Otra de las posibilidades de perjuicio al trabajador sera que ya no percibir pensin peridica. Esta posibilidad es consecuencia del mismo derecho a percibir la pensin y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el perjuicio por falta de pagos peridicos solo sera digno de considerarse en el caso de que el derecho a la pensin se mantuviere subsistente por parte del extrabajador jubilado; 3. Razonando respecto a los riesgos o efectos econmicos negativos que tiene el beneciario de pensin jubilar, en condiciones normales, esto es sin que hubiere celebrado un convenio de pago anticipado de pensiones, como que el que los litigantes realizaron (fs. 10, 11, 12) se aprecia: a) Debido a la imposibilidad de predeterminar el da de la muerte de una persona, es factible que la suma de dinero percibida a consecuencia del convenio constituye una considerable ventaja. Tal sera el caso de una persona que falleciera poco tiempo despus de la suscripcin del respectivo acuerdo; b) Como la obligacin de pagar pensin jubilar es de tracto sucesivo por periodos mensuales, siempre es posible que el acreedor beneciario de la pensin sobreviva a la muerte o extincin del deudor ex-empleador, lo que generalmente impide que el jubilado siga cobrando los valores a que
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tiene derecho; c) Tambin puede suceder, lo que resulta frecuente en la realidad, que el exempleador obligado pierde solvencia econmica, de tal manera que lo incapacite para el cumplimiento de su obligacin; y d) En economas, como la de nuestro pas, el valor adquisitivo de la moneda decrece en forma alarmante y a corto plazo. Esto signica que si el jubilado tiene que cobrar, por ejemplo, la pensin mensual correspondiente al dcimo segundo mes posterior a la fecha en que se determin la cuanta de la pensin, se habr producido un muy considerable perjuicio para l, pues con la cantidad de sucres que estara percibiendo no adquirira la misma cantidad y calidad de bienes que pudo lograr a la fecha en que se j la pensin. Mientras no se modique legalmente el sistema, de tal manera que permita corregir monetariamente el desfase econmico de la referencia, los acreedores de pensiones jubilares tendrn que soportar la injusticia que representa la situacin descrita: 4. Antes de que se adopte el criterio de que los convenios o transacciones sobre pago anticipado de pensiones jubilares son ilegales, las organizaciones sindicales de trabajadores ms vigorosas e importantes del pas, tanto por su nmero de integrantes como por su actitud reivindicadora, exigan y lograban que en sus correspondientes contratos colectivos de trabajo consten clusulas tendientes a que los trabajadores con derecho a pensin jubilar tengan la opcin de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades jas o nmero de remuneraciones mensuales o pensiones peridicas mensuales y vitalicias. Entre otras cosas como se puede inferir del hecho en referencia, para las trabajadores, el convenio o acuerdo de pago anticipado, no constituye en s mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos. CUARTO: El ius laborista, Dr. Luis Jaramillo Prez, tratadista y expresi-

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dente de la Corte Suprema de Justicia, en la pgina 625 del tomo II de su obra Jurisprudencia de los conictos individuales de trabajo, al referirse a la transaccin, seala en la parte pertinente: ... Sin embargo la doctrina en orden a la aplicacin de la transaccin sostiene que debe contemplarse tres momentos: a) anterior a la relacin laboral; b) durante la relacin y c) terminada la relacin laboral; y en este ltimo supuesto, vinese aceptando la transaccin casi en forma unnime; sostenindose que el primer caso no cabe hablarse de transaccin, porque no existen derechos, sino meras expectativas; que el segundo tampoco es factible, porque los amparos legales tienen que imponerse pese a una estipulacin de las partes en contrario (art. 34); pero que si es posible aceptarse una vez terminada la relacin laboral, porque ya son derechos adquiridos que pertenecen al trabajador (Codif. de 1959) o a sus deudos y pueden ellos acogerse a un modo legal, a la vez que medio de restablecimiento del derecho, que es la transaccin. Podra tambin argumentarse en favor de la transaccin que en el tercer momento ya desaparece la calidad de trabajador y patrono y solo surge en caso de juicio, la de litigante en plano igual, sea como actor o como demandado, como acreedor o como deudor y que por lo tanto ya los amparos dejaron de actuar por no encontrar el elemento subjetivo al que se dirige el amparo o sea ya dej de ser trabajador; argument debe ser argumento- este que no aparece exhibido en la jurisprudencia pese a la casi total uniformidad en orden a aceptar la transaccin y la conciliacin ... . El criterio antes citado concuerda con abundantes criterios emitidos respecto de la institucin de la transaccin en materia laboral, de entre los que sealamos el siguiente: ... En cuanto a la transaccin hay que admitir que durante la relacin de trabajo no cabe transaccin, por lo cual el trabajador deja de lado sus amparos legales;
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pero terminada la relacin, cabe la transaccin, no para renunciar derechos, sino para determinar el valor de las prestaciones o indicar que no se justic derechos y por ello no se valoran, o por haber duda transige en el valor (G. J. S. XIV -N 10- pg. 2323). QUINTO: El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza, al referirse al asunto materia de esta resolucin, en criterio que compartimos, maniesta: Cuarto. En principio, el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modalidad para el pago de la pensin jubilar, es posible jurdicamente y no hay motivo constitucional ni legal para desconocer, in genere, su validez o su ecacia, las cuales dependern de su contenido. Podra inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la economa, resulte ms favorable al trabajador que el pago de una cantidad ja diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis segn la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilacin es ilegal, Quinto. Los retirados -debe ser reiterados- fallos de casacin, en los cuales se sostuvo que carecen de validez los convenios sobre jubilacin, cuestionan fundamentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupacin es desde todo punto de visto pertinente y acorde con la naturaleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su ecacia en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. As, aunque el convenio fuera vlido, no podra otorgrsele valor liberatorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuanta y la naturaleza de la prestacin asumida por este garanticen al trabajador la percepcin de una suma mensual igual o mayor a la resonante de la liquidacin. En caso contrario habra una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la ecacia de las declaraciones mediante las

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cuales pretende eximirse al empleador del cumplimiento futuro de la obligacin no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder liberatorio de la prestacin. As por ejemplo, si el clculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insuciente por la prolongacin de la vida del jubilado ms all del lapso que se consider como probable, no cabe duda de que tendra el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento. (R. O. N 120. 30 de enero de 1997. pg. 6.). SEXTO: Por lo manifestado en los tres considerandos precedentes de esta resolucin, conclyase sin esfuerzo que los acuerdos o transacciones celebradas en relacin con el pago anticipado de pensiones jubilares no son ilegales per se, a menos que contengan o impliquen renuncia encubierta de derechos, en cuyo caso el juez deber resolver lo pertinente en cada litigio, conforme a lo que se hubiese demostrado en el respectivo proceso. SPTIMO: Por otra parte, dentro del propio Cdigo del Trabajo encontramos la disposicin legal que autoriza al extrabajador para optar entre la pensin jubilar y un monto indemnizatorio. En efecto, el art. 206 del Cdigo Laboral regula el caso del trabajador que prest servicios con anterioridad al 17 de noviembre de 1938 por dos o ms aos a la misma empresa y que es despedido luego de haber trabajado en total por ms de 25 aos. As, en la regla sexta del mencionado art. 206 del Cdigo del trabajo, dice: Si el trabajador hubiere servido veinticinco aos o ms escoger entre indemnizacin segn el artculo que procede o la jubilacin. Al permitirse que el trabajador opte por la indemnizacin que obviamente sera un monto global, cuya entrega por parte del empleador soluciona de una sola vez dicha obligacin, se estara eliminando la obligacin de tracto sucesivo representado por el pago mensual de la pensin. Si la eleccin est permitida por la ley, resulta deleznable
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el argumento que le da carcter de objeto ilcito al respectivo acuerdo o que encuentra renuncia de derechos en el mismo. Carece pues de sustento la armacin en el sentido de que en el caso de acuerdo entre las partes interesadas respecto a pagos anticipados sobre pensiones jubilares, entraa por s mismo un convenio ilegal, puesto que son situaciones anlogas tanto la que se describe en el art. 206 del Cdigo del Trabajo aludido, como la que motiva esta resolucin. OCTAVO: Para dilucidar sobre si hubo o no perjuicio para el actor con la entrega de $ 2837.553,68 por concepto de pago anticipado de pensiones jubilares, importa establecer el nmero de pensiones mensuales representadas en dicha suma, por lo que previamente corresponde calcular el valor de la pensin mensual a que tena derecho el trabajador a la fecha de la terminacin de las relaciones laborales, que es la misma del documento en que se contiene el acuerdo (febrero 28 de 1989) -fs. 10, 11, 12. El clculo respectivo de la pensin mensual de jubilacin arroja la suma de $ 10.105, cantidad que se obtiene de la aplicacin del art. 221 (actual 219) del Cdigo del Trabajo y de los siguientes datos: edad: 52 aos; tiempo de servicios: 31,75 aos; remuneraciones de 5 ltimos aos: $ 3305.428,38 (fs. 21); salario mnimo vital vigente a febrero de 1989: $ 22.000. Ahora bien, si se divide la suma percibida por concepto de anticipo ($. 2837.553,68) para el valor de la pensin mensual ($ 22.000) tendremos como resultado un cociente de 129, que corresponde al nmero de pensiones cubiertas por el referido monto de $ 2837.553,68. Sobre la base de que cada ao se pagan diecisis pensiones aproximadamente, el valor o monto total recibido por el demandante por concepto de pensiones jubilares sera equivalente a ocho aos, lo que signica que desde marzo de 1989 hasta febrero de 1997 las pensiones de jubilacin estn pagadas y que solo a partir de marzo de 1997 el

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acuerdo sobre pensiones jubilares tantas veces aludido, viene causando perjuicio al demandante. En consecuencia de lo manifestado en este considerando, la sala estima admisible la reclamacin acerca de jacin de pensiones de jubilacin, nicamente a partir de marzo de 1997, incluyendo las adicionales: dcimo tercera, dcimo cuarta, dcimo quinta y dcimo sexta remuneraciones. NOVENO: La sala deja expresa constancia que esta resolucin que diere de las que se pronunciaron para casos similares por las distintas salas de la Corte Suprema, se la adopta en ejercicio de la facultad que emana del inciso segundo del art. 19 de la Ley de Casacin y bajo la conviccin de que contribuir de mejor manera, no solo a la proteccin de los derechos de los trabajadores, sino tambin a la seguridad jurdica. Por las consideraciones anotadas, la Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la repblica y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia del Tribunal de Alzada y ordena que el Banco demandado pague al actor por concepto de pensin jubilar el equivalente a un salario mnimo vital para trabajadores en general, a partir de marzo de 1997, en las cuantas que correspondan a las respectivas pocas ordnase adems que el juez de la ejecucin je la cantidad a pagarse sobre los fundamentos de esta resolucin, sin la intervencin de perito. Devulvese a la demandada el 50% del valor de la caucin y el 50% restante entrguese al demandante. Notifquese y devulvase. Cmplase con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Casacin. f) Drs. Jorge Ramrez lvarez. Nicols Castro Patio. ngel Lescano Fiallo. Anexo 3 VOTO SALVADO DEL DR. ALBERTO WRAY ESPINOSA EN EL JUICIO LABORAL QUE POR PAGO DE HABERES CORRESPONDIEN54

TES SIGUE FLORA ROCAFUERTE MOGOLLON CONTRA LA UNIVERSAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO LABORAL y SOCIAL, Quito, noviembre 26 de 1996; las 15:50. VISTOS: En el recurso de casacin interpuesto por los demandados dentro del juicio que por pago de haberes correspondientes a su jubilacin patronal propuso Flora Rocafuerte Mogolln en contra de La Universal S.A. y del doctor Domingo Norero Bozzo, me aparto del criterio de la mayora por las consideraciones siguientes: [Link] cuestin materia del recurso es la relativa al valor y efectos jurdicos del convenio en virtud del cual el empleador, reconociendo que el trabajador tiene derecho a la jubilacin patronal, le entrega una cantidad que arma es la que corresponde al capital actuarial de jubilacin. La Sala de Apelacin, aceptando en este punto la demanda, funda su sentencia en la invalidez de tales acuerdos, criterio sentado ya en diversos fallos de casacin y establecido por lo mismo como precedente de carcter obligatorio. SEGUNDO.- La transaccin en materia laboral es plenamente admisible, siempre que verse sobre derechos cuya existencia dependa del acaecimiento de ciertos hechos desconocidos o discutidos por una de las partes y que, por consiguiente, seran demostrados en juicio. No hay transaccin sobre derechos ciertos y determinados. TERCERO.- En ese sentido, el documento que obra a fjs. 11 no es una transaccin, aunque las partes quisieran atribuirle esos efectos, porque expresamente dejan all constancia de que el actor tiene derecho a la jubilacin patronal y determinan, sujetndose a las disposiciones legales vigentes, el monto de la pensin mensual. No hay por consiguiente derecho controvertido. Jurdicamente ese documento contiene un convenio sobre la forma de pago, cuyo alcance y efectos se examinan a continuacin. CUARTO.-

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En principio, el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modalidad para el pago de la pensin jubilar, es posible jurdicamente y no hay motivo constitucional ni legal para desconocer, in genere, su validez o su ecacia, las cuales dependern de su contenido. Podra inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la economa, resulte ms favorable al trabajador que el pago de una cantidad ja diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis segn la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilacin es ilegal. QUINTO.- Los reiterados fallos de casacin en los cuales se sostuvo, que carecen de validez los convenios sobre jubilacin, cuestionan fundamentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupacin es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la naturaleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su ecacia en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. As, aunque el convenio fuera vlido, no podra otorgrsele valor liberatorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuanta y la naturaleza de la prestacin asumida por este garanticen al trabajador la percepcin de una suma mensual igual o mayor a la resultante de la liquidacin. En caso contrario habra una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la ecacia de las declaraciones mediante las cuales pretende eximirse al empleador del cumplimiento futuro de la obligacin, no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder liberatorio de la prestacin. As por ejemplo, si el clculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insuciente por la prolongacin de la vida del jubilado ms all del lapso que se consider como probable, no cabe duda de que tendra el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento.
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SEXTO.- En el presente caso, las partes convinieron que la obligacin del empleador quede satisfecha con el pago anticipado de una suma que se arma es igual al capital actuarial de jubilacin. Como se dijo, la simple entrega de un valor anticipado no libera al empleador de su obligacin. Ante el reclamo del trabajador, las partes tendran derecho a que se establezca si la cantidad que el trabajador recibi, a valor presente neto, era suciente en los trminos generalmente aceptados por la tcnica actuarial, para generar una renta mensual igual o mayor que la resultante de su liquidacin durante todo el tiempo del reclamo y considerando tanto los incrementos como las pensiones adicionales, y el trabajador tendra derecho a que, de haber una diferencia, la pague el empleador. SEPTIMO.- Lo que el actor reclama en el presente caso no es la revisin del valor del monto que recibi por concepto de jubilacin, para que se lo corrija por resultar insuciente para generar una renta igual o mayor a su pensin, en los trminos generalmente aceptados por la tcnica actuarial, sino el pago de la pensin mensual, lo cual es cualitativamente distinto. OCTAVO.- La reconvencin que el empleador formula carece de fundamento. El pago anticipado no se hizo en calidad de mutuo, ni se trata de una cantidad que el trabajador recibiera para administrarla en benecio de un tercero, sino d una suma que ingres al patrimonio del trabajador por cuenta de la obligacin patronal, en base a un acuerdo jurdicamente vlido. Por estas consideraciones, administrando justicia en nombre de la repblica y por autoridad de la ley, se casa la sentencia y se rechaza la demanda, dejando a salvo el derecho del trabajador para formular su reclamo, si lo creyere oportuno, en los trminos del considerando sexto. Notifquese. f) Dres. Julio Jaramillo Arizaga, ministro juez; Carlos Julio Arosemena Monroy, ministro juez; Alberto Wray Espinosa, ministro juez.

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Anexo 4 JUICIO SEGUIDO POR TEODORO ALEJANDRO TOMAL REYES CONTRA LA COMPAA FUNDICIONES INDUSTRIALES S.A. -FISA-31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL. Quito, 26 de julio del 2007, las 08:05. VISTOS: La Primera Sala de lo Laboral, Niez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil dicta sentencia de mayora en el juicio que por reclamaciones de ndole laboral sigue Teodoro Alejandro Tomal Reyes en contra de la empresa Fundiciones Industriales S.A. (FISA) en la interpuesta persona de su gerente general y representante legal Econ. Fernando Daz Campusano, sentencia que noticada a las partes ha merecido el desacuerdo del accionante, quien presenta recurso de casacin. Para resolver se considera: PRIMERO: La competencia de esta sala est determinada por el art. 200 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador; art. 613 del Cdigo del Trabajo; art. 1 de la Ley de Casacin; y sorteo de causas de rigor cuya razn obra de autos. SEGUNDO: El recurrente sostiene que el fallo impugnado infringe los arts. 117, 118, 119, 120, 121, 125, 168, 169 y 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; art. 35 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador; arts. 5, 7 y 216 (ex 219), regla 3 del Cdigo del Trabajo. Funda su recurso en las causales primera y tercera del art. 3 de la Ley de Casacin. Contrae el recurso al siguiente punto: La sentencia impugnada en forma errnea considera que la jubilacin patronal capitalizada acordada por las partes en acta de niquito que asciende a la irrisoria suma de 2.457,37 dlares est calculada correctamen-

te, y que supera la que corresponde a la determinada en la regla 3 del art. 219 (hoy 216) del Cdigo del Trabajo, cuando efectivamente lo que sucede es que el clculo del juzgador de segundo nivel no est elaborado en la forma ordenada por la norma legal invocada, sino con una interpretacin que se aparta de los enunciados proteccionistas del Derecho Social proclamados en el art. 35 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en concordancia con lo estipulado en los arts. 5 y 7 del Cdigo del Trabajo, cuya falta de aplicacin incidi en la decisin del Tribunal de Alzada, provocndose un error de clculo que perjudica al trabajador. TERCERO: De la confrontacin realizada por la sala entre el recurso de casacin, el fallo atacado con las normas jurdicas aplicables y los recaudos procesales correspondientes, surgen las siguientes observaciones y conclusiones: 3.1. Sobre el tema de la entrega de un fondo global de jubilacin es pertinente efectuar, a manera de exordio, una breve reminiscencia histrica: antes de la vigencia de la actual Constitucin Poltica y de la reforma del art. 216 del Cdigo del Trabajo no se contemplaba en materia laboral la transaccin o acuerdo entre empleador y trabajador para la entrega de un fondo global de jubilacin, sin embargo en la prctica se dieron muchos casos de acuerdos de tal naturaleza, los cuales por arrepentimiento posterior del trabajador llegaron a las instancias judiciales. Entonces se produjo el debate jurdico, pues se dieron fallos contradictorios entre las salas, unas que consideraban nulos los acuerdos y otras que los aceptaban como procedentes. Magistrados y abogados centraban los anlisis solamente al aspecto legal, sin pronunciarse o emitir criterio sobre su conveniencia o inconveniencia, los que se pronunciaban por la nulidad sostenan que

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siendo la pensin jubilar una obligacin peridica, de tracto sucesivo, que deba solucionarse mensualmente y mientras dure la vida del trabajador, no poda ser objeto de ningn acuerdo; los que estaban por la validez sostenan que segn el Cdigo Civil, que es supletorio del Cdigo del Trabajo, el acuerdo transaccional es vlido, al tenor de los arts. 2372 y 2386, actuales 2348 y 2362. 3.2. Sobre este tema, es necesario recordar que no obstante ser la jubilacin una prestacin de carcter eminentemente social, imprescriptible, intangible y de tracto sucesivo, dicha entrega, a la luz de la actual normativa legal, es procedente y puede realizarse mediante una acta transaccional, pues la Carta Poltica en el numeral 5 del artculo 35, as lo establece, por lo que el instrumento de fs. 17 del primer nivel en s es vlido, aunque su contenido adolezca de las omisiones o infracciones que ms adelante se vern. Adicionalmente debemos anotar que esta sala en el juicio No. 169-05-Luis Quevedo vs. Empresa de Correos, expres lo siguiente: que no cree conveniente la entrega del fondo global, por cuanto, segn se vio en la realidad, el trabajador al poco tiempo de recibido el fondo lo dilapida y se queda sin recursos para sustento y el de su familia, por lo que consideramos que de las opciones que se contemplan en este numeral, la mejor forma de garantizarle al trabajador el contar con un mnimo de recursos por el resto de su vida, es la de que solicite que su empleador deposite el capital necesario en el IESS para que ste le jubile por su cuenta; por otra parte el pago mensual de la pensin jubilar a cargo del empleador tampoco es muy conveniente para los intereses de proteccin al trabajador, pues siempre hay el riesgo de que el empleador pierda su capacidad econmica para cumplir esta obligacin y quede el jubilado desprotegido. 3.3. El asunto central del recurso de casacin constituye la impugnacin a la liquidacin de la jubilacin patronal
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que como fondo global le fue entregada al accionante Teodoro Alejandro Tmala Reyes, segn el instrumento arriba mencionado, en aplicacin de lo dispuesto en el art.- 216 (ex 219), regla tercera, inciso segundo del Cdigo de Trabajo, por lo que resulta imperativo establecer si efectivamente el vicio acusado est o no presente en la sentencia objetada. 3.4. Observando un procedimiento lgico indispensable, para establecer la pensin jubilar, previamente deben aplicarse los rubros determinados en el Cdigo del Trabajo, arts. 216 para determinar el haber individual de jubilacin, y en el 218, sobre coecientes, debiendo tomarse en cuenta que segn la tabla de coecientes, a ms avanzada edad se aplica un coeciente menor y consecuentemente una pensin jubilar mayor y, una vez hecho esto, establecer el monto anual que percibira por jubilacin y luego, en forma equitativa, efectuando un clculo aproximado de los aos que podra vivir el trabajador (probabilidad de vida), multiplicar ese monto por el nmero de aos probables de vida, para entregar al trabajador el fondo global de jubilacin. 3.5. En el caso, para dilucidar si el acuerdo entraa algn perjuicio para el trabajador, es necesario efectuar un clculo aproximado, tomando en cuenta que segn el inciso segundo de la regla tercera, del art. 216, el jubilado no puede recibir una cantidad inferior al 50% del salario que perciba al momento de acogerse a la jubilacin, la pensin jubilar seria de $ 49,93, lo cual multiplicado por 12 pensiones, que supuestamente debe recibir en el ao, sin tomar en cuenta las bonicaciones que por ley le corresponden, nos arrojara la suma de $ 599,15 la que multiplicada solamente por 5 (aos) dara $ 2.995,80. Establecido esto, tenemos que al haberse entregado al trabajador la suma de $ 2.457,37, se le pag un monto de pensiones jubilares equivalente aproximadamente a solo 4 aos ($ 2.396,60). Si el trabajador a la poca de

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la demanda tiene 65 aos, al cumplir 70 quedara sin medios para sustentar su vida, lo cual es inaceptable por el dao que se le infringira, si se toma en consideracin la noble y humanitaria nalidad de la jubilacin, cual es la de brindar a los extrabajadores, de por vida, los mnimos recursos para la subsistencia en la etapa ms dura y difcil de la existencia, que es la senectud. Dado que es imposible calcular los aos de vida que le quedarn al trabajador, es igualmente difcil calcular el monto del fondo global de jubilacin, en todo caso deba indicarse en el acta de transaccin los aos de supervivencia calculados para establecer el monto, ya que si la vida del trabajador se prolonga ms all del tiempo calculado, en atencin al principio tuitivo de la legislacin laboral el empleador estara obligado a pagar la pensin mensual jubilar, pues la transaccin o acuerdo no lo relevara de tal obligacin. La reliquidacin deber hacerse tomando como punto de partida el 5 de marzo de 2001, hasta el 5 de marzo de 2008, que en este caso, equitativamente se considera como esperanza de vida del trabajador demandante. Por todo lo que queda examinado, esta sala

considera que ni en el acta de niquito ni menos en la sentencia del Tribunal ad-quem se consideraron las normas jurdicas que protegen al trabajador para evitar que de alguna manera se le perjudique, ni se aplicaron las disposiciones legales antes sealadas para establecer el fondo global de jubilacin, con lo que se infringieron las normas de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo del Trabajo, citadas por el recurrente. En tal virtud, y sin que sean necesarias otras consideraciones, esta sala, administrando justicia en nombre de la repblica y por autoridad de la ley, acepta el recurso de casacin y revocando la sentencia de segunda instancia acepta la demanda y dispone que el juez del primer nivel proceda a establecer la pensin jubilar y el fondo global que le correspondera recibir al trabajador tomando en cuenta lo manifestado en el considerando Tercero de este fallo, debiendo obviamente imputarse lo que ya recibi. Notifquese y devulvase. f) Drs. Alfredo Jaramillo Jaramillo. Ana Isabel Abril Olivo. Rubn Bravo Moreno.

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Criterio de la ex Corte Suprema de Justicia y de la actual Corte Nacional de Justicia, respecto de la procedencia del recurso de casacin en los juicios ejecutivos
Dra. Carmen Romero Ramrez rea Civil y Mercantil Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia En las reformas a la Constitucin Poltica del Estado, publicadas en el R.O., S. 93 de 23 de diciembre de 1992, en su artculo 15, seala: A continuacin del artculo 99 adase el siguiente: art. la Corte Suprema de Justicia actuar como tribunal de casacin en todas las materias. Ejercer adems todas las atribuciones que le sealaren la Constitucin y la ley, reforma que fue introducida en el artculo 102 de la codicacin de la Constitucin de 1993, publicada en el R.O. 183 de 5 de mayo de 1993, dando as nacimiento a la Corte de Casacin. Posteriormente se dicta la ley No. 27, publicada en el R.O. 192 de 18 de mayo de 1993, contentiva de la novsima Ley de Casacin, que en su artculo 21 derog expresamente el recurso de tercera instancia, por lo tanto se cristaliza el cambio al transformarse en Corte de tercera instancia a Corte de Casacin en todas las materias especializadas. Si bien era cierto que en las materias de lo Penal y Tributaria ya exista este recurso, an as en esta ley se dispone expresamente que regir para todas las materias, excepto para la materia penal que se regir por lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal. Este cambio signicara que la Corte Suprema se transforme en un ente controlador de la legalidad de las resoluciones emanadas de los jueces de instancia, pero no de todas las resoluciones sino de las determinadas en el artculo 2 de dicha ley que dispona: Art. 2. Procedencia.- El recurso de casacin procede contra: a)
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Las sentencias y los autos que pongan n a los procesos dictados por las cortes superiores, los tribunales distritales u otros tribunales de apelacin. b) Las sentencias y los autos que pongan n a los procesos que no son susceptibles de impugnacin por medio del recurso de apelacin; y c) Las providencias que, dictadas para ejecutar sentencias, resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o que contradigan lo ejecutoriado. Con esta disposicin estaba claro que proceda el recurso extraordinario de: a) los autos y sentencias que pongan n a los procesos; y b) que estos sean dictados por las cortes superiores, los tribunales distritales u otros tribunales de apelacin; c) las resoluciones que pongan n a los procesos que no son susceptibles de impugnacin por medio del recurso de apelacin; d) las providencias que, dictadas para ejecutar sentencias, resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o que contradigan lo ejecutoriado. Posteriormente, se hizo reformas a la Ley de Casacin que fueron publicadas en el Registro Ocial No. 39 de 8 de abril de 1997, reformndose bsicamente el artculo que se reere a la procedencia del recurso, y se limit el mismo solo para los juicios de conocimiento. La reforma deca: Art. 2.- El artculo 2 de la Ley de Casacin dir: Procedencia.- El recurso de casacin procede contra las sentencias y autos que pongan n a los procesos de conocimiento, dictados por las

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cortes superiores, por los tribunales distritales de lo scal y de lo contencioso administrativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecucin de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casacin de las sentencias o autos dictados por la Corte Nacional de Menores, las Cortes Especiales de las Fuerzas Armadas y la Polica y las resoluciones de los funcionarios administrativos mientras sean dependientes de la Funcin Ejecutiva. De acuerdo con esta reforma, el recurso extraordinario procede nicamente en caso de que se dictara una providencia que ponga n al proceso, produciendo efecto de cosa juzgada, es decir nal y denitiva, dictada por cortes superiores, por los tribunales distritales de los scal y de lo contencioso administrativo y que tal providencia se dictara dentro de un proceso de conocimiento. Esta es la limitacin que no permite conocer, mediante recurso de casacin, a los juicios ejecutivos. Para entender mejor las reformas veremos lo que se entiende por procesos de conocimiento y procesos de ejecucin. Hernando Devis Echanda, dice que los procesos de condena, declarativo puro y de declaracin constitutiva que tienen como nalidad la declaracin de un derecho o responsabilidad o de la constitucin de una relacin jurdica, e incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conicto singular de intereses y determina quien tiene el derecho, es decir el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o declarativos genricos. Cuando no se trate de una pretensin discutida que

implique la necesidad de declarar quin tiene la razn, sino de una pretensin cuya existencia aparece clara y determinada en el ttulo que se aduce pero que est insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligacin correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquel, el mandato debe formarse por el juez mediante la decisin o sentencia; en cambio, en este el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecucin. La diferencia entre ambos procesos resulta de la anttesis entre la razn y la fuerza; aquella es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genrico, y esta el del proceso ejecutivo32. Lino Enrique Palacio, por su parte, en su obra Derecho Procesal Civil, distingue el proceso de conocimiento, de declaracin o cognicin, como aquel que tiene por objeto una pretensin tendiente a lograr que el rgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicacin de las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situacin jurdica existente entre las partes. El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos est representado, pues, por una declaracin de certeza acerca de la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor. ...Ese efecto puede acompaarse de la integracin o complementacin de una relacin jurdica o de la imposicin al demandado, del cumplimiento de una determinada prestacin (de dar, de hacer o de no hacer), congurndose sentencias que se denominan, respectivamente, determinativas y de condena. El proceso de ejecucin, por el contrario, tiene por objeto hacer efectivo un derecho cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfaccin se tiende a asegurar mediante el empleo de la coaccin y, concretamente, el

32. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, TEORA GENERAL DEL PROCESO, tomo I, 13. edicin, 1994, Medelln, Biblioteca Jurdica Dike, pgina 166. 60

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juicio ejecutivo, el que consiste en una pretensin tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin documentada en alguno de los ttulos llamados ejecutivos previstos en la ley33. Jos de Vicente y Caravantes, por su parte, maniesta: Por oposicin y a diferencia de los procesos de conocimiento, el proceso ejecutivo no se dirige a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que estn reconocidos por actos o en ttulos de tal fuerza que determine que el derecho del actor es legtimo y est sucientemente probado para que sea atendido34 . En algunas resoluciones dictadas por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia se explica la razn que tuvo el presidente de la Repblica, mediante el veto parcial, que hiciera a las reformas a la Ley de Casacin para limitar el recurso extraordinario solo para los procesos de conocimiento. Por ejemplo, dentro del juicio ejecutivo No. 240-96, Res. Nro. 524-98 que, por dinero sigue Vicente Bermeo en contra de Luis Tenesaca y Jos Ayala, en el considerando Primero dice: b) Para determinar an con la mayor certeza el alcance de la frase <procesos de conocimiento>, es necesario acudir a la historia dedigna del establecimiento de esta norma, de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del ordinal primero del artculo 18 del Cdigo Civil: ella tiene su origen en el veto parcial del seor presidente de la Repblica a la Ley Reformatoria a la Ley de Casacin, contenido en el ocio de 13 de marzo de 1995 que lo dirigi al seor presidente del Congreso Nacional, en cuya exposicin de

motivos se dice <El veto parcial se basa en los siguientes razonamientos: 1.- Art. 2 de la reforma: a) Las nicas sentencias y autos susceptibles de casacin son aquellas que resuelven puntos de derecho y respecto de los cuales no existe la posibilidad procesal de volverlos a discutir: En denitiva, tal cosa ocurre solamente en los procesos de conocimiento, es decir dentro de nuestro sistema procesal civil, los que se sustancian por las vas ordinaria y verbal sumaria. Actualmente se abusa del recurso en una forma muy preocupante, especialmente en los juicios, que son aquellos en que se da cumplimiento a lo dispuesto por el acto anterior que opera como ttulo de ejecucin normal>, es decir en los que el recurso de casacin se convirti en un mecanismo para postergar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones. Por lo que es necesario limitar el recurso en ese sentido. Se sugiere principalmente aumentar en el art. 2 de la reforma despus de la palabra <...procesos la frase de conocimiento....>; el plenario de las comisiones legislativas se allan al veto parcial y de esta manera admiti la propuesta del seor presidente de la Repblica por las razones por l expuestas. Por lo tanto, en el sistema procesal ecuatoriano el recurso de casacin est limitado nica y exclusivamente a las sentencias y autos que pongan n a los procesos sustanciados por las vas ordinaria y verbal sumaria, de donde se concluye que no procede el recurso extraordinario contra las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos. Respecto de este punto de derecho las salas especializadas de casacin en materia civil, que antes de la promulgacin de la Constitucin vigente eran tres, han guardado criterios dife-

33. Tomo I, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pginas 304 y siguientes. 34. TRATADO HISTRICO, CRTICO Y FILOSFICO DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES, tomo III, pgina 257. 61

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rentes, que en algn momento generaron fallos contradictorios. As la Primera y Tercera salas de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia consideraban que no era procedente el recurso de casacin en los juicios ejecutivos y consecuentemente no los aceptaban a trmite sin hacer excepcin alguna, conforme constan en varias resoluciones, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema tena un criterio dismil. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, a partir de las reformas a la Ley de Casacin, que modic la procedencia del recurso en el artculo 2, expuso el criterio de que conforme con esta disposicin nicamente procede el recurso extraordinario en caso de que se dictara una providencia que ponga n al proceso, produciendo efecto de cosa juzgada sustancial, es decir nal y denitiva, de manera que no pueda renovarse la contienda entre las mismas partes, en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho fundndose en la misma causa, razn o derecho, y que tal providencia se dictara dentro de un proceso de conocimiento. Por lo tanto, en el sistema procesal ecuatoriano, no procede el recurso extraordinario de casacin contra las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos, criterio que lo ha plasmado en fallos de triple reiteracin, publicados en la Gaceta Judicial, serie XVI, No. 13, de septiembre-diciembre de 1998, que corresponden a las resoluciones 524-98, 525-98, y 526-98; el mismo criterio se advierte en los juicios ejecutivos No. 332-97, resolucin 71197, propuesto por Campo Elas Guerra contra Ofelia Espinal; No. 347-97, resolucin 757-97, propuesto por Filanbanco S.A. contra Eduardo Vanegas y otra; y No. 341-97, resolucin 758-97, propuesto por Francisco Hernndez contra Vctor Garca y otra, resoluciones que estn publicadas en el Registro Ocial, suplemento, No. 265 de 27 de febrero de 1998.
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Por su parte, la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil tampoco aceptaba en ningn caso a trmite los juicios ejecutivos, pues consideraba que el recurso de casacin nicamente procede en caso que se dictara una providencia que ponga n al proceso, produciendo el efecto de cosa juzgada formal y sustancial y que tal providencia se dictara dentro de un proceso de conocimiento, esto es sustanciado por las vas ordinaria y verbal sumaria, no as la ejecutiva, criterio que gener fallos de triple reiteracin, publicados en la Gaceta Judicial, serie XVI, No. 13, de septiembre-diciembre de 1998, y que corresponden a las resoluciones Nos. 520-98; 515-98 y 516-98. En el caso de las resoluciones dictadas por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, tienen otra ptica jurdica: por regla general no aceptaba el recurso de casacin en los juicios ejecutivos, sin embargo haca las siguientes excepciones:

Por una parte consideraba la sala que hay diferentes ttulos de carcter ejecutivo, sin que necesariamente todos ellos puedan dar origen al juicio ejecutivo; as, hay ttulos que contienen obligaciones ejecutivas, caracterizadas por ser determinadas, lquidas, puras y de plazo vencido, al tenor de lo dispuesto en el art. 415 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que son las que pueden demandarse en juicio ejecutivo, pues contienen obligaciones de dar cuanticablemente determinadas, como pagars, cheques, etc, pero hay otros ttulos ejecutivos que no son de ejecucin inmediata, que contienen obligaciones de hacer como la confesin, las escrituras pblicas, el documento privado reconocido judicialmente, etc... y que necesitan una declaracin judicial para que se conviertan en ttulos ejecutivos y consecuentemente reclamar su ejecucin por la va ejecutiva. Si el ttulo no tiene esta caracterstica no puede considerarse de ejecucin inmediata y por ende tiene que

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abrirse el paso al juicio de conocimiento. Este es el argumento jurdico que motiv a la sala a aceptar a trmite los juicios ejecutivos que nacan -por ejemplo- de una escritura pblica, pues consideraban que no es una cambial que contiene una obligacin de carcter autnomo de ejecucin inmediata, sino que requiere reconocimiento mediante decisin judicial, lo que le constituye en un proceso de conocimiento. As: 1.1) Se acept a trmite el juicio ejecutivo derivado de una escritura de promesa de compraventa, No. 346-97, resolucin No. 284-2002, Hernndez vs. Escalante, cuya providencia dictada el 1 de septiembre de 1998, en su parte pertinente dice: Que no ha variado los fundamentos en que se apoy la sala para admitir a trmite el correspondiente recurso de casacin, pues considera que el ttulo base de la demanda requiere reconocimiento mediante decisin judicial, por tanto no es de ejecucin inmediata, puesto que como se inici en el auto cuya revocatoria se solicita no tiene el carcter de autnoma la obligacin de hacer exigida por los accionantes en base de dicho documento; 1.2) Se acept a trmite el juicio ejecutivo derivado de una escritura pblica de dacin de pago, No. 43-98, resolucin No. 502-99, propuesto por Minuche contra los herederos de Vctor De Saint James Montjoy, que en su parte pertinente dice: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 23 de junio de 1998. Las 09:00. () [Link] es que este ministerio en varios juicios ha expuesto el criterio jurdico, que luego ha sentado precedente jurisprudencial obligatorio por esta sala, en el sentido que no constituyen juicios de conocimiento los juicios ejecutivos, careciendo estos de la posibilidad de cumplir el requisito de procedencia, que viabilizaban sostenido tambin en que no declaran, ni reconocen o establecen derechos, sino que se basan en ttulos o documentos en que estos se encuen63

tran, preexistentes e indubitablemente sealados, tales los casos: de las cambiales, los pagars, los cheques y las escrituras pblicas con contratos de mutuo, hipotecas, prendas, que eluden a ellos, con obligaciones de dar, cuanticablemente determinadas. Por ltimo, se hace indispensable tener presente: 2.1.- Que el art. 423 del Cdigo de Procedimiento Civil menciona 2.2.- Que esos ttulos ejecutivos tienen que contener obligaciones ejecutivas, caracterizadas por ser determinadas, lquidas, puras y de plazo vencido, al tenor del reformado art. 425 del mismo cuerpo legal, en el art. 429 de la ley No: 52 (R.O. No: 439: 12.5.94), para que puedan ser base para una demanda ejecutiva. 2.3. Que la letra de cambio, el pagar a la orden, el cheque y la escritura pblica que se apoya y se reere especcamente a estos son documentos formales, que tienen proteccin especial de la ley, que hace que las obligaciones de dar consignadas sean derechos preestablecidos; cuyo titular puede exigir inmediatamente su ejecucin o cumplimiento. Basta reparar en los arts: 487 y 411 del Cdigo de Comercio y el art. 2 de la Ley de Cheques, para descubrir ese elemento distintivo que les ha consagrado el legislador, a diferencia de los otros ttulos ejecutivos, as la confesin (art. 128 y 129 del Cdigo de Procedimiento Civil); la sentencia que goza del efecto de cosa juzgada y la secuencia rme extranjera (art. 424 del Cdigo de Procedimiento Civil); las escrituras pblicas (arts: 170, 185 y 186 Cdigo de Procedimiento Civil); el documento privado reconocido judicialmente (arts: 198 y 202 del Cdigo de Procedimiento Civil); el testimonio; el auto de adjudicacin de remate de bienes muebles e inmuebles; las actas judiciales de remate; las actas transaccionales en instrumentos pblicos o reconocidas judicialmente; y los dems documentos a los que leyes especiales conceden tal carcter, deben ser de forma previa apreciados por el juez, llegando an a efec-

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tuarse maniestamente la declaratoria judicial, para que recin puedan las obligaciones contenidas reclamarse ejecutivamente; distinto a las tres rdenes de pago y los otros documentos comerciales establecidos de manera taxativa en la ley, en que la presuncin de autenticidad que revisen solo es destruida por la falsedad o ilegalidad probadas. En la especie, el ttulo ejecutivo de la escritura pblica de dacin en pago no es cambial, pagar, cheque u otro ttulo (SIC) mercantil que tenga ejecucin inmediata, sino que el derecho que estipula requiere reconocimiento mediante decisin judicial, puesto que no est intrnsicamente (SIC) manifestada, y con el carcter de autnoma la obligacin de hacer, exigido por la accionante, en base de dicho documento, constituyendo un proceso de conocimiento, que prev el art. 2 de la Ley Reformatoria a la Ley de Casacin. La Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia tambin acept a trmite los juicios ejecutivos basados en cualquier ttulo ejecutivo en que el demandado se excepcion en cualquiera de las circunstancias enunciadas en la parte nal del inciso primero del artculo 229 (hoy 233) de la Ley de Mercado de Valores, que dice: Art. 233.- De las caractersticas de los valores. Los valores a que se reere el artculo 2 de esta ley tienen el carcter de ttulos valor, en consecuencia incorporan un derecho literal y autnomo que se ejercita por su portador legitimado segn la ley, constituyen ttulos ejecutivos para los efectos previstos en el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad, as como la licitud de su causa y la provisin de fondos. A su vez el artculo 2 a que se reere dice: Art. 2.- Concepto de valor. Para efectos de esta ley, se considera valor al derecho o conjunto de derechos de contenido esencialmente econmico, negociables en
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el mercado de valores, incluyendo, entre otros, acciones, obligaciones, bonos, cdulas, cuotas de fondos de inversin colectivos, contratos de negociacin a futuro o a trmino, permutas nancieras, opciones de compra o venta, valores de contenido crediticio de participacin y mixto que provengan de procesos de titularizacin y otros que determine el Consejo Nacional de Valores. Cualquier limitacin a la libre negociacin y circulacin de valores no establecida por ley no surtir efectos jurdicos y se tendr por no escrita, por tanto, en consideracin con los artculos anotados, la sala mencionada tena el criterio de que si se alegaba falta de licitud, de autenticidad o de provisin de fondos, el proceso era considerado como de conocimiento; as los juicios en los que se propusiera como excepcin la falsedad del ttulo se aceptan a trmite, pues a criterio de la sala no se trataba solo de una simple ejecucin de un ttulo valor, sino al excepcionarse su falsedad deba decidirse sobre la autenticidad de tal ttulo, y as lo resolvieron los jueces de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia dentro del juicio ejecutivo por dinero No. 309-2003, resolucin 140-2008, propuesto por Jos Vicua contra Carlos Bucheli, cuya parte pertinente dice: CORTE SUPREMA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, a 24 de agosto de 2004; las 09:10.- VISTOS: Ha venido a conocimiento de esta sala el recurso de hecho interpuesto por el demandado: CARLOS BUCHELI MOREJN (fs. 14 de segunda instancia.), dentro del juicio ejecutivo que, por cobro de dinero que en base a una cambial, sigue en su contra el DR. JOS OLINDO VICUA CARPIO, vista la negativa del Tribunal ad-quem de conceder el recurso de casacin interpuesto, segn se desprende del auto dictado el 28 de julio de 2003 Examinado el escrito contentivo del recurso de casacin (fs. 12 del cuaderno de segundo nivel) se establece que rene los requisitos de oportu-

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nidad, legitimacin y formalidades previstos en el artculo 6 de la codicacin de la Ley de Casacin, ya que el recurrente indica la sentencia con individualizacin del proceso en que se dict y las partes procesales; constan tambin las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento que se omitieran; la determinacin de las causales en que se funda y los fundamentos en los que se apoya el recurso; adems, el recurrente se excepcion con la ilicitud de causa (fs. 9 de de primer grado ), atacando la presuncin legal, que trata el art. 229 de la Ley de Mercado de Valores, que dice: <Los valores a que se reere el artculo 2 de esta ley tienen el carcter de ttulos valor, en consecuencia incorporan un derecho literal y autnomo que ejercita por su portador legitimado segn la ley, constituyen ttulos ejecutivos para los efectos previstos en el artculo 423 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad as como la licitud de causa y la provisin de fondos>. Al haber trabado la litis para discutir la licitud de causa del ttulo valor, se torna a este juicio no en una simple ejecucin de crdito, sino que debe decidirse el derecho que el ttulo valor exigido exhibe y que se objeta, lo que implica un proceso de conocimiento.. La actual Sala nica de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia acoge los criterios que tena la ex Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, y acepta a trmite los juicios ejecutivos que tengan caractersticas como las que a continuacin se explican: 1) Tener como origen una escritura pblica que contenga una obligacin de hacer, as se resolvi en el auto de aceptacin a trmite dictado dentro del juicio 237-2011, que en su parte pertinente dice: En la especie, el ttulo
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ejecutivo de la escritura pblica de promesa de compra venta no es cambial, pagar, cheque u otro ttulo mercantil que tenga ejecucin inmediata, sino que el derecho que estipulan requiere (sic) reconocimiento mediante decisin judicial, puesto que no est intrnsicamente (sic) manifestada y con el carcter de autnoma la obligacin de hacer, exigida por la accionante, en base de dicho documento, constituyendo un proceso de conocimiento, que prev el art. 2 de la Ley de Casacin. 2) Los juicios ejecutivos basados en cualquier ttulo ejecutivo en los que se propusiera como excepcin cualquiera de las tres circunstancias enunciadas en el artculo 233 de la Ley de Mercado de Valores, esto es atacar en ellos su autenticidad, la licitud de su causa y la provisin de fondos, y as lo ha resuelto dentro de los siguientes juicios: 1.- Juicio ejecutivo con letra de cambio No. 346-2010, propuesto por Jorge Argello Lombeida contra Richard Paz Zambrano, cuya parte pertinente dice: TERCERO.- En la especie, la parte demandada se excepcion con 7. Falsedad del documento materia de la presente accin..., como constan de la contestacin de la demanda a fojas 19 vuelta de los autos de primera instancia, atacando la presuncin legal, que trata el inciso primero del art. 229 de la Ley de Mercado de Valores (hoy art. 233), que dice: <Los valores a que se reere el artculo 2 de esta ley tienen el carcter de ttulo valor, en consecuencia incorporan un derecho literal y autnomo que se ejercita por su portador legitimado segn la ley, constituyen ttulos ejecutivos para los efectos previstos en l para los efectos previstos en el artculo 423 (actual 413) del Cdigo de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad as como la licitud de su causa y la provisin de fondos; aspectos que necesariamente deben ser establecidos por el juzgador en sentencia, lo que impide que el

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ttulo aparejado a la demanda, en la especie, no sea de ejecucin inmediata; pues el demandado ha considerado que el ttulo agregado a la demanda tiene el carcter de falso, segn sus excepciones propuestas al contestar la demanda. Por tanto, por excepcin, esta causa se convierte en juicio de conocimiento, en razn de que previamente el juez debe establecer la autenticidad del ttulo presentado en la demanda; [Link] 22-2010, que en su parte pertinente dice: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 23 de febrero de 2010, las 10:45. (...) [Link] la especie, la parte demandada se excepcion con II. Falsedad del contenido del supuesto ttulo aparejado con la demanda..., como constan de la contestacin de la demanda a fojas 94 de los autos de primera instancia, atacando la presuncin legal, que trata el inciso primero del art. 229 de la Ley de Mercado de Valores, que dice: Los valores a que se reere el artculo 2 de esta ley tienen el carcter de ttulo valor, en consecuencia incorporan un derecho literal y autnomo que se ejercita por su portador legitimado segn la ley, constituyen ttulos ejecutivos para los efectos previstos en l, para los efectos previstos en el artculo 423 (actual 413) del Cdigo de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad as como la licitud de su causa y la provisin de fondos; aspectos que necesariamente deben establecerse por el juzgador en sentencia, lo que impide que el ttulo aparejado a la demanda, en la especie, no sea de ejecucin inmediata; pues el demandado ha considerado que el ttulo agregado a la demanda tiene el carcter de falso, segn sus excepciones propuestas al contestar la demanda. Por tanto, por excepcin, esta causa se convierte en juicio de conocimiento, en razn de que previamente el juez debe establecer la autenticidad del ttulo presentado en la demanda.
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Posteriormente la misma sala dicta sentencia dentro del juicio ejecutivo Nro. 816-2010, en el cual establece que para que proceda o no el recurso de casacin en los juicios ejecutivos depende de la excepcin que se presentara. As resuelve lo siguiente: Que No son susceptibles del recurso extraordinario los juicios en cuya sentencia se resolviera las excepciones de inejecutividad del ttulo y de la obligacin porque no producen efecto de cosa juzgada sustancial, ya que pueden volverse a litigarse en juicio ordinario. Por el contrario, s son susceptibles del recurso extraordinario los fallos que resuelvan sobre las excepciones que traten sobre el derecho material, que contradigan las presunciones de autenticidad del ttulo, la licitud de la causa o la provisin de fondos, excepciones que constan en el artculo 233 de la Ley de Mercado de Valores, pues al resolverse estas excepciones dan paso a un proceso de conocimiento, cuya resolucin tiene efecto de cosa juzgada sustancial, que pone n al litigio, extinguen la obligacin y no puede volverse a discutir en juicio ordinario. El extracto pertinente de esta resolucin dice: () CONCLUSIONES. El juicio ejecutivo establecido en los artculos 419 y siguientes del CPC no es de ejecucin pura, sino que puede transformarse, en ciertas ocasiones, en un proceso de conocimiento, dependiendo de las excepciones que presente el demandado. El fallo que resuelva el litigio causa efecto de cosa juzgada formal cuando las excepciones resueltas reeran a la inejecutividad del ttulo y de la obligacin (arts. 413 y 415 del Cdigo de Procedimiento Civil) y dar lugar a juicio ordinario (art. 448 C.P.C.), en cuyo caso no procede el recurso de casacin. El fallo causa efecto de cosa juzgada sustancial cuando las excepciones resueltas se

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reeran al derecho material o a contradiccin de las presunciones iuris tantum de autenticidad de los ttulos, as como la licitud de su causa y la provisin de fondos (art 233 ley de Mercado de Valores), en cuyo caso s procede el recurso de casacin. Existen antecedentes en los cuales la ex Corte Suprema de Justicia si ha aceptado recursos de casacin en juicios ejecutivos, cuando el fallo impugnado no se limit a la simple ejecucin de un derecho preexistente, sino que toma decisin de fondo sobre el derecho material, criterios con los que esta sala est completamente de acuerdo ().

Por lo tanto, el criterio que mantiene actualmente la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia es que los juicios ejecutivos no son susceptibles del recurso extraordinario de casacin, excepto que tengan como origen una escritura pblica cuyo derecho u obligacin necesite reconocimiento judicial, o los juicios ejecutivos basados en cualquier ttulo ejecutivo en los que se propusiera como excepcin cualquiera de las tres circunstancias enunciadas en el artculo 233 de la Ley de Mercado de Valores, esto es atacar en ellos su autenticidad, la licitud de su causa y la provisin de fondos.

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Nulidad del acto administrativo

Dr. Clotario Salinas Montao Juez de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Corte Nacional de Justicia Si bien pretendo en esta corta exposicin referirme a la nulidad del acto administrativo y a los recursos que permiten a los administrados interponerlos, para obtener tal nulidad de los rganos judiciales, de conformidad con nuestro sistema jurdico, concretamente con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, considero pertinente hacer una breve mencin de lo que es el acto administrativo. Los tratadistas Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez dicen que acto administrativo es la declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizado por la administracin en ejercicio de la potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria (curso de Derecho Administrativo 1, editorial Civitas S.A., Madrid 1997), denicin que concuerda con la de Ismael Farrando y Patricia R. Martnez, que dicen es una declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa e inmediata. (Manual de Derecho Administrativo, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996) Otros autores coinciden absolutamente con estos conceptos, como Mario Chichero, cuya denicin es tomada por Hernn Jaramillo Ordez en su obra Manual de Derecho Administrativo, que dice: Los actos administrativos tienen lugar cuando la administracin pblica en ejercicio de sus funciones especcas decide, mediante resoluciones de carcter general o particular, sobre algn derecho o inters. El acto administrativo es, pues, un acto jurdico ya que se relaciona con la nalidad
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de que produzca efectos de esa naturaleza (jurdicos). En nuestro sistema jurdico ni la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, ni ninguna otra, nos dio un concepto del acto administrativo, de ah que nos sujetamos o ms bien adoptamos los conceptos dados por los tratadistas de Derecho Administrativo mencionados y por muchos otros, como Emilio Fernndez, Gordillo, Andre de Laubadere. Cuando se expide el estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, publicado en el Reg. Of. No. 411 de 21 de marzo de 1994, al cual se incorpora el Glosario de trminos, se dene los actos administrativos normativos diciendo son toda declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales de forma directa. Posteriormente, al actualizar y reformar determinadas disposiciones, se expide dicho estatuto que se publica en el Reg. Of. No. 536 de 18 de marzo del 2002, cuyo art. 65 dene ya en forma expresa el acto administrativo, raticando que: Es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la facultad administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. Al dictarse un acto administrativo conforme qued sealado, produce efectos jurdicos, y para que sea conocido por el administrado debe ser noticado, caso contrario, imposible conocer tanto el acto como sus efectos jurdicos y en caso de que afecte o vulnere sus derechos, pueda interponer el respectivo recurso.

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Los actos administrativos gozan de ciertas caractersticas como son la presuncin de legalidad y de ejecutoriedad, como as lo determina la doctrina y nuestro sistema jurdico, compendiado en el art. 68 del Erjafe. La presuncin de legalidad, denominada tambin de legitimidad, de validez o de juridicidad, consiste en presumir que el acto fue dictado conforme a derecho, esto es que su emisin se sujet a todas las prescripciones de orden normativo. En efecto, son actos que emanan o supuestamente emanan de funcionarios pblicos competentes sealados por la propia ley, que deben observar determinadas formas y procedimientos para emitir un acto administrativo. Por la presuncin de legitimidad, el Estado no requiere declarar que su actividad es legtima y que el acto emitido goza de legalidad. Para desvirtuar esta presuncin es necesario pedirla, sea ante la misma administracin o ante la justicia. El administrado debe pedir la declaracin de ilegitimidad, mientras tanto debe comportarse como si el acto fuera vlido, aunque en verdad no lo sea, para lo cual debe impugnar ante los rganos jurisdiccionales y a quienes corresponde probar la ilegalidad del acto impugnado, es precisamente a quien la impugna. La doctrina nos ensea que esta presuncin es legal provisional, transitoria, calicada como juris tantum , que puede ser desvirtuada demostrando que el acto impugnado contraviene el orden jurdico. La presuncin de ejecutoriedad, denominada por la doctrina moderna presuncin de ejecu69

tividad, nace del principio o presuncin de legitimidad o sea es consecuencia de esta y consiste en que el acto administrativo debe cumplirse sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa, es decir es de cumplimiento obligatorio a partir de la noticacin del acto. Hutechinson dice, rerindose a la ejecutividad de auto tutela declarativa. Ciertos autores tratan de distinguir estos trminos sealando que por el principio de ejecutoriedad la administracin por s sola puede disponer la realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial. El ordenamiento jurdico inclusive, en ciertos casos, faculta en forma expresa o razonablemente explcita, a la Administracin el uso directo de su propia coercin, sin necesidad de tener que acudir a la justicia, o sea a los rganos jurisdiccionales. Ahora bien, si como hemos visto, el acto administrativo goza de la presuncin de legitimidad, esta puede ser desvirtuada por los administrados mediante los recursos previstos en la ley, pues estos no pueden ser considerados una clase de seres subalternos, subordinados a las resoluciones de los poderes pblicos que muchas veces abusan del poder. Para evitar atropellos se crearon instituciones jurdicas que reconocen el derecho de tales administrados a oponerse a las decisiones administrativas que menoscaben o lesionen sus derechos o intereses, concedindoles la capacidad y facultad de contradiccin, de rplica, de oposicin a la decisin pblica, mediante lo que la ley y

Jurisprudencia Ecuatoriana

la doctrina denominan impugnacin, interponiendo la accin contencioso administrativa ya a travs del recurso objetivo, de anulacin o por exceso de poder, ya mediante recurso subjetivo o de plena jurisdiccin, pretendiendo en el primero que se declare la nulidad y en el segundo, la ilegalidad o nulidad del acto administrativo. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN RECURSO OBJETIVO Y SUBJETIVO Como se seal en prrafo anterior, la nulidad del acto administrativo puede pretenderse mediante recurso objetivo o mediante recurso subjetivo; mas al revisar y analizar varios procesos relacionados con la materia contencioso administrativa, as como algunas sentencias dictadas por los tribunales distritales y especialmente los recursos de casacin interpuestos por las partes, puede observarse que a menudo existe confusin entre la nulidad de un acto administrativo impugnado mediante recurso de plena jurisdiccin o subjetivo y la nulidad mediante recurso objetivo o de anulacin. De ah que, de manera suscinta pretendo referirme a los dos recursos en forma concreta y particular, especialmente en cuanto a la pretensin de nulidad impugnada mediante uno y otro, recurso subjetivo y objetivo. La accin contencioso administrativa, conforme lo precepta el art. 3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, puede interponerse mediante dos recursos: el de plena jurisdiccin o subjetivo contra cualquier acto administrativo emanado de un organismo del sector pblico que lesione un derecho subjetivo individual. Utilizando los trminos de la disposicin mencionada, este recurso ampara un derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido,
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total o parcialmente por el acto administrativo de que se trata. En tanto que, mediante el recurso objetivo o de anulacin que se lo denomina tambin por exceso de poder tutela el cumplimiento de la norma jurdica objetiva de carcter administrativo y puede proponerse por quien tenga inters directo para deducir la accin, solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal (ver inc. 2 art. 3, Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). La impugnacin en este caso es a un acto o decisin administrativa de carcter general, pretendiendo la tutela de la norma jurdica. El propsito del recuso objetivo es lograr la nulidad de la resolucin emanada de un ente pblico y restablecer el imperio jurdico afectado. La administracin pblica tiene capacidad para dictar actos y resoluciones administrativas con rango inferior a la ley como reglamentos, decretos ejecutivos, ordenanzas provinciales y cantonales, acuerdos ministeriales, con carcter general, es decir de aplicacin general, esto es con efecto erga omnes. La impugnacin a estas resoluciones administrativas que estn o supuestamente estn en contraposicin con mandatos jurdicos de jerarqua superior o expedidos con evidente exceso (abuso) de poder, rebasando los lmites en franca violacin de procedimientos, solemnidades o formalidades legales a las que deben sujetarse para dictar una resolucin, debe hacrsela mediante recurso objetivo o de anulacin, que si bien la nulidad es una especie del gnero ilegalidad, son en esencia y efectos distintos; pues todo acto nulo es ilegal, mas no todo acto ilegal es nulo. Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia en derecho administrativo se considera que el acto nulo nunca existi, en tanto que el ilegal se considera que existi, pero no es apto para el cumplimiento de sus efectos.

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Como se dijo, no solo con el recurso objetivo puede pretenderse la nulidad de un acto administrativo, sino tambin mediante recurso subjetivo y mediante este obtenerse la declaracin de nulidad de un acto administrativo que afecta, niega o desconoce o no reconoce un derecho subjetivo, y si este tiene fundamento el acto o resolucin ser declarada nulo por el tribunal distrital que le corresponda conocer la causa o por la Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Nacional de Justicia, en caso de haberse interpuesto recurso de casacin. La calicacin de si un recurso es objetivo o subjetivo obviamente no le corresponde al accionante, es facultad privativa del Tribunal que conoce y tramita el juicio contencioso administrativo y dicta la resolucin correspondiente. En muchas ocasiones el impugnante interpone recurso objetivo o de nulidad, entiendo, en unos casos por desconocimiento, en otros con la intencin de que no se declare la caducidad del derecho para deducir la demanda en la va contencioso administrativa, ya que el trmino para presentar la demanda en recurso objetivo o de anulacin es de 3 aos, en tanto que para el recurso subjetivo es de noventa das contados desde el da siguiente al de la noticacin de la resolucin que se impugna, como as lo prescribe el art. 65 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Considerando que el trmino para presentar el recurso subjetivo feneci, lo presentan como recurso objetivo. Pero es el tribunal que avoca conocimiento de la causa quien calica el recurso, determinando si es objetivo o de anulacin, o de plena jurisdiccin. Si mediante recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder se persigue nicamente la nulidad del acto o resolucin administrativa
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por el recurso subjetivo o de plena jurisdiccin puede intentarse la declaracin de ilegalidad o de nulidad del acto administrativo. En este caso el acto es nulo, cuando se dio una de las causas o condiciones sealadas taxativamente por el art. 59 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, doctrina que fue reiteradamente aceptada desde aos atrs en los fallos expedidos tanto por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdiccin nacional como por los tribunales distritales y por la Sala especializada de la ex Corte Suprema, hoy Corte Nacional de Justicia. Las causas son: 1.- Que la autoridad, funcionario o empleado no tiene competencia para dictar el acto administrativo; y 2.- Que se omitiera o incumpliera las formalidades legales que debieron observarse para dictar la resolucin o iniciar un procedimiento, siempre que tal omisin o incumplimiento haya causado gravamen irreparable o haya inuido en la decisin. En el primer caso, la nulidad es del acto administrativo; en el segundo, la nulidad es del acto o del trmite administrativo. Si bien estas causas de nulidad existen desde cuando se promulg la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en el Registro Of. No. 338 de 18 de marzo de 1968, nuestro actual sistema jurdico agrega una ms, que se instituye en la Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de Servicios Pblicos por parte de la iniciativa privada, publicada en el Reg. Of. No. 349 de 31 de diciembre de 1993, denominada motivacin; su art. 31 dispone que todo acto emanado de los rganos del Estado debe ser motivado, exigencia que es elevada a garanta constitucional, como as la reconoce el numeral 13 del art. 24 de la Constitucin Poltica (1998), al preceptuar que las resoluciones de los poderes

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pblicos que afecten a las personas debern ser motivadas. La falta de motivacin fue, en ciertos casos, el sustento o fundamento para que los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, con cierta discrecionalidad, y el Tribunal de Casacin, en su oportunidad, declaren la nulidad del acto impugnado, discrecionalidad que con la aprobacin y promulgacin de la actual Carta Magna, Reg. Of. No. 449 de 20 de octubre del 2008 desaparece, determinndose como obligacin constitucional la motivacin como un elemento formal del acto administrativo, como lo arman los tratadistas Eduardo Garca de Enterra y Toms- Ramn Fernndez , La motivacin es un medio tcnico de control de la causa del acto. Por ello no es un requisito meramente formal, sino de fondo. Aaden que la motivacin es interna corporis, no externa. (Curso de Derecho Administrativo Tomo I - editorial Civitas, S.A. Madrid, 1997). La Constitucin de la Repblica vigente, en su literal l del art. 76, exige la motivacin en todo acto admi-

nistrativo, advirtiendo que: No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y se explica la pertinencia de la aplicacin a los antecedentes de hecho; y consagrando expresamente que los actos administrativos, resoluciones o fallos que no estn debidamente motivados se considerarn nulos. Por ltimo considero necesario advertir, que si la pretensin se dirige a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mediante recurso subjetivo o de plena jurisdiccin, a ms de sealar con precisin la causa o las causas en que supuestamente ha incurrido el funcionario pblico, al emitir el acto administrativo, debe la demanda referirse concreta y expresamente que la pretensin es que el juzgador declare tal nulidad, ya que el juez contencioso administrativo no tiene facultad para declarar de ocio dicha nulidad. Si el recurrente no impugna y no pide la declaratoria de nulidad, el Juez no la declarar y si existen mritos quiz declare simplemente la ilegalidad, que conforme ha quedado sealado, los efectos son diferentes.

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La importancia de la jurisprudencia en el marco de la teora general de las fuentes del derecho

Dr. Manuel Snchez Zuraty Juez de la Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia 1.- CONCEPTOS SOBRE JURISPRUDENCIA En general y actualmente, la Jurisprudencia se entiende como el criterio uniforme manifestado reiteradamente en la aplicacin del derecho por un tribunal supremo y contenido en sus sentencias35. Especcamente el vocablo Jurisprudencia tiene tres acepciones usuales en derecho, que evolucionaron a travs de la historia36. La clsica, que deriva del latn juris (derecho) prudentia (sabidura). Es usada para denominar en general a la ciencia del derecho. Este es el concepto de todava se utiliza en las universidades para denominar a los estudios de derecho como de jurisprudencia, y a las facultades de Derecho, como facultades de Jurisprudencia. La que alude al conjunto de pronunciamientos de carcter jurisdiccional, dictados por rganos judiciales y administrativos. Esta es una acepcin que se reere a todas las sentencias de los tribunales que no son obligatorias sino referenciales para los jueces, profesionales y ciudadana, porque tienen efecto inter partes, esto es, afectan nicamente a las partes que intervienen en el litigo. Este concepto inspira las publicaciones comerciales de jurisprudencia, que recopilan las sentencias de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional, incluido el Registro Ocial que tiene la obligacin de publicar todas las sentencias; y la Gaceta Judicial que publica selecciones de sentencias. Estas publicaciones son una aplicacin del principio de publicidad de los procedimientos, documentos y actuaciones judiciales, reconocido en el art. 76, numeral 7, literal d, de la Constitucin, entre ellos las sentencias, no solo entre las partes, mediante la apertura del proceso y las noticaciones, sino tambin para la sociedad en general. La que hace referencia al conjunto de sentencias dictadas de contenido concordante acerca de una determinada materia. La coincidencia de contenido de las decisiones jurisdiccionales permite hablar de jurisprudencia uniforme. Cuando la legislacin obliga respetar la jurisprudencia uniforme, hablamos de jurisprudencia obligatoria. Cuando las legislaciones aceptan la existencia de sentencias que obligan a toda la poblacin del Estado, hablamos de sentencias con efecto erga omnes. En la Repblica del Ecuador, para que una sentencia tenga efecto erga omnes, debe cumplir con requisitos de fondo y forma que en lneas posteriores se indican, y debe publicarse en el Registro Ocial. Estas publicaciones a ms de ser aplicacin del principio de publicidad, mencionado en el nmero anterior, tambin respetan el principio de publicidad de las normas, porque la jurispru-

35. Dr. Snchez Zuraty Manuel. Diccionario Bsico de Derecho. Tomo II, p. 127. Editorial Jurdica del Ecuador. Quito. 2001. 36. Dr. Juan Carlos Smith. Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XVII, p. 621. DRISKILL S.A. Buenos Aires. 1982. 73

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dencia obligatoria tiene carcter normativo general y deben publicarse obligatoriamente en el Registro Ocial, como lo ordena el art. 182 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. La jurisprudencia es fuente de derecho en tanto constituye una serie de actos creadores de normas jurdicas. En cuanto a la obligatoriedad jurdica, existen dos sistemas diversos: El de la obligatoriedad instituida. Determina que los precedentes jurisprudenciales emanados de rganos de jerarqua superior son obligatorios para los rganos inferiores. Es el caso del sistema con tribunal de casacin, con el objeto de unicar todas las decisiones judiciales acerca de determinada materia, o tambin los sistemas en que se admite de manera consuetudinaria la obligatoriedad de los precedentes, que es el caso del CommonLaw, anglo-estadounidense. El de la unidad cientca. Se funda en la conveniencia de uniformar las decisiones para mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo, como iniciativa de los jueces, sin carcter obligatorio. Estos sistemas no son ms que derivaciones de los efectos jurdicos de la sentencia. Mediante la sentencia el juez crea una norma individual (lexspecialis) que constituye una nueva fuente reguladora de la situacin jurdica controvertida en el proceso, y que, como manifestacin transcedente que es del ejercicio de la funcin jurisdiccional, debe acatarse por las partes y respetada por los terceros. El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su obligatoriedad e imperatividad, pues si as no fuese es obvio que ella carecera de objeto y de

razn de ser37. Pero, hasta aqu, el fallo tiene efecto nicamente inter partes, que est recogido en el art. 286 del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica del Ecuador, que dice que las sentencias no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre el que recay el fallo, salvo los casos expresados en la ley. Para que este efecto obvio de la sentencia tenga efectos fuera de la litis, es necesario que sea elevada a la categora de jurisprudencia obligatoria, que se constituye en norma hipottica, de carcter general y obligatorio. Ahora bien, los sistemas que determinan los efectos de la sentencia, inter partes o erga omnes, no es unnime en el mundo contemporneo, ni lo fue histricamente, porque depende de la concepcin que cada sistema jurdico adopt en el problema de la relacin de la sentencia con el derecho. Este tema fue explicado de manera brillante por Eduardo J. Couture, en su obra Fundamentos de derecho procesal civil. Los problemas de la sentencia Los problemas que surgen de la relacin de la sentencia con el derecho, pueden reducirse, esquemticamente, a los que se pasan a enunciar. En primer trmino, como problema fundamental dentro del tema, es necesario determinar qu signicacin tiene la sentencia dentro del sistema jurdico. Se trata de saber si se est en presencia de una pura actuacin o aplicacin de la ley al caso decidido, o si, por el contrario, la sentencia es una nueva norma que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. En otros trminos: si la jurisdiccin y la sentencia son actividades meramen-

37. Palacio Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil. Tomo II, p. 27. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1986. 74

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te declarativas de derecho o si son funciones de carcter creativo y productor de nuevas normas jurdicas. En segundo trmino, resuelta la cuestin anterior, surge el problema de saber cules son las posibilidades de declaracin o de produccin del derecho: si todas son igualmente declarativas de situaciones jurdicas o si todas ellas son productivas de situaciones jurdicas. El tema conduce naturalmente hacia la clasicacin de las sentencias en razn de su contenido. Y en tercer trmino surge el tema de los efectos de la sentencia. Adems de sus efectos de cosa juzgada y ejecucin, que sern objeto de un estudio ms amplio en el captulo respectivo, se trata de abordar aqu el problema de la llamada retroactividad de las sentencias; se trata ahora de saber si el fallo retrotrae sus efectos hacia lo pasado o si los proyecta tan solo para lo futuro. Como se comprende, esos problemas no son siempre especcos de la sentencia. Son los mismos problemas de la jurisdiccin, de la accin, de la cosa juzgada, etc., que asumen, en este campo de las relaciones de la sentencia con el derecho, una simple expresin particular. Sern tratados, pues, sin perder de vista sus caracteres generales, pero reducidos a los lmites especiales de la cuestin. Evolucin de las ideas Hasta nes del siglo pasado la doctrina dominante fue que la sentencia no es sino la ley del caso concreto. Entre la ley y el fallo media tan solo una diferencia de extensin, pero no de contenido. La sentencia que pone n a un juicio no crea ninguna nueva norma jurdica, sino que se limita a declarar la vigencia de la norma
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legal en la especie decidida. El juez nada aade al derecho preexistente, fuera de su simple actividad cognoscitiva y declaratoria: jurisdictio in sola notioneconsistit. El apogeo de esta manera de concebir la sentencia se produce en el siglo XVIII y en la primera mitad del siglo pasado. Cuando en el espritu de las leyes se arma que el juez no es sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, o cuando un magistrado francs arma, posteriormente, que nada debe ser dejado al arbitrio del juez, el que no puede estatuir nada sino en virtud de una disposicin formal de la ley (sobre todo este movimiento, GNY, Mthode, t.1, ps. 17 y ss; Bonnecase, Science du droit et romantisme, ps. 9 y ss), lo que se sienta y se refuerza es el dogma de la ineptitud creativa de la jurisdiccin y su solo carcter declarativo del pensamiento expresamente sancionado por el legislador. A nes del siglo comienza a insinuarse en la doctrina procesal la tendencia doctrinal a considerar que entre ley y sentencia existen diferencias de carcter y de contenido intrnseco derivadas de la distinta funcin de una y de otra. Comienza el movimiento por cierta doctrina de liacin hegeliana que arma que la sentencia tiene una signicacin particular en el sistema del derecho: la ley como tal comienza por sostenerse, no es verdaderamente un ordenamiento jurdico completo, sino algo as como un diseo, un proyecto de ordenamiento jurdico ansiado para lo futuro; es la sentencia o el conjunto de sentencias que vienen a realizar la efectividad de este ordenamiento: no solo la ley, sino la ley y la funcin judicial son las que dan al pueblo su derecho (Bulow, Gesetzund Richteramt, p, 58 y esp, p. 45) Esta doctrina levant, como era de suponer, re-

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sistencia entre los escritores ms autorizados, lo que le reprocharon que buscara para la norma un complemento que sta no necesitaba. La norma no es incompleta ni necesita ser complementada; lo que requiere es la efectividad de la tutela, para el caso en que sea necesaria por desobediencia o desconocimiento; pero esta se dispensa siempre dentro de los lmites asignados por la ley. Sin embargo, aquella corriente de pensamiento, en cuanto tenda a desprender la sentencia de la ley aplicada, fue hallando, con el andar del tiempo y da y a da en forma ms acentuada, valiosas adhesiones en el campo del derecho procesal y de la teora general. En el primero de esos aspectos debe asignarse especial signicacin al concepto de que la sentencia es una novedad en el sistema jurdico; algo as como una nueva ley: la ley especial del caso concreto. Ms tarde, en esa misma lnea, habra de sostenerse que ley y sentencia son mandatos distintos del orden jurdico: la primera es mandato original y la segunda mandato complementario. (Carnelutti Lezioni, t. 4, p. 419; dem, sistema, t. 1, p. 274). Pero en el campo del derecho pblico y de la teora general estaba reservada a esta orientacin el ms amplio desenvolvimiento. A la adhesin de algunas opiniones de alta autoridad sigue una verdadera construccin sistemtica que concibe el derecho en forma de actuacin gradual de las normas jurdicas, y que reserva a la sentencia un lugar de preeminencia luego de la Constitucin y de la ley. Esta doctrina recoge la orientacin anterior la idea de que la ley, norma posterior a la Constitucin pero anterior a la sentencia, constituye una determinacin in abstracto que necesita ha76

cerse efectiva in concreto en el caso de que se la viole o desconozca. Se inicia, entonces, un proceso de individualizacin, o sea de reduccin de lo abstracto a lo concreto, de lo indeterminado a lo determinado. Y esto constituye la continuidad natural de las normas jurdicas, coordinadas entre s, la superior con relacin a la inferior, mediante un procedimiento de reduccin de lo general a lo particular. La Constitucin se individualiza y particulariza en las leyes, reglamentos, estatutos, etc.; estos, a su vez, se individualizan y se hacen especcos en las sentencias, los actos administrativos, las resoluciones administrativas. Estas ltimas son, en todo caso, normas subordinadas, resultado del trnsito de las normas anteriores a las posteriores; el pasaje de lo normativo genrico a lo normativo especco. Estado actual de la doctrina Entre esas diversas corrientes de pensamiento que acaban de exponerse en forma sumaria existen diferencias de planteamiento y de alcance. Se explica bien, en consecuencia, que lleguen a conclusiones antagnicas. Pero un examen atento de esas ideas permite sealar con cierta nitidez los puntos en que existe acuerdo y los puntos en que no existe. Puede armarse, en lneas generales, que el acuerdo existe en lo que se reere a la signicacin de la sentencia en cuanto ella aplica la ley preexistente. No lo existe, en cambio, en lo que se reere a saber si esa aplicacin de la ley es meramente declarativa del derecho anteriormente establecido, o si por el contrario es creativa de derechos. Quitando a las distintas ideas sus caracteres extremos, se advierte en todas ellas la nocin co-

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mn de que la sentencia constituye un proceso de individualizacin, de especicacin y actuacin de la norma legal. Toda sentencia es, en cierto modo, la ley especial del caso concreto. La ley, anterior, normalmente abstracta, genrica e hipottica, se hace actual, concreta, especca y coactiva en la especie decidida. Sobre este punto, con variantes de palabras o de puntos de vista, existe acuerdo en la doctrina dominante. Nadie acepta ya, en un plano estrictamente cientco y fuera de las doctrinas del derecho libre o de ciertas expresiones de orden poltico ms que jurdico, y la desconexin absoluta de la ley con la sentencia, y la posibilidad de que el juez pueda desentenderse de las normas que le seala el legislador. La ms frmula famosa del Cdigo suizo, segn la cual a falta de texto expreso el juez debe actuar como si fuera legislador, no signica un permiso en blanco para que el juez haga y deshaga lo que se le antoje, sino que su sentencia debe ser emitida en consideracin a los principios generales que sustentan el derecho vigente. Y los mismos casos en los cuales se permite al juez fallar por equidad, no signican sino la aplicacin de un derecho que se llam, con elegancia, en estado inorgnico, pero real y vivo en la conciencia del tiempo y del lugar, en el cual se proere la decisin. Sobre esta necesaria coordinacin lgica y jurdica de la sentencia con la ley no existe, pues, discrepancia fundamental dentro del panorama contemporneo38. 2.- VALOR DE LAS SENTENCIAS EN LOS PRINCIPALES SISTEMAS HISTRICOS En Roma se dio valor reverencial a las sentencias de los jueces. El edicto pretorio, como proyeccin

normativa a que el juez deba de ajustarse, unido al poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la aequitas explican la potestas reconocida a la jurisprudencia romana. La Edad Media seala el comienzo de un periodo de crisis al valor reconocido a la jurisprudencia en la etapa anterior, aunque hubo pases, como Espaa, en que subsisti vigorosamente. La crisis se agudiz en el tiempo por consecuencia del conjunto de ideas absolutistas y centralizadoras del poder, que reservan a la autoridad del monarca la facultad de interpretacin. La revolucin francesa no modic el estado de la cuestin, limitndose a cambiar al rey por la nacin. No se autoriz la interpretacin del code; y solo como consecuencia de la disparidad surgida entre ley y vida es que la jurisprudencia inicia su reconocimiento como valor prctico y autorizado. No obstante, con la excepcin del Cdigo suizo, que atribuye al juez facultades para elaborar la norma en ausencia de disposicin legal concreta, en los sistemas legislativos modernos el valor de la jurisprudencia es restringido, al menos formalmente. Son, no obstante, varios los sistemas jurdicos en que la jurisprudencia asume funciones y relevancias diversas, pudiendo distinguir: Sistema anglosajn o del precedente judicial. Nacido al amparo del empirismo ingls, que le induce a buscar la esencia del derecho en la sentencia particular como expresin de unidad de la regla y del caso. El CommonLaw descansa en el criterio de que un juez honrado tendr mayor facilidad de tomar una decisin justa que para aplicar adecuadamente dicha decisin. El derecho, concebido

38. Couture Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal Civil, p.p. 248-253. Editorial B de F. Montevideo. 2002.

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adems como un poso de tradiciones (commonlaw), necesita de un servidor que lo ordene, lo aclare, lo acredite como vigente, lo que destaca la funcin relevante del juez. Leyes buenas, jueces buenos, fue preocupacin del commonlaw; jueces independientes, dotados de libertad; que, por paradojas de la prctica y exigencias de la uniformidad de aplicacin normativa, se reduce sensiblemente para casi todos los jueces, al estar vinculados por el precedente de las sentencias, que operan como en nuestro sistema actuando con la norma legal; y solamente en el caso de ausencia de precedente el juez buscar el modo de que un fallo deje la puerta abierta a revisiones en instancias superiores, pues son estas las facultades para innovar. Este rigorismo judicial del precedente llevara a la creacin de una jurisdiccin totalmente opuesta, la de equity (aparte las razones polticas de su constitucin), que con el tiempo redundara en nuevo rigorismo, hasta que fue suprimida al unicarse el procedimiento en la Inglaterra de 1876. Naturalmente, el valor de la jurisprudencia dentro del sistema es enorme, pero interpretando el commonlaw o normas de rango constitucional; porque cuando se trata de la ley estricta el juez anglosajn es mecanicista en grado sumo, gusta de ajustarse a la expresin literal de la norma (en parte por imperativos del propio sistema constitucional) y decae su conjunto de valores. Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante. Predomina en los pases germanos, e incluso alguno latino; parte del principio del monopolio del legislativo en la elaboracin de la norma, siendo el juez un aplicador del derecho; y si bien el juez puede, en vas de interpretacin, realizar una autntica vivicacin de la ley, aplicndola con un sentido totalmente opuesto al original, tal facultad no signica reconocerle aptitud para crear normas.
39. Art. 3 Cdigo Civil de la Repblica del Ecuador. 78

Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante, que es una variante del anterior, que se introduce en la legislacin del pasado siglo y que atribuye valor a los pronunciamientos judiciales cuando se expresan de manera reiterada (dos, tres, cinco sentencias, segn los pases). 3.- EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ECUADOR El valor y fuerza vinculante de la Jurisprudencia depende de la legislacin de cada pas. La ley fue histricamente la fuente principal del derecho en los pases de tradicin romanista, mediante el respeto estricto de los cdigos, desde el de Justiniano, el de Napolen hasta el Cdigo Civil de Chile de 1855, redactado por Andrs Bello. El art. 1 del Cdigo Civil de Ecuador establece a la ley como fuente del derecho, y en el art. 2 menciona que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, pero este cuerpo normativo no menciona a la jurisprudencia como fuente del derecho. Estas legislaciones hicieron nfasis en el efecto inter partes de las sentencias judiciales, limitando la competencia del juez para explicar o interpretar la ley. Esta importancia se nota en la redaccin del Cdigo Civil de Ecuador, inspirado en el chileno, que, desde que fue promulgado por primera vez en 1859 mantuvo el art. 3 que expresa que solo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren39.

CIENCIA Y DERECHO

Para el caso de falta u oscuridad de ley, el art. 19 del Cdigo Civil tambin establece que sin perjuicio de juzgar los jueces consultarn a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, para obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran.40 Sin embargo, ya en sesin del 14 de septiembre de 1917, la Corte Suprema resolvi que es el tribunal nico llamado a absolver las dudas sobre la inteligencia de las leyes, y lo hizo en aplicacin del art. 17 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, vigente a la poca, que fue promulgada por primera vez el 11 de octubre de 183241. Esta resolucin es muy importante desde el punto de vista de la evolucin del reconocimiento de la importancia de las decisiones judiciales con carcter normativo general, porque contradice el criterio histrico dominante del art. 3 del Cdigo Civil, que solo al legislador entrega la potestad de la interpretacin de la ley de un modo generalmente obligatorio. El antecedente inmediato al actual sistema son las resoluciones obligatorias sobre discrepancia de fallos contradictorios, y sobre duda u oscuridad de las leyes, establecido en los arts. 14 y 15 de la anterior Ley Orgnica de la Funcin Judicial, que fue promulgada en 197442. Estas normas establecan dos formas de resoluciones obligatorias: En los casos en que la Corte Suprema expeda fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, los ministros jueces y el ministro scal, que eran convocados inmediatamente despus

de ocurrida la discrepancia, dictaban, por mayora de votos conformes, la disposicin generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por la ley. La resolucin se deba dar, a ms tardar, dentro de quince das de hecha la convocatoria y se publicaba en el Registro Ocial (art. 14 Ley Orgnica de Ia Funcin Judicial). La misma facultad anterior tena la Corte Suprema, en los casos de duda u oscuridad de las leyes, la que poda ejercitarla, sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. La resolucin que dictaba tena igual vigor que la que se dictaba en caso de fallos contradictorios, y regia desde su publicacin en el Registro Ocial (art. 15 ibdem). 4.- JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA POR TRIPLE REITERACIN Y RESOLUCIONES OBLIGATORIAS EN LA LEY DE CASACIN43 El art. 19 de la actual Ley de Casacin dispone que todas las sentencias de casacin sern obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Ocial y constituirn precedente para la aplicacin de la ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicacin que determine la Corte Suprema de Justicia, y establece dos formas de resoluciones obligatorias: La triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte

40. Art. 19 Cdigo Civil de la Repblica del Ecuador. 41. Dr. Carlos Pozo Montesdeoca. La Corte Suprema en el Ordenamiento Jurdico de la Repblica. Tomo I, p. 265. Publicacin propia. 1983. 42. Ley Orgnica de la Funcin Judicial promulgada por el general Guillermo Rodrguez Lara y publicada en R.O. 636 de 11 de septiembre de 1974. 43. Ley de Casacin publicada en suplemento del Registro Ocial No. 299 de 24 de marzo de 2004. 79

Jurisprudencia Ecuatoriana

Suprema. Esta norma de la Ley de Casacin fue superada por la nueva concepcin constitucional y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que lleva los fallos de triple reiteracin al pleno de la Corte Nacional, para que sean emitidos como fallos obligatorios que obligan inclusive a la Corte Nacional, antes Corte Suprema. Igualmente la Corte Suprema de Justicia puede emitir resolucin obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por va de casacin. La Corte Suprema resolver sobre los fallos contradictorios, ya sea por su propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores o tribunales distritales. El presidente de la Corte Suprema emitir un instructivo para el adecuado ejercicio de esta atribucin. 5.- JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA EN EL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL44 Actualmente, el desarrollo de la jurisprudencia obligatoria en base a los fallos de triple reiteracin tiene rango constitucional porque as lo determina el numeral 2 del art. 184 de la Constitucin. La jurisprudencia obligatoria debe aprobarse en el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en la forma establecida en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, y tiene efecto erga omnes, por lo que obliga tambin a la Corte Nacional, a diferencia de los fallos de triple reiteracin de la Ley de Casacin. El art. 182 del Cdigo Orgnico mencionado establece que las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, que reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto de derecho, obliga-

rn a remitir los fallos al pleno de la Corte para que este delibere y decida en el plazo de sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia o si ratica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria. La resolucin mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial contendr nicamente el punto de derecho respecto del cual se produjo la triple reiteracin, el sealamiento de la fecha de los fallos y los datos de identicacin del proceso; se publicar en el Registro Ocial para que tenga efecto generalmente obligatorio, en aplicacin del principio de publicidad, porque los fallos obligatorios tienen carcter normativo. Por mala experiencia en otros pases debe tenerse especial cuidado en no formar un interminable ndice de puntos de derecho referidos a la triple reiteracin, sino hacerlo nicamente en los casos necesarios. La jueza o juez ponente para cada sentencia se designar mediante sorteo y deber observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentar en razones jurdicas motivadas que justiquen el cambio y su fallo deber aprobarse de forma unnime por la sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del pleno, el cual decidir si se deja o no sin efecto el precedente obligatorio cuyo criterio se cambi, o si se trata de una cuestin nueva que no est comprendida en dicho precedente. Por disposicin de este mismo cdigo, la Corte Nacional cre el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia, que se encarga de estudiar y sistematizar los fallos que dictan las salas de este tribunal supremo.

44. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009. 80

CIENCIA Y DERECHO

En la prctica, la Corte Nacional debe tener especial cuidado en escoger correctamente las sentencias que merezcan el tratamiento para convertirse en normas erga omnes, porque, siendo nuestro sistema eminentemente positivista-legal, muchos aspectos de la vida humana estn normados en cdigos y leyes, quedando poco espacio para el desarrollo de jurisprudencia, como fuente del derecho. No es correcto que los fenmenos ya normados en las leyes se repitan en la jurisprudencia, porque no es necesario. Tampoco nuestro sistema permite que se utilice a la jurisprudencia para legislar como fuente originaria del derecho, porque tal competencia tiene nicamente el legislador. 6.- RELATIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA, POR LA EXISTENCIA DE LA ACCIN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIN CONSTITUCIONAL La accin extraordinaria de proteccin establecida en el art. 94 de la Constitucin45, vuelve de importancia relativa el carcter obligatorio de la jurisprudencia dictada por el pleno de la Corte Nacional, porque procede contra sentencias o autos denitivos en los que se viol por accin u omisin derechos reconocidos en la Constitucin, y se interpongan ante la Corte Constitucional. El recurso procede cuando se agotaren los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. Esta accin tiene sustento en el principio de supremaca de la Constitucin, que en su art. 424 establece que La Constitucin es la norma

suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de ecacia jurdica. La Corte Constitucional es el rgano competente de mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos raticados por el Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tienen carcter vinculante46. Por tanto, las sentencias de la Corte Constitucional constituyen jurisprudencia en esa materia. Esta dicotoma de la jurisprudencia en constitucional y legal no existe en todas las legislaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia es tambin el mximo tribunal de juzgamiento constitucional. 7.- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ESPAA El numeral 1 del art. 1 del Cdigo Civil de Espaa47, no considera a la jurisprudencia fuente de derecho porque establece como tales a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, el numeral 6 del art. 1 del Cdigo Civil dispone que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular la ley y

45. Constitucin de la Repblica del Ecuador publicada en Registro Ocial No. 449 de 20 de octubre del 2008. 46. Art. 436, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. 47. Cdigo Civil de Espaa, publicado en la Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889, por disposicin del Real Decreto de 24 de julio de 1889. 81

Jurisprudencia Ecuatoriana

establecer cules sern los principios generales del derecho le otorga relevancia a los fallos del Tribunal Supremo. La jurisprudencia se constituye a partir de dos sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes), salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales y cuando se trata de ciertas materias de competencia limitada a la Comunidad Autnoma (por ejemplo, derecho foral o especial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la comunidad autnoma correspondiente. Las que no renan estas caractersticas, nicamente gozan de la consideracin de precedentes, sirviendo nicamente como apoyo a una determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de autntico contenido normativo. Del mismo modo, una sentencia emanada por un Tribunal Superior de Justicia carece de relevancia normativa para otros Tribunales Superiores de otras comunidades autnomas, que pueden emitir fallos no concordantes con dichas interpretaciones, e incluso contradictorios. En esos casos puede interponerse el Recurso de Casacin para la unicacin de doctrina ante el Tribunal

Supremo, que casar ambas sentencias determinando cul de las interpretaciones contradictorias goza del beneplcito del alto Tribunal. En el caso de que un juez o Tribunal se apartase de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no se invalida automticamente la sentencia, sino que sirve como motivo de casacin. No obstante, el Tribunal Supremo puede apartarse en cualquier momento de su jurisprudencia consolidada, por lo que esta produccin normativa es esencialmente mutable, adecundose a los tiempos con cada fallo. Es necesario hacer referencia al Tribunal Constitucional, ya que pese a no ser un rgano judicial sino constitucional, tambin emite sentencias con la denominacin tcnica de jurisprudencia. Dichas sentencias, por el especial grado de su rgano emisor, tienen efectos normativos, al ser el TC el supremo intrprete de la Constitucin. En efecto, el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial 48 claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretacin que de las mismas normas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

48. Ley Orgnica 6, de 1 de julio de 1985, publicada en el BOE No. 157 de 2 de julio de 1985.

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La naturaleza jurdica del recargo

Dr. Jos Suing Nagua Juez de la Sala de lo Contencioso - Tributario de la Corte Nacional de Justicia La ley denominada Reformatoria para la equidad tributaria del Ecuador, publicada en el suplemento al Registro Ocial No. 242 de 29 de diciembre de 2007 -expedida por la Asamblea Constituyente de plenos poderes, instalada para redactar la Constitucin que fue aprobada en referndum y entr en vigencia el 20 de octubre de 2008, y que asumi para s la facultad legislativa del Congreso Nacional, declarado en receso por la propia Asamblea Constituyente-, incorpor, como inciso segundo del art. 90 del Cdigo Tributario, cuya categora de orgnico49 tambin fue reconocida por la misma ley, el recargo del 20% con el que se debe gravar a los sujetos pasivos por las determinaciones tributarias realizadas por la administracin, es decir por el ejercicio de auditoras tributarias practicadas por la administracin; el recargo, si bien no es nueva gura en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, por cuanto se lo ha previsto en algunos cuerpos normativos que regulan diferentes materias, no tiene una naturaleza jurdica clara, por lo que es necesario intentar desentraarla, sobre todo si lo que se pretende es dilucidar su razn de ser, procedencia y alcance. As, por ejemplo, es necesario recordar que la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, recientemente derogada, que databa de enero de 1966, contena entre sus disposiciones el recargo por solar no edicado y por construcciones obsoletas, con una tarifa del 1 y 2 por mil del impuesto principal, gravmenes que se mantuvieron luego de la reforma a dicha ley del ao 2004, con modicaciones en la tarifa y se mantiene entre las disposiciones del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin (Cootad)50, publicado en el suplemento al Registro Ocial No. 303 de 19 de octubre de 2010, cuerpo normativo que tambin incluye, como parte de la llamada facultad tributaria (art. 179) que se reconoce a favor de los gobiernos autnomos descentralizados regionales, crear, modicar y suprimir, entre otros, los recargos, denominacin lacnica que en nada ayuda al propsito de entender cul es la naturaleza jurdica de esta gura, pero que al estar presente en el cdigo los gobiernos autnomos descentralizados regionales que se instituyan como consecuencia de la creacin de regiones y los gobiernos de los distritos metropolitanos autnomos, cuando se constituyan, de seguro

49. El tema de la categora de orgnico, si bien no fue descartado de pleno, desde la administracin tributaria central se seal, de modo reiterado, que con la vigencia de la Constitucin, el Cdigo Tributario ha perdido esa categora por no estar expresamente previstas entre las materias sealadas de manera taxativa en el art. 133 de la Constitucin, sin embargo, la Asamblea Nacional sigui expidiendo cuerpos normativos con el carcter de orgnicos, sin respetar expresamente la denicin de la norma constitucional aludida, como es el caso de la ltima ley reformatoria a la Ley de Trnsito, que tambin fue calicada de orgnica, sin que tal categorizacin para esa ley concuerde con lo expresamente previsto en la Constitucin. 50. El Cootad fue expedido por la Asamblea Nacional en cumplimiento del nmero 9 de la Primera Disposicin Transitoria de la Constitucin de 2008, aunque fuera del plazo en ella contemplado. 83

Jurisprudencia Ecuatoriana

va a aplicarlos, en vista de que esta facultad tributaria es extensible a los distritos metropolitanos, segn lo prev el inciso nal del referido artculo 179 del Cootad. La potestad tributaria De manera general, el ejercicio de la potestad tributaria que tiene el Estado como consecuencia del poderde imperio del que goza se materializa en la capacidad de imponer, en forma unilateral, cargas impositivas a los particulares, sean personas naturales o jurdicas, e incluso a entes carentes de personalidad jurdica, ya sea en dinero o en especie, una vez que se produzca el hecho generador. Dicha potestad corresponde su ejercicio en forma monoplica, en los estados unitarios, a la Funcin Legislativa centralizada, con los matices que caben en los diferentes ordenamientos, como en el caso de Ecuador por ejemplo, en los que se ejerce, bajo ciertas particularidades, por iniciativa del presidente de la Repblica, en forma privativa (art. 135 de la Constitucin, aunque el art. 301 de la misma Carta Fundamental reera a la Funcin Ejecutiva, pero la prctica nos muestra que su ejercicio le corresponde al presidente de la Repblica). Ocurre tambin, por la denominada exibilizacin o dulcicacin51 del ejercicio de la potestad tributaria, que desde la Constitucin se reconoce el ejercicio de dicha potestad a otros rganos estatales, tal cuando se establece que mediante acto normativo de rgano competente, podr crearse, modicarse o suprimirse tasas y contribuciones especiales (art. 301 de la Constitucin), norma que sirve de sustento para reconocer ejercicio

de potestad tributaria a algunos gobiernos autnomos descentralizados sobre ese tipo de tributos, o a la propia Funcin Ejecutiva, a quien reconoce y otorga la atribucin de establecer, modicar y suprimir tarifas arancelarias52. Los tributos Desde una visin conceptual de los sistemas impositivos, de manera amplia se reconocen como gnero a los tributos y como especie de estos a los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales, las que a su vez pueden subdividirse en contribuciones especiales de mejoras, de gasto y de consumo.53 Tambin existen otras especies de tributos de difcil ubicacin conceptual especca en cuanto a sus particularidades y naturaleza, como por ejemplo los peajes y pontazgos, pero cuya naturaleza jurdica tributaria nadie pone en duda, diferencindose de manera marcada de lo que se conoce como precios pblicos que, por el contrario, carecen de naturaleza tributaria. Ahora bien, la clasicacin tripartita de los tributos fue generalmente aceptada y adoptada por varias legislaciones; pudiendo los otros, como el caso de peajes o pontazgos, cuando son administrados por la institucionalidad pblica nacional o local, asimilarse a las tasas, por cuanto de por medio est la habilitacin o acceso a un servicio, como el de movilidad, ya que los valores que se recaudan estn destinados a nanciar el mantenimiento de obras viales especcas.

51. Trmino empleado por Jos Vicente Troya Jaramillo, al abordar el estudio del ejercicio de facultades tributarias de los entes locales. 52. El art. 305 de la Constitucin prev que la creacin de aranceles y la jacin de sus niveles son competencia exclusiva de la Funcin Ejecutiva. 53. En el Cootad se reconocen contribuciones de mejoras generales (cuando a travs de una norma que crea una contribucin permite recaudar el tributo por obras en el distrito) y especiales (cuando por ejemplo se grava con esa clase de tributos la repavimentacin de un calle o un tramo de ella y se recauda la contribucin por esa obra especca). 84

CIENCIA Y DERECHO

El recargo Respecto al recargo previsto en el Cdigo Tributario54, asimilar su naturaleza a cualquiera de las aludidas especies de tributos no constituye tema fcil. Una reexin que cabe es de carcter semntico, derivada de la propia formacin de la palabra, ya que se trata de una palabra compuesta, re-cargo, por lo que el prejo re equivale a una valoracin adicional al cargo inicial o una sobre estimacin, lo cual supone adems la preexistencia de ese cargo inicial para que quepa, con propiedad, la denominacin de re-cargo, con lo que este se constituye en un valor adicional al principal, que debe ser existente. En el caso del recargo por solar no edicado o por construcciones obsoletas previstas, antes en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal y ahora en el Cootad, corresponden a valores adicionales a un tributo principal, existente, como es el impuesto predial urbano, con lo que se tiene que la tarifa total del impuesto equivale a la suma de la que corresponde al impuesto predial urbano ms el que sobre l se liquide y que como consecuencia corresponda por concepto del recargo; debiendo tenerse en cuenta que no se cobra a todos los contribuyentes propietarios de bienes inmuebles que pagan el impuesto predial urbano, que equivale al cargo, sino solo a aquellos que mantengan sin edicar su predio o su vivienda sin reparar, con lo que bien puede caracterizarse como una sancin a los propietarios que mantengan en tales condiciones su propiedad, la que desaparece una vez cumplidas las razones para su imposicin.

Visto as, parecera que el recargo, el previsto en el art. 90 del Cdigo Tributario, incorporado por la Ley de Equidad Tributaria, equivale a una suerte de sancin de orden administrativa, atribuible a consecuencia de una accin u omisin del sujeto, en este caso contribuyente; as, cabe el recargo sobre el monto de la determinacin de la obligacin tributaria, practicada por la administracin, lo que equivale a una verdadera sancin administrativa por la nula o inadecuada accin determinadora del sujeto pasivo que sin intervencin posterior de la administracin, el recargo se vaca de contenido en tanto no podra aplicarse. En todo caso, este recargo, insisto, es aplicable de manera general a cualquier clase de tributo, siempre que se cumpla con el presupuesto previsto en la norma, esto es, que se trate de una determinacin practicada por la administracin tributaria, cualquiera esta sea. Razonamiento similar puede hacerse de los recargos por solar no edicado y construcciones obsoletas, previstos en la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal y ahora en el Cootad, por las consideraciones que se dejan expuestas. Sin embargo no es del todo claro, en cuanto a su naturaleza, la gura del recargo previsto en el Cootad como parte del ejercicio de la facultad tributaria que reconoce el legislador al gobierno autnomo descentralizado regional y por extensin a los gobiernos de los distritos metropolitanos. Al respecto debe expresarse que en la ley no se determina a qu tributo preexistente puede gravarse con el recargo, con lo que dejara abierta la posibilidad para que se es-

54. Hasta ahora, no se conoce de ejercicios de auditora tributaria practicado por administraciones de los gobiernos autnomos descentralizados o por administraciones tributarias de excepcin, sin embargo de que, por los trminos en los que est concebido el recargo, es perfectamente aplicable a cualquier clase de tributos, siempre que se produzca una determinacin en los trminos del art. 90 del Cdigo Tributario. 85

Jurisprudencia Ecuatoriana

tablezcan recargos a cualquier clase de tributo, debera entenderse, de aquellos sobre los que puede el gobierno regional o distrital aplicar la facultad tributaria, exceptuando eso s a los impuestos que estn resguardados con la reserva de ley que les reconoce de manera expresa la Constitucin. Es decir, que este recargo podra operar nicamente sobre las tasas y las contribuciones especiales que son las clases de tributos sobre los que pueden ejercer la facultad tributaria los gobiernos regionales que les reconoce el propio Cootad. La jurisprudencia La administracin tributaria central aplic, desde su entrada en vigencia, el recargo incorporado en el art. 90 del Cdigo Tributario, como se dej expuesto, de manera general, a todo proceso de determinacin practicado por ella, sin considerar las particularidades que encierra. De manera que esa conducta, fue cuestionada por los contribuyentes, por la liberalidad con la que se produjo su aplicacin. El argumento esgrimido por la administracin en defensa de la aplicacin del recargo a todo proceso de determinacin que practic, fue relacionado a que se tratara de un reconocimiento por la actuacin de la administracin en la determinacin de la obligacin55, criterio que es forzado, desde todo punto de vista, puesto que el ejercicio de la facultad determinadora de la administracin es parte consustancial de su funcin como responsable de la gestin tributaria, sin que requiera para tal ejercicio el pago o reconocimiento de compensacin alguna y menos an relacionado con la cuanta de la glosa que imponga en tal

ejercicio, pues no es descabellado pensar que al ejercitar la facultad determinadora en conclusin pueda arribarse a la no imposicin de cargo alguno. Aceptar este razonamiento conducira adems a pensar que la administracin tributaria tambin podra reclamar reconocimientos en numerario por el ejercicio de las dems facultades que le reconoce la ley, lo cual resulta inaceptable. El pleno de la Corte Nacional de Justicia, en base a fallos de triple reiteracin expedidos por la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la misma, en resolucin de 4 de mayo de 2011, publicada en el Registro Ocial No. 471 de 16 de junio de 2011, sent sobre el recargo, algunos puntos que resultan de transcendencia sealar: Que se aplica en aquellos casos en que el sujeto activo ejerce su potestad determinadora en forma directa. Que tiene una naturaleza sancionatoria, en tanto procura disuadir el incumplimiento de las obligaciones por parte del contribuyente. Que no cabe aplicar a las determinaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma que lo incorpora al ordenamiento jurdico. Que tampoco cabe que se aplique a las determinaciones iniciadas con posterioridad a esa fecha, pero que se reeran a ejercicios econmicos anteriores al 2008. Estos criterios permitirn a la administracin tributaria nacional (y a las administraciones tributarias en general) modular la aplicacin del recargo para lo venidero.

55. Criterio referido en la sentencia de casacin dictada por la Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia, causa No. 391-2009. 86

CIENCIA Y DERECHO

A manera de conclusin La gura del recargo no es nueva en nuestra legislacin, aunque fue utilizada con diferentes propsitos, por lo que resulta difcil entender su naturaleza jurdica, ya como cargo adicional, ya como sancin. El precedente jurisprudencial sentado respecto del recargo incorporado al Cdigo Tributario permite desentraar la naturaleza jurdica del mismo cuando se lo aplica como consecuencia del ejercicio de auditora tributaria, al establecer que tiene una naturaleza sancionatoria, con lo que se descarta que se trate de una suerte de compensacin por el actuar de la administracin tributaria. Este mismo propsito tendra el recargo por solar no edicado y por construcciones obsoletas previsto en el Cootad, aunque

es necesario dejar en claro que la jurisprudencia no se reere a este de modo especco, ya que las causas se reeren al previsto en el Cdigo Tributario. El precedente jurisprudencial referido tampoco cubre a la otra gura del recargo previsto en el Cootad a favor de los gobiernos autnomos descentralizados regionales, que dada su particular concepcin se entendera que se trata de un verdadero tributo, con los alcances y aplicacin que se dejan expuestos, esto es que cubre el ejercicio de la facultad tributaria prevista en el mismo cuerpo legal. Este recargo no fue aplicado an por la inexistencia de los gobiernos regionales y porque los gobiernos de los distritos metropolitanos autnomos tampoco concluyeron su proceso de constitucin.

BIBLIOGRAFA Carvalho Paulo, Obligacin tributaria: Denicin, acepciones, estructura interna y lmites conceptuales, en El Tributo y su aplicacin: perspectivas para el siglo XXI, tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2008. Patio Ledesma Rodrigo y Pozo Illingworth Teodoro, Lxico jurdico tributario, Universidad de Cuenca, segunda edicin, Cuenca, 2009. Prez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2007. Memorias de las jornadas ecuatorianas de derecho tributario, ediciones IV y VI.

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La creacin del derecho por los jueces en el Ecuador

Dr. Pablo Vaca Acosta Unidad de Investigaciones Jurdicas de la Corte Nacional de Justicia Una de las acepciones de jurisprudencia que en ltima data debi usarse en forma ms reiterada, es de aquella que nos introduce en el campo de una de las ramas del derecho, no analizada con tanta profundidad como sus pares de otros mbitos de investigacin, cul es el Derecho Judicial o Derecho Jurisprudencial, concepto que en sentido amplio recoge la mencin efectuada de los fallos y pronunciamientos de carcter jurisdiccional vinculante, efectuados por los jueces de derecho a quien el Estado ha investido con la delicada responsabilidad y potestad pblica de administrar justicia, lo que explica adems que a esta subclasicacin del derecho se la conozca tambin como el Derecho de los jueces. Histricamente, se identic al juez con la imagen tradicionalista y jerarquizada de constituirse en boca de la ley, denotando con ello un papel meramente ejecutor de la indiscutible, inobjetable e intangible supremaca del Poder Legislativo; empero, sin pretender afectar esa soberana y fundamento del repositorio incuestionable de la majestad de la voluntad ciudadana, fuente del poder del Estado, la decisin del juez no se agota en el mero enunciado del positivismo legislativo, sino que al interpretar la ley, en ciertos casos el juzgador est generando derecho para el caso concreto y segn las circunstancias, inclusive con efectos ex post. Los sistema jurdicos de Amrica Latina, neorromanistas, franclos y positivistas por liacin, han asumido tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, (ii) que los pronunciamiento judiciales son importantes para ilustrar las normas positivas solo cuando estas excepcionalmente pueden considerarse oscuras o ambiguas, (iii) la obligacin judicial de fallar conforme a derecho se cumple exclusivamente mediante la obediencia a alguna regla clara o evidente establecida por el legislador, y (iv) como corolario de lo anterior, que los jueces estn atados a la ley pero son, en trminos generales, independientes frente a las sentencias judiciales con las que se fallaron casos anteriores. La jurisprudencia, en ese sentido, fue tradicionalmente como una fuente secundaria o auxiliar del derecho que solo opera en casos de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones bsicas (v) el derecho se ensea en las escuelas como un cuerpo complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurdicas positivas de naturaleza legislativa y adems frecuentemente codicadas; por esta misma razn, pues, el derecho judicial es escasamente conocido y estudiado ya que no resulta de fcil acceso, est pobremente ordenado y sistematizado, y en n, no se le da mayor importancia cultural como fuente de conocimiento del derecho vigente56. La existencia de un ordenamiento jurdico positivo, coherente y riguroso, deja a la creatividad del juez mrgenes sin duda ms exiguos, para la argumentacin creadora de derecho, empero esa coherencia y rigurosidad es la panacea de un sistema carente o de antinomias surgidas de

56. Umbral, revista de Derecho Constitucional, No. 1, Ene-Jun 2011, Centro de Estudios y Difusin del Derecho Constitucional, Corte Constitucional para el perodo de transicin, Diego Lpez Medina, La Jurisprudencia como fuente del derecho: visin histrica y comparada, pg. 21-22. 88

CIENCIA Y DERECHO

la lgica dialctica que preconiza el dinamismo social en el primer caso, o de insensibilidad y falta de conciencia social frente a los cuestionamientos que se presentan en el devenir histrico de un conglomerado humano, en el segundo; es pues innegable que en un momento dado toda construccin del legislador en el parlamento, deber ser analizada en el contexto de contradicciones, vacos, dudas u oscuridades y sopesada ante la eventualidad de novedosas formas y problemas socio jurdicos, que solo la jurisprudencia absolver con prestancia y ecacia en relacin con la situacin fctica bajo juzgamiento, por un lado; y por otro, el pronunciamiento de los jueces no es la simple subsuncin de los presupuestos hipotticos, generales y abstractos de la norma jurdica al caso especco en relacin con los hechos reales, particulares y concretos, sino la construccin de un sistema de interpretacin del ordenamiento jurdico en su conjunto. Este realismo jurdico, si se quiere llamarlo as, conlleva una facultad creativa del juez en la formulacin de las normas y reglas que necesita para cumplir con los nes del derecho, la solucin del conicto y el restablecimiento de la paz social, individual o colectiva, quebrantada por el problema jurdico sobreviniente, lo que presenta un alcance ampliamente poltico de sus funciones. La creacin del derecho por los jueces, como se observa, resulta absurdo e inconcebible, a la luz de sistemas tradicionalistas devenidos del romanogermnico, imperantes el siglo pasado, en donde la concepcin clsica antes descrita es la nica forma de concebir al juez; por su parte, la concepcin anglosajona no presenta al juez como un fro aplicador del texto legal, sino a un sujeto social, econmico y poltico, entendido este en relacin con la esencia
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misma del trmino, emporndose de la visin ciudadana en un marco de justicia y equidad, que tiene a la ley como su instrumento y a la jurisprudencia como su nico camino. En la perspectiva de un Estado constitucional de derechos y justicia, que fusiona con resultados an por determinarse, el sistema anglosajn con nuestro positivismo jurdico, en un nuevo modelo dual de administracin de justicia, la magistratura exige un bagaje jurdico cultural mucho ms amplio y profundo, que sumado a la experiencia y al estudio constante de las instituciones del derecho conduzca a instancias de reexin social, y no nicamente a actividades mecnicas meramente exegticas, subordinadas y angustiantes para el soberano, a quien en ltima medida y por derecho inalienable debe rendirse cuentas del ejercicio de las funciones jurisdiccionales. En este panorama, el rol de los jueces no puede perder el nivel de los acontecimientos, los cambios y dinamismo social, la evolucin conductual, los avances cientcos y las innovaciones tecnolgicas que generan nuevos y ms complejos problemas jurdicos, evitando caer en la concepcin clsica de un derecho esttico, spero y resistente al avance jurdico normativo, sino por va de los canales legislativos de la poca, hasta hoy complejos y prolongados, reconociendo expresamente que el derecho es un producto social y como tal requiere de un oportuno reconocimiento jurdico para resolver los problemas de la diaria interrelacin entre sujetos sometidos a distintos vnculos jurdicos. La sociedad cambi y aquello involucra su superestructura y dentro esta los estamentos que conforman el Estado, principalmente la Funcin Judicial, soporte indiscutible de la Carta Fundamental y de los derechos esenciales del individuo.

Jurisprudencia Ecuatoriana

La jurisprudencia, por tanto, no es solamente el conjunto de fallos emitidos por los tribunales de justicia, sino que representa una visin judicial de la realidad histrica y socio cultural de cada poca, que si no est capacitada para afrontar los retos del desarrollo social, es inocua frente a ellos y por tanto inepta para reconocer la existencia de la seguridad jurdica que demanda un sistema normativo. Esa misma jurisprudencia no es tan solo un declaracin o reconocimiento de derecho escrito, es la creacin de verdaderos mandatos de decisin particular o normas jurdicas, mejor conocidas como subreglas jurisprudenciales, ms an cuando el derecho positivo no satisface plenamente los nes de la justicia, por ello los jueces no pueden ser vistos como entes jurdicos ejecutores del derecho ni la jurisprudencia como una fuente accesoria y secundaria del derecho, hoy los jueces son verdaderos productores de normas jurdicas y la jurisprudencia una fuente directa del derecho. Pero para llegar a esta concepcin de la jurisprudencia, los poderes judiciales en Amrica Latina debieron pasar por un proceso largo, complejo y plagado de indicadores de gestin y prestigio relativamente bajos, cuyo repunte hacia el opuesto se estima se inici no ms de all de los ltimos 30 aos, a partir de los aos 80 y 90, merced a procesos especcos, en los llamados retornos a la democracia y el surgimiento de los movimientos internacionales de derechos humanos que requeran de cortes independientes y altamente capacitadas para la aplicacin de los tratados internacionales que sustentan los avances jurdicos del ltimo milenio. Brasil, Argentina y Bolivia entre 1985 y 1995, al decir del tratadista Diego Lpez Medina, experto colombiano en la materia, son ejemplos de este nuevo empoderamiento de los tribunales de justicia, en el que la judicializacin del derecho y la constitucionalizacin de la vida po90

ltica fueron las caractersticas de un renovado poder judicial; incluso en casacin hay un cambio ideolgico, al permitir casar una sentencia por violacin de derechos fundamentales, no por mero legalismo sino por aplicacin de un derecho constitucional por un juez garantista, criterios que incluso en nuestro tribunal de casacin, de a poco se abren paso. Esta realidad brevemente descrita, acontecida hace varios aos en otros pases, en el nuestro, tiene presencia normativa a partir de 1998 y despunta materialmente acompaada de una amplia gama de nuevas garantas en el 2008, en que los derechos fundamentales contemplados en las cartas nacionales fundamentales o constituciones, y los derechos humanos determinados en el ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos, conforman lo que se dio en llamar como el bloque constitucional, que no es sino la armonizacin de los derechos fundamentales y los derechos humanos, en un marco de supremaca constitucional, cuya observancia y aplicacin directa fue conada a todos los jueces. Debido a la priorizacin efectiva y no tan solo enunciativa de los textos constitucionales que se vea antes en nuestro pas, se produce un incremento del poder de los jueces, especialmente cuando tienen que aplicar derechos fundamentales y derechos humanos, lo que redunda en forma directamente proporcional en el incremento de la discrecionalidad en la interpretacin de las normas abstractas que los contienen. As, cuando la ley debe integrarse a los derechos fundamentales y a los derechos humanos, y se produce lo que se conoce como la constitucionalizacin del derecho, se demanda un mayor poder discrecional del juez; en materia penal y laboral es ms frecuente y natural, en civil requiere de mayor complejidad, pues los

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derechos fundamentales estn desarrollados en la misma ley; as, cuando se habla de libertad de asociacin, o de contratacin, tales tpicos estn regulados por la legislacin secundaria, pero eso no signica que no pueda hablarse de constitucionalizacin del derecho civil. Este fenmeno jurdico, la constitucionalizacin del derecho, es ahora ms habitual y permite encarar con mejores elementos las contingencia de leyes oscuras, o afectadas de lagunas, incoherencias o contradicciones, ya que en tales supuestos los jueces tienen que convertirse bajo la gua axiomtica determinada por el texto constitucional en monitores de la ley, aplicndola no por ser tal sino atendiendo a sus nes, propsitos y principios, lo que se logra en la jurisprudencia a travs de la argumentacin. Es entonces que debe verse a la jurisprudencia ya no como tradicionalmente fue vista, como una fuente secundaria o complementaria del derecho, sino como una fuente directa de este, en la que los jueces son actores estratgicos en la interpretacin y aplicacin de la ley; jurisprudencia que debe visualizarse en todos sus mbitos y con todas sus particularidades y elementos, pues no ser lo mismo hablar de un precedente vinculante, que de un precedente para la aplicacin de la ley, as como tampoco es compatible referirse a una resolucin de tribunal en que se elimina un criterio contradictorio, vaco u oscuridad de la ley, y a la vez invocar un fallo de triple reiteracin, debiendo tenerse en cuenta inclusive, dentro de este, sus efectos en razn de si surgi antes o despus de la actual Constitucin. Como lo dijo la Corte Nacional de Justicia, la jurisprudencia como fuente principal y directa del derecho, dej de ser una compleja recopilacin de fallos, para constituirse a la luz de los nuevos textos y principios constitucionales en
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el mayor y ms amplio referente jurdico para la cabal aplicacin del texto normativo. Pero esta amplitud, no solo est asociada a su gran aceptacin, sino a las casusticas tratadas y puntos de derecho sobre los cuales debi decidirse, que por su extensin y comprensin lgico jurdica, requieren de un manejo especializado que permita aprovechar exponencialmente sus virtudes; y, adicionalmente, diferenciar la jurisprudencia obligatoria o vinculante, de aquella que no lo es, y a la que bien podra catalogarse como referencial o indicativa. Vale decir entonces, que la jurisprudencia no est reservada nicamente para el campo inhspito en que el derecho legislado no ha ingresado an, sino que entrando en l debe regresar al mbito en el cual las dudas, vacos y antinomias fueron despejadas por la normas jurdica escrita, el juez debe inocular el precedente con la fuerza del argumento surgido del principio que sustenta el derecho o institucin jurdica de que se trate. Por otro lado, ya en el campo de la jurisprudencia obligatoria, esta puede considerarse desde dos puntos de vista: el primero, por el cual dene a la jurisprudencia nicamente como el conjunto de pronunciamientos de carcter jurisdiccional o fallos dictados por rganos judiciales que tienen fuerza vinculante, no solo para los sujetos procesales sino para terceros, y que conforman lo que se denomina el Derecho de los jueces, Derecho Jurisprudencial o Derecho judicial, en cuanto comprende a los fallos, autos y sentencias, emanados de los jueces y tribunales de justicia, y que se compone bsicamente de los fallos de triple reiteracin; y el segundo, por el cual la jurisprudencia comprende a las normas de juicio que suplen omisiones de la ley y que se funda en la prcticas seguidas en casos anlogos; as como a la interpretacin misma de

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esta hecha por los jueces, la cual est desvinculada de los hechos controvertidos que son primordiales en el derecho judicial, pero que atendiendo a cuestiones generales y de uniformidad busca armonizar la visin jurisdiccional de un determinado problema jurdico, jurisprudencia que se radica en las resoluciones obligatorias con fuerza de ley, dictadas por el Tribunal en pleno de la Corte Nacional de Justicia, en casos de duda u oscuridad de las leyes o de fallos contradictorios, las que sern generales y obligatorias, mientras la ley no disponga lo contrario; y, que no para pocos, no es elemento del concepto jurisprudencia, sino que ms bien corresponde a funciones cuasi legislativas otorgadas por la Asamblea Nacional para viabilizar el desarrollo normativo en aras de la pronta solucin de los conictos judiciales. Tratndose del Derecho Jurisprudencial debe establecerse un hito histrico en su conformacin, estructura y efectos; as no ser lo mismo un precedente vinculante surgido antes del 20 de octubre del 2008 que uno dictado luego de dicha fecha en que se public en el Registro Ocial nuestra Constitucin vigente, pues los fallos de triple reiteracin dictados al amparo del artculo 19 de la Ley de Casacin si bien surgen al igual que los que tenemos actualmente, de la reiteracin por tres ocasiones de un mismo criterio sobre un mismo punto de derecho, son obligatorios y vinculantes para todos, excepto para la Corte Suprema, es decir no lo son para su rgano jurisdiccional emisor; mientras que los fallos de triple reiteracin, regulados por los artculos 185 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 182 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son obligatorios incluso para la propia Corte Nacional de Justicia y surgen de un procedimiento ms complejo que involucra ya no solamente a la Sala Especializada que los genera como en el primer caso, sino al pleno de la Corte Nacional
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de Justicia y a sus rganos especializados, en este caso al Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia (Depjur); diferencias que incluso se aprecian en la modicacin de la reiteracin encontrada, debiendo seguirse para cada caso las mismas premisas de creacin. En el primer caso, la triple reiteracin que surgi con la Ley de Casacin en 1993 no requiere de reconocimiento normativo alguno, sino del pronunciamiento reiterado del juzgador sobre el punto de derecho detectado en el fallo en que resuelve una situacin particular; en 1997 se amplia el texto normativo y se reconoce la calidad de precedente vinculante a las resoluciones que con el carcter de obligatorias dictare la Corte Suprema de Justicia sobre puntos de derecho, respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por va de casacin; para en el 2008 determinar la actual Constitucin, que constituir triple reiteracin con efectos vinculantes, nicamente las sentencias emitidas por las salas especializadas que sean declaradas como tales por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, determinando adems que toda jueza o juez ponente para cada sentencia deber observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente y que para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio debe existir sustento suciente en razones jurdicas motivadas que justiquen el cambio, as como la unanimidad de la respectiva sala. En el mismo cuerpo constitucional, en el artculo 11 se establece adems que el contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. Si bien en el 2008 se produce un amplio reconocimiento de la administracin de justicia basada en el sistema de precedentes jurisprudenciales,

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y un expreso reconocimiento del desarrollo de los derechos por va de dicho sistema, que segn el artculo 184.2 debe desarrollarse por la Corte Nacional de Justicia, generando lo que se dio en llamar como el sistema dual de justicia, al compartir el escenario jurdico con la arraigada tradicin positivista que caracterizaba a los pronunciamientos jurisdiccionales bajo el axioma latino dura lex, sed lex; a la par se produce una evidente positivizacin del precedente jurisprudencial, iniciada en 1997 con la reforma y elevada a rango constitucional en el 2008, pues se desvincula la fuerza del precedente de la argumentacin que explica las cuestiones fcticas que por analoga pueden determinar la coaccin pura del criterio jurisprudencial a casos futuros y se ata dicha fuerza a una expresin del marco positivo imperante en nuestra cultura jurdica, una resolucin normativa del pleno de la Corte Nacional de Justicia, instrumento jurdico positivista o legislado que en aras de universalizacin de la ratio decidendi vinculante del precedente, da la apariencia de que nicamente el derecho legislado puede ser eciente por la precisin y coherencia con que deben determinarse articuladamente sus decisiones. En este aspecto, la jurisprudencia vinculante determinada anteriormente por la Ley de Casacin desde 1993 se acercaba ms a la conexin lgica entre el caso resuelto o casos resueltos, segn la triple reiteracin que sigue nuestra justicia ordinaria y el caso nuevo, tal cual se observa al tratar el case law que preconiza el sistema anglosajn, empero la posibilidad de que dicho precedente vinculante pudiera ser ampliamente modicado por la Sala y la falta de obligatoriedad para su rgano emisor y dems salas de la Corte de Casacin, estimo

que llevaron a buscar un mecanismo ms riguroso de control de la creacin, observancia y aplicacin del precedente jurisprudencial obligatorio, sin reparar que con ello a la vez que pretendemos dar fuerza a la analoga de los hechos y sus argumentos propios de un sistema jurisprudencial, debilitamos la concepcin del precedente jurisprudencial al hacerlo depender de un texto positivo normado por la Corte de Casacin en pleno. La jurisprudencia por ende, en nuestro pas con la disposicin constitucional del 2008, en la justicia ordinaria tiene un reconocimiento de fuente directa del derecho legislado, en este caso por la propia Corte Nacional de Justicia, siguiendo en este punto los constituyentes, la corriente no formalista de fuentes del derecho, pero la vincula a la vez a una corriente formalista por la cual los problemas jurdicos se resuelven mediante un anlisis de la jerarqua de las normas jurdicas que regulan el tema; es decir, Las fuentes formales seran la ley y la costumbre, la jurisprudencia solo seria fuente formal si el ordenamiento jurdico le atribuye carcter obligatorio () En la tradicin romanstica (nacionales, latinas y germnicas) prevalece la ley, y en cambio en el sistema angloamericano (commonlaw) tienen primaca el precedente judicial. Pero en ambos sistemas las normas dictadas por el estado prevalecen sobre todas las dems57. El nico punto de coincidencia entre los fallos de triple reiteracin, de antes y despus del 2008, es el entendimiento preordenado y subsumido de un mismo criterio de decisin o mxima de accin dentro de los lmites del marco jurdico fundamental, en una misma

57. Marco Gerardo Monroy Cabra, Introduccin al derecho. Temis. 1986 93

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regla o subregla de integracin, adaptacin y adecuacin del derecho o principio jurdico a una realidad justiciable, conforme a las exigencias de la actualidad y de la naturaleza de las relaciones que se regulan, sea ante la falta, el vacio, la duda o la obscuridad de la legislacin positiva para resolver una controversia en concreto, o ante la necesidad de interpretar adecuadamente los hechos frente el texto positivo; es decir, ambos provienen de la similitud de tres conclusiones jurisdiccionales abstractamente consideradas, que han subsumido tres situaciones sociales fcticas, concretas y actuales en una misma mxima de accin como precepto orientador del derecho para casos venideros. En cuanto tiene que ver con la jurisprudencia referencial o indicativa, tambin se puede efectuar una divisin de criterios al respecto; el primero por el cual sta se compone de todos los pronunciamientos de carcter jurisdiccional que carecen de fuerza vinculante para terceros no as para los sujetos procesales; y el segundo, por el cual se compone nicamente de las sentencias de casacin que no alcanzaron la triple reiteracin y que acorde con el artculo 19 de la ley de la materia, se denominan precedentes para la aplicacin de la ley o simplemente precedentes jurisprudenciales que buscan una jurisprudencia uniforme o satisfacer uno de los nes de la casacin. Hay que anotar en este punto que este trmino bien puede llevar a confusiones en el derecho comparado, pues en otros sistemas no muy lejanos, como el colombiano por ejemplo, el trmino precedente se usa solamente para referirse a fallos vinculantes y obligatorios tal cual uno de triple reiteracin en nuestro sistema.

As mismo, cabe anotar que la Constitucin y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial reconocen que estn en aptitud de formar precedentes vinculantes, nicamente a las sentencias; mas, doctrinariamente y desde el punto de vista del contenido y efecto de los diversos tipos de resoluciones judiciales, no puede desatenderse la vala y necesidad de pensar en extender tal anlisis a los autos con fuerza de sentencia o mejor conocidos como interlocutorios, que si bien resuelven preponderantemente cuestiones formales, no estn ajenos a la interpretacin judicial con miras a la destruccin de las dudas, vacos y contradicciones antes anotados. Ahora bien, se mencion brevemente los precedente vinculantes que se generan en la justicia ordinaria, pero qe sucede al tratarse de la justicia constitucional?. Para ello es menester considerar que las sentencia emitidas por la Corte Constitucional respecto de las acciones de proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas data, acceso a la informacin pblica y dems procesos constitucionales, as como los casos seleccionados por la Corte para su revisin, constituyen jurisprudencia vinculante58, sin las formalidades impuestas para la Corte de Casacin, y sin observar una numerologa reiterativa que sustente el criterio sobre un punto de derecho, lo que se explica en el hecho de las sentencias antes sealadas ahora se generan nicamente en el pleno de la Corte Constitucional, por lo que se elimina el riesgo de criterios contradictorios entre diferentes salas, o al menos eso es lo que en teora debera suceder, que se piensa motiv para que en la Corte Nacional de Justicia se requiera de la intervencin del pleno para la generacin del precedente ordinario vinculante, pero que no explica la ausencia de reiteracin para la formacin de precedente constitucional vinculante, aunque

58. Art. 436.6 Constitucin de la Repblica del Ecuador 94

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no por ello pueda concebirse falta de rigurosidad en su formacin, de ah para que inclusive se gener en la Corte Constitucional el protocolo para la elaboracin de precedentes jurisprudenciales obligatorios. As mismo, urge sealar que entre los precedentes ordinario y constitucional, si bien se piensa que su mbito de accin y materia, es lo que diferencia su contenido y naturaleza jurdicas, su concrecin y distanciamiento no son absolutos, pues an cuando se piense que el precedente ordinario se reere a cuestiones de legalidad y el segundo a cuestiones de constitucionalidad, bien pueden los primeros en aplicacin del control concreto de constitucionalidad59 resolver en procesos de casacin, cuestiones constitucionales que pueda pensarse como exclusivas de la Corte Constitucional, adems la Constitucin actualmente no restringe, como lo hace la Ley de Casacin, la formacin del precedente vinculante nicamente a las sentencias de casacin. Entrando en el campo del contenido y requisitos del motivacin de los fallos que integran el Derecho Jurisprudencial, la capacidad argumentativa y de interpretacin discrecional del juez alcanza relieve determinante y por ende requiere de slidas bases, pues en tal supuesto, el juez no solamente que aplica el derecho positivo, sino que para ello, ante la falta, oscuridad o insuciencia de aquel, debe crearlo y determinar las subreglas jurisprudenciales que se integren a las reglas legislativas y que le permitan poner n a la controversia material. Al hablar de derecho jurisprudencial, el textualismo o positivismo es tan solo uno de sus elementos, pues la interpretacin constitucional y axiomtica de los elementos del conicto particular

es la gran masa que lo compone y la argumentacin el mecanismo idneo para desarrollarla. Varias fueron las crticas a este tipo de derecho, y en nuestro pas sobra el decirlo, an no se visualiza su contenido, estructuracin y accionar, llegndose a sostener inclusive que es una puerta abierta a la corrupcin del sistema, si se toma en cuenta que un argumento o interpretacin, desprovista de las reglas positivas dadas por el legislador, bien puede encaminarse para nes no precisamente justos. Pero el ser textualisa es garanta de un sistema judicial incorruptible? La respuesta es compleja y no de pocos argumentos como para abordarlos en un breve ensayo como este, pero si es pertinente mencionar que la corrupcin bien puede presentarse an con la fuerza reglamentadora del derecho positivo, acudiendo simplemente a interpretaciones agresivas de los textos que determinen una respuesta legal, pero quiz no justa o enteramente justa. El neoconstitucionalismo europeo que ha inuenciado en la reforma estructural a las cartas fundamentales latinoamericanas, entre estas la nuestra, en nuestro sistema no debe entenderse como un mtodo que repugne por completo la aplicacin del positivismo, sino como un camino complementario de aquel, pues deber ponerse de maniesto ante su insuciencia para alcanzar la justicia en la solucin de los conictos particulares; de la misma forma tampoco debe mirarse a la subsuncin como un mecanismo obsoleto reemplazado por la argumentacin, sino a esta como medio subsidiario de aquel; medio de aplicacin ulterior, en el que no existen reglas rgidas, sino principios para el desarrollo del argumento y en el que las reglas nicamente dependen del razonamiento y abundancia textual

59. Art. 169.3 Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 95

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que busca una decisin unida a un caso concreto con posibilidad de aplicacin anloga. El principio de legalidad es uno de los principios y conquistas ms importantes del estado legal de derecho. Gracias a este principio pudo garantizarse que, en su momento, se concibi como seguridad jurdica. Los parlamentos pudieron controlar los actos del poder administrativo o ejecutivo y garantizar que los jueces apliquen irrestrictamente la ley. Adems, el principio de legalidad evit la dispersin jurdica al establecer una sola fuente del derecho y al generar normas de reconocimiento del derecho vlido. Este principio no ha desaparecido en el estado constitucional de derecho sino que se reconceptualiz en funcin de la Constitucin y de los derechosreconocidos en ella60. Por ello, el permitir que los jueces aplicando preceptos constitucionales vayan regulando situaciones fcticas por medio de sus fallos y dotndoles de obligatoriedad y generalidad a travs de la triple reiteracin, responde a una necesidad prctica el acercar la justicia al ciudadano de forma ms universal y democrtica, y no puede negarse que los jueces por su desconcentracin administrativa tienen ms acercamiento a la poblacin, y por sus competencias funcionales son ms democrticos, pues se accede ms fcilmente a ellos a travs de una demanda, a diferencia de los otros agentes del Estado. Por ello un problema social tendr respuesta ms pronta y eciencia en un precedente jurisdiccional que en un texto legal, al cual difcilmente puede llegar el ciudadano comn. Tericamente la ley es clara, completa y coherente, por lo que el juez en principio no agrega nada y hace que la jurisprudencia sea intrascendente,

pero esta concepcin no es del todo cierta; la ley, al provenir de una situacin general, hipottica y abstracta generada por el legislador, siempre tendr confusiones, lagunas y contradicciones, pues nuestros asamblestas no pueden dotarse de omnipresencia y conocer los diferentes escenarios en que una norma legal se har efectiva, es en tales supuestos en que el juez debe agregar, corregir, interpretar el derecho y resolver el conicto, desde el punto de vista del derecho jurisprudencial, ya no con efectos exclusivamente inter partes, sino pensado en sentar lineamientos y bases para la solucin de casos anlogos futuros. El derecho de los jueces, reconocido expresamente en nuestra actual constitucin, cuando en el artculo 185, inciso segundo, se manda a que la jueza o juez ponente para cada sentencia debe observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente, determina una mezcla de dos sistemas hasta antes de la vigencia de la actual carta suprema, si se quiere contradictorios, el positivismo abanderado en el derecho romano-germnico y el commonlaw o case law representado por el derecho anglosajn, sistema que hoy deben complementarse y de hecho en varios casos, se observa cmo responden a una realidad social compleja y dinmica, que no desatiende a los nes de la justicia. En el derecho jurisprudencial incluso se observa cmo los tipos penales y sus elementos constitutivos estn mejor detectados en los fallos de los tribunales, que en los cdigos o textos legales, lo que deja entrever que hasta antes de la discusin del presente tema la jurisprudencia no era una mera fuente auxiliar del derecho. Dentro del derecho jurisprudencial, captulo aparte merece el anlisis de los fallos que lo componen,

60. El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Serie justicia y derechos humanos neoconstitucionalismo y sociedad, ministro de Justicia y Derechos Humanos, Ramiro vila Santamara, pg. 308. 96

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pues hasta aqu solo se abord su contenido y estructura, pero no la de sus elementos, las resoluciones judiciales, en las que la ratio decidendi o razones de la decisin y la obiter dicta o criterios complementarios, son pautas de necesario pronunciamiento. Aquella, entendida como la formulacin general del principio, regla o razn general que constituye la base de la decisin judicial especca, que es lo que vendr a constituirse en precedente, y si opera la reiteracin en precedente vinculante, que debe encontrarse desprovista de toda interpretacin textualista, ya que lo que en rigor la compone no es la opinin de los jueces sino el sentido en el que se deciden los hechos del caso; y esta, la obiter dicta, en cambio, compuesta de todos los razonamientos o elaboraciones que no constituyan ratio decidendi y que por la abundancia argumentativa son pasajes incidentales, erudicin o mera referencia que no tiene relacin directa con los hechos de la parte dispositiva o que sirven para ilustrar el caso en abstracto o conceptualmente considerado, incluso puede decirse que constituyen expresiones, que aunque respetables, van ms all del caso fallado y que por tanto no tienen aplicacin en un caso subsiguiente. En nuestro sistema esta forma de ver los fallos es reciente y la motivacin jurdica como requisito esencial de las resoluciones judiciales debe abordarla dentro de sus elementos, pues no podra hablarse de una motivacin acorde con los presupuestos constitucionales, basada nicamente en obiter dicta. En gran cantidad de nuestros fallos, no fcilmente puede ubicarse la razn de la decisin y en otro gran porcentaje, esta no aborda ecientemente los hechos que conforman el objeto del litigio; y, as mismo, desde otro punto de vista la mayora de nuestras resoluciones atienden a criterios eminentemente positivistas, an en aquellos casos en que la argumentacin acercara el sentido del fallo a una decisin ms acorde con los principios constitucionales.
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Pero el problema no radica nicamente en el mtodo empleado para resolver el conicto, si subsuncin o argumentacin, o en si la jurisprudencia es fuente directa o secundaria del derecho, sino que, y me atrevera a sostenerlo prima facie, en forma directamente vinculada a lo primero, que las dicultades surgen de la forma en que hemos analizado nuestro derecho jurisprudencial, pues a no dudarlo hemos privilegiado el anlisis esttico de la jurisprudencia por sobre el dinmico. Por el esttico se produce una mezcla de contenidos y citas retricas, conceptuales, tericas o dogmticas, que en la mayora de los casos estn desvinculados de los hechos y del conicto mismo, que es la razn de ser de todo este andamiaje pblico llamado administracin de justicia, pues es a su resolucin a donde apuntan todos los esfuerzos del Estado y de sus operadores; mientras que, por el dinmico, la fuerza de precedente subyace en la consideracin misma de la ratio decidendi insertada en el fallo, en relacin directa con los hechos analizados y situaciones fcticas que deben generar los puntos de analoga en casos futuros. Debe empezarse a mirar a la jurisprudencia, no como tradicionalmente fue investigada, como un gran tesauro de conceptos, sino ya desde un punto de vista dinmico; es menester emprender en la determinacin de nichos de litigio o formas frecuentes de conicto social que llegan a la administracin de justicia y respecto de los cules debe tenerse una lnea jurisprudencial sustentada. Solo apuntalando los conceptos descritos podremos iniciar en el desarrollo de una nueva rama de nuestro derecho interno, nueva por nuestra realidad constitucional y normativa, pero tan antigua como los jueces mismos, el derecho jurisprudencial, al que pueda recurrirse en forma ms expedita para resolver un conicto en el que el derecho positivo ha denotado sus lgicas limitaciones.

Jurisprudencia Ecuatoriana

Empero, no es tarea fcil el ir sentando las bases de un derecho producto de las resoluciones judiciales sobre gran amplitud de situaciones fcticas, y mucho ms complejo se mira al panorama si se observa que este depende enteramente de las capacidades interpretativas y argumentativas del juzgador desprovistas de la facilidad de una regla legislada preestablecida, sino tan solo dotadas de la fuerza caracterizadora de la lgica jurdica en donde la razn como forma ms compleja del pensamiento jurdico es la que retroalimenta el caso justiciable y genera para s las subreglas jurisprudenciales que le han de poner trmino, proceder en el que indudablemente la probidad juega un papel protagnico, pues como se dijo anteriormente, un argumento desprovisto de reglas positivas previas bien puede tender hacia dos caminos, y en cualquiera de los dos casos, se cumplir con el principio constitucional de la motivacin, pero, solo uno es el correcto desde la interpretacin integral de la constitucin y la visualizacin de la justicia y frente a cuya inobservancia es que la nueva legislacin ha generado una serie de mecanismos legales sancionatorios e indemnizatorios. Es pues, el soberano quien demanda respuestas ecaces a los problemas que limitan su desarrollo y requiere seguridad para avanzar en su derrotero personal, y para ello el Estado tiene el deber inexorable de establecer un sistema de administracin de justicia eciente y oportuno, altamente capacitado no solo para revisar el texto legal positivo, sino si el caso lo exige para crear el derecho imprescindible para regular el conicto social, pero para ello se exige un conjunto de jueces independientes, libres de presiones e inuencias, que en el ejercicio de sus funciones, jurisdiccionalmente, no tengan ms

trabas y puniciones que aquellas que ataen a sus deberes formales, probidad o idoneidad, pero que no limite su capacidad creativa en la aplicacin, argumentacin e interpretacin del derecho y de los precedentes jurisprudenciales, de la que habla el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial61, y sobre todo sean conscientes de su valor como sostenedores potenciales de una tica maniestamente activa sobre los poderes del Estado y sus rganos esenciales. La separacin tajante entre la funcin del poder legislativo como creador de normas generales y el poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta insostenible. No, por la crtica de Kelsen, es decir no porque los jueces dicten normas individuales que difcilmente pueden considerarse como creacin del derecho, sino porque los jueces crean tambin normas generales. Esto ocurre no solo con los acuerdos plenarios de las cmaras de apelacin o ciertas sentencias del tribunal supremo. Tambin los jueces ordinarios se ven obligados a crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y tambin en casos de lagunas axiolgicas. En n, la facultad creativa del juez evidenciada en sus fallos, no es una mera aplicacin del texto positivo, es un verdadero poder que exige conciencia poltica en el juzgador para tomar motivada posicin frente a las fuerzas de poder que en determinado momento pueden contraponer diversos principios jurdicos en una misma situacin fctica, y para ello se exige vasta preparacin para mantener inclume una sobria argumentacin de las razones del fallo dirigidas en ltimo trmino siempre a las necesidades de un ciudadano vido de justicia.

61. Art. 50.11 Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. 98

Casacin y constitucionalizacin del derecho ordinario

Dr. Diego Zambrano lvarez Asesor del Consejo de la Judicatura de Transicin La casacin fue, desde su concepcin moderna, una de las instituciones insignia del positivismo instaurado por la ilustracin francesa, aunque para muchos autores sus orgenes se remontan al Derecho Romano62, poca en la que se concibi su idea. El Derecho Romano estableci una recurso, por medio del cual las sentencias evidentemente incorrectas o basadas en un error de derecho fueron revisadas, y de ser el caso, sean sustituidas por la emitida por parte de un tribunal de mayor jerarqua. Para Calamandrei, la casacin como institucin procesal se perl en tres etapas fundamentales: a) la idea de origen romano, por la cual una sentencia injusta, resultado de un error de derecho, debe considerrsela de mayor gravedad por sobre aquellas viciadas de error de derecho, toda vez que evidencian el desconocimiento de la autoridad llamada a impartir justicia y garantizar la vigencia material del derecho objetivo; b) la concesin a las partes de un remedio diverso de los dems otorgados para el caso de simple injusticia, de ms reciente origen; y c) la incorporacin como motivo de recurso de los errores in procedendo que encuentran su origen en el derecho intermedio63. La idea de defensa del derecho objetivo, por vas jurisdiccionales, se mantuvo inmune en los regmenes monrquicos de corte parlamentario, en los que el poder jurisdiccional continu en manos del monarca; no obstante, el poder legislativo pas a ser compartido con el parlamento, por lo que la casacin pasara de ser una garanta de defensa de la jurisprudencia64, para convertirse en un arma de defensa del rey, frente a las amenazas del parlamento. La casacin, en su versin jacobina, se establece como un objetivo ms poltico que jurdico. El gobierno revolucionario se cre en base a la desconanza que la burguesa tena en el juez. Para la burguesa francesa, el juez, aristcrata sometido al poder real y beneciario del rgimen vencido fue considerado como un peligro para el nuevo rgimen, cuya garanta de igualdad y certeza descansaba en la ley, mxima fuente del derecho y portadora de la voluntad general emanada del pueblo soberano. En las antiguas colonias inglesas se produce la situacin inversa, la conanza en los jueces es evidente, as como la limitacin del poder legislativo, por medio de la creacin de un estatuto jurdico de mximo valor jurdico65.

62. En el Derecho Romano se plante el problema de la impugnacin de la sentencia por medio de una accin de nulidad que no estaba sujeta a trmino y se refera a lo que hoy llamamos inexistencia. En los casos de grave injusticia (iniustitia) provenientes de errores de derecho trascendentes e importantes. El periodo imperial se extiende el remedio a las sentencias que violaren el iusconstitutionis (opuesto al iuslitigatoris), como medida impuesta por los emperadores para imponer sus propias leyes a los derechos locales. Ver: De la Plaza, M. La casacin Civil, Madrid, 1944 p. 47. 63. Calamandrei. La Casacin civil, Buenos Aires, Breviario EJEA, 1945, pp. 28-29. 64. El trabajo compilatorio de reglas jurisprudenciales fue ordenado por el emperador bizantino Justiniano I entre los aos 530 y 533 dc., y constituye el antecedente directo del proceso de codicacin de las reglas jurdicas derivadas de la actividad del pretor: Ver: Ferretti, Aldo. Derecho Romano Patrimonial, Mxico D.F., Universidad Autnoma de Mxico, 1992, pp. 105-126. 65. Ren, David. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, biblioteca jurdica Aguilar, 1969, pp. 100-107. 99

Jurisprudencia Ecuatoriana

Las concepciones francesa y americana de los derechos estaban profundamente distanciadas: Estatista, objetivista y jurisdiccional, la primera; preestatalitalista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda66. La voluntad general, idealizada por Rousseau, por considerarla infalible y siempre justa, adquiri su ms elevada manifestacin en la ley; la misma que, al adquirir el estatus de nica y genuina fuente de derecho, era adems capaz de otorgar valor jurdico a las dems fuentes como la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina, con solo remitirse expresamente a ellas67. Si la ley constitua la nica fuente real de derecho, era evidente que la funcin de los jueces no poda ser otra que garantizar la omnipresencia del legislador, por medio de los pronunciamientos jurisdiccionales. As, la casacin pasara de ser una garanta de defensa de la jurisprudencia, en el derecho romano y del rey, en el rgimen monrquico, para convertirse en una garanta de defensa de la ley, en el rgimen revolucionario. Es decir, histricamente, la casacin fue el mecanismo de defensa de las ms altas expresiones de derecho; de ah que, dentro del estado constitucional de derechos y justicia, la casacin no podra sino constitucionalizarse, redenirse y renovarse a favor de los derechos y de las garantas fundamentales, caso contrario

tender a su marginacin dentro del sistema68. Bajo este esquema el juez no puede separarse del tenor literal de la ley; de hecho, esta era una de las garantas fundamentales de la separacin de poderes, as se lo estableci en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano69. Solo en caso de oscuridad o vaguedad de los designios legales, el juez deber buscar el espritu de la norma, de ah que el mtodo de interpretacin literal y el mtodo exegtico sern las claves para cubrir las imperfecciones propias del sistema. Desde este punto de vista, la casacin no naci en Francia como una institucin jurisdiccional, sino como una gura ms cercana a la actividad legislativa. En palabras de Cuopil de Prefeln la casacin no es parte del poder judicial, sino una encarnacin del poder legislativo () pero como entidad autnoma, que cuando anulaba una sentencia lo haca mediante una especie de comisin extraordinaria del cuerpo legislativo, encargado de reprimir la rebelin contra la voluntad general de la ley70. Sin embargo, la interpretacin difusa de la ley, realizada por un sinnmero de autoridades administrativas y judiciales, conduce a la dispersin de su forma de aplicacin por lo que es indispensable concentrar la interpretacin ocial del derecho en un solo rgano de mxima jerarqua, que marque el camino por el que deben transitar las judicaturas inferiores.

66. Zagrabelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, sptima edicin 2007, p. 58. 67. Cdigo Civil, art. 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.; Cdigo Civil, art. 3, inc. 2: las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que se pronunciaren. 68. En el Estado constitucional de derechos, en cambio, los sistemas jurdicos y las fuentes se diversican: 1. la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carcter de ley (precedentes nacionales). vila Santamara, Ramiro. Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia en: Constitucin del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 30. 69. Declaracin [francesa] de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin. 70. Echanda, Hernando. Estudios de Derechos Procesal, Buenos Aires, Zavalia 1985, p. 13. 100

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En denitiva, las Cortes Supremas hacen de la casacin una institucin jurdica71 capaz de unicar la interpretacin de las normas y, como tal, de favorecer a la seguridad jurdica y al derecho a la igualdad, reducindose an ms el margen de discrecin del juez. Por lo dicho, la casacin dentro de un sistema legalista no deja de tener implcita una paradoja: por una parte se presenta como la guardiana del derecho objetivo, en cuanto es la portadora de la interpretacin autntica de la ley; al mismo tiempo que, el a uno de los postulados del sistema legalista, la norma debe ser aplicada directamente y no previa interpretacin de su texto. La paradoja consiste en que, del ejercicio argumentativo e interpretativo que le es inherente a la actividad jurisdiccional, suele producirse la creacin de una norma diferente, intermedia entre la norma y los hechos. Esta norma, no siendo ley en s misma, por no ser creada por la Asamblea Nacional; resulta ser una norma que, en virtud del principio de igualdad, debe ser aplicada o al menos considerada ante la presencia de casos anlogos. Sin perjuicio de ello, la casacin pone de maniesto que el sistema legalista, cuyas mximas virtudes atribuible por sus defensores es precisamente la certeza, la igualdad de las personas ante la ley y la ecacia de la voluntad general, era tan imperfecto que, por mayor claridad que tuviere un enunciado normativo y por ms que el juez est sometido a la ley, so pena de incurrir en delito de prevaricato, era necesaria

una alta corte que d una interpretacin ocial y vinculante para el juez inferior; es decir, que reconoce la posibilidad de varias interpretaciones jurdicamente aceptables, lo que devela la inseguridad propia del modelo. Otra de las curiosidades de la casacin, en Francia est dada por el sistema de reenvo, institucin segn la cual el tribunal de reenvo es libre para separarse de lo declarado por la Corte como motivo de la casacin o para acogerlo; esto conduce a dos situaciones: si el Tribunal de instancia se pronuncia en igual sentido que la Corte, la nueva sentencia queda en rme; pero si el tribunal se separa del criterio de la Corte e insiste en el punto de vista de la primera sentencia e instancia, casada proceder otro recurso de casacin, el cual se decide en un sala plenaria de la Corte72. El reenvo fue desconocido en la incorporacin de la casacin al derecho espaol, en cuanto el tribunal de casacin al anular la sentencia, asuma para s la obligacin de reemplazarla y actuar como juez de instancia, para emitir un pronunciamiento denitivo. Con esta sonoma, la casacin lleg a Amrica; y como tal constituye el punto de partida para nuestro anlisis. Varios autores reconocen que el precursor de la idea de la casacin para las nacientes repblicas de Amrica del Sur fue su libertador, Simn Bolvar, quien en su discurso dirigido al Congreso de Angostura de 1819 present un proyecto de Constitucin, en el que se contemplaba la creacin de una Alta Corte de Justicia, con una Sala de Apelacin y una Corte de Casacin73.

71. En el derecho francs la casacin estaba a cargo de una comisin conformada de legisladores, por su rol poltico de control respecto a la certeza de aplicacin de las normas jurdicas. 72. Devis Echanda, Hernando. Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, Zavalia, 1985, P.16. 73. Bolvar, Simn. Discurso de Angostura 1819, en Ayala Mora, Enrique, Simn Bolvar, Corporacin Editora Nacional, 2006, pp. 63-95. 101

Jurisprudencia Ecuatoriana

Por lo dicho, el legislador est obligado a reconocer que la unicacin del derecho en la ley necesita de la expedicin de normas generales y abstractas, pero tambin de subreglas que le den un carcter particular a la norma, a la luz de un caso, en concreto; de lo que se necesita de un parlamento que cree normas amplias, las mismas que, a su vez, sean llenadas de contenido por medio de la actividad creadora del juez. As, la jurisprudencia est inmediatamente condicionada por las leyes; pero, las leyes lo estn a su vez y no en menor medida por la jurisprudencia, ya que es sta la que determina el alcance de aquellas y moraliza su contenido74. No obstante, adems de la funcin interpretativa y unicadora de la casacin, a esta institucin se le puede reconocer muchos otros aportes a los sistemas jurdicos. De todos los tiempos. Por ejemplo, no es menor su funcin de cubrir lagunas, cuya operacin consiste en la creacin de nuevas normas, cuasilegales porque extiende la consecuencia normativa a un caso no prevista. Con ello se cobija a otro no previsto por el legislador; es decir, se escinde el presupuesto fctico. Otro de los aportes de la casacin consiste en servir de gua para el legislador, en cuanto a poder detectar las falencias y necesidades del sistema, desde la diaria prctica del derecho. Sin perjuicio de las inexactitudes identificadas y otras varias que pudieren encontrarse, con reflexiones ms profundas, destaco

aquella por la cual, segn el artculo 184, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica, se requiere de una triple reiteracin, es decir de probar la existencia de criterios estables para que una subregla jurisprudencial sea considerada vinculante. Segn esto, el derecho a la igualdad de trato jurdico a personas que se encuentran en posicin de origen similar, solamente empieza a operar ante la presencia de un cuarto caso anlogo, lo que resulta absurdo a todas luces.75 esta visin individualista de la igualdad ante la ley que establece la posibilidad de hacer distinciones basadas en criterios razonables entendiendo por razonables aquellos que logran establecer una relacin de funcionalidad con el n buscado por la regulacin del derecho-, tiene por objeto impedir que las decisiones estatales (y, quizs, tambin algunas decisiones particulares) se realicen sobre la base de perjuicios y visiones estigmatizantes de grupos de personas76. La triple reiteracin no solo atenta contra el derecho a la igualdad, adems se opone al principio de seguridad jurdica porque el juzgador, de cualquier nivel jerrquico, bajo este esquema, queda libre de separarse de los pronunciamientos ociales previos, hasta que la Corte Nacional de Justicia, en nuestro caso, se pronuncie por tres ocasiones de idntica manera, lo que adems puede ser discutible si se llegare a determinar que los hechos varan sustancialmente de un caso a otro77.

74. Nieto Garca, Alejandro. Crtica a la Razn Jurdica, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 84. 75. El trmino ley, o en plural leyes, se aplica a los siguientes objetos: a las leyes en sentido propio o propiamente dichas y a las leyes en sentido impropio, o llamadas as impropiamente; esto es, a los objetos que tienen todos los elementos esenciales de una ley o regla imperativa, y a los que les falta alguna de estas caractersticas, pero a los que el trmino se extiende indebidamente, bien por analoga o por metfora. Ver: Austin, John. El objeto de la Jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 131. 76. Saba, Roberto. (Des)igualdad estructural, en: Gargarella Roberto y Alegre Marcelo [Link] derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, 2007, p.177. 102

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Pese a ello, la casacin ha permanecido casi de manera inmutable en nuestro sistema constitucional, a travs de mltiples y profundas reformas del sistema en su conjunto. Esta versatilidad que ha caracterizado a la casacin, a travs del sistema monrquico, legalista-positivista, constitucional, social de derecho, debe ser repensada y readecuada para mantener sus benecios al sistema, pero a la vez otorgarle su rol y funcionalidad natural dentro de los sistemas constitucionalistas contemporneos. Con los antecedentes expuestos, pretendo introducir al debate algunas variables que permitan facilitar la insercin del sistema jurisprudencial de casacin en el contexto normativo del estado constitucional de derechos, sin enajenar su razn de ser, pero entendiendo que debe tener algunos ajustes para que no produzca distorsin con el actual modelo de Estado; seguidamente, analizar un modelo de razonamiento alternativo al tradicional silogismo judicial, institucin a la que llamar silogismo compuesto. LA CASACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Como qued sealado en el pargrafo anterior, la casacin fue y es un mecanismo de defensa del derecho objetivo; no obstante, en la actualidad no puede agotarse en la ley sino que debe extenderse hacia la tutela de la Constitucin y de la normativa internacional, no solo por tratarse

de las mximas fuentes de derecho, en sentido formal, sino porque los derechos fundamentales en sentido material constituyen el punto gravitacional que acta como fundamento y gua del desarrollo normativo secundario, en el que incluimos a la jurisprudencia fuente autnoma, autosuciente y principal de derecho. La Corte Nacional de Justicia est en la obligacin de garantizar la constitucionalizacin del sistema de justicia ordinaria y garantizar los derechos fundamentales de aquellos asuntos que, en virtud de la residualidad que caracteriza a las garantas fundamentales, nicamente pueden ser protegidas desde el derecho ordinario, inclusive ante la falta u oscuridad de la ley o, en contradiccin de ella, cuando de su aplicacin se desprendieren efectos constitucionalmente inaceptables, en funcin de los valores que inspiran al sistema de derechos y justicia. El principio de aplicacin directa de la Constitucin de la Repblica y el de plena justiciabilidad de los derechos humanos y fundamentales no pueden ser entendidos como patrimonio exclusivo de la Corte Constitucional o de las juezas y los jueces ordinarios, convertidos jueces constitucionales, cuando conocen y resuelven garantas jurisdiccionales. La obligacin de aplicacin directa de la constitucin involucra a toda autoridad administrativa y jurisdiccional, al tenor del artculo 426, inciso segundo.

77. El silogismo judicial tampoco logr erradicar la incertidumbre de las decisiones del juez. Por el contrario, al tratarse de mandatos, expresados a travs del lenguaje, son susceptibles de presentar conictos semnticos y sintcticos. As, una de las crticas que Manuel Atienza hace de la teora de MacCormick es, precisamente, que este auto otorga el valor de verdad, a la norma, negando as la posibilidad de establecer inferencias, lo cual no parece ser muy acertado. Manuel Atenza. Las razones del derecho, Mxico D.F., Universidad Autnoma de Mxico, 2005, pp. 138-139. La teora del valor verdad que MacCormick atribuye a la norma es superada por la teora de la verdad consensual de Habermas; y sta a su vez inuye en gran medida en la Teora de la argumentacin jurdica de Alexy toda vez que ambos autores ven a la argumentacin, en general, como un ejercicio discursivo estratgico que busca el xito proporcionado por la fuerza del mejor argumento el cual, segn Alexy, est dado si y, solo si, se agota un procedimiento racional que l incorpora a su obra. De ah que la teora de Alexy y la de Habermas son teoras argumentativas, de tipo procedimental-discursivo. 103

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En este sentido la interpretacin exegtica de la ley tiende a ser reemplazado por interpretaciones teleolgicas y sistmicas, donde la norma jurdica es entendida como parte funcional de un contexto normativo irradiado por los postulados y objetivos constitucionales preestablecidos. En su Teora de la Justicia, John Rawls habla de un Pacto inicial, en sentido hipottico, el mismo que fundamenta y gua el obrar del sistema y cada uno de sus actores hacia la implementacin de la justicia, en trminos de imparcialidad. Esta idea es retomada y profundizada en su obra denominada Liberalismo poltico, en la que el lsofo norteamericano expone: Los dos principios ms importantes, a este respecto, son los siguientes: a) toda persona tiene el mismo derecho que las dems al ms amplio esquema de las mismas libertades bsicas, compatible con un similar esquema de libertades para todos; y b) las desigualdades sociales y econmicas son permisibles siempre y cuando se regule que i) los mayores benecios se otorguen a los menos privilegiados, y ii) las posiciones, los cargos y los puestos estn abiertos para todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades78. Cuando la Constitucin establece como principios consustanciales a su forma de operar como puntal del sistema jurdico, a la interpretacin conforme a sus designios, a los principios de interpretacin pro homine, progresividad y no regresividad, igualdad formal y material y clusula abierta, todos ellos son reejo de la vocacin intromisiva de los derechos como tal y de los fundamentos de los derechos fundamentales (libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad)79.

Siguiendo con esta lnea de pensamiento, queda claro que las destrezas argumentativas que exige el nuevo modelo de ordenamiento jurdico son mucho ms complejas e integrales, en comparacin con los mtodos precedentes. El estado constitucional de derechos no propone un modelo argumentativo en el que se razone a partir de la norma, teniendo al cumplimiento de la norma como n en s misma; el actual modelo constitucional nos habla de un sistema que parte de la constitucin, especialmente de los derechos fundamentales, los que se alimentan de normas y actos administrativos y jurisdicciones como instrumentos cuyo objetivo comn radica en alcanzar la justicia, en democracia80. De ah que no se trata de honrar la norma por la norma, segn lo propone Kelsen en su Teora Pura, en la que describe una posicin positivista escptica del derecho como sistema81, entendindolo como una ciencia y su consecuente metodologa; concepcin de la que me aparto de la gran mayora de juristas, acercndome al pensamiento crtico de Manuel Atienza82. Actualmente se trata de concebir a la norma jurdica, cualquiera que esta sea, como un instrumento cognoscitivo intermedio entre unos hechos dados a priori, sobre los que no se tiene control o nunca se lo tuvo, y unos efectos justos que son deseados y producidos desde el Estado, en servicio de la persona; es decir, la justicia se presenta como el n de toda actividad estatal y, en consecuencia, la actividad estatal asume para s el rol de medio, no el nico ni el ms importante, para alcanzarla.

78. Rawls, John, Liberalismo Poltico, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 255. 79. Ver: Peces Barba Martnez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 135 189. 80. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 281-297. 104

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En cuanto a su tradicional vocacin unicadora de criterios, la jurisprudencia de casacin mantiene para s esa importante prerrogativa; no obstante, la adopcin de un nuevo texto constitucional, es decir el cambio de la matriz normativa, necesariamente la obliga a cubrir sus precedentes con una suerte de presuncin de inconstitucionalidad, la que debe conrmarse o respaldada en funcin de los principios constitucionales, caso a caso. Autores como Fernando de la Ra identican an ms contradicciones en los sistemas de casacin. A manera de ejemplo cito: La contradiccin se intensica y se muestra ms clara cuando se sostiene que el inters particular se satisface con la parte dispositiva de la sentencia, pero el inters pblico espera su satisfaccin de la motivacin de ella, y al mismo tiempo se agrega que la funcin de la casacin es solo ejemplar, es funcin de adiestramiento cientco (se habla de enseanzas, censuras, mximas), sirve como directiva y ejemplo a la correcta decisin de los casos futuros, lo que demuestra que la funcin de unicacin de la jurisprudencia no tienen una correspondencia efectiva, legal o al menos, con la realidad83.

De ah que a partir de la adopcin de la carta constitucional cada caso que suba, en casacin, tendr que entendrselo y trabajrselo como una oportunidad para que la Corte Nacional de Justicia actualice sus sistema de precedentes jurisprudenciales a la luz de la norma jurdica fundamental. Lo dicho hace especular que, a partir del 2008, la actividad jurisprudencial de la Corte Nacional fue especialmente intensa; amplia, en razn de las mltiples materias y ramas jurdicas que atiende84. Esto implica que la Corte Nacional de Justicia est llamada a adoptar medidas para vigorizar su departamento de procesamiento de jurisprudencia, lo que hace indispensable abrir el debate sobre cmo hacerlo mejor, pero tambin implica que las juezas y los jueces sean capaces de manejar una estructura lgica y ordenada de tal manera que no solo sean identicables los razonamientos centrales de los auxliales, sino que, dentro de cada razonamiento, sean identicables las premisas que lo componen y que, a partir de cada premisa, pueda ligarse la consecuencia

81. Quiz el mayor representante de la concepcin positivista escptica es Hans Kelsen. En su Teora Pura del derecho nos habla de sistemas cerrados, estructurados de forma piramidal en la que toda norma, para existir como parte de ese todo sistmico, debe fundamentarse en otra norma positiva, ubicada en el peldao superior de la pirmide, hasta llegar a una norma hipottica fundamental que legitima a todo el ordenamiento, en su conjunto. La concepcin opuesta puede encontrarse en John Finnis. Este lsofo iusnaturalista hace depender a la legitimidad de la norma jurdica, no en otra norma esencialmente parecida, sino en su consonancia con los que el autor denomina los siete bienes bsicos para la existencia humana. Para Finnis estos son: La vida, el conocimiento, el juego, la experiencia esttica, la sociabilidad o amistad, la razonabilidad prctica y la religin. Todas ellas dependeran de otras pautas metodolgicas que permitan su vericacin prctica. As la creacin de la norma jurdica se fundamenta en la persecucin de objetivos sociales prcticos. Plan Nacional de Formacin y Capacitacin de la Rama Judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogot, segunda edicin, 2008, pp. 34 45. 82. la dogmtica jurdica no es una ciencia, porque su objetivo no es el de conocer por conocer, sino el de conocer para actuar, para permitir la realizacin y evolucin del derecho positivo. Atienza, Manuel. Introduccin al Derecho, Mxico D.F. Fontarama, cuarta reimpresin, 2007, p. 249. 83. De La Ra, Fernando. El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Zavala Alberti, 1969, p. 25. 84. Puede considerarse una excepcin el caso mexicano, en el cual no se contempla la institucin de la casacin como tal; no obstante, el recurso de amparo es tan amplio que alcanza, entre otras cosas, a cubrir la funcin que, en la mayora de sistema, cumple el recurso de casacin. Ver: Alcal Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y defensa, Mxico DF., UNAM, 1970, p. 211. 105

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jurdica con los hechos probados y los argumentos relevantes de cada una de las partes. An en casacin (control del derecho objetivo) los hechos siguen siendo vitales, ya que la razn de ser de todo sistema jurisprudencial consiste en mantener la coherencia en la forma de decidir sobre casos concretos, limitndose as la arbitrariedad de la autoridad jurisdiccional. En ese sentido, si lo comn es que la misma subregla sea aplicada a casos anlogos, el juzgador no puede distraerse de los hechos porque son, justamente estos, los que hace que dos hechos producidos en lugares, momentos y personas distintas tengan caractersticas esenciales comunes relevantes que los agrupe dentro de un mismo nicho decisional85. En cuanto a la funcin jurisprudencial de cubrir lagunas y dirimir antinomias, a la Corte de Casacin, dentro de un estado de derechos, le corresponde ir dotando de contenidos especcos y concretos a los derechos y principios constitucionales, caracterizados por su amplitud y alta indeterminacin. A la vez permite que la Corte evite el envejecimiento de las normas jurdicas, toda vez que su contenido nalista adeca conceptos jurdicos a contextos sociales dinmicos. En esta lnea de pensamiento, el principio de progresividad en materia de derechos fundamentales encuentra en la jurisprudencia su aliada ms efectiva, reactiva y verstil. Si bien la Corte Nacional no dej de ser un tribunal de justicia ordinaria, el rol que actualmente se le asigna se acerca mucho a la que, tradicionalmente se le otorg al legislador. No quiero decir, bajo ningn concepto, que la jurisprudencia haya reducido el espectro de accin

de la Asamblea y peor an que pretenda reemplazarla; por el contrario, la jurisprudencia al darle dinamismo a la constitucin y a la ley son su garanta de vigencia prolongada en el tiempo; es decir, la jurisprudencia permite que las normas positivas sean efectivamente generales y abstractas. Generales, en cuanto la analoga permite cubrir presupuestos fcticos no contemplados inicialmente; y abstractos, en cuanto permite que una norma creada para atender una realidad concreta mantenga su capacidad regulatoria, pese a que las relaciones y los problemas sociales cambien con el tiempo. Por otra parte, desde el punto de vista interpretativo, la jurisprudencia posibilita que una ley, aparentemente inconstitucional, adquiera una interpretacin que la armonice con el sistema e impida su expulsin. Las cortes de cierre, especialmente las cortes constitucionales, en la actualidad, han abandonado el sistema kelseniano, segn el cual, actan nicamente en calidad de legisladores negativos. La nueva posicin se fundamenta en que los vacos que se pueden producir por la asequibilidad total de la norma puede ser aun ms perjudicial que dejarla operar, pese a ser identicada como inconstitucional. Por tal motivo, hoy hablamos de sentencias aditivas, cuando se agrega texto a la norma inconstitucional; sentencias reductoras, cuando se reduce su texto; y, sentencias interpretativas, cuando se determina la forma en la que se debe concebir a la norma. Todos estos tipos de sentencias buscan ajustar el contenido de la norma inconstitucional de acuerdo con los principios y estndares constitucionales sin tener que llegar al extremo de derogarla en su totalidad. Las cortes pueden

85. Ver: Lpez Medina, Diego. El derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2006, pp. 167 180.

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adems dictar textos normativos provisionales o sentencias sustitutivas, con fuerza de ley, que estarn vigentes hasta que la Legislatura, con la legitimacin democrtica que le es propia, dicten la norma que regir de manera denitiva. De esta forma de control de constitucionalidad se desprende la posibilidad de exhortar a la Asamblea Nacional para que en un perodo determinado de tiempo dicte la norma correspondiente, producindose a su vez una potencial causal para exigir tal accin, por medio de la accin constitucional por incumplimiento (art. 93 Constitucin de la Repblica)86. Desde el punto de vista de cubrir lagunas, la jurisprudencia las seguir colmando, as como armonizando el sistema jurdico, de acuerdo a la constitucin; en suma, la jurisprudencia, en todas sus manifestaciones, mantiene su rol tradicional, de ah que este aspecto no requiere mayor profundizacin. Finalmente, la Corte Nacional de Justicia, por medio de su jurisprudencia vinculante, se constituye en la herramienta ms importante en la necesidad de constitucionalizar la justicia ordinaria, como garanta de defensa del sistema jurdico y requisito bsico para alcanzar los nes sociales consagrados en la Constitucin. LA CASACIN Y LA DEFENSA DEL DERECHO OBJETIVO Para Enrique Vscovi las caractersticas principales de la casacin son las siguientes: a) su carcter pblico, es decir que entraa un inters

estatal de unicar el derecho; b) su carcter extraordinario, que la presenta como la ultima ratio, luego del necesario agotamiento de recursos ordinarios; c) su carcter limitado, en cuanto se da, nicamente en contra de cualquier providencia, sino contra autos o sentencias de denitiva instancia; no puede alegarse cualquier error, sino nicamente un error de estricto derecho; las causales para su interposicin son taxativas; y es ejercida por el mximo rgano de justicia ordinaria del Estado87. A la casacin, tradicionalmente se le asign el control del derecho objetivo, de ah que a la Corte de Casacin, a diferencia de los juzgadores de instancia, le corresponde nicamente la revisin de los errores in judicando e in procedendo. Es decir, corresponde a la Corte de Casacin revisar aquellos errores atinentes a la falta o errnea aplicacin o interpretacin de las normas de derecho.88 Los errores in judicando trascienden a la ley, a los reglamentos, a los decretos; no solo porque la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos son, formalmente, las ms altas expresiones del derecho objetivo, sino porque la jerarqua normativa, en nuestro sistema no es materialmente estable89. La Constitucin, al consagrar el principio de interpretacin pro homine (art. 11, num. 5) establece una jerarqua mvil. Por citar un ejemplo, un reglamento que ample el contenido de un derecho, siendo una interpretacin ocial, es capaz de prevalecer por sobre la norma constitucional, inclusive.

86. Escobar Gil, Rodrigo. La modulacin de las sentencias de control constitucional, en Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, pp. 235 264. 87. Vscovi, Enrique. La casacin civil, Motevideo, ediciones IDEA, 1979, p. 31. 88. Ley de casacin, artculo 3. 89. Dulitzky, Ariel. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: estudio comparado en: La aplicacin de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Martn Abreg y Christian Courtiscomp., Buenos Aires, editores del Puerto s.r.l, segunda edicin, 1998, pp. 33 74. 107

Jurisprudencia Ecuatoriana

En cuanto a la interpretacin emanada de la jurisprudencia ocurre algo muy similar. Partimos del entendido que, de acuerdo con el principio de paralelismo de las formas jurdicas, toda norma interpretativa posee el mismo valor jerrquico que la norma interpretada.90 De esta forma, cuando la Corte Nacional emite un fallo, cuyo aporte al sistema jurdico consiste en emitir la interpretacin autntica de una norma jurdica, est complementando, ampliando o redeniendo el contenido de la misma. Al hacerlo la Corte crea una subregla vinculante de idntico valor jerrquico a la norma de apoyo, e inclusive es capaz de crear una norma de mayor jerarqua en cuanto la subregla jurisprudencial fuere capaz de elevar su estndar de respeto, proteccin y promocin de derechos. Por otra parte, la jurisprudencia es capaz de identicar la existencia de derechos implcitos. Los derechos implcitos son aquellos que no estando consagrados en la constitucin u otro cuerpo normativo son incorporados al ordenamiento a partir de una inferencia lgica o como una derivacin de un derecho ya consagrado, que permite identicar una matriz independiente, que siendo tan determinante produce el reconocimiento de un nuevo derecho y la consecuente obligacin estatal de desarrollar su contenido y dotarlo de garantas para su exigencia. Todo esto a la postre da origen a una nueva rama jurdica y a la adecuacin del diseo institucional del Estado91.

La clusula abierta prevista en el artculo 11, num. 7 de la Constitucin, implica un reconocimiento expreso de la existencia de derechos implcitos, de ah que el control del derecho objetivo se diversica hacia toda forma de derecho positivo y derecho jurisprudencial, en cuanto subregla vinculante. Si aceptamos la insercin del principio del paralelismo de las formas jurdicas en normas constitucionales como aquella, en virtud de la cual corresponde nica y exclusivamente al propio legislador, en virtud de la expedicin de otra ley, es decir que solo el autor de la norma, despus de agotar todo el procedimiento establecido para la expedicin de una ley, puede dictar una norma con interpretativa, con efectos generalmente obligatorios (Const. art. 120, num. 6), la jurisprudencia del mximo rgano de justicia ordinaria posee similares competencias, aunque limitada al caso concreto. La incorporacin de normas de jerarqua constitucional y reconocimiento de derechos derivados de la dignidad de las personas trae consigo el reconocimiento implcito de la incorporacin de la teora del bloque de constitucionalidad a nuestro ordenamiento jurdico; bajo el entendido que existen normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto92. Las facultades correctivas, en materia de derecho sustantivo que el sistema constitucional otorga a la Corte de Casacin, son an mucho ms amplias que en el pasado, cuando la Corte Suprema restringa sus actuaciones al mbito de la ley.

90. Prez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Ponds, Editores Jurdicos y Sociales, sptima edicin, 2008, pps. 171 187. 91. Guastini, Ricardo. Comentarios a la ponencia de Manuel Atienza Derechos Implcitos. Jornadas de Argumentacin Jurdica y tica Judicial, Tribunal Contencioso Electoral, 8 y 9 de septiembre de 2009. 92. Uprimny Rodrigo, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal, [Link] admin/[Link]?table=documentos_publicacion&eld=archivo&id=46, p. 2. 108

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An cuando la Corte Constitucional, en su calidad de mximo intrprete de la carta jurdica fundamental, ejerza, va accin extraordinaria de proteccin, un control concreto de constitucionalidad, esto no signica que la Corte Nacional de Justicia hubiere reducido su mbito de accin, por el contrario lo conserva y vigoriza porque es la Corte de casacin la llamada a constitucionalizar el derecho ordinario. La Corte Nacional de Justicia tiene la obligacin jurdica de utilizar su jurisprudencia para replicar razonamientos e interpretaciones constitucionalmente adecuadas en todos y cada uno de los rincones del ordenamiento jurdico. En cuanto a los errores in procedendo, la diferencia entre el recurso de casacin y la accin extraordinaria de casacin es aun ms tenue, toda vez que, dentro de las garantas bsicas del debido proceso se entremezclan cuestiones de constitucionalidad (derechos de proteccin) y asuntos de legalidad, como por ejemplo la manera de practicar e introducir la prueba dentro de un proceso judicial; es decir, la Corte Nacional se desdobla para garantizar la observancia de la norma positiva, pero a la vez acta como guardiana de los derechos de proteccin, lo que implica que dentro de un mismo proceso acta como corte de legalidad y como corte de constitucionalidad. No obstante, dada la obligacin de todo rgano pblico o privado de ejercer sus funciones, dentro del marco de la constitucin y la ley, y siendo la Corte Constitucional el mximo intrprete y garante de la carta fundamental, tiene absoluto sentido que, sea la Corte Constitucional la que haga un control de constitucionalidad de las sen-

tencias y autos denitivos (CR, art. 94) de la misma manera que a la Corte Constitucional controla las acciones u omisiones del legislador, del ejecutivo, de la funcin de transparencia y control social y de la Funcin Electoral, aunque este con las especicidades muy propias de esta rama. En el caso del derecho electoral, la ley es lo sucientemente clara en destacar que no pueden acceder a la va constitucional las actuaciones del Consejo Nacional Electoral que puedan ventilarse ante la jurisdiccin contencioso electoral y que las sentencias del Tribunal Contencioso Electoral no son impugnables ante la Corte Constitucional, dentro de un proceso electoral. Siendo la materia electoral digna de dedicarle un trabajo especco, me limitar a decir que la primera limitacin es coherente con el carcter residual que caracteriza a la jurisdiccin constitucional. En cuanto a la segunda, esta limitacin guarda relacin con el principio de calendarizacin; este se reere a una de las caractersticas del moderno derecho electoral que es la brevedad y proclusividad de los plazos, dado que los procesos electorales se realizan siempre dentro de plazos cortos, denitivos e improrrogables, dada su colendarizacin en la propia ley fundamental para la toma de posesin, claro est, salvo casos excepcionales93. No obstante, y de ah la importancia del modelo electoral, es que tanto la Corte Constitucional como la Corte Nacional de Justicia, va jurisprudencia, deben ir delimitando su propio marco de accin; caso contrario una mala interpretacin del trmino constitucionalizacin del sistema ser entendida como un arrebato de competencias de toda la jurisdiccin ordi-

93. Gonzlez Alegra. Principios constitucionales electorales, P. 20, disponible en: http//[Link]/ pdfs/PRINCIPIOS_CONSTITUCIONALES.pdf (Consultado 17-11-2011) 109

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naria, lo que creara distorsiones en el modelo. Dada la naturaleza sumaria y preferencia de las garantas jurisdiccionales, todo litigio buscar activar esta va, lo que saturara al sistema hasta el punto de colapsarlo y a la postre le arrebatara la razn de existir de la justicia ordinaria, en cuanto toda norma y rama jurdica desarrolla el contenido de un derecho fundamental, lo que implicara que s la activa. El no respeto del carcter residual de la accin de proteccin es una de las asignaturas pendientes de los sistemas de precedentes jurisprudenciales constitucional y ordinaria; para lo cual se requiere entablar caminos de dilogo y cooperacin interinstitucional. LOS HECHOS Y LA LGICA EN EL RECURSO DE CASACIN En otro orden de cosas, se advierte que la casacin, al no ser una instancia, la Corte estara en la obligacin de autocontenerse de revisar los hechos y la valoracin de la prueba. No obstante, si la subsuncin y la del silogismo judicial ha implicado, agotar tres pasos, a saber: el primero, la identicacin de la norma que funge como premisa mayor, la que se impone ante todas las dems reglas bajo criterios de pertinencia o de prevalencia, bajo criterios de jerarqua, cronologa y especialidad. El segundo paso consiste en identicar la premisa menor, que son los hechos. Estos llegan a conocimiento del juzgador a partir de al menos dos versiones ms o menos fundamentadas y respaldadas con pruebas que hace que una de ellas sea ms convincente que otra. Para Fernando de la Ra, los hechos pueden

ser materia de revisin, va casacin, cuando la errnea interpretacin de la prueba, por parte del juez de instancia, fue capaz de viciar el proceso, de manera determinante. El jurista, para solventar lo indicado expone: En la motivacin deben ser tenidas en cuenta tanto las pruebas favorables como las contrarias a la tesis admitida, se alude a las que son efectivamente ecaces y decisivas para resolver el caso, y no a las que carecen de utilidad o son racionalmente irrelevantes94. Finalmente, el tercer paso est dado por hallar la conclusin o la consecuencia jurdica que lgicamente se desprenda de las dos premisas indicadas. No obstante, los razonamientos, an los ms sencillos, suelen tener una estructura mucho ms compleja para formularse, describirse y, por supuesto, de aplicarse. En primer lugar, porque ninguna norma tiene un presupuesto de hecho exacto a la conducta descrita en la norma, y es imposible que lo tenga, toda vez que la propia naturaleza general y abstracta de la norma objetiva implica que varios presupuestos de hecho, en el que interactan actores distintos, en diferentes contextos y con detalles nicos al caso, ingresen dentro de una misma norma hipottica. De ah que la norma jurdica caso a caso es interpretada y reinterpretada al momento de establecer su pertinencia, en relacin a los hechos que el juzgador asume como ciertos. Pero si la pertinencia de la norma guarda ntima relacin con los hechos a los cuales se quiere aplicar esta norma interpretada, una mala o ilgica interpretacin de los hechos, necesariamente implican una mala e inconsecuente aplicacin de la norma positiva. Bien sabemos que en toda forma de jurisdic-

94. De la Ra, Fernando. [Link]., p. 173.

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cin contenciosa existe ms de una versin de los hechos, por lo que en una actitud realista, cercana al escepticismo, nos limitamos a hablar de verdad procesal, la que se construye dialcticamente y puede o no coincidir con la verdad histrica de los hechos, conforme efectivamente acontecieron. Cada una de las partes, apoyada en sus pruebas, da una interpretacin distinta de los hechos y, lgicamente, de la norma considerada como pertinente al caso; por esta va cada una de las partes llega a una conclusin, generalmente opuesta, que en casi todos los casos coincide con sus pretensiones jurdicas. Por el contrario el juez de instancia debe interpretar, en primer lugar, los hechos que las partes ponen en su consideracin y solo a partir de ello elaborar una historia ocial. Dentro de un proceso judicial comn, la prueba da cuenta de hechos fragmentados que son ligados, por inferencia por el juzgador, de manera ms o menos arbitraria. Naturalmente, esta interpretacin de los hechos debe ser tan precisa que, ninguna las pruebas puedan reducir al absurdo o contradecir esencialmente la versin ocial evidenciando, por ejemplo, que el hecho entendido como cierto es fsicamente o lgicamente imposible de que ocurra. De ah que el juez de instancia no solo interpreta las normas jurdicas, sino que inclusive, antes de interpretar las normas, tiene que interpretar los hechos, para que a partir de ellos, inicie su bsqueda de la regla que ms se adece al caso y de no haberla, identicar los principios que nos permitirn crearla. Podemos decir entonces que la primera separacin que hacemos respecto del silogismo judicial tradicional es que la premisa mayor no
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puede ser ocupada por la norma porque si se la escoge al margen de los hechos sera absurdo que, tomadas al azar, lleguen a constituir dos premisas de un mismo razonamiento. De ah que, bajo el modelo propuesto, no debe partirse de una norma como premisa mayor sino de unos hechos concretos, contrastados y respaldados material y lgicamente. Una vez que el juez de instancia hubiere llegado a construir la versin ocial de los hechos, dara un segundo paso, en la construccin del silogismo compuesto; este es, el de buscar una norma jurdica aplicable a los hechos predeterminados. En este momento se presentan dos opciones: La primera es que la regla efectivamente exista. Ante este supuesto, no podemos aplicar la regla de manera inmediata porque, de acuerdo con la Constitucin, toda norma jurdica debe y tiene que concordarse a sus lineamientos y principios. Entonces, una vez encontrada una regla, a primeras luces aplicable, el juzgador deber hacer de ella una interpretacin a la luz de las reglas, principios y derechos fundamentales, lo que nos lleva hacia tres opciones adicionales. La primera es que la propia Constitucin contenga una norma pertinente y especca que, en virtud del principio de aplicacin directa, debe ser empleada, sin tener que recurrir a la normativa secundaria. La segunda opcin es que la Constitucin no tenga una norma especca para el caso, pero que la ley o la dems normativa segundaria s, y una vez que es interpretada a la luz del principio constitucional que la fundamenta, adopte una sonoma propia y especca para el caso

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propuesto. De existir la norma, y al haber la posibilidad de ms de una interpretacin conforme a la Constitucin, se preferir aquella que fuere ms favorable al ser humano, conforme al principio de interpretacin pro homine previsto en la constitucin. Si la norma existente no permite una interpretacin conforme a la Constitucin; es decir, cuando todas sus posibilidades interpretativas fueren inconstitucionales, el juzgador estar en la obligacin de denunciar su inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, conforme al procedimiento establecido para el efecto. La tercera opcin es que no se llegue a visualizar ninguno de los dos supuestos anteriores, es decir que la Constitucin no haya previsto una solucin al caso y que la norma secundaria tampoco exista, en tal caso, y dado que no puede desconocerse o permitirse la violacin de derechos por falta de norma (CR art. 11, num. 3, inc. 3), el juez deber cubrir ese vaco con una interpretacin basada en principios constitucionales, que permitan darles un contenido concreto, en razn del caso, para resolverlo. En este ltimo caso parece ser ms evidente que el paso de la norma y de los hechos hacia una conclusin requiere indefectiblemente de un paso intermedio, que consiste en la creacin de una regla o subregla que permita que la inferencia sea ms precisa. Recordemos que, en este punto de nuestro razonamiento, no estamos hablando de los hechos, conforme ocurrieron, sino de la versin ocial de estos, tampoco hablamos de la norma

como textualmente se nos presenta, sino a una versin de la norma jurdica que fue previamente interpretada a la luz de la Constitucin, de los derechos y de las especicidades propias de los hechos procesales; de ah, que requerimos un paso previo, que no fue identicado por el silogismo judicial tradicional. Este paso consiste en descender el enunciado normativo, ya trasformado por la interpretacin nalista indicada, para establecer una regla indita que armonice al presupuesto fctico de hechos producidos por personas con nombres y apellidos, en circunstancias de tiempo y lugar especcos, para darle una consecuencia jurdica, como si se tratase de aplicar, al caso, una norma confeccionada, exactamente a su talla. Este tercer paso, previo a la conclusin es, por as decirlo, el aporte de la jurisprudencia al sistema jurdico, es la base de la jurisprudencia y su razn y forma de manifestarse. De lo indicado, puede concluirse que si bien la casacin es una garanta para el derecho objetivo, este derecho objetivo, dadas las diversas formas de interpretacin, a la luz de los casos concretos, puede variar; es decir, la Corte Nacional de Justicia, al igual que las dems cortes de cierre, no puede establecer la nica y genuina forma de interpretar la norma objetiva, porque esta tiene un margen de incertidumbre que es colmada por los hechos que conguran a cada caso, lo que implica que existen varias interpretaciones posibles y constitucionalmente aceptables, lo que s unas ms adecuadas al caso que otras95. En consecuencia, debemos aceptar que cuando la Corte de Casacin analiza una posible falta o errnea interpretacin de la norma jurdica o

95. Prieto Sanchs, Luis. Apuntes de Teora del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2da. ed. 2007, p. 222. 112

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a su vez una errnea interpretacin de los mismos, no puede cerrar sus ojos ante los hechos, si del expediente se visualiza que existe una incoherente o imposible interpretacin de los hechos y que este es el germen de la errtica utilizacin del derecho objetivo. En suma, si la Corte de casacin no analiza, al menos la coherencia de la valoracin de la prueba no tiene forma de controlar la incorrecta aplicacin de la ley. Por otro lado, a manera de consecuencia complementaria a la anterior, la Corte de casacin est en la obligacin de garantizar que el tercer paso previsto en el silogismo compuesto (la creacin de la norma especca de la que derivar la conclusin) sea una construccin lgica, coherente y el resultado necesario de una interpretacin constitucionalmente aceptable y una interpretacin fsicamente posible de los hechos descritos, lo que podramos denominar como un control de logicidad de las sentencias y autos denitivos96, que corresponde a la Corte, como una derivacin de la errnea aplicacin de las normas de derecho. Para ello, y para determinar la coherencia de los razonamientos judiciales del juez a quo, as como de la Corte de Casacin, en virtud de la cual se va progresivamente diseando y alimentando un sistema de precedentes jurisprudenciales, propongo en adelante97 unas condiciones mnimas que pueden caracterizar a las buenas sentencias y que favorecen a los departamentos de procesamiento, y el anlisis de precedentes jurisprudenciales puedan re-

ducir su margen de error en la identicacin de la ratio decidendi de autos y sentencias; estas condiciones mnimas son: Precisin, es decir la sentencia no debe contener nada ms ni nada menos que lo estrictamente necesario para resolver el caso. El ahondamiento innecesario de un punto argumentativo puede develar inseguridad por parte del juzgador, y adems puede producir que razonamientos sustanciales se mezclen con razonamientos auxiliares y distraigan al autor y al analista de los puntos centrales de su anlisis. Autosuciencia, es decir debe estar redactada de tal manera que puedan ser comprendidas por un auditorio universal, siguiendo la terminologa de Perelman, en el que puede o no estar integrado por juristas. Las sentencias tienen que ser valoradas a la luz del sentido comn, sin descuidar la rigurosidad tcnica del argumentador. se concedi una gran importancia al concepto perelmaniano de auditorio universal que, aunque dista de ser un concepto claro, al menos en el tratado parece caracterizarse por estas notas: 1) es un concepto lmite en el sentido de que la argumentacin ante un auditorio universal es la norma de argumentacin objetiva; 2) dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentacin losca; 3) el de auditorio universal no es un concepto emprico: el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestin de hecho, sino de derecho; 4) el auditorio universal es ideal en el sentido de que est formado por todos los seres de razn, pero por otro lado es una construccin del orador, es decir no es una entidad objetiva; 5) ello signica no solo que diversos oradores construyen

96. De la Ra, Fernando. Ob. cit; p. 188. 97. El sistema de codicacin legislativa llega a Ecuador por medio de la adopcin, casi textual del Cdigo Civil chileno de Andrs Bello de 1855. Este cdigo, a su vez, fue directamente inuenciado por el Cdigo Napolenico de 1804. La comisin redactora del Cdigo Napolenico se bas en los libros que conformaban el Corpus Iuris Civile, entre los que est el Digesto. Ramos Nez Carlos, Cdigo Napolenico: Fuentes y Gnesis, Revista Derecho & Sociedad Nro. 10, Ponticia Universidad Catlica del Per. Disponible en:[Link] 113

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diversos auditorios universales, sino tambin que el auditorio universal de un mismo orador cambia98. Capacidad para distinguir entre lneas argumentativas, generalmente las sentencias no llegan a conclusiones fundamentadas mediante elementos argumentativos nicos; por el contrario se trata de una red de argumentos entrelazados, de cuyas relaciones se van estableciendo conclusiones preliminares, las que, a su vez, constituyen las premisas que conducen hacia la resolucin nal. Puerta de entrada y de salida, toda sentencia tiene una puerta de entrada que debe ser presentada en formato de pregunta de respuesta binaria si/no. Generalmente, la pregunta consiste en determinar si existe o no un derecho a exigir algo; o, en el caso del derecho sancionador, si una persona cometi o no una infraccin de cualquier tipo. La puerta de salida ser la respuesta a la pregunta marco; la que se va construyendo a partir de subpreguntas que, bajo la misma lgica de la respuesta binaria, dan respuestas preliminares a los puntos que son fundamentales para responder la pregunta marco. La conclusin de las subpreguntas actan, no solo como premisas de la respuesta global, sino tambin como criterios de vericacin de la lgica formal de los fallos, porque si la interrelacin de estas premisas no producen una respuesta necesaria, queda claro que el argumentador en algn momento incurri en una falacia y, en consecuencia, que la sentencia es lgicamente incoherente. Solvencia argumentativa, la pregunta inicial debe dividirse en los subtemas que sean necesarios para responderla. De ah que las subpreguntas deben establecer los trazos que, a su

vez, sern los caminos conductores hacia una conclusin. Los argumentos en principio sern independientes, no as sus conclusiones que, segn el modelo propuesto, constituyen las verdaderas premisas del caso a resolver. Verdad y correccin de argumentos, se trata de un tema de carcter normativo que elimina falacias normativas y fcticas. Las falacias normativas se reeren a errores de derecho, por ejemplo la aplicacin de una norma derogada o inconstitucional, o la aplicacin de la norma menos favorable al pleno ejercicio de derechos fundamentales. Los errores fcticos pueden devenir de una mala interpretacin de la prueba o de la manipulacin de elementos probatorios para inducir a error a la autoridad. La verdad del argumento tiene que ver con la correccin formal del mismo. El rigor lgico en virtud del cual se entremezclan normas, principios, hechos e interpretaciones de unos y otros dentro de una sentencia debe ser por lo ms estricto. Parte resolutiva completa, si bien la puerta de entrada del fallo se da al establecer la pregunta global cada una de las subpreguntas deben reejarse de alguna manera en la conclusin, si no es as deber concluirse que el argumento es innecesario. Los argumentos innecesarios estorban u ocultan a los relevantes, de ah que, segn este modelo, lo que abunda en hechos o en jurisprudencia y anlisis de precedentes s hace dao. Capacidad de autocorreccin, para vericar la

98. Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, pp. 49 -50. 114

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correccin de cada sentencia, puede hacerse un ejercicio de razonamiento inverso; es decir, a partir de la parte resolutiva podr seguirse la pista de los argumentos, de tal manera que la unin lgica de todos ellos vayan respondiendo por s mismas a las preguntas preliminares y estas preguntas intermedias nos conduzcan lgicamente hasta desembocar en la pregunta

global. En suma, una buena sentencia tiene la capacidad de ser leda y entendida tanto de ida (iniciando el razonamiento a partir de la pregunta global) como de regreso (iniciando el anlisis argumentativo desde la conclusin nal). BIBLIOGRAFA:

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II

Segunda Parte

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DICTADOS POR LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CIVIL FALLOS DE TRIPLE REITERACIN 1. LA POSESIN ES UN HECHO QUE GENERA DERECHOS 2. LOS JUICIOS POSESORIOS SON PROCESOS DE CONOCIMIENTO Resolucin de 21 de abril de 2010 Registro Ocial No. 195, de 18 de mayo de 2010 LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CONSIDERANDO Que los artculos 184.2 y 185 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en el Registro Ocial nmero 449 de 20 de octubre del 2008, establecen como una funcin de la Corte Nacional de Justicia desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteracin, integrados por las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto, para lo cual debe remitirse el fallo al pleno de la Corte para que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta das sobre su conformidad, bajo prevencin que de no pronunciarse en dicho plazo, o en caso de raticar el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria. Que los artculos 180.2 y 182 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el Registro Ocial nmero 544 de 9 de marzo del 2009, establece que al pleno de la Corte Nacional de Justicia le corresponde desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado
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en los fallos de triple reiteracin, debiendo la resolucin mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial obligatorio contener nicamente el punto de derecho respecto del cual se produjo la triple reiteracin, el sealamiento de la fecha de los fallos y los datos de identicacin del proceso, lo que se publicar en el Registro Ocial para que tenga efecto generalmente obligatorio. Que el artculo 2.5 de la resolucin de 1 de abril del 2009, emitida por el Tribunal en pleno de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Ocial nmero 572 de 17 de abril del mismo ao, que crea y reglamenta el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia, establece que: Son funciones del Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia: () desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteracin. Que el artculo 4 de la resolucin emitida por el Tribunal en pleno de la Corte Nacional de Justicia, tambin el 1 de abril del 2009, e igualmente publicada en el Registro Ocial nmero 572 de 17 de abril del mismo ao, que establece las normas de procedimiento respecto del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, aclara que: La jurisprudencia obligatoria expedida con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de la Repblica se rige por la norma prevista en el inciso segundo del artculo 19 de la Ley de Casacin, mientras que la nueva, por los artculos 185 de la Constitucin y 182 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Que la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en cumplimiento de sus facultades jurisdiccionales, ha emitido las siguientes resoluciones: 1) Sentencia de 2 de junio del 2009, nmero 242-2009, dictada dentro del juicio nmero 118-

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2008 Ex. 2da. Sala, seguido por Mercedes Jackeline Zarauz Angarita contra ngela Hortencia Faras Segura; 2) Sentencia de 16 de junio del 2009, nmero 254-2009, dictada dentro del juicio nmero 349-2006 Ex. 1ra. Sala, seguido por Ca. Aleadri Sociedad Annima Civil contra Banco Unin, Banunin S.A.; 3) Sentencia de 30 de julio del 2009, nmero 401-2009, dictada dentro del juicio nmero 92-2008 Ex. 2da. Sala, seguido por Segundo Ramn Landeta Crdenas contra scar Castillo Prez; 4) Sentencia de 18 de noviembre del 2009, nmero 596-2009, dictada dentro del juicio nmero 506-2009, seguido por Pablo Gonzlez Mero contra Mauricio Ortiz Madrin. Que la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la actual Corte Nacional de Justicia ha emitido fallos de triple reiteracin, en los que se seala el criterio de que los juicios posesorios son de conocimiento, pues su objeto es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin y declara los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin, de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dentro de los procesos de conocimiento; adems sus resoluciones son nales y denitivas y gozan de la caracterstica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes pueda ser nuevamente objeto de juicio; por ende admiten el recurso de casacin; el cual fue puesto a consideracin y decisin del pleno de este organismo. Que sobre las resoluciones sealadas en los prrafos anteriores la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional
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de Justicia y el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia han emitido informes motivados. RESUELVE: Artculo 1.- Conrmar el criterio expuesto por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia y aprobar el informe elaborado por el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia y en consecuencia declarar la existencia de los siguientes precedentes jurisprudenciales obligatorios, por la triple reiteracin de fallos sobre un mismo punto de derecho: PRIMERO: La posesin es un hecho que genera derechos; independientemente de si el poseedor es dueo o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presuncin del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesin, si el poseedor es de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a travs de la prescripcin adquisitiva; y ejercer las acciones que la ley le concede para defender y recuperar la posesin. SEGUNDO: Los juicios posesorios son de conocimiento, pues su objeto es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin, y declaran los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin, de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dentro de los procesos de conocimiento; adems sus resoluciones son nales y denitivas y gozan de la caracterstica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas

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partes pueda ser nuevamente objeto de juicio; por ende admiten el recurso de casacin. Artculo 2.- Disponer que la Secretaria General de la Corte Nacional de Justicia remita copias certicadas de la presente resolucin al Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia, para su sistematizacin; y al Registro Ocial y Gaceta Judicial para su inmediata publicacin. Est resolucin tendr efectos generales y obligatorios, inclusive para la misma Corte Nacional de Justicia, sin perjuicio del cambio de criterio jurisprudencial en la forma y modo determinados por el segundo inciso del artculo 185 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Dado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, en el Saln de Sesiones del pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los veintin das del mes de abril del ao dos mil diez. ff) Dr. Jos Vicente Troya Jaramillo, presidente; Dr. Rubn Bravo Moreno, Dr. Carlos Ramrez Romero, Dr. Luis Abarca Galeas, Dr. Hernn Ulloa Parada, Dr. Carlos Espinosa Segovia, Dr. Manuel Snchez Zuraty, Dra. Alicia Coloma Romero, Dr. Alonso Flores Heredia, Dr. Juan Morales Ordez, Dr. Gastn Ros Vera, Dr. Manuel Ypez Andrade, Dr. Luis Moyano Alarcn, Dr. Milton Pearreta lvarez, Dr. Ramiro Serrano Valarezo, Dr. Mximo Ortega Ordez, Dr. Jorge Pallares Rivera, Dr. Galo Martnez Pinto, Dr. Freddy Ordez Bermeo, jueces nacionales; Dr. Luis Quiroz Erazo, conjuez permanente. F) Dra. Isabel Garrido Cisneros, secretaria general. Resolucin: 242-2009 Juicio No. 118-2009 ER Actor: MERCEDES ZARAUZ ANGARITA Demandado: NGELA FARAS SEGURA Juez ponente: Dr. Carlos Ramrez Romero
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 2 de junio de 2009, las 08:40. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a y b, del apartado IV, decisin, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la resolucin sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No.511 de 21 de enero de 2009; y los arts. 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, la actora Mercedes Jackeline Zarauz Angarita interpone recurso de casacin impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo de primera instancia y rechaza la demanda, en el juicio verbal sumario que, por amparo posesorio, sigue en contra de ngela Hortencia Faras Segura. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calicado el recurso por la Sala mediante auto de 23 de julio

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de 2008, las 08:40, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la Ley de Casacin, fue admitida a trmite. SEGUNDA.- La casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios sealados por el art. 3 de la Ley de Casacin: 2.1. En la causal primera, por aplicacin indebida del art. 166 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.2. En la causal segunda, por falta de aplicacin del art. 680 y 689 del Cdigo de Procedimiento Civil; y que esta omisin signica violacin de trmite, que se sanciona con la nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1014 ibidem; falta de aplicacin del art. 102, ordinal 3, del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.3. En la causal tercera, por falta de aplicacin del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.4. En la causal quinta, por falta de motivacin de la sentencia. TERCERA.- En la ex Corte Suprema de Justicia existi divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casacin en los juicios posesorios pues, por una parte la ex Tercera Sala consider que esta clase de procesos no son nales ni denitivos; en cambio que la Primera y Segunda salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casacin. El argumento de la ex Tercera Sala fue: En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carcter, pues se originan en los interdictos romanos, establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o aanza su posesin; pero no de modo denitivo, sino precario: es el dueo presunto y nada ms aunque eso s vale
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mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesin amparada y protegida en el posesionario, fue injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepcin de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad. El mismo actor en el juicio posesorio, si prev el mal xito de su accin o tiene algn otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a oponerle la excepcin de litis pendencia (Vctor Manuel Peaherrera, La posesin, p. 169 y ss). En criterio de Couture, el proceso posesorio es normalmente abreviado y de trmites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesin y, en ms de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad (fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 86). Ugo Rocco sostiene: Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio pueden ser objeto de revocacin, y por tanto de suspensin, que es una revocacin temporal del acto. No estn sujetas a impugnacin (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, p. 322). Francesco Carnelutti ensea: El carcter comn entre el proceso cautelar y el proceso posesorio est en que tanto este como aquel no son denitivos, en el sentido de que puede desplegarse despus de ellos otro proceso (denitivito, tradicionalmente llamado petitorio) (instituciones del Proceso Civil, p. 89). Enrique Vscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casacin a texto expreso, entre otros casos trata de cuando la ley concede el benecio del juicio ordinario posterior, entre los que menciona: tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entre-

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ga de la cosa, los posesorios (La casacin civil, p. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaqun Escriche: Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesin de una cosa o derecho, sino sobre la adquisicin, retencin o recobro de la posesin o cuasi-posesin de una cosa corporal o incorporal (Diccionario Jurdico). En contraposicin a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casacin, pues el objeto de ellos es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin y declarar los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. Arturo Valencia Zea, en su obra La posesin, tercera edicin, editorial Temis, Bogot, 1983, p. 185, considera a la posesin como relacin jurdica regulada por la ley, cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y maniesta: La relacin jurdica surge nicamente cuando determinadas normas jurdicas imponen a los dems la obligacin o deber de respetar el poder de hecho (o relacin material con las cosas) de que son titulares los poseedores y nadie discute hoy que la posesin es una autntica relacin jurdica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurdico toda posesin est protegida con la accin directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los dems estn obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa la relacin en122

tre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa es apenas el supuesto de una relacin jurdica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los dems el deber de respetar la propiedad o posesin. Por lo tanto, los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casacin. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo de que la posesin es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueo o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presuncin del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesin, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a travs de la prescripcin; y ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesin. Esta caracterstica hace que los juicios de amparo o recuperacin de la posesin tengan la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versar sobre la consagracin no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolucin judicial nal y denitiva. El Dr. Eduardo Carrin Eguiguren, en su obra Curso de Derecho Civil, de los bienes, nos dice: La posesin es un hecho. En el sistema del Cdigo, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradicin romana, la posesin es un hecho. As la considera el art. 734 al decir que la posesin es la tenencia de una cosa. El concepto legal signica que la posesin es una relacin de hecho, un contacto de la persona con la cosa, al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relacin posesoria. La posesin es un hecho generador de derechos, el hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurdicas llamadas jura possessionis, o sea derechos derivados de

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la posesin (obra citada, Tercera Edicin Ediciones de la Universidad Catlica, Quito, 1979, pp. 211 y 212). CUARTA.- El art. 960 del Cdigo Civil establece: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Segn esta disposicin las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesin; y por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La accin conservatoria; b) La accin recuperatoria. En el presente caso, la actora plantea accin conservatoria, para eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesin el demandado. La accin conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesin del actor y de conformidad con lo dispuesto en el art. 715 del Cdigo Civil, Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. La posesin es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada no puede decirse que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El nimo de seor y dueo, que es el elemento tipicante de la posesin, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesin; y en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no conere este derecho. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo: art. 279 del Cdigo Civil. Segn esta misma disposicin, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La accin posesoria ampara tambin al poseedor que no es dueo de la cosa: art. 967 Cdigo Civil. 3.- Las accio123

nes posesorias se limitan a los bienes races; [Link] acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripcin, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con nimo de seor y dueo; pues al respecto el art. 961 del Cdigo Civil establece: Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber accin posesoria.; 5.- La accin posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesin ejecutado por otro con nimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta accin; 7.- Puede proponer accin posesoria el que estuvo en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. Para el ejercicio de la accin es suciente la posesin material; 8.- En los juicios de conservacin y de recuperacin de la posesin no se podrn alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesin de la cosa en el ao inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor; antes de un ao contado hacia atrs desde que se propuso la demanda; haber prescrito la accin posesoria, y ser falso el atentado contra la posesin. QUINTA.- Corresponde analizar los cargos por la causal segunda. [Link] vicio que congura la causal segunda es la violacin de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensin al agraviado; violacin que puede producirse por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin. La violacin de las normas procesales previstas en los arts 344, 346,1014 del Cdigo de Procedimiento Civil conguran esta causal. En conclusin, son requisitos para que estos vicios conguren la causal segunda de casacin: a) que la violacin produzca nulidad

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insanable o indefensin; b) que el vicio est contemplado en la ley como causa de nulidad (principio de especicidad); e) que los vicios hubiesen inuido en la decisin de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 5.2. El cargo que formula la casacionista es el de violacin de trmite por inaplicacin del art. 689 del Cdigo de Procedimiento Civil que establece las excepciones permitidas en los juicios de conservacin y recuperacin de la posesin, en cuanto la demandada al contestar la demanda deduce otras excepciones. La Sala advierte que no toda inobservancia de la ley anula el proceso; pues la nulidad procesal se rige por el principio de trascendencia; y, ms an, de conformidad con lo previsto en el art. 1014 del Cdigo de Procedimiento Civil, la violacin del trmite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se juzga anula el proceso y el juez declarar la nulidad, de ocio o a peticin de parte, siempre que dicha violacin hubiere inuido o pudiere inuir en la decisin de la causa. En la especie, no se fundament ni demostrado cmo la deduccin de otras excepciones a las permitidas por la ley inuyeron en la decisin de la causa. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por esta causal. SEXTA.- La casacionista invoca la causal quinta por falta de motivacin del fallo. 6.1. La causal quinta contempla el vicio de violacin de normas relativas a la estructura y forma de la sentencia o auto, que se congura de dos formas: 1) por defectos en la estructura del fallo, que se da por falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto; 2) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. 6.2. El art. 276 del Cdigo de Procedimiento Civil exige que en las sentencias se expresar los fundamentos o motivos de la decisin; y
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agrega: No se entender cumplido este precepto en los fallos de segunda instancia y de casacin por la mera referencia a un fallo anterior. Segn lo previsto en el art. 76, literal l) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y en el art. 130, numeral 4, del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, los fallos que no estn debidamente motivados sern nulos. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Al respecto, la Sala advierte que en la sentencia impugnada s se enuncian las normas jurdicas en que se funda y explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho que se reeren en la demanda, en la contestacin a la misma, en la prueba. Por lo expuesto no se acepta el cargo por la causal quinta. SPTIMA.- Corresponde analizar los cargos por la causal tercera. 7.1. En la conguracin de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin; y la segunda violacin de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicacin o a la no aplicacin de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que fueron violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicacin indebida, o por falta de aplicacin o por errnea interpretacin; c) Qu normas de derecho fueron equivocadamente aplicadas o no fueron aplicadas como consecuencia de la violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba: d) Explicar cmo la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea inter-

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pretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba condujeron a la violacin de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o por su falta de aplicacin. 7.2. La casacionista alega la falta de aplicacin del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto aduce que no se aplicaron los principios para valorar la prueba, que no se aplicaron las reglas de la sana crtica, ni se valoraron todas las pruebas, lo que llev a dejar de aplicar el art. 969 del Cdigo Civil que se reere a la prueba de la posesin. En lo que se reere a las reglas de la sana crtica, cabe recordar que la sana crtica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a travs de la apreciacin y valoracin de las pruebas, de la exgesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lgica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture: Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intereren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3ra. Ed., pp. 270-271). La casacionista pretende una nueva valoracin de la prueba; al respecto la doctrina expone que no est en la esfera del tribunal de casacin revalorizar la prueba, ni juzgar los motivos que formaron la conviccin del tribunal ad-quem. La valoracin o apreciacin probatoria, o sea la determinacin de la fuerza de conviccin de los medios probatorios incorporados al proceso, es una atribucin reservada a los jueces y tribunales de instancia; la potestad del tribunal de casacin se reduce a controlar o scalizar que en esa
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valoracin no se aplicaran indebidamente o dejaron de aplicar o interpretado errneamente normas procesales que regulan la valoracin de la prueba, yerros que condujeron o trado como consecuencia la trasgresin de normas sustantivas o materiales . El yerro en la valoracin probatoria se da en los siguientes casos: 1.- Cuando se valora un medio de prueba que no est incorporado en el proceso, es decir el juzgador se inventa ese medio de prueba. En este aspecto hay que tomar en cuenta que el juzgador debe valorar exclusivamente las piezas agregadas al proceso lo que no est en el proceso no est en el mundo. 2.- Cuando se omite valorar un medio de prueba que est incorporado en el proceso que es de importancia para la decisin de la causa. 3.- Cuando se valora medios de prueba que no fueron pedidos, presentados o practicados de acuerdo con la ley Es necesario enfatizar que los cargos por yerro en la valoracin de la prueba, para ser admisibles, deben ser concretos, completos y exactos, los recurrentes en la formalizacin deben cumplir con los siguientes requisitos: 1) Identicar con exactitud el medio de prueba especco que, a su juicio fue valorado defectuosamente (declaracin testimonial, instrumento pblico o privado, confesin judicial, inspeccin judicial, informe pericial), mejor an si se seala la foja procesal en que haya agregado dicha prueba. 2) Identicar con exactitud la norma procesal que regula la valoracin de la prueba que, a juicio del recurrente, no fue aplicada, o fue aplicada indebidamente o fue interpretada errneamente. No valen las enunciaciones genricas de normas que regulan determinada materia o, siguientes. 3) Demostrar con lgica jurdica el nexo o vinculacin entre los medios de prueba y las normas procesales que regulan la valoracin, que han conducido al yerro alegado. 4) Identicar con exactitud la norma sustancial o material que como consecuencia del

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yerro probatorio fue aplicada indebidamente o no fue aplicada. En los vicios de la sentencia previstos en la causal tercera del art. 3 de la Ley de Casacin existen dos clases de violaciones: Violacin de las normas procesales que regulan la valoracin de la prueba y violacin de normas sustanciales o materiales, siendo las primeras el medio para que se produzca la violacin de las segundas (La casacin civil en el Ecuador, Dr. Santiago Andrade Ubidia, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito-Ecuador, 2005, Andrade & Asociados Fondo Editorial, pp. 156, 157, 158). Por lo expuesto, no es posible el control de legalidad en la forma que se pide. OCTAVA.- La casacionista invoca tambin la causal primera. [Link] vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se dio la correcta subsuncin del hecho en la norma; es decir no se produjo el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con la previsin abstracta y genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma fue entendida rectamente en su alcance y signicado; mas se la utiliz para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se maniesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresin se seala la pertinente para el caso, el juzgador le dio un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la ley. 8.2. La casacionista alega la indebida aplicacin del art. 166 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se
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ubica en el pargrafo 2 de la seccin 7 de las pruebas, del libro II del Cdigo Civil y que establece contra quienes hace fe un instrumento pblico. Esta disposicin no contiene normas de derecho como para que su violacin, de existir, sea invocada por la causal primera. Adems, invocar la causal primera signica aceptar las conclusiones que sobre los hechos ha establecido el Tribunal ad-quem, sin que proceda alegacin alguna sobre aquellos, sino tan solo la impugnacin sobre el proceso de subsuncin o inclusin de los hechos en la norma, lo que signica contradecir la aplicacin del derecho a los hechos previamente establecidos sobre los que no existe discusin. Con respecto a la correcta formulacin del recurso de casacin, cuando aquel debe sustentarse en la causal que corresponda a la fundamentacin alegada, as como sobre la imposibilidad de invocar la causal primera para pedir un anlisis de la valoracin de la prueba, la ex Corte Suprema de Justicia ha sealado lo siguiente: El recurso est fundado en la causal 1a. del art. 3, de la Ley de Casacin. Aduce la impugnante que en la sentencia materia del recurso, se infringieron las normas de derecho constantes en los arts. 876, 880 y 946 del Cdigo Civil. En los fundamentos en que apoya el recurso, en forma concreta, maniesta la Impugnante que se interpret erradamente la disposicin, del art. 876... y la disposicin del art. 880, y lo que es ms importante se interpret errneamente la disposicin del art. 946. Por manera que lo que se alega concretamente es la errnea interpretacin de las mencionadas normas de derecho que constituye uno de los modos o formas de violacin de la ley sustantiva en la sentencia, previsto en la causal primera del art. 3 Ibdem, que se reere a errores o vicios In iudicando, esto es, en el caso, cuando el juez de Instancia atribuye a una norma de derecho un signicado equivocado, siempre que tal error fue determinante de la

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parte dispositiva de la sentencia o auto. SEGUNDO: El recurso de casacin, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es considerado como una demanda contra la sentencia, y en tal virtud debe quedar trabada la litis con relacin a las normas de derecho, normas procesales y preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, que se estimen aplicados indebidamente, errneamente interpretados y no aplicados; dichas circunstancias deben quedar expuestas en forma clara por el recurrente para que proceda la impugnacin (G. J., S. XVI, No. 10, p. 2523). Tambin ha sealado CUARTO: La sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Latacunga, materia de la casacin, hace un anlisis de la prueba instrumental (escrituras fojas 7-8, 31 y 32) de la prueba testimonial, para llegar a la conclusin que los actores no han justicado con ttulo inscrito el legal establecimiento de la servidumbre de trnsito, toda vez que se trata de una servidumbre discontinua, as como se sostiene en el mencionado fallo que la prueba testimonial no puede por si sola substituir a un instrumento pblico, que se requiere para la constitucin de una servidumbre de trnsito; pues ni el uso o goce inmemorial basta para constituirlas conforme lo establece categricamente el art. 946 del Cdigo Civil. QUINTO: La impugnacin est fundada en una sola causal: la primera del art. 3 de la Ley de Casacin. Por tanto, este Tribunal no puede, salindose del marco de la causal alegada, entrar al anlisis de la prueba (lo resaltado en negrilla es de la sala) (Gaceta Judicial, ao CII, Serie XVII, No. 6, p. 1609). Por lo expuesto se rechaza el cargo por la causal primera. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato
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y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Nigase por extempornea la audiencia solicitada a fs. 10 a 11 y vta de los autos. Notifquese. Devulvase.- F) Drs. Carlos Ramrez Romero, Manuel Snchez Zuraty y Galo Martnez Pinto, jueces nacionales y Dr. Carlos Rodrguez Garca secretario relator que certica.- CERTIFICO: Que las siete (7) copias que anteceden son autnticas, ya que fueron tomadas del cuadernillo de casacin original; del juicio verbal sumario de amparo de posesin; No. 118-2008 ex Segunda Sala, que sigue Mercedes Zarauz Angarita contra ngela Faras Segura. Quito, 13 de enero de 2010. f) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia. Resolucin No. 254-2009 Juicio No. 349-2006 ex 1. Sala MBZ Actor: CIA. ALEADRI S.A. CIVIL Demandado: BANCO UNION BANUNION S.A. JUEZ PONENTE: DR. CARLOS RAMREZ ROMERO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, MERCANTILY FAMILIA. (Juicio No. 349-2006 ex 1. Sala MBZ).- Quito, a 16 de junio 2009. Las 09:45. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concor-

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dancia con el art. 5 de la resolucin sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No.511 de 21 de enero de 2009; y los arts. 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, por la parte actora, Gian Luigi Zunino Siri, como representante legal de la compaa Aleadri Sociedad Annima Civil, interpone recurso de casacin impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que conrma el fallo del juez Vigsimo Tercero de lo Civil del Guayas, el que desecha la demanda, en el juicio de amparo posesorio que sigue contra el Banco Unin Banunion S.A. Por encontrarse el recurso en estado de resolucin, para ello la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calicado el recurso por la Sala mediante auto de 26 de septiembre de 2007, las 08:45, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la Ley de Casacin fue admitida a trmite. SEGUNDA.- El casacionista alega la violacin del numeral 13 del art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica (1998), que establece que las resoluciones de los poderes pblicos que afecten derechos de los particulares deben ser motivadas, y del ex art. 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativo al contenido de las sentencias; y, funda el recurso en la causal quinta del art. 3 de la Ley de Casacin, por falta de requisitos exigidos por la ley, al no haber consagrado los fundamentos de hecho y de derecho
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en que se apoya el fallo; alega que el Tribunal ad-quem encuentra dicultad para determinar lo que es un acto perturbador de la posesin y lo que es una mera amenaza, y consigna su criterio el casacionista en el sentido de que la prohibicin de enajenar es un acto perturbador de la propiedad, por las consecuencias del despojo que puede sobrevenir por la orden de embargo, dice. TERCERA.- La Sala considera conveniente dejar constancia de la fundamentacin para aceptar la procedencia de los recursos de casacin en los juicios posesorios, en los siguientes trminos: En la ex Corte Suprema de Justicia existi divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casacin en los juicios posesorios, pues, por una parte, la ex Tercera Sala consider que esta clase de procesos no son nales ni denitivos; en cambio la Primera y Segunda Salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casacin. El argumento de la ex Tercera Sala fue: En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carcter pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o aanza su posesin; pero no de modo denitivo, sino precario: es el dueo presunto y nada ms aunque eso s vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesin amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepcin de cosa juzgada en el petitorio. Pen-

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diente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad. El mismo actor en el juicio posesorio, si prev el mal xito de su accin o tiene algn otro motivo, puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepcin de litis pendencia. (Vctor Manuel Peaherrera, La posesin, pg. 169 y sgtes). A criterio de Couture, el proceso posesorio es normalmente abreviado y de trmites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesin y, en ms de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 86). Ugo Rocco sostiene: Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio pueden ser objeto de revocacin, y por tanto de suspensin que es una revocacin temporal del acto. No estn sujetas a impugnacin. (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, pg. 322) .Francesco Carnelutti ensea: El carcter comn entre el proceso cautelar y el proceso posesorio est en que tanto este como aquel no son denitivos, en el sentido de que puede desplegarse despus de ellos otro proceso (denitivito tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, pg. 89). Enrique Vscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casacin a texto expreso, entre otros casos trata de cuando la ley concede el benecio del juicio ordinario posterior, entre los que menciona: tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios (La casacin civil, pg. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaqun Escriche: Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesin de una cosa o derecho, sino sobre la ad129

quisicin, retencin o recobro de la posesin o cuasi-posesin de una cosa corporal o incorporal. (Diccionario Jurdico). En contraposicin a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala sostuvieron: Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casacin, pues el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin y declarar los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. Arturo Valencia Zea, en su obra La posesin, tercera edicin, editorial Temis, Bogot, 1983, p. 185, considera a la posesin como relacin jurdica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y maniesta: la relacin jurdica surge nicamente cuando determinadas normas jurdicas imponen a los dems la obligacin o deber de respetar el poder de hecho (o relacin material con las cosas) de que son titulares los poseedores y nadie discute hoy que la posesin es una autntica relacin jurdica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurdico toda posesin se encuentra protegida con la accin directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los dems estn obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa la relacin entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa es apenas el supuesto de una relacin jurdica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los dems el deber de respetar la

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propiedad o posesin. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casacin. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo de que la posesin es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueo o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presuncin del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesin, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a travs de la prescripcin; y ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesin. Esta caracterstica hace que los juicios de amparo o recuperacin de la posesin tenga la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versar sobre la consagracin no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolucin judicial nal y denitiva. El Dr. Eduardo Carrin Eguiguren, en su obra Curso de Derecho Civil, de los bienes, nos dice: La posesin es un hecho. En el sistema del Cdigo, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradicin romana, la posesin es un hecho. As la considera el art. 734, al decir que la posesin es la tenencia de una cosa. El concepto legal signica que la posesin es una relacin de hecho, un contacto de la persona con la cosa, al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relacin posesoria. La posesin es un hecho generador de derechos, El hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurdicas llamadas jura possessionis, o sea derechos derivados de la posesin. (Obra citada, tercera edicin Ediciones de la Universidad Catlica, Quito 1979, pgs. 211 y 212). Como queda sealado, nuestro Cdigo Civil sigue la teora de Savigny cuando en el art. 715 dene a la posesin como la tenencia de una
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cosa determinada con nimo de seor y dueo, as como la presuncin de que el poseedor es dueo de la cosa, mientras otra persona no demuestre lo contrario. Existen en esta denicin legal los dos elementos bsicos para la posesin, por una parte est el elemento material (corpus), la aprensin real de la persona sobre la cosa, y el elemento psicolgico (animus) que es la voluntad de poseer con nimo de seor y dueo. Siendo la posesin fuente de derechos, el poseedor ha merecido la proteccin jurdica del Estado, pues el legislador ha considerado necesario otorgarle medios legales para amparar su posesin. Esta proteccin si bien tiene sus inicios en los interdictos romanos (retinendoe possessionis y recuperandoe possessionis), cuando el pretor otorgaba temporalmente la posesin a uno de los litigantes dentro un juicio por la propiedad, de ah que se los entienda como una medida meramente cautelar; en los procesos modernos constituyen acciones y juicios autnomos e independientes de los juicios sobre la propiedad. A decir del autor alemn Rudolf von Ihering, en la obra Estudios sobre la posesin: Encontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesin, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la ms estrecha conexin con la propiedad y el debate sobre la misma he ah pues el sentido originario de la colacin de os vindicioe, y no la atribucin de la posesin neta en el sentido de la teora moderna; solo de este modo se puede comprender bien el debate sobre aquellos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del crculo de la propiedad; pero la pauta que el pretor aplica al principio diere de la que emplear ms tarde: se resuelve en una prueba prima facie, suciente para el n de la disposicin provisional y muy distinta de la prueba completa que ser necesaria para la decisin denitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta suerte la posesin como

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posicin de la propiedad, conforme a nuestra teora. Pasemos ahora al derecho nuevo. Aqu la relacin de sucesin histrica en que se encuentran los ind. retinendoe possessionis con los vindicioe es tan evidente, que no poda dejar de ser advertida por todos. Segn el testimonio de nuestras fuentes, los interdictos fueron introducidos con el mismo n que los vindicioe en el antiguo procedimiento, esto es para regular la relacin posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Prodjose as no solo un cambio de forma, sino una transformacin esencial y triple de la cosa. Primero, la cuestin de la posesin, que era objeto del poder discrecional del pretor, llega a ser materia de una decisin en justicia regulada, la posesin no es ya concedida, sino instruida o, en otros trminos, se convierte la posesin en una relacin independiente, separada de la propiedad. En segundo lugar, esta transformacin se halla en conexin estrecha con la inuencia que ejerca la posesin en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que poda ejercer en virtud de su nueva organizacin, librando al poseedor del peso de la prueba La tercera modicacin, no menos esencial, consista en la separacin del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicioe no podan presentarse sino con ocasin del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurra otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era en su origen una disposicin incidental del ordinarium, se emancipa de este elevndose al rango de remedio legal independiente, por medio de esos interdictos, la cuestin posesoria se desligaba del proceso de propiedad. (Obra citada, Grandes Clsicos del Derecho, Vol. 7, Mxico 2001, pgs. 74, 75 y 76). Los juicios posesorios tienen como nalidad la proteccin no solo de la relacin de hecho que la posesin establece entre la persona y la cosa, sino los derechos que a favor del posesionario se derivan de esta relacin; en131

tonces, desde este punto de vista no son procesos ni preventivos ni cautelares, sino verdaderos procesos declarativos de un derecho y por tanto juicios de conocimiento. As por el objetivo que persigue se distinguen las siguientes clases de procesos: a) Cualquiera advierte, dice Carnelutti, la razn de ser de tres tipos fundamentales de procesos: una cosa es que el acreedor a quien se niega su crdito pida al juez la declaracin de su existencia; otra que el acreedor reconocido a quien no se paga pida la satisfaccin de su crdito, y otra que cualquiera que tema que su deudor sustraiga sus bienes pida su secuestro para garantizar su crdito. En el primer caso hay una pretensin jurdica contestada; en el segundo hay una pretensin jurdica reconocida, pero no satisfecha; en el tercero, la duracin del proceso puede poner en peligro la satisfaccin de la pretensin jurdica. A estas situaciones corresponde tres procesos distintos: de conocimiento, ejecucin y conservacin. b) El proceso de conocimiento puede a su vez tener distinto objeto, segn que la accin deducida sea de condena, de mera declaracin o busque un efecto constitutivo. (Hugo Alcina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, parte general, tomo I, Ediar Editores, Buenos Aires, 1963, pg. 465). En nuestro sistema procesal, los juicios de conservacin y recuperacin de la posesin y los de obra nueva o de obra ruinosa deben tramitarse en la va verbal sumaria, con las modicaciones contenidas en el pargrafo 2, de la seccin 11, del ttulo II del Cdigo de Procedimiento Civil; entonces se trata de juicios de conocimiento, pues aunque existan normas especiales para agilitar su trmite, aquello no los transforma en procesos cautelar y precautelatorios, como errneamente se sostiene, por cuanto no pierden su esencia de ser declarativos de un derecho. La posibilidad que contempla el art. 691 del Cdigo de Procedimiento Civil de modicar la sen-

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tencia en los juicios posesorios cuando existan reclamaciones de terceros, no cambia la naturaleza de que las sentencias en estos son procesos sean nales y denitivas, por cuanto el mismo artculo determina la obligacin de que la sentencia en el juicio posesorio se ejecute, se cumpla, no obstante la reclamacin de un tercero, que debe versar igualmente sobre la posesin; pues si el tercero reclama la propiedad, aquella deber discutirse ya en el proceso reivindicatorio. El hecho de que pueda discutirse el derecho de dominio en otro proceso no signica que las resoluciones en esta clase de juicios posesorios no sean nales y denitivas, aquello porque la posesin otorga al poseedor derechos, an frente al titular del dominio del bien, pues la continuidad de la posesin, en ciertos trminos, conlleva la posibilidad de adquirir su propiedad; por este motivo es incluso procedente que se demande el amparo posesorio contra el dueo, si este est utilizando medios coercitivos o violentos para perturbar o despojar al poseedor. Por ello la ex Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente en su escrito de fundamentacin, ha sealado en forma expresa las razones que sustentan al amparo posesorio: 1o. Para el mantenimiento del orden pblico, para evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano e impere la ley del ms fuerte por sus condiciones econmicas o de agresividad; 2. Para impedir que la persona que se crea propietaria recupere la propiedad por la fuerza o acudiendo a las vas procesales irregulares; 3. Para obligar a que las cosas se repongan al estado en que estaban, antes de iniciar cualquier anlisis sobre los derechos de propiedad alegados (Resolucin No. 44-99, Registro Ocial 143, 8 de marzo de 1999). Razones que en denitiva implican que en estos procesos al juez no le toca analizar y menos decidir la situacin de fondo, es decir la propiedad del in132

mueble objeto del amparo, sino solamente garantizar la posesin del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de preservar la situacin de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situacin de derecho, el dominio del bien. Por eso, como en la misma sentencia se seala, esta accin puede dirigirse inclusive contra el propietario que pretenda recuperar la propiedad mediante actos de fuerza. Este, si el bien raz del cual es dueo se halla en posesin de otro, deber acudir a otra accin judicial: la accin de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperacin. (Res. No. 395-2001, R. O. 524 de 2802-2002). A lo que se debe aadir que no siempre la contienda en un juicio posesorio ser entre el poseedor y el dueo, sino frente a un tercero que perturbe o despoje la posesin. Adems las sentencias emitidas en esta clase de juicios no solamente son declarativas sino de condena, pues el juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligacin de cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos le conmina al demandado reintegrar la posesin del bien del cual fue injustamente desalojado. Finalmente, los juicios posesorios son nales y denitivos porque gozan de la caracterstica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes puedan ser nuevamente objeto de pleito judicial, conriendo estabilidad y certeza a las resoluciones judiciales. Se trata de una institucin de derecho pblico y de orden pblico, como lo son los de la accin, el derecho de contradiccin y la jurisdiccin, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no inuye para nada en la formacin de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regulacin legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en los juicios de contenciosos pero con las ex-

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cepciones que la misma ley establece. As, pues, denimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y denitiva que la ley otorga a la sentencia y algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto. (Hernando Devis Echanda, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, editorial ABC, Bogot 1985, pg. 495.). As, la decisin del juez en el proceso posesorio ser nal y denitiva, con todos los efectos de la cosa juzgada, porque el mismo hecho de la posesin perturbada o despojada no podr ser objeto de un nuevo litigio entre las mismas partes. Situacin que no cambia por la posibilidad de discutir en un juicio reivindicatorio el derecho de propiedad, porque el tema en discusin no es igual, ya que en el proceso reivindicatorio la posesin ser uno de los temas en debate; mientras que, en los posesorios, la posesin en s misma es el nico y exclusivo tema de debate. CUARTA.- El art. 960 del Cdigo Civil establece: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos: Segn esta disposicin las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesin; y por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La accin conservatoria; b) La accin recuperatoria. En el presente caso la actora plantea accin conservatoria, para eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesin el demandado. La accin conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesin del actor y de conformidad con lo dispuesto en el art. 715 del Cdigo Civil, Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. La posesin es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no puede decirse que se posee y se
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pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El nimo de seor y dueo, que es el elemento tipicante de la posesin, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesin; y en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no conere este derecho. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo: art. 279 del Cdigo Civil. Segn esta misma disposicin, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; [Link] se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La accin posesoria ampara tambin al poseedor que no es dueo de la cosa: art. 967 Cdigo Civil. [Link] acciones posesorias se limitan a los bienes races; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripcin, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con nimo de seor y dueo; pues al respecto el art. 961 del Cdigo Civil establece: Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber accin posesoria. 5.- La accin posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesin ejecutado por otro con nimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta accin; 7.- Puede proponer accin posesoria el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. Para el ejercicio de la accin es suciente la posesin material.- 8.- En los juicios de conservacin y de recuperacin de la posesin no podrn alegarse sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesin de la cosa en el ao inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el

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mismo actor, antes de un ao contado hacia atrs desde que se propuso la demanda; haber prescrito la accin posesoria y ser falso el atentado contra la posesin. Elementos requisitos para las acciones posesorias. QUINTA.- 5.1.- La causal quinta de casacin se reere a la violacin de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, la que se congura de dos maneras: a) por defectos en la estructura del fallo que se dan por la falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto; b) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adoptan resoluciones contradictorias o incompatibles. 5.2.- El cargo que formula el casacionista es el que en la sentencia impugnada no se expresan los fundamentos o motivos de la decisin, en cuanto a que en la sentencia se concluye que no se demostr la accin perturbadora, mientras que en autos dice el casacionista- est probada la prohibicin de enajenar del local comercial que se encuentra en posesin material, dictada en un juicio ejecutivo que se sigue en contra de la compaa vendedora del bien; por lo cual se viol el numeral 13 del art. 24 de la Constitucin (1998) y el ex art. 280 (actual 276) del Cdigo de Procedimiento Civil. El cargo conlleva a determinar si la prohibicin de enajenar dictada por un juez respecto del bien que est en posesin del accionante, constituye acto de perturbacin de la misma. Al respecto, la sala hace el siguiente anlisis: 5.2.1.- La prohibicin de enajenar es una medida cautelar que impide que el propietario de un bien lo venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre otro contrato que limite el dominio o goce de los bienes; es decir que la prohibicin de enajenar es una medida que afecta al derecho de dominio, en el sentido que el propietario no puede disponer del bien o limitar el dominio (art. 421 del Cdigo de Procedimiento Civil); en tanto que, de conformidad
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con lo previsto en el art. 967 del Cdigo Civil, en los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. 5.2.2.- La prohibicin de enajenar es una medida cautelar legal ordenada por un juez, en un proceso, luego de que se cumplen los requisitos legales; no es un hecho arbitrario. 5.2.3.- Segn la doctrina Turbacin en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesin es todo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesin, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla. (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratando de los Derechos RealesBienes. Tomo II, sexta edicin Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pg 327). El hecho, para calicarse de turbacin, debe contradecir la posesin ajena; en cambio, la prohibicin de enajenar no contradice la posesin ajena, pues es una medida que limita el dominio. La sala advierte que en la sentencia impugnada s se expresan los fundamentos de la decisin, que son los de no haberse probado la posesin con nimo de seor y dueo, ni la accin perturbadora. Por lo expuesto, no se acepta el recurso. Por las consideraciones, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, por la fundamentacin que antecede, casa parcialmente la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, expedida el 16 de octubre del 2003, a las 17:55 y declara sin lugar la demanda de amparo posesorio propuesta por Gian Luigi Zunino Siri, en calidad de representante legal de la compaa Aleadri S.A., contra el Banco Unin Banunion S.A. Entrguese la caucin conforme lo determina el art. 12 de la ley en la materia. Sin costas. Acte e doctor Carlos Rodrguez Garca, como secretario relator de la sala. Notifquese.-

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Devulvase. ff) Drs. Carlos Ramrez Romero, Manuel Snchez Zuraty y Galo Martnez Pinto, jueces nacionales. Certico. Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. Lo que comunico a usted para los nes de ley. F) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. Resolucin No. 401-2009 Juicio No. 92-2008-Ex.2da.w.g. Actor: Segundo Ramn Landeta Crdenas Demandado: scar Castillo Prez Ponente: Dr. Carlos Ramrez Romero CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 30 de julio de 2009; las 15:00 VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la resolucin sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No.511 de 21 de enero de 2009; y los arts. 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, la parte actora, Segundo Ramn Landeta Crdenas, interpone recurso de casacin de la sentencia dictada el 7 de febrero de 2008, a las 09:40, por la Segunda Sala de lo Civil
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y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que, desechando el recurso de apelacin interpuesto, conrma la sentencia subida en grado, rechazando la demanda. Por agotado el trmite del recurso para resolver la sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La sala es competente para conocer los recursos de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 8 de abril de 2008, a las 11:00, admiti a trmite el recurso interpuesto. SEGUNDA.- En el recurso de casacin que obra de fojas 12 y 13 del cuaderno de segundo nivel, el casacionista seala como infringidas las normas de los arts. 715 del Cdigo Civil y 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, 23 numerales 26 y 27 y 24 numeral 13, de la anterior Constitucin de 1998; los arts. 1592, 1593 y 1715 del Cdigo Civil; y los arts. 113, 114, 115, 117, 274 y 276 del Cdigo de Procedimiento Civil. Fundamenta su recurso en la causal tercera del art. 3 de la Ley de Casacin. TERCERA.- Antes de analizar lo relativo a este recurso de casacin, es necesario puntualizar que la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, respecto de la procedencia del recurso de casacin en los juicios de amparo posesorio ha sealado lo siguiente: En la ex Corte Suprema de Justicia existi divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casacin en los juicios posesorios, pues por una parte la ex Tercera Sala consider que esta clase de procesos no son nales ni denitivos, en cambio que la Primera y Segunda salas estimaron que son declarativos de derechos y en

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consecuencia admiten el recurso de casacin. El argumento de la ex Tercera Sala fue: En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carcter, pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o aanza su posesin; pero no de modo denitivo, sino precario: es el dueo presunto y nada ms aunque eso s vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesin amparada y protegida en el posesionario fue injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepcin de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad. El mismo actor en el juicio posesorio, si prev el mal xito de su accin o tiene algn otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepcin de litis pendencia (Vctor Manuel Peaherrera, La posesin, pp. 169 y sgtes). En criterio de Couture, el proceso posesorio es normalmente abreviado y de trmites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesin y en ms de un caso el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 86). Ugo Rocco sostiene: Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio pueden ser objeto de revocacin, y por tanto de suspensin que es una revocacin
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temporal del acto. No estn sujetas a impugnacin (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, p. 322). Francesco Carnelutti ensea: El carcter comn entre el proceso cautelar y el proceso posesorio est en que tanto este como aquel no son denitivos, en el sentido de que puede desplegarse despus de ellos otro proceso (denitivito tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, p. 89). Enrique Vscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casacin a texto expreso, entre otros casos trata de cuando la ley concede el benecio del juicio ordinario posterior, entre los que menciona: tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios (La casacin civil, p. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaqun Escriche: Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesin de una cosa o derecho, sino sobre la adquisicin, retencin o recobro de la posesin o cuasi-posesin de una cosa corporal o incorporal (Diccionario Jurdico). En contraposicin a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: Esta sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casacin, pues el objeto de ellos es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin y declarar los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento (Arturo Valencia Zea, en su obra La posesin, tercera edicin, editorial Temis, Bogot, 1983, p. 185), considera a la posesin como relacin jurdica regulada por la

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ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y maniesta: la relacin jurdica surge nicamente cuando determinadas normas jurdicas imponen a los dems la obligacin o deber de respetar el poder de hecho (o relacin material con las cosas) de que son titulares los poseedores y nadie discute hoy que la posesin es una autntica relacin jurdica en cuanto est protegida por el ordenamiento jurdico toda posesin est protegida con la accin directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los dems estn obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa la relacin entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relacin jurdica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los dems el deber de respetar la propiedad o posesin. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casacin. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo que la posesin es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueo o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presuncin del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesin, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a travs de la prescripcin; y ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesin. Esta caracterstica hace que los juicios de amparo o recuperacin de la posesin tengan la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versar sobre la consagracin no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolucin judicial nal y denitiva. El Dr. Eduardo Carrin Eguiguren, en su
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obra Curso de Derecho Civil, de los bienes, nos dice: La posesin es un hecho. En el sistema del Cdigo, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradicin romana, la posesin es un hecho. As la considera el art. 734 al decir que la posesin es la tenencia de una cosa. El concepto legal signica que la posesin es una relacin de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relacin posesoria. La posesin es un hecho generador de derechos, el hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurdicas llamadas jura possessionis, o sea derechos derivados de la posesin (obra citada, tercera edicin Ediciones de la Universidad Catlica, Quito, 1979, pp. 211 y 212). CUARTA.- El art. 960 del Cdigo Civil establece: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Segn esta disposicin las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesin; y por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La accin conservatoria; y b) La accin recuperatoria. En el presente caso la actora plantea accin conservatoria, a n de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesin el demandado. La accin conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesin del actor y de conformidad con lo dispuesto en el art. 715 del Cdigo Civil, Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. La posesin es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El nimo de seor y dueo, que es el elemento tipicante de

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la posesin, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesin; y en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no conere este derecho. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo: art. 279 del Cdigo Civil. Segn esta misma disposicin, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La accin posesoria ampara tambin al poseedor que no es dueo de la cosa: art. 967 Cdigo Civil. 3.- Las acciones posesorias se limitan a los bienes races; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripcin, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con nimo de seor y dueo; pues al respecto el art. 961 del Cdigo Civil establece: Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber accin posesoria; 5.- La accin posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesin ejecutado por otro con nimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta accin; 7.- Puede proponer accin posesoria el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. Para el ejercicio de la accin es suciente la posesin material; 8.- En los juicios de conservacin y de recuperacin de la posesin no se podrn alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesin de la cosa en el ao inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor; antes de un ao contado hacia atrs desde que se propuso la demanda; haber prescrito la accin posesoria, y ser falso el atentado contra la posesin (resolucin No. 242-2009 de 2 de junio de 2009, juicio 118-2008 ex 2da. sala). La casacionista in138

voca exclusivamente la causal tercera: [Link] la conguracin de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin; y la segunda violacin de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicacin o a la no aplicacin de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoque la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que fueron violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es por aplicacin indebida o por falta de aplicacin o por errnea interpretacin; c) Qu normas de derecho fueron equivocadamente aplicadas o no fueron aplicadas como consecuencia de la violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba; d) Explicar cmo la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba han conducido a la violacin de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o por su falta de aplicacin. 4.2. El cargo que formula por la causal tercera es el de falta de aplicacin del artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque en la sentencia del Tribunal ad-quem no se consider todas las pruebas aportadas por el compareciente, tales como declaraciones de testigos, inspeccin judicial, el informe del perito y dems pruebas documentales que ha presentado; elementos probatorios con los cuales demostr encontrarse en posesin pacca, tranquila, pblica e ininterrumpida, con nimo de seor y dueo del lote de terreno materia de la demanda, cumpliendo con lo que establece el art. 715 del Cdigo Civil, por lo que no es legal ni justo que se deseche su demanda bajo el supuesto de que no tiene la calidad de poseedor.

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QUINTA.- 5.1. El art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La prueba deber ser apreciada en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendr obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas producidas; como puede apreciarse este artculo contiene dos elementos sustanciales, el primero establece que la prueba deber ser valorada en su conjunto siguiendo como metodologa de valoracin la sana crtica; y, el segundo, que el juzgador est obligado a valorar todas las pruebas que se produjeran dentro del proceso; en el presente caso se acusa precisamente la infraccin a esta segunda parte de la norma en mencin. 5.2. Antes de la vigencia de la actual Codicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, promulgada en el suplemento del Registro Ocial No. 58 de 12 de julio de 2005, no exista la obligacin de los juzgadores de valorar todas las pruebas producidas dentro del proceso, sino exclusivamente aquellas que estime fueron determinantes para la resolucin de la causa; empero, desde la vigencia de esta codicacin se modic el segundo inciso del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, de tal manera que el juez debe valorar todas las pruebas y en caso de no hacerlo efectivamente estara infringindose la segunda regla contenida en esa disposicin legal, que incluso sera causa para que se case la sentencia si el Tribunal de Casacin estima que fueron arbitrariamente dejadas a un lado pruebas sustanciales cuya valoracin y apreciacin habran de modicar el criterio judicial al resolver la causa. Para que aquello se produzca, el recurrente debe demostrar la infraccin expresando con claridad cules pruebas no fueron consideradas por el juzgador de instancia, precisando el medio probatorio, esto es si se trata de la confesin judicial, prueba instru139

mental, declaracin de testigos, prueba pericial, etc.; cules son los hechos que con tales pruebas se demostraron (como que se pag una deuda; que el demandado no es poseedor sino mero tenedor; el incumplimiento de un contrato, etc.); para a continuacin demostrar as mismo, que la falta de aplicacin del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil dio como resultado la violacin de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o por falta de aplicacin; para nalmente concluir con una explicacin lgica y jurdica de cmo esta infraccin fue determinante en la resolucin de la causa, pues no debemos olvidar que, como se dijo anteriormente, la causal tercera es de violacin indirecta de la norma. 5.3. En el presente caso el casacionista no discrimina o no seala de manera pormenorizada cules medios no fueron considerados por el Tribunal de Instancia, pues expresa de manera general que no se valor: Las declaraciones de los testigos, la inspeccin judicial, el informe del perito y dems pruebas documentales que ha presentado. 5.4. En el caso de la declaracin testimonial, no especica a qu testimonios se reere, qu hechos fueron los que declararon los testigos, cules fueron sus respuestas a las preguntas formuladas que establecieron determinados hechos en su favor y no fueron considerados. En el caso de la inspeccin judicial no indica qu hecho(s) en concreto fueron vericados por el juez en esa diligencia judicial y constan dentro de sus observaciones en el acta de la inspeccin judicial, qu se demostr en esa diligencia y no fue igualmente considerado. Respecto del informe pericial deba precisar qu aspectos sealados por el perito no fueron tomados en cuenta al momento de fallar y naturalmente, qu se demostr a su favor en ese informe. Finalmente el casacionista debi tambin sealar con precisin qu documentos presentados como prueba no fueron estimados y qu hechos o aspectos

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se demostraban con tales documentos. Todos estos aspectos con un explicacin lgica y jurdica, como ya se dijo, para establecer que el error en la no apreciacin de todas las pruebas condujo a la no aplicacin o a la equivocada aplicacin de una norma de derecho y fue determinante en la sentencia recurrida, lo que en la especie tampoco cumple el casacionista. En la forma general en que fue formulado el recurso de casacin, se pretende que el Tribunal de Casacin vuelva a valorar todas las pruebas producidas en el proceso, lo cual no es posible en materia de casacin, pues para que ello corresponde al casacionista demostrar la violacin de la norma de valoracin de prueba, a efecto de que al casar la sentencia, se puedan considerar las pruebas actuadas; esto porque los jueces de instancia tienen plena autonoma al valorar la prueba, conforme lo ha sealado tambin la ex Corte Suprema de Justicia cuando ha dicho que: La doctrina de la casacin civil atribuye a la soberana del tribunal de instancia la apreciacin de la fuerza probatoria de los distintos medios que no estn sujetos a tarifa legal. Esta soberana signica que el mrito valorativo que tales medios desprenda el Tribunal de Instancia o su desestimacin al considerarlas insucientes para adquirir su conviccin, pertenecen al criterio soberano del juzgador de instancia y no puede ser modicado por la Corte de Casacin a menos que se desconozca la evidencia maniesta que de ellos aparezca (Manuel Tama, El Recurso de Casacin en la jurisprudencia nacional, tomo I, Edilex S. A., Guayaquil, 2003, pp. 311 y 312). Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, rechaza el recurso de casacin interpuesto por Segundo Ramn Landeta Crdenas y no casa la sentencia dictada por la Se140

gunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha. Sin costas ni multas. Notifquese y devulvase.- f) Dr. Carlos Ramrez Romero, Dr. Manuel Snchez Zuraty y Dr. Galo Martnez Pinto, jueces nacionales; y Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator que certica. Lo que comunico para los nes de ley. f) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. Resolucin No. 596-2009. Juicio No. 506-2009 B.T.R. Actor: PABLO GONZLEZ MERO. Demandado: MAURICIO ORTIZ MADRIN. Juez Ponente: Doctor Galo Martnez Pinto. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 18 de noviembre de 2009; las 10:20. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la Segunda Disposicin Transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el artculo 5 de la resolucin sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artculos 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, en el juicio verbal sumario por obra nueva seguido por Pablo Segundo Gonzlez Mero contra Jess Mauricio Ortiz Madrin, el actor interpone recurso de

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casacin impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manab, de fecha 10 de diciembre de 2008, las 09:11, que ratica el fallo del juez de primera instancia, en cuanto desecha la demanda y reformndolo respecto de los fundamentos para su rechazo. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto, la sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto se admiti a trmite por esta sala el recurso de casacin, mediante auto de 30 de junio de 2009, las 15:10. SEGUNDA.- El recurrente ha fundamentado su recurso de casacin exclusivamente en la causal primera, por falta de aplicacin de los artculos 964, 874, 604, 515, 967 y 961 del Cdigo Civil y tambin por falta de aplicacin de los artculos 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Civil. De esta manera, el casacionista ha determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponder resolver a este Tribunal de Casacin, conforme el principio dispositivo previsto en el artculo 19 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Al sustentar el recurso de casacin, el recurrente expresa que existe falta de aplicacin de las mencionadas disposiciones del Cdigo Civil, pues testima que el Tribunal ad-quem ha incurrido en un grave error al raticar el fallo del juez de primer nivel. Agrega que: La parte que afecta a los intereses 974, 604, 615, 967 y 962 DEL CDIGO CIVIL, por cuanto acudo a este juzgado a proponer mi demanda el 13 de enero del 2006 tras haber denunciado con fecha 23 de diciembre del 2005 en contra de Mauricio Ortiz Madrin Coinver y por ello este
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se excepciona en no ser dueo del bien; aade que tal excepcin carece de fundamento porque las acciones posesorias se las puede dirigir contra quien est atentando contra la posesin, sea a nombre propio o por encargo de un tercero, por lo que no procede la excepcin de ilegitimidad de personera y tampoco la prescripcin del artculo 962 del Cdigo Civil en vigencia al momento de realizar la inspeccin judicial y que en estos juicios de obra nueva deben probarse los hechos que la demuestran, conforme el artculo 989 ibdem. Tambin acusa la indebida aplicacin de los artculos 113 y 117 del Cdigo de Procedimiento Civil, porque dice que los juzgadores no han apreciado las pruebas que ha presentado dentro de la primera instancia y no se tom en cuenta la inspeccin judicial y el informe pericial, as como el acta notarial de fojas 90 de los autos. TERCERA.- Previamente a resolver sobre los aspectos que son materia del recurso de casacin, en consideracin a los argumentos que tuvo el Tribunal de Instancia para negar el recurso de casacin por estimar que los juicios posesorios no son de conocimiento, esta sala considera necesario patentizar los fundamentos que, actualmente como Sala nica de Casacin en materia civil, tiene para considerar a los juicios posesorios como juicios de conocimiento y, por tanto, susceptibles del recurso de casacin, cuando ha sealado: En la ex Corte Suprema de Justicia existi divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casacin en los juicios posesorios, pues por una parte la ex Tercera Sala consider que esta clase de procesos no son nales ni denitivos, en cambio que la Primera y Segunda salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casacin. El argumento de la ex Tercera Sala fue: En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como

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la jurisprudencia estn acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carcter, pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o aanza su posesin; pero no de modo denitivo, sino precario: es el dueo presunto y nada ms aunque eso s vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesin amparada y protegida en el posesionario fue injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepcin de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad. El mismo actor en el juicio posesorio, si prev el mal xito de su accin o tiene algn otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepcin de litis pendencia (Vctor Manuel Peaherrera, La posesin, pg. 169 y sgtes). En criterio de Couture, el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de trmites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesin y en ms de un caso el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 86). Ugo Rocco sostiene: Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio pueden ser objeto de revocacin, y por tanto de suspensin que es una revocacin temporal del acto. No estn sujetas a impugnacin (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, pg. 322). Francesco Carnelutti ensea: El carcter comn entre el proceso cautelar y el proceso posesorio est en que tanto este como aquel no son denitivos, en el sentido de que puede desplegarse despus de ellos otro proceso (denitivito tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, pg. 89). Enrique Vscovi, al tratar de las providencias excluidas de
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la casacin a texto expreso, entre otros casos trata de cuando la ley concede el benecio del juicio ordinario posterior, entre los que menciona: tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios (La casacin civil, pg. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaqun Escriche: Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesin de una cosa o derecho, sino sobre la adquisicin, retencin o recobro de la posesin o cuasi-posesin de una cosa corporal o incorporal (Diccionario Jurdico). En contraposicin a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: Esta sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casacin, pues el objeto de ellos es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesin y declarar los efectos jurdicos que se derivan de dicha situacin fctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaracin judicial sobre esta situacin de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensin, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. Arturo Valencia Zea, en su obra La posesin, tercera edicin, editorial Temis, Bogot, 1983, p. 185, considera a la posesin como relacin jurdica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y maniesta: la relacin jurdica surge nicamente cuando determinadas normas jurdicas imponen a los dems la obligacin o deber de respetar el poder de hecho (o relacin material con las cosas) de que son titulares los poseedores y nadie discute hoy que la posesin es una autntica relacin jurdica en cuanto est protegida por el ordenamiento jurdico toda posesin est protegida con la accin directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los dems estn obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa la relacin entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa es apenas

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el supuesto de una relacin jurdica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los dems el deber de respetar la propiedad o posesin. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casacin. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo de que la posesin es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueo o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presuncin del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesin, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a travs de la prescripcin; y ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesin. Esta caracterstica hace que los juicios de amparo o recuperacin de la posesin tengan la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versar sobre la consagracin no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolucin judicial nal y denitiva. El doctor Eduardo Carrin Eguiguren, en su obra Curso de Derecho Civil, de los bienes, nos dice: La posesin es un hecho. En el sistema del Cdigo, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradicin romana, la posesin es un hecho. As la considera el art. 734 al decir que la posesin es la tenencia de una cosa. El concepto legal signica que la posesin es una relacin de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relacin posesoria. La posesin es un hecho generador de derechos, El hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurdicas llamadas jura possessionis, o sea derechos derivados de la posesin (Op. cit., tercera edicin, Ediciones de la Universidad Catlica, Quito 1979, pp. 211 y 212). Como queda sealado, nuestro Cdigo Civil sigue la teora de Sa143

vigny cuando en el artculo 715 dene a la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, as como la presuncin de que el poseedor es dueo de la cosa, mientras otra persona no demuestre lo contrario. Existen en esta denicin legal los dos elementos bsicos para la posesin, por una parte est el elemento material (corpus), la aprensin real de la persona sobre la cosa, y el elemento psicolgico (animus) que es la voluntad de poseer con nimo de seor y dueo. Siendo la posesin fuente de derechos, el poseedor ha merecido la proteccin jurdica del Estado, pues el legislador ha considerado necesario otorgarle medios legales para amparar su posesin. Esta proteccin si bien tiene sus inicios en los interdictos romanos (retinendoe possessionis y recuperandoe possessionis), cuando el pretor otorgaba temporalmente la posesin a uno de los litigantes dentro un juicio por la propiedad, de ah que se los entienda como una medida meramente cautelar; en los procesos modernos constituyen acciones y juicios autnomos e independientes de los juicios sobre la propiedad. A decir del autor alemn Rudolf von Ihering, en la obra Estudios sobre la posesin: Encontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesin, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la ms estrecha conexin con la propiedad y el debate sobre la misma he ah, pues, el sentido originario de la colacin de os vindicioe, y no la atribucin de la posesin neta en el sentido de la teora moderna; solo de este modo puede comprenderse bien el debate sobre aqullos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del crculo de la propiedad; pero la pauta que el pretor aplica al principio diere de la que emplear ms tarde: se resuelve en una prueba prima facie, suciente para el n de la disposicin provisional y muy distinta de la prueba completa que ser necesaria para la decisin denitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta suerte la posesin como posicin de la propiedad,

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conforme a nuestra teora. Pasemos ahora al derecho nuevo. Aqu la relacin de sucesin histrica en que se encuentran los ind. retinendoe possessionis con los vindicioe es tan evidente, que no poda dejar de ser advertida por todos. Segn el testimonio de nuestras fuentes, los interdictos fueron introducidos con el mismo n que los vindicioe en el antiguo procedimiento, esto es para regular la relacin posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Prodjose as no solo un cambio de forma, sino una trasformacin esencial y triple de la cosa, Primero, la cuestin de la posesin, que era objeto del poder discrecional del pretor, llega a ser materia de una decisin en justicia regulada, la posesin no es ya concedida, sino instruida o, en otros trminos, se convierte la posesin en una relacin independiente, separada de la propiedad. En segundo lugar, esta transformacin se halla en conexin estrecha con la inuencia que ejerca la posesin en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que poda ejercer en virtud de su nueva organizacin, librando al poseedor del peso de la prueba La tercera modicacin, no menos esencial, consista en la separacin del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicioe no podan presentarse sino con ocasin del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurra otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era en su origen una disposicin incidental del ordinarium, se emancipa de este elevndose al rango de remedio legal independiente, por medio de esos interdictos, la cuestin posesoria se desligaba del proceso de propiedad (Op. cit., Grandes Clsicos del Derecho, Vol. 7, Mxico, 2001, pp. 74, 75 y 76). Los juicios posesorios tienen como nalidad la proteccin no solo de la relacin de hecho que la posesin establece entre la persona y la cosa, sino los derechos que a favor del posesionario se derivan de esta relacin; entonces desde este punto de vista no son procesos ni preventivos ni cautelares, sino verdaderos procesos declarativos de un derecho y por tanto juicios de conocimiento. As por el objetivo que persigue se distinguen las siguientes clases de
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procesos: a) Cualquiera advierte, dice Carnelutti, la razn de ser de tres tipos fundamentales de procesos: una cosa es que el acreedor a quien se niega su crdito pida al juez la declaracin de su existencia; otra que el acreedor reconocido a quien no se paga pida la satisfaccin de su crdito, y otra que cualquiera que tema que su deudor sustraiga sus bienes pida su secuestro para garantizar su crdito. En el primer caso hay una pretensin jurdica contestada; en el segundo hay una pretensin jurdica reconocida, pero no satisfecha; en el tercero, la duracin del proceso puede poner en peligro la satisfaccin de la pretensin jurdica. A estas situaciones corresponde tres procesos distintos: de conocimiento, ejecucin y conservacin. b) El proceso de conocimiento puede a su vez tener distinto objeto, segn que la accin deducida sea de condena, de mera declaracin o busque un efecto constitutivo (Hugo Alcina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, parte general, tomo I, Ediar Editores, Buenos Aires, 1963, p. 465). En nuestro sistema procesal, los juicios de conservacin y recuperacin de la posesin y los de obra nueva o de obra ruinosa deben tramitarse en la va verbal sumaria, con las modicaciones contenidas en el pargrafo 2 de la seccin 11 del ttulo II del Cdigo de Procedimiento Civil; entonces, se trata de juicios de conocimiento, pues aunque existan normas especiales para agilitar su trmite, aquello no los transforma en procesos cautelares y precautelatorios, como errneamente se sostiene, por cuanto no pierden su esencia de ser declarativos de un derecho. La posibilidad de que pueda discutirse el derecho de dominio en otro proceso, no signica que las resoluciones en esta clase de juicios posesorios no sean nales y denitivas, aquello porque la posesin otorga al poseedor derechos, an frente al titular del dominio del bien, pues la continuidad de la posesin, en ciertos trminos, conlleva la posibilidad de adquirir su propiedad; por este motivo es incluso procedente que se demande el amparo posesorio

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contra el dueo, si este est utilizando medios coercitivos o violentos para perturbar o despojar al poseedor. Por ello, la ex Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente en su escrito de fundamentacin, ha sealado en forma expresa las razones que sustentan al amparo posesorio: 1o. Para el mantenimiento del orden pblico, para evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano e impere la ley del ms fuerte por sus condiciones econmicas o de agresividad; 2. Para impedir que la persona que se crea propietaria recupere la propiedad por la fuerza o acudiendo a las vas procesales irregulares; 3. Para obligar a que las cosas se repongan al estado en que estaban, antes de iniciar cualquier anlisis sobre los derechos de propiedad alegados (resolucin No. 44-99, Registro Ocial 143, 8 de marzo de 1999). Razones que en denitiva implican que, en estos procesos, al juez no le toca analizar y menos decidir la situacin de fondo, es decir la propiedad del inmueble objeto del amparo, sino solamente garantizar la posesin del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de preservar la situacin de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situacin de derecho, el dominio del bien. Por eso, como en la misma sentencia se seala, esta accin puede dirigirse inclusive contra el propietario que pretenda recuperar la propiedad mediante actos de fuerza. Este, si el bien raz del cual es dueo se halla en posesin de otro, deber acudir a otra accin judicial: la accin de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperacin (Res. No. 395-2001, R. O. 524 de 28-02-2002). A lo que se debe aadir que no siempre la contienda en un juicio posesorio ser entre el poseedor y el dueo, sino frente a un tercero que perturbe o despoje la posesin. Adems las sentencias emitidas en esta clase de juicios no son solamente declarativas sino de condena, pues el juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligacin de cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos le conmina al
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demandado a reintegrar la posesin del bien del cual fue injustamente desalojado. Finalmente, los juicios posesorios son nales y denitivos porque gozan de la caracterstica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes pueda ser nuevamente objeto de un pleito judicial, conriendo estabilidad y certeza a las resoluciones judiciales. Se trata de una institucin de derecho pblico y de orden pblico, como lo son los de la accin, el derecho de contradiccin y la jurisdiccin, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no inuye para nada en la formacin de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regulacin legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en los juicios contenciosos pero con las excepciones que la misma ley establece. As, pues, denimos la cosa juzgada como la calidad inmutable y denitiva que la ley otorga a la sentencia y algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto (Hernando Devis Echanda, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, editorial ABC, Bogot, 1985, p. 495). As la decisin del juez en el proceso posesorio ser nal y denitiva, con todos los efectos de la cosa juzgada, porque el mismo hecho de la posesin perturbada o despojada no podr ser objeto de un nuevo litigio entre las mismas partes. Situacin que no cambia por la posibilidad de discutir en un juicio reivindicatorio el derecho de propiedad, porque el tema en discusin no es igual, ya que en el proceso reivindicatorio la posesin ser uno de los temas en debate; mientras que, en los posesorios la posesin en s misma es el nico y exclusivo tema de debate (resolucin No. 254-2009 de 16 de junio de 2009, juicio 349-2006 ex 1a. Sala). CUARTA.4.1. Corresponde nalmente referirse a la acu-

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sacin por la causal primera de casacin que comprende: Aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de normas de derecho, incluidos los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que fueron determinantes de su parte dispositiva. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsuncin del hecho en la norma; es decir, no se produjo el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con la previsin abstracta y genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma fue entendida rectamente en su alcance y signicado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se maniesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresin se seala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la ley. 4.2. Al acusar la violacin por falta de aplicacin de las normas sustantivas o materiales que cita el recurrente debi discriminar cada una de ellas, explicando en qu consiste la infraccin una por una de todas las disposiciones de los artculos 964, 874, 604, 515, 967 y 961 del Cdigo Civil, argumentando las razones por las que considera que debieron ser aplicadas y el Tribunal ad-quem no lo hizo. No obstante aquello y como queda expresado, el casacionista se reere a dos temas especcamente, el primero es que no procede la excepcin de ilegitimidad de perso146

nara del demandado, pues la ley no exige que sea dueo o propietario del bien colindante, y el segundo asunto se reere a la prescripcin de la accin posesoria de obra nueva. 4.3. Por su parte el Tribunal de Instancia sustent su resolucin en que el actor no ha demostrado ser posesionario del bien inmueble materia del litigio y tampoco ha probado tener esa posesin por ms un ao desde la fecha de la perturbacin; y que en lo relativo al artculo 964 del Cdigo Civil, que impone el plazo de un ao para iniciar la accin de obra nueva, al no existir la fecha de la perturbacin, produce la indefensin del demandado que se ve impedido de proponer la excepcin de prescripcin de la accin. 4.4. Entonces, el juzgador de instancia no consider la excepcin de ilegitimidad de personara del demandado, aduciendo que no es dueo del terreno colindante, que adems no corresponden pues una cosa es la falta de representacin legal para comparecer a juicio y otra muy distinta el que quien fue demandado no sea la persona llamada a controvertir en el proceso. Respecto de la prescripcin de la accin posesoria, efectivamente el actor en su demanda no especic el momento en que se produjo la perturbacin de la posesin; empero, del informe del perito que obra de fojas 124 a 126 del cuaderno de primer nivel se establece que el muro tiene una antigedad de dos aos, a la poca del peritaje, esto es a noviembre de 2006, por lo que los actos perturbatorios se ejecutaron aproximadamente en noviembre de 2004, en tanto que la demanda de obra nueva fue presentada el 13 de enero de 2006 y la citacin al demandado el 20 de enero de 2004, por lo que efectivamente habra operado la prescripcin o caducidad de la accin conforme el artculo 992 del Cdigo Civil. 4.5. En relacin a la indebida aplicacin de los artculos 113 y 117 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativos a la carga de la prueba, el primero de ellos y a que solo las pruebas debida-

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mente actuadas, es decir la que se pidi, presentado y practicado de acuerdo a la ley, hacen fe en juicio. Al acusar la infraccin de estas normas el recurrente se reere a que los juzgadores no han apreciado todas las pruebas en conjunto que fueron actuadas, en especial la inspeccin judicial e informe pericial; al respecto, cabe sealar que la violacin de normas relativas a la valoracin de la prueba est contemplada en el artculo 3 de la Ley de Casacin como una causal especca que corresponde a: 3ra. Aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de normas de derecho en la sentencia o auto, que no fue invocada por el casacionista, sino equivocadamente por la causal primera, la que por su naturaleza, al tratarse de errores in judicando no contempla la posibilidad de apreciar los hechos determinados o establecidos dentro de la causa, sino del error del juzgador al realizar la subsubcin de los aspectos fcticos en el caso hipottico contenido en un norma de derecho. En tal vitud no procede la imputacin por la causal primera de casacin. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, rechaza el recurso de casacin interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manab, de fecha 10 de diciembre de 2008, las 09:11. Sin costas, multas u honorarios que jar. Notifquese. Devulvase. f) Dres. Carlos Ramrez Romero, Manuel Snchez Zuraty y Galo Martnez Pinto, jueces nacionales. Certico.- f) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. CERTIFICO: Que las ocho copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales
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constantes en el juicio verbal sumario No. 5062009 B.T.R. (Resolucin No. 596-2009), que sigue Pablo Gonzlez Mero contra Mauricio Ortiz Madrin. Quito, enero 13 de 2010.- f) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. FALLOS DE TRIPLE REITERACIN 3) FORMA COMO DEBE PROPONERSE LA REIVINDICACIN O LA PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO, PARA QUE ESTA PUEDA SER DECLARADA POR UN JUEZ Resolucin de 27 de julio de 2011 Registro Ocial No. 514, de 17 de agosto de 2011 LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CONSIDERANDO Que conforme a lo dispuesto en el artculo 184, numeral segundo de la Constitucin de la Repblica, corresponde a la Corte Nacional de Justicia desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundado en los fallos de triple reiteracin; y que el artculo 184, inciso primero, de la misma Constitucin establece: Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional que reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto, obliga a remitir el fallo al pleno de la Corte para que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia o si ratica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria: Que ciertos jueces de primer nivel y tribunales de cortes provinciales han aceptado como excepcin a la demanda, se plantee el reconocimiento del derecho de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio o la reivindicacin, situacin que, jurdicamente, solo procede que se los proponga como accin o reconvencin;

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Que la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia ha emitido fallos de triple reiteracin en los que seala que no procede conceder la reivindicacin o la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio cuando esta se formul solamente como excepcin, sino que para que un juez pueda reconocer un derecho real de dominio, la pretensin de estos derechos ser planteada como demanda o como reconvencin. Que estos fallos se emitieron en los siguientes casos: Resolucin No. 55-2011, de 19 de enero del 2011, dictada dentro del juicio ordinario No. 276-2010, por reivindicacin, seguida por Segundo Dionisio Salazar Pilca contra Amparito Marisol Ypez Borja; Resolucin No. 1052011 de 8 de febrero de 2011, juicio ordinario de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio No. 259-2003 ex 2da. Sala, seguido por Aura Mara Benavides Gmez contra Segundo Deln Pilco Len y Delia Mara Barriga Arce; y resolucin No. 342-2011, de 17 de mayo del 2011, juicio ordinario de reivindicacin No. 1125-2009, seguido por Moiss Cesn Rodrguez contra Isidro Cozar Veln; En uso de la atribuciones que le conere el artculo 185 de la Constitucin de la Repblica y el artculo 180 numeral segundo del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, RESUELVE: Artculo 1.- Para declarar la reivindicacin o la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio se requiere que la existencia de ese derecho sea planteado en demanda o como reconvencin, pero no mediante excepcin a la accin. Artculo 2.- Este criterio constituye precedente
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jurisprudencial obligatorio, que debe ser acatado y aplicado por todos los jueces de instancia y tribunales provinciales en sus resoluciones. Artculo 3.- La presente resolucin entrar en vigencia a partir de su publicacin en el Registro Ocial. Dado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, en el Saln de Sesiones de la Corte Nacional de Justicia, a los veintisiete das del mes de julio del ao dos mil once. ff) Dr. Carlos Ramrez Romero, presidente; Dr. Rubn Bravo Moreno, Dr. Hernn Ulloa Parada, Dr. Carlos Espinosa Segovia, Dr. Manuel Snchez Zuraty, Dr. Alonso Flores Heredia, Dr. Gastn Ros Vera, Dr. Manuel Ypez Andrade, Dr. Luis Moyano Alarcn, Dr. Milton Pearreta lvarez, Dr. Ramiro Serrano Valarezo, Dr. Jorge Pallares Rivera, Dr. Galo Martnez Pinto, Dr. Freddy Ordez Bermeo, jueces nacionales; Dr. Jos Suing Nagua, Dr. Luis Quiroz Erazo, Dr. Luis Pacheco Jaramillo, Dr. Gustavo Durango Vela, Dr. Javier Cordero Ordez, Dr. Clotario Salinas Montao, Dr. Csar Salinas Sacoto, conjueces permanentes. F) Dra. Isabel Garrido Cisneros, secretaria general. RESOLUCION: 55-11 JUICIO: 276-2010 GNC ACTOR: SEGUNDO DIONISIO SALAZAR PILCA DEMANDADO: AMPARITO MARISOL YPEZ BORJA Juez ponente: Dr. Manuel Snchez Zuraty CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. (276-10 GNC).- Quito, 19 de enero de 2011; las 15:[Link]. Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia

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de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la Resolucin Sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesin de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No. 511 de 21 de enero del 2009; y los artculos 184 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, la demandada Amparito Marisol Ypez Borja, en el juicio ordinario por reivindicacin propuesto por Segundo Dionisio Salazar Pilca, deduce recurso de casacin contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 3 de diciembre de 2009, las 16:11 (fojas 58 y vuelta del cuaderno de segunda instancia), que conrma el fallo recurrido en la parte que acepta la reivindicacin y se lo revoca en cuanto la sala de segunda instancia rechaza la demanda de pago de daos y perjuicios. El recurso se encuentra en estado de resolucin, para hacerlo se considera: PRIMERO. Esta sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposicin Transitoria Octava de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en el Registro Ocial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas sealadas en la parte expositiva del presente fallo y la distribucin en razn
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de la materia, hecha mediante resolucin del pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesin realizada el da 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Ocial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casacin fue calicado y admitido a trmite mediante auto de 28 de julio de 2010, las 15:43. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el art. 168, numeral 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, desarrollado en el art. 19 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son los recurrentes quienes jan los lmites del anlisis y decisin del Tribunal de Casacin. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: artculos 2411 del Cdigo Civil y 115 del Cdigo de Procedimiento Civil. La causal en la que funda el recurso es la primera del artculo 3 de la Ley de Casacin. CUARTO.- La causal primera se reere a la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que fueron determinantes de su parte dispositiva. En el Recurso de Casacin por la causal primera del artculo 3 de la Ley de Casacin no cabe consideracin en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de anlisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimacin de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la conviccin de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestacin; luego de reducir los hechos a los tipos jurdicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operacin

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se llama en la doctrina subsuncin del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o ms normas, con las cuales forma una proposicin completa. La subsuncin no es sino el encadenamiento lgico de una situacin fctica especca, concreta en la previsin abstracta, genrica o hipottico contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que debi aplicar, y que de haberlo hecho habran determinado que la decisin en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fctico diferente del hipottico contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relacin del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenutica al interpretar la norma, atribuyndole un sentido y alcance que no tiene. 4.1.- La casacionista expresa que el fallo ad que adolece de falta de aplicacin del art. 2411 del Cdigo Civil, que seala El tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de quince aos, contra toda persona, que ha propuesto como excepcin al contestar la demanda, por cuanto siendo una persona pobre, previamente autorizada para ocupar el lote de terreno objeto de esta litis, desde el ao 1985, como as lo maniesta y admite el accionante, aunque no desde esta misma fecha, pero admite autorizacin previa para ocuparlo y entrar en posesin, uso y goce, sin clandestinidad alguna, misma que dura hasta la actualidad. El juez de alzada y los ministros de esta instancia no toman en cuenta la realidad viviente de la posesionaria del inmueble objeto
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de controversia, es decir la circunstancia social de carencia de medios econmicos para proponer la accin de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio al presunto propietario y actor en esta causa, ya que no puede predisponerse a una familia el riesgo de sufrir inesperadamente la accin reivindicatoria que contradice a la autorizacin previa de uso y goce de plena voluntad concedida a la accionada para que permanezca posesionada de buena fe del inmueble objeto de esta causa. Por consiguiente, la excepcin de prescripcin tiene supremaca sobre la accin reivindicatoria propuesta por el demandado muchos aos despus, que de acuerdo con la sana crtica no fue tomada en cuenta por el juez a quo ni por los ministros de esta judicatura. Que en el trmino de prueba de primera y segunda instancia ha demostrado la posesin pblica, tranquila, pacca, sin clandestinidad alguna, con el nimo de seora y duea sobre el lote de terreno objeto de esta causa. 4.2.- La norma invocada como no aplicada, art. 2411 del Cdigo Civil, tiene la siguiente redaccin: El tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de quince aos, contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2409. Esta norma debe aplicarse en el presente caso, sola y nicamente si en el contexto del juicio se cumple la hiptesis jurdica de la norma, tanto en sus presupuestos de hecho que para que pueda realizarse el proceso de subsuncin de los hechos en la norma jurdica, como en los presupuestos procesales, esto es que la alegacin fue propuesta en la forma correcta; sin embargo, eso no es lo que ha sucedido en el presente caso, y el Tribunal ad-quem, en el considerando Sptimo del fallo, da una explicacin con la que concuerda esta sala. SPTIMO. La prescripcin adquisitiva de dominio pude alegarse en al demanda como ac-

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cin o en la contestacin a la demanda como reconvencin, pero no a travs de una excepcin. Cuando ello ocurre, como en el presente caso, la excepcin no puede ser considerada por el juez. Arturo Alessandri y Manuel Somarriva sostienen que: Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir la accin de demandante, y la prescripcin adquisitiva no tiene por nico n enervar los fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios de perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripcin extintiva que destruye los medios de hacer cumplir la obligacin y no a este propiamente) sino obtener el reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de un modo de adquirir sin conexin alguna con el ttulo del actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al oponer la prescripcin adquisitiva al demandante, debe hacerlo en una reconvencin, esto es en una contrademanda, en la que pida, por va de accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como consecuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa. En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripcin adquisitiva sern ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos, podra invocar la prescripcin adquisitiva, como causa de pedir, por ejemplo cuando pide la restitucin de la cosa de que no est en posesin mediante la accin reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, el prescribiente debe oponer la prescripcin en una reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En consecuencia, cualquiera que sea la
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posicin procesal del presecribiente nunca puede entablar la prescripcin adquisitiva como excepcin perentoria (opcit, p.p. 570-571). La sala considera que la excepcin tiene el objeto de contradecir o atacar una pretensin de la contraparte, mientras la accin propone una pretensin para que le sea concedida por el juez. Hernando Devis Echanda lo explica claramente: La excepcin contradice y ataca la pretensin del demandante y persigue su desestimacin por el juez; la reconvencin, en cambio, consiste en la peticin para que se reconozca una pretensin propia autnoma del demandado, lo que plantea un nuevo litigio por resolver y se formula mediante demanda separada del demandado contra su demandante, que se tramita en el mismo proceso. Si Pedro, al contestar la demanda, alega que el derecho pretendido por el actor est prescrito, o que ha habido pago, o que debe desestimarse por radicar en un contrato nulo, estar formulando excepciones; pero si por su parte pide al juez que se declare que su demandante le debe una suma de dinero, por razn de otro contrato celebrado entre ellos, estar reconviniendo. De ah que en ese caso se hable de demanda de reconvencin. La reconvencin es una demanda del demandado contra su demandante y se rige por las mismas normas y principios que regulan la demanda inicial. Es un caso de verdadera acumulacin subjetiva de accin en un proceso civil o laboral, ya que el demandado ejercita su accin al reconvenir. (Hernando Devis Echanda. Teora General del Proceso, p.p. 240, 241. Editorial Universidad. Buenos Aires 1997). Si el demandado pretende que nicamente en la sentencia se desestime la demanda, total o parcialmente, bastar para ese propsito la excepcin. Pero si adems de ese rechazo, pretende obtener una condenacin del actor, hay ya all una pretensin que debe hacerse valer por va de la reconvencin. O sea que procede la ex-

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cepcin cuando el demandado se limita a oponerse a la pretensin del actor para obtener su rechazo, mas deber articular la reconvencin cuando pretenda tambin hacer actuar la ley para obtener contra el actor una decisin fundada en razones de hecho y de derecho, que sean sucientes para funcionar con autonoma como sustento de una demanda. Es materia de reconvencin y no de excepcin, el fundamento fctico jurdico que puede, por s solo, ser aprehendido por el instituto procesal de la demanda, sin necesidad de que preexista la demanda del juicio en el cual se reconviene. (Dr. Abraham Ricer. Enciclopedia Jurdica Omeba, Editorial Bibliogrca Argentina S.R.L. Buenos Aires. 1967. Tomo XXIV, p.p.95, 97). Adems, debido a que la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio debe ser reclamada mediante demanda, sea de manera directa o mediante reconvencin, si se la presenta como simple excepcin la contraparte queda en indefensin, porque las excepciones no se contestan debido a que no puede haber excepciones de las excepciones; en cambio, si se la presenta como reconvencin, el contrademandado debe contestarla tal como se contesta una demanda, porque las excepciones y la reconvencin se discutirn al propio tiempo y en la misma forma que la demanda, y sern resueltos en la sentencia, como dice el art. 106 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo expuesto, debido a que se present la pretensin de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, como excepcin y no como reconvencin, no se acepta el cargo. 4.3.- En relacin a la falta de aplicacin del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sala observa que en el libelo del recurso no existe fundamentacin alguna sobre esta alegacin, por lo que es un enunciado sin sustento; y adems el art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil es una norma de procedimiento sobre la apreciacin de la prueba, completamente
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ajeno a la causal primera del art. 3 de la Ley de Casacin, que tiene por objeto el control de la legalidad de la sentencia por el vicio de violacin directa de normas de derecho material, no de procedimiento.- Por la motivacin que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 3 de diciembre de 2009, las 16:11. Sin costas. Lase y notifquese. ff) Dr. Galo Martnez Pinto, Dr. Carlos Ramrez Romero y Dr. Manuel Snchez Zuraty, jueces nacionales. CERTIFICO.- ff) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. Lo que comunico a usted para los nes legales consiguientes. F) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator. Resolucin No: 105-2011 Juicio No.: 259-2003 Ex.2da.-k.r. Actor: AURA MARA BENAVIDES GMEZ Demandado: SEGUNDO DELFN PILCO LEN Y OTRA Juez ponente: Dr. Carlos Ramrez Romero. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 8 de febrero de 2011; las 16:15.- VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposicin Transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Ocial No 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial

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No 479, de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados, el da 17 de diciembre del ao que precede ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la Resolucin Sustitutiva aprobada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesin de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los arts. 184, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, la actora Aura Mara Benavides Gmez interpone Recurso de Casacin impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo que revoca el fallo del juez de primer nivel y rechaza la demanda y la reconvencin, en el juicio ordinario que, por prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, sigue contra Segundo Delfn Pilco Len y Delia Mara Barriga Arce. El recurso se encuentra en estado de resolucin por lo que para el efecto la sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La sala es competente para conocer el Recurso de Casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calicado el recurso por la sala mediante auto de 15 de marzo del 2004, las 11:20, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la Ley de Casacin, fue admitido a trmite. SEGUNDA.- La casacionista estima que en la sentencia impugnada se infringen las siguientes normas: art. 24, numeral 13, de la Constitucin Poltica del Ecuador; artculos 734, 2434 y 2435 del Cdigo Civil; artculos 117, 118, 119, 121 y 278 del Cdigo de Procedimiento Civil. Funda el recurso en las siguientes causales y vicios que determina el art. 3 de la ley de Casacin. 2.1. En
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la causal primera, por errnea interpretacin de los artculos 734, 2434 y 2435 del Cdigo Civil. 2.2. En la causal tercera, por errnea interpretacin de los artculos 117, 118, 119 y 121 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.3.- En la causal quinta, cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias e incompatibles. En estos trminos ja el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de anlisis y decisin de la Sala de Casacin en virtud del principio dispositivo contemplado en el art. 168.6 de la Constitucin de la Repblica y regulado por el art. 19 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. TERCERA.- La casacionista acusa la violacin de norma Constitucional al amparo de la causal quinta; por lo que debe analizarse y decidir primeramente los cargos sustentados en esta causal. 3.1.- El vicio que contempla la causal quinta es el de violacin de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, que puede darse por dos formas: a) por defectos en la estructura del fallo, que se da por la falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto. b) por incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adopten decisiones contradictorias o incompatibles. [Link] casacionista acusa la falta de motivacin de la sentencia del Tribunal ad-quem: La motivacin implica justicar la decisin mediante razonamientos crticos, valorativos, lgicos, con base en los presupuestos fcticos y normativos del caso. De lo expresado se desprende que la motivacin tiene entre sus nalidades evitar el exceso discrecional del juez; pues la debida motivacin conlleva a la bsqueda y determinacin de la verdad procesal a travs del anlisis crtico de los hechos y a la calicacin jurdica pertinente. En el caso subjdice, el Tribunal adquem enuncia las normas y principios jurdicos

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en que se funda y explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. La disconformidad que expresa la casacionista con los razonamientos y conviccin a la que llega el Tribunal ad-quem sobre la litis no es causa suciente para fundamentar la falta de [Link] se acepta el cargo.- 3.3.- La casacionista alega que en la sentencia que impugna se decide sobre puntos ajenos a la controversia, esto es hay extrapetita, por cuanto en la parte resolutiva se dispone que el juez A-quo conmine a la actora a la entrega del solar motivo de la litis. Efectivamente, el Tribunal ad-quem dispone en sentencia la restitucin del solar materia del juicio, sin que esto sea motivo de la litis, puesto que la parte demandada no reconvino la reivindicacin del lote de terreno. Las excepciones son, en trminos generales, los medios de defensa con que cuenta el demandado en un proceso para oponerse y desvirtuar las pretensiones de la parte actora contenidas en la demanda. Frente a la accin del demandante, citado el demandado y trabada la litis, nace la obligacin procesal de aquel de comparecer al juicio, contestar la demanda y deducir las excepciones de las que se considere asistido, ms que una obligacin estamos ante un derecho a ser escuchado por el rgano jurisdiccional del Estado en igualdad de condiciones; a este derecho se le conoce como de contradiccin en el juicio. En la actual Constitucin de la Repblica forma parte de los derechos o garantas bsicas al debido proceso; as el art. 76, numeral 7 dispone: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas: a) Nadie ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defen154

sa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. h) Presentar en forma verbal o escrita las razones o argumentos de que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. La ley y la doctrina distinguen diferentes tipos de excepciones, la clasicacin ms comn las divide en dilatorias y perentorias, segn corresponda a su objetivo o nalidad procesal, las primeras porque tienden a dilatar o postergar la resolucin de la causa como es la de incompetencia, litispendencia, etc; y a la segunda aquellas que versan sobre el fondo mismo del asunto controvertido y buscan desvirtuar la accin, obtener del juez una sentencia que deseche la demanda, como son las de extincin de una obligacin, inexistencia de la relacin jurdica, falta de derecho del actor para demandar, etc. La ley tambin reconoce al demandado la posibilidad de, a su vez, formular una pretensin contra el actor, en tal caso estamos frente a lo que se conoce como la reconvencin o contrademanda, que busca dentro del mismo juicio el reconocimiento de un derecho que guarde conexidad con la demanda principal y que igualmente debe ser resuelto en la sentencia. No obstante que la reconvencin debe proponrsela al tiempo de contestar la demanda y debe ser resuelta en la sentencia, es improcedente confundirla con las excepciones como si se tratasen de la misma institucin procesal, pues una y otra son distintas y tienen un propsito procesal diferente; as las excepciones son medios de defensa para contradecir las pretensiones del actor, en tanto que la reconvencin contempla el planteamiento de otra controversia; en consecuencia, las excepciones no pueden conllevar a reconocer o declarar derechos, puesto que estas pretensiones solo deben ejercerse mediante demanda o contrademanda, para que, con observancia del debido proceso, la contraparte pue-

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da asimismo ejercer la defensa de sus derechos. Sobre el tema, el autor Hernando Devis Echanda nos dice: En varias ocasiones hemos visto que cualquiera de los varios demandados, o todos en un solo libelo o en libelos separados, pueden aprovechar el proceso iniciado por el demandante, para formular a su vez demanda contra este, con el n de que se tramite simultneamente con la suya y se decida por la misma sentencia. Sabemos tambin que la reconvencin se distingue esencialmente de la excepcin, pues esta se limita a atacar las pretensiones del demandante, sin sacar el litigio del terreno que este le asigna en la demanda; la reconvencin, por el contrario, consiste en el planteamiento de un nuevo litigio y de una nueva controversia, y, por tanto, lleva el proceso a un terreno distinto. (Obra Compendio de Derecho Procesal, tomo I, dcima edicin, Editorial ABC Bogot 1985, pg. 438). El mismo autor, al referirse a la naturaleza jurdica de las excepciones dice: El demandado puede fundar su oposicin a la demanda en dos clases de razones (vase nmeros 123-124); la simple negacin del derecho del demandante y los hechos de donde pretende deducirlo, o la armacin de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modicar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razn se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepcin. Por consiguiente, la excepcin no es un contraderecho material, ni un contraderecho de accin; ella ataca la pretensin incoada en la demanda y es una razn de la oposicin que aquella formula el demandado. No creemos conveniente calicar la excepcin como pretensin del demandado, debido a que esta nocin, en su sentido estricto, lleva inherente la idea de exigencia frente a otra persona de ciertas prestaciones o declaraciones que la obliguen, y en la excepcin, en cambio, tiene
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un sentido particular de defensa u oposicin especica, solo cuando el demandado toma la iniciativa a su vez mediante demanda de reconvencin, es apropiado decir que formula pretensiones propias e independientes frente a su demandante demandado. (Obra citada pg. 233). Otros autores adoptan la posicin diferente y se reeren a la excepcin reconvencional, as el tratadista Hugo Rocco plantea: La ltima distincin que puede hacerse en materia de excepciones es aquella entre excepciones simples y excepciones reconvencionales. La excepcin simple se da cuando la excepcin se mantiene dentro de los lmites de la demanda propuesta por el actor; y la excepcin reconvencional se plantea cuando, mediante la excepcin propuesta, el tema del debate se entiende ms all de los lmites de la demanda del actor, es decir mediante una nueva y autnoma demanda del demandado, dirigida contra la propuesta del actor De ordinario la doctrina, en tales casos, suele referirse a una demanda reconvencional y no a una excepcin reconvencional, pero nosotros creemos que tal distincin no es exacta ni propia, pues en sustancia toda excepcin reconvencional se traduce en una demanda que el demandado formula ampliando el tema del debate. (Obra: Derecho Procesal Civil, editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2002, pgs. 173 y 174). Esta sala se inclina por el primer criterio, pues a ms de la distincin en la naturaleza jurdica entre excepcin y reconvencin, est en juego el derecho a la defensa (parte del debido proceso) del actor que, por efecto de la reconvencin o contrademanda, pasa a ser demandado. Si se admite que mediante excepcin pueda plantearse el reconocimiento de un derecho como cuestin diferente a la demanda principal, entonces el demandante, que se convierte en demandado, no puede contestar la contrademanda, no puede a su vez plantear sus excepciones respecto de las nuevas pretensio-

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nes del demandado transformado en actor, no se le permite ejercer su derecho a la oposicin, a controvertir esta contrademanda y, por ende, a formular pruebas para desvirtuarla, etc., en denitiva ejercer plenamente su derecho a la defensa. Por el contrario, si el nuevo reclamo se plantea como reconvencin, all si el actor-demandado est en facultad de excepcionarse, actuar pruebas, etc., pues el juez tiene la obligacin de correr traslado a la otra parte con la reconvencin y concederle un trmino para que la conteste. Esta diferenciacin es fundamental, pues mira hacer efectivas las garantas constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurdica. Por ello, en conclusin, este Tribunal estima que no es procedente, va excepciones, plantear el reconocimiento o declaracin de derechos, sino que debe hacerlo necesariamente a travs de la reconvencin. Adems la casacionista no acusa el vicio de extrapetita por la causal cuarta, como deba hacerlo, sino que lo fundamenta en la causal quinta, haciendo as una combinacin de causales y vicios que no es admisible en casacin, como as ensea adems la doctrina: Por cuanto las diferentes causales de casacin corresponde a motivos o circunstancias dismiles, son por ende autnomas e independientes; tienen individualidad propia y, en consecuencia, no es posible combinarlas para estructurar en dos o ms de ellas el mismo cargo, ni menos pretender que el mismo cargo pueda formularse repetidamente dentro de la rbita de causales distintas (Humberto Murcia Balln, Recurso de Casacin Civil, 6 Ed. Bogot, Ediciones Jurdicos Gustavo Ibez, 2005, pg. 280). Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal quinta. CUARTA.- La casacionista formula cargos al amparo de la causal tercera. 4.1.- La causal tercera contiene el vicio que la doctrina llama violacin indirecta, el vicio de violacin de pre156

ceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que conduce a la equivocada aplicacin o la no aplicacin de normas de derecho. El error de derecho en que puede incurrir el Tribunal de Instancia se produce al aplicar indebidamente, al inaplicar o al interpretar en forma errnea los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba; y para que constituya vicio invocable como causal de casacin, debe haber conducido: a) A una equivocada aplicacin de normas de derecho; o b) A la no aplicacin de normas de derecho en la sentencia o auto. Estas condiciones completan la gura de la violacin indirecta que tipica esta causal; pues el yerro respecto a los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba (primera violacin, conducen a otra violacin, a la violacin de normas de derecho segunda violacin). En conclusin, el recurrente debe determinar, especicar y citar lo siguiente: a) Los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que fueron infringidos. b) El modo por el que se comete el vicio, esto es: 1) Por aplicacin indebida. 2) o por falta de aplicacin. 3) por errnea interpretacin. Hay que recordar que no pueden invocarse los tres modos a la vez, porque son excluyentes, autnomos, diferentes, independientes. c) Qu normas de derecho fueron equivocadamente aplicadas o no fueron aplicadas como consecuencia de la violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba. d) Explicar cmo la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba han conducido a la violacin de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o por su no aplicacin. 4.2.- La casacionista acusa la errnea interpretacin de las siguientes disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil: 1) Del art. 117 (actual 113) y art. 118 (actual 114) que regulan la carga de la prueba, y por tanto no

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contienen preceptos que impongan al juez un determinado proceder respecto a un medio de prueba. 2) Del art. 119 (actual 115), que contiene preceptos relativos a la valoracin de la prueba y un mtodo sobre valoracin de la prueba; as: 1) La prueba deber ser apreciada por el juez en conjunto. La apreciacin conjunta de la prueba -expresa Taboada Roca- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operacin llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fcticas de aqullas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligacin legal, que impide la desarticulacin del acervo probatorio fue la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciacin en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su conviccin se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimacin conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgnico de compuesto integrado por elementos dismiles (Humberto Murcia Balln. Recurso de Casacin Civil, sexta edicin, Bogot, ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, pgs. 409, 410). La no apreciacin de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciacin que de la unin de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho (Murcia Balln, obra citada, pg. 412). Para una correcta apreciacin no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los mltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como
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una masa de pruebas, segn la expresin de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir el tejido probatorio que surge de la investigacin, agrupando las que resulten favorables a una hiptesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pensando su valor intrnseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusin sea una verdadera sntesis de la totalidad de los medios probatorios y los hechos que en ellos se contienen (Hernando Devis Echanda, Teora General de la Prueba Judicial, T.I, Bogot, Temis, 2002, pg. 290). 2) El juez debe observar las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos; 3) El juez no tendr obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas producidas; 4) La prueba debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crtica.- La sana crtica constituye un mtodo de valoracin de la prueba. Los preceptos enunciados en los numerales 1, 2 y 3 que anteceden imponen un proceder especco al juzgador y que puede ser violado por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin, como cuando el juez no ha dado valor alguno a una o ms pruebas que obren del proceso y aquello ha conllevado a la violacin por equivocada aplicacin o falta de aplicacin de una norma de derecho material. En cambio, en lo que se reere a las reglas de la sana crtica, cabe recordar que la sana crtica constituye el juicio razonado sobre los hechos que asume el juzgador, a travs de la apreciacin y valoracin de las pruebas, de la exgesis de la ley, de las reglas de la lgica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intereren las reglas de la lgica, con las reglas de la

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experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Despalma, 1997, 3era. Edic, pg. 270-271). Por ello las Salas Especializadas de la ex Corte Suprema de Justicia en mltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoracin de la prueba contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil, est la obligacin del juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica, estas reglas no se encuentran contempladas en los cdigos, ni leyes, como tampoco fueron elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no puede invocarse la falta de aplicacin de las reglas de la sana crtica; salvo el caso de que la apreciacin de la prueba contradiga las leyes de la lgica, por arbitraria y absurda .- 3) Del art. 121 (actual 117) que establece que Solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se pidi, presentando y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio. La casacionista no explica cul es el yerro en que incurre el Tribunal ad-quem en el alcance dado a las normas de los arts. Ex.119 y Ex.121 ibdem, ni cul es la incidencia en la parte resolutiva del fallo. Adems, la casacionista no determina las normas de derecho que no fueron aplicadas o fueron aplicadas equivocadamente en la sentencia, como consecuencia de la violacin de la prueba, y por tanto la impugnacin por esta causal resulta incompleta, lo que impide el control de legalidad que se plantea. No se acepta los cargos. QUINTA.- La casacionista impugna la sentencia con fundamento en la causal primera. [Link] vicio que la causal primera imputa al fallo es
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el de violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se dio la correcta subsuncin del hecho en la norma; es decir no se produjo el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con la previsin abstracta y genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma fue entendida rectamente en su alcance y signicado; ms se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se maniesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando siendo la norma cuya trasgresin se seala la pertinente para el caso el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la ley. 5.2.- La casacionista acusa la errnea interpretacin de los artculos ex 734, ex 2434 y ex 2435 del Cdigo Civil, que regulan la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio. Al respecto, las disposiciones legales relativas a la prescripcin adquisitiva de dominio, establecen que la prescripcin adquisitiva es un modo (originario) de adquirir el dominio, que se funda en la posesin por un tiempo determinado de bienes corporales, races o muebles, que estn en el comercio humano y por lo tanto son prescriptibles. De lo expuesto se deduce que para que se produzca la prescripcin adquisitiva de dominio se requiere: 1e. Requisito: Que el bien sobre el que se pide la prescripcin adquisitiva de dominio sea prescriptible; pues no todas las cosas son prescriptibles. As no pueden ganarse por prescripcin: las cosas propias, las cosas indeterminadas, los derechos personales o crditos, los

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derechos reales expresamente exceptuados las cosas comunes a todos los hombres, las tierras comunitarias, las cosas que estn fuera del comercio. 2do. Requisito: La posesin de la cosa, entendida como la tenencia de la cosa determinada con nimo de seor y dueo (art. 715 del Cdigo Civil). La posesin es el hecho jurdico base que hace que, una vez cumplidos los dems requisitos de ley, el posesionario adquiere por prescripcin el derecho de dominio del bien. La posesin requerida para que proceda legalmente la prescripcin adquisitiva de dominio debe ser pblica, tranquila, no interrumpida, mantenerse hasta el momento en que se alega; y ser exclusiva. Son elementos de la posesin la tenencia material y el nimo de seor y dueo. Por ello la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno no constituye posesin, como es el caso del arrendatario. 3er. Requisito: Que la posesin haya durado el tiempo determinado por la ley. El tiempo necesario para adquirir por prescripcin extraordinaria es de 15 aos, sin distincin de muebles e inmuebles, ya se trate de presentes o ausentes. 4to Requisito.- Que el bien que se pretende adquirir por prescripcin sea determinado, singularizado e identicado. 5to requisito.- Que la accin se dirija contra el actual titular del derecho de dominio, lo que se acredita con el correspondiente certicado del registrador de la Propiedad. De la revisin de la sentencia impugnada la sala advierte que el Tribunal ad-quem, al establecer que no se cumplieron los requisitos para que proceda la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio particularmente el de posesin por la motivacin que expone, no ha otorgado a las normas en referencia un alcance que no tiene ni ha restringido el que realmente ostenta; por lo que no existe el yerro que acusa la casacionista. No se acepta los cargos por la causal primera.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional
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de Justicia, administrando justicia en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes de la repblica, no casa la sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo. Notifquese y Devulvase.- f) Dr. Galo Marnez Pinto; Dr. Carlos Ramrez Romero; Dr. Manuel Snchez Zuraty; jueces nacionales y Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator que certica. Comunico para los nes legales. F) Dr. Carlos Rodrguez Garca, secretario relator (k.r.). Resolucin No. 342-2011 Juicio No. 1125-2009-SR Actor: Nelson Cabezas Dvila Demandado: Isidro Cozar Velin Juez ponente: Dr. Carlos Ramrez Romero CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito. a 17 de mayo del 2011, las 16:50. VISTOS:- Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el suplemento del Registro Ocial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a y b, del apartado IV, decisin de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Ocial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la Resolucin Sustitutiva tomada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Ocial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los arts. 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo

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principal, el Dr. Nelson Cabezas Dvila, en su calidad de procurador judicial de Moiss Cesn Rodrguez, actor en la causal, interpone recurso de casacin impugnando la sentencia pronunciada el 25 de septiembre del 2009, a las 08:15, por la Sala nica de la Corte Superior de Justicia de Morona Santiago, que revoca parcialmente el fallo del juez de primer nivel, declarando sin lugar la demanda en el juicio ordinario que, por reivindicacin, sigue contra los cnyuges Isidro Alberto Czar Velin y Guadalupe Cesn Aguayo. El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto la sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calicado el recurso mediante auto de 18 de mayo de 2010, las 15:10, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la Ley de Casacin, fue admitido a trmite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que determina el art. 3 de la Ley de Casacin: 2.1.- En la causal primera, por falta de aplicacin de los arts. 933, 937, 939 y 599 del Cdigo Civil e indebida aplicacin del art. 953 del mismo Cdigo. 2.2.- En la causal tercera falta de aplicacin del art. 274 del Cdigo de Procedimiento Civil e indebida aplicacin de los Arts. 115 y 216 del mismo Cdigo. Tambin acusan la violacin de las normas constitucionales contenidas en los arts. 766, numeral 7, letra l) y 82 de la Constitucin de la Repblica. En estos trminos ja el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento y decisin de la Sala de Casacin en virtud del principio dispositivo consagrado
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por el art. 168.6 de la Constitucin de la Repblica y regulado por el art. 19 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. TERCERA.- Por la supremaca de la Constitucin debe conocerse en primer lugar el cargo por violacin de normas constitucionales. Al respecto el casacionista seala que dentro de las garantas bsicas del debido proceso contempladas en el art. 76, numeral 7, consta la prevista en el literal l) respecto de que las resoluciones de los poderes pblicos deben ser motivadas. Que los jueces de la Corte Provincial no se dieron el trabajo de sealar en su diminuta sentencia las normas o principios jurdicos en que fundan su resolucin, ni la pertinencia de las mismas, pero principios jurisprudenciales que sustente su sentencia, a sabiendas de que en el proceso consta suciente prueba, con la que se demostr la existencia de los tres requisitos de la demanda de reivindicacin inmersas en el art. 933 del Cdigo Civil y no en el art. 953 de ese Cdigo, como equivocadamente citan en el considerando Tercero de la sentencia. Que, con su sentencia, el Tribunal ad-quem ha violado tambin la norma del art. 82 de la Constitucin, porque no ha cumplido con las garantas bsicas al debido proceso, causndole un grave dao e incertidumbre al dictar el desatinado e incongruente fallo. Respecto de los cargos de violacin del art. 76, numeral 7, letra l), de la Constitucin, que contiene la obligacin de las servidoras y servidores pblicos de motivar sus resoluciones enunciando las normas de derecho o los principios jurdicos en que se fundamenta la resolucin y su pertinencia o aplicacin a los antecedentes de hecho; y que la falta de motivacin ser causal de nulidad de la resolucin de los poderes pblicos. La motivacin es un requisito esencial para la validez de las resoluciones de los poderes pblicos, pues en ella se exige que las decisiones de las personas que

CIENCIA Y DERECHO

ejercen jurisdiccin y competencia, ya sea en el mbito judicial como administrativo, sustenten sus decisiones en la ley y en la pertinencia de su aplicacin a los hechos preestablecidos; este requisito se lo ha determinado para evitar abuso o arbitrariedades de las autoridades y jueces. Es tal su importancia que en la Carta Constitucional de 1998 se lo elev a la categora de derecho constitucional y en la actual Constitucin, adems constituye causal de nulidad del acto o resolucin. La sentencia recurrida se halla debidamente motivada, especialmente en el considerando Quinto del fallo impugnado, donde el Tribunal ad-quem, acorde a su punto de vista, analiza los hechos, las normas de derecho que estima aplicables al caso que se juzga, lo que lleva a su resolucin; es decir cumple con los elementos que dicha norma constitucional exige acerca de la motivacin; adems que tampoco se establece que la apreciacin de los hechos y las normas que el Tribunal de instancia estim aplicables al caso contengan razonamientos ilgicos, incoherentes o arbitrarios; siendo otro el caso si el recurrente estima que tales razonamientos no son correctos, pues en tal evento no estamos frente a la falta de motivacin, sino a otro tipo de errores que deben ser acusados a travs de la causal de casacin que corresponda. Respecto de la norma del art. 82 de la Constitucin, esta consagra el derecho de los ciudadanos a la seguridad jurdica, basada en el respecto a la Constitucin y a la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes. En el presente caso no se demostr en el recurso de casacin la violacin de preceptos constitucionales o que la causa no se hubiere tramitado acorde al proceso que le corresponde, que es el ordinario previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, dando a las partes, en forma equitativa, el pleno ejercicio de sus derechos, en especial del derecho a la defensa. Por lo manifestado se desecha
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la acusacin de violacin de normas constitucionales. CUARTA: Procede analizar el cargo formulado por la causal tercera de casacin. 4.1.-La causal tercera contiene el vicio que la doctrina llama violacin indirecta, el vicio de violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que conduce a la equivocada aplicacin o la no aplicacin de normas de derecho. El error de derecho en que puede incurrir el Tribunal de Instancia se produce al aplicar indebidamente, al inaplicar o al interpretar en forma errnea los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba; y para que constituya vicio invocable como causal de casacin debe haber conducido: a) A una equivocada aplicacin de normas de derecho; o b) A la no aplicacin de normas de derecho en la sentencia o auto. Estas condiciones completan la gura de la violacin indirecta que tipica esta causal; pues el yerro respecto a los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba (primera violacin) conduce a otra violacin, a la violacin de normas de derecho (segunda violacin). En conclusin, el recurrente debe determinar, especicar y citar lo siguiente: a) Los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que han sido infringidos, en relacin con una prueba en especco; b) El modo por el que se comete el vicio, esto es: 1) Por aplicacin indebida, 2) o por falta de aplicacin, 3) por errnea interpretacin. Lo que deber precisarse en relacin con un precepto jurdico de valoracin probatoria en particular; por lo que no es lgica la acusacin de que se produjo ms de uno de aquellos vicios en relacin con un mismo precepto jurdico, puesto que estos vicios son diferentes, autnomos, independientes y hasta excluyentes entre s. c) Qu normas de derecho fueron equivocadamente aplicadas o no fueron aplicadas como consecuencia de la violacin de

Jurisprudencia Ecuatoriana

preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba. d) Explicar cmo la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o, la errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba han conducido a la violacin de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o por su no aplicacin. 4.2.- Al acusar esta causal el recurrente indica que la Sala de instancia viola el precepto del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, al no haber apreciado la prueba en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, especialmente porque no se expresa en la sentencia la valoracin de todas las pruebas. Que se vulner tambin el art. 216 del Cdigo de Procedimiento Civil, por errnea interpretacin, al calicar de parcializados a sus testigos, sin que fueran tachados en la causa y sin especicar en cules de las circunstancias previstas en esa norma se hallaban sus testigos. Acusa tambin la falta de aplicacin al no sealar con claridad los puntos sometidos a la litis. 4.3.- En cuanto al art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, dicha disposicin establece que el juzgador de instancia tiene la obligacin de valorar la prueba en su conjunto segn las reglas de la sana crtica; y debe tambin expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas actuadas legalmente dentro del proceso. La apreciacin conjunta de la prueba -expresa Taboada Roca- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operacin llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fcticas de aquellas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligacin legal, que impide la desarticulacin del acervo probatorio, fue la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente
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de la apreciacin en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su conviccin se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimacin conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgnico de compuesto integrado por elementos dismiles (Humberto Murcia Balln. Recurso de Casacin Civil, sexta edicin, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, pgs. 409, 410). La no apreciacin de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciacin que de la unin de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho (Murcia Balln, ob cit, pg. 412). Para una correcta apreciacin no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los mltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una masa de pruebas, segn la expresin de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir el tejido probatorio que surge de la investigacin, agrupando las que resulten favorables a una hiptesis y las que por el contrario la desfavo