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SOBERANA DE LOS PUEBLOS O INTERESES EMPRESARIALES

Los mecanismos de arreglos de diferencias Inversor Estado y sus impactos sobre los derechos humanos y el ambiente

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Edicin general: Sebastin Valdomir & Carlos Santos Redaccin: Carolina Fairstein, Martn Drago Antnez, Guillermo Garca Duchini, Sebastin Valdomir, Jos Mara Villalta, Patricia Gainza, Equipo de Anlisis del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de Bolivia, Movimiento Boliviano por la Soberana y la Integracin Solidaria de los Pueblos Contra el TLC y el ALCA Correccin: Pablo Cardozo Diagramacin: Javier Fraga Diseo de Tapa: Nicols Medina Dibujo de Contratapa: Retrato de un Pueblo Walter Soln Romero, maestro muralista. Realizado entre 1985 y 1989 en el Saln de Honor de la Universidad Mayor de San Andrs (La Paz, Bolivia). Gentileza y aporte de la Fundacin Soln de Bolivia a esta publicacin y a la lucha por la emancipacin de nuestros pueblos.

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ndice general

Introduccin El sistema jurdico de proteccin de inversiones: un traje a medida para las corporaciones transnacionales .......................... 9 Captulo 1 El CIADI y sus repercusiones sobre el derecho pblico internacional Qu es el CIADI? ..............................................................................................................................................15 Los recursos nacionales, la globalizacin, el CIADI y otros tribunales internacionales: Aquella justicia que era nuestra........23 Captulo 2 Cmo se llega ante las puertas del CIADI? Tratado de Proteccin de Inversiones Uruguay Estados Unidos; una mirada desde la experiencia mexicana en el TLCAN .............................35 Argentina ante el CIADI; ultima escena del ciclo de privatizacin y pobreza .............................................................................................................................................................47 Acuerdos de Asociacin Econmica (EPA): La estrategia de la Unin Europea ...........................................................................................55 Uruguay como pas anfitrin: Botnia y el Banco Nrdico de Inversiones ................................................................................................................................................61 El significado estratgico de que un pas se anime a denunciar al CIADI...............................................................................................................................................................71 CIADI/Telecom Italia: otro ataque a Bolivia .........................................................................79 El caso Harken contra Costa Rica .....................................................................................................85 Captulo 3 Las alternativas Introduccin: Las alternativas: salirse del CIADI ............................................................99 Bolivia y el CIADI: crnica de un divorcio anunciado........................................... 103 Tratado de Comercio de los Pueblos, la alternativa a los TLC....................... 131

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Introduccin

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El sistema de proteccin de inversiones: un traje a medida para las corporaciones transnacionales

En los ltimos aos, por la va de los hechos se ha ido construyendo un sistema jurdico de proteccin de los intereses de las grandes empresas transnacionales, avasallando los derechos humanos y ambientales. Llamados Tratados de Proteccin de Inversiones o de Libre Comercio, estos sistemas han relegado a un segundo plano las disposiciones consagradas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos o de Medio Ambiente; aunque en la teora estos tratados se encuentran a un mismo nivel jurdico, en la prctica son los grandes actores econmicos o quienes defienden sus intereses, quienes realmente pueden poner en marcha estos mecanismos. El economista salvadoreo Ral Moreno, afirma que de cierta manera las Instituciones Financieras Internacionales son como sastres, que se han encargado de desarrollar trajes a medida precisamente, estos tratados supuestamente de inversiones o de comercio- para las grandes empresas transnacionales. Los das 19 y 20 de marzo de 2007, REDES - Amigos de la Tierra Uruguay conjuntamente con Amigos de la Tierra Internacional, realiz un Taller con participantes de diferentes partes del mundo, para explorar los alcances, impactos y posibles estrategias de resistencia al avance de estos acuerdos. El da 21 de marzo se desarroll una actividad en la Sala Maggiolo de la Universidad de la Repblica de Uruguay, donde se expusieron casos como los que enfrentan Argentina y Bolivia ante el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, los alcances de las situaciones de Costa Rica y Malasia en el marco de negociaciones de Acuerdos de Libre Comercio con Estados Unidos y la situacin especfica de Uruguay en este contexto. La presente publicacin de REDES - AT Uruguay, la Fundacin Soln de Bolivia y el Movimiento Boliviano por la Soberana y la Integracin Solidaria de los Pueblos Contra el TLC y el ALCA, es posible por el apoyo de la Fun-

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dacin Heinrich Bell, y procura sistematizar las exposiciones y discusiones que se dieron en el marco de estas actividades y en el proceso de lucha regional por las alternativas que se presentan desde los movimientos sociales para un sistema de comercio orientado hacia los intereses de los pueblos. Por otra parte, los textos aqu reunidos pretenden dar una visin amplia sobre los tipos de mecanismos que se han desarrollado para defender los intereses de las empresas transnacionales y la manera en que esto ha impactado negativamente sobre los derechos humanos y ambientales1.

Qu son los mecanismos inversor-Estado?

A la mundializacin comercial y financiera se ha integrado, en las ltimas dcadas, la internacionalizacin del capital productivo, siendo la fuerza determinante la competencia y fusiones entre grandes corporaciones transnacionales que, integrando en un proceso a las estructuras nacionales y el capital internacional, han fortalecido el desarrollo de una cierta globalizacin la neoliberal- que se presenta como nico modelo viable de integracin (Olesker, 2001). Con el argumento de favorecer lo que el Banco Interamericano de Desarrollo denomina clima de negocios, desde fines de la dcada de los ochenta, instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Organizacin Mundial de Comercio, la Comisin Europea y el Banco Europeo para la Reconstruccin y el Desarrollo, han venido impulsando diversos mecanismos jurdicos para regular y favorecer las inversiones extranjeras dentro de los Estados nacionales. Incluidos en variados formatos de Tratados internacionales (tanto bilaterales como multilaterales o regionales) las clusulas fundamentales de los mecanismos Inversor-Estado son: a) el alcance y definicin de inversin extranjera; b) el trato nacional; c) el trato de nacin ms favorecida; d) el tratamiento justo y equitativo; e) las garantas y la compensacin en el caso de expropiacin, sea sta directa o indirecta; f) la garanta de transferencia gratuita de fondos y de repatriaciones de capital y ganancias; y g) disposiciones sobre la solucin de controversias, tanto entre Estados como entre inversores y Estados (UNCTAD, 2003). Adems se incluyen, la inaplicabilidad de
1. El nico texto incluido en la presente publicacin que no form parte de la discusin en el referido taller, es el que corresponde a los Acuerdos de Asociacin Econmica (EPA por su sigla en ingls), la estrategia de la Unin Europea. Agradecemos a la autora, Dot Keet, y al Transnational Institute de Amsterdam por la autorizacin a reproducir un fragmento de su reporte en este trabajo.

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requisitos de rendimiento, la libre contratacin, ingreso y salida de personal extranjero y excepciones generales (Ortiz, 2006). Notoriamente, el inversor, ms que seguridad jurdica, obtiene derechos especiales ante los Estados y ante los inversores nacionales. La mayor expresin de este avance neoliberal lo han significado los Tratados Bilaterales de Inversin (TBI), aumentando de unos 400 en la dcada de los ochenta a ms de 1800 en los noventa, para ubicarse actualmente cerca de los 3000. Estos tratados, principalmente suscritos entre Estados, en general contienen cada una de las clusulas anteriormente sealadas. Una variante particular de los TBI, son los denominados Tratados InversorEstado o Acuerdos de Concesin (HGA por la sigla del ingls Host Government Agreements). Un HGA es un acuerdo legal entre un inversor extranjero y el gobierno del Estado receptor de la inversin, diseado para reducir los riesgos financieros y polticos del inversor en el pas anfitrin. Otro tipo de tratados de carcter ms general, enfocados en lo comercial, pero con importantes captulos referidos a la inversin, son los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Acuerdos de Asociacin Econmica (EPA por la sigla del ingls Economic Partnership Agreement). Los TLC, bsicamente a travs de la eliminacin o reduccin de aranceles aduaneros y de leyes y regulaciones discriminatorias, del avance de las regulaciones sobre Propiedad Intelectual, de la apertura de las Compras Gubernamentales y del fomento de las inversiones, brindando un trato preferencial al inversor extranjero, ayudan -segn el gobierno estadounidense- a las compaas de ese pas a entrar y competir ms fcilmente en el mercado global y a nivelar el campo de juego alentando a los gobiernos extranjeros a adoptar procedimientos de regulacin abiertos y transparentes. Propuestos por la Comisin Europea, los EPA intentan ser Tratados de Libre Comercio entre la Unin Europea y el bloque de los 79 pases menos desarrollados de frica, el Caribe y el Pacfico, buscando tambin la liberalizacin de la inversin, la proteccin garantizada para la propiedad de las corporaciones europeas y de los Derechos de Propiedad Intelectual, y la apertura del sector servicios y de las compras pblicas a las compaas europeas (Keet, 2007). En las ltimas dos dcadas, de manera acorde a lo impulsado desde las instituciones internacionales sealadas, los pases subdesarrollados han suscrito una gran cantidad de TBI, de TLC o de tratados regionales de comercio. Esta proliferacin de mecanismos Inversor-Estado tiene un valor estratgico para los pases desarrollados, especialmente los principales exportadores de capital (Correa, 2004).

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Como sealara Pierre Bourdieu en Las estructuras sociales de la economa, refirindose a los Acuerdos Multilaterales de Inversin2, esa especie de utopa de un mundo desembarazado de todas las restricciones estatales y entregado al solo arbitrio de los inversores permite hacerse una idea del mundo realmente globalizado que la internacional conservadora de los directivos y ejecutivos de las multinacionales industriales y financieras de todos los pases aspiran a imponer apoyndose en el poder poltico, diplomtico y militar de un Estado imperial reducido a funciones de mantenimiento del orden interior y exterior3.

2. La OCDE lanz en 1995, con el objetivo de asimilar internacionalmente las reglas que regan las inversiones, la negociacin de un Acuerdo Multilateral de Inversin, abierto tambin a pases no miembros. Las bases del acuerdo eran los altos niveles de liberalizacin de la inversin y la proteccin de las mismas, y la fijacin de procedimientos efectivos de solucin de controversias. Luego de casi tres aos de negociaciones, stas cayeron definitivamente en diciembre de 1998 (Ortiz 2006). 3. Citado en: Ortiz (2006).

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Captulo 1

El CIADI y sus repercusiones sobre el derecho pblico internacional

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Qu es el CIADI?

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) es un organismo perteneciente al grupo del Banco Mundial (BM) fundado en 1966. Hasta hoy sus actividades son poco conocidas, a pesar de que las decisiones adoptadas en este mbito estn cambiando el curso de las relaciones econmicas mundiales. El BM es quien cre este mecanismo institucional para dar mayor seguridad a los inversores extranjeros y as promover los flujos de inversin internacional, siempre en el entendido de que contribuyen al desarrollo de los pases pobres. Para las corporaciones transnacionales se constituy en un elemento indispensable ya que segn ellos, los sistemas judiciales nacionales de los Estados receptores no les brindaban las garantas adecuadas. Lo escandaloso de esta nueva dinmica es que las grandes corporaciones transnacionales adoptan el mismo rango que los gobiernos en la arena internacional. Hasta ahora, segn las normas del derecho internacional pblico, los inversores privados no estaban jurdicamente habilitados para emprender acciones directas contra los gobiernos fuera de su territorio cuando consideraban que sus intereses eran afectados por la accin gubernamental. Es ms, esos riesgos eran considerados parte del emprendimiento empresarial. El CIADI eleva a las empresas a la misma categora que los Estados. El CIADI, como modalidad de resolucin de controversias en materia de inversiones, otorga a las corporaciones la posibilidad de demandar a los Estados en la medida en que sus gobiernos impongan cualquier ley o reglamento nacional que afecte negativamente las ganancias de dichas empresas. Adems de sto, los inversores no tienen ninguna obligacin de agotar los recursos legales nacionales antes de acudir al CIADI, ni tampoco despus. Los tribunales nacionales no tienen ninguna funcin establecida para la revisin de fallos de indemnizacin ni en ningn otro momento del proceso.

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En la dcada de 1960 y 1970 los pases en desarrollo escogieron la industrializacin por sustitucin de importaciones para lo cual crearon distintas medidas de proteccin a la industria nacional. Estas medidas y reglamentaciones nacionales como protecciones arancelarias, requisitos de cuota nacional, controles de capital y controles sobre la repatriacin de ganancias, reglamentaron el accionar de los inversores extranjeros buscando que la inversin reportara ciertos beneficios para el pas receptor. Muchas de estas medidas hoy da seran inaplicables para los mismos Estados nacionales, ya que se convertiran en objeto de graves demandas.

Imperio del CIADI

Actualmente existen ms de cien casos pendientes ante este panel de arbitraje. Son reclamos por indemnizaciones de inversores contra gobiernos. Se cree que sumados ascienden a unos 30 000 millones de dlares estadounidenses. Ms de las dos terceras partes de los casos inversor-Estado se presentaron a partir de 2002. Casi la tercera parte de los casos pendientes1 son demandas contra Argentina (en reclamo por las nacionalizaciones ocurridas en el pas como consecuencia de las acciones emprendidas para enfrentar la crisis de aquel ao). El nmero total de demandas conocidas presentadas hasta noviembre de 2006 fue de 255. El boom existente de Tratados de Libre Comercio (TLC) y Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) (mientras que en 1990 existan aproximadamente mil TLCs actualmente existen ms de 2500), revitaliz el protagonismo de este panel de arbitraje que desplaz a otros tribunales como la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Cmara Internacional de Comercio (CIC). Hasta la dcada de 1980, estas modalidades no haban tenido xito en la regin debido a que el grueso de los pases latinoamericanos se manifestaron en contra apoyndose en la Doctrina Calvo. Esta doctrina reflejada en la carta de creacin de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en Bogot 1948, sostiene que la jurisdiccin de los estados en los lmites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros. Por su parte el Pacto de Bogot, tambin aprobado en esa instancia, obliga a las partes a no intentar reclamacin diplomtica para proteger nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdiccin internacional cuando

1.

A febrero de 2007, unos 32 casos sobre un total de 109.

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dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales competentes del Estado respectivo. (Garca Duchini, 2006). Los argumentos esgrimidos en su momento se basan en el hecho de que las constituciones nacionales no permiten que tribunales extra-regionales juzguen las conductas de los Estados en el orden interno; significando adems una garanta suficiente para los inversores locales y extranjeros. Al mismo tiempo, tampoco se poda administrar otras leyes que las nacionales respectivas de cada territorio. El privilegio que se pretenda otorgar a travs de los tratados a los inversores extranjeros a recurrir a tribunales internacionales era considerado claramente inconstitucional, ya que esa no era una posibilidad para los inversores nacionales. Por ltimo, en la mayora de los casos, las constituciones s permitan el arbitraje internacional, pero slo para litigios entre Estados.

Tomadores de decisiones
El CIADI no es un organismo independiente, ni neutral o imparcial para la resolucin de querellas internacionales relativas a inversiones. Pertenece al funcionamiento del BM y depende financieramente de l. A tal punto, que es el presidente del Banco, Robert Zoellick, quien preside el Consejo Administrativo del CIADI y el Vicepresidente del primero es el Secretario General del segundo. Dentro de las potestades del Presidente del Consejo Administrativo del CIADI est la de designar a diez personas en cada uno de los paneles de conciliacin y arbitraje en caso de que las partes en disputa no lleguen a un acuerdo. Tambin puede nombrar los integrantes de los comits ad hoc y es quien descalifica o no a los rbitros o conciliadores. Las decisiones finales del BM son tomadas por los 24 directores ejecutivos, asignados por los cinco mayores accionistas: Estados Unidos, Japn, Alemania, Francia y Reino Unido. Otros pases se agrupan y nombran representantes. La capacidad de voto de estos directores es determinada por el porcentaje de capital aportado por los pases que representan, y por supuesto los mayores accionistas tienen la mayor cantidad de votos: Estados Unidos un 16%, Japn casi un 8% y Alemania, Francia y Reino Unido aproximadamente un 4% cada uno. El BM respalda este accionar bajo el citado supuesto bsico de que la promocin de inversiones internacionales contribuye al desarrollo y por tanto a la reduccin de la pobreza. Esta promocin necesita de ambientes atractivos y seguros para los inversores. Nada dicen sobre las responsabilidades o criterios

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bajo los cuales deberan actuar los inversores, por lo que las exigencias sobre responsabilidad son consideradas impedimentos para el desarrollo de este clima favorable y sern vistas como un incumplimiento a los TLC y TBI. Dentro de los muchos cuestionamientos que recibe el CIADI, est el hecho de que el BM lejos est de la neutralidad, imparcialidad y objetividad que seran necesarias para actuar como rbitro en estas disputas. Adems los casos y el desempeo de los inversores deberan ser revisados a la luz del respeto de los criterios bsicos de seguridad, salud y proteccin del medio ambiente. Asimismo, la promocin de polticas de responsabilidad social no deben ser vistas como impedimentos para la generacin de un ambiente favorable a la inversin (reglamentaciones sobre contenido nacional, controles sobre repatriacin de ganancias, empleo de mano de obra local, pago de impuestos nacionales, control de precios sobre los servicios bsicos, etc.), menos an si recordamos que todas estas medidas fueron utilizadas por los pases desarrollados en sus procesos de desarrollo.

Conflicto de intereses?
Los inversores que demandan a Estados frente al CIADI pueden ser clientes del propio BM o podran ser recipiendarios de prstamos otorgados al sector privado por el sub-sector del propio banco, denominado Corporacin Financiera Internacional (CFI). Si la empresa no obtiene un fallo favorable, el Banco podra no recibir su pago. Adems en otro escenario la CFI podra ser accionista propiamente dicho de alguna de las empresas demandantes. Tambin es altamente probable que los Estados demandados sean clientes endeudados con el Banco y por tanto con bajas posibilidades de negociacin. En otro orden, el BM interviene de manera sistemtica en el diseo de las reformas institucionales de los procesos de privatizacin y estmulo a la inversin. Tambin impone muchas veces -directa o indirectamente- las reglas de los contratos de las concesiones. Estas mismas estipulaciones podran ser objeto de disputas frente al CIADI, donde es poco probable que la institucin reconozca errores. Tambin existe la posibilidad de que la empresa inversora le haya comprado seguros por riesgo poltico a otra entidad del Banco: el Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (OMGI). Estas garantas protegen a los inversores contra el riesgo en la transferencia de divisas, riesgo de expropiacin o incumplimiento contractual, por ejemplo.

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De querellas y litigios...
La preferencia de los arbitrajes por encima del derecho internacional pblico por parte de las empresas responde a que es un proceso ms rpido con menos trabas burocrticas, muchas veces ms barato, adems de ser un proceso controlado por las partes que prescinde de los inacabables procesos de apelacin. Otro aspecto destacable, es que el arbitraje no condiciona ni obliga a las partes a realizar ningn tipo de rendicin de cuentas. Muchos afirman que estos mecanismos son una forma de privatizar el sistema judicial. Pero las presiones sobre los gobiernos no slo provienen de los inversores demandantes, sino tambin de los gobiernos de origen de las empresas. El comercio, la cooperacin internacional para el desarrollo y la misma deuda externa, son otras formas utilizadas para ejercer presin por parte de los pases poderosos sobre los dependientes. Un argumento en contra del modelo de arbitraje como forma de solucin para las querellas entre Estados e inversores es que ste no es un litigio comercial privado; por el contrario, muchas veces involucra temas relacionados con el bienestar pblico y con derechos humanos como el derecho al acceso al agua potable, y otros servicios esenciales para las poblaciones como la electricidad. En otros casos las demandas tienen que ver con empresas que extraen recursos naturales como el petrleo o minerales, que tambin estn directamente vinculados al bienestar de la poblacin, al respeto al medio ambiente y muchas veces a la seguridad nacional. En segundo lugar, no existe distincin entre la funcin del abogado defensor y la del juez. En la dinmica de los tribunales de arbitraje, los rbitros y abogados pueden oficiar como jueces, dentro del sistema no existe la concepcin de juez neutral o imparcial. Esto conlleva un conflicto de intereses con los potenciales futuros clientes. Otro de los argumentos en su contra es su contraposicin con prcticas democrticas ya que no rinde cuentas de ningn tipo al pblico en general, no hay espacio para la participacin ciudadana, ni ofrece transparencia. Esta ausencia de transparencia y participacin hace referencia a la falta de mecanismos para que terceros testifiquen o hagan aportes, a la reserva de los documentos presentados por las partes y a la imposibilidad de acceso de la prensa. Es ms, para muchos fue expresamente diseado para evitar la participacin pblica tanto en las audiencias como en el acceso a la informacin para evitar publicidad en contra. En muy pocos casos se ha logrado algn tipo de participacin o testificacin de la ciudadana en estos procesos. (Fairstein, 2007).

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Dentro de los argumentos que manejan las empresas, la existencia del CIADI es necesaria para aumentar el volumen de inversin extranjera como consecuencia de un ambiente protegido. Tambin alegan que las disposiciones entre Estados e inversores no socavan las leyes ambientales ni sanitarias cuando son aplicadas de manera equitativa y no discriminatoria. Afirman que la inversin extranjera de las empresas es complementaria de sus actividades en sus pases de origen y que los saldos positivos se reflejan en mejores empleos, salarios y calidad de vida de los empleados en el pas de origen. En los hechos lo que sucede es que los inversores no deciden dnde invertir por el nivel de proteccin de sus finanzas, sino por el tamao de los mercados a los cuales estn accediendo, la calidad de su mano de obra y las posibilidades que abre para la exportacin a otras plazas. China y Brasil son los mejores ejemplos; en la dcada que va desde 1990 a 2000 fueron los mayores receptores de Inversin Extranjera Directa (IED) sin haber ratificado tratados de proteccin de inversiones. Adems de no atraer mayor volumen de inversin, los Estados s se ven debilitados en su capacidad de regularlas. Un ejemplo es la prohibicin de establecer requisitos de desempeo2 o controles de capital. La inversin extranjera es positiva si genera trabajo decente, es compatible con la definicin de desarrollo nacional y contribuye al sostenimiento de los criterios sociales y ambientales establecidos democrticamente. En muchos casos las empresas arremeten contra leyes de inters pblico generadas a travs de procesos democrticos, para defender sus ganancias y utilizando los derechos que les atribuyen los tratados. De hecho, la inversin extranjera interfiere en la legislacin sanitaria, de seguridad y proteccin ambiental, en la medida en que la mayora de los litigios presentados frente al CIADI se basan en la intencin de remover nuevas reglamentaciones de este tipo implementadas por los gobiernos, que disminuyen el porcentaje de ganancia de los inversores. El concepto de equitativa y no discriminatoria no hace referencia a un criterio de justicia general o pblico sino al trato que reciben los inversores por parte de los gobiernos. Si socava sus ganancias, es declarada discriminatoria. Para muchos, seran los inversores nacionales los sujetos de la discriminacin, ya que no pueden acudir por las mismas razones a tribunales internacionales.

2. Implica que ninguna de las partes impondr ni exigir alcanzar un porcentaje de contenido nacional; ni a adquirir o utilizar mercancas producidas en el territorio o adquirir mercancas de personas en su territorio.

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A modo de conclusin
En todos los casos que han implicado el arbitraje del CIADI, las empresas transnacionales han explotado las reglas que benefician a los inversores extranjeros para defender sus intereses econmicos a pesar de socavar procesos democrticos nacionales, atentando contra las comunidades locales y el ambiente. Por otra parte se estn multiplicando las jurisdicciones internacionales entre las cuales no existe una jerarqua clara y que permite que frente a demandas similares se otorguen respuestas significativamente distintas. Por ltimo, si los gobiernos que imponen medidas durante perodos de crisis econmicas y sociales para controlar los capitales y garantizar un mnimo acceso a los servicios, buscando el cumplimiento mnimo de los derechos de la poblacin son condenados, poco probable ser que los Estados respondan positivamente a la demanda social de consolidacin, regulacin y cumplimiento de los derechos humanos. Referencias
Anderson, Sarah y Grusky, Sara (2007). Desafiar el poder corporativo de los inversionistas, Instituto para Estudios Polticos y Food & Water Watch, Washington. Fairnstein, Carolina (2007). La experiencia del CELS frente al CIADI, Centro de Estudios Legales y Sociales-Argentina, ponencia presentada en: Taller sobre mecanismos de arreglo de diferencias entre Inversores y Estados, REDES - Amigos de la Tierra Uruguay-Amigos de la Tierra Internacional, Montevideo. Garca Duchini, Guillermo (2006). Aquella justicia que era nuestra. Los recursos nacionales, la globalizacin, el CIADI y otros tribunales internacionales, (ver captulo siguiente). Mayta, Rogelio (2007). Una mirada al caso Bechtel contra Bolivia ponencia presentada en: Taller sobre mecanismos de arreglo de diferencias entre Inversores y Estados, REDES - Amigos de la Tierra Uruguay-Amigos de la Tierra Internacional, Montevideo.

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Los recursos nacionales, la globalizacin, el CIADI y otros tribunales internacionales. Aquella justicia que era nuestra
Dr. Guillermo Garca Duchini

Introduccin
Los diversos estudios, debates y la confrontacin poltica sobre los alcances de los Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones y los de Libre Comercio, abarcan variada cantidad de detalles, pero pocas veces se los ha vinculado o se ha escuchado hablar en Uruguay de la perversa globalizacin de la justicia que encierran este tipo de acuerdos. El propsito de este trabajo es colocar este enfoque entre los elementos de reflexin, en momentos en que an se discuten en espacios del actual gobierno las bondades de un posible Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos y con la Unin Europea, y cuando desde el gobierno se estn implementando mecanismos para fomentar la participacin privada en la obra pblica por montos multimillonarios. A muy poco de haberse concretado concesiones en este terreno, resulta necesario observar, a la luz de la globalizacin del derecho, los alcances de los Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones (TPPI) que Uruguay ratific con pases como Espaa, Francia, Finlandia y Estados Unidos, entre otros. Aunque este anlisis no se propone abordar casos concretos, pretende s llamar la atencin sobre la injerencia que ejerce la internacionalizacin de los tribunales de justicia sobre asuntos nacionales. Uno de los pilares de esta globalizacin del derecho es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado en 1965 por el Banco Mundial (BM) y rechazado por los pases de la regin hasta mediados de la dcada de 1980, cuando las conducciones econmicas en Amrica Latina desatendieron -para captar mayor volumen de inversin extranjera directa- los consejos de la doctrina jurdica establecida por el jurista uruguayo Calvo, entre otros. Esta forma de mirar el derecho y la soberana de los pases haba sido adoptada por la Organizacin de Estados Americanos

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(OEA) y reafirmada por una declaracin de la Asamblea de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Pero las nuevas posturas polticas y los apremios financieros determinaron que esa inversin de empresas multinacionales desembarcara con sus propios cdigos de justicia, ya internacionalizados, que no son -como se ver- dictados para favorecer a las naciones ms dbiles. La globalizacin y proliferacin de las normas por la abundancia de tratados bilaterales que son meros contratos de adhesin a favor de los pases poderosos, la inclusin en estos acuerdos de clusulas como la de Nacin Ms Favorecida (CNMF) o la de Trato justo y equitativo, la integracin de tribunales con rbitros y jueces relacionados a los equipos de las multinacionales, han quitado peso, cuando no anulado, a la administracin de justicia en nuestros pases. La tendencia a colocar a los tratados de promocin y proteccin de las inversiones y los de libre comercio por encima de las leyes internas de las naciones del Sur es una violacin directa de la soberana en favor de las transnacionales. Tambin lo es el camino que estos acuerdos abren para que un inversor cuente con una lista de tribunales en el mundo a los que puede recurrir en atencin a su conveniencia, en una idea de foro shoping que se sustenta en una gran cantidad de normas y pases involucrados dando cuerpo al concepto de globalizacin de la justicia.

El derecho global
En los tratados entre pases o grupos de ellos, resulta fundamental analizar el papel que juegan los mecanismos de solucin de controversias y el rol que, dentro de stos, le corresponde a algunas entidades internacionales -especialmente- al CIADI creado en 1965. Si en aquel entonces el CIADI fue visto como un instrumento funcional a los intereses del BM en cuanto a garantizar las incursiones en las economas ms dbiles de los pases del Sur, su novedoso papel de ahora y su inmenso poder se sustentan en la creciente globalizacin de la economa y los negocios transnacionalizados. Consecuencia de sta y merced a la existencia de organizaciones como el CIADI, se ha dado tambin una preocupante, casi escandalosa, globalizacin de la justicia, en detrimento de constituciones, normas y jueces nacionales. Partiendo de esta premisa, resulta inevitable analizar cmo ha venido transformndose el derecho en las ltimas dcadas, cosa que ha generado a nuestros pases una creciente inseguridad jurdica y un severo cuestionamiento a su soberana nacional. Ya estamos inmersos en un mundo en el que las fronteras son cada vez ms desdibujadas para multiplicar los intercambios de bienes y servicios. Y debido

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al no muy lejano agotamiento de algunos recursos naturales, como el petrleo o el agua, veremos como los grandes pases tratarn de asegurrselos mediante acciones complementarias al viejo recurso de la guerra. Varios e intrincados mecanismos jurdicos estn resultando funcionales a estos propsitos, como los que se aplican a la circulacin de bienes, servicios y personas. En torno a esto existe un doble discurso por parte de los pases desarrollados: por un lado, promueven la apertura de las economas de los pases subdesarrollados y, por otro, levantan barreras arancelarias (impuestos aduaneros) y no arancelarias (sanitarias, calidad, etiquetados, etc.) en sus territorios. Algo similar pasa con la recepcin de inmigrantes, que se ven expuestos a estrictas leyes de extranjera. En este marco y con estos propsitos, la globalizacin del derecho es un asunto clave para los pases desarrollados y ms que una piedra en el zapato para las naciones subdesarrolladas. Las normas sustantivas que se aplican a este estado de situacin, provienen de los tratados de promocin y proteccin de inversiones y los de libre comercio. Los procedimientos que stos dictan para la solucin de controversias dejan fuera a los tribunales nacionales. Con estos tratados, los tribunales nacionales son desplazados de la cspide de la pirmide jurisdiccional. Para resolucin de conflictos se han creado tribunales internacionales, como los que funcionan en el mbito del ya citado CIADI del BM. Es all donde se dirimen las demandas presentadas por las empresas multinacionales contra los Estados. Por tanto, tampoco son los parlamentos los que discuten y aprueban las leyes, sino que se limitan a votar verdaderos contratos de adhesin. Se globalizan los rganos encargados de hacer justicia y tambin las normas. Hay mltiples opiniones que validan esta afirmacin. Una de ellas sostiene que en este contexto, hay que reconocer que la administracin de justicia no puede ms ser monopolio del Estado: hay que dar paso a las situaciones fcticas, sociales y econmicas, de nuestros estados, como estados que se aproximan a la esfera del libre mercado, de la competitividad y de la globalizacin (...)1. Se est admitiendo que la administracin de justicia no es ya monopolio del Estado. Esta es la concepcin que se encuentra detrs de la promocin de los tribunales arbitrales internacionales para inversiones. Es una privatizacin de la justicia en este campo.
1. Guilhermina Lavos Coimbra; El arbitraje: procedimiento - recursos - los derechos arbitralesproblemtica. -Ponencia presentada en 40 Conferencia de Federacin Interamericana de Abogados, Madrid, Espaa Junio, 2004. Disponible en [Link]

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Se suma a la privatizacin de la justicia un estado de inseguridad. sta proviene de la proliferacin de normas contenidas en los tratados de promocin y proteccin de inversiones y los de libre comercio. Cada vez se hace ms necesario conocer diversas ramas del derecho y no existe jurista ni legislador que individualmente pueda abarcar todos y cada uno de los aspectos y las consecuencias que un tratado, como los que mencionamos, pueda acarrear. Porque, en funcin de lo que veremos ms adelante, tambin es materialmente imposible prever todas las consecuencias que aparejarn dichas normas para los Estados. Entre otras cosas, a la hora de establecer regulaciones, los pases receptores de inversiones nunca tendrn la certeza acerca de cules normas podran invocarse para rechazar o entorpecer el accionar del Estado a favor de los intereses de su sociedad. En este orden de cosas, la amenaza o la presentacin de una demanda, generalmente millonaria en dlares, ante el CIADI, acta como factor de disuasin para los Estados.

Jerarqua de los tratados

Cuando un gobierno plantea una nacionalizacin, el rescate u otorgamiento de una concesin (obra pblica, explotacin de commodities o servicios, etc.) o medidas para el cuidado ambiental, aparece inmediatamente la sombra de la accin de los agentes privados ante los tribunales arbitrales internacionales. Esta variada, profusa, y muchas veces confusa gama de normas, no se hacen por casualidad. Esto les pasa a los pases receptores de inversiones cuando estn por tomar una medida ambiental, laboral, impositiva, etctera. Sobran ejemplos de empresas transnacionales que amenazan con acudir al CIADI aduciendo que tal o cual medida les afectar. El Estado nunca est seguro de no ser colgado. En rigor, mucho antes de ser colgado ante una iniciativa que entorpece a las transnacionales, el Estado ya est parado en el patbulo porque la firma de los tratados de proteccin y promocin de las inversiones y de libre comercio, implica un mero contrato de adhesin, porque no surge de una negociacin entre partes, en pie de igualdad. Un contrato de adhesin, tal como es definido por la ley de Relaciones de Consumo en Uruguay, (...) es aqul cuyas clusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido2. El poder econmico, militar o poltico de las potencias hace que se suscriban verdaderos contratos de adhesin, en los que los pases perif2. Ley N 17.189, Captulo X, del 20 de septiembre de 1999.

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ricos tienen escasa o nula capacidad de negociacin. Las naciones pobres se limitan a firmar documentos similares a otros ya suscritos por las potencias con otros pases pequeos y slo pueden llegar a conseguir algn cambio de escasa monta. Un asunto no menor de todo este problema, vinculado con el TPPI y el virtual TLC con los [Link]., es saber si -en Uruguay- un tratado de este tipo est por debajo o por encima de la Constitucin. Segn la opinin de destacados juristas, un tratado que oponga su contenido o parte de ste a disposiciones constitucionales, no debera suscribirse o, en todo caso, se vera en posicin de ser declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia, en aquellos aspectos que contradigan la Carta Magna. Sobre el tema, podemos remitirnos a lo expresado por el senador Jos Korzeniak (Partido Socialista Encuentro Progresista Frente Amplio), en la sesin de la Cmara que integra, el 21 de diciembre de 2005. Korzeniak argument en su calidad de profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de la Repblica, respecto al TPPI con [Link]., que (...) hay compaeros que trabajaron mucho en el tema de la proteccin de la riqueza hdrica en el Uruguay -con los cuales bamos a tener una conversacin que finalmente no se pudo concretar- y que estaban preocupados por el hecho de que, en alguno de los rubros en los que se habla de la posibilidad de inversiones, se menciona el tema del agua. Los compaeros se preguntaban si eso no iba contra la Constitucin. Aclaro que ningn tratado internacional se puede aplicar de manera que viole la Constitucin del pas para el que rige; los gobiernos son los que tienen que decir lo que no se puede hacer. De manera que esa previsin del formato, obviamente, no puede violentar la disposicin constitucional que dice que no puede haber prestacin de agua potable y saneamiento por parte de una empresa privada, porque tiene que realizarse por el rgano estatal, concluy el legislador.

Clusula de Nacin Ms Favorecida

Pero no es negativa slo aquella parte de un tratado que sea inconstitucional, la claramente contraria a los intereses del pas ms pequeo, tambin lo son -aunque en principio no lo parezcan- esas disposiciones que implican un espritu perverso de estos acuerdos, y que resultan inseparables de su letra, como el alma lo es del cuerpo y la razn de los seres humanos. Se trata de la utilizacin de la Clusula de la Nacin Ms Favorecida (CNMF) y la integracin, el poder, las competencias y la vulnerabilidad de los tribunales arbitrales frente a la injerencia de las naciones ms poderosas.

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La existencia de la CNMF en un tratado produce una extensin de sus efectos a pases que no participaron en l. Por ejemplo, el pas A signa un tratado con B y luego otro con C. Mediante la CNMF un empresario del pas B invierte en el A y puede exigirle a ste que le otorgue prerrogativas incluidas en el tratado firmado entre A y C. Por este motivo, el inversor cuenta con una tabla de ventajas, que incluyen los beneficios otorgados por el tratado a su pas de origen y -tambin- los pactados con otros pases por parte de la receptora de la inversin. Por ejemplo, el tratado entre Espaa y Uruguay habilita a recurrir al arbitraje internacional luego que el asunto sea considerado por la justicia nacional. Sin embargo, en aplicacin de la CNMF, como Uruguay tiene tratados con Canad, Panam y Chile, que habilitan directamente a presentarse ante un tribunal arbitral internacional, un inversor espaol puede ampararse en la clusula y obviar la Justicia uruguaya. Aunque el tratado con Espaa diga lo contrario, el espaol est en condiciones de solicitar que se aplique el acuerdo entre Uruguay y Canad. Tambin existen criterios contrarios a este razonamiento. Pero en ese camino de inseguridades, encontramos que, adems de aplicarse normas de tratados en los cuales un pas no es parte, tambin -y en lo que hace al mbito temporal de aplicacin- muchas veces se imponen normas de nuevos acuerdos, con carcter retroactivo, a relaciones que surgieron antes de suscribirse un tratado. As, un inversor que hace varios aos inici un emprendimiento en un pas determinado, se ve protegido por un TPPI aprobado recientemente. Por otra parte, y como veremos ms adelante, las empresas inversoras pueden elegir a los rbitros que van a fallar sobre sus demandas. Si -ademsstos pueden laudar sin ceirse a las normas resolviendo en conciencia, puede deducirse cul ser el resultado del trmite. A la posibilidad de elegir el foro ms adecuado a las pretensiones de las empresas en litigio, se le ha denominado foro shopping en los textos de doctrina jurdica. As, Jean Michel Arrighi sostiene que asistimos a la multiplicacin de las jurisdicciones en el orden jurdico internacional entre las cuales no existe jerarqua, que pueden recibir demandas similares y dar respuestas distintas, con el riesgo de abrir un verdadero forum shopping entre los estados3.

3. Jean Michel Arrighi. Nuevos desarrollos del Derecho Interamericano, en Liber Amicorum, Fundacin de Cultura Universitaria, Julio de 2005, Montevideo, Uruguay.

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El mecanismo de foro shopping queda habilitado tambin por el Acuerdo con el Reino de Espaa para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones, que entr en vigor en Uruguay el 6 de mayo de 1994. Amparado en la letra del tratado, un inversor espaol en Uruguay puede elegir un tribunal arbitral internacional afn a sus intereses y, an cuando est obligado a recurrir primero a la Justicia uruguaya, puede eludirla mediante dos mecanismos previstos en el acuerdo. Si el juzgado uruguayo no resuelve su asunto en 18 meses, queda habilitado para presentarlo -por ejemplo- ante el CIADI. Como se sabe, existen gran cantidad de chicanas para dilatar las resoluciones judiciales. Adems, el inversor espaol, puede ampararse en una clusula del tratado por la que queda habilitado para calificar a la resolucin judicial uruguaya como notoriamente injusta o sostener que contraviene las disposiciones de este Acuerdo o cualquier otra norma del Derecho Internacional. Como se ve, esto habilita al inversor a elegir el foro de su conveniencia. Tambin puede ampararse en la Clusula de la Nacin Ms Favorecida y recurrir a tratados firmados por Uruguay con terceros pases, que no obligan al empresario a presentarse primero ante la Justicia uruguaya. Evidentemente, siempre que pierda un juicio en Uruguay, el inversor recurrir a un tribunal internacional. Detrs de este acuerdo con Espaa y, en general en todos los tratados de inversiones, hay adems un trato desigual a favor de los inversores. El extranjero, como vimos, puede llevar su asunto fuera del pas, pero el inversor uruguayo, una vez que agot las instancias en el mbito nacional, no tiene esa opcin. Esto afecta el Principio de Igualdad, consagrado por el Artculo 8 de la Constitucin uruguaya que expresa que todas las personas son iguales ante la Ley (...) y tambin a la Doctrina Calvo, adoptada por diversos organismos internacionales.

Otras clusulas por las cuales se pueden activar las demandas

Pero, independientemente de la regulacin expresa de los recursos naturales en las clusulas de los tratados, existen normas en los TPPI sobre el tratamiento que se dispensa a las inversiones extranjeras como las arriba mencionadas. Cosas como el trato justo, la eliminacin y prohibicin de imponer requisitos de desempeo, etc., son las que impactan profundamente en los recursos naturales y posibilitan abultadas demandas contra los Estados. A ello se agregan los costos de abogados y de procedimientos que no son para nada despreciables.

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Los sectores de la economa en donde se han promovido acciones, son los de la construccin, servicios de abastecimiento de aguas y tratamiento de aguas residuales, fabricacin de cerveza, concesiones de telecomunicaciones, servicios bancarios, financieros, la hotelera, radiodifusin, gestin de desechos peligrosos, sector textil, gas, petrleo y minera. Las demandas pueden fundamentarse, entre otras cosas, en la violacin de diversas obligaciones recogidas en los tratados. Si tomamos como ejemplo el TPPI entre [Link]. y Uruguay, que no difiere de otros, el inversor puede reclamar que se cumpla con las siguientes normas:
Trato Nacional Cada Parte otorgar a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversores (...). Trato de Nacin Ms Favorecida Cada Parte otorgar a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversores de cualquier pas que no sea Parte (...) Nivel Mnimo de Trato Cada Parte otorgar a la inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional, incluido el trato justo y equitativo, as como proteccin y seguridad plenas. Expropiacin e Indemnizacin Ninguna parte expropiar ni nacionalizar una inversin cubierta, directa ni indirectamente (...). Transferencias Cada Parte permitir que todas las transferencias relacionadas con una inversin cubierta se realicen libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Requisitos de Desempeo (...) ninguna de las Partes podr imponer ni exigir ningn requisito ni exigir compromisos u obligaciones en cuanto a: (...) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional (...) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancas producidas en su territorio, o adquirir mercancas de personas en su territorio.

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El otro concepto contenido en los tratados de inversin y de libre comercio que ha dado lugar a demandas contra los Estados es el de expropiacin indirecta, que resulta no menos peligroso para los intereses nacionales que el de trato justo y equitativo. La jurisprudencia muestra que en los territorios en los que rige el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), los Estados se ven acotados en la aplicacin de ciertas legislaciones, especialmente las ambientales, que dictan los gobiernos (municipales, estaduales o centrales) en esos pases. Resulta emblemtico para la descripcin del concepto de expropiacin indirecta el caso de la empresa estadounidense Metalclad, que demand al gobierno mexicano a partir de una disputa con el municipio de Guadalcazar. Buscando ampliar su giro, la compaa compr la empresa mexicana Coterin, y comenz a construir una planta procesadora de desechos peligrosos. Consigui los permisos nacionales y estaduales, pero no obtuvo la habilitacin municipal. Segn el municipio de Guadalcazar, los desechos podran filtrarse, contaminar las aguas profundas y de este modo propagarse debido a las caractersticas de los suelos de la regin. La empresa hizo caso omiso a la negativa municipal y finaliz la construccin de la planta. Demand al gobierno central de Mxico, signatario del TLCAN, por 90 millones de dlares, amparndose en el concepto de expropiacin indirecta y argumentando que no haba recibido un trato justo y equitativo de acuerdo a lo dispuesto por el Tratado. Tres aos despus de presentada la demanda, el Estado de Mxico fue condenado, por un tribunal conformado de acuerdo con las normas del CIADI, a pagar ms de 15 millones de dlares. El concepto de expropiacin indirecta es sumamente amplio. Por eso, es de dudosa certeza afirmar que es posible controlar un emprendimiento industrial de cualquier naturaleza, dado que si no cumple ser sancionado u obligado a cesar en su actividad. Dicho sea de paso, a un inversor estadounidense le resulta ms beneficiosa la interpretacin que hacen los tribunales arbitrales internacionales del concepto de expropiacin indirecta, que la que hacen los jueces de su propio pas. Mientras que para la Constitucin norteamericana el concepto de expropiacin va unido al de quitar, para los tribunales es asimilable a generarle a las empresas, por ejemplo, mayores gastos por instalaciones que permitan el cuidado del ambiente. Tambin este criterio prima a la hora de los reclamos por las imposiciones tributarias posteriores a la radicacin del emprendimiento.

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Captulo 2

Cmo se llega ante las puertas del CIADI?

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Tratado de proteccin y promocin recproca de inversiones entre Uruguay y Estados Unidos; una mirada desde la experiencia mexicana en el TLCAN1
Prof. Alberto Arroyo
Red Mexicana de Accin frente al Libre Comercio - RMALC

La primera lucha que nosotros dimos en Mxico cuando se estaba dando el proceso de negociacin de lo que internacionalmente se llama NAFTA (y que nosotros llamamos TLCAN, Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, ya que no es lo mismo), fue el anlisis del texto, sus normativas y lo que all se estipulaba. Puede parecer una cuestin de traduccin pero ya aqu hay todo un problema jurdico, porque NAFTA es Agreement (acuerdo) y TLCAN es Tratado, y eso tiene una jerarqua legal radicalmente distinta. Estados Unidos firm un agreement y nosotros un tratado. Nosotros no tenemos escapatoria: el tratado tiene un nivel similar a la Constitucin, en trminos jurdicos debajo de la Constitucin, pero en trminos reales por encima de la misma. Estados Unidos no firm un Tratado, en Estados Unidos no existe la figura de Tratado. Cuando estaba esta discusin, nosotros quisimos que el debate se diera sobre el texto, que es una ley, y toda ley -como dicen los abogados- tiene letra chica. El texto es siempre importante analizarlo y no estar discutiendo en trminos generales; me parece que en esta etapa lo ms importante es el anlisis muy detenido, artculo por artculo del texto. Muchas veces el debate se da en trminos generales y como diran los abogados, el diablo est en la letra chica y ah es donde me parece que tenemos que decidir investigar en profundidad. En trminos generales hay que quitar ciertos mitos. Creo que ya nadie discute, que podemos ser tan utpicos de pensar que no necesitamos la inversin extranjera en nuestros pases. Cualquiera de nuestros pases necesita de inversin extranjera, esa no es la discusin. Puede tener todos los problemas que hemos sealado en tantas oportunidades, podemos alegar soberana o
1. Disertacin realizada el 16 de junio de 2005, en Montevideo, Uruguay, organizada por REDESAT Uruguay, PIT-CNT y SERPAJ. Arroyo es Licenciado en Filosofa, del Instituto Libre de Filosofa y Ciencias, Master en Sociologa de la Universidad Iberoamericana, tiene estudios de doctorado en Ciencias Sociales de la UNAM.

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lo que ustedes quieran, pero tampoco podemos darnos el lujo de decir aqu que se vayan a su casa, aqu no precisamos inversin extranjera. Es evidente que actualmente los pases se pelean por atraer la inversin extranjera, esa no es la discusin, bienvenida la inversin extranjera. El problema es en qu trminos y marco legal viene la inversin y eso es lo que est en discusin en este momento. No es si queremos o no queremos, el problema es a cambio de qu la traemos. El problema es el marco legal en el que se va ubicar la inversin extranjera, eso es lo que hay que discutir y eso no se puede discutir ms que con el texto. A veces el debate en la opinin pblica, es que los que tienen una postura crtica frente a estos tratados es como si no quisieran que hubiera inversin extranjera y eso no es as. El segundo mito es que los tratados de proteccin recproca de inversiones, automticamente traen la inversin extranjera, y eso no es as. Nos podemos remitir a los datos duros de la inversin extranjera a nivel mundial. A nivel mundial el pas que ms ha atrado la inversin extranjera, es China, en trminos de volumen, en los ltimos aos es incluso superior a la de Estados Unidos quien es el gran pas atrayente de inversiones extranjeras. No digo que esta sea la tendencia, puede ser coyuntural pero en los ltimos aos China atrae un monto muy importante de inversin extranjera y China no tiene tratados de inversin. A nivel de nuestro continente, tenemos que ver esto en trminos de proporcin con el producto interno, ya que no se puede comparar los volmenes de inversin extranjera en trminos de nmeros absolutos, dado que un dlar que llega a Martinica es mucho dinero y un dlar que llega a Mxico no es nada, hay que verla en proporcin al tamao de la economa. En trminos de proporcin del tamao de la economa, Cuba recibe una enorme cantidad de inversin extranjera y Cuba no solamente no tiene tratados, si no que tiene reglamentaciones muy rigurosas, incluso contrarias al ambiente internacional en materia de facilitar y dar garantas a la inversin extranjera y sin embargo es un pas que atrae de forma muy significativa en trminos proporcionales a su economa. Este dato lo uso como ejemplo precisamente por ser el que no ha seguido el camino de firmar tratados. Lo que digo es que el hecho de dar estas garantas jurdicas en los tratados no hace que automticamente vengan inversiones y el hecho de no darlos tampoco hace automticamente que no vengan inversiones. Entonces, qu es lo que atrae la inversin extranjera? Efectivamente, un factor para atraer la inversin extranjera son las ventajas jurdicas que puedan tener, lo que ellos hablan de garantas jurdicas, es seguridad jurdica. Pero los

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tratados de proteccin recproca de inversiones, y particularmente el que se negocia entre Uruguay y Estados Unidos y otros por el estilo, son mucho ms que garantas jurdicas. Una cosa es que uno otorgue garantas jurdicas y otra cosa es que se otorguen derechos extras a los inversionistas extranjeros. No es un tratado simplemente para garantizar los derechos elementales de cualquier inversionista, sino que se les dan derechos que no tenan hasta antes de esta ola de tratados (sean de libre comercio, como tratados integrales o sean de proteccin reciproca) a nivel mundial. Efectivamente la garanta jurdica y la ampliacin de derechos es un factor para atraer inversin extranjera. Indudablemente en igualdad de circunstancias, un inversionista va a decidir ir a donde tiene ms garantas, pero no es el factor fundamental para atraer la inversin extranjera, es un factor. El factor fundamental para traer la inversin extranjera es que sea negocio invertir aqu. Y eso no depende de un marco legal: depende de que haya negocios atractivos aqu para ellos. Lo que atrae inversin extranjera es un marco macroeconmico, una poltica econmica, una situacin econmica del pas, un mercado, materias primas o lo que sea, dependiendo del anlisis de cada pas. Hay factores de competitividad, para usar un lenguaje que ellos usan, que hacen que sea atractivo invertir aqu y uno de ellos es el marco jurdico. Pero con el mejor marco jurdico (para los inversores extranjeros), si no hay expectativa de mejores ganancias no van a venir, y aun cuando no exista un marco jurdico ideal, ellos van a medir riesgos contra ganancias como lo hacen en la bolsa o en cualquier otro lado. Uno mide mrgenes de ganancia contra riesgo, el riesgo es mayor entonces voy a pedir un mayor margen de ganancia, pues sino no me conviene invertir. Si el riesgo es cero pero las ganancias no son suficientemente atractivas tampoco van a venir. Entonces hay que ubicar el asunto. No estoy diciendo con esto que no se necesite un marco legal y un marco de ciertas garantas jurdicas como un factor para atraer las inversiones extranjeras, de acuerdo, pero es slo uno de los muchos factores. No hagamos de este el nico factor atraedor de inversin extranjera. El otro mito me parece a m, es la secuencia casi automtica inversincrecimiento y empleo, esto no es as y los datos empricos lo corroboran. Lo que aqu no vale, me parece a m, es invertir el orden de los factores. Aqu el orden de los factores s altera el producto: sin inversin no hay crecimiento y sin crecimiento no hay empleo, eso es cierto, pero lo contrario no es necesariamente as, es decir, que la inversin automticamente genere crecimiento y

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automticamente genere empleo. Depende de la calidad de la inversin, qu tanto efecto tiene en el crecimiento y depende de la calidad y tipo de crecimiento, qu tanto efecto tiene sobre el empleo. Cuando uno ve el texto del acuerdo, uno tiene que estar analizando al mismo tiempo la calidad de inversin que se puede traer en los hechos, porque eso es lo que puede tener algn efecto real en trminos del crecimiento. Me voy a referir ms particularmente a la experiencia mexicana: aqu los datos son excesivamente contundentes. Efectivamente durante los 10 aos del TLCAN, se llevan 11 pero los datos corresponden al perodo 1994-2004, se atrajo 153.000 millones de dlares de forma directa, es decir sin contar la inversin en la bolsa de valores. Una cantidad estratosfrica incluso para el tamao de la economa mexicana, estamos hablando de ms de 15.000 millones de dlares al ao, cuando antes del tratado la inversin estaba en alrededor de 4.000 millones de dlares de inversin directa. Antes del tratado llegaba una enorme inversin especulativa, en la bolsa de valores. Es indudable que se atrajo inversin. Cunto se debi a la firma del tratado? Cunto se debi a la venta de una enorme cantidad de paraestatales? Cunto a la apertura de mbitos nuevos de inversin? Es otro asunto, pero la inversin lleg. Es muy paradjico que en el perodo del TLCAN el promedio anual del crecimiento del PBI (Producto Bruto Interno)por habitante sea el ms bajo de cualquier estrategia econmica que haya seguido Mxico en el siglo XIX, XX y lo que va del XXI. Si uno agrupa, no por decenios ni por quinquenios (o sexenios como en Mxico, porque los gobiernos duran seis aos), ni por gobiernos, sino cuando se dan cambios significativos en la poltica econmica, en la estrategia econmica seguida por el pas, el perodo neoliberal llamado de apertura, o como se quiera llamar y dentro de l, el periodo del TLCAN, es en el que tenemos, como promedio anual, la ms baja tasa de crecimiento del producto interno por habitante, de cualquier estrategia econmica que haya tenido este pas. Hay que explicar porqu. A m me parece que la explicacin est en la letra chica del TLCAN, est en el concreto, es decir a qu te comprometes, qu firmaste, bajo qu condicin lo traes y a qu derechos renuncias como Estado. El crecimiento no se dio, ustedes dirn que eso no es creble, y por eso importa explicarlo. Si a esto le agregamos que las exportaciones mexicanas se multiplicaron por ms de 3,5 y que adems pasamos a hacer exportaciones de manufacturas y no de productos primarios, cmo es posible que un pas que vende al extranjero

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3,5 veces ms que antes y que adems estamos hablando de productos manufactureros de la industria y no de materia primas, es decir de supuestamente mayor valor agregado, adems de inyectar 153.000 millones de dlares, no crezca? Todo el mundo nos dice que eso es mentira. Todos los datos que voy a dar son datos oficiales del Instituto Nacional de Estadsticas del pas, independientemente de que en algunos casos no estoy muy de acuerdo con la metodologa utilizada pero estamos hablando de datos oficiales. Lo que hay que explicar es porqu se da esta paradoja, de que llega inversin, de que se aumenta la exportacin y sin embargo la economa no crece, eso es lo que hay que explicar, voy a entrar a eso. Mxico tiene firmado tratados con 51 pases contando el de Uruguay porque ya entraron en vigencia el tratado con Uruguay y el tratado con Japn. Pero el 90% de nuestras exportaciones estn en Estados Unidos. Si uno trata de ver los factores que inciden en el crecimiento del PBI, vara ao a ao porque depende de los ciclos econmicos de Estados Unidos, pero siempre el factor exportaciones es arriba del 80%, en el crecimiento de la economa. Todava voy a dar un tercer dato, el 87% de las exportaciones totales del pas y recordando que Mxico es un pas petrolero, son exportaciones manufactureras. Hay que tratar de ver qu pasa con el empleo en el sector manufacturero, donde se supone que se dara un boom de empleo, porque las exportaciones se triplicaron y el grueso de la exportacin es manufacturera. Adems si vemos la inversin extranjera directa, el 51% de stas llegan al sector de manufacturas, entonces aqu lleg ms de la mitad de la inversin y es casi toda la exportacin, aqu debera haberse producido el boom de empleo. Resulta que, segn datos oficiales, hoy hay 14,8% menos empleo en el sector manufacturero que en el ltimo da antes del tratado, en este sector que es el gran exportador, el gran atraedor de inversiones extranjeras. Cmo puede ser esto posible? Y de nuevo se va a explicar por la letra chica del texto. Entonces, por qu no crecimos? y por qu no se generaron los empleos? La estrategia mexicana no era demasiado creativa, era la receta que estaba dando el consenso de Washington, el Banco Mundial, el FMI, etc. Efectivamente la estrategia mexicana anterior se haba agotado. Nadie niega que en Mxico era necesario un cambio en la estrategia econmica. El modelo del desarrollo estabilizador, el milagro mexicano, concentrado todo en la exportacin petrolera se haba agotado; es decir, se precisaba pensar en una estrategia ms compleja, ms adecuada, eso no estaba en duda. A travs de la inversin extranjera, va a venir dinero, tecnologa, etc. Nos contaron muchos ms cuentos de lo que ahora se dice aqu, todas las maravillas

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que iban a venir con el tratado. Entonces por qu no se creci, ni se gener empleo a pesar de esto? Porque se desintegraron las cadenas productivas, eso es la realidad de las cosas. Una de las grandes exportadoras en Mxico es la industria automotriz, son el 20% de las exportaciones totales del pas, lo que para Uruguay sera la carne. En Mxico las exportaciones estn muy diversificadas, son manufacturas y no simplemente productos primarios, pero de todos modos la industria automotriz es el gran exportador. Efectivamente la General Motors, la Ford generaron empleo, sin duda que lo generaron. Si se multiplican sus exportaciones algn empleo tendrn que haber generado, por ms tecnificados que fueran o por ms productividad que se le quiera poner, no se puede crecer 3 veces ms en volumen de produccin y no generar empleo. La respuesta a por qu no se generaron empleos es porque se perdieron ms empleos en la cadena productiva de lo que estos actores generaron. Es decir, antes si Ford generaba un empleo se generaban cinco o seis empleos en la cadena productiva, en la produccin de acero, vidrio, hule, autopartes, todo eso se rompi, porque todo eso ahora se importa y entonces se perdieron empleos all y no se compensaron con los empleos que se generaron en el sector final de la exportacin. Tomemos como ejemplo el contenido mexicano de las exportaciones, en los aos 1981-1982, cuando empez la gran apertura de la economa mexicana, en el sector manufacturero, se rondaba arriba del 80% de contenido mexicano de las exportaciones. En este momento no llega a 30%; entonces de qu sirve que se exporte 3,5 veces ms si es 3 veces menos mexicana. Esto es dramtico en trminos de lo que signific en el rompimiento de las cadenas productivas. El 45% de las exportaciones totales del pas son maquiladoras (zonas francas), si le quitamos la mano de obra, el punto rcord de contenido mexicano de las maquilas es de 3%. Cada peso que se exporta de maquila, tiene un efecto multiplicador en el resto de la economa de 3 centavos. Genera empleo la maquila? S, genera empleo la maquila, pero generara mucho ms empleos si estuviera vinculada. La maquila ahora est decada por el ciclo de Estados Unidos, pero el ao que mejor nos fue, antes de que asumiera Fox, en el ao 2000, haba 1.200.000 empleos en las maquilas, pero para el tamao de la economa mexicana no es mucho y esto es el acumulado de empleo (para el 2000 se llevaban 35 aos con maquila, ya que es un programa que nace en 1965) y lo que logr generar empleo en estos 35 aos son 1.200.000 puestos. La poblacin que demanda trabajo en Mxico es 1.400.000 al ao. Si estas maquilas estuvieran vinculadas

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y compraran insumos en Mxico generaran 5 6 veces ms empleo seguramente. Entonces el 45% de las exportaciones prcticamente no tienen ningn efecto sobre el resto de la economa, 3 % no es nada. El resto de las exportaciones, el otro 45% (aqu s incluyo la mano de obra) baj de 81% a 30% de contenido mexicano. Entonces no tiene efecto sobre el resto de la economa. Le va bien a ellos, no a la economa del pas, por el lado de las exportaciones. Por el lado de las inversiones, que ahora es lo que nos toca ms directo, cmo es posible que hayan llegado ms de 153.000 millones de dlares, adems de la especulativa, y la economa no haya crecido? Seores, porque no llegaron a poner plantas nuevas, compraron las buenas y viejas empresas mexicanas, esa es la realidad de las cosas. Aqu no hay informacin oficial, es imposible saber con las estadsticas oficiales cunto es inversin nueva, es decir que pusieron efectivamente una planta nueva y cunto fue la compra de empresas ya existentes. Entonces el grueso de la inversin extranjera es la compra de empresas mexicanas, no hay realmente inversin nueva. La pregunta entonces es qu pas con este dinero?, los mexicanos lo sacaron del pas o que pas? El hecho es que el grueso de la inversin extranjera no est significando ampliacin de la planta productiva, ampliacin de la capacidad instalada estn comprando. Qu significa esto para Mxico? Una desnacionalizacin de la economa impresionante, prcticamente no hay bancos mexicanos, todo el sistema financiero es extranjero, todo. Hay 2 bancos pequeos, que no tienen mayora extranjera, pero son los ms pequeos. Todas las grandes cadenas de comercializacin (supermercados) fueron compradas por extranjeros, algunos conservaron el nombre, en tanto otros ni siquiera el nombre conservaron y as nos podramos referir a muchos sectores. O sea que llegaron y compraron en ganga, la mayora de las empresas mexicanas exitosas. Lo que no se ha vendido se ha asociado a capitales extranjeros, como el caso de CEMEX (Cementos de Mxico) que es la quinta cementera en el mundo, y hoy es parte de un consorcio internacional, o TELMEX (Telfonos de Mxico) quien por supuesto est asociada a empresas internacionales. Resumiendo, el hecho es que s se lograron los medios, s se atrajo la inversin, se aument la exportacin, pero no se lograron los objetivos que se buscaban al atraer la inversin. Lleg la inversin pero no llegaron ni el empleo ni el crecimiento que se esperaba, entonces hay que buscar las razones de ello. Si uno analiza el texto del tratado, que es lo realmente importa, por ms que se busquen, es casi imposible encontrar alguna obligacin del inversionista extranjero.

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Tanto el TLCAN, como este tratado particular de inversiones entre Estados Unidos y Uruguay (que sigue el molde de todos los tratados de inversiones posteriores al TLCAN), dan garantas, derechos, pero no generan obligaciones a los inversionistas. Van a venir si hay ganancias. No colaboran en generar el espacio macroeconmico necesario para que el pas progrese y no hay forma de exigrselos. Primero, uno de los grandes principios del tratado es la circulacin absolutamente libre de entrada y salidas de capitales, e insisto en lo de absoluto. Si no hay algn grado de libertad no van a venir, este es un factor. El otro factor es la renuncia del Estado de cualquier exigencia, de lo que se llama tcnicamente como Requisitos de Desempeo; es decir que el Estado exija por ejemplo para aprobar la inversin, determinadas formas de comportamiento y me refiero a las ms elementales: que transfieran tecnologa aunque fueran pagas, capacitacin de mano de obra, reinversin de capitales, una balanza comercial equilibrada entre sus importaciones y exportaciones. Se prohbe toda posibilidad de poner requisitos de desempeo a las empresas, entonces en estas condiciones si las inversiones extranjeras tienen un efecto positivo para el pas, es de casualidad. Es porque son hermanitas de la caridad y se preocupan por Uruguay. El Estado est renunciando a la posibilidad de colocar algn tipo de regulacin que garantice de que si yo doy garantas jurdicas, te doy ciertas ventajas, derechos, los inversores se anuncian a comprometerse con el pas, a que este pas ms o menos salga a flote. No. Prohbe totalmente requisitos de desempeo. Tercer elemento, en el caso del TLCAN que fue el primer caso pero ahora ya hay muchos, por primera vez en el derecho internacional las empresas transnacionales adquieren estatus de sujetos de derecho internacional. Hasta donde yo estudi algo de derecho, los sujetos de derecho internacional eran los Estados soberanos, y ante cualquier controversia, la misma se dirima entre Estados e incluso los particulares que tenan algn conflicto con el Estado lo hacan por esa va, a travs de su propio Estado nacional, y no eran sujetos de derecho internacional. Con los tratados se convirtieron en sujetos de derecho internacional, porque ellos directamente pueden demandar a los Estados. En qu nos pueden demandar? Cranme que son cosas que a veces uno no puede creer. Yo recuerdo cuando le por primera vez el capitulo 11 del TLCAN, el captulo de Inversiones, en el ao 91-92 cuando se estaba negociando, hay cosas que no percib. Se hablaba de expropiacin directa o indirecta. Qu es la expropiacin indirecta? Te lo expropiaron o no te lo expropiaron? Como

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deca mi abuelita, te quitaron la camisa o no te la quitaron? Es expropiacin o no es expropiacin? Resulta que expropiacin indirecta es cualquier medida gubernamental que tenga por resultado la disminucin de su expectativa de ganancia. La consideran expropiatoria, es decir cuando yo vine a invertir aqu, cuando yo hice mi plan de negocios y esperaba ganar tanto por ciento haba un contexto en el que decid invertir y en la medida que me cambiaste dicho contexto porque me exigiste ms, porque cambiaste la ley ambiental, porque ahora est en un estndar ms alto, etc. El resultado de eso es que disminuyeron mis ganancias, me ests expropiando mi ganancia, y la vas a pagar como cualquier expropiacin. Tienen derechos extremos, demandan directamente a los Estados en tribunales privados, es un panel de solucin de controversias, un panel de rbitros y aqu es donde est el que los tratados estn por encima de nuestra Constitucin. Por qu? En Mxico est muy clara la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia ha dicho una y otra vez que los tratados son ley suprema de la Repblica pero por debajo de la Constitucin. Pero, qu sucede en un panel privado? Es derecho privado, por ejemplo si dos personas hacen un contrato de renta por una casa, y si luego van a juicio porque una parte no cumpli, el juez (en este caso son rbitros ni siquiera jueces), va a dirimir en trminos del contrato que fue firmado. All no se alega que tal o cual ley; ante el contrato firmado lo nico que se estudia es quien de los dos lo incumpli. Un panel de arbitraje internacional ni siquiera tiene la obligacin de conocer nuestra Constitucin. Si hay un diferendo, t dices que ests actuando conforme al Tratado o dices que no est actuando conforme al Tratado, yo voy a agarrar el Tratado y voy a ver quien tiene razn: y la Constitucin? Bien gracias, eso es para tu legislacin interna, yo no tengo porqu conocerla. En el caso de Mxico que hemos alegado a veces la Constitucin por encima del Tratado, que en trminos legales es as, te dicen: mir, nosotros nos atenemos a lo que t firmaste y tienes que cumplir lo que firmaste. Pero adems la Constitucin dice que los senadores (en Mxico slo la Cmara alta aprueba los tratados) no pueden ratificar un Tratado si contradice la Constitucin, entonces si el Senado ratific el Tratado esto quiere decir que no hay contradiccin con la Constitucin. Nosotros les presentamos a los senadores un texto con 45 pginas enunciando la violacin de la Constitucin. Este documento fue avalado por un foro con 45 doctores en derecho y eso se lo entregamos a los senadores, pero los senadores aprobaron el Tratado y con esto estn diciendo que no hay contradiccin con la Constitucin.

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El panel argumenta que al haberlo firmado no hay contradiccin con la Constitucin y yo no tengo porqu conocer la Constitucin. En los hechos se vuelve a estar por encima de la Constitucin, simplemente por donde se dirimen las controversias. Si los que lo dirimen ni siquiera tienen la obligacin de conocer y si se van a atener a que lo que firmamos es ley suprema, lo dems es letra muerta. Vale para un inversionista uruguayo pero no para uno extranjero porque no van a dirimir ningn conflicto aqu, lo van a dirimir fuera, en un panel internacional y ese panel es un rbitro, eso es lo que me parece ms grave, en el que hay renuncia de la soberana del Estado. Para tratar de conducir un proyecto nacional, bienvenida sea la inversin extranjera, pero tenemos que tener la capacidad como Estado y como el Estado son todos los poderes, de tratar de jugar para que la inversin extranjera juegue un papel positivo dentro de nuestro proyecto de pas. Por supuesto que si no ganan no van a venir, ellos tienen que sacar algo, eso est claro. Lo que hay que tener son instrumentos como Estado para tratar de hacer que jueguen un papel positivo en la dinmica econmica del pas, en el proyecto de pas que hemos decidido; y el hecho es que no tenemos instrumentos, el tratado nos vet toda posibilidad de instrumentos de poltica pblica frente a las inversiones extranjeras. Ni siquiera la posibilidad de discriminar entre inversin nacional y extranjera. El principio de Trato Nacional, que indica que tenemos que tratar a los inversores extranjeros como si fueran nacionales, indica precisamente eso, que a los efectos econmicos esos inversores son nacionales, y no los podemos discriminar. El segundo principio es el de Trato de Nacin ms Favorecida. Nos amarra las manos para poder hacer acuerdos de mutua complementacin con economas de nuestro tamao o que son aliados estratgicos para nosotros. El caso concreto del MERCOSUR. Si ustedes llegan a un acuerdo con cualquier pas del MERCOSUR o de la regin en el que mutuamente convienen hacer concesiones recprocas y les das ciertas ventajas, tambin tengo que drselas automticamente a los Estados Unidos. Entonces, Trato Nacional, Trato de Nacin ms Favorecida, prohibicin expresa de poner Requisitos de Desempeo, absoluta libre circulacin de capitales, renuncia a la soberana y el marco del Tratado por encima de nuestra Constitucin a los efectos prcticos. Pero podramos decir, vamos a ser ricos, van a llegar inversiones, generar empleo, etc. La soberana se vende, pero se vende cara. El hecho es que ni hubo empleo ni crecimiento, entonces a cambio de qu? Y todos los tratados de proteccin de inversiones estn inspirados en el captulo 11 del TLCAN, y desde un tiempo a esta parte estn yendo ms lejos

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que el TLCAN, pero en lo sustancial es todo igual, el eje es exactamente igual. Faltara comparar palabra por palabra, pero los temas, los artculos, hasta los mismos nombres y el mismo nmero de artculos. Prcticamente son el capitulo 11 del TLCAN. Resumiendo, qu contiene? Libertad absoluta. Qu pas en Mxico con esta libertad absoluta? La crisis de 1995. En Mxico hay dos lecturas sobre la crisis de 1995, una oficial y otra la que vivi la gente. En 1995 Mxico se abre unilateralmente antes del Tratado, baja aranceles, abre fronteras, lo cual llev a un dficit comercial que literalmente se duplicaba ao a ao. En el primer ao era un dlar, segundo dos dlares, el tercero ocho dlares y el cuarto diecisis dlares. De algn lado se tena que compensar esta salida de dinero, porque el dficit comercial es definitivamente salida de dinero, y se decide que no se va a compensar como deuda sino como inversin extranjera. Entonces haba que atraer inversin extranjera a como diera lugar. La economa se volvi absolutamente adicta, si no entraba inversin extranjera tronaba el asunto. Cmo voy a atraer inversin extranjera? Primero vendindoles buenos negocios estatales y ah empezaron las privatizaciones en toneladas. Pero al ao siguiente precisaban el doble, pues te vendo ms empresas estratgicas. Nuevamente al ao siguiente necesitaban el doble y ya no haba mucho que vender, todava queda PEMEX que en aquel momento no se animaron a venderla por cuestiones polticas, pero ahora estn tratando de privatizarla. Entonces haba que atraer ms inversiones extranjeras. Se cambi la ley de inversin extranjera (todava no haba Tratado) para permitir la inversin extranjera en la bolsa de valores con el fin de atraer inversin especulativa. Pero al ao siguiente precisabas el doble, entonces haba que subir la tasa de inters para compensar el riesgo y as atraerlos. Ustedes saben que una subida de la tasa de inters ciega la economa interna, para decirlo claramente. Para cualquier inversionista, que cada vez se invierta dinero va a provocar recesin, pero era una forma de atraerlos, porque necesitabas el dinero, porque si no con qu ibas a financiar el dficit. Despus ya ni con eso venan. A principios del ao 1994 haba 58.000 millones de dlares en manos de extranjeros invertidos a 28 das en este tipo de instrumento de cobertura cambiaria, adems de otros instrumentos. El Estado qued amarrado de pies y manos; no tena ninguna posibilidad de implementar medidas concretas para salir del crculo en el que se haba metido. Y esto, si bien es grave para el momento de las crisis, es igualmente grave en momentos en los cuales se pretende impulsar proyectos econmicos y sociales. Por ejemplo para hacer polticas pblicas: una que fomente la in-

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versin en no s que parte de Uruguay porque es una zona pobre o una que desarrolle una industria X porque es estratgico para el pas. Entonces, doy incentivos fiscales, lneas de crditos blandos, etc., a la pequea y mediana industria. El Estado puede aceptar el sacrificio fiscal que ello significa en aras de un proyecto de desarrollo nacional, pero con los tratados de inversiones y el principio de Trato Nacional mediante, automticamente se lo dara a la Ford, a la General Motors o a la Hewlett Packard y a la IBM, porque no puedo tratar discriminatoriamente. Qu Estado se va animar a tener una poltica de apoyo a la industria nacional si sabe que automticamente se lo va a tener que dar a las transnacionales? Entonces, los Tratados amarran las manos, no solamente en trminos de regulacin de inversiones extranjeras, sino en trminos prcticos y de poltica pblica. Llevamos 11 aos en Mxico, lo primero que nosotros decimos es: analicen el texto. Entonces lo que puedo decir en plano fraterno, es lean el texto y aprendan de la experiencia mexicana que tras el aparente xito de grandes inversiones no ha significado empleo ni crecimiento ni bienestar para la gente.

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Argentina ante el CIADI; la ltima escena del ciclo de privatizacin y pobreza1

Dra. Carolina Fairstein
Centro de Estudios Legales y Sociales CELS Argentina
La mayora de los pases latinoamericanos en los que se aplicaron las polticas de privatizaciones y apertura comercial propias del paquete neoliberal, en general han ratificado casi todos los tratados y convenios internacionales y regionales de derechos humanos y cuentan tambin con normas protectoras del medio ambiente y de los derechos de los consumidores.

Estas normas consagran tanto obligaciones sustantivas que tienen que ver con el contenido de los derechos en s, como normas instrumentales que se refieren a los procedimientos y modos que deben seguir los Estados al momento de consagrar e implementar las polticas pblicas tendientes a efectivizar los derechos en cuestin, tales como la participacin de la sociedad civil, la consulta con los implicados y afectados directos, la produccin y disposicin de informacin, la transparencia de los procesos de implementacin, etc. Ahora bien, cuando miramos la realidad de nuestros pases nos damos cuenta que muy pocas de las polticas pblicas -especialmente en materia social- respetan en sus contenidos y en los modos de su diseo e implementacin los mandatos que se derivan de los pactos de derechos humanos y normas ambientales y de los consumidores. As, cuando desde las movimientos y organizaciones sociales nos enfrentamos a problemas de violacin de derechos humanos o analizamos una poltica y descubrimos su falta de adecuacin a estos principios, no solo advertimos la enorme distancia que existe entre la consagracin normativa -especialmente internacional de estos derechos y principios- y su efectiva implementacin o respeto en la prctica, sino fundamentalmente cuan difcil y desafiante resulta disear y llevar adelante una estrategia para corregir la situacin de violacin del derecho y conseguir su respeto. A las dificultades que tradicionalmente se presentan a la hora de reclamarle en forma efectiva a los Estados para que respeten y cumplan los derechos que ellos mismos han reconocido, se suma en las ltimas dcadas el
1. Ponencia presentada en el taller realizado en Montevideo en marzo de 2007, organizado por Amigos de la Tierra Internacional. Edicin de Sebastin Valdomir.

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problema que muchos de nuestros pases en desarrollo han perdido parte de sus capacidades soberanas para determinar las polticas pblicas que mejor tiendan a garantizar el bienestar de la poblacin y el respeto de los derechos humanos. Las condicionalidades incluidas en los acuerdos de prstamo o salvataje con las Instituciones Financieras Internacionales (IFI), los derechos y protecciones reconocidos a inversionistas extranjeros a travs de la firma de Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) y las concesiones otorgadas en el marco de las negociaciones de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), han minado o debilitado en muchos casos gravemente la habilidad de llevar adelante polticas econmicas y sociales que privilegien el desarrollo nacional y el bienestar de la poblacin. En Amrica Latina estos procesos han sido liderados por los poderes ejecutivos nacionales en espacios distantes de carcter global y han evolucionado al margen de los mecanismos democrticos tradicionales del mbito nacional y del control de la poblacin. Y se agrega a la falta de transparencia el hecho que los compromisos constitucionales y las obligaciones en materia de derechos humanos, en particular en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no son considerados como mandatos imperativos ni han servido de gua a los actores de la economa global. Los activistas de derechos humanos entonces nos encontramos frente al desafo de desarrollar estrategias y mtodos de incidencia que verdaderamente impacten en el diseo de polticas pblicas protectoras de los derechos e intereses de la poblacin. En Argentina, entre los ltimos aos de la dcada de los 90 y los primeros aos del presente siglo, cada vez se fue volviendo ms notorio el impacto de la liberalizacin econmica tanto en el debilitamiento de los derechos sociales bsicos de las personas, como en el debilitamiento de la soberana del Estado. Se fue haciendo cada vez ms notable que ciertos espacios internacionales privados fueron reemplazando a los estados nacionales -y en la Argentina esto fue radicalizado y constatado al extremo- en la adopcin de decisiones y en la fijacin de polticas que tienen un directo impacto en la vigencia de los derechos humanos. En particular un elemento que evidencia este proceso es que el nmero de demandas de empresas transnacionales al Estado argentino en las cortes arbitrales internacionales se increment dramticamente, incluyendo una significativa parte de compaas de servicios pblicos que utilizan este mecanismo como una manera de lograr que sus reclamos sean atentidos en forma positiva de modo de no quedar sujetos a los graves problemas que tuvo la economa argentina en ese perodo y la poblacin en general.

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En el caso de estudio que se presenta a continuacin se hacen visibles todas estas tendencias, en relacin a un problema de afectacin del derecho humano al agua y cuyos resultados estn an por verse.

La situacin en la que surge el caso

Luego de casi diez aos de aplicacin de polticas neoliberales de apertura, liberalizacin de la economa, desmantelamiento absoluto de las instituciones del estado de bienestar y privatizacin de las empresas prestadoras de servicios pblicos, en el ao 2001 la Argentina entra en una de las peores crisis econmica, social y poltica de su historia. Se devala la moneda que hasta ese momento estaba atada al dlar norteamericano, se genera un proceso hiperinflacionario y se capturan depsitos bancarios de ahorristas por parte del Estado. El desempleo alcanza niveles del 21,5% de la poblacin econmicamente activa en el primer trimestre de 2002, los salarios reales se devalan notablemente, y aumentan las tasas de la pobreza y la indigencia hasta niveles que nunca se haban visto antes: 53% de los argentinos viven debajo del margen la pobreza y a un 25% se le considera indigente. En octubre del 2001, 5,2 millones de argentinos han cado en la pobreza, llegndose a una situacin en la que siete de cada diez nios son pobres. Frente a esta situacin, una de las medidas que adopta el Gobierno es la de congelar por ley las tarifas de los servicios pblicos que las empresas privadas prestadoras queran aumentar (en algunos casos hasta en un 300% para mantener sus ganancias), y prohibir la indexacin de las mismas de acuerdo a los ndices de precios de Estados Unidos. La empresa Aguas Argentinas S.A. (subsidiaria del grupo Suez, de capitales franceses) que prestaba el servicio de agua y saneamiento para la Ciudad de Buenos Aires y 17 distritos del Gran Buenos Aires (regin metropolitana de Capital Federal), al igual que la mayora de las empresas prestadoras de servicios pblicos, demand al Estado Argentino ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) reclamando que el congelamiento de las tarifas establecido por ley luego de la devaluacin del peso argentina implicaba una violacin de sus derechos protegidos por el TBI firmado entre Argentina y Francia en el ao 1991. La empresa reclamaba una inmensa indemnizacin. En el contrato de concesin firmado con la empresa se haba pactado la jurisdiccin local de justicia para la resolucin de disputas o controversias. Esto normalmente lo hacen las empresas para acceder a los contratos, y despus,

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por diversos medios, tratan de ignorar y escapar de la clusula, y eso fue lo que sucedi en este caso concreto. A su vez, el TBI estableca que cualquier diferencia relativa a la aplicacin y proteccion de los derechos reconocidos en el tratado seran decididas por el CIADI a travs de las reglas de procedimiento que el mismo CIADI tiene determinadas. Un factor adicional de preocupacin fue que al mismo tiempo que la empresa present su caso ante el CIADI contra el Gobierno, en el mbito local se haba iniciado un proceso de renegociacin del contrato de concesin para la prestacin de servicios, que se llevaba a cabo en el mbito de una comisin de renegociacin dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, y que tena como misin revisar todos los incumplimientos de la empresa en el contrato anterior y negociar con ella los trminos de un nuevo contrato que habra de regir la operatoria de la empresa por los restantes 15 aos de la concesin o por otro plazo mayor que se estableciera en ese proceso de renegociacin. El proceso de renegociacin tena por cometido el revisar la totalidad del contrato y restaurar el equilibrio econmico financiero que se consideraba quebrado luego de la devaluacin; esta renegociacin poda revisar el esquema tarifario, de financiamiento de las inversiones y hasta poda extender el plazo de la concesin que originalmente era de 30 aos. Si bien en la comisin de renegociacin no se prevea la participacin representada de los usuarios o sectores de la sociedad civil, los documentos eran eventualmente de acceso al pblico y se prevea que una vez que las partes hubieran llegado a un acuerdo sobre los trminos del futuro contrato renegociado dicho acuerdo sera aprobado por el Congreso nacional previa audiencia pblica. Por otra parte, como se ha visto en otros casos y se constat nuevamente en este, el proceso ante el CIADI y sus procedimientos se caracterizan por su total falta de transparencia e informacin y hasta hace muy poco tiempo por la ausencia de mecanismos para que terceros con un inters en la controversia puedan hacer or su voz y presentar argumentos relacionados a los casos. Los casos se tramitan en total sigilo, las audiencias se celebran en Washington o Pars sin acceso a terceros o la prensa y los documentos que presentan las partes se mantienen en reserva. Desde las organizaciones que se preocuparon en este y otros procesos -includo el CELS, que se involucr junto a otras organizaciones directamente en el caso como se ver mas adelante-, se perciba claramente que por detrs del inters declarado de la empresa al entablar la demanda en el CIADI para obtener una indemnizacin por los daos que le caus el congelamiento de las tarifas, el proceso arbitral internacional fue usado como mecanismo de presin sobre el Estado para lograr mejores trminos en la renegociacin y

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para evitar que las medidas que adopte el gobierno afectarn an mas contra sus intereses. El proceso de arbitraje que se llevaba a cabo en forma secreta y sin la participacin y control ciudadano involucraba cuestiones relacionadas con la provisin actual y futura del servicio de provisin de agua y saneamiento para ms de 11 millones de personas. Las negociaciones que se llevaran adelante durante la tramitacin de este caso as como su resolucin final eran determinantes en el resultado del proceso de renegociacin que estaba teniendo lugar para el futuro marco regulatorio bajo el cual se proveera el servicio de agua potable y saneamiento a los usuarios. Si el Estado era encontrado culpable por haber impedido el aumento de tarifas en un momento de severa crisis econmica y social y cuando ms de la mitad de la poblacin se encontraba bajo la lnea de pobreza, sera bastante difcil esperar que en un futuro el Estado tomara este tipo de medidas de proteccin y garanta del derecho humano al agua. Se estara entronizando la prctica abusiva de incrementar tarifas de servicios bsicos a despecho de impactos inflacionarios y sociales. El Estado estara permanentemente bajo la lupa de las empresas cuando de alguna manera aunque sea poco significativa se pudieran ver afectados los intereses de inversionistas extranjeros. Dado que el caso se haba originado como consecuencia de una medida adoptada por el gobierno para proteger a los consumidores de un aumento inafrontable en las tarifas de los servicios, exista un fundado temor de que una resolucin contra la Argentina por parte del tribunal arbitral pudiera tener como consecuencia indirecta que el Estado Argentino se viera limitado en su capacidad de adoptar este tipo de medidas protectoras para la poblacin en el futuro siempre que las mismas pudieran de algn modo afectar los intereses de un inversor extranjero, no importa en que proporcin. Ambos procesos estaban ntimamente imbricados: por un lado las negociaciones y transacciones entre Estado y empresa en el marco de las audiencias del CIADI, totalmente ausentes de control e informacin democrticos y dejando como meras declaraciones retricas las posibilidades de participacin y consulta para la sociedad argentina en el proceso de elaboracin e implementacin de polticas relacionadas con su derecho humano al agua. Por otro lado, no poda haber mucha esperanza de que las clusulas que surgieran del proceso de renegociacin tuvieran realmente en cuenta el derecho humano al agua si el Gobierno Argentino resultaba condenado en el CIADI por haber adoptado una medida que protega a sus habitantes de tener que pagar precios exorbitantes por el servicio de agua y saneamiento.

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Derechos afectados en el caso

La situacin descripta involucraba entre otros los siguientes derechos derivados del derecho humano al agua, reconocidos en la Observacin General N15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Concretamente se estaban vulnerando: Prrafo 24 - Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de canalizacin, las cisternas y los accesos a ros y pozos) sean explotados o estn controlados por terceros, los Estados Partes deben impedirles que menoscaben el acceso fsico en condiciones de igualdad y a un costo razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Para impedir esos abusos debe establecerse un sistema regulador eficaz de conformidad con el Pacto y la presente Observacin general, que prevea una supervisin independiente, una autntica participacin pblica y la imposicin de multas por incumplimiento. Prrafo 37 literal f - Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de accin nacionales sobre el agua para toda la poblacin; la estrategia y el plan de accin debern ser elaborados y peridicamente revisados en base a un proceso participativo y transparente; debern prever mtodos, como el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan seguir de cerca los progresos realizados; el proceso mediante el cual se conciban la estrategia y el plan de accin, as como el contenido de ambos, debern prestar especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados. El desafo entonces era poder lograr algn tipo de intervencin en este procedimiento que generara la informacin necesaria en actores de la sociedad civil para evitar negociaciones y transacciones que repercutieran negativamente en la renegociacin que estaba teniendo lugar en el mbito local, y por otro lado lograr convencer a este tribunal que al interpretar los derechos de los inversionistas en casos como este y decidir sobre la controversia, se deban tener en cuenta consideraciones de inters pblico y de derechos humanos. En este nivel interno no pareca existir ningn mecanismo ni procedimiento que nos permitiera incidir de dicha forma. Por ende, la estrategia era tratar de lograr que la decisin final que se adoptara no fuera un mensaje en el sentido de que los derechos de los inversionistas protegidos por los Tratados de Proteccin de Inversiones son tan absolutos y extensos que ni an crisis econmicas de magnitud ni la proteccin de los derechos de miles de habitantes pueden justificar una restriccin a tales derechos sin que el Estado tenga que pagar cifras considerables de indemnizacin. En enero de 2005 el CELS, junto con organizaciones de usuarios y consumidores y una organizacin ambientalista de Estados Unidos presentamos al

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tribunal del CIADI un pedido para poder acercar al tribunal argumentos en calidad de amicus curiae as como acceso a los documentos presentados por las partes y a las audiencias. Es importante subrayar que estas organizaciones no pretendan ser presentadas como parte, puesto que la intencin fue la de diferenciarnos del Estado y mostrar que era necesario fiscalizar la defensa y actuacin del Estado en todo el asunto. De esta manera, se pudo acceder a parte de la informacin del litigio, as como aportar nuevos argumentos desde la perspectiva de las personas directamente afectadas, y al mismo tiempo, denunciar la ilegitimidad de todo el sistema al mismo tiempo. Citamos las propias fuentes de las IFI y de las empresas en nuestro fundamentos; se cit un informe del Banco Mundial que deca que la prctica de indexar las tarifas de los servicios pblicos de acuerdo a los ndices de precios de USA los torn prcticamente inaccesibles para gran parte de los argentinos, situacin que indicaba el informe- podra empeorar de aprobarse nuevos incrementos tarifarios. El informe databa de diciembre de 2003. En este sentido le dijimos que el caso no poda ser resuelto y tratado como si lo que estuviera en juego fueran intereses meramente comerciales de un inversor y las medidas adoptadas por el estado no excedieran su propia esfera de intereses. No se hallan en discusin intereses meramente comerciales privados, sino que, por el contrario, se involucran cuestiones de enorme trascendencia pblica que afectan a la totalidad de los habitantes del pas. Es que el objeto de la controversia concierne la capacidad y libertad regulatoria del Estado Argentino respecto a la prestacin de servicios pblicos esenciales. En particular el caso afecta directamente las condiciones en que las millones de personas que residen en el Gran Buenos Aires acceden al servicio de agua y saneamiento. Tambin se present una publicidad de un estudio de abogados que reconoca expresamente que la utilizacin del arbitraje internacional invocando un tratado bilateral, o la amenaza de hacerlo, resulta la manera ms efectiva para presionar sobre los Estados receptores de la inversin y as obtener renegociaciones contractuales satisfactorias (sitio web del estudio jurdico Freshfilds, Bruckhaus, Deirnger). Se sostuvo adems que la estrecha vinculacin entre el grupo Banco Mundial -del cul el CIADI es parte- y la empresa demandante exigan tambin la transparencia y la participacin. Mostramos que el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) haba jugado un rol protagnico en el diseo del marco regulatorio y en el proceso de privatizacin del servicio de agua potable.

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Se cit un documento del Banco Mundial donde claramente se estipulaba entre noviembre de 1991 y octubre de1992, el BIRF recomend activamente -para hacer ms atractiva la venta de empresas pblicas- la adopcin de un programa oficial que incluyera que los precios y tarifas de los servicios privatizados se establecieran en precios internacionales y que su indexacin se ajuste con el ndice de precios al consumidor de USA. Esa poltica precisamente era la que estaba en el corazn de esta controversia. Citamos muchos otros documentos que demostraban que el BIRF y la Corporacin Financiera Internacional (CFI) haban apoyado el proceso privatizador en Argentina y que haban contribuido en la redaccin de los marcos regulatorios. A su vez alegamos que la CFI era accionista de un 5% de las acciones de la empresa Aguas Argentinas S.A. Finalmente, se argument que la interpretacin y tratamiento de este caso debe ser coherente con los dems compromisos internacionales asumidos por el Estado como los de derechos humanos y proteccin del medio ambiente. Por ende, la decisin final que se adopte en el marco de este proceso y las posiciones que el Estado vaya fijando en las negociaciones que se llevan a cabo ante el CIADI, extendern sus efectos ms all de los derechos e intereses de las partes que estn en la contienda. El 19 de mayo de 2005 el tribunal del CIADI emiti una resolucin preliminar en la que: a)rechaz la solicitud de acceder a las audiencias pues las reglas establecen que solo pueden presenciarlas las personas autorizadas por las partes. b)decidi aceptar preliminarmente el amicus curiae sujeto a condicin que los peticionarios: i) demuestren la identidad y los antecedentes, ii) su inters en el caso, iii) las razones por las cuales el tribunal debera aceptar el escrito. En marzo de 2005 ya se haba rescindido el contrato de concesin con la empresa Aguas Argentinas S.A. y posteriormente en febrero de 2006 la empresa retir su reclamo del CIADI.

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Acuerdos de Asociacin Econmica (EPA): la estrategia de la Unin Europea1

Los Acuerdos de Asociacin Econmica (EPA) propuestos por la Comisin Europea (CE) se estn convirtiendo en una importante preocupacin para las organizaciones de la sociedad civil en los pases de frica, el Caribe y el Pacfico (ACP), al igual que para las organizaciones sociales en Europa. Los EPA reflejan la agresividad de la estrategia de Europa Global, tal como fuera formulada por el Comisario Europeo de Comercio, Peter Mandelson. Tanto dentro como fuera, la estrategia de Europa Global sirve a intereses econmicos muy poderosos y especficos en Europa.

Los EPA son propuestos como acuerdos de libre comercio recproco entre la Unin Europea (UE) y 79 pases dentro del bloque ACP de los pases menos desarrollados. Mediante los EPA, la CE pretende liberalizar las inversiones, garantizar la proteccin de la propiedad empresarial europea y mayores derechos de propiedad intelectual, la apertura de los sectores de servicios y de gasto gubernamental de los pases de ACP (mediante licitaciones pblicas) a las operaciones de las empresas europeas, la imposicin de reglas de competencia que son desventajosas para los pases mas pobres y mucho ms. Encabezados fundamentalmente por la Red de Comercio Africana, muchos miembros de la campaa Detengan los EPA estn comparando -y vinculando- su campaa a la de la Alianza Social Continental, que en Amrica Latina liderara la resistencia contra el rea de Libre Comercio de las Amrica (ALCA), propuesta por los Estados Unidos desde fines de la dcada de los 90 hasta 2005. Las investigaciones empricas y los anlisis realizados en profundidad por organizaciones activistas de ACP generaron crticas exhaustivas y convincentes que establecen las consecuencias destructivas anti-desarrollistas de la liberalizacin comercial supuestamente recproca que producen los propuestos EPA. Estas investigaciones han expuesto los objetivos y las consecuencias de los aspectos de los EPA relacionados con el comercio definidos en los planes de la CE como temas de nueva generacin.

1. Extractos del documento: Responses to the EU Offensive against ACP Developmental Regions, de Dot Keet, publicado por Transnational Institute, Amsterdam, 2007.

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Una poderosa crtica surge con respecto a los efectos perjudiciales antidesarrollistas y a otras consecuencias del comercio y de otras dimensiones liberalizadoras de los EPA, entre ellas: La naturaleza inherentemente desigual del flujo comercial entre economas de diferentes dimensiones y en niveles totalmente diferentes de desarrollo, alentadas por el llamado acceso recproco a los mercados; Los consiguientes dficits comerciales en las economas ms dbiles, que contribuyen a las dificultades en la balanza de pagos, el continuo endeudamiento externo y la persistente dependencia de la ayuda externa; La enorme reduccin de las tarifas aduaneras que perjudica la recaudacin de los gobiernos pobres, muy dependientes de estos impuestos aduaneros en sus presupuestos, con consecuencias negativas para el gasto pblico esencial; La competencia intrnsecamente injusta entre los grandes productores/exportadores altamente competitivos de la UE con relacin a sus contrapartes ms pequeas y dbiles en los pases de ACP; El declive inevitable e incluso el cierre de las empresas no competitivas en ACP, que contribuyen a la desindustrializacin ya puesta en marcha all mediante los programas de liberalizacin del FMI y del Banco Mundial; Las consiguientes reducciones del gasto pblico y el aumento del desempleo, que ahora alcanzan proporciones generalizadas y catastrficas en la mayora de los pases de ACP; La prdida paralela de sustento de los pequeos productores e incluso de los grandes productores rurales, en gran medida mediante el flujo de exportaciones agrcolas subsidiadas de la UE hacia estos pases; La destruccin de la seguridad alimentaria familiar y comunitaria, y de la soberana/ seguridad alimentaria dentro de dichas regiones, y la creciente dependencia de las importaciones incluso en alimentos de primera necesidad; La agudizacin de la pobreza tanto en zonas rurales como urbanas y el consiguiente deterioro de las polticas pblicas en lo social; Las consiguientes luchas por la sobrevivencia de los pobres que contribuyen a las presiones ambientales que ya son extremas debido a las operaciones extractivas de las empresas transnacionales en la minera, la agricultura, y las operaciones de pesca y (de)forestacin.

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Estos y otros efectos negativos de la liberalizacin del comercio y la inversin dentro de las economas ms dbiles ya han sido ampliamente analizados y documentados en respuesta a los Programas de Ajuste Estructural (PAE) impuestos a la mayora de estos pases por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial durante las ltimas dos dcadas. Si los EPA son impuestos en forma exitosa en los pases ms dbiles de ACP, tambin existe la amenaza de que se extienda una segunda generacin de EPA a los pases ms dbiles en Amrica Central, Amrica del Sur y Asia. Por lo tanto es prioritario para los movimientos sociales, de trabajadores, ambientalistas y otros en estos pases y regiones, aprender de las experiencias de estas negociaciones y vincular sus luchas contra esos programas de liberalizacin econmica en todas sus formas.

Estrategias contra-regionales de la UE
Dado el compromiso formal de los gobiernos y las instituciones neoliberales con la creacin de una economa global nica, es muy importante considerar que Estados Unidos dentro del TLCAN (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte) y la UE son los mayores grupos regionales del mundo actual, debido precisamente a que promueven y utilizan a su favor la economa global abierta e integrada. Tanto Estados Unidos como la UE construyeron en forma simultnea sus propias bases econmicas regionales poderosas, permitiendo que sus empresas gocen de las ventajas de sus propios amplios mercados regionales integrados y tambin desde all ser capaces de operar en forma ms competitiva en la economa global. Sin embargo, Estados Unidos y la UE son abiertamente expansionistas. Ambos han avanzado en intentar derrotar los planes y programas de agrupaciones regionales entre pases en el Sur. Esto, por ejemplo, es lo que Estados Unidos intent con el ALCA. Esto es lo que la UE tambin pretende lograr mediante sus TLC con el potencialmente poderoso Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en Amrica del Sur y con el grupo ASEAN (Asociacin de Naciones del Sureste Asitico); y mediante los EPA en las regiones de ACP. La otra contradiccin poltica que enfrenta el bloque ACP es que la CE est adoptando regiones del Sur global para que sirvan a sus propios fines. Resulta que ahora la UE es un promotor entusiasta de la integracin regional entre los pases dentro de frica y el Caribe, e incluso en el Pacfico donde la integracin regional an est en paales. Resulta que por un lado, es mucho ms fcil y ms eficaz para la CE negociar con grupos de pases de ACP, que

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con docenas de ellos individualmente. Tambin valdra ms la pena y sera ms lucrativo para los inversores de la UE y para los productores/exportadores operar en mercados mayores y combinados de esos pases. El engao poltico ms peligroso de la CE, sin embargo, es que de hecho se las est ingeniando para invertir los objetivos subyacentes y muy lgicos de la integracin regional entre pases ms pequeos o menos desarrollados del Sur. La posicin e inters de la CE en esa integracin regional no es la de apoyar y alentar un desarrollo interno ms autnomo, integrado y autosuficiente en dichas regiones, sino que exhorta insistentemente a esos pases a que se unan para facilitar su integracin al mundo del comercio y a que comiencen este proceso abriendo sus mercados a empresas de la UE para que los asistan en esa direccin. Sin embargo es evidente que la estrategia de estos pases basada en lo regional, -o mejor dicho- el reposicionamiento en la economa global basado en lo regional podra, en alguna etapa futura, ser un posible resultado del desarrollo de esos pases, la apertura externa y la integracin global promovida por la UE no es el medio para dicho desarrollo ni su objetivo principal o inmediato. El Banco Mundial hace una formulacin ms explcita, que promueve enrgicamente el regionalismo abierto. Las preocupaciones explcitas de la alianza CE/Banco Mundial eran, por un lado, que los pases ACP no deberan discriminar a terceros fuera de sus regiones. Por otro lado, tambin asesoraron en forma desinteresada a gobiernos de regiones de desarrollo, propagando la idea que brindar condiciones ms favorables a los productores y comerciantes internos generara el desvo del comercio y no servira a los objetivos de desarrollo regional. La insistencia desinteresada de la CE es, por lo tanto, que estos sectores y temas se conviertan en aspectos fundamentales, como temas de nueva generacin dentro de los EPA. Adems estn las limitaciones y presiones en contra de las estrategias de desarrollo regional para los pases mas pobres que provienen de la OMC. Adems de la liberalizacin general, la re-regulacin neoliberal, promovida mediante sus docenas de acuerdos y miles de pginas de reglas y reglamentos, el artculo 24 del GATT (Acuerdo general sobre comercio y aranceles) relacionado especficamente a los Acuerdos Regionales de Comercio es ms pertinente para el caso2.
2. En el artculo 24 se establece que cuando se crea una zona de libre comercio o una unin aduanera debern reducirse o suprimirse los derechos y dems obstculos al comercio sustancialmente en todos los sectores comerciales del grupo. El comercio de los pases no miembros con el grupo no deber ser objeto de mayores restricciones que antes de que se estableciera dicho grupo.

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En el contexto de las negociaciones de EPA, una importante presin que sufren los gobiernos de ACP es que la CE insiste en que prometan cumplir con las condiciones de la OMC, remitindose entre otros al artculo 24. La principal responsabilidad es de los propios gobiernos de ACP de cuestionar, develar y enfrentar los objetivos y repercusiones de la estrategia de los EPA de la UE. Las estrategias de desarrollo regional proporcionan la base y el marco dentro de los cuales los pueblos vecinos comparten muchas preocupaciones trasfronterizas y recursos en comn (principalmente recursos hdricos), pueden trabajar juntos para hallar soluciones efectivas y equitativas a sus preocupaciones y problemas inmediatos. Sobre todo estas agrupaciones regionales permitirn y fomentarn una mayor diversidad y ms alternativas en el contexto econmico global, al crear formaciones y soluciones variadas adecuadas a las diferentes necesidades y situaciones de las naciones, comunidades y pueblos, y en diversas regiones del mundo. Ese reagrupamiento regional democrtico y de desarrollo puede contribuir a la reconfiguracin de la economa mundial y a crear marcos efectivos y formas reales de diversificacin y transformacin que el mundo entero necesita en forma urgente.

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Uruguay como pas anfitrin: Botnia y el Banco Nrdico de Inversiones

Martn Drago Antnez
REDES AT Uruguay

En abril de 2007 Uruguay aprob un acuerdo con el Banco Nrdico de Inversiones, para habilitar un prstamo de 70 millones de dlares de este banco europeo para la empresa finlandesa Botnia, con destino a la planta de produccin de celulosa que instal en Fray Bentos. Algunas de las clusulas de este acuerdo lo asemejan a un Acuerdo de Gobierno Anfitrin. El Banco Nrdico de Inversiones (NIB, por la sigla del ingls Nordic Investment Bank) es una Institucin financiera internacional propiedad de Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia, Estonia, Letonia y Lituania. Integra el Grupo Financiero Nrdico junto a otras tres instituciones financieras multilaterales: el Fondo Nrdico de Desarrollo (NDF), la Corporacin Financiera Nrdica del Medio Ambiente (NEFCO) y el Fondo de Proyectos Nrdico (NOPEF). Los pases participan en la propiedad del banco con diferentes proporciones. De todas formas, su estructura de gobierno garantiza la participacin igualitaria en los distintos niveles de decisin y en la estructura de supervisin. El Banco seala que sus operaciones en pases no-miembro estn dirigidas a fomentar el desarrollo econmico y las mejoras ambientales, as como a apoyar la internacionalizacin de compaas de los pases miembro. En los pases no-miembro, las operaciones del NIB consisten fundamentalmente en prstamos de largo plazo, hasta 20 aos, para proyectos de inters mutuo entre los pases miembro y el pas prestatario. En 2006, los prstamos del NIB estuvieron enfocados principalmente a proyectos relacionados con energa, agua, desarrollo de infraestructura, transporte y comunicaciones. Dirigidos a mercados de frica, Oriente Medio, Asia, Europa Central y del Este y Amrica Latina, los prstamos se le conceden primariamente a los gobiernos o a instituciones financieras pblicas de los pases prestatarios, pero tambin pueden ser otorgados prstamos sin garanta gubernamental a in-

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versionistas privados, en particular para proyectos de infraestructura privatizada. En Sudamrica el banco Distribucin Sectorial 2006 ha financiado proyectos en diversos pases, entre otros: Brasil, Chile, Colombia y Uruguay. El banco tambin apoya la internacionalizacin de compaas de los pases miembro. Una variante particular de los Tratados de Promocin y Proteccin de Inversiones (TPPI), son los denominados Acuerdos de Manufacturing 17% Gobierno Anfitrin (HGA por la Energy and water 30% Transport and communications 34% sigla del ingls Host Government Banking and finance 3% Agreements). Un HGA es un acuerOther 15% do legal entre un inversor extranjero Fuente: [Link] y el gobierno del Estado receptor de la inversin, diseado para reducir los riesgos financieros y polticos del inversor en el pas anfitrin. El acuerdo firmado entre el banco y Uruguay, cuyo primer resultado fue el otorgamiento de un prstamo de 70 millones de dlares a la empresa finlandesa Botnia, fue suscrito en Helsinki el 1 de agosto de 2006, entrando en vigencia a partir de su aprobacin por parte del parlamento uruguayo el 17 de abril de 2007. Dicho acuerdo establece mecanismos de mucho mayor alcance que la cooperacin econmica entre Uruguay y los pases miembro del banco. El mismo presenta todas las clusulas caractersticas de los Tratados de Inversiones, generalmente sealadas como polmicas. De manera explcita presenta clusulas como la solucin de controversias inversionista-Estado; la imposibilidad de publicar informacin revelada en procedimientos arbitrales; exoneraciones impositivas a prstamos e intereses; trato nacional, trato de Nacin ms favorecida; prohibicin de controles a los flujos de capital; inmunidad a sus funcionarios. Implcitamente, a travs de la clusula de trato de Nacin ms favorecida, el acuerdo incorpora las clusulas de imposibilidad de fijacin de requisitos de desempeo, restricciones a la expropiacin indirecta y trato justo y equitativo. El otorgamiento de la clusula de Nacin ms Favorecida a inversiones de carcter privado, instituye y posibilita mecanismos de tipo inversor-Estado, ya que cualquier inversor que cuente con el respaldo (prstamo o garanta)
Grfico 1. Prstamos acordados en pases no-miembro.

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del NIB obtendr todas las ventajas incluidas en el TBI, suscrito por Uruguay, que ms le convenga. Si bien Uruguay cuenta con un nmero importante de tratados, acuerdos o convenios de proteccin de inversiones, ninguno -hasta ahora- tena implicancias tan directas con inversores privados, como este firmado con el NIB.

Algunos proyectos financiados en el Amrica del Sur

En Amrica Latina el NIB tiene acuerdos con Argentina, Brasil, Colombia, Repblica Dominicana, Mxico, Per, Uruguay y Venezuela. Tambin coopera con instituciones financieras multilaterales latinoamericanas, como la Corporacin Andina de Fomento y el Banco Centroamericano de Integracin Econmica. Brasil
Veracel Celulose1 Veracel Celulose S.A. construy en Eunopolis, estado de Baha una planta productora de pulpa de celulosa a partir de eucaliptos. La misma tiene una capacidad de produccin de 900 mil toneladas anuales, auto abastecindose de madera. Los propietarios de la compaa son, en partes iguales, Stora Enso (sueco-finlandesa) y Aracruz Celulose S.A. (brasilea), tomando cada una el 50 % de la celulosa producida. El presupuesto para la construccin de la planta fue de 858 millones de dlares. Adems, cerca de 200 millones de dlares se han invertido en plantaciones e infraestructura. Las empresas propietarias aportaron con fondos propios el 45% de dicho presupuesto. El restante 55% fue obtenido a travs de prstamos internacionales proporcionados por el Banco de Desarrollo Brasileo, el Banco Europeo de Inversiones y el NIB. La planta comenz a funcionar en mayo de 2005.

Aracruz vs. Indgenas tupinikims y guaranes, y campesinos brasileos2 Aracruz Celulose S.A. tiene operaciones forestales en los estados brasileos de Esprito Santo, Baha, Minas Gerais y Rio Grande do Sul, con aproximadamente 263.000 hectreas de plantos renovables de eucalipto, intercalados con cerca de 143.000 hectreas de reservas nativas.
1. [Link]

2. Los textos que describen los impactos de las actividades de Aracruz Celulose S.A., pertenecen a un informe, indito, de Jos Elosegui.

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Los pueblos indgenas tupinikim y guaran del estado brasileo de Esprito Santo se encuentran en litigio con la empresa Aracruz Celulose S.A. por la ocupacin ilegal que la misma ha realizado de 11.000 hectreas de propiedad indgena3. Medidas desmedidas: el racismo como estrategia En setiembre de 2006, ante la aparente inminencia de una decisin gubernamental obligando a la devolucin de las 11.000 hectreas de tierras indgenas, la empresa desarroll una fuerte campaa de comunicacin racista en contra de los pueblos tupinikim y guaran. Dentro de esta estrategia, se encuentra la instalacin de enormes paneles en el municipio de Aracruz, que, con un racismo explcito, decan: Aracruz trajo el progreso, la FUNAI4 los indios; Basta de indios amenazando trabajadores; La FUNAI defiende a los indios, quin defiende a nuestros empleados?.

Fuente: [Link] 3. La Fundacin Nacional del Indio (FUNAI), agencia del gobierno brasileo, el 12 de setiembre de 2006 envi a Mrcio Thomaz Bastos, ministro de justicia de la poca, un informe que sostiene que las tierras ocupadas por Aracruz Celulose S.A. en Espirito Santo son de propiedad indgena y deben ser demarcadas como tales. 4. FUNAI Fundacin Nacional del Indio, organismo pblico que se encarga de velar por los derechos de los pueblos indgenas.

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Organizaciones de derechos humanos acusaron a la empresa de difundir material con contenidos xenofbicos y discriminatorios, que despertaron actitudes racistas de la sociedad en contra de los pueblos originarios.
Los perjuicios de Aracruz y las empresas forestales En la regin sur del estado de Baha, lindera con Esprito Santo, se ha constatado un verdadero xodo de agricultores familiares y pequeos productores en los ltimos aos a causa de la ocupacin de las tierras mas frtiles por parte de la actividad forestal. Un informe elaborado por la organizacin brasilea CEPEDES (Centro de Estudos e Pesquisas para o Desenvolvimento do Extremo Sul da Bahia) constat que en el entorno de la fbrica de celulosa Veracel en Baha, concretamente en los municipios de Eunopolis, Belmonte, Itagimirm e Itapeb, la poblacin rural se redujo drsticamente: casi un 60% entre 1991 y 2000. En el mismo perodo la poblacin rural en todo Brasil se redujo 28%. En junio de 2006, el Movimiento de Pequeos Agricultores de Brasil denunci que la empresa Aracruz Celulose S.A. haba talado una importante rea de la Mata Atlntica en la naciente del ro Jacutinga, prximo a la ciudad de Linhares, en el estado de Esprito Santo. Esta accin fue considerada como un crimen ambiental por el Instituto Brasileo de Medio Ambiente (IBAMA). Se calcula que Aracruz es responsable por la deforestacin de cerca de 50 mil hectreas en ese tipo de ecosistema. Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A1 La construccin de una nueva lnea de produccin de pulpa de celulosa en la compaa Suzano Bahia Sul Papel e Celulose S.A., pretende tanto expandir la capacidad de produccin de dicha planta hasta 365 mil toneladas al ao, como diversificar la produccin y adaptarla a las condiciones cambiantes de mercado. En 2006, el NIB particip en este proyecto con un prstamo de 40 millones de euros.

Colombia
En Colombia el NIB ha concedido prstamos en los sectores de energa, telecomunicaciones, transporte, acueducto y servicios sanitarios.
Represa Urr I La represa hidroelctrica Urr I, con capacidad generadora de 340 MW y un embalse de 7.400 hectreas, est situada sobre el ro Sin en el departamento

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de Crdoba. El proyecto tuvo un costo de construccin de 800 millones de dlares, financiados en un 40% por el gobierno colombiano y el resto a travs de prstamos internacionales. Dichos prstamos fueron concedidos por organismos como la agencia canadiense Export Development Corporation, el Nordbanken de Suecia y el NIB. La licencia ambiental del proyecto fue aprobada en 1993 y la construccin -por parte de la compaa sueca Skanska en sociedad con la colombiana Conciviles comenz en 1994. El llenado del embalse se inici en 1999 y la presa fue puesta en funcionamiento en el ao 2000, aportando el 4% de la demanda energtica domstica estimada en 2002. Las comunidades afectadas por Urr I en la Cuenca alta del Sin fueron los pueblos indgenas EmberaKato, y en la Cuenca Baja del Ro Sin los campesinos y pescadores, as como los pueblos indgenas Zenues, que habitaban el rea del embalse e inmediaciones de la represa. De acuerdo a cifras de la Asociacin de Pescadores y Campesinos de la Cinega Grande de Lorica y sus Humedales, se estima que alrededor de unas 70.000 personas fueron afectadas por el proyecto Urr I. Este proyecto est asociado con el asesinato de numerosos lderes indgenas y activistas opositores del proyecto, y hoy en da las amenazas an continan.

Uruguay
Botnia S.A.

El 12 de marzo de 2007 el NIB acord con Botnia S.A. un prstamo de 70 millones de dlares, para la construccin de la planta de celulosa que dicha empresa construy en Fray Bentos. La planta comenz a funcionar en noviembre de 2007. Acuerdo Marco Uruguay - Nordic Investment Bank Segn Johnny kerholm, presidente del NIB, el acuerdo apoyar la cooperacin econmica entre Uruguay y los pases miembro del banco. Esperamos que la presencia del NIB ayude y anime a ms compaas de los pases nrdicos y blticos a entrar en este mercado. Suscrito en Helsinki el 1 de agosto de 2006, entr en vigencia a partir de su aprobacin por parte del parlamento uruguayo el 17 de abril de 2007. La misma se realizo a travs de la ley N18.117. El acuerdo fue suscrito, tanto en idioma ingls como en idioma espaol, aunque en caso de discrepancia

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o desacuerdo respecto de su interpretacin prevalecer la versin en idioma ingls. El artculo 11 del acuerdo seala que el mismo ser vlido mientras ninguna de las partes notifique a la otra la rescisin del Acuerdo. No obstante dicha rescisin, las disposiciones del presente Acuerdo continuarn en vigencia para todos los contratos que dentro del alcance del presente Acuerdo fueran firmados con anterioridad a la notificacin, hasta tanto todos los montos adeudados en virtud de tales contratos hayan sido pagados en su totalidad. A travs del Acuerdo (artculo 5), Uruguay reconoce que el NIB es una institucin financiera multilateral que aplica polticas similares a las de otras instituciones financieras multilaterales en cuanto a la ejecucin de proyectos y a las obligaciones de servicio de la deuda de los prestatarios, incluida la poltica de no participacin en reestructuracin alguna de la deuda nacional. En su artculo primero el Acuerdo sostiene que Uruguay y toda persona jurdica pblica, semi-pblica o privada en Uruguay, sern elegibles para solicitar prstamos o garantas al NIB (...). El importe del financiamiento podr ser utilizado para cubrir el costo de cualquier elemento de los proyectos seleccionados. En el segundo artculo se plantea que el financiamiento del NIB complementar a otras fuentes financieras disponibles. El NIB colaborar para proporcionar un financiamiento ventajoso para proyectos apropiados, a travs del co-financiamiento con otras instituciones multilaterales, instituciones financieras oficiales y privadas de los pases miembro y otras instituciones seleccionadas. Este Acuerdo presenta todas las clusulas caractersticas de los TBI, sealadas como polmicas en el cuadro siguiente.
Presente en Acuerdo Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si

Clusula caracterstica de TBI Solucin de controversias inversionista-Estado Imposibilidad de publicar informacin revelada en procedimientos arbitrales Exoneraciones impositivas a prstamos e intereses Trato Nacional Trato de Nacin ms favorecida Lmites a imposicin de requisitos de desempeo Restricciones a la expropiacin indirecta Trato justo y equitativo Prohibicin de controles a los flujos de capital Inmunidad a sus funcionarios

Artculo 10 10 6 4 8 Indirectamente a travs del artculo 8 7 9

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Caractersticas de los TBI en el Acuerdo Uruguay - NIB El siguiente anlisis, marcar los artculos del acuerdo en los que se establecen las caractersticas de los TBI sealadas. Solucin de controversias inversionista-Estado El artculo 10, seala que toda disputa, controversia o reclamo que surja de la interpretacin, aplicacin o cumplimiento del presente Acuerdo o que se relacione con ellos, incluidas su existencia, validez o extincin, que no se resuelva mediante negociacin u otro modo convenido de acuerdo en un plazo de 60 das, ser resuelto mediante la convocatoria por las partes de un tribunal ad hoc, compuesto por tres miembros. Cada parte designar uno de los rbitros, y stos conjuntamente designarn el tercer rbitro de una lista de 10 candidatos previamente acordada entre las partes -tres de los cuales debern no ser nacionales de las partes-; siendo el tercer rbitro as elegido presidente del tribunal. Si el tribunal completo no ha podido ser establecido dentro de los 180 das de la solicitud de arbitraje, cualquiera de las partes podr solicitar al Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje, La Haya, Pases Bajos, que realice los nombramientos correspondientes. Una vez constituido el Tribunal, ste establecer sus reglas de procedimiento as como cualquier otro tema necesario para su funcionamiento. El tribunal tomar sus decisiones preferiblemente por voto unnime de sus miembros. No existiendo unanimidad en la votacin, prevalecer la decisin de la mayora.

a.- Imposibilidad de publicar informacin revelada en arbitraje En el mismo artculo se sostiene que, con excepcin del laudo arbitral y de sus argumentos, ninguna parte permitir la publicacin de documentos, actos u otra informacin revelada en el transcurso de los procedimientos arbitrales. b.- Exoneraciones impositivas a prstamos e intereses Segn el artculo 6, Uruguay establecer exoneraciones impositivas (impuestos, tasas o gravmenes de cualquier naturaleza) a intereses y cualquier deuda adquirida con el NIB -sea mediante prstamos o garantas- en el marco del acuerdo. c.- Trato Nacional Este tipo de trato queda establecido a travs del artculo 4. El mismo seala que el NIB gozar en Uruguay de la ms amplia capacidad jurdica conferida a las personas jurdicas de conformidad con las leyes de Uruguay. En particular el NIB podr: poseer y disponer de bienes fijos; solicitar prstamos en Uruguay

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por medio de todos los instrumentos permitidos por las leyes y reglamentaciones de Uruguay; y ser parte en acciones judiciales. d.- Trato de Nacin ms favorecida Mediante el artculo 8 se establece que las entidades presentes en Uruguay que cuenten con financiamientos o garantas del NIB o en las que el NIB tenga un inters de garanta, se beneficiarn de un trato no menos favorable que el brindado normalmente segn la legislacin vigente en Uruguay o todo acuerdo bilateral para la promocin y proteccin recproca de inversiones en el que Uruguay sea parte. Es importante sealar que esto establece que cualquier inversor que cuente con el respaldo (prstamo o garanta) del NIB obtendr todas las ventajas incluidas en los tratados de proteccin de inversiones suscritos por Uruguay, eligiendo aquel que ms le convenga. Por lo tanto, tambin adiciona a las inversiones financiadas o garantidas por el banco, la inmunidad ante expropiaciones indirectas y ante requisitos de desempeo. Si bien Uruguay cuenta con un nmero importante de tratados, acuerdos o convenios de proteccin de inversiones, no tiene ninguno con inversores privados. e.- Prohibicin de controles a flujos los de capital El artculo 7 garantiza que las entidades presentes en Uruguay que cuenten con financiamientos o garantas del NIB o en las que el NIB tenga un inters de garanta tendrn asegurado el libre acceso a la compra y transferencia de divisas extranjeras para el pago de intereses, capital y otras obligaciones financieras al NIB. f.- Inmunidad a sus funcionarios En cuanto a esto, el artculo 9 establece que en tanto se encuentren realizando actividades relacionadas con la implementacin del presente Acuerdo, los representantes del NIB gozarn de inmunidad contra procedimientos judiciales y administrativos respecto de los actos que realicen en virtud de sus funciones oficiales, excepto en los casos en que el NIB renuncie a dicha inmunidad.

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El significado estratgico de que un pas se anime a denunciar al CIADI

CEIBA - Amigos de la Tierra Guatemala

Introduccin
La decisin adoptada por Bolivia, Nicaragua y Venezuela relacionada con la denuncia del CIADI (ver captulo 3), esto es, salirse de su radio de accin, es tan trascendental por lo que implica que podemos decir que abona al desencadenamiento de la globalizacin o en otras palabras una ruptura con los designios del gran capital y de las herramientas del modelo neoliberal y una recuperacin sustancial de la soberana de los Estados. Como se ha visto en el captulo 1, el CIADI es la entidad que utiliza el Banco Mundial para resolver controversias que existen entre inversores privados y Estados en esta arquitectura del modelo econmico neoliberal. Para ejercer su mandato se ha valido de todo tipo de artimaas de tipo legal, diplomtico, econmico, y tanto los tratados bilaterales de inversin como los tratados de libre comercio le han dado ms atribuciones para su actuacin en nuestros pases. Para muchos guatemaltecos y guatemaltecas esta sopa de letras denominada CIADI parecer muy lejana y extraa, pero son ms cercanas a las desgracias de las familias ms pobres de lo que creemos. Sin embargo, para el caso de Guatemala en particular existe un antecedente muy reciente que describe a la perfeccin la unin estrecha que tienen las corporaciones transnacionales con este organismo. En marzo de 2007 la empresa estadounidense Railroad Development Corporation (RDC) anunci que demandara al Estado de Guatemala por no cumplir con las clusulas del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (CAFTA por sus siglas en ingls) en una concesin otorgada a esa empresa para los servicios de Ferrovas de Guatemala. Como ya es conocido, el CAFTA ha sido suscrito por Guatemala conjuntamente con El Salvador, Honduras y Nicaragua y ratificado luego en sus respectivos congresos. En dicho tratado se contemplan normativas que afectan

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los derechos humanos, la salud, la educacin y el medio ambiente. A pesar que el pas aun no recibe los anunciados beneficios del tratado, ya se vislumbra la primera demanda relacionada con dicho proceso. La demanda en cuestin est siendo dirigida por Ferrovas de Guatemala, empresa subsidiaria de la corporacin norteamericana Railroad Development Corporation (RDC). Esta empresa transnacional adquiri y privatiz en el ao 1997, Ferrocarriles de Guatemala FEGUA, institucin que hasta entonces era propiedad del Estado. La concesin del servicio se dio por un perodo de 50 aos, finalizando en el ao 2047. El origen de la demanda surge como respuesta al reclamo de lesividad que Guatemala hiciera en agosto de 2006 a Ferrovas de Guatemala, por no haber invertido capital alguno desde que fuera concesionado el servicio, como tambin por no haber puesto en operacin y funcionamiento el servicio de ferrocarril. Debido a ello, la empresa RDC present formalmente el 13 de marzo de 2007, ante la oficina de acuerdos comerciales del Ministerio de Economa la intencin de iniciar un juicio de arbitraje en contra de la Repblica de Guatemala de conformidad con las normas que establece el Capitulo 10 del Tratado de Libre Comercio que Guatemala implement con Estados Unidos de Amrica desde julio de 2006. La demanda de RDC al Estado de Guatemala procura una indemnizacin por 65 millones de dlares, 50 millones de los cuales seran por beneficios no percibidos y 15 millones ms por inversin realizada en el proyecto. Algo curioso que resulta en todas estas negociaciones entre el gobierno y la RDC, es que Regina Vargo, quin lider la delegacin diplomtica estadounidense en todo el proceso y las rondas de negociacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, ahora figura a la par del gerente de la ferrocarrilera estadounidense como parte de su staff de asesora jurdica. Regina Vargo adems tiene vnculos familiares con uno de los ms grandes inversionistas del bloque duro de cabildeo pro CAFTA en [Link].. Todo esto indica que aparte de los abusos propios de las clusulas de los tratados y sus captulos de inversiones y Trato Nacional, los impulsores de la fase neoliberal actual ni siquiera se estn cuidando de solapar sus intereses y acciones corruptas, aprovechando las ventajas estratgicas de ser parte integrante e interesada en una negociacin como representante de un gobierno, para utilizar dicha informacin posteriormente para defender intereses de las transnacionales. Si Guatemala como pas denunciara al CIADI estara dando un paso importante y estratgico en la recuperacin de su soberana en la definicin de su poltica econmica. Es necesario constantemente subrayar que ante la situa-

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cin actual con ms del 60 % de la poblacin que se debate en la pobreza, los discursos de crecimiento econmico no han servido para remediar nada sino para agravarla, y que por ende es ms que nunca necesario retomar la defensa de la soberana econmica y comercial, Guatemala debiera salirse de una vez por todas de los designios econmicos del FMI y del Banco Mundial. Para el caso de Guatemala, la sola aplicacin de alguna de estas normativas para demandar al Estado pondra al pas en aprietos, porque el Estado guatemalteco no tiene capacidades financieras para enfrentar demanda alguna en estos niveles. Las reducciones de recaudacin financiera que provoca la entrada en vigencia del TLC con [Link]. indica que en trminos realistas no ser para nada ventajoso para Guatemala lanzarse a estas instancias legales en mbitos como el CIADI. Lo que tampoco puede hacer Guatemala como pas, es tomar la poltica de dejar hacer, dejar pasar, pues eso desnaturaliza el papel del Estado que se le asigna en la Constitucin de garantizar los derechos de sus ciudadanos. Guatemala, si es coherente con su situacin poltica y econmica, debera asumir la denuncia del CIADI, para prevenirse contra cualquier tipo de demanda relacionada con esta instancia. Claro, esto traer complicaciones porque con la suscripcin del CAFTA, Guatemala ha aceptado regirse bajo esas normativas. Ante ese reto, tambin el CAFTA puede (y debe) ser denunciado. Para lograr recuperar su soberana en trminos de poltica comercial, de inversiones y econmica, el pas ameritara solamente un poco de sentido comn, un poco de inters por el bien nacional, un poco de capacidad y por supuesto, la voluntad de defender ante todo los intereses del pueblo de Guatemala.

El Ferrocarril en Guatemala: una historia de despojo

La historia del ferrocarril en Guatemala se inicia en el ao 1880 cuando arranca la construccin del tramo San Jos-Guatemala, que concluye el 15 de septiembre de 1884 cuando entra en funcionamiento. Fue impulsada en el marco de la reforma liberal y en las necesidades de la incipiente industria del caf y sus sectores econmicos vinculados. Durante este perodo se otorgaron las primeras concesiones (privatizaciones) en la historia del pas, con el objetivo de atraer inversin extranjera para modernizar la infraestructura para la exportacin agrcola, debido a la incapacidad material y econmica del Estado para hacerlo. Estos tramos pasaron rpidamente a formar parte del monopolio de la United Fruit Company (UFCO) que dentro de los primeros acuerdos alcanzados con el gobierno guatemalteco se inclua el uso de las vas del

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ferrocarril y la exclusividad a transportar el correo entre Guatemala y Estados Unidos. Con la expansin de la produccin del banano y el incremento de las exportaciones, la UFCO crea la empresa ferroviaria conocida como International Rail Centroamrica (IRCA), a partir de una concesin que el gobierno de Estrada Cabrera (1898-1920) le otorga para operar el ferrocarril hacia el Atlntico. El viejo sueo de construir el ferrocarril del norte del rgimen liberal, se vio frustrado por la guerra contra El Salvador y la falta de crditos. Con el ferrocarril se consolida rpidamente la expansin del poder de la transnacional del banano en todo el territorio nacional, controlando puertos, telgrafos y la produccin de energa. En otras palabras la UFCO obtuvo el control de todos los medios de transporte y comunicaciones en el pas. Este poder dura hasta finales de los aos 60 y principios de los 70, cuando decide retirarse del pas. Entonces el gobierno de Mndez Montenegro (1966-1970) adquiere la maquinaria de IRCA, en ese momento ya convertidas en chatarra, y crea la empresa Ferrocarriles de Guatemala (FEGUA). En octubre de 1997, el gobierno del entonces presidente de Guatemala lvaro Arz, privatiza FEGUA a favor de la norteamericana Railroad Development Corporation (RDC), cuya sede se encuentra en Pittsburgh, Estados Unidos. Dicha empresa cuenta con operaciones en 6 pases de tres continentes, teniendo como modelo de negocios el desarrollo de la logstica basado en el ferrocarril, el uso de las instalaciones portuarias y el desarrollo de fibra ptica con otros negocios relacionados. Su inversin en Guatemala es basada principalmente en la explotacin de 800 kilmetros de lnea frrea a travs de su subsidiaria Ferrovas de Guatemala. Despus de aos de abandono, la poca inversin recibida y la destruccin generada por el huracn Mitch, el valor que la empresa adquira, no estaba en la infraestructura y el equipo existente, convertidos en chatarra. El valor real del ferrocarril en Guatemala radica en la conexin estratgica que logra su recorrido, al conectar el ocano Pacfico, el sur de Mxico, el norte de El Salvador con los puertos guatemaltecos en el mar Caribe, desde donde se accede al ocano Atlntico. Despus de aos de abandono, el servicio comercial fue restituido en 1999 -dos aos despus de la concesin-, luego de rehabilitar un tramo de 60 kilmetros que une la capital Ciudad de Guatemala con la ciudad de El Progreso, cuyo trayecto fue utilizado principalmente para el transporte de cemento de la fbrica localizada en dicha regin. Posteriormente se rehabilit el tramo entre Puerto Barrios Santo Tomas de Castilla y la Ciudad de Guatemala con el objetivo principal de transportar carga entre ambos destinos.

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La inversin inicial se estim en 15 millones de dlares, de los cuales un porcentaje minoritario corresponda a accionistas guatemaltecos y se orient bsicamente a la rehabilitacin del sistema. La concesin se realiz por medio de un contrato privado que inclua la figura del usufructo oneroso, con lo cual dicha empresa obtena los activos fsicos de la antigua compaa y el derecho exclusivo del uso de la va, durante un perodo de 50 aos. La mayor parte de las locomotoras de la antigua empresa estatal estaban paradas desde haca un par de aos, debido a las prdidas que al Estado le ocasionaba el funcionamiento del ferrocarril, por lo tanto el compromiso adquirido por RDC era no solamente propiciar de nuevo el funcionamiento del ferrocarril si no tambin inclua su modernizacin. Nueve aos despus, la inversin para la rehabilitacin de todas las rutas sigue esperando. La empresa RDC no ha logrado operar con fluidez la ruta del Atlntico, y se ha dedicado a obtener ingresos a travs del arrendamiento de bienes inmuebles obtenidos dentro del contrato de concesin que el Estado le otorg, debido a que buena parte del terreno del puerto Santo Toms perteneca a la antigua empresa FEGUA, y a que el Estado a travs del Ministerio de Finanzas Pblicas sigue cobrando a las compaas bananeras el uso de dichas instalaciones, ingresos que debe compartir con RDC. Adicionalmente la empresa obtiene ingresos por el traslado de mercancas hacia los puertos del Atlntico y el uso turstico de la ruta. En agosto de 2006, la Procuradura General de la Nacin emprendi un juicio administrativo contra la empresa por incumplimiento de contrato al no invertir en la modernizacin de la empresa- y declar lesivo a los intereses nacionales la concesin otorgada a RDC. La declaracin de nulidad se da exactamente 100 das despus de entrado en vigencia el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Los intereses de fondo en la declaratoria de nulidad an no estn aclarados. Se menciona que atrs de la declaracin de lesividad del contrato de usufructo contra la empresa RDC se encuentra el poderoso sector azucarero, que con la ampliacin de sus actividades productivas y la generacin de agrocombustibles a base de caa de azcar pueden incrementar sus exportaciones, especialmente a Estados Unidos. Controlar un medio de transporte eficiente, barato y con amplia capacidad de transportar volmenes grandes de carga, puede ser el motivo atrs de dicha declaracin de lesividad que impuls el gobierno de Berger. La respuesta de RDC fue plantear un juicio de arbitraje en contra de la Repblica de Guatemala bajo el amparo del Captulo 10 de Inversiones del CAFTA, a travs del sistema de resolucin de conflictos entre inversionistas y

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Estado. La comisin de arbitraje se establece de acuerdo al convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- o bien por medio de las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI-. En bsqueda de obtener un beneficio directo y revertir la prdida de la concesin, la empresa norteamericana contrat a Regina Vargo, jefa del equipo negociador de Estados Unidos para litigar contra el Estado de Guatemala. En la demanda la empresa alega incumplimiento de contrato, expropiacin indebida y daos a su inversin. El monto que reclama es de 65 millones de dlares, (aproximadamente unos 500 millones de quetzales) que corresponde a 15 millones que se supone invirti por el derecho de uso de la va, reparacin de la maquinaria y mantenimiento de la infraestructura; y 50 millones de dlares por concepto de utilidades proyectadas durante los 50 aos que dura la concesin, pese a ser una empresa que desde sus inicios ha reportado constantes prdidas. Aqu se nota el desprecio de la legislacin nacional y la judicatura local que subyace dentro del Tratado de Libre Comercio, un aspecto contradictorio, pues en el mismo captulo se exige el trato nacional, pero se rechaza la legislacin local.

Tan solo un ao de vigencia del CAFTA

Ante este proceso es posible hacer varias lecturas. En primer lugar, el TLC utiliza, en relacin al tema de las inversiones, definiciones amplias y flexibles que pueden prestarse a mltiples interpretaciones, tal como est sucediendo en este caso especfico. Dichas interpretaciones siempre van a beneficiar al inversionista en contra de los intereses del Estado. El desprecio a la legislacin nacional expresado en la demanda al Estado, solicitando una indemnizacin y pago de daos y perjuicios es a todas luces una arbitrariedad, que solamente a travs del Tratado de Libre Comercio se puede lograr. La aplicacin del CAFTA a contratos suscritos antes de la vigencia del Acuerdo es preocupante, pues en ese mismo sentido se puede demandar a los Estados centroamericanos si en su legtimo derecho suspenden las concesiones de exploracin y extraccin de metales, especialmente petrleo y oro, vigentes en la actualidad. Este asunto constituye el captulo ms reciente de la historia del ferrocarril en Guatemala, que fue concebido como un medio de transporte de personas y mercancas que apoyara el impulso del desarrollo nacional y se ha convertido a lo largo de los aos en una pesada carga para los guatemaltecos y guatemaltecas,

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usado y explotado principalmente por empresas extranjeras, que amparados de oprobiosos contratos de concesin, han sacado provecho de este medio de transporte, por distintos medios, sin que hasta la fecha -127 aos despus de su creacin- haya generado el desarrollo esperado. Las consecuencias de que los gobiernos otorguen al capitalista todos los beneficios posibles son contraproducentes y contradictorias a la lgica del emprendimiento empresarial que tanto pregonan los promotores del Tratado. Por un lado el gobierno le garantiza al capitalista la obtencin de la ganancia porque lo exonera de pagar impuestos, le da concesiones de todo tipo, le garantiza la reparticin de sus utilidades y lo protege legalmente de cualquier expropiacin de la que pueda ser objeto. Las organizaciones sociales que se opusieron al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos lo denunciaron mucho antes que esto pasara. En pleno proceso de negociacin se dijo que otorgar plenas garantas a los inversionistas en desmedro de las polticas de desarrollo social, era negativo para el pas y no hacia ms que generar y garantizar los beneficios privados a los dueos del capital, nacionales y extranjeros. En este caso, la empresa ha demandado al Estado; la primera demanda que se conoce pero que sern muchas ms con el correr de los aos de vigencia del CAFTA, y el Estado no puede demandar a dicha empresa por incumplimiento del contrato, pues tambin es obvio que no hay ninguna inversin que haga funcionar el ferrocarril en beneficio de la gente.

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CIADI/Telecom Italia: otro ataque a Bolivia

Algunas empresas transnacionales se aduean de nuestros recursos naturales, privatizan los servicios bsicos, no pagan impuestos y luego, cuando no tienen argumentos para defenderse, recurren al llamado CIADI. Y despus, en ese tribunal, ningn pas gana frente a las transnacionales. Entonces, para qu necesitamos un CIADI donde slo ganan las empresas transnacionales que engaan a los pueblos? Presidente Evo Morales

Por: Movimiento por la Soberana y la Integracin Solidaria de los Pueblos Contra el TLC y el ALCA

Una vez ms, Bolivia est bajo ataque de las multinacionales y del Banco Mundial. Una subsidiaria de la Telecom Italia abri un proceso contra Bolivia en el CIADI del Banco Mundial. En el ao 2000, el pueblo de Cochabamba en Bolivia recuper su sistema de agua privatizado por la Corporacin Bechtel con sede en Estados Unidos, que elev las tarifas hasta en un 300%. La transnacional contraatac acusando a Bolivia en el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI). Sin embargo, presiones de los ciudadanos y organizaciones en todo el mundo forzaron a la empresa a desistir y finalmente a retirar el juicio. El 12 de octubre de 2007, Euro Telecom International (ETI), una subsidiaria de Telecom Italia SPA., controlada por capitales de Italia y Espaa, inici acciones legales contra Bolivia. Telecom Italia/ETI alega que la decisin del Gobierno de Bolivia de revisar su accionar en el pasado e iniciar negociaciones para aumentar el control sobre la compaa primaria de telecomunicaciones habran destruido sus inversiones, una afirmacin claramente absurda, ya que la compaa contina operando y ganando dinero. Telecom Italia/ETI inici el proceso a travs del CIADI, una institucin controversial del Banco Mundial que provee extraordinarios poderes a las compaas multinacionales para juzgar y amedrentar pases que deciden hacer reformas. La corporacin present su caso despus que Bolivia retir su consentimiento para sostener casos bajo la jurisdiccin del CIADI el 2 de mayo de 2007. A pesar de ello, el CIADI acept el caso.

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Este caso ejemplifica cmo el marco legal internacional viene consolidando los derechos de las multinacionales sobre los derechos de los ciudadanos, pueblos indgenas, pases en desarrollo y el medio ambiente, socavando la soberana y la democracia y sobre todo penalizando las demandas populares por el cambio social y econmico.

Contexto: Privatizacin al estilo boliviano

En 1985, Bolivia se convirti en el ejemplo emblemtico del ajuste estructural: una poblacin traumatizada por la inestabilidad y la hiperinflacin fue expuesta al shock de las reformas neoliberales radicales. Una dcada despus, una segunda generacin de reformas privatizaron las industrias pblicas, poniendo sectores clave de la economa bajo el control de compaas extranjeras. Con el apoyo de millones de dlares en crditos y asistencia del Banco Mundial, los promotores de las privatizaciones en particular el entonces presidente Gonzalo Snchez de Lozada prometieron que la privatizacin generara crecimiento econmico para reemplazar los ingresos perdidos por el Estado, creara empleo y contribuira a robustecer los fondos de pensiones y los capitales de mercado. Ninguna de estas promesas fue cumplida: la economa languideci, el crecimiento de empleo se estanc, las pensiones ingresaron en una profunda crisis y los ingresos estatales cayeron. Adicionalmente, los requerimientos del FMI para reducir el dficit fiscal provocado por las privatizaciones degener en sangrientos disturbios sociales en febrero de 2003, en los cuales perdieron la vida ms de 30 personas. En la lista de industrias privatizadas destaca la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), el mayor contribuidor a las arcas del Estado y una de las empresas mejor manejadas, junto a la compaa estatal de gas y petrleo YPFB (Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos), segunda en importancia en la generacin de ingresos estatales. La empresa STET de Italia tom control del 50% de las acciones de ENTEL. Posteriormente, en 1997, STET fue absorbida por Telecom Italia. En la actualidad Telecom Italia maneja ENTEL a travs de una serie de compaas holding con base en los Pases Bajos, operando directamente en Bolivia a travs de Euro Telecom International N.V. (ETI). Telecom Italia/ETI se benefici del monopolio efectivo que la empresa pblica tena previamente, controlando el 80% de las llamadas a larga distancia y el 70% del mercado de telefona mvil, y disfrut de ingresos que crecieron en ms del 10% anual, segn los reportes de la empresa. Sin embargo, la con-

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tribucin de la compaa a los ingresos del Estado y al plan de pensiones se mantuvo en niveles modestos. La contribucin de esta privatizacin al desarrollo de Bolivia es muy incierta y altamente polmica. Al parecer, la estrategia de Telecom Italia al principio fue invertir lo suficiente para consolidar a ENTEL como el mayor jugador en los mercados bolivianos y como generador de ingresos para Telecom Italia/ ETI. Luego los intereses de la empresa cambiaron y comenz la extraccin de ganancias de Bolivia. La compaa fue acusada de transferir recursos de ENTEL a sus subsidiarias fuera del pas. En la prctica, Bolivia no tuvo la capacidad de impugnar estas acciones1. Por ley, la compaa tena prohibido mover recursos fuera de Bolivia mientras no completara sus obligaciones de inversiones bajo el contrato de privatizacin de 1995. Pero en mayo de 2005, el gobierno de transicin de Carlos Mesa tom una medida altamente cuestionable, dando a su Ministerio de Desarrollo Econmico el poder para certificar que Telecom Italia haba cumplido con sus responsabilidades con Bolivia en cuanto a inversiones. Mesa fue reemplazado el 9 de junio de 2005 por otro presidente transitorio, Eduardo Rodrguez. El 12 de agosto de 2005, Carlos Daz, Ministro de Desarrollo Econmico del Presidente Rodrguez certific que Telecom Italia/ ETI habra cumplido con sus obligaciones, dando a la compaa luz verde para sacar recursos del pas. Una demanda legal contra la certificacin fue presentada al Tribunal Constitucional, rgano judicial que determin que la medida era constitucional, das antes de que el nuevo presidente electo Evo Morales jurara como nuevo gobernante. Con la luz verde, la compaa rpidamente redujo capitales, pagando cientos de millones de dlares a sus propietarios en el extranjero, mientras los servicios de telecomunicaciones e informacin eran y son todava totalmente insuficientes. La privatizacin llamada capitalizacin en 1995, para el 2005 se convirti en des-capitalizacin. Si bien en alguna medida esta experiencia fue menos desastrosa que las privatizaciones en otros sectores (tales como la aviacin, gas, agua y petrleo), claramente no fue una capitalizacin de la industria ni una contribucin al desarrollo en Bolivia. El pas se mantiene como uno

1. Algo ms del 47% de las acciones estaban aparentemente en manos de los bolivianos, gerenciadas por las Administradoras de Fondo de Pensiones de agentes multinacionales (AFP) de Espaa y Argentina. Las AFPs tienen una minora de los escaos en el consejo de ENTEL, pero muy poco en trminos de competencias de supervisin, y bastante menos en trminos de responsabilidad frente a la poblacin boliviana.

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de los ms empobrecidos del hemisferio y muchos de sus ciudadanos todava no acceden al servicio de las telecomunicaciones.

Telecom Italia acusa a Bolivia: los cargos

El 12 de octubre de 2007, Telecom Italia, a travs de su compaa encubierta Euro Telecom Internacional N.V. con base en Holanda, someti una solicitud de arbitraje al CIADI, reclamando por la violacin de sus derechos bajo el convenio bilateral de inversiones entre Bolivia y Holanda. El CIADI provee un foro para allanar tales disputas, frecuentemente con efectos desastrosos para los pases en desarrollo y la equidad del derecho internacional. Usando instancias como el CIADI y los tratados bilaterales de Inversin, o los captulos de inversin de acuerdos multilaterales tales como el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), las corporaciones multilaterales pueden presentar cargos contra gobiernos y asegurarse enormes ganancias en materias sensibles de poltica pblica tales como la recuperacin del control del sistema de agua potable (como en Bolivia o Tanzania); la denegacin de permisos para disposicin de desechos txicos (como en Mxico), hacer respetar tierras indgenas (como en Estados Unidos y Guatemala), o tomar medidas de emergencia para enfrentar crisis econmicas y fiscales (como en Argentina en 2001). Dentro del CIADI y bajo los tratados de proteccin de inversiones, los derechos de los inversionistas internacionales triunfan sobre aquellos de las naciones afectadas. La ley internacional sobre los derechos humanos y los derechos indgenas as como el derecho al desarrollo son sistemticamente excluidos, mientras que los derechos de los inversionistas se expanden de forma inconcebible, limitados solamente por la imaginacin de los muy bien pagados abogados de las corporaciones.

Cul es el reclamo de ETI contra Bolivia?

En 2006, Evo Morales, un campesino aymara y lder sindical, se convirti en el primer presidente indgena de Bolivia elegido por una masa de votantes sin precedentes, para ejecutar un programa poltico que responda a las demandas populares que pedan la recuperacin del control sobre las industrias estatales para el beneficio de las mayoras empobrecidas e indgenas del pas. Ese ao el gobierno de Morales revis la privatizacin de Telecom Italia/ ETI y descubri varios incumplimientos de las regulaciones e inclusive evasin

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impositiva por las transacciones mencionadas ms arriba. En marzo de 2007, el gobierno de Morales lanz tres Decretos Supremos: el primero creando una comisin para estudiar y recomendar propuestas para la recuperacin de ENTEL en funcin del inters pblico; otro para transferir las acciones de los bolivianos de un fondo extranjero de pensiones a una entidad pblica nacional, y el ltimo anulando un decreto anterior que habilitaba la certificacin cuestionada de las inversiones de ENTEL en Bolivia. Todas estas acciones fueron constitucionalmente sancionadas, y pueden ser apeladas legalmente por el inversionista en escenarios locales. Sin embargo, Telecom Italia/ETI prefiri usar el CIADI, el campo de juego preferido de las multinacionales y de sus abogados corporativos. En una carta del 12 de octubre de 2007, Telecom Italia reclam que las acciones de Bolivia haban destruido el valor de sus inversiones. Los cargos eran infundados, pues ENTEL continuaba operando con una campaa agresiva de publicidad, estableciendo productos y servicios, generando ingresos y obteniendo ganancias en virtud de su posicin privilegiada en el mercado de telecomunicaciones inalmbricas en Bolivia. Entonces, cul es el problema? Algunos opinan que Telecom Italia/ETI quiere salir de Bolivia buscando mercados ms lucrativos y que est usando el CIADI para obtener la mayor cantidad de dinero posible cuando abandone el pas, recursos que son vitales para el desarrollo de las telecomunicaciones en Bolivia. En el CIADI, Telecom Italia/ETI puede demandar no slo por daos alegados, sino por ganancias futuras perdidas, las cuales pueden significar una multa de cientos de millones de dlares para el pas ms empobrecido del hemisferio. En Bolivia, tal vez por primera vez gobierna un Presidente deseoso y capaz de examinar la privatizacin y de hacer los ajustes necesarios en funcin del inters pblico. El Presidente Morales busca socios y no patrones en las relaciones con las compaas extranjeras, y eso significa que est dispuesto a restablecer los equilibrios necesarios con los socios, asegurando que los recursos generados en Bolivia sirvan para alcanzar las metas de desarrollo que el pas se ha trazado. Es por esto que el 2 de mayo de 2007 Bolivia anunci su renuncia legal a la convencin del CIADI y ahora revisa cuidadosamente los convenios de inversiones con varios pases. Con la denuncia de la convencin del CIADI, y acorde con el Artculo 71 del Convenio de CIADI, Bolivia se mantuvo como miembro del tribunal hasta el 3 de noviembre de 2007. Sin embargo, redactores de la convencin del CIADI y otros expertos legales han establecido de forma inequvoca que el consentimiento para arbitraje de Bolivia absolutamente

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necesario para establecer la jurisdiccin del CIADI sobre el caso termin el 2 de mayo de 2007, cuando Bolivia abandon el CIADI. Es de sentido comn: el momento en el que Bolivia sali del tratado dijo clara y legalmente basta. Es importante anotar que mientras Bolivia abandona al CIADI, todava ofrece alternativas legales nacionales e internacionales a los inversionistas para resolver disputas. A pesar de todo esto, en una desesperada movida de ltimo momento, ETI solicit arbitraje el 12 de octubre de 2007 bajo el tratado Bilateral de Inversiones entre Holanda y Bolivia, y el CIADI acept la demanda. El 31 octubre de 2007, el caso fue formalmente registrado por Ana Palacios, Secretaria General del CIADI y antigua Ministra de Relaciones Exteriores bajo el Gobierno de Aznar. La disputa planteada consiste en una serie de cargos falsos y exagerados, para los cuales existen alternativas administrativas y legales disponibles en Bolivia. Telecom Italia/ETI quiere salir del pas con millones de dlares en las manos. Para obtener esto ha buscado una facilidad internacional que es, en efecto, la herramienta preferida de los inversionistas. El Banco Mundial/ CIADI est contento de prestarse a este juego/negocio.

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Lecciones del caso Harken Energy contra Costa Rica

Dr. Jos Mara Villalta
COECO Ceiba Amigos de la Tierra Costa Rica

La empresa petrolera norteamericana Harken Energy, a travs de su filial en Costa Rica (Harken Costa Rica Holding LLC), obtuvo en el ao 2002 una concesin para la exploracin y explotacin petrolera de un amplio territorio ubicado en la costa caribea, en la provincia de Limn, en la regin sur del pas. Este proyecto gener una gran controversia en el pas pues tanto las comunidades locales, como amplios sectores de la sociedad civil manifestaron su preocupacin por sus impactos sociales y ambientales. Sin embargo, la extraccin de petrleo nunca lleg a concretarse porque el Ministerio de Ambiente y Energa de Costa Rica rechaz el proyecto por el impacto ambiental que generara. Esto determin que el Estado de Costa Rica suspendiera el contrato basndose en el no cumplimiento de la empresa en demostrar la viabilidad ambiental del proyecto. La razn es que, a inicios de 2002, la Secretara Tcnica Nacional Ambiental (SETENA) del Ministerio de Ambiente y Energa (MINAE), autoridad encargada de evaluar la viabilidad ambiental de aquellas actividades susceptibles de afectar negativamente el ambiente, rechaz por unanimidad el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Perforacin de pozo exploratorio petrolero (fase 2), presentado por la empresa concesionaria, por considerar que dicho proyecto no es viable ambientalmente; (Resolucin N 0146-2001-SETENA de 25 de febrero de 2002). Esta resolucin fue posteriormente confirmada en mayo de 2002 por la Ministra de Ambiente y Energa en ejercicio. En setiembre de 2003, precisamente en momentos en que el TLC con Estados Unidos se encontraba en pleno proceso de negociacin, Harken present una solicitud de arbitraje internacional contra el estado costarricense ante el CIADI, donde cuestion la decisin estatal de suspender el contrato exigiendo una indemnizacin por 57 mil millones de dlares1. El gobierno
1. A esa fecha, el PIB anual de Costa Rica rondaba los 17 mil millones de dlares, y el presupuesto total anual del Gobierno Central era de unos US$ 5 mil millones.

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de Costa Rica rechaz someterse a este arreglo de controversias apelando al inters pblico de la preservacin ambiental y a las competencias que la jurisdiccin costarricense mantiene en materia de legislacin ambiental en su territorio. Frente a la negativa del Estado costarricense de someterse a un arbitraje privado en el CIADI, Harken decidi llevar su reclamo a los tribunales locales presentando una demanda al Estado ante el sistema de justicia de Costa Rica. Esta salida a la controversia se dio en un contexto distinto al actual en lo que hace a las relaciones comerciales entre Costa Rica como receptor de la inversin y la empresa de capitales estadounidenses. La diferencia radica en que en ese momento, no exista un Tratado de Libre Comercio de por medio entre ambos pases. Costa Rica hubiera quedado imposibilitada de ejercer ese derecho soberano a decidir si, para el caso concreto, aceptaba o no someterse al arbitraje propuesto por Harken ante el CIADI. Por ser esta empresa un inversionista de capital estadounidense habra podido acogerse a las disposiciones del Captulo 10 Inversin del TLC, el cual, en su Seccin B incorpora el rgimen de solucin de controversias conocido como Inversionista-Estado. Lo que este artculo establece es la obligacin del Estado de Costa Rica de someterse a los tribunales arbitrales internacionales cuando un inversionista as lo solicite alegando que las decisiones polticas del Estado le perjudican o afecta de alguna forma en su inversin realizada. Costa Rica no habra podido ampararse en su legtimo derecho de dirimir el conflicto en un tribunal nacional, bajo las jurisdicciones nacionales que de hecho contemplan especialmente los derechos de las comunidades en relacin al medio ambiente. El hecho es que los TLC llevan incorporado en su paquete la atribucin de competencias a estos tribunales privados internacionales como el CIADI para dirimir las demandas de empresas extranjeras a los Estados nacionales. En consecuencia, son varios los mbitos de soberana que vulneran. En primer trmino la soberana jurdica, al someter la legislacin nacional a las decisiones en tribunales internacionales. Tambin se restringe la propia capacidad de maniobra en trminos de polticas pblicas de los Estados, lo cual significa que cualquier formulacin y ejecucin de polticas pblicas que las empresas consideren que van en contra de sus intereses, es plausible de imputarse en un conflicto y someterse ante el CIADI. A este componente de soberana poltica se le agrega el impacto sobre la soberana econmica pues las sumas que normalmente se deciden para el pago de indemnizaciones son exorbitantes y superan con creces como lo demuestra el caso de Harken Energy vs. Costa Rica, el PBI del pas.

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Se vulnera la soberana territorial pues no respetan las legislaciones ambientales nacionales, imponiendo los intereses econmicos a los derechos y aspectos relacionados con el medio ambiente. Finalmente se limita y excluye el acceso de la informacin a la sociedad civil en general y a las comunidades afectadas en particular. Viola el derecho de las comunidades a presentar sus puntos de vista en los tribunales y a defender sus derechos.

Ahora con TLC, Costa Rica ante las puertas del CIADI
Por ser esta empresa un inversionista de capital estadounidense habra podido acogerse a las disposiciones del Captulo 10 Inversin del TLC, el cual, en su Seccin B (artculo 10.15 y siguientes) incorpora el rgimen de solucin de controversias conocido como Inversionista-Estado. De acuerdo con el artculo 10.17 del citado Captulo, Costa Rica se obliga de forma genrica a aceptar someterse a la competencia de tribunales arbitrales internacionales, cada vez que as lo soliciten los inversionistas de las otras Partes o empresas controladas por esos inversionistas, cuando estimen que alguna decisin del Estado ha afectado sus inversiones en el pas. Concretamente, tales demandas pueden ser interpuestas si los inversionistas consideran que el Estado Costarricense ha violado: A) una obligacin contenida en la Seccin A del Captulo 10, B) un acuerdo de inversin o C) una autorizacin de inversin; y que en virtud de dicha violacin han sufrido prdidas o daos (artculo 10.16). En el marco de este mecanismo, los inversionistas quedan facultados para cuestionar ante tales tribunales arbitrales cualquier decisin, actuacin, regulacin y, en general, toda aquella medida de la Administracin Pblica cuando en su opinin produzca esa supuesta violacin. A lo anterior, es necesario agregar que el TLC ampla de manera radical el mbito de competencia de estos tribunales arbitrales, ms all de lo establecido en otros tratados similares. En el TLCAN solo se permite el sometimiento de un reclamo a arbitraje cuando se incumplan las obligaciones contenidas en la seccin A del Captulo de Inversiones (trato nacional, nivel mnimo de trato, expropiacin, etc.). Sin embargo, este Tratado extiende la cobertura del rgimen Inversionista-Estado a cualquier medida adoptada por el Estado que a juicio del inversionista implique un incumplimiento de un acuerdo de inversin o una autorizacin de inversin (10.16.1, incisos a) y b)), otorgados de conformidad con las leyes nacionales y segn los criterios establecidos en stas (10.22.2).

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Si nos remitimos a las definiciones aplicables al Captulo 10 contenidas en el numeral 10.28, podemos constatar que estos conceptos son tan amplios que permiten abarcar prcticamente cualquier contrato o concesin que otorgue el Estado sobre bienes de dominio pblico. De hecho, la definicin de acuerdo de inversin expresamente incluye los acuerdos escritos que otorguen derechos a inversionistas con respecto a recursos naturales o activos controlados por autoridades nacionales. De ms est decir, que este concepto abarcara las concesiones otorgadas por el Estado en relacin con la exploracin y explotacin de hidrocarburos en el territorio nacional2. En este sentido, cualquier conflicto que surja en relacin con las mismas, podra ser automticamente trasladado al escrutinio de tribunales externos de carcter privado, sin que ni siquiera se le exija demostrar al inversionista que existe una violacin de alguna otra disposicin sustantiva del Tratado. As las cosas, de haber estado vigentes las obligaciones descritas cuando Harken present su solicitud de arbitraje, las autoridades ambientales de Costa Rica no podran haber realizado las valoraciones que hicieron sobre la conveniencia de esta decisin, ni haber optado porque el asunto sea conocido por los tribunales de justicia. No habra importado que se tratara de un asunto de evidente inters pblico. No habra importado que se tratara de un conflicto de naturaleza ambiental. El Estado Costarricense habra quedado obligado a someter lo actuado por la SETENA y el MINAE en relacin con el proyecto petrolero en el Caribe al escrutinio de los tribunales arbitrales regulados en el TLC.

La participacin social en el proceso; otro derecho menos con el TLC

De acuerdo con el prrafo segundo del artculo 50 de la Constitucin Poltica de Costa Rica, Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Por ello, est legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho y exigir la reparacin del dao causado.. Con base en este trascendental precepto, toda la jurisprudencia relacionada a procesos de este tipo ha sido contundente en reconocer la amplia legitimacin procesal que en nuestro pas les asiste a los habitantes para participar de manera
2. Igualmente, incluira aspectos tan delicados como las concesiones para el uso de las aguas de dominio pblico, las concesiones mineras, los permisos de bioprospeccin sobre la biodiversidad nacional, los permisos forestales, los contratos relacionados con la prestacin de servicios pblicos, entre muchos otros.

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directa en cualquier asunto, en sede administrativa o judicial, relacionado con la proteccin del medio ambiente. Esto ltimo, incluye, por supuesto, aquellos casos donde se discuta la actuacin del Estado en cumplimiento de su deber de garantizar, defender y preservar el derecho al ambiente de la poblacin (prrafo tercero, art. 50). A partir de 2003, estos principios fueron ampliamente reforzados por la reforma que modific el prrafo primero del artculo 9 de la Constitucin Poltica de la siguiente manera: El Gobierno de la Repblica es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre s: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.. Esta trascendental enmienda elev el derecho de participacin del pueblo en la toma de decisiones pblicas a la categora de derecho humano fundamental, incorporndolo como un elemento estructural del Estado Costarricense y de nuestro sistema democrtico. Desde ese momento en adelante, la Administracin Pblica (en sentido amplio) adquiere el deber ineludible de crear mecanismos eficaces y generar las condiciones necesarias para que dicha participacin pueda darse. Pero sobre todo, compromete al Estado a respetar los instrumentos de participacin ya existentes y cumplir con su aplicacin. Esto ltimo, por supuesto, implica como mnimo la obligacin de abstenerse de adoptar medidas que imposibiliten el ejercicio de tales instrumentos. Antes de su entrada en vigencia, el incumplimiento e incluso la omisin de las autoridades en la aplicacin de los instrumentos de participacin ciudadana vigentes, por ejemplo, en lo relativo a las audiencias pblicas previstas en algunas leyes, haban sido considerados, en el mejor de los casos, como problemas de mera legalidad no susceptibles de producir vicios sustanciales en los procedimientos administrativos. Con fundamento en los principios constitucionales citados, los tribunales de justicia que intervienen en asuntos vinculados con la materia ambiental han admitido la participacin de terceras personas interesadas en el resultado de los procesos, en razn del impacto que su desenlace podra tener en el ambiente y les han reconocido el derecho de constituirse en coadyuvantes, ya sea a favor de la parte actuante (coadyuvancia activa) o a favor de la parte demandada (coadyuvancia pasiva). En el caso Harken contra el Estado costarricense, un grupo considerable de personas solicitaron ser tenidos como coadyuvantes pasivos, es decir, intervenir en apoyo de la posicin del Estado. La lista inclua desde organizaciones ecologistas, asociaciones de desarrollo y grupos comunales de la regin

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caribea donde se pretenda desarrollar el proyecto petrolero, hasta diputados y personas que solicitaron participar a ttulo individual en su condicin de habitantes de la Repblica. En respuesta a estas gestiones la empresa demandante formul un recurso de oposicin a la coadyuvancia, solicitando que sta no sea admitida por considerar que los solicitantes carecan de inters legtimo alguno en torno al resultado final del proceso. El juzgado que conoce del caso, rechaz esta gestin, reconociendo plenamente el derecho de participacin de las personas interesadas, en razn de la naturaleza ambiental de la controversia. En efecto, no cabe duda sobre el carcter eminentemente ambiental de esta controversia, ni sobre la trascendencia del inters pblico que se encuentra involucrado. Las actuaciones de la SETENA y el MINAE que motivaron el reclamo de la empresa se basaron en lo establecido en el artculo 17 de la Ley Orgnica del Ambiente, N 7554, sobre la obligatoriedad de contar la aprobacin por parte de la SETENA de evaluaciones de impacto ambiental para todas aquellas actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales txicos o peligrosos, tal como ocurre con las exploraciones y explotaciones petroleras. De lo anterior se concluye que en Costa Rica, cuando se trata de controversias que involucran la afectacin de intereses difusos, como la planteada en el caso Harken, donde el Estado costarricense figura como demandado por la aplicacin de medidas relacionadas con la tutela del ambiente y el uso de los recursos naturales, los habitantes de la Repblica cuentan con el derecho constitucional de participar en el proceso y constituirse en coadyuvantes en apoyo de la posicin del Estado. El ejercicio de este derecho implica, a su vez, los siguientes: Derecho a formular todo tipo de alegatos escritos en apoyo de la posicin de la parte demandada. Derecho a aportar todo tipo de pruebas admisibles en el proceso, a fin de demostrar la veracidad de los alegatos de la parte demandada. Derecho a participar en las audiencias, realizar intervenciones orales y formular preguntas. Derecho a recurrir las resoluciones adoptadas por el Tribunal que no sean favorables a la parte demandada, incluyendo aquellas que pongan fin al proceso. Derecho a interponer incidentes de orden procesal, incluyendo los relacionados con la competencia del tribunal.

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Ahora bien, en el marco del rgimen Inversionista-Estado contenido en el TLC, en qu estado queda el derecho de la poblacin a participar en aquellos procesos que involucren la afectacin de intereses difusos como la tutela del ambiente? Si en esa etapa hubiera estado vigente el TLC con Estados Unidos, la situacin del derecho de participacin de la poblacin costarricense afectada por el desenlace del caso Harken habra sido diametralmente distinta, ya que el asunto se hubiera tramitado por medio del rgimen de solucin de controversias Inversionista-Estado del Captulo 10, Seccin B del TLC, tal y como lo pretenda la empresa demandante. Las organizaciones sociales y ecologistas, las comunidades y las personas habitantes en general que tienen un inters directo en el resultado de esta controversia habran quedado totalmente excluidas del proceso. No habran tenido posibilidad alguna de participar en el mismo, como s lo pudieron hacer en los tribunales locales antes de la entrada en vigencia del TLC. Esto es as, porque a travs de las disposiciones citadas, el TLC les otorga el privilegio a los inversionistas de las otras partes de demandar al Estado costarricense ante tribunales arbitrales internacionales de naturaleza privada, cada vez que consideren que las polticas, decisiones o actuaciones de las autoridades pblicas afectan sus inversiones en el pas. Ante estas demandas, como ya se dijo, el Estado se obliga de forma genrica (para todos los casos que se presenten en el futuro) a aceptar la competencia de estos Tribunales arbitrales, renunciando con ello a que estas controversias sean conocidas en el mbito de los tribunales de justicia nacionales. El problema planteado se agrava porque el TLC no contiene disposiciones que permitan filtrar el tipo de asuntos que podrn ser sometidos por los inversionistas extranjeros ante este mecanismo obligatorio de solucin de controversias. Por el contrario, se les confiere a estos tribunales privados una competencia abierta, sumamente amplia. Una competencia que no diferencia entre controversias de naturaleza puramente patrimonial o comercial y aquellas que involucran asuntos de marcado inters pblico que trascienden el mbito individual afectando intereses superiores de la colectividad. Dentro de estas ltimas, ocupan un lugar preponderante las controversias relacionadas con la accin del Estado y los gobiernos locales para proteger el ambiente, incluyendo la definicin y ejecucin de polticas ambientales y de salud pblica, as como las decisiones soberanas relativas al aprovechamiento y preservacin de los recursos naturales del pas. Una de las principales consecuencias de que el Captulo 10 del Tratado permita que controversias sobre asuntos de inters pblico sean desplazadas,

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a peticin de los inversionistas, del mbito de competencia de las autoridades nacionales administrativas y judiciales-, es que les permite a aquellos evadir los mecanismos de participacin y control ciudadano previstos en el ordenamiento jurdico interno del Estado demandado para tramitar este tipo de asuntos. En este sentido, el TLC les otorga a los inversionistas de las otras Partes un poderoso privilegio con que no cuentan ni las empresas ni los ciudadanos nacionales. La posibilidad de sustraer dichos conflictos del conocimiento de los tribunales locales, trasladndolos a foros de carcter privado, concebidos y estructurados para conocer de diferencias patrimoniales de naturaleza disponible, y en los que, por ese carcter exclusivamente privado, la ciudadana carece de derecho alguno a participar. Tales prerrogativas pueden resultar notoriamente convenientes para los intereses de los inversionistas en especial en casos -como los vinculados con el ambiente- donde nuestra legislacin interna le otorga amplios derechos de participacin y legitimacin a cualquier persona. En los albores del siglo XXI cada vez es mayor la preocupacin de la poblacin por la preservacin del ambiente y crece con fuerza su conciencia sobre los derechos con que cuenta para exigir su tutela, en un contexto en el que tambin aumentan exponencialmente los conflictos sociales relacionados al aprovechamiento, la explotacin, la distribucin y la conservacin de los recursos naturales. De modo que no es casual que se incrementen las presiones internacionales para que, en el marco de un TLC u otros acuerdos similares, los Estados se comprometan a adoptar clusulas de este tipo, donde a las corporaciones se les otorgan vas de escape para burlar procedimientos de amplia exposicin pblica y participacin de mltiples actores, que pueden resultar incmodos para sus intereses. No obstante, desde la perspectiva de los sectores y personas interesadas en un proceso como el de Harken, de los habitantes y las comunidades directamente afectados por los impactos ambientales de un proyecto de explotacin petrolera o actividades de efectos equivalentes, las consecuencias son muy distintas. Para estas personas y comunidades que, en ltima instancia sufrirn los efectos negativos en su entorno natural y calidad de vida, el traslado a arbitrajes privados de la discusin en torno a las decisiones del Estado sobre tales asuntos, implica una considerable reduccin de los derechos que actualmente les otorga la Constitucin Poltica en su artculo 50. Esa reduccin de derechos se produce de varias maneras. En primer trmino, los habitantes no tienen derecho a constituirse en coadyuvantes. El procedimiento de solucin de controversias previsto en la Seccin B del

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Captulo 10 del TLC se refiere exclusivamente a litigios entre inversionistas y Estados receptores de inversin, excluyendo por completo la intervencin de otras personas nacionales de esos Estados como partes o litigantes. An cuando se trate de una controversia que afecta intereses difusos, estas personas no tienen posibilidad de participar en los procesos en calidad de coadyuvantes, ejerciendo los derechos derivados de tal condicin. Como consecuencia, es posible concluir que si el TLC hubiera estado vigente al momento de presentarse el reclamo de arbitraje de Harken, las personas, organizaciones y comunidades que se apersonaron al proceso, no podran usar todos los recursos y medios procedimentales para hacer valer su inters relacionado con la tutela del ambiente. Simplemente, estaran excluidos del proceso. Los derechos con que cuentan estos habitantes de la Repblica por derivacin expresa del mandato constitucional, les hubieran sido denegados. De la misma manera que les sern denegados en cualquier demanda que alguna empresa de capitales estadounidenses entable al Estado de Costa Rica por medidas administrativas o judiciales que puedan estar perjudicando sus potenciales ganancias. Las personas y comunidades afectadas por las acciones privadas de las empresas no tendran la posibilidad de aportar pruebas relacionadas con el objeto de la controversia. Estaran imposibilitados de impugnar las resoluciones del tribunal cuando estimen que stas no garantizan una adecuada proteccin de su derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. No podran participar y preguntar en las audiencias. Ni siquiera estaran facultados para presentar alegatos escritos u orales a los que el tribunal tenga que referirse al momento de resolver. Al igual que el TLCAN y otros TBI (Tratado Bilateral de Inversiones) que incorporan el rgimen de solucin de controversias Inversionista-Estado, el TLC no excluye la posibilidad de que en casos limitados el tribunal arbitral eventualmente admita la presentacin de comunicaciones amicus curiae (amigo de la corte) por personas o entidades que no sean una parte contendiente (artculo 10.20.3). Esta figura del amicus curiae consiste en la presentacin de escritos o informaciones que puedan servir de asistencia o apoyo al trabajo de los jueces, por parte de personas con conocimientos especializados en una determinada materia. Sin embargo, es importante aclarar que de ninguna manera resulta equiparable al derecho de participacin con que actualmente cuenta la poblacin en procesos relacionados con la afectacin del ambiente, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 50 de la Constitucin Poltica. Con mucho menor razn puede sustituir este derecho.

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Lo anterior, se debe en primer lugar a que, al menos en la forma en que ha sido aplicada en el marco del rgimen Inversionista-Estado, presenta profundas limitaciones en relacin con los efectos derivados de la admisin de una comunicacin de este tipo. De forma reiterada, los tribunales arbitrales que las han admitido han aclarado que stas no conceden ningn derecho a adicional en relacin con el proceso a las personas que las presentan. No se les permite participar en las audiencias orales ni aportar pruebas de ningn tipo, aun cuando se relacionen con su manifestacin. Tampoco les da derecho alguno a recurrir lo resuelto por el tribunal aunque este ignore los argumentos esgrimidos en la comunicacin. Ni siquiera se les permite referirse a los alegatos realizados por las partes sobre ella. Es decir, ms all de la presentacin del escrito en s, quienes lo presentan no tienen opcin alguna de intervenir en el proceso. Siguen siendo personas ajenas al mismo, aunque su objeto verse directamente sobre intereses como la preservacin del ambiente o recursos naturales calificados como bienes de dominio pblico, respecto a los cuales la colectividad, segn nuestro ordenamiento, tiene un inters directo. De esta forma, se establece una brecha insalvable entre los alcances de estas comunicaciones y los derechos derivados de la figura de la coadyuvancia a la que hoy recurren los habitantes de Costa Rica en el caso Harken. Finalmente, la otra forma en la cual se vulnera y viola el derecho a la participacin social en los asuntos de la Repblica en este universo TLC de medidas y reglas se relaciona con la definicin de la sede del arbitraje. Las disposiciones del Captulo 10 relativas a la fijacin del lugar donde se realizar el arbitraje Inversionista-Estado constituyen otra va por medio de la cual el TLC restringe el derecho de participacin de la poblacin en asuntos vinculados con la proteccin del ambiente. Tal vez stas son las que permiten reflejar con mayor claridad las consecuencias negativas para los habitantes de sustraer asuntos de marcado inters pblico de la competencia de los tribunales locales para trasladarlos a tribunales internacionales de naturaleza privada. En el caso de juicios como el de Harken que se tramitan en los tribunales locales, la poblacin directamente afectada por su resultado cuenta con la posibilidad de hacerse presente en las distintas audiencias que se realicen. Pero, en el marco de las demandas de los inversionistas contra el Estado costarricense esta posibilidad tambin resulta conculcada o seriamente amenazada. La razn es que no existe ninguna norma o previsin en las regulaciones del rgimen de solucin de controversias Inversionista-Estado, que establezca la obligacin de los tribunales arbitrales que conocen reclamos contra

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Costa Rica de realizar sus sesiones y audiencias en el lugar (ciudad, cantn, provincia, etc.) donde ocurrieron los hechos que son objeto del proceso o, al menos, dentro del territorio nacional. Por el contrario, existen disposiciones que expresamente los facultan a fijar dicha sede fuera del pas. Segn el artculo 10.20.1 la sede legal del arbitraje podr ser convenida por la empresa demandante y el Estado demandado, pero en caso de no existir acuerdo el tribunal determinar dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convencin de Nueva York. Es decir, aunque el Estado costarricense plantee que el arbitraje debe realizarse en Costa Rica para garantizar la oportunidad de participacin de las comunidades afectadas por una determinada actividad que puede producir efectos negativos en el ambiente, si la empresa demandante se niega a aceptar esta posicin, ser el tribunal arbitral el que determinar donde se llevar a cabo el proceso.

Conclusin
En la actualidad la legislacin costarricense en cumplimiento de los principios derivados de los artculos 9 y 50 de la Constitucin Poltica le reconoce a todos los habitantes de la Repblica una serie de derechos para participar en los procesos donde se discutan asuntos cuyo desenlace pueda afectar su derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, incluyendo la posibilidad de constituirse en coadyuvantes a favor del Estado cuando se cuestione alguna decisin, regulacin o poltica pblica vinculada con la tutela del ambiente. Estos derechos estn siendo ejercidos por la poblacin en el caso de la demanda de la empresa petrolera Harken contra el Estado costarricense que se tramita en los tribunales de justicia del pas. Sin embargo, de haber estado vigente el TLC en el momento en que se instal la demanda, el pueblo costarricense habra quedado imposibilitado de tal ejercicio. En dicho Tratado el Estado costarricense se obliga a que demandas como la de Harken sean tramitadas ante tribunales arbitrales internacionales de naturaleza privada cada vez que los inversionistas extranjeros as lo soliciten. Las normas del TLC que regulan estos procesos arbitrales no contemplan mecanismos para la participacin de la poblacin y ms bien la restringen, aun cuando el objeto de la controversia implique la afectacin de intereses difusos como la tutela del ambiente. En efecto, a lo largo del presente anlisis se ha tornado evidente un hecho irrefutable: importantes derechos y prerrogativas con que hoy cuenta la ciudadana para hacer or su punto de vista en procesos donde se ataca al Estado por

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decisiones vinculadas a la proteccin del ambiente, no podran ser ejercidos si esa misma controversia se tramitara bajo el rgimen Inversionista-Estado del Captulo 10 del TLC. Sencillamente tales derechos no existiran. El Tratado no los reconoce y sus procedimientos, as como la prctica internacional de los tribunales arbitrales aplicando otros Tratados similares los excluyen. De forma sistemtica los deniegan. Las disposiciones analizadas del TLC constituyen en s mismas una disminucin de los derechos de amplia participacin y acceso a la justicia concedidos a la poblacin costarricense por la legislacin nacional, en relacin la defensa del ambiente y otros intereses de la colectividad. Que las demandas contra el Estado por sus decisiones ambientales sean llevadas a procesos arbitrales regulados en el Captulo 10 implica reducir, restringir, limitar los derechos de participacin e intervencin del pueblo en relacin con dichos procesos. Y en materia de derechos fundamentales como la participacin en la toma de decisiones pblicas y la participacin en procesos cuyo objeto puede afectar el ambiente, la obligacin del Estado es de garantizar estos derechos, no de reducirlos. El Estado tiene el deber de adoptar medidas que hagan posible su ejercicio no que lo tornen imposible. Aprobar un Tratado que implica una reduccin de tales derechos es una forma de violar estas obligaciones emanadas de la Constitucin.

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Las alternativas: salirse del CIADI

El 29 de abril de 2007 Bolivia inici una campaa internacional de denuncia del CIADI, incluyendo su retiro de este rgano y anunciando adems que renegociara los 24 tratados bilaterales de proteccin a las inversiones que tiene suscritos, replanteando toda la poltica de atraccin de inversiones extranjeras que los gobiernos anteriores realizaron en las ltimas dos dcadas de liberalismo econmico.

La decisin de salirse del CIADI fue acompaada por Venezuela y Nicaragua como pases que tambin son integrantes (junto a Cuba) de la Alternativa Bolivariana de las Amricas Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). Los pases miembros del ALBA-TCP rechazan enfticamente las presiones jurdicas, mediticas y diplomticas de algunas empresas transnacionales, que habiendo vulnerado normas constitucionales, leyes nacionales, compromisos contractuales, disposiciones regulatorias, ambientales y laborales se resisten a la aplicacin de decisiones soberanas de los pases amenazando e iniciando demandas de arbitraje internacional contra los Estados Nacionales en instancias como el CIADI acuerdan retirarse y denunciar de manera conjunta la Convencin del CIADI garantizando el derecho soberano de los pases a regular la inversin extranjera en su territorio nacional. Bolivia se haba adherido al Convenio que cre el CIADI en el ao 1965, y an cuando el gobierno decidi su salida del organismo, por la va de los hechos an seguir atada a l a travs de 19 de los 24 acuerdos bilaterales de inversin que reconocen a esa instancia arbitral como escenario vlido para resolver controversias entre el Estado y los inversionistas. Algunos de los pases con los cuales Bolivia tiene y renegociar sus acuerdos de proteccin de inversiones son Alemania, Estados Unidos, Espaa, Francia, los Pases Bajos, Italia, entre otros. En todos estos casos, en lo que refiere a la solucin de las controversias entre los inversores y Estados se establece que si no se solucionan en consultas para procurar un acuerdo amistoso, se abre el camino al litigio en el marco del CIADI. El gobierno boliviano pretende renegociar tratado por tratado para eliminar estas clusulas, y respecto a este organismo del Banco Mundial, denunciar el tratado (trmino legal que inicia el proceso de salida) para no formar ms parte de los pases miembro.

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Pero adems de estas dos resoluciones, el gobierno de Evo Morales decidi iniciar una campaa internacional de informacin y desprestigio de esta entidad del Banco Mundial, estableciendo un conjunto de razones aplicables a cualquier pas en desarrollo. En primer lugar, las autoridades bolivianas recopilaron la informacin de casos presentados y se constat que de los 232 casos de arbitraje presentados, 230 han sido planteados por transnacionales contra Estados. A febrero de 2007, del total de disputas, 109 (el 74%), los demandados son pases en desarrollo, es decir naciones pobres; en el 19% son pases desarrollados y apenas en el 1,4% son los pases del G8. El 36% de los casos atendidos por el CIADI terminaron con un fallo favorable al inversionista privado y 34% de los casos fueron resueltos fuera de la corte, pero con compensacin para el inversor. En los pocos casos ganados por los Estados, stos no obtuvieron indemnizaciones. En su mayora, las demandas estn relacionadas con la explotacin de recursos naturales estratgicos y servicios esenciales que son temas de inters pblico. Sin embargo, slo en dos de 110 casos se permitieron audiencias pblicas.

Cuando an se est dentro del CIADI

El gobierno boliviano tom la decisin de retirarse del CIADI luego de tener un historial muy poco envidiable de demandas, solamente superado por Argentina luego del fin de la convertibilidad. El ejemplo ms ntido es la demanda de la empresa Aguas del TunariBechtel contra el Estado boliviano en el ao 2001 por una suma de 25 millones de dlares, aun cuando no haba invertido ni medio milln en el pas (en los hechos la concesin dur solamente siete meses). En 1999 la empresa Aguas del Tunari, propiedad de la transnacional norteamericana Bechtel, se hizo cargo de la prestacin del servicio de agua potable en Cochabamba. Desde enero a abril de 2000 se produjeron movilizaciones y protestas rechazando los aumentos de tarifas estipuladas por la empresa (la llamada Guerra del Agua), que terminaron expulsando a la transnacional del pas. La empresa demand a Bolivia por lucro cesante, amparndose en el tratado de proteccin de inversiones que el pas sudamericano tena desde 1992 con Holanda. Cmo una empresa norteamericana pudo iniciar una demanda amparndose en un acuerdo internacional que no involucra a Estados Unidos? Muy sencillo: Bechtel abri una oficina en Holanda, y si bien el CIADI se tom cuatro aos para decidir si la demanda proceda, finalmente en 2005 resolvi que poda arbitrar en el caso.

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Ante este caso, un conjunto de organizaciones de derechos humanos y movimientos sociales de dentro y fuera de Bolivia desplegaron una serie de estrategias para denunciar por ilegtima esa pretensin de la empresa, que tena en el momento de presentar la demanda una ganancia anual que casi duplicaba el PBI de Bolivia. Segn el abogado boliviano Rogelio Mayta, integrante del Centro Legal de Asuntos de Inters Pblico, una vez que se est dentro del CIADI con una demanda de este tipo, la estrategia pasa por intentar no perder, es decir, no pagar. La estrategia de deslegitimacin del CIADI como rbitro y del comportamiento abusivo de la empresa dio como resultado en enero de 2006 una salida pactada en la cual la empresa traspas sus acciones al Estado boliviano por la suma de 2 bolivianos (25 centavos de dlar). Dicha estrategia funcion porque previamente la movilizacin social realizada contra la presencia de Bechtel directamente la expuls de Bolivia.

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Bolivia y el CIADI: crnica de un divorcio anunciado

Equipo de Anlisis
Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de Bolivia

1. Introduccin
La contundente victoria electoral de Evo Morales, en diciembre de 2005, vino acompaada del mandato de recuperar el control de recursos estratgicos y establecer un nuevo rol para el Estado en la economa nacional. Ese mandato exige garantizar la explotacin de los recursos estratgicos en beneficio de las mayoras nacionales revirtiendo su situacin de exclusin y pauperizacin. A diferencia del pasado reciente, cuando la inversin extranjera reciba un trato privilegiado, en esta nueva visin se plantea un rol distinto para la inversin extranjera: Queremos socios y no patrones, dijo el Presidente Morales. Este nuevo enfoque para la inversin extranjera exige la revisin tanto de los principales instrumentos de relacin entre el Estado y las empresas, como de las instituciones que los sostienen. En la dcada del 90, durante el proceso de reformas neoliberales, los gobernantes de Bolivia subordinaron al pas a un denso andamiaje de acuerdos, contratos, convenciones e instituciones que otorgaban amplios derechos y privilegios a los inversores, y slo costos y precarios beneficios para la poblacin. Una clara expresin de ese tipo de reformas son los contratos que el Estado boliviano firm con empresas petroleras otorgndoles el 82% de los beneficios, y los 22 Tratados Bilaterales sobre Inversiones (TBI) que conceden derechos de creciente amplitud y profundidad a la inversin extranjera, y limitan dramticamente las opciones de poltica econmica al Estado. Un elemento central es el otorgamiento de acceso a mecanismos de arbitraje internacional para los inversionistas; el mecanismo preferido es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) dependiente del Banco Mundial. La insostenibilidad e inseguridad inherente a este rgimen qued de manifiesto a pocos aos de su implementacin en Bolivia. A partir del ao

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2000, se generalizaron las movilizaciones sociales producto de la enajenacin del control sobre los recursos estratgicos y la inequitativa distribucin de los frutos de la inversin. En Bolivia, qued claro que sin equilibrios precisos para la inversin extranjera y resultados tangibles para las mayoras nacionales, no hay ni habr seguridad social para la poblacin, ni seguridad jurdica para las empresas. Elegido por una abrumadora mayora, el Gobierno de Evo Morales rpidamente tom medidas concretas para rectificar la enajenacin de los recursos estratgicos. En mayo de 2006 se procedi a una nacionalizacin sin confiscacin de los recursos hidrocarburferos, y en octubre de 2006 se culmin la exitosa renegociacin de 44 contratos con empresas extranjeras del sector de hidrocarburos. Estos hechos demostraron claramente que, respetando las normas nacionales y los compromisos internacionales, es posible encaminar el establecimiento de equilibrios efectivos para la inversin extranjera. En este marco, el 2 de mayo de 2007 Bolivia tom la decisin de denunciar el Convenio del CIADI, entendiendo que este mecanismo es una pieza clave del insostenible rgimen de promocin y proteccin de la inversin extranjera heredado de las reformas neoliberales. Bajo reglas, en esencia, diseadas para la proteccin de la inversin extranjera, y basndose en tratados con similar objetivo, el CIADI institucionaliza injusticias de procedimiento y sustancia, conlleva costos y riesgos inaceptables, y padece de graves falencias jurdicas. Por todo ello, Bolivia decide abandonar este Convenio. Con esta medida, si bien Bolivia rechaza los desequilibrios, injusticias y fallas jurdicas inherentes al CIADI, al mismo tiempo reconoce la evidente necesidad de contar con instancias para dirimir disputas. En este campo, Bolivia considera que la primera opcin debe ser la reforma y fortalecimiento de los sistemas jurdicos nacionales. En ningn momento el arbitraje debe sustituir sistemas nacionales. Bolivia reconoce la necesidad de contar con instancias de arbitraje, incluso internacionales, pero a diferencia de las falencias insalvables del CIADI de hoy lo hace en el marco de la normativa nacional y bajo el principio de que esas instancias sean accesibles, equilibradas, transparentes y capaces de priorizar la responsabilidad irreductible e irrenunciable del Estado de defender los derechos econmicos, sociales y culturales de sus ciudadanos.

2. Evolucin de los acuerdos sobre inversin y arbitraje

El CIADI nace en 1965 con el propsito de establecer un mecanismo que permita resolver diferencias entre dos actores: los inversionistas privados de

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un pas contratante o firmante del Convenio del CIADI, y el Estado de aquel pas en el que esos inversionistas han radicado sus capitales. En la dcada en la que se crea el CIADI, el mundo viva procesos de descolonizacin y una variada gama de movimientos de liberacin nacional. Bajo ese contexto histrico y poltico, la preocupacin central de los inversionistas extranjeros fue disear un mecanismo o instrumento que les permitiera defenderse de las expropiaciones y nacionalizaciones confiscatorias propias de esos procesos polticos. Un instrumento ideado para la defensa de los capitales extranjeros fue el arbitraje, mecanismo que nace de las prcticas de conciliacin entre actores privados. Si bien sus normas internas, plasmadas en el Convenio del CIADI, parecen neutras, desde sus inicios el CIADI ha sido principalmente un mecanismo creado para los inversionistas de los pases desde donde proviene la inversin extranjera, para lograr mayor seguridad en pases de menor desarrollo, receptores de inversin. El CIADI naci para proveer a la inversin un mecanismo que opera por encima de los sistemas judiciales de los pases en vas de desarrollo. Las disputas en torno a la inversin entre pases desarrollados, en cambio, suelen tratarse en los sistemas jurdicos de esos pases o a travs de mecanismos entre Estados. Muestra de ello es el hecho de que entre Estados Unidos, Japn y los pases de la Unin Europea no existen acuerdos de proteccin a las inversiones. En el curso de los aos, la concepcin del CIADI y su utilizacin como instrumento de defensa de las inversiones extranjeras se ha transformado. Aquella institucin que naci como un instrumento defensivo en un momento de luchas anticoloniales y de liberacin nacional, se transform en la dcada de los aos 90, y en un contexto de ajuste estructural y de proliferacin de Tratados Bilaterales sobre Inversiones (TBI), en un instrumento ofensivo ya no slo para proteger inversionistas contra expropiaciones confiscatorias sino para delimitar medidas pblicas equivalentes a la expropiacin que podran afectar las ganancias de las empresas. En ese proceso, el CIADI ha dejado de ser parte de un escudo de proteccin frente a la confiscacin, para convertirse en una espada diseada para limitar la capacidad regulatoria de los Estados, reduciendo los espacios mismos de las polticas pblicas. Ligado a lo anterior, lo que era un instrumento entre privados (el arbitraje) es replicado para tratar temas entre agentes privados y entidades pblicas. Esto es extremadamente problemtico. Es comprensible y necesario que disputas entre privados puedan y deban ser tratadas entre las partes y con grados de confidencialidad, pero cuando una de esas partes es un Estado, queda afectado el inters pblico en s mismo. Casi sin excepcin, los procesos de arbitraje

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en el CIADI son instigados por empresas multinacionales privadas en contra de los Estados. Son procesos en los que el pblico y los grupos afectados no tienen acceso a informacin, presencia y mucho menos voz y voto. Bolivia considera inadmisible que temas pblicos tan sensibles como el control de recursos estratgicos, el acceso a servicios bsicos y los instrumentos pblicos para forjar el desarrollo sean tratados de manera exclusivamente privada. En los ltimos aos, la demanda de servicios del CIADI ha crecido de manera exponencial, reflejando la agresividad con que la inversin extranjera hace uso de este instrumento. Las razones son evidentes y las cifras lo confirman. A nivel global, la Inversin Extranjera Directa (IED) ha crecido de manera extraordinaria entre 1982 y 2005. En 1982, los flujos de IED que ingresaron a los pases fue de US$59 billones1; en 1990, esa cifra fue de 202 billones; en 2005, el ltimo ao para el cual se tiene datos, fue de US$916 billones, registrando un aumento del 29% respecto del ao anterior2. La IED, por otra parte, es el principal componente del llamado financiamiento para el desarrollo; en 2005, flujos entrantes de IED eran ms del 58% del mismo3. Los agentes de la IED son las Empresas Transnacionales (ETN)... [que] emprenden la IED4. El predominio de las gigantescas empresas multinacionales en estos flujos es evidente: las primeras 100 empresas de las 77.000 empresas contemplan el 11% de activos, el 16% de las ventas, y el 12% del empleo de las ETN a nivel global5. Las primeras tres empresas contemplan el 19% de los activos fijos de las primeras 100 empresas. La ms pequea de las primeras cien ETN tiene activos fijos casi tres veces superiores al PBI de Bolivia en 20066. El rol cada vez ms grande de la IED en el financiamiento para el desarrollo, la competencia entre pases por la atraccin de la IED, y la alta y creciente concentracin de la IED en manos de pocas ETN, hace que en la confrontacin entre pases y ETN, sean estas ltimas las que ejercen cada vez ms poder. Esto se refleja ntidamente en la evolucin de normas e instrumentos para defender y promover el poder de las ETN, como los Acuerdos Internacionales
1. 2. 3. 4. 5. 6. Usamos billones en el sentido de las estadsticas de UNCTAD, o sea, miles de millones. UNCTAD 2006a:3 y 9, Tabla I.2. World Bank 2007:37, Tabla 2.1. UNCTAD 2006a:xviii. UNCTAD 2006a: xviii, 30-31. Slo contempla las ETNs no financieras. UNCTAD 2006a:282, Tabla A.I.11. Slo contempla las ETNs no financieras.

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sobre Inversiones (AII), Tratados Bilaterales sobre Inversiones (TBI) y los Tratados de Libre Comercio (TLC) con captulos especficos sobre inversiones. En sntesis, son cada vez ms, y de cada vez mayor complejidad y alcance. Y todos habilitan arbitraje, la enorme mayora por medio del CIADI. En 1989 haba menos de 400 TBI; en 1995 esa cifra lleg a 1000, y al final de 2005 eran 2495. Sumando TBI (2495), TLC con captulos sobre inversiones (232) y otros acuerdos (2758), el total de AII hacia fines de 2005 era de casi 55007. Reflejando el (des)balance global de poder entre ETN y Estados, estos instrumentos conllevan definiciones expansivas de inversin e inversionista, y expropiacin o medidas igual a expropiacin. De este modo, casi cualquier forma de presencia de una ETN es clasificada como inversin (adquisiciones, contratos, concesiones, derechos de propiedad intelectual, etc.) sin importar si contribuye tangiblemente a la economa local o no. Al mismo tiempo, abre la definicin de expropiacin a casi cualquier medida pblica, sin evaluar su objetivo o validez, que pueda afectar las operaciones o incluso las expectativas de ganancia de las ETNs. Por otra parte, y para que los tratados puedan efectivamente defender y promover el poder de las ETNs, instala el mecanismo inversionista-Estado, que permite a las ETNs demandar a los Estados a travs de instancias de arbitraje internacional como el CIADI. Reflejando el uso defensivo y ofensivo del arbitraje, el nmero de procesos de arbitraje ha crecido exponencialmente. La primera disputa inversionistaEstado basada en un TBI registrado en el CIADI se produjo en 1987. Hasta abril de 1998, el CIADI ya haba registrado 14 casos y emitido slo dos laudos (fallos) arbitrales. Hasta noviembre de 2006, el nmero de casos conocidos lleg a 255. De este nmero total, 156 casos estn en el CIADI, 65 bajo reglas del CNUDMI (Tribunal arbitral de Naciones Unidas), 18 en la Cmara de Comercio en Estocolmo, cuatro en la Cmara Internacional de Comercio y otros cuatro en sistemas ad hoc8. El nmero podra ser mucho mayor, puesto que muchos mecanismos de arbitraje obligan a mantener en secreto los procesos de resolucin de conflictos. Ms de dos tercios (70%) de las demandas se presentaron en los ltimos tres aos y medio...9. Hasta hace una dcada, se estimaba que las demandas ante el CIADI implicaran una carga de menos de US$15 millones; hoy se estima el agrega-

7. 8. 9.

UNCTAD 2006a:26. UNCTAD 2006b:2. UNCTAD 2005:5.

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do de ms de 120 demandas contra Estados en el CIADI en ms de US$30 billones10.

3. Razones para salir

El 2 de mayo de 2007, Bolivia envi una nota al CIADI indicando su denuncia o retiro del Convenio, tal como establece el Artculo 71 del mismo. Las razones son varias. 3.1 Temas constitucionales Con la Ley N 1593 del 12 de agosto de 1994, durante el Gobierno de Gonzalo Snchez de Lozada, Bolivia aprob su adhesin al CIADI. El acuerdo entr en vigor el 23 de julio de 1995. No obstante, dicha adhesin fue inconstitucional. La Constitucin Poltica del Estado (CPE) de Bolivia vigente entonces y ahora, como muchas de la regin, se inspira en la denominada Doctrina Calvo. Oponindose a la prctica de intervencin militar europea para la recaudacin de deuda pblica, y basndose en los principios de soberana nacional, igualdad jurdica entre Estados, igualdad de trato de nacionales y extranjeros, jurisdiccin territorial y no intervencin, Carlos Calvo planteaba que tratar y juzgar disputas era derecho exclusivo de los Estados en su territorio nacional. Los extranjeros, segn esta doctrina, tenan la obligacin de agotar toda apelacin en las cortes locales sin pedir la proteccin o intervencin diplomtica del Estado de su pas de origen11. Esta orientacin es explcita en el Artculo 24 de la CPE (Las empresas y sbditos extranjeros estn sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningn caso puedan invocar situacin excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas.) y en el Artculo 135 (Todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el pas se considerarn nacionales y estarn sometidas a la soberana, a las leyes y a las autoridades de la Repblica).
10. Comentario de Robert Danino, Secretario General del CIADI, 12 de diciembre de 2005. En [Link] 11. La Doctrina Calvo se instal luego en la Organizacin de los Estados Americanos (Artculo 15), en la Resolucin 3171 del 17 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de Naciones Unidas (soberana permanente sobre recursos naturales, punto 3), en varias constituciones y en la Decisin 24 de 1970 de la Comisin de la Junta del Acuerdo de Cartagena, luego Comunidad Andina de Naciones, que expresamente prohiba el retiro de la jurisdiccin nacional de cualquier disputa con la inversin extranjera que surja en un pas miembro.

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El CIADI, en cambio, opera en sentido contrario. Si bien frena reclamaciones diplomticas, lo hace otorgando a los inversionistas extranjeros un bypass a los sistemas jurdicos nacionales. As lo explica un experto: El objetivo principal [del CIADI] es el de retirar conflictos relacionados a la inversin extranjera de jurisdicciones locales, y reemplazar la jurisdiccin del Estado recibiendo la inversin con arbitraje internacional12. Los administradores en el CIADI admiten, con pocos filtros iniciales, prcticamente todas las demandas que se presentan ante la institucin. Una vez instalada la demanda en el CIADI, es el Tribunal constituido en el CIADI, y nicamente el Tribunal, el que decide si es competente para tratar el caso (Art. 41, inciso 1: El Tribunal resolver sobre su propia competencia). La renuncia a la jurisdiccin boliviana es explcita. Al ratificar la Convencin del CIADI en 1994, los gobernantes de entonces aprobaron una ley que abri la posibilidad de que las empresas extranjeras invoquen una situacin excepcional su condicin de inversionista extranjero para sobrepasar los procesos judiciales y leyes bolivianas y llevar sus diferendos directamente a una instancia de arbitraje internacional. Quienes promovieron y aprobaron la ratificacin de la Convencin del CIADI en Bolivia hicieron caso omiso a su propia Constitucin. Ante esta situacin, el 22 de noviembre de 2005, Wilson Magne Hinojosa, entonces Diputado de la Repblica, interpuso ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad contra seis TBI y la adhesin al CIADI. El Tribunal se abstuvo de emitir una decisin sobre su constitucionalidad por un tema de procedimiento: el control de constitucionalidad fue solicitado despus de la aprobacin y ratificacin por ley de los TBI y el Convenio del CIADI13. No obstante, el Tribunal s afirm en su sentencia que para resolver los problemas de constitucionalidad exista an la va de la denuncia,14 el camino que opt el Gobierno del Presidente Morales el 2 de mayo de 2007.

12.

Biggs 2004: 67-8.

13. los Tratados cuyas normas pretende el hoy recurrente sean sometidas a control de constitucionalidad posterior, fueron suscritos, aprobados y ratificados mediante Leyes de la Repblica, y, por consiguiente, no es posible ingresar a su anlisis a travs del presente recurso. Sentencia Constitucional 0031/2006, Sucre, 10 de mayo de 2006, Expediente: 2005-13011-27-RDI, en http:// [Link]/[Link]. 14. queda potencialmente subsistente la va de la denuncia, como salida alternativa, que podr ejercitarla el rgano que tiene competencia a ese fin.

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3.2 Temas de procedimiento Adems de una evidente inconstitucionalidad en el caso boliviano, el CIADI padece de una serie de problemas de orientacin y procedimiento, cuyo efecto es dotar a la inversin extranjera con un instrumento potente, unilateral y desequilibrado, diseado para disciplinar a los Estados. Por omisin, las reglas del CIADI tienden a ser de una va, favoreciendo a los inversionistas. Una vez iniciada una demanda de un inversionista contra un Estado, la nica forma en que el Estado gana es en no perder. Pero, aunque no pierde, habra gastado enormes esfuerzos profesionales y de recursos econmicos para no perder o ser sujeto de sancin.
3.2.1 Una sola va: los impedimentos Siempre van a surgir diferencias entre la inversin extranjera y los Estados, y es necesario que existan foros para tratarlos. Es adems lgico que surjan, de ambas partes, reclamos tanto de inversionistas ante Estados, como de Estados ante los inversionistas. Pero en los hechos, no es as: el arbitraje es un mecanismo bsicamente de una sola va, habilitando a los inversionistas para que demanden a los Estados. Segn la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo por su sigla en ingls), desde 2002 ms del 70% de los casos conocidos de arbitraje se han presentado en el CIADI y virtualmente ninguno de ellos fue iniciado por gobiernos15. De hecho, cita slo un caso. En cierta medida es lgico: los Estados tienen mecanismos administrativos y jurdicos para plantear demandas contra las Empresas. Pero el enorme desequilibrio se encuentra en los TBI, que establecen amplios y extensos derechos para las empresas frente a los Estados16, limitan el mbito de accin del Estado17 y, en la gran mayora de los casos, no precisan las responsabilidades de las Empresas. En sntesis, no es una exageracin afirmar que bajo las normas establecidas por estos TBI, los derechos son para las empresas y las obligaciones para el Estado. Prcticamente carentes de derechos bajo los AII, la posibilidad de entablar una demanda a una ETN en el CIADI es mnima. Por otra parte, el costo
15. UNCTAD 2005:5.

16. Por ejemplo, varios TBIs vigentes con Bolivia otorgan a los inversionistas el derecho de definir lucro cesante como inversin; medidas que afectan al lucro cesante como expropiacin; a definirse como nacional cuando conviene, pero con opciones supranacionales; a recoger bajo el concepto de Nacin Ms Favorecida normas tiles de tratados ajenos a su Estado de origen; etc. 17. Por ejemplo, en la prohibicin de requerimientos de desempeo.

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mismo lo inhibe. En el fondo, se trata de un instrumento de las Empresas Transnacionales y para las Empresas Transnacionales, en su concepcin, fundamentacin y prctica. Existe la necesidad urgente de establecer foros para tratar diferencias, pero con derechos sustantivos para ambos lados y que reconozcan no slo derechos de los inversionistas adquiridos en TBIs o similares, sino tambin derechos de los Estados y pueblos derivados de los instrumentos de defensa de sus derechos econmicos, sociales y culturales.
3.2.2 Admisin de casos: sin criterios Si el CIADI tiene jurisdiccin o no en un caso se decide recin constituyendo el Tribunal Arbitral, e iniciando el arbitraje, con todos los gastos en recursos humanos y financieros que esto implica. La facilidad con la que se admiten casos, por tanto, se convierte en un problema central para pases como Bolivia. Acorde sus normas, el CIADI no registra casos que estn manifiestamente fuera de su jurisdiccin. No obstante, manifiestamente es suficientemente ambiguo para que en la prctica el CIADI tienda a admitir los casos, habilitar el inicio de los procesos, y dejar en manos del Tribunal la tarea de decidir si el CIADI tiene o no jurisdiccin en el caso. Entran casos al CIADI casi por omisin. Para pases como Bolivia esto significa un esfuerzo y costo enorme. De este modo, el CIADI y los TBIs proporcionan un instrumento de permanente amenaza. 3.2.3 Los actores: problemas de tica y conflicto de intereses Mientras en los sistemas judiciales nacionales se distingue claramente los roles entre jueces y pares, en el arbitraje internacional ha surgido una especializacin de un nmero relativamente reducido de profesionales del arbitraje que cambian de rol con extrema facilidad, de rbitros en unos casos, a parte litigante por los Estados en otros, a parte litigante de los inversionistas en otros. Afirma un analista: La prctica de abogados operando a la vez como consejeros de clientes y rbitros sigue muy extendida en el contexto del arbitraje sobre tratados de inversin hay numerosas instancias donde abogados internacionales estn trabajando como rbitros en algunas disputas sobre tratados de inversin, y como abogados de una de las partes en otros18. Es el caso del juez Stephen Schwebel, rbitro en un caso de la empresa holandesa Eureko de seguros contra Polonia. Polonia impugn su seleccin
18. Luke Eric Peterson. Analysis: Arbitrator challenges raising tough questions as to who resolves BIT cases. Investment Treaty News (ITN), 17 de enero de 2007, en [Link] itn_jan17_2007.pdf.

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porque Schwebel mantena relaciones de trabajo cercanas con el bufete Sidley Austin de [Link]., que actuaba simultneamente contra Polonia en un arbitraje presentado por la empresa multinacional Cargill Corporation. El juez Schwebel trabaj con el bufete Sidley Austin en otro arbitraje, representando simultneamente a la multinacional francesa Vivendi y al Gobierno de Turqua. Polonia tambin cuestion al juez Scwhebel y al bufete Sidley Austin porque en sus argumentos esgrimidos en el caso Vivendi contra Argentina, usaron argumentos basados en el laudo arbitral del caso Eureko, del cual el Juez era co-autor. Argentina insisti en los posibles conflictos de inters cuando el rbitro en un proceso decide sobre un laudo arbitral que podra impactar en la consideracin de otro caso, donde el mismo rbitro es abogado de una parte privada19. La corte belga rechaz la peticin de Polonia de retirar al juez Scwhebel. En el caso Siemens versus Argentina, el Gobierno de Argentina cuestion la participacin del Dr. Andrs Rigo Sureda por su rol como consejero del bufete Fulbright & Jaworski de [Link].. Dicho bufete aconsej a Duke Energy contra Per, invitando al Dr. Guido Tawil a ser el rbitro por la empresa en su arbitraje. Argentina cuestion los posibles conflictos de inters del Dr. Rigo, por presidir en dos procesos de arbitraje donde el Dr. Tawil, del mismo bufete Fulbright & Jaworski, representaba a los inversionistas partes del conflicto, mientras simultneamente dicho bufete representaba una demanda ante un tribunal que inclua el Dr. Tawil como rbitro. El CIADI rechaz la demanda de Argentina de retirar al Dr. Rigo del caso Siemens20. En otro caso, Argentina logr parcialmente que un tribunal reconociera que medidas adoptadas por el gobierno que afectaron a una empresa (en este caso, LG&E de [Link].) eran producto de un estado de necesidad producto de la crisis de 1999 a 2002, y por tanto durante 17 meses el Estado estara exento de ciertas obligaciones. No obstante, en 2005 el Tribunal que oy el caso CMS rechaz el argumento de estado de necesidad, y en 2007 el Tribunal que oye el caso Sempra-Camuzzi tambin lo rechaz. Es notable que en estos tribunales los miembros del Tribunal del caso CMS son rbitros en el caso Sempra-Camuzzi ahora: Francisco Orrego Vicua de Chile y Marc Lalonde de Canad21.
19. Ver Investment Treaty News (ITN), 17 de enero de 2007, en [Link] itn_jan17_2007.pdf. 20. Ver Investment Law and Policy News Bulletin, 24 de marzo de 2005, en [Link] pdf/2005/investment_investsd_mar24_2005.pdf, y de 27 de abril de 2005, en [Link] pdf/2005/investment_investsd_april27_2005.pdf. 21. Ver Investment Law and Policy News Bulletin, 9 de mayo de 2007, en [Link] pdf/2007/itn_may9_2007.pdf y [Link]

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El mismo CIADI reconoce este problema, pero hasta ahora se ha contentado con ciertas pautas de auto-regulacin entre los abogados. No existe un cdigo de tica para los mismos. Este cruce de funciones es reflejado tambin en los bufetes de abogados activos en el arbitraje, un punto central en su estrategia de marketing de sus servicios. Por ejemplo, en la pgina web de un bufete se lee que defendi a Hungra, luego represent a un inversionista italiano contra un Estado rabe, luego defendi a Argentina, y despus represent a un inversionista chileno contra un Estado latinoamericano, etc. En el centro de esta problemtica se encuentra la mercantilizacin de los lucrativos servicios de arbitraje. Con la explosin de inversin extranjera, los conflictos que engendra, y el crecimiento exponencial de demandas de servicios del CIADI, se ha constituido en un mercado extraordinariamente lucrativo, pero sin mnimas regulaciones para evitar conflictos de inters. Bolivia considera inadmisible someter temas sensibles de inters pblico a este mercado sin normas mnimas, sin controles y carente de instancias de tica.
3.2.4 Doble enjuiciamiento El concepto de que se puede enjuiciar un conjunto de hechos en torno a un caso slo una vez es aceptado y establecido en sistemas legales nacionales. De no ser el caso, llegar a la cosa juzgada o a la resolucin definitiva de un caso sera difcil si no imposible. No obstante, en el arbitraje que surge de los TBI el doble juzgamiento de la misma causa es posible y sucede. Acorde a la UNCTAD, hay instancias donde ha sido aceptado que los mismos hechos y circunstancias puedan ser litigados por diferentes inversionistas en diferentes tribunales... Esto puede llevar a situaciones donde inversionistas, teniendo acciones en la misma inversin, inician mltiples arbitrajes bajo diferentes nombres de inversionistas corporativos o personales22. El caso CMS versus Argentina es ilustrativo. CMS, el inversionista minoritario de [Link]., tena el 29,42% de las acciones de TGN, la empresa de transmisin de gas argentina creada con la privatizacin de YPF. En la decisin sobre jurisdiccin el panel arbitral acept plenamente la distincin entre el accionista minoritario y el accionista controlador de la inversin, TGN. Opin el Tribunal, el Centro [CIADI] ha hecho todos los esfuerzos posibles por evitar una multiplicidad de tribunales y jurisdicciones, pero no es posible impedir el

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UNCTAD:

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ejercicio de diferentes derechos que los inversionistas puedan tener a la luz de acuerdos diferentes.23. En el caso Lauder contra la Repblica Checa, por ejemplo, dos inversionistas diferentes lanzaron arbitrajes contra el Gobierno checo, bajo dos TBI diferentes, en diferentes tribunales, y lograron dos resultados diferentes. Sin entrar en la materia de los casos una supuesta interferencia del Gobierno checo en una empresa de televisin las posibilidades de confusin, doble enjuiciamiento y simple abuso son evidentes. Existe una clara posibilidad de que un pas pierda varias veces un mismo caso, y se vea obligado a pagar mltiples penalidades. El peligro, peso y amenaza para pases en vas de desarrollo es ms que evidente. Varios contratos nuevos del Estado boliviano atienden este problema por medio de la consolidacin de reclamos donde se abre un mecanismo de juntar o consolidar reclamos basado en los mismos hechos y casos24. No obstante, en los TBI, base de las demandas presentadas al CIADI, persiste la posibilidad muy real de ser juzgado varias veces, y en varios foros, por el mismo tema.
3.2.5 Jurisprudencia libre El Artculo 42 de la Convencin del CIADI dispone que el Tribunal de Arbitraje, una vez constituido, decidir la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. En otras palabras, las bases jurdicas sustantivas sobre las cuales se analizar y decidir el caso son de eleccin del Tribunal Arbitral. La eleccin relativamente libre de este artculo presenta dos problemas: la libertad en la eleccin de bases jurisprudenciales, por un lado, y el apego al uso limitante de los TBI para la consideracin sustantiva de la materia de los casos. Al dejar en manos de un grupo selecto de agentes del mercado privado de servicios legales (rbitros y abogados), el pas demandado se encuentra subordinado a las elecciones de dichos agentes. Por otro lado, el artculo 42 tambin estipula que a falta de acuerdo, el Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. En la prctica, esto tiende a
23. Ver CMS Gas Transmission Company versus la Repblica Argentina, Caso N ARB/01/8, Decisin del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdiccin, en [Link] CMS_Decision_Spanish.pdf, prrafo 86. 24. Ejemplo: Clusula 22, inciso 22.4, contratos petroleros En caso de que un arbitraje relacionado con el presente Contrato y un arbitraje de acuerdo con la Garanta de cumplimiento se refieren al mismo asunto, dichos arbitrajes se consolidarn como un solo arbitraje ante el mismo tribunal arbitral.

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que los Tribunales se remitan a los TBI, que son legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, pero con poca o nula consideracin de otros mbitos sustantivos de derecho internacional, como ser los derechos internacionales sobre derechos humanos, econmicos, sociales o culturales. Como la experiencia demuestra, la sustancia de las controversias es eminentemente social, con profundas implicaciones para la formulacin y aplicacin soberana de polticas econmicas y sociales. El caso de Argentina es notorio. Una crisis entre 1999 y 2002, similar en magnitud a la Gran Depresin en Estados Unidos en los aos 30, provoc una contraccin econmica del 25%, aumentando la pobreza en ms del 50%. En este contexto, y para preservar sus ganancias, una operadora de agua privatizada aument en 300% las tarifas de servicios de agua y alcantarillado. Comentan los analistas que de aplicarse este aumento de tarifas, una crisis econmica y social se habra transformado en un completo desastre humanitario, al privar abruptamente a millones de personas de acceso a un recurso esencial25. El Gobierno de Argentina decidi no permitir el alza, y las empresas Suez, Aguas de Barcelona y Vivendi demandaron a Argentina a travs del CIADI. Varias organizaciones han argumentado, por razones obvias, que la consideracin del derecho internacional de los derechos humanos es esencial para la adjudicacin del conflicto. Sin embargo, la normativa a ser usada para la consideracin del caso en el CIADI es eleccin nica y exclusiva de los tres abogados que conforman el Tribunal Arbitral. En sntesis, en comparacin con sistemas judiciales establecidos, esto permite a la parte demandante ejercer mucho ms control sobre las bases del proceso de resolucin, introduce inconsistencias y una falta de coherencia a los procesos, y efectivamente frena a pesar de esfuerzos en sentido contrario la consideracin de derecho internacional pblico de derechos humanos y sociales.
3.2.6 Treaty shopping, forum shopping y cherry picking El arbitraje habilita las prcticas de treaty shopping y forum shopping o sea, permite a los inversionistas, independientemente de su pas de origen, escoger el TBI que ms les favorezca, y en funcin de ello tambin el foro arbitral que ms les convenga. Los casos son muchos. En un caso producto de la privatizacin del sector financiero checo, la empresa Saluda, subsidiaria del grupo japons Noruma asentada en Holanda, logr que un Tribunal emitiera un fallo a favor de la empresa, en el sentido que habra sido vctima de una
25. Escrito Amicus Curiae, Caso CIADI N ARB/03/19.

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violacin del principio de Trato Justo y Equitativo a manos del gobierno de la Repblica Checa. La Repblica Checa argument que Saluda era apenas una cscara de la empresa Noruma con sede en Londres, y por tanto no mereca proteccin bajo el TBI entre Holanda y la Repblica Checa. El tribunal reconoci la dudosa identificacin de Saluda como empresa holandesa, invocando los posibles abusos del proceso arbitral y las prcticas de treaty shopping pero igual dio paso a la demanda bajo las amplias definiciones de inversionista en el TBI en cuestin. El ejemplo de Aguas del Tunari contra Bolivia tambin es ilustrativo. Bechtel Corporation de [Link]. efectivamente ejerca control de la empresa, no obstante su migracin de Islas Caimn, donde se estableci primero, a msterdam, Holanda, donde abri una casilla postal, que le permiti demandar a Bolivia bajo el TBI entre Holanda y Bolivia. El Tribunal Arbitral acept esta determinacin: El argumento del Demandante [Bechtel] es que as como una persona natural puede emigrar de una jurisdiccin a otra, cambiando su nacionalidad, una persona jurdica puede hacer lo propio (...). El tribunal concluye que, aunque inusual, esta migracin es admisible conforme la legislacin de las Islas Caimn26. Por otra parte, mientras Bolivia argumentaba que el control efectivo de Aguas del Tunari estaba con los accionistas ltimos Bechtel, en este caso el Tribunal decidi que las instancias intermedias creadas por Bechtel en Holanda posean legal y jurdicamente sus acciones, y que esto era suficiente para establecer propiedad, y, por lo tanto, invocar el TBI entre Holanda y Bolivia para demandar a Bolivia. Por otra parte, la existencia de clusulas de Nacin Ms Favorecida (NMF) en muchos TBI permite que los inversionistas puedan escoger y combinar las protecciones que ms les convenga de una variedad de TBI, una prctica llamada cherry picking. La clusula de Nacin Ms Favorecida estipula que una proteccin otorgada al inversionista de un pas tiene que extenderse a los inversionistas de los dems pases. Un ejemplo es el caso Maffezini, un inversionista argentino en Espaa. En 1991 Maffezini inici una demanda de arbitraje contra Espaa bajo el TBI entre Argentina y Espaa. Dicho TBI requiere que toda demanda sea tratada primero en cortes locales, y slo luego pasa al arbitraje si en 18 meses no hay una resolucin sobre los mritos. Maffezini reconoci que opt directamente por el arbitraje, y no por las cortes locales. No obstante, basndose en el concepto de NMF, argument con xito que podra invocar el artculo 4 del TBI entre Chile y Espaa, que permite que
26. Caso CIADI ARB/02/3, prrafos 164 y

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el demandante vaya directamente al arbitraje sin pasar primero por las cortes locales. Comenta la UNCTAD, el Tribunal determin... que el Sr. Maffezini podra importar los artculos sobre resolucin de disputas del TBI entre Chile y Espaa... y evitar as el requerimiento de someter su disputa a las cortes Espaolas antes de iniciar su caso en el CIADI.27. Como consecuencia, se ha creado mucha incertidumbre entre los Estados anfitriones con respecto a cules son sus obligaciones bajo un acuerdo y se han creado oportunidades para interpretaciones expansivas de acuerdos existentes por parte de rbitros a instancias de los inversores28. La intencin de un TBI es o debe ser promover y proteger inversiones bona fide entre los pases firmantes de un acuerdo. La realidad prctica del arbitraje con el shopping y picking anula esta intencin. En sntesis, este sistema permite a las empresas reubicarse donde quieran para iniciar arbitraje donde les parezca ms adecuado, y re-combinar los elementos de proteccin sustantivos que prefieran, convirtiendo as a los TBI y el arbitraje en un instrumento ofensivo de las ETN. 3.3 Costos Es de sentido comn que grandes desequilibrios de recursos entre partes litigantes hace muy difcil lograr resultados justos y balanceados. En el arbitraje internacional esto es an ms cierto. El arbitraje es sumamente caro en dos sentidos: los procedimientos conllevan exorbitantes gastos en representacin y servicios legales, y los laudos arbitrales pueden ser enormes. El costo del arbitraje para pases en vas de desarrollo desva fondos para atender urgentes necesidades sociales, y puede ser simplemente insostenible. La Repblica Checa reporta haber gastado ms de US$10 millones en los casos Luader y unos US$17.1 millones en casos similares29. En el caso Aguas del Tunari/Bechtel contra Bolivia, el Estado boliviano pag ms de US$1.6 millones, o el equivalente a miles de conexiones de agua en Cochabamba, para defenderse. Varios estudios indican que los gastos mnimos de un proceso arbitral estn en el entorno del medio milln de dlares, y el promedio est entre dos y tres millones30.
27. 28. 29. 30. UNCTAD 2007:39-40. Mann et al. 2005:19. UNCTAD 2005:10. UNCTAD 2005:10.

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Bajo el arbitraje del CIADI, los gobiernos pueden confrontar empresas con recursos mucho mayores a los del pas. Una revisin reciente demuestra que en siete casos ante el CIADI, los recursos de la Empresa Transnacional demandante son mayores que el PBI del pas demandado. ste es el caso de la empresa Shell, cuyos ingresos son 60 veces mayores a los del PBI de Nicaragua, o el caso de Aguas del Tunari/Bechtel, cuyos ingresos son tres veces mayores a los del PBI de Bolivia. Los laudos del CIADI pueden tambin convertirse en amenazas a las finanzas pblicas. Los ejemplos citados por la UNCTAD incluyen: US$270 millones ms intereses sustanciales contra la Repblica Checa en el caso Lauder US$71 millones ms intereses contra Ecuador en el caso Occidental US$824 millones ms US$10 millones para cubrir los gastos del demandante, contra Eslovaquia en el caso CSOB US$133.2 millones ms intereses en el caso CMS Gas Transmission Company contra Argentina. US$3 mil millones demandados, segn informes iniciales, de una demanda de accionistas de Yukos contra Rusia31. El caso de Argentina es dramtico. Como sealamos arriba, la crisis de 1999 a 2002 produjo una contraccin econmica del 25% y un aumento de la pobreza en ms del 50%. En respuesta, el Gobierno de Argentina desdolariz tarifas de servicios esenciales para evitar que la poblacin empobrecida prescindiera de dichos servicios. Varias ETN respondieron con demandas arbitrales y hoy estn pendientes ms de 40 demandas por un monto superior a los 25 mil millones de dlares. De las demandas registradas o en curso en el CIADI contra Argentina, al menos 20 tratan de servicios, y la suma del valor de las demandas sobrepasa los diez mil millones de dlares. 3.4 Resultados Los sesgos y desequilibrios en los procesos y bases del arbitraje en el CIADI producen, lgicamente, resultados tambin sesgados. Como arriba sealamos, el arbitraje bajo los TBI y TLC en los hechos es principalmente un instrumento que usan los inversionistas de pases de31. UNCTAD 2005:9.

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sarrollados contra los pases en vas de desarrollo. Esto est reflejado en las tendencias de proliferacin de TBI, y en los casos acumulados de arbitraje. Estados Unidos, por ejemplo, tiene 40 TBI, de los cuales 19 fueron firmados con pases de Europa del este, nueve con pases de Amrica Latina y el Caribe, siete de frica, tres del Medio Oriente, y dos de Asia. Adems, [Link]. tiene TLC con captulos sobre proteccin de inversiones con 14 pases, la mayora naciones en vas de desarrollo. Con Europa y Japn, los pases desde donde proviene la IED hacia [Link]., no hay acuerdo de proteccin de inversin alguno32. La distribucin de los procesos de arbitraje siguen un patrn similar con la excepcin de Estados Unidos y Canad, que bajo el captulo 11 del NAFTA (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, TLCAN) confrontan 11 y 7 demandas respectivamente. En la gran mayora de los dems casos, son pases en vas de desarrollo o del ex bloque del este. Los primeros 10 pases ms demandados son Argentina (42), Mxico (17), Repblica Checa (11), Moldavia (9), Rusia (9), India (9), Ecuador (8), Egipto (8), Polonia (7), y Rumania (7)33. El 20% de los casos pendientes son demandas a pases de ingresos bajos en vas de desarrollo, un 74% a pases de ingresos medios en vas de desarrollo, y solamente el 1,4% son demandas a pases G-8 (todos contra [Link].)34. (Ver cuadro en la pgina siguiente). Por otra parte, el CIADI atiende casos sobre temas de suma importancia y sensibilidad para los pases en vas de desarrollo: siete disputas han tratado temas de servicios de agua; ms del 40% de los casos registrados tratan servicios como agua, luz, telecomunicaciones y recoleccin de basura; y casi un 30% de las demandas tienen que ver con recursos estratgicos clave para el desarrollo de los pases, como petrleo, gas y minerales35. En cuanto a resultados, aproximadamente una tercera parte de los casos en el CIADI terminan con fallos a favor de los inversionistas, y en otra tercera parte de los casos las partes llegan a un acuerdo sobre indemnizacin fuera del CIADI. En sntesis, en la gran mayora de los casos ganan los empresarios. Por su parte, los Estados en realidad nunca ganan el mejor resultado que pueden obtener, dado que es un sistema unidireccional, es no perder.

32. 33. 34. 35.

Anderson and Grusky 2007:ix. UNCTAD 2006b:12-13. Anderson and Grusky 2007:ix. Anderson and Grusky 2007:ix.

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Casos de arbitraje pendiente, noviembre de 200655

Argentina Mxico Repblica Checa Estados Unidos Moldavia Rusia India Ecuador Egipto Canad Polonia Rumania Ucrania Chile Congo Kazajstn Venezuela Estonia Hungra Kirguizistn Pakistn Turqua Argelia Azerbaijn Bangladesh Bolivia Burundi Georgia Jordania Letonia Lbano Malasia Marruecos Per Filipinas Eslovaquia 42 17 11 11 9 9 9 8 8 7 7 7 6 4 4 4 4 3 3 3 3 3 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 Eslovenia Sri Lanka Emiratos rabes Unidos Albania Barbados Bulgaria Congo Croacia El Salvador Francia/Reino Unido Alemania Ghana Grenada Guyana Indonesia Lituania Mal Mongolia Myanmar Nicaragua Paraguay Portugal Arabia Saudita Serbia-Montenegro Seychelles Espaa Tanzania Tailandia Togo Trinidad y Tobago Tnez Vietnam Yemen Zimbabwe Desconocido Total 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 9 255

36.

UNCTAD 2006b:12-13.

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3.5 Confidencialidad y transparencia Como arriba se indica, los procesos de arbitraje en el CIADI tienen sus orgenes en el arbitraje comercial, que suele ser absolutamente cerrado por tratarse de disputas entre personas y empresas privadas. Pero en el CIADI, se trata de una demanda de privados contra entidades pblicas, con obvias y profundas implicancias para polticas pblicas y bienestar de la poblacin. No obstante, a pesar de leves reformas en 2006, el CIADI sigue siendo un sistema esencialmente cerrado. Aunque los casos involucran e impactan tres partes empresa, Estado, sociedad slo dos (empresa y Estado) tienen derecho de participar o acceder a la informacin sobre el proceso. El CIADI y otros foros de arbitraje se han mostrado reacios a la reforma o mayor apertura. De los ms de 250 procesos de arbitraje registrados, en slo dos se han permitido audiencias pblicas y en slo cuatro se han admitido cartas de amigos de la corte (amicus curiae) de otras partes interesadas o impactados de la sociedad civil. Adems, bajo las reglas del CIADI, cartas de amigos de la corte no tienen valor jurdico alguno pueden ser ignoradas, y generalmente lo son. Los intentos de recusar rbitros han fracasado, y cada una de las cinco apelaciones para anular laudos arbitrales presentadas entre junio de 2005 y noviembre de 2006 han sido rechazadas. Estas bases injustas producen resultados injustos. 3.6 Conflictos de inters en el Banco Mundial Bolivia considera que instancias de arbitraje internacional son necesarias, pero stas tienen que librarse de los vicios actuales. En el caso del CIADI, un problema insalvable es tambin su ubicacin institucional: al interior del Banco Mundial. El Banco Mundial es depositario de la Convencin del CIADI; el Consejo Administrativo del Centro es presidido por el Presidente del Banco Mundial; la nominacin del Secretario General del CIADI se hace a partir de la presentacin del Presidente del Banco Mundial de uno o ms candidatos; la Secretaria General del Centro es adems Primera Vicepresidenta y Consejera Jurdica Principal de la Gobernacin del Banco Mundial. Y cuando los dos miembros de un Panel Arbitral puestos por las partes de la disputa no logran convenir en el tercer miembro, es el Presidente del Banco Mundial quien lo designa. En sntesis, aunque las autoridades del CIADI suelen presentar al Centro como independiente, su relacin fctica con el Banco es ms que evidente.

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En pases como Bolivia y muchos otros, por medio de programas de ajuste estructural, o prstamos condicionados, el Banco Mundial ha tenido un enorme impacto en las polticas pblicas por ejemplo, en la induccin de privatizaciones. Muchas veces los casos que llegan al CIADI tienen sus orgenes en estas imposiciones del Banco Mundial lo que da lugar a un claro conflicto de inters. Los casos de la empresa estadounidense Bechtel (Aguas del Tunari) contra Bolivia, y la amenaza de un caso de la empresa francesa Suez (Aguas del Illimani) contra Bolivia, son ilustrativos. A lo largo de los aos 80 y 90, el Banco Mundial jug un rol decisivo en exigir, financiar y consolidar una orientacin general hacia la privatizacin y mercantilizacin en una amplia gama de polticas del Estado boliviano. Un documento de sntesis interno del Banco de 2001 revis 59 prstamos para un total de ms de 1.1 mil millones de dlares desembolsados, de los cuales ninguna actividad pblica o sector est exento. El Banco financi la proteccin social, educacin, salud, agua y saneamiento, temas multi-sectoriales, desarrollo urbano, agricultura, medio ambiente, petrleo y gas, energa, transportes, minera, desarrollo del sector privado, el sistema financiero y polticas econmicas, en el cual la privatizacin (asistencia tcnica para la reforma regulatoria y privatizacin) fue central. No es excesivo afirmar que la orientacin, fisonoma, criterios tcnicos y prioridades del Estado boliviano fueron, en gran medida, producto de la interaccin con el Banco Mundial. La privatizacin en general, y especficamente la del agua y su legislacin, son un reflejo claro de esta relacin. El Banco Mundial exigi la privatizacin y tambin financi (conjuntamente con el Banco Interamericano de Desarrollo, BID) la creacin de las instancias estatales para llevar a cabo el proceso de privatizacin y regulacin de las empresas privatizadas. Por medio de su brazo de prstamos concesionales, el International Development Asociation (IDA), el Banco Mundial otorg por lo menos siete prstamos con componentes dirigidos a promover, amparar y regular privatizaciones, desembolsando ms de US$77 millones para este fin. De estos siete prstamos, tres tuvieron implicaciones directas para el sector de agua y dos de ellos mencionan especficamente la exigencia del Banco de privatizar SEMAPA, la operadora pblica de agua en Cochabamba. Una evaluacin interna del Banco Mundial de su programa de Rehabilitacin de Agua Potable y Alcantarillado en Ciudades Principales sealaba que la privatizacin [del agua] depende enteramente de la voluntad poltica de llevar adelante el proceso, y por esto, el Banco debera condicionar sus

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prstamos a la participacin del sector privado en la administracin y provisin de servicios37. En 1996, el Banco condicion un prstamo a Bolivia de US$14 millones a la privatizacin de la operadora pblica de agua en Cochabamba, SEMAPA38; en 1997, un consorcio de instituciones financieras internacionales, incluyendo el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, condicion la condonacin de US$600 millones a entre otras cosas la privatizacin de SEMAPA39. Cabe mencionar que el Banco Mundial, en coordinacin con el BID, tambin financi proyectos de reforma de la legislacin sobre agua que habilitaba e induca la privatizacin de los servicios de agua. En sntesis, el impulso decisivo (o, como dijo el Banco Mundial, la creacin de voluntad poltica) para la privatizacin del agua en Cochabamba y la normativa nueva que lo amparaba provino de las condiciones y financiamientos del Banco Mundial. Del fracaso de este proceso surgira, en 2001, la primera demanda de una Empresa Transnacional contra Bolivia en el CIADI, dependiente del Banco Mundial. Adems, por medio de su brazo de inversin extranjera directa, la International Finance Corporation (IFC), el Banco Mundial se volvi accionista directo de otra privatizacin del agua en Bolivia, la empresa Aguas del Illimani/ Suez Lyonnaise des Eaux en La Paz. La inversin modesta del Banco en Aguas del Illimani/Suez Lyonnaise des Eaux buscaba tambin enviar seales a los inversionistas extranjeros: a pesar de los conflictos sobre el agua, en Bolivia s se puede invertir en el sector. Al mismo tiempo, el Banco emiti la misma seal por otro lado: a travs de su agencia aseguradora de inversiones multilaterales (MIGA) firm una garanta para proteger a los inversionistas en el sistema de agua en Guayaquil, Ecuador, recin privatizado. Los inversionistas eran los mismos que haban salido de Cochabamba: un consorcio subsidiario de International Water Ltd. (IWL). La aseguradora MIGA vendi una pliza a IWL ...contra los riesgos de expropiacin... y disturbios civiles...40 exactamente lo que la privatizacin inducida por el Banco, y operado por IWL, produjo en Cochabamba meses antes.
37. Banco Mundial. El Trabajo del Banco Mundial en Bolivia desde 1985. 5 de marzo de 2001, pag. B-5. 38. 39. 40. Opinin, 23 enero 1996, 5A. El Diario, 1 julio 1997, 5A. En [Link]

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El Banco Mundial, a travs de su brazo operativo IDA, jug un rol central en inducir a la privatizacin del agua, estructurar normas para legalizar esa privatizacin y reestructurar aquellas instancias pblicas que permitan sostenerla. Luego, tambin el Banco Mundial a travs de la IFC, particip directamente como accionista en otra privatizacin. Cuando previsiblemente fracas la privatizacin en Cochabamba, otra instancia del Banco Mundial (MIGA) vendi seguros a la misma empresa para paliar los riesgos de proyectos similares en pases vecinos. Por ende, cuando Aguas del Tunari/Bechtel buscaba recuperar el lucro cesante de su negocio en Cochabamba, el Banco Mundial (esta vez el CIADI) proporcion la instancia para hacerlo. Al conformar el panel arbitral, fue el Presidente del Banco Mundial, en su rol de Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, quien design el tercer rbitro. En sntesis, el involucramiento directo del Banco utilizando sus varios brazos en promover, financiar, garantizar, y a veces participar directamente en los negocios de la inversin extranjera, es razn ms que suficiente para que deba recusarse institucionalmente e inmediatamente de procesos de arbitraje de disputas en torno a la inversin internacional.

4. Un matrimonio sin opcin a divorcio: el caso de Euro Telecom Internacional contra Bolivia
Por todas las razones indicadas, Bolivia tom la decisin de retirarse del CIADI. El 2 de mayo de 2007, el Canciller de Bolivia comunic al Presidente del Banco Mundial: Me dirijo a usted a fin de poner en conocimiento suyo que al amparo del artculo 71 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la Repblica de Bolivia denuncia el citado Convenio al cual se adhiri en fecha 3 de mayo de 1991 y que entr en vigor para Bolivia el 23 de julio de 1995 convirtindose as en el primer pas que se divorcia del CIADI. No obstante, el 12 de octubre de 2007 Euro Telecom Italia (ETI) solicit que el CIADI registrara una demanda contra Bolivia bajo el Tratado Bilateral sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda, y el 31 de octubre la Secretara General del CIADI lo registr. Este nuevo abuso del CIADI, desnuda una vez ms los vicios de su sistema: permite que una empresa de un pas haga uso, por medio de una empresa cscara, de un tratado bilateral de otro pas; permite que una empresa use un instrumento supuestamente defensivo para fines ofensivos; y establece jurisdiccin para un arbitraje an despus de que Bolivia haya denunciado el Convenio.

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La empresa ETI controla (con 50% de las acciones) ENTEL S.A., la principal proveedora de servicios de telecomunicaciones en Bolivia. ENTEL S.A. es producto de una privatizacin financiada y asesorada por el Banco Mundial en 1995, como parte de las reformas estructurales de los aos 90. ETI es registrada como una empresa holandesa y hace uso del TBI entre Bolivia y Holanda para su demanda. En realidad ETI es una empresa cscara, propiedad en 100% - por medio de dos empresas intermedias de Telecom Italia S.p.A. En 2006, ETI report gastos de operacin de 19,570, ningn empleado, y cero de pago de impuestos a Holanda. Efectivamente, sus nicas operaciones eran las de transferir ganancias de Bolivia a holdings dependientes de Telecom Italia S.p.A. En qu se basa su demanda? En primer lugar, ETI impugna el ejercicio de funciones pblicas de rutina como las regulatorias (observaciones a su provisin de servicios por la entidad reguladora) y las tributarias (reclamo por el pago de impuestos sobre transferencias). Este es un ejemplo ms de la forma en que el CIADI y los TBIs, con sus abusivamente ambiguas definiciones de trato justo y equitativo dan paso a que las empresas intenten limitar al Estado en el ejercicio de sus funciones ms bsicas regulacin para el inters pblico, y recaudacin de tributos. Luego, ETI alega que tres Decretos Supremos habran destruido su inversin. Los Decretos transfirieron internamente la administracin de acciones de propiedad de los bolivianos, convocaron a una comisin para negociar una adquisicin de una posicin accionaria mayoritaria, y anul normas que permitieron en 2005 una certificacin de cumplimiento de metas de inversin todas acciones legtimas del ejercicio de los poderes del Estado. Pero la evidencia ms clara de lo absurdo del alegato de una destruccin de su inversin, es el hecho de que ENTEL, bajo la direccin de Telecom Italia/ETI, sigue dominando ms del 60% del mercado boliviano, donde participa agresivamente con productos, servicios, y masivas campaas publicitarias. En octubre de 2007 Telefnica de Espaa tom control de Telecom Italia S.p.A., iniciando un proceso de reorganizacin que incluye la venta de sus acciones en Telecom Brasil, y la separacin de reas bsicas de sus negocios en Europa. En este contexto, mucho indica que estara tambin buscando salir del mercado boliviano, y est usando al CIADI para mejorar el precio de venta de sus acciones en ENTEL es decir, como una forma ofensiva de lograr ventaja en la mesa de negociacin de salida. Lo ms preocupante, sin embargo, es que el CIADI registr la demanda ms de cinco meses despus de que Bolivia denunciara el Convenio del CIADI. La Secretara General argumenta que esta demanda no estaba manifiestamente

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fuera de la jurisdiccin del CIADI porque de acuerdo al Artculo 71 del Convenio la denuncia tendra efecto recin seis meses despus de la denuncia. Esto es evidente con relacin a las responsabilidades que Bolivia tena con el CIADI como Estado miembro, pero no es evidente con relacin al consentimiento para nuevas demandas de arbitraje ya que ese consentimiento fue retirado al momento de la denuncia del Convenio. Esta distincin es fundamental, porque el consentimiento es la piedra angular del arbitraje. A diferencia de un proceso penal o civil, el arbitraje descansa sobre el consentimiento expreso y escrito de las partes para reconocer la jurisdiccin del CIADI. No es suficiente ser miembro del CIADI para que haya jurisdiccin sobre una inversin en un territorio. Tambin es necesario que las partes otorguen consentimiento. En otras palabras, una cosa es ser miembro del club (Estado Contratante), otra cosa es dar permiso para jugar (consentimiento a la jurisdiccin del CIADI). Christoph Schreuer, uno de los arquitectos del Convenio del CIADI, afirma que con la denuncia del Convenio o sea el retiro de Bolivia del CIADI en mayo de 2007 el consentimiento inmediatamente deja de existir, impidiendo el registro de casos nuevos. Indica que para que sea procedente un caso, el consentimiento tendra que haberse dado antes de la denuncia del Convenio. En el caso de ETI contra Bolivia no hubo concurrencia de consentimientos, ya que Bolivia retir su consentimiento el 2 de mayo de 2007, y ETI recin dio su consentimiento el 12 de octubre de 2007. La aceptacin (registro) del caso por la Secretara General del CIADI es una violacin inadmisible de los derechos soberanos de los Estados que denuncian un tratado internacional por los medios provistos en el mismo tratado. Con su accin, la Secretara General del CIADI sienta un precedente muy peligroso. El Grupo del Banco Mundial se presenta como un conjunto de instituciones de asociacin libre, una cooperativa para el desarrollo, donde los pases participan cuando quieren y para su propio beneficio. No obstante, con su accin la Secretara General del CIADI revela un carcter ms bien carcelario: aunque un Estado se retire por la va legal, es retenido contra su voluntad y obligado a someterse a tribunales que denunci, con claro perjuicio de tiempo y econmico ya que deber incurrir en gastos, y confrontar posibles daos pecuniarios sustantivos41.

41. Un observador califica esto como el fenmeno Hotel California: you can check out any time you like, but you can never leave.

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Peor an, luego de registrar el arbitraje de Telecom Italia S.p.A., la Secretara General de CIADI remite la definicin de los efectos jurdicos de la denuncia de Bolivia al Tribunal Arbitral. Bolivia, en cambio, considera que esto es inadmisible. La interpretacin de los artculos 71 y 72 del Convenio del CIADI sobre la denuncia del Convenio no es tarea para un Tribunal comercial o de inversiones, conformado para resolver problemas en torno a un contrato, concesin, o inversin especifica. Estamos ante un problema central de interpretacin de tratados internacionales y derecho internacional pblico cundo y cmo los Estados, en ejercicio de su derecho soberano, pueden salir de un tratado? La respuesta tiene implicaciones mucho mas all de un supuesto diferendo entre una empresa y un pas. El precedente establecido afectar a todos los pases. En sntesis, meses despus de que Bolivia se retira del CIADI, esta dependencia del Banco Mundial igual admite el caso. El demandante, Telecom Italia S.p.A., es una empresa cscara dependiente de una multinacional italiana con ingresos de casi cuatro veces el PBI del demandado, Bolivia, el pas ms empobrecido de Sudamrica. Telecom Italia hace uso abuso? de un tratado entre Holanda y Bolivia, habiendo registrado su cscara en Holanda, alegando la destruccin de su empresa aunque domina ms del 60% de las telecomunicaciones en Bolivia, en un mercado que sigue expandindose.

5. Conclusiones: Epitafio para un sistema de inseguridad jurdica para los Estados

Bolivia est pasando por un proceso histrico de democratizacin y desarrollo. Luego de dcadas de marginacin social y enajenacin de los recursos estratgicos, surgi un gobierno con el mandato de garantizar la explotacin de sus recursos estratgicos en beneficio de las mayoras nacionales, revirtiendo su situacin de exclusin y pauperizacin. Las dcadas pasadas han demostrado claramente que la seguridad jurdica basada en la persistencia de pobreza endmica y exclusin no es seguridad para nadie, sino la base de insatisfaccin, movilizacin y conflicto. Bolivia busca y requiere inversin extranjera, y ofrece remedios tanto nacionales como internacionales para resolver conflictos que puedan surgir. Lo que Bolivia no acepta es el perjuicio sistemtico que surge de un rgimen de solucin de controversias claramente desequilibrado. Lo que naci en un momento como instrumento defensivo, se ha convertido en instrumento ofensivo, y francamente abusivo. Es hora de hacer los cambios necesarios. En este marco, Bolivia trabaja bajo las siguientes premisas:

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 Se requieren acuerdos sobre inversin cuyo objeto central es el desarrollo y prosperidad de los pueblos. Se requieren acuerdos que establezcan los equilibrios necesarios entre el derecho pleno a la propiedad y ganancia privada, y el inters pblico y social. Se requieren acuerdos y sistemas de solucin de controversias que admitan, o mejor, inviten a la consideracin simultnea de los derechos de los inversionistas, y los avances en la articulacin y establecimiento de derechos indgenas, sociales, humanos, y el derecho a un medio ambiente sano y sustentable. Se requieren acuerdos que reconozcan las condiciones propias de contextos nacionales variados, admitiendo que no todos los pases son iguales, ni confrontan desafos similares, y por tanto, requieren acuerdos diferenciados. Se requieren sistemas de solucin de controversias sobre inversiones que asuman el desafo de contribuir a la consolidacin de sistemas jurdicos nacionales justos, transparentes y eficientes, y no sobrepasarlos, o peor, subvertirlos. El retiro de Bolivia del CIADI es un primer paso. La revisin estudiada, cuidadosa y diligente de los tratados sobre inversiones y novedosos mecanismos para la solucin de controversias, es un siguiente paso. La seguridad jurdica de la inversin basada en la inseguridad del Estado y la poblacin de un pas es una ficcin insostenible.

6. Fuentes
Anderson S, Grusky S. 2007. Challenging Corporate Investor Rule, Food and Water Watch and Institute for Policy Studies, Washington DC. Biggs G. 2004. The Latin American Treatment of International Arbitration and Foreign Investment and the Chile-U.S. Free Trade Agreement. ICSID Review 19: 61-86. Mann H, von Moltke K, Peterson LE, Cosbey A. 2005. Acuerdo internacional modelo del IISD sobre inversin para el desarrollo sostenible: Gua para negociadores. Winnipeg, Manitoba: International Institute for Sustainable Development. UNCTAD. 2005. Investor State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review. Geneva: UNCTAD,. UNCTAD. 2006a. World Investment Report 2006: FDI from Developing and Transition Economies: Implications for Development. Geneva: UNCTAD.

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UNCTAD. 2006b. Latest Development in Investor-State Dispute Settlement. Rep. 4, UNCTAD, Geneva UNCTAD. 2007. Bilateral Investment Treaties 19952006: Trends in Investment Rulemaking. New York and Geneva: UNCTAD World Bank. 2007. Global Development Finance: The Globalization of Corporate Finance in Developing Countries. I: Review, Analysis, and Outlook. Washington DC: World Bank.

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Tratado de Comercio de los Pueblos, la alternativa a los TLC

La insercin de los pases de Amrica Latina en la actual divisin internacional del trabajo est siendo concebida y concretada al menos desde tres grandes ideas, que estn conectadas actualmente a procesos polticos con diferentes gobiernos como protagonistas. El gobierno boliviano ha elaborado la propuesta del Tratado de Comercio de los Pueblos (TCP) para poner a los acuerdos comerciales como medios para concretar la reduccin de la pobreza, el cuidado del medio ambiente y la integracin solidaria de los pueblos.

En primer trmino, la vieja idea de crear un rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA) que incluyera a todos los pases del hemisferio excepto Cuba, lanzada originalmente por la administracin Clinton y cancelada en la Cumbre de Mar del Plata a fines de 2005, logro concretarse en parte por la va de los Tratados de Libre Comercio (TLC) que Estados Unidos negoci con Chile, Colombia, Per y toda Amrica Central. Tambin se integran a este conjunto los TLC que los pases latinoamericanos firmaron entre ellos, como por ejemplo Uruguay y Mxico, o Colombia y Chile. Otros escenarios en los cuales suele estar presente la agenda de la liberalizacin comercial son las negociaciones comerciales de grupos de pases latinoamericanos con la Unin Europea, las negociaciones en el mbito de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), y los acuerdos bilaterales de proteccin de inversiones. Para hacer el seguimiento de todas estas modalidades, es til considerar que proceden por grandes ciclos de negociacin en los que unos se activan mientras otros permanecen latentes, y que todos se encuentran relacionados. Para los pases latinoamericanos lo medular de la lgica del libre comercio radica en la apertura de sus mercados locales mediante la rebaja de los aranceles, y la concesin para los inversores extranjeros de un marco de seguridades jurdicas adicionales a las que disponen los poderes judiciales para el tratamiento ordinario de las cuestiones comerciales. Los bloques de integracin regional, como el Mercosur o la Comunidad Andina de Naciones, tericamente pretenden ir mas all de la liberalizacin comercial generando condiciones polticas que procuran la coordinacin macroeconmica y la complementariedad productiva.

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TCP no es lo mismo que TLC

La propuesta denominada como Tratado de Comercio de los Pueblos (TCP) fue elaborada por el gobierno boliviano en el ao 2005 como respuesta alternativa al boom de los TLC. Segn el documento de presentacin, el TCP es una respuesta al agotamiento del modelo neoliberal, fundado en la desregulacin, la privatizacin y la apertura indiscriminada de los mercados. El objetivo que procura la propuesta del TCP no es la apertura de los mercados sino la integracin comercial, de forma tal de encauzar, regular y limitar los derechos de los inversionistas extranjeros y las empresas transnacionales en funcin de los planes de desarrollo productivo de cada pas. A diferencia de los TLC, no impide que los sectores estratgicos y sensibles de cada economa puedan ser protegidos y subsidiados por los gobiernos. En el rea de los servicios por ejemplo, el TCP adopta como criterio que los servicios bsicos como Agua, Electricidad, Educacin y Salud, son bienes pblicos que deben permanecer en manos del Estado y no pueden ser entregados al mercado para su asignacin, comercializacin y distribucin. Con respecto a las compras gubernamentales -otro captulo estratgico de los TLC-, se dispone que las empresas nacionales sean las exclusivas abastecedoras de los bienes y servicios contratados por los Estados, an a costa de que ello suponga gastar ms respecto a adquirir esos bienes y servicios a empresas extranjeras. En suma, el TCP cuestiona la sostenibilidad de la teora del crecimiento econmico y la cultura del derroche occidentales que miden el desarrollo econmico de una nacin segn la capacidad de consumo de sus habitantes. Por ello plantea otra lgica de relacionamiento entre los seres humanos, es decir un modelo de convivencia distinto que no se asiente en la competencia y el afn de acumulacin que aprovecha/explota al mximo la mano de obra y los recursos naturales. Segn Pablo Soln, asesor especial en materia de comercio internacional e integracin del gobierno boliviano, el TCP es un tratado comercial de complementacin productiva que deja a los Estados la potestad de regular otros temas sin que existan condicionamientos. El TCP reconoce que la responsabilidad en temas como la salud, la educacin, los servicios financieros o de agua potable no pueden ni deben ser regulados por un Tratado Comercial que los obligue a liberalizar y por tanto a privatizarlos. En su aplicacin concreta, Bolivia suscribi un TCP en abril de 2006 con Cuba y Venezuela, por el cual se eliminaron los aranceles o cualquier tipo de barrera no arancelaria aplicable a todas las importaciones hechas por Cuba y Venezuela procedentes de Bolivia. Tanto Cuba como Venezuela garantizaron

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a Bolivia por este acuerdo la compra de las cantidades de productos de la cadena oleaginosa y otros productos agrcolas e industriales exportados por Bolivia que pudieran quedar sin mercado como resultado de la aplicacin de un Tratado o Tratados de Libre Comercio promovidos por el gobierno de Estados Unidos o gobiernos europeos. En los hechos Venezuela se comprometi a comprar 200 mil toneladas anuales de soja boliviana a precio preferencial (por encima del fijado internacionalmente), a cambio de que sea producida por pequeos agricultores que quedaron sin acceso a los mercados colombiano y peruano por la futura entrada en vigencia del TLC que stos suscribieron con Estados Unidos, en forma asociativa y que no sea transgnica. En este marco adems, Bolivia se comprometi a exportar a Cuba y Venezuela productos mineros, agrcolas, pecuarios e industriales, as como produccin hidrocarburfera excedentaria. Finalmente, se promueve la creacin de empresas mixtas exoneradas del pago de impuestos.

Haciendo frente a la Europa Global

Otro mbito para el cual fueron aplicados los criterios contenidos en la propuesta del TCP son las negociaciones entre los pases de la Comunidad Andina y la Unin Europea, iniciadas en 2004 para la bsqueda de un Acuerdo de Asociacin. En octubre de 2006, la Unin Europea present un documento titulado Europa Global; una Europa competitiva en un mundo globalizado, en el que expone explcitamente que seguir una agenda comercial agresiva pensada para abrir ms mercados a sus empresas transnacionales y alcanzar el mayor grado posible de liberalizacin comercial, incluidos los mbitos de servicios e inversiones. En junio de 2006 los criterios del TCP fueron presentados por el gobierno boliviano como propuesta para la negociacin con la Unin Europea. Bolivia propuso que directamente se establecieran normas por las cuales el bloque europeo -por ser ms rico y poderoso econmicamente- asegurara a los pases andinos un trato favorable sin necesidad de retribucin alguna en trmino de acceso a sus mercados. Para que exista un acuerdo justo y equitativo las disposiciones que se aprueben deben ser mucho ms favorables para la CAN que para la UE. No se trata de una aplicacin mejorada del Trato Especial y Diferenciado sino de normas desiguales que permitan equilibrar la integracin de realidades desiguales estableca el documento. Estos lineamientos se tradujeron en un posicionamiento claro de parte del gobierno respecto a no incluir en las negociaciones cuestiones como la propiedad intelectual, las

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compras estatales, el arbitraje internacional sobre inversiones y los servicios pblicos. Tanto Colombia como Per hicieron saber que estaban dispuestos a negociar por separado con tal de concretar un acuerdo con la UE, criticando la postura boliviana y aceptando todos los trminos exigidos por los europeos en las reuniones tcnicas preliminares al inicio de las negociaciones formales. Este hecho es otro ejemplo de cmo las presiones de las grandes potencias sobre los pases latinoamericanos para que abran sus mercados ponen en jaque la existencia de los bloques de integracin regional, puesto que deja de tener sentido el mantener uniones aduaneras cuando alguno de los pases miembro negocian aperturas de sus mercados en acuerdos de libre comercio con pases extra zona. Finalmente, en la Cumbre de la CAN realizada en Tarija en junio de este ao se acord respetar la intencin de Bolivia y Ecuador de excluir los sectores sensibles de la negociacin con la UE, y an as participar de la misma en bloque.

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