INDICE GENERAL Prélogo a la primera edicion . Prélogo a la segunda edicion ... § 1. Elconcepto del delito y de la teoria del delito ... ............ § 2. Lo ilicito em gemeral oo... see see see ote cae coe con eee see one cee ene § 3. Los elementos de lo ilicito A) Laacci6n... B) El tipo penal y la tipi ida a) Concepto de tipo y tipicidad aa) A los medios dd) Al objeto de Ia accién ... b) Especie de los elementos tipicos aa) Elementos descriptivos ... b.b)Elementos normativos C) La justificaciOn .. o.oo. § 4. Laadecuaci6n tipica en los delitos dolosos de comisién ... 1.. £1 tipo objetivo ... a A) La adecuacién tipica en 1108 delitos de lesion a) Las teorias de la causalidad ... @a) a teorfa de la equivaiencia “de ‘as ‘condicio- b. pyle teorfa c.c) La teoria de la relevancia tipica dé ‘a causali. dad .. b) La teoria de ‘la imputacion ‘objetiva .XIV § 5. D) Las causas de justificacién en particular .. Indice general B) La adecuacién tipica en los delitos de peligro ... C) La adecuacién tipica en los delitos de pura act l.- El tipo subjetivo A) El dolo. Concepto ... @) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo 5) La voluntad de realizacién (las especies del dolo) ... B) Los especiales elementos subjetivos de la autoria C) Los especiales elementos del 4nimo ... D) El error sobre los elementos del tipo objetivo a) El error sobre el nexo causal b) Error in persona .. ¢) Aberratio ictus @) Dolus generalis ... e) Error de tipo y conciencia de Antijuricidad (justificaci6n) A) Concepto ... B) Limites del ‘efecto indiciario de la tipicida C) Las causas de justificaci6n (en general) ... @) La defensa necesaria aa) La agresi6n ... ... b.b) La actualidad de la agresién ... ¢.c) La antijuridicidad de la agresié: d.d) La necesidad de la defensa ... . ¢.e) Falta de provocacién suficients Ff) Los limites de la defensa necesaria &g) Defensa de terceros ... we A.h)Presunci6n de necesidad en el rechazo de cier- tas agresiones ... b) El estado de necesida @.a) El estado de necesidad por colisién de intereses 1. La situacién de necesidad ... a 2, La diferencia valorativa de los intereses ane colisionan ., 3. La necesidad de a acci6n 32 32 32 33 33 36 37 39 39 41 41 42 a 43§ 6. ” D) Otros casos de. lo eferon le parts § 7. B) 1 eror sobre is crcunstanciaeobjetivas de as cus Indice general XV 4. El estado de necesidad sélo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro 58 b.b)El estado de necesidad por colisién de deberes 58 c) El consentimiento ... 59 d) Autorizaciones especiales (El ‘cumplimiento de un deber, ejercicio de-un derecho, profesién 0 cargo. El caso especial de la obediencia jerarquica) .......... 60 La atribuibilidad ... ooo A) Los casos de exclusion de la atribuibilidad a) El estado de neceidad por colision de interes de igual jerarquia ... 66 5) La coacci6n o amenaza (art. 34, “ine. 2, C6d. Penal en a ci6n.... que excluyen la atribuibilidad ... ~ c) La extension de los efectos a los participes . La culpabilidad (responsabilidad) A) Concepto de culpabilidad ... .. B) Culpabilidad personal y culpab: C) Las teorfas sobre 1a culpabilidad ... D) Los elementos de la culpabilidad ... ... ... . a) La conciencia (potencial) de la desaprobacién jurt- dico-penal del acto ... - . 5) El error sobre la desaprobaci6n juridico-penal . c) La capacidad de motivacién en sentido estricto (la imputabilidad o capacidad de culpabilidad) . 0 @.a) La enfermedad mental ... 19 b.b) El desarrollo mental insuficiente ... 719 c.c) La grave perturbacion de-la conciencia . 79 d) El momento de Ja capacidad de motivacién .. 799 e) La capacidad de motivaci6n disminuida ... ......... 80§ 8. § 9. § 10. Tentativa ... ... 81 A) Concepto 82 B) El fundamento de la punibili 83 C) Elementos de la tentativa .. . 83 a) El tipo objetivo (defectuceo) “del delito tentado... 84 5) El tipo subjetivo del delito tentado .. 85 D) Particularidades de la tentativa en los casos de inido- neidad .. . 86 a) Inidoneidad de los medios 86 b) Inidoneidad del objeto .. 87 c) Inidoneidad del autor 87 E) E} desistimiento en la tentat 88 Autorfa y participacién 91 A) Laautoria .. 92 @) Teorfas .. 92 [email protected]) La teorfa formal-objetiva 93 b.b) La teoria subjetiva .. 94 c.c) La teoria final-objetive .. 9s 5) Las formas de la autorfe ... 97 a) La-autoria mediata 97 b.b) La coautoria 100 B) La participacién ... 101 a) El fundamento ‘de la punibilidad dela participacién 103 b) El grado de accesoriedad de ia participacion ... «104 ij 105 106 107 . 108 La adecuacion tipica en él delito culposo por comisién ... 109 A) Delimitacién ... 109 B) La estructura del tipo penal del delito culposo il C) Los elementos del tipo del delito culposo . 112 @) La infracci6n del deber de cuidado . 112 b) La imputacidnobjetiva del resulta 114 D) La antijuricidad del delito culposo ... 114 E) La atribuibilidad y la culpabilidad en el delito culposo . 114Indice general XVI ~ 115 115 F) Culpa consciente y culpa inconsciente ... G) La preterintencionalidad .. § 11. El delito de omisi6n ... ... ..: . 117 A) Los delitos de omisi6n en las leyes penales . 117 B) Los criterios para distinguir entre acciones y omisiones 119 C) El delito propio de omisién en particular .. 120 a) La tipicidad .. . 120 aa) La situaci obrar .. b.b)La no realizacién de la ecion thandada . 121 ¢.c) Poder de hecho para realizar laacci6n mandada 121 b) La antijuricidad (el deber de actuar) ... 122 D) Ei delito impropio de omisién en particular 122 a) La tipicidad . 123 a.a) Cuidado de una fu neralidad de los bienes jurfdicos ... 125 b.b) Cuidado de un bien juridico determinado fren- te a los peligros que puedan amenazario ... ... b) La causalidad de la omisién E) Et dolo de la omisié6n... ... ... 1) El delito de omisién culposo 127 128 129 APENDICE 1 ORILNTACIONES PARA EL TRATAMIENTO DI. CASOS PENALES Y SELECCION DE HIPOTESIS DE DIFICIL SOLUCION A) Indicaciones generales ... 131 B) Seleccién de casos ... ... APENDICE Ik ACLRCA DE LA ENSENANZA DEL DERECHO tN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA 1. La Universidad alemana en general... 00... ee ce cee cee ce eee ee eee 143XVII Indice general 2. La ensefianza de derecho en las universidades alemanas . a) Formacién de juristas y formacién de abogados .. 5) El Seminario o Instituto ... c) La lecci6n (vorlessung) d) Los estudios ... e) La formaci6n de docentes y profesores J) La organizacién general de la Facultad 8) El repetitorio .. 3. gQué puede aprove: des de derecho de nuestro medio? Un caso: la Universidad de Buenos Aires .. a) El profesionalismo . b) La investigaci6n ... c) La libertad académica d) La relacién docente alumnos e) Las cuestiones sociales ... ... ... . 150 150 156 157 158 160 161 162 163 163 166 170 172 173§ 1. EL CONCEPTO DEL DELITO Y DE LA TEORIA DEL DELITO Desde un punto de vista prejuridico el delito es una per- turbacion grave del orden social. Pero un concepto como éste no resulta adecuado a los fines de la.teoria del delito.Esta tiene por objeto proporcionar los instrumentos conceptuales que permitan establecer que un hecho realizado por un autor es precisamentesel mismo hecho que la ley preyé como presu- puesto de.una pena. Para alcanzar esta meta-la-teoria del delito procede mediante un método-analitico: descompone el con- cepto de delito en un sistema de Categorias juridicas que faci- liten la aplicaci6én de la ley penal por parte de los tribunales: De estamanera, la teoria del delito rechaza como adecuada a su funcién una apreciacion total o global del hecho: la afir- macién de que un determinado suceso protagonizado por un autor es un delito; depender4, por lo tanto, no de una intui- cién total, sino de un andlisis que permita comprobar cada una de las notas correspondientes a] concepto de delito. La eleccién de un método analttico se vincula con la suposicion de una mayor seguridad en la aplicacién de la ley penal y por lo tanto de una mejor realizacién del principio de legalidad. Qué es para un jurista una perturbacién grave del or- den social? Con esta pregunta se abre toda elaboracién de una teoria juridica del delito. Ante todo una perturbaci6n grave2 Enrique Bacigalupo del orden social que pueda ser objeto de una respuesta penal es s6lo aquélia llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves del orden social cuyo autor no es res- ponsable no tienen por respuesta una pena sino sélo una me- dida de seguridad. Partiendo de estos presupuestos el primer elemento del delito para los fines de una teorfa cuya meta sea la aplicacion de la ley sera la infraccién de una norma. Una norma en este sentido es una orden del legislador: “‘ ;no debes matar!”’, “no debes apoderarte de cosas ajenas’’, etc. La extensién que debe darse a este elemento del delito, sin embargo, depende de como se conciba la funcién del derecho penal dentro de la sociedad. Por un lado puede considerarse que_al.derecho_pe- nal s6lo le importan las infracciones de una norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de proteccion (bien juri- dico protegido). De acuerdo con ello el derecho penal no obraria mientras no se hubiera producido por lo menos un peligro para un bien juridico protegido; las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien juridico © que no alcanzaran a producir una lesién de é1, no serfan relevantes como presupuesto de una pena. E] punto de vista alternativo considera que las infraccio- nes de una norma, cuyo incumplimiento esté amenazado con una pena, sera ya relevante y justificard la intervencién del derecho penal. Los partidarios de esta concepcién entienden que la funcién del derecho penal es la: proteccién de bienes jurjdicos, pero reaccionando ya frente a las acciones disva- liosas (acciones que lesionan normas). La diferencia que se desprende para la practica de estas dos concepciones puede verse con toda claridad en los casos de las llamadas tentativas inidéneas. Se dice que una tentativa es inid6nea cuando el autor quiere la realizacién de un delito que no podré consumar porque el medio que utiliza o el ob- jeto sobre el que dirige su accion haran imposible que se pro- duzca el resultado perscguido. Por ejemplo: el autor quiereLineamientos de ia teoria del delito 3 matar-a-otro y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le pone _ aziicar (medio inidéneo); o bien el autor cree disparar sobre la victima, que supone esté durmiendo en la cama, y lo hace sobre la almohada que ha confundido con aquél a quien quiere matar y que ya sé ha ido del lugar (objeto inid6nco). En estos casos, el bien juridico protegido no sélo no ha sido lesionado, sino que tampoco ha corrido peligro alguno: el que toma la sopa con aztcar no estuvo en peligro de muerte y el ausente dei lugar donde se produjo el disparo tampoco corrié peligro alguno. Los partidarios del primer punto de vista (s6lo son re- levantes para el derecho penal aquellas acciones que infringen una norma, si por lo menos ponen en peligro al bien jurfdico protegido) se inclinan en estos casos por la no punibilidad, es decir por no admitir la existencia de una perturbacién grave del orden social. Por et contrario, quienes siguen el segundo punto de vista (al derecho penal deben importarle ya las acciones que infringen una norma aunque no lleguen a poner en peligro el bien juridico protegido) no tienen dificultad alguna para admitir aqutf la punibilidad, o sea, la existencia de una perturbaci6n grave del orden social. Hay buenas razones para considerar que este ultimo pun- to de vista debe merecer preferencia, Todo autor de una ten- tativa exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien juridico s6!o por casualidad y por ello no hay raz6n para que el derecho penal decline entrar en acci6n a la espera de que el autor tenga mas suerte. Las normas juridicas constituyen prohibiciones 0 man- datos. Prohiben ciertas acciones o bien mandan hacer deter- minados comportamientos. Las prohibiciones se infringen, por lo tanto, Aaciendo, es decir mediante acciones positivas. Los mandatos, a su vez, no haciendo lo ordenado, es decir, omitiendo. Por este motivo las perturbaciones graves del orden social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en No-hacer lo ordenado por las normas juridicas» A estas formas4 Enrique Bacigalupo de la infraccién de las normas corresponden los delitos de comisién y los de omisién, respectivamente, La infraccion de las normas, por otra parte, puede tener lugar €n ferma voluntaria (el autor quiere realizar e) hecho que infringe la norma) 0 no_yoluntaria, pero expresando el desprecio del autor por los bienes que las normas protegen (el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar la lesi6n de bienes juridicos). En el primer supuesto se habla de delitos dolosos, mientras que en el segundo se habla de delitos culposos. Combinando ambas formas de violaciones de las normas podemos presentar el siguiente cuadro: Dolosos Delitos de comisién Culposos Dolosos Delitos de omision Culposos Pero la comprobacién de que un hecho es lo opuesto a lo ordenado por la norma no es suficiente para afirmar que estamos en presencia de una perturbacién grave del orden so- cial. Se requiere todavia un segundo anilisis para establecer si tal hecho esté o no autorizado. Ello supone que junto a las tiormas, e independientemente de ellas, existen autorizaciones © permisos para realizar acciones que, de otra manera, impor- tarfan una grave lesidn del orden juridico. Asi, por ejemplo, matar_a_otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena no matar; sin embargo, si la muerte del otro es nece- saria para repeler una agresién antijuridica estar4 autorizada por la defensa legitima, también la autorizaci6n para realizar una accién prohibida o para omitir una accién mandada pue- de provenir del estado de necesidad.Lineamientos de la teoria del delito 5 Por lo tanto una perturbacion grave del orden social se dar4 cuando se realice una accidn contraria a una norma y no autorizada por un autor responsable. . El tercer elemento, en consecuencia, ya no se refiere al hecho sino al autor: el autor debe ser responsable, Bésicamen- te ante el derecho pena! es reponsable el que pudo motivarse de una manera distinta a como lo hizo. En otra palabras; el que pudo no cometer el delito porque sabfa-del significado de su_comportamiento (o pod{a saberlo) y tenfa ademds la po- sibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurfdico. De todos modos, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las que se excluye la responsabilidad del autor de una accién contraria a una norma y no autorizada, a pesar de que éste hubiera.podido motivarse de otra manera. En tales casos, se tiene en cuenta que las consecuencias que habrian derivado para el autor, del cumplimiento de la norma, habrfan sido de tal manera perjudiciales para él, que no le es exigible el haberlas sopor- tado. Tal es el caso del ndufrago que le quita a otro mas débil un madero que s6lo puede salvar a una persona. La teorfa del delito procura, de acuerdo con lo expues- to, dar respuesta a tres cuestiones diferentes, pero que en conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicaci6n de la ley. En este sentido la teorfa del delito tiene un cardcter cla- ramente instrumental y prdctico: es un instrumento concep- tual que permite aplicar la Jey a casos concretos. En otras palabras: la teorfa del delito trata de dar una base cientifica a la practica de los juristas del derecho penal proporcionaén- doles un sistema que permita la aplicaci6n de la ley a los casos con un considerable grado de seguridad. Et grado de seguridad, sin embargo, no es absoluto. El jurista del derecho penal tiene que asumir que la teoria del de- lito no puede eliminar totalmente la inseguridad que est4 im- plicita en la tarea de trasladar al caso concreto lo dispuesto6 Enrique Bacigalupo en general por el texto de la ley. La teoria del delito realiza por lo tanto, una tarea de mediacién entre el texto legal y e! caso concreto. Ello puede verse en el siguiente esquema: Texto Teoria del delito E\ sistema de fa teorfa del delito no es sino una hipdtesis posible de la voluntad del legislador y, fundamentalmente, un orden para.la discusién de los problemas que presenta la apli- cacién de la ley a casos concretos con una propuesta de solu- cién de éstos. Es preciso tener presente que no todas las soluciones ofrecidas para esos problemas por una teoria del delito pueden deducirse en sentido estricto de la ley. Por ese motivo, lo que da legitimidad a la teorfa del delito no es el método:deductivo utilizado, sino la racionalidad con que per- mite la aplicaci6n de la ley a los casos concretos. Si resumimos ahora lo.dicho puede afirmarse que 1: teoria del delito trata de responder tres preguntas: 1, gEs et hecho cometido el prohibido por la norm? 2. Si-es el prohibido por la norma, ;estaba, en las cir- cunstancias en que lo realiz6, autorizado? 3. jEs responsable el autor del hecho prohibido yno autorizado? Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren val hecho, es decir a la accién (0 la omisién), mientras que la ultima se relaciona con el autor de la. accion, El hecho prohi- bido y no-autorizado se designa con el término “ilicito” (fre- cuentemente también con la expresi6n ‘‘injusto”’). La respuesta a las tres preguntas es el desarrollo de la teoria del delito y més afin, de toda teoria del delitoLa pri- mera pregunta: se-contesta mediante la teorta del tipo penal y 4a tipicidad. E\ tipo penal es la descripcién contenida en Ia leyLineamicntos de la teoria del delito 7 de una accion contraria a una norma y la tipicidad es la carac- teristica de una accion efectivamente realizada de subsumirse bajo el tipo penal. La segunda pregunta se contesta mediante la teoria de la antijuricidad, Esta teor{a trata de establecer en qué casos una accion tipica (contraria a una norma) esté justifi- ficada (= autorizada) y si la accién concreta que se juzga per- tenece a esos supuestos. La ultima pregunta se responde mediante !a teoria de la culpabilidad, que determina bajo qué condiciones _el_ autor de una accién prohibida (= tipica) y no-autorizada (= antijuridica) es responsable. _ Ahora es posible expresar el concepto prejuridico de! deli- to (perturbaci6n grave del orden social) en un concepto juridico: Delito es una acci6n tipica, antijuridica y culpable. Esta definiciOn juridica del delito resume un punto de vista com- partido por casi todos los trabajos cientificos modernos. Las diferencias entre unas y otras definiciones del delito no son sustanciales. Sin embargo, es posible concebir los problemas y las soluciones de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de diferentes maneras. Una manifestaci6n de esta posibilidad puede verse en la polémica entre las teorias causal y finalista de la accion. La teoria finalista de Ja accion y la teoria del delito apo- yada en ella difiere de la teoria causal de la accién y su co- rrespondiente teoria del delito en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, 1a antijuricidad y la culpabilidad. Esta polémica ocupé gran parte de las discusiones en los aftos 50 y 60. En la actualidad las opiniones mayoritarias se incli- nan por la teoria finalista o mejor dicho por un sistema cuya fisonomia coincide con el elaborado por los representantes de fa teoria finalista de la accién. La diferencia entre una y otra teoria, reside en los si- guientes puntos: a) Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo (voluntad de realizacién de ja accién) en momentos diversos;8 Enrique Bacigalupo los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en el tipo penal de los delitos dolosos. b) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de Ia antijuricidad; \os finalistas lo tratan como una cuestion de la culpabilidad independiente del dolo; los causalistas como una parte del concepto de dolo y por lo tanto junto con éste. c) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo. Mientras los causalistas entienden que todos los elementos de la culpa corresponden a la cuestion de la culpabilidad, los finalistas piensan que la infraccién del deber de cuidado que caracteriza a la culpa o negligencia es un tema que debe abordarse. ya en la cuestion de la tipicidad. _Estas diferencias generan consecuencias practicas diver- sas en el dmbito de la justificacion, en la teoria del error, en la tentativa y en la participacién que se verdn en su respectivo lugar. La critica preferida de los causalistas en contra de los fi- nalistas consiste en reprocharle a estos ultimos que “dejan vacia la culpabilidad”, dado que los finalistas trasladan una parte del dolo y otra de la culpa desde la culpabilidad a la cuestién de 1a tipicidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que si se opta por un concepto de culpabilidad “‘lleno’”’ que- dara “vacio” el de tipicidad. Los finalistas podrian entonces alegar contra los causalistas que éstos “‘dejan vacia la tipici- dad”. En ninguna parte esta escrito que la culpabilidad deba estar “lena”. Si nada impide que los causalistas operen con la tipicidad ‘“‘vacia” (sin dolo ni infraccion del deber de cuida- do), nada puede impedir a los finalistas ‘‘llenar’’ la tipicidad y vaciar la culpabilidad. La discusién entre causalismo-y finalismo no es posible, por otra parte, en este lugar. Solamente pueden comprenderla los que tengan un conocimiento profundo de ambos sistemas de la teoria dei delito y por ello no es adecuado su tratamientoLineamientos de la teoria del delito 9 en este capitulo introductorio y en una obra como la presen- ste."En los pdrrafos anteriores solo se ha pretendido dar una informacién general sobre la polémica. Resumiendo: la teoria del delito establece ante todo un orden en el que deben tratarse los problemas de la aplicacién de la ley a un caso concreto y ademas una respuesta a esos problemas. Las respuestas presuponen una concepcién gene- ral del delito, de la norma, de lo ilfcito, de la accién y de la responsabilidad penal. Sin estos presupuestos no podria interpretarse Ja ley. La teoria del delito cumple también una importante funcién con relacién al Estado de Derecho. Este presupone no slo la existencia de un poder legislativo elegido por su- fragio universal, sino también un poder judicial que aplique el derecho racionalmente. En la medida en que la teorfa del delito contribuye a la racionalidad de la aplicacién del dere- cho penal proporciona un soporte significativo para la practica judicial del Estado de Derecho. A su vez, brinda un punto de referencia para la crftica de las desviaciones de la practica ju- dicial respecto de los principios del Estado de Derecho. Este ultimo aspecto ha sido. frecuentemente desconocido sobre todo por los crimindélogos partidarios de andlisis poco mati- zados de la ciencia del derecho penal. En otras palabras: la teoria del delito persigue la obtencién de soluciones de las cuestiones penales en forma legttima.§ 2. LO ILICITO EN GENERAL Hemos visto que una accién prohibida y no-autorizada (= tipica y antijuridica) se designa con la expresi6n ilfcito (= injusto). La elaboracién del concepto de ilfcito como primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta tarea, Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido. 1. Considerar que lo decisivo es la lesi6n (0 la puesta en peligro) de un bien jurfdico independientemente de Ja voluntad del autor (concepto causal de lo ilicito); 2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilfcito es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de 1o ilicito). La primera alternativa considera que la verificacién de un hecho ilicito se agota en la comprobacién de la lesion del bien juridico que la norma quiere proteger:: por ejemplo, la norma que prohfbe matar quiere proteger la vida; cada accién que haya producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté autorizado ser4 un ilicito. . La segunda alternativa estima que la sola comprobacién de la lesién del bien juridico es insuficiente para determinar la existencia de un ilfcito penal, ya que la causacién de una lesi6n (resultado) no se diferenciaria de los hechos de la na- turaleza. Lo ilfcito penal debe expresar un hecho social y,12 Enrique Bacigalupo por lo tanto, deberan tomarse en consideracién elementos personales. Esta teoria se conoce con.el nombre de teoria o concepto personal de lo ilicito, Los autores no se ponen de acuerdo en Ja extensién que debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan que lo ilicito requiere la comprobaci6n de que el autor dirigié su voluntad’a la reali- zacién del hecho prohibido {dolo) o que obré sin el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam- bién en este 4mbito, a la conciencia de la antijuricidad. En la practica estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que e] juez compruebe para determinar la tipi- cidad y la justificacién. Con el concepto causal de lo ilicito la tipicidad de la accién depender4 de que haya causado la lesién del bien juri- dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesién esta o no autorizada. Es decir: la accién sera tipica en el hurto si se ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia y sera antijuridica si ese desapoderamiento no estaba autori- zado; si el autor quiso la accién o solamente produjo el desa- poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideracién para la comprobacién de lo ilicito (de la tipicidad y la antiju- ticidad). Por el contrario, con el concepto personal de lo ilicito la tipicidad de un hurto requeriré comprobar no sélo e1 desa- poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam- bién que el autor quiso realizar la accién; la justificacién requiere, paralelamente, no sdlo la autorizaci6n de la lesién del bien juridico, sino también que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacién. Ejemplo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido antijuridicamente por el muerto, la teorfa causal de lo ilicito admitir4 una accién en legitima defensa, pues el resultado es- taba objetivamente autorizado; la teorfa personal de lo injus- to no apreciar4, por el contrario, justificacién, porque el autor desconocia las circunstancias que excluyen la antijuricidad.Lineamientos de la teoria del delito 13 Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la siguiente manera; la teorfa causal. de lo il{cito agota este concepto en la comprobaci6n de un disvalor del resultado de la acci6n (importa lo que el autor hizo y nolo que quiso hacer); la teorfa personal de lo ilicito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accién (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo), Consecuente- mente el concepto causal de lo ilicito excluye la antijuricidad cuando falte eldisvalor del resultado, mientras que el concepto personal de lo ilicito s6lo excluiré la antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de accién como el disvalor de] resultado. Cabe sefialar que se percibe dentro de Ja teoria personal de lo ilicito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista hasta sus altimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva- mente al disvalor de accién (sélo importa lo que el autor quiso y no lo que hizo). Este Gltimo punto de vista es diffcil de conciliar con derechos positivos que establecen una atenua- cién obligatoria de la pena para la tentativa o pata el delito frustrado (tentativa acabada) (as{: Cédigo Penal argentino, arts. 42, 44; codigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara- gua, art. 79 y Panamé, art. 60; la atenuaci6n es facultative en los cédigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73), Pero también tendr4 fricciones con los derechos positivos que ad- miten una atenuaci6n facultativa de la pena para la tentativa, porque esa atenuacién deber4 fundarse, como es légico, en la falta de disvalor del resultado. La presente exposicién se funda en un concepto perso- nal de lo ilfcito y lo estructura sobre la base del disvalor de la accion y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiara las dos categorias fundamentales de lo ilicito: la tipicidad y la antijuricidad (la justificacion).§ 2. LO ILICITO EN GENERAL Hemos visto que una accién prohibida y no-autorizada (= tipica y antijuridica) se designa con la expresi6n ilfcito (= injusto). La elaboracién del concepto de ilfcito como primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta tarea, Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido. 1. Considerar que lo decisivo es la lesi6n (0 la puesta en peligro) de un bien jurfdico independientemente de Ja voluntad del autor (concepto causal de lo ilicito); 2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilfcito es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal de 1o ilicito). La primera alternativa considera que la verificacién de un hecho ilicito se agota en la comprobacién de la lesién del bien juridico que la norma quiere proteger:: por ejemplo, la norma que prohfbe matar quiere proteger la vida; cada accién que haya producido un resultado de muerte de otro sin que ese resultado esté autorizado ser4 un ilicito. . La segunda alternativa estima que la sola comprobacién de la lesién del bien juridico es insuficiente para determinar la existencia de un ilfcito penal, ya que la causacién de una lesi6n (resultado) no se diferenciaria de los hechos de la na- turaleza. Lo ilfcito penal debe expresar un hecho social y,12 Enrique Bacigalupo por lo tanto, deberan tomarse en consideracién elementos personales, Esta teoria se conoce con el nombre de teoria o concepto personal de lo ilicito, Los autores no se ponen de acuerdo en Ja extensién que debe darse a estos elementos personales. Mientras unos piensan que lo ilicito requiere la comprobaci6n de que. el autor dirigié su voluntad a la reali- zacién del hecho prohibido (dolo) o que obré sin el cuidado exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam- bién en este 4mbito, a la conciencia de la antijuricidad. En la practica estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que e] juez compruebe para determinar la tipi- cidad y la justificacién. Con el concepto causal de lo ilicito la tipicidad de la accién depender4 de que haya causado la lesién del bien juri- dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesién esta o no autorizada. Es decir: la accién sera tipica en el hurto si se ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia y sera antijuridica si ese desapoderamiento no estaba autori- zado; si el autor quiso la accién o solamente produjo el desa- poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideracién para la comprobacién de lo ilicito (de la tipicidad y la antiju- ticidad). Por el contrario, con el concepto personal de lo ilicito la tipicidad de un hurto requeriré comprobar no sélo e1 desa- poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam- bién que el autor quiso realizar la accién; la justificacién requiere, paralelamente, no sdlo la autorizaci6n de la lesién del bien juridico, sino también que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificacién. Ejemplo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido antijuridicamente por el muerto, la teorfa causal de lo ilicito admitir4 una accién en legitima defensa, pues el resultado es- taba objetivamente autorizado; la teorfa personal de lo injus- to no apreciar4, por el contrario, justificacién, porque el autor desconocia las circunstancias que excluyen la antijuricidad.Lineamientos de la teoria del delito 13 Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la siguiente manera: la teorfa causal de lo ilfcito agota este concepto en la comprobaci6n de un disvalor del resultado de Ja acci6n (importa lo que el autor hizo y nolo que quiso hacer); la teorfa personal de lo ilicito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accidn (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo), Consecuente- mente el concepto causal de lo ilicito excluye la antijuricidad cuando falte eldisvalor del resultado, mientras que el concepto personal de lo ilicito s6lo excluiré la antijuricidad cuando falte tanto el disvalor de accién como el disvalor de] resultado. Cabe sefialar que se percibe dentro de Ja teoria personal de lo ilicito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista hasta sus altimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva- mente al disvalor de accién (sélo importa lo que el autor quiso y no lo que hizo). Este Gltimo punto de vista es diffcil de conciliar con derechos positivos que establecen una atenua- cién obligatoria de la pena para la tentativa o pata el delito frustrado (tentativa acabada) (as{: Cédigo Penal argentino, arts. 42, 44; codigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara- gua, art. 79 y Panamé, art. 60; la atenuaci6n es facultative en los cédigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73), Pero también tendr4 fricciones con los derechos positivos que ad- miten una atenuaci6n facultativa de la pena para la tentativa, porque esa atenuacién deber4 fundarse, como es légico, en la falta de disvalor del resultado. La presente exposicién se funda en un concepto perso- nal de lo ilfcito y lo estructura sobre la base de] disvalor de la accion y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiara las dos categorias fundamentales de lo ilfcito: la tipicidad y la antijuricidad (la justificacion).§ 3._LOS ELEMENTOS DE LO ILICITO A) La Accion Las normas dei derecho penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a la realizacién de una accién en sentido estricto (como comportamiento activo) como a la omisién de un comportamiento determinado. El concepto de accién es comdn también a la realizacién de una accién diri- gida a la lesi6n.del bien jurfdico y la que se leva a cabo sin esa direcci6n, pero sin el cuidado debido. La funcién del concepto de accién noes otra que la de establecer ¢] minimo de elementos que determinan la relevan- cia de un comportamiento humano para el derecho penal. En este sentido, el concepto de accién establece Jas formas de determinacién de un suceso por parte de un ser humano, por Jo que no puede ser sino una abstraccién. Qué debe entenderse por la determinaci6n relevante para lo ilfcito de un suceso, dependerd precisamente del concepto de ilfcito que se adopte. A diferencia de lo que se pensaba en los afios de la gran discu-" sién en torno de la teor{fa finalista de la accién, es el concepto de ilicito el que determina qué elementos constituyen circuns- tancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo ilfcito tendr4 una teorfa causal de la accién. Por e} contrario, un concepto personal de lo ilfcito requerird un concepto de accién que no se identifique con la mera causaci6n del resul- tado.16 Enrique Bacigalupo Pero, ademas, el concepto de accién debe tener caracte- res que no excluyan ab initio la posibilidad eventual de afir- mar que ese comportamiento es culpable, Por lo tanto, la accién se define como un comportamiento exterior evitable, es decir que el autor habria podido evitar si se hubiera moti- vado para hacerlo, Un comportamiento es evitable cuando el autor tenfa a posibilidad de dirigirlo a un fin determinado por é1 mismo. La teorfa dominante de habla espafiola sostiene que la accién se excluir4 cuando el autor haya obrado en estado de inconsciencia absoluta, o bajo una fuerza fisica irresistible, 0, por diltimo, cuando su movimiento corporal sea un acto re- flejo. Sin embargo, esto no es correcto afirmado con esta generalidad. En realidad, en estos casos lo que no es posible es fundamentar la tipicidad del comportamiento en el acto realizado en estado de inconsciencia absoluta o bajo una fuerza fisica irresistible aisladamente considerado. Ello no significa que la tipicidad del comportamiento no pueda derivarse del comportamiento anterior al estado de inconsciencia absoluta. Por ejemplo: la madre que dormida ahoga con su cuerpo a su hijito de pocos dias, produce el resultado de muerte de su hijo en estado de inconsciencia absoluta; sin embargo, seria falso excluir-la tipicidad de este comportamiento por esa razén: la tipicidad.de la accién derivar4 del hecho de haber puesto el nifio a su lado sin el cuidado debido (accién tpica de homici- dio culposo). En la actualidad resultan problematicos desde el punto de vista del concepto de accién los Jlamados “‘comportamien- tos automatizados” (por. ejemplo: los que se realizan en la conduccién de vehiculos de motor) y los comportamientos llevados a cabo en un estado de alta excitacién emocional. En tales casos habré que admitir el cardcter de acciones si el autor tenfa la posibilidad de conducir el suceso de forma conciente. Por ejemplo: el conductor de un automévil queLineamientos de la teoria del delito 17 realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obs- téculo, que en verdad no existe, realiza una accién, dado que su comportamiento tenfa la posibilidad de ser evitado median- te una mejor direcci6n de él. Naturalmente que esta afirma- cién deja abierta la cuestién de la culpabilidad. El concepto de accién que acaba de presentarse proviene de la teorfa finalista de la acci6n. Para ésta la accién humana -es ejercicio de actividad final (Wéizel). La disputa en torno del concepto de accién tuvo singu- lar importancia en los afios 50 y 60. En la actualidad ya no tiene la trascendencia que se le asigné en esos afios. En Ja prdctica, la primera operacién que deberé realizarse para verificar la tipicidad de un comportamiento es la de com- probar si se trata de un comportaminto evitable o no. B) El tipo penal y la tipicidad - a) Concepto de tipo y tipicidad El tipo penal es un concépto juridico producto de la interpretacién de la ley penal. En este sentido, el tipo es la descripcion de la conducta prohibida por una norma. A esta descripci6n deberd. ajustarse un. hecho concreto para que pueda sostenerse que €s tipico. En este caso diremos que el hecho se subsume bajo el tipo penal que estemos considerando, Este tipo penal se denomina tipo de Ja adecuacién-y se diferencia de otros conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el tipo garantia contiene todos los elementos que, de acuerdo con el principio de legalidad, condicionan la aplica- cién de una pena y que puedan no caber dentro del tipo de la adecuacién (por ejemplo: el desistimiento en la tentativa; la instancia privada en el estupro). La finalidad prdctica de |a teor{a del tipo penal consiste en permitir establecer que la accién realizada es la accién prohibida por la norma y sancionada con pena por Ia ley. Para18 Enrique Bacigalupo ello la teoria del tipo procede descomponiendo cada uno de los elementos que integran la descripcién. El elemento fundamental de Ja descripci6n es la acci6n. Seguin que-el delito se agote en la accion corporal o requiera una consecuencia que sea producto de aquélla (resultado) se distingue: — Delitos de actividad (por ejemplo: violacién de domicilio, art. 150, Céd. Penal argentino). — Delitos de peligro, en los que se requiere que la accién haya puesto en peligro al bien jurfdico (delitos de peli- &ro concreto, por ejemplo: art. 186, inc. 1°, Cod. Penal argentino); o que sin haber puesto al bien jurfdico en peligro real sea peligrosa para él (delitos de peligro abs- tracto). . — Delitos de Jesidn en los que la accién debe haber causado la lesion del bien juridico mediante el dafio ocasionado a un determinado objeto (por ejemplo: arts. 89 y ss., Céd. Penal argentino; en todos estos casos la lesién del bien juridico “integridad corporal y salud” tiene higar a través de la lesi6n que se produce en el objeto protegido, el cuerpo de una persona). Junto a la accién, hay delitos en los que adquiere impor- tancia el sujeto de la accién. En efecto, no todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de accién, como ocurre, por ejemplo, con el hurto: En éste, cual- quiera que se apodere de la cosa mueble ajena es autor. Hay ciertos delitos que solamente puede cometerlos un nimero reducido de personas: aquéllas que tengan las caracteristicas especiales del autor requeridas por el tipo penal. Tal es el caso de los delitos de los funcionarios pblicos (por ejemplo: pre- varicato, malversacién, peculado, etc.). Estos s6lo podran ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc. Estos delitos, que contienen una exigencia especffica respecto del sujeto activo, son denominados delitos especiales.Lineamientos de ia teorta del delito 19 Los delitos especiales pueden ser propios 0 impropios. Se los llama propios cuando la caracteristica especial del autor es el fundamento de Id punibilidad (por ejemplo: el prevaticato, art. 269, Céd. Penal argentino); la accién sdlo es delito si la realiza el sujeto especffico. Por el contrario son delitos especiales impropios cuando la caracteristica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una cir- cunstancia. que agrava 0 atentia la pena (por ejemplo: el parri- cidio: todos pueden cometer un homicidio, pero si la accién de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o c6n- yuge de la victima, el hecho sera mas grave, art. 80, Céd. Penal argentino). Es extraordinariamente discutido el problema de si los elementos que califican al autor en los delitos especiales propios deben incluirse en el tipo penal o no. Dado que el error sobre este elemento puede considerarse un error sobre la existencia del deber especial que incumbe al autor, se sos- tiene que incluirlos en el tipo serfa convertir un error de tipo lo que en verdad es un error sobre la existencia del deber (es decir sobre la antijuricidad). Para eliminar esta consecuencia se propone distinguir entre tipo del error y tipo de la adecua- cién. Este Gltimo contendria los elementos de la autoria, mientras que él primero sélo estarfa integrado por los elemen- tos que son releyantes para el error de tipo. También se pro- pone distinguir entre el aspecto descriptivo de los elementos de la autorfa y el deber que su posesién genera, de tal manera que el error sobre el primer aspecto se rija con las reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibicién. Naturaimente no faltan opiniones que consideran que los ele- mentos especiales de la autorfa pertenecen al tipo. La configuracién de la situacién de hecho puede no ser completa con la descripci6n de la accién, de su resultado o, inclusive, del autor de la accién. En ese caso los tipos penales contienen referencias a otras circunstancias:20 Enrique Bacigalupo a.a) A los medios.— El caracter criminal de una accién puede depender de que el autor haya utilizado un medio determinado para la comisién del delito. As{ ocurre, por ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el dafio patrimonial debe haber sido ocasionado mediante engafio (art. 172, Cad. Penal argentino). En otros casos la referencia a los medios utilizados determina una agravaci6n del delito, por ejemplo: el hurto en el que se utilizare ganzta (art. 163, inc. 3°, Cod. Penal argentino). b.b) Al lugar.— Existen también referencias al lugar én el que debe haberse realizado la accién. Si-el lugar donde se comete el robo, por ejemplo, es un despoblado, el hecho es mas grave (art. 167, inc. 1°, Céd. Penal argentino). cc) Al momento de la acciéri.— En ocasiones la accién debe haber sido realizada en un momento determinado que tanto puede ser la raz6n de la incriminacién, como de Ia agra- vacion o de la atenuacién del hecho. Esto Gltimo tiene lugar, por ejemplo, en.el:infanticidio (art. 81, inc. 2°, Céd. Penal argentino). También hay referencias a la ocasién de la accion, como ocurre, por ejemplo, en el delito de hurto, cuando se lo agrava en raz6n de haber sido cometido durante un incen- dio, calamidad pdblica, etcétera (art. 163, inc. 2°, Cod. Penal argentino). d.d) Al objeto de la accién.— En los delitos de resultado, de lesién o de peligro, se hace referencia, por lo general, al objeto de la accién, es decir, al objeto material que debe haber sido dafiado o puesto en peligro por aquélla. El objeto de la accién debe ser diferenciado cuidadosamente del bien juridico protegido. En los delitos de lesién, por ejemplo, la lesi6n del bien juridico tiene lugar mediante Ja lesion de un objeto. Por ejemplo: en el delito de dafio la lesién del bien juridico “propiedad” tiene lugar mediante la destruccién o inutilizaci6n de una ‘‘cosa” (art. 183, C6d. Penal argentino).Lineamientos de la teoria del delito 21 b) Especie de los elementos tipicos Los elementos que componen la descripci6n del compor- tamiento prohibido, es decir, eltipo penal, pueden clasificarse en dos especies diferentes: elementos descriptivos y elemen- tos normativos. La distincién tiene importancia con relacién a la‘ manera en que debe efectuarse la comprobaci6n del ele- mento respectivo por parte del juez y a la forma en que debe haber tenido conocimiento de cada especie de elementos el autor del delito (problema del dolo). ‘ a.a) Elementos descriptivos.— Son aquellos que el autor puede conocer a través de los sentidos (vista, tacto, oido, etc.). Son objetos del] mundo exterior que el autor puede conocer a través de sus sentidos sin hacer una especial valoracién. Tal es el caso de la cosa mueble en el delito de hurto. En la teorfa se ha cuestionado, tal vez no sin razon, la autonomfa de esta categoria por entenderse que la valoracién tiene por lo menos tanta significacién como la percepcién sensorial, pues no habria dentro de los tipos penales elemen- tos totalmente libres de una referencia a las valoraciones juridicas. : b.b) Elementos normativos.— Son aquellos contenidos en una descripcion tipica que sélo se pueden captar mediante un acto de valoracién. Esta valoracién puede referirse a la sig- nificacioén. cultural de un hecho, como cuando el estupro se condiciona a que la mujer con la que se tiene acceso carnal sea “honesta” (art. 120, Céd. Penal argentino). Pero también puede tratarse de una valoracién consistente en la significa- cién juridica de alguna circunstancia del hecho, por ejemplo: el elemento “documento”, en los delitos de falsificacién do- cumental, requiere una valoracién juridica de una circunstan- cia determinada (art. 292, C6d. Penal argentino). En este caso, la percepcién sensorial de un trozo de papel escrito es todavia insuficiente para fundamentar la existencia de un22 Enrique Bacigalupo documento en el sentido del derecho vigente. El cardcter do- cumental de un objeto no se percibe mediante una actividad sensorial, C) La justificaci6n El segundo elemento de lo ilicito es la ausencia de jus- tificacién, es decir: la antijuricidad, La antijuricidad de una accién tipica depende de que la realizacién de la accié6n tipica no resulte amparada por una causa de justificaci6n. El namero de causas de justificaci6n no puede precisarse. Se trata de un catélogo abierto que proporciona no s6lo el derecho penal, sino todo el ordenamiento juridico. Las mas significativas causas de justificacién.son.el estado de necesidad justificante y la defensa necesaria (0 legitima defensa). La relacién existente entre la tipicidad y la antijuricidad es discutida. La opinién dominante considera que la tipicidad y la antijuricidad son dos planos de andlisis diferentes que no deben mezclarse. La tipicidad, se dice, es s6lo un indicio de la antijuricidad:' la comprobaci6n de la tipicidad no implica todavia la afirmaci6n de la antijuricidad del hecho. En la practica, esto significa que para determinar la tipicidad no entra en consideraci6n el problema de la justificacién: una accién justificada (por ejemplo: porque el autor obré en legitima_defensa). es tipica porque la tipicidad se determina con independencia de ja antijuricidad. Contra este punto de vista se manifiesta la teorta de los elementos negativos del tipo. Sus partidarios sostienen que la tipicidad y la antijuricidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y, por lo tanto, tampoco dos diversos planos de andlisis. Para esta construcci6n las circunstancias de una causa de justificacién (por: ejemplo: 1a agresién ilegitima en la defensa necesaria_o la colisién de intereses en el estado de necesidad) formarfan parte del tipo penal como elementos negativos del tipo. Consecuentemente esta teorfa postulaLineamlentos de la teoria del delito 23 un tipo penal compuesto por elementos positivos (por ejem- plo: la accién de matar a otro, e! resultado de muerte y la imputacién objetiva de este resultado a aquélla) y elementos negativos (por ejemplo: como vimos las circunstancias de la legitima defensa). La comprobaci6n de la tipicidad requiere, para esta teorfa, que se verifique la concurrencia de los elementos positivos y que no se verifique la de los elementos negativos. De esta manera, una accién justificada tampoco es tipica. O, dicho de otra forma, s6lo serian tipicas las acciones antijurfdicas. Las diferencias prdcticas de adoptar un criterio u otro se. manifiestan en el 4mbito del error.Como se vera mas adelante el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, por lo que un error sobre alguno de estos elementos excluye el dolo (error de tipo). Si’se define el tipo penal de acuerdo con la primera teorfa (la tipicidad es s6lo indicio de la antijuricidad) un error sobre las circunstancias de una causa de justifidacién (por ejemplo: el autor supone erréneamente una agresi6n que en verdad no existe) no excluiré el dolo porque esas_circunstancias no pertenecen al tipo. Por el contrario, para la teoria de los elementos negativos del tipo dichos errores excluirén el dolo. La teoria de los elementos negativos del tipo es critica- ble porque desconoce la diferéncia valorativa que existe entre el comportamiento del que no sabe lo que hace (ejemplo: cree que dispara contra un 4rbol, pero en realidad lo hace contra una persona) y el de quien sabe lo que hace (por ejem- plo: sabe que mata a otro), pero cree hacerlo en forma justi- ficada (por ejemplo: supone que lo hace en defensa legitima de un tercero que, en realidad, no era agredido), Esta diferen- cia valorativa requiere que el ordenamiento juridico sea més estricto en la exclusién de la pena por efecto del error de lo que propone la teorfa de los elementos negativos de! tipo. Para ésta el error de] autor sobre las circunstancias de una24 Enrique Bacigalupo causa de justificaci6n siempre debe excluir la pena correspon- diente al delito doloso, quedando s6lo la posibilidad de aplicar la del delito culposo si el error era vencible (evitable) y el delito culposo se halla sancionado en la ley (lo que determina que en la mayorfa de los casos el comportamiento queda impune). Por el contrario, la teorfa que seguiremos aqui sdlo excluiré la pena por el delito doloso si el error es inevitable, es decir, cuando no provenga de.un actuar descui- dado del autor; de esta manera se exige un mayor cuidado antes de la realizaci6n de una acci6n t{ipica y se distribuyen de una manera mas justa los riesgos de la vida social. Naturalmente que es posible discutir si la solucién de los problemas de las relaciones entre la tipicidad y la antijurici- dad debe subordinarse a los resultados que se deriven en la materia del error. Las opiniones al respecto se encuentran divididas.§ 4. LA ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISION La adecuaci6n tipica de los delitos dolosos se caracteriza porque el hecho descripto por el tipo penal registra una coin- cidencia entre la voluntad del autor y la realizacién de la accién. En otras palabras, en el tipo doloso la realizaci6n del tipo es querida_por el autor. Esta circunstancia permite anali- zar_el problema de la adecuaci6n tipica de los delitos dolosos en dos niveles: el del tipo objetivo y el del tipo subjetivo. La problemiatica de estos delitos en lo referente a la ade- cuaci6n tipica, por otra parte, presenta particularidades segin que se trate de delitos.de Jesién, de delitos de peligro o de delitos de pura actividad. L. EL TIPO OBJETIVO A) La adecuaci6n tipica en los delitos de lesi6n El esquema bdsico de los delitos de lesién se compone de tres elementos: la accién, la imputacion objetiva y el resul- tado. Ya hemos tratado de la acci6én y aquf no es necesario sefialar ninguna particularidad. Su estudio en detalle corres- ponde en realidad a la parte especial; es alli donde se tratara26 Enrique Bacigalupo de circunscribir en qué consiste una accién de matar, de ca- lumniar o de estafar, etcétera. El resultado, como también lo hemos visto, consiste en la lesién del objeto de la accién. En las lesiones corporales, por ejemplo, ei resultado consiste en el dafio en el cuerpo o en la salud; en el délito de aborto, en la muerte del feto; en Jos dafios de cosas, en la inutilizacién © el deterioro de la cosa, etcétera. . El elemento més problemitico es el de la imputacién objetiva. La tipicidad de los delitos con resultado de lesién requiere la comprobacién de que accién y resultado se en- cuentran en una relaci6n tal que sea posible sostener que e/ resultado es producto de la accién. Las respuestas a este pro- blema han variado en los Gitimos afios. El punto de vista cl4- sico afirmaba que un resultado era el producto de la accién cuando ambos estaban unidos por una relacién de causalidad. En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista dife- rente. De acuerdo con éste, lo decisivo no es la causalidad (en sentido natural), sino la relacién causal que resulta relevante para lo ilicito de acuerdo con criterios deducidos de la natu- raleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes juridicos (imputaci6n objetiva). En otras palabras: s6lo una causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si accién y resultado se encuentran en Ja relacién en la que es posible sostener que e! resultado es producto de la accién. a) Las teortas de la causalidad Las teorias de la causalidad que se han formulado han sido muchas. Su problemética més antigua consist{a en lograr una distinci6n -entre la causa productora del resultado y las Meras condiciones (las llamadas teorfas individualizadoras, a este marco tedérico pertenece la anticuada problematica de las concausas). En su desarrolio més moderno las teorfas de laLineamientos de la teoria del delito 27 causalidad renunciaron a la bGsqueda de una causa individual. De todas las teorfas sobre la relaci6n de causalidad sobrevivie- ron en realidad sélo tres. a.a) La teorta de la equivalencia de las condiciones.— Es una teorfa que reconoce sus fundamentos en el mismo con- cepto de causalidad que el de las ciencias de la naturaleza. De acuerdo con ello todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen idéntica .y equivalente calidad de cau- sa; todas las condiciones son equivalentemente causas. Este punto de vista teérico se traslada al Ambito del dere- cho penal mediante una formula que permite aplicar tales conclusiones (f6rmula de conditio). De acuerdo con ella una accion es causa de un resultado si, suprimida idealmente su realizaci6n, el resultado no se habria producido. En las omi- sionies se sostiene que la omisi6n es causal del resultado cuan- do supuesta la realizacién de la accion omitida, el resultado no se habrta producido. En otras palabras, para aplicar la teorfa de la condici6n, es preciso pensar el hecho como si la accién no hubiera ocu- trido (o como si la omisién no hubiera tenido lugar, es decir, como si se hubiera realizado la accién omitida). Por ejemplo: A lesiona levemente a B; éste concurre a un hospital para ha- cerse curar; al llegar, se declara un incendio y B muere que- mado, Si se suprime mentalmente la accién de A, que produ- jo las lesiones de B, éste no habrfa estado en el hospital al producirse el incendio y, por lo tanto, no habria muerto de esa manera; conclusi6n: la accién de A es causa de la muerte. de B. En los Gltimos tiempos la formula de la teoria de la con- dici6n ha sido criticada, con raz6n, pues en realidad es enga- fiosa: s6lo puedo utilizarla si ya conozco de antemano la causalidad. Dicho de otra manera: cuando ignoro la causali- dad natural no puedo descubrirla con la teor{a de la condi- cién 0, mejor dicho, con la formula de la supresi6n mental.28 Enrique Bacigalupo Los autores que siguen la teoria de la causalidad prefie- Ten en la actualidad la teoria de-causalidad natural, segin la cual es preciso verificar la existencia de.una ley causal general de la que el caso concreto resulte ser una comprobaci6n indi- vidual, Por ley causal general debe entenderse la comproba- cién de un nimero de casos estad {sticamente representativos. Las teorfas de la causalidad, y la teorfa de la equivalen- cia de las condiciones en especiai, separan claramente entre la cuesti6n de la causalidad y la de la autorfa: ser causa del re- sultado no significa todavia ser el autor de la accién que pro- dujo el resultado 0, mejor dicho, no significa todavia ser responsable penalmente por el resultado tipico producido. b.b) La teoria de la causalidad adecuada.— Esta teorfa propone introducir un criterio limitador de los efectos de la anterior. La teorfa de la equivalencia de las condiciones tuvo grandes dificultades para eliminar del 4mbito de la tipicidad comportamientos causales muy alejados temporalmente del tesultado y cuya relevancia tipica resultaba altamente dudo- sa. Por ejemplo: si los padres no hubieran engendrado al hijo que a los veinticinco afios comete un asesinato, éste no se habria producido; una aplicacién consecuente dé la teorfa de la condicién deberia admitir la causalidad. La teoria de la causalidad adecuada enfrenta éste y otros problemas de la causalidad sosteniendo que no todas las con- diciones son _causas, sino solamente aquellas.que de acuerdo con la experiencia general producen habitualmente el resulta- do} Por ejemplo: el disparo de un arma de fuego produce habi- tualmente la muerte 0 lesiones considerables de otro; por‘ello es adecuado para producir.tales resultados y, en consecuen- cia, es causa de esos resultados. Por el contrario, una bofetada no es adecuada a la produccién del resultado de muerte y si el autor ha dado una bofetada a otro que es hemofflico, y le produce la muerte, habrd que negar la relacién de causalidad (adecuada); porque segtin la experiencia general una bofetadaLineamientos de la teoria del delito 29 no produce la muerte de otro. La teorfa de la conditio sine qua-non © de la equivalencia de las condiciones no tendria dificuitad alguna en afirmar en este caso la causalidad. La teorfa de la condicién adecuada no puede superar la erftica que sefiala que segun la experiencia general también los comportamientos inadecuados producen resultados no ha- bituales. La capacidad de esta teorfa, por lo tanto, para limitar los efectos de la teorfa de la equivalencia de las condiciones, puede ponerse seriamente en duda. c.c) La teorta de ia relevancia ttpica de la causalidad.— También esta teorfa trata de limitar la extensi6n de la teoria de la equivalencia de las condiciones. Para ello exige la com- probacién de la relevancia tipica del nexo causal segin una correcta interpretacién del tipo penal. Verificada la relacién de causalidad seg&n la teorfa de la equivalencia de las condi- ciones habr4 que comprobar luego si se ‘trata de una causali- dad tipicamente relevante. Por ejemplo: la causalidad de la acci6n de los padres que engendraron al autor de un asesina- to no es cuestionable a partir “de la formula de la teoria de la condicién, pero ese comportamiento -no tiene relevancia tipica, pues segin una correcta interpretacién del tipo no puede considerarse que la acci6n de los padres sea una accién de matar. El punto de partida de esta teorfa es correcto, pero deja abierto €l problema de los criterios en base a los cuales puede estimarse correcta, a estos fines, la interpretacién del tipo. b) Ia teorta de la imputacion objetiva . Esta teorfa propone reemplazar la relacién de causalidad por la imputacién objetiva;-es decir, por una conexién elabo- tada en base a consideraciones juridicas, y no naturales. La comprobacién de la relacién de imputacién objetiva requiere que: la accién haya creado un peligro no permitido; el resultado producido sea la realizacién de ese peligro.30 Enrique Bacigalupo Por ejemplo: la accion de conducir un coche es peligro- sa; sin embargo, si el autor produce un resultado de lesiones corporales de otro sin haber transgredido los reglamentos (manteniéndose dentro de los limites del peligro permitido) el resultado no le seré imputable. Tampoco le seré imputable un resultado que vaya mis allé de la realizaci6n del peligro Tepresentado por su accién, como ocurre en el caso del hemo- filico que ya hemos analizado. Los. criterios de la imputacién objetiva se deducen, como dijimos, de la naturaleza de las normas juridicas y de su finalidad protectora de bienes juridicos. En particular esos criterios se concretan en los siguientes: — Las normas juridicas sdlo prohiben resultados evitables. Ejemplo: A dispara sobre B que ha ingerido antes una dosis mortal de veneno y le produce la muerte {adelanto de la causalidad). Si el resultado era inevitable, porque el bien juridico ya estaba sometido a un peligro que segu- vamente produciria el resultado, éste no deberia impu- tarse al autor del disparo (su accién solo seria la de una tentativa de homicidio). Una parte de la teorfa limita la aplicaci6n de este crite- tio a la protecci6n de bienes juridicos que no sean alta- mente personales (vida, integridad corporal). De esta manera el disparar sobre una persona que seguramente morir4 no quedard fuera de la imputacién objetiva en raz6n del bien jurfdico protegido. Pero, por el contrario, no sé imputard ¢l resultado de dafio a quien hubiera ma- tado a un perro que ha ingerido una dosis mortal de ve- neno antes de la realizaci6n del disparo. — Las normas juridicas sélo prohiben acciones que aumen- ten el peligro corrido por el.bien juridico. Ejemplo: A se adelanta a un ciclista que va ebrio y tamba- * leando por la carretera sin dejar la distancia reglamentaria;Lineamientos de la teoria del delito 31 el ciclista cae bajo las ruedas del veh{culo de.A y muere; no es seguro que si A hubiera realizado el adelanto ob- servando la distancia reglamentaria, el resultado no se habrfa producido. El resultado ser4 imputable a A si concret6 en el resultado (el peligro representado por el estado de ebriedad del ciclista para su propia vida). Estos casos requieren la consideracion de un nexo causal hipo- tético (,qué habria ocurrido si el autor hubiera obrado de acuerdo al deber?). — Las normas jurtdicas sélo;prohtben acciones que empeo- ren la situacién del bien juridico, pero no las que lo beneficien. Ejemplo: A aparta a B bruscamente para evitar que lo atropelle un auto; como consecuencia del empuj6én B cae -y se_lesiona levemente. Este resultado de lesiones Jeves no es imputable a A. porque ha beneficiado a B ante la segura e inminente lesién gtave que le habria producido que el auto lo atropellara. — Las normas no ‘prohiben sino acciones que representen un peligro para el bien jurtdico que protegen. En consecuencia, aquellos resultados que caen fuera del 4mbito de proteccién de la norma no son imputables. Asi por ejemplo: la norma que prohfbe lesionar a otro en el cuerpo o en la salud no consiente que se impute al autor de una accién que s6lo representa un peligro para ese objeto de proteccién, un resultado encadenado con el de lesi6n. Tal es el caso del que produce una lesi6n a otro que luego muere en el incendio del hospital. Los criterios que hemos expuesto no constituyen un catélogo cerrado y siempre es posible deducir nuevos a partir de una definicién adecuada de la funcién y finalidad de las normas juridico-penales.32 Enrique Bacigalupo B) La adecuacién tipica en los delitos de peligro En los. delitos de peligro:la accién.debe haber producido un peligro real para el bien jurfdico (delitos de peligro concre- to): En estos delitos debe comprobarse que la accién repre- senté6 un peligro para el bien juridico. En esta comprobaci6n debe procederse considerando la accién en el momento de su realizacién (después de realizada la accién que no produjo el resultado se pone de manifiesto que no era peligrosa para.el bien jurfdico). En los delitos de peligro abstracto habré que excluir la tipicidad si se demuestra que la accién de ninguna manera ha- bria podido significar un peligro para el bien juridico. Los delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si pueden diferenciarse. : C) La adecuacién tipica en los delitos de pura actividad En estos delitos alcanza con comprobar la realizacién de la accion prohibida sin m4s. . Como es claro, en los tres casos que hemés analizado se requiere ademés la verificacién de las circunstancias del tipo que acompafian a la accién. Por ejemplo: en la violacién de domicilio (art. 150, Céd. Penal), que es un delito de pura actividad, es preciso que el autor haya entrado en ‘‘morada ajena” y que lo haya hecho “‘contra Ja voluntad real o pre- sunta’’ de quien tenfa derecho de “‘excluirlo”. IL EL TIPO SUBJETIVO En la accién se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos subjetivos, que como tales transcurren en la con- ciencia del autor, Este aspecto subjetivo constituye lo queLineamientos de Ia teoria del delito 33 lamamos ‘tipo subjetivo”. El elemento més importante del tipo subjetivo es el dolo. Ocasionalmente el tipo subjetivo contiene, ademas del dolo, especiales elementos subjetivos de la autoria (llamados también elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad), En algunos casos se encontrardn también especiales elementos del dnimo. A) El dolo, Concepto El elemento principal del tipo subjetivo es el dolo, como lo hemos dicho. El dolo es el conocimiento y voluntad de la realizacién del tipo objetivo, Obra con dolo, en consecuencia, el_que sabe lo que hace y hace lo que quiere. El autor tiene que saber para ello que realiza un hecho y qué hecho realiza. Por lo tanto, los elementos del dolo son el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad_de.realizacién. EL primer elemento es llamado también elemento cognitivo, mientras el segundo es designado a veces como elemento vo- litivo. . a) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conoci- miento de los elementos del tipo objetivo. Por lo. tanto, al determinar cudles son los elementos del tipo objetivo se define, al mismo tiempo, qué elementos debe haber conocido el autor para afirmar que su obrar fue doloso. Ejemplo: en el delito de hurto (art. 162, Céd. Penal), el autor debe haber tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa mueble ajena, . . No se requiere para el dolo el conocimiento de la antiju- ricidad de la accién (de la realizaci6n de] tipo), ni tampoco de la punibilidad del hecho. El autor que ignora Ja prohibicién- del hurto_o que supone una causa de justificacién de su ac- cién, obrar4 con dolo si tenfa conocimiento de los elementos34 Enrique Bacigalupo del tipo objetivo. Lo mismo vabe decir del que ignora o supo- ne falsamente la no punibilidad del hecho (especialmente dis- cutible es la cuestién de si debe darse trascendencia respecto del dolo al conocimiento de las circunstancias de las excusas absolutorias en ciertos delitos contra la propiedad y el patri- monio: art. 185, Céd. Penal; lo més correcto en estos casos es no tomar en cuenta el conocimiento de las circunstancias de las excusas absolutorias para la cuesti6n del dolo. Ello no sig- nifica que dicho error sea irrelevante, como se verd més ade- lante). gQué caracteristicas debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo? En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el mo- mento en que el autor ejecuta la accién. El conocimiento que el autor tuvo antes de realizar la accién y que luego olvidé no es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede tener con posterioridad a la realizaci6n de la accién. En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns- tancias agravantes y atenuantes, sea que éstas estén incorpora- das al tipo de la parte especial (como ocurre, en general, en el Codigo Penal argentino) o que se trate de circunstancias con- tenidas en la parte general (por ejemplo: cédigos penales de: Guatemala, arts. 26 y 27; Nicaragua, arts. 29 y 30; Salvador, arts. 41, 42 y 43). En tercer lugar, cabe sefialar que no todos los elementos del tipo deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera. Los elementos descriptivos se conocen por medio de los sentidos; pero los elementos normativos requie- ren una valoracién, Algunos elemerttos normativos pueden ser conocidos de una manera técnicojuridica o profana. Por ejemplo, un cheque o un documento son conceptos juridicos cuyo conocimiento técnico puede diferir del.que de ellos tiene un lego. El conocimiento de ellos que tiene un juristaLineamientos de la teorta del delito 35 no es idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de un comerciante. En estos casos, a los fines del problema del conacimiento exigido por el dolo, ser4 suficiente con el cono- cimiento del lego, es decir, en nuestro ejemplo, el del comer- ciante. En la dogmética penal sigue teniendo vigencia la ex- presién, acufiada hace ya mucho tiempo, del “‘conocimiento paralelo en la esfera del lego”, que describe el conocimiento que el dolo requiere respecto de estos elementos. Algunos elementos, por otra parte, durante la ejecucién deben darse directamente en el foco de la conciencia del autor; asi por ejemplo, en el robo, Ja violencia ejercida sobre la victima y el apoderamiento de la cosa deben darse en este foco central de la conciencia del autor. Sin embargo, la cir- cunstancia de encontrarse en la via publica (arts. 213,3 y 209,5, Costa Rica) o de cometerse el hecho en oficina bancaria (art. 252,5, Guatemala), o en despobiado (art. 167, inc. 1°, ¢, Céd, Penal argentino), o si es un hurto cometido durante la noche (art. 184,2, Panama) o se tratare de cosas que por el lugar donde se encuentren se hallaren destinadas al servicio (art. 238,8, Salvador) no se requerir4 que se encuentren en el centro del foco de la conciencia..En. estos casos ser4 suficien- te con que dichos elementos u otros similares aparezcan refle- jados_en.una-zona_cercana_al foco central de la conciencia. Esta zona se denomina co-conciencia o conciencia acompa- flante. Se trata dela conciencia que se tiene de circunstancias que estan presentes en el hecho, pero sobre las que el autor no piensa con la misma intensidad con la que lo hace respec- to de las otras circunstancias. Normalmente entrarén en esta zona de Ja conciencia circunstancias relevantes para el dolo (por ser elementos del.tipo) inmediatamente conectadas con la accién. Qué circunstancias requeririn ser alcanzadas por el foco de la conciencia y cuales sélo por la co-conciencia es una cuestién de interpretacién de los tipos particulares de la parte especial.36 Enrique Bacigalupo b) La voluntad de realizacidn (Las especies del dolo) Como vimos'al formular la definici6n del dolo, éste no s6lo requiere que el autor haya conocido los elementos del tipo.objetivo, sino ademas que haya tenido voluntad de reali- zarlo, es decir, de realizar el comportamiento prohibido por la norma. Este problema presupone una respuesta a la pregunta siguiente: ;cudndo se puede afirmar que el autor ha querido la realizacién del tipo? En primer lugar puede decirse que el autor ha querido 0 tenido voluntad de realizar el tipo cuando esta realizaci6n:era directamente. perseguida por su voluntad y era la meta de su voluntad. Por ejemplo: el autor quiere la muerte de B y dirige su accién a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata. Cuando la realizaci6n del tipo es la meta del autor estamos en presencia del dolo directo. Pero esta no es la tnica forma posible del dolo. También admitiremos el dolo cuando: la realizacién del tipo no haya sido la meta del autor, pero éste se la ha representado.como necesaria 0 como posible. Cuando el autor se representa la realizaci6n del tipo como necesaria se daré_dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su.automévil_y se representa como necesaria la muerte del acompafiante, al que no deséa matar; si, producida la explosién, mueren no s6lo.aquéla quien desea matar, sino también el acompafiante, habra dolo directo respecto del primero y dolo indirecto res- pecto de este titimo (nétese la diferencia que existe entrée tener voluntad de realizar el tipo y desear su realizaci6n). * Si el autor no se representa la realizacién més que como posible, la realizacién dolosa del tipo dependeré de su actitud frente a la eventual realizacién del tipo. La caracterizacion de esta actitud es singularmente discutida.Lineamientos de la teoria del delito 37 Una primera posicién exige que el autor “thaya aprobado interiormente la eventual realizacién del tipo” (teorta del asentimiento). Ante la representacién de la posibilidad de realizaci6n del tipo el autor debe haberse dicho “‘obro porque apruebo el eventual resultado de mi accién”. Desde otro punto de vista, la teoria de la probabilidad afirma la existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado Ja eventual realizacién del tipo no sélo, como posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la proba- bilidad con que el autor se ha representado la realizaci6n del tipo, tanto més infundada ha sido la confianza que podria haber tenido de que al obrar ello no ocurrirfa. En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que deberé apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesién del bien juridico y se conforma con ella, Tal conformidad se dara cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realizacién del tipo no tendrfa lugar y no haya hecho nada para evitarla. Este criterio es el preferible. La caracterizaci6n del dolo eventual define, a su vez, el 4mbito que corresponde a la culpa consciente. Cuando el autor se haya representado como posible la realizaci6n del tipo y haya obrado en la creencia de que ésta no tendrfa lugar, estaremos en presencia de la Hamada culpa consciente. La cuestién de si un determinado delito es punible inclu- sive cuando el autor obré con dolo eventual dependeré de la interpretacién del‘ tipo concreto de la parte especial. Por ejemplo: puede discutirse si el dolo eventual es suficiente para el homicidio agravado o asesinato. B) Los especiales elementos subjetivos de la autoria Estos elementos se designan también como elementos subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designacién tiene una38 Enrique Bacigalupo explicacién histérica. El descubrimiento de fos elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en un momento (en la década de los afios 10 y 20 de este siglo) en el que a lo injusto (lo ilfcito) sélo correspondian elemen- tos objetivos. La comprobacién de que para la adecuaci6n ti- pica de algunos delitos era preciso tomar en cuenta la tenden- cia subjetiva de] autor al realizar la accién hizo pensar que en lo injusto debfa introducirse una categoria de elementos que hasta entonces habfan pertenecido a la culpabilidad por su cardcter subjetivo. Al desarrollarse mas esta nueva con- cepcién de lo ilfcito se acab6 trasladando también el dolo a lo ilfcito. Esta tarea estuvo a cargo de la teorfa finalista de la accion. La terminologfa més adecuada en el marco de la concep- cién personal de lo ilfcito es la de elementos especiales subje- tivos de la autorfa, pues de su concurrencia depende que el que ha realizado la acci6én tipica en forma dolosa sea ademds autor. Ejemplo: el que se apodera de una cosa mueble ajena para otro_que.tiene ademés 4nimo de lucro, realiza la accién de hurto dolosamente, pero no es autor porque carece de 4nimo de lucro. El otro, que tiene este d4nimo de lucro, es autor (mediato) de! hurto. Los especiales elementos de la autorfa se dan junto al dolo en los tipos penales que requieren que el autor ademds de haber querido la realizacién del tipo haya perseguido con ella una finalidad ulterior (por ejemplo: en el caso del delito de rapto, es preciso que el autor haya querido la realizaci6n del tipo con miras deshonestas, art. 130, C6d. Penal argentino; Jo mismo_ocurre con ‘el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito, art. 80, inc. 7°, Céd. Penal argentino). La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en la voluntad de reali-’ zar el tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la con- sumaci6n del delito y se dirige a un fin jurfdicamente desa- probado.Lineamientos de la teoria del delito 39 C) Los especiales elementos del 4nimo Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que su lugar sistemético es discutido. Se tra- ta de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realiza- cién del acto tipico y que determina un especial disvalor ético-social de la accién (por ejemplo: el homicidio agravado “por placer”, art. 80, inc. 4°, Cod. Penal argentino). En la dogmiatica latinoamericana y espafiola estos elementos no han sido aun suficientemente estudiados y sélo excepcionalmente son reconocidos, D) Elerror sobre los elementos del tipo objetivo Como lo hemos dicho mas arriba, el dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizacién. Habré conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o igno- rancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representaci6n de un elemento del tipo objetivo (error) 0 si directamente ignora su existencia faltaré e] elemento cognitivo del dolo, es decir el conocimiento de. los elementos del tipo objetivo. Paralelamente, desaparece- r4 la voluntad de realizaci6n del tipo, pues como consecuencia del error el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el tipico segan su conocimiento..Asi{,.¢l que no sabe que dispara sobre otro porque lo ha confundido en la oscuridad con un animal, tampoco tiene voluntad de matar a otro, ya que quiere un hecho que no es —de acuerdo con su representacién— matar a otro. En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo abjetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error de tipo excluye eldolo (art. 34, inc. 1°, Céd. Penal). La exclusi6n de} dolo, sin embargo, no significa también exclusi6n de la responsabilidad penal. En efecto, si el autor40 Enrique Bacigalupo ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado (por obrar negligentemente), la realizacién del tipo no sera, natu- ralmente, dolosa, pero sera una realizacién del tipo culposa. En estos casos el autor sera punible si el delito correspondien- te est4 amenzado con pena en la ley para su realizacién culpo- sa. Por lo tanto podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de la siguiente manera: Error de tipo [[Exctuye el dolo y toda responsabilidad ~ inevitable a) Elimina el dolo Error de tipo . . evitable (por 5) Deja subsistente la responsabilidad culposa negligencia) . si el delito es punible en la forma culposa En el ejemplo que hemos puesto mis arriba, si el autor omiti6é las comprobaciones que el cuidado debido exigfa al disparar sobre otro al que confundié con un animal, habra obrado sin dolo, pero ser4 responsable por la realizacién cul- posa (negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo: art. 84, Céd. Penal argentino). . El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento. sin el cual desaparece totalmente la tipicidad (por ejemplo: el autor cree apoderarse de una cosa de su pro- piedad) o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante (por ejemplo: el autor no-sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de homicidio; pero éste no alcanza a la circunstancia agravante del paren- tesco). En materia de error de tipo merecen un tratamiento especial el error sobre el desarrollo del suceso que conduce al resultado (tradicionalmente llamado error sobre el nexo cau- sal), el error'in persona, el aberratio icutus y el llamado dolus generalis.Lineamientos de la teorta del delito 41 a) El error sobre el nexo causal Normalmente el autor se representa la realizacién del suceso que conduciré al resultado de su accién de una manera. que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realizacién. Por ejempio: el autor quiere matar a otro, que no- sabe nadar, arrojandolo desde_un puente a un rio; la victima muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de ilegar al agua. En este caso el desarrollo del hecho que el autorse represent6 y el que realmente tuvo lu- gar no coinciden totalmente. Sin embargo, ladivergencia no es esencial y, por lo tanto, no hay raz6n para la exclusi6n del dolo. Distinta es la cuestién cuando la divergencia es esencial. Por. ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se echa bruscamente hacia atr4s, pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se repre- sent6 aqui una lesi6n leve y se produjo, en realidad, la muerte del otro. En este caso el desarrollo del suceso es totalmente diferente.del.que-pens6-el-autor-al obrar y, por lo tanto, de- beré-_admititse un error sobre e! desarrollo del suceso o un error sobre el nexo causal. Para establecer cudndo la divergencia es esencial o no resulta de_utilidad emplear el criterio de la teorfa de la causa- lidad adecuada (comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia general indica). b) Error in persona El error in persona es, en verdad, un error sobre la identi- dad de la persona. Por ejemplo: A paga a B para que mateaG Bconfunde a D conC y mata aD, creyendo haber matado aC. El error sobre Ja identidad de la persona es irrelevante pues el tipo penal del homicidio solo exige que se mate a ofro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es tipicamente relevante (por ejemplo: en el parricidio) la ignorancia de la identidad de la persona excluird la agravaci6n o, én su caso, la atenuacién.42 Enrique Bacigalupo c) Aberratio ictus Mayor complicaci6n presenta el caso del aberratio ictus. Ejemplo: A quiere matar a B, que esté sentado junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no que- rfa matar. Para este caso se ofrece, en la teoria, dos solucio- nes. Un grupo de autores piensa que no se diferencia del error in persona y estiman que debe tratarse como un homicidio doloso consumado, Otros en cambio piensan que el autor no logr6é consumar el hecho que querfa (matar a B) y que a este respecto._s6lo puede haber tentativa de homicidio, y que ade- mas maté a C,-sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concu- tren idealmente. La primera soluci6n es la correcta (a diferen- cia de lo que hemos sostenido en las ediciones de 1974 y 1978 de este libro). En efecto, el autor quiso matar a otro y el resultado es una concrecién del peligro representado por su acci6n. d) Dolus generalis Piénsese en el siguiente caso: A quiere matar a B a golpes con un bastén; luego de propinarle un ndmero considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza creer haberle producido la muerte; para ocultar el cadaver lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el hecho, los médicos comprueban que B murié ahogado_y que, por lo tanto, no estaba muerto, como crey6 A, cuando éste lo arrojé al pozo. En consecuencia, cuando el autor quiso matar no logré el resultado; cuando crey6 que no mataba (pensaba que arrojaba al pozo a un cadaver) produjo el resultado de muerte. Las opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos. Para una parte de la teorfa deben admitirse dos acciones diferen- tes: en el primer tramo, tentativa de homicidio, y, en el se- gundo, homicidio culposo (en concurso real). Para otro grupoLineamientos de la teoria del delito 43 de_opiniones se trata de un dnico hecho en el que debe admi- tirse un dolo general de matar que se concret6 én la obten- cién del resultado (es decir, homicidio doloso). La primera soluci6n es la preferible, pero siempre y cuando la decisién de realizar e} segundo tramo del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo pens6 ocultar el cadaver de la manera en que lo hizo sélo habré una desviacién no esencial del nexo causal. ‘e) Error de tipo y conciencia de la antijuricidad En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye, ademds del dolo, como es légico, la con- ciencia de la antijuricidad (e inclusive de la punibilidad). El que dispara sobre otro en la creencia de que lo hace sobre un &rbol, no s6lo ha obrado sin dolo de matar a otro, sino que ademés ha carecido de la conciencia de realizar un hecho anti- juridico: el que cree que realiza un hecho que no constituye una acci6n tipica, mal puede pensar en la antijuricidad de su obrar (por ello, la critica que me hace Nufiez en Manual de derecho penal. Parte general, 1972, p. 218, nota 24, no es acertada),: § 5. ANTIJURICIDAD (JUSTIFICACION) A) Concepto La realizacién del tipo no es suficiente, como vimos, para establecer la ilicitud de] comportamiento. Esta requiere que la realizaci6n del tipo no esté especialmente autorizada, es de- cir, que sea antijuridica. En otras palabras, la cuestién de la antijuricidad no es otra que la de saber si la realizaci6n del tipo esta o no amparada por una causa de justificaci6n. La expresién “antijuricidad” para expresar esta proble-~ matica no resulta ser, por.lo tanto, la mas adecuada. Presu- pone una teorfa del delito en la que la realizaci6n del tipo no tenia ninguna significacién respecto del ordenamiento juri- dico y sélo su falta de autorizacién especial era determinante de lo ilfcito. En la actualidad es preferible hablar de ‘§ustifi- cacién”. Con ello se hace referencia a la situaci6n que se da cuando alguien ha obrado léesionando una norma, pero no el orden juridico, es decir, ha realizado una accién tipica, pero adecuada al derecho (justificada). Resumiendo: una conducta es t{pica si con ella se infrin- ge una norma y ser antijuridica si no esta justificada por una causa de justificacién. Como hemos dicho, una conducta tipica representa un indicio de antijuricidad. La funcién indiciaria de la antijuri- cidad propia de la tipicidad tiene, de todos modos, I{mites.46 Enrique Bacigalupo B) Limites del efecto indiciario de la tipicidad Hay situaciones en las que la subsuncién de una accién formalmente bajo un tipo penal no es todavia indiciaria de su antijuricidad. La primera de estas situaciones es la de la adecuacién social. De acuerdo con ella es posible afirmar que un hecho socialmente adecuado no es tipico aunque formalmente sea adecuado a una descripcién tipica. El fundamento de esta afir- maci6n es el hecho de que un comportamiento tipico debe ser sOlo aquél que cae fuera del orden social; La tipicidad; por lo tanto, no es sdlo formal, sino que tiene también un conte- nido, Este contenido es su contrariedad al orden social. Por ejemplo: ‘cuando se acerca la Navidad los carteros suelen con-. currir.con_una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes: habitualmente entregan la correspondencia solicitandoles una propina. Dado que los carteros son funcionarios ptblicos este comportamiento tendria todos los elementos contenidos en la definicién del delito.de cohecho (art. 256, Cod. Penal argentino); pero se entiende, correctamente, que esa accién no cae gravemente afuera del orden social, y que, por lo.tanto, no realiza aquel tipo penal. Otros ejemplos son el del marido que, sabiendo que su mujer correria peligro de muerte si que- dara embarazada, tiene relaciones sexuales con ella para que ésta muera, o ciertas formas de insultos graves vertidos entre amigos o en familia. Se sostiene que en el primer caso no habria homicidio y en el segundo no habrfa injuria porque esos hechos serfan, también, socialmente adécuados. No faltan autores que sostengan que la adecuacién social es una causa de justificacién o que todos los casos de justifi- cacién importan adecuaci6n social (con lo cual quedarfa el camino totalmente despejado para la teorfa de los elementos negativos del tipo), Sin embargo, la.opinién.dominante.esti- ma que la adecuacion social proporciona una regla interpreta- tiva de los tipos penales que permite excluir de la tipicidadLineamientos de la teoria del delito 47 comportamientos que carecen del contenido requerido por la antijuricidad, aunque tenga la forma de los comportamien- tos tipicos. El error sobre la adecuaci6n social, de todos modos, no debe juzgarse como un error de tipo, sino segan las reglas del error de prohibicién. En la teorfa de habla espafiola se percibe una cierta resis- tencia a aceptar la idea de la adecuaci6n social. Probablemente, por la marcada tendencia al formalismo que todavia preside nuestra ciencia juridico-penal. El otro supuesto en el que se percibe una limitacién del efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Aqui se nos presenta, si se quiere, el problema inverso, La realizaci6én del tipo no significa todavia nada respecto de la antijuricidad. Por lo tanto, la antijuricidad deber4 compro- barse mediante un juicio que no quedara reducido a la mera comprobacién de que no concurren causas de justificaci6n. Los tipos abiertos, entonces, seran aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida y deben ser completa- dos para su aplicacién por el juez. EI ejemplo clisico lo brinda el delito de amenazas (en el Céd. Penal argentino, art. 149 bis, segunda parte; Costa Rica, art. 195; Guatemala, art. 215; Nicaragua, art. 232, ultimo parrafo; Salvador, art. 225). Amenazar a alguien para que haga algo no es todavia un comportamiento que caiga fuera del orden social. Se puede ver a diario hechos que im- portan una amenaza y que por ello se adecuan a lo estable- cido por el tipo penal de este delito. Piénsese en él caso de quien amenaza a sus clientes con aumentar los precios si no incrementan el consumo, o en el de quién amenaza a sus com- pafieros con no concurrir a una partida de naipes si no co- mienzan una hora més tarde de lo programado. Estos casos no podran ser considerados como tipicos, a pesar de su adecuacién formal.a las prescripciones de las disposiciones citadas. El] tipo de las amenazas requiere, por lo tanto, que se48 Enrique Bacigalupo lo circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario para ser penalmente relevantes. Por ello se les debe agregar un elemento no-escrito: la_reprochabilidad de la amenaza con relacion al fin perseguido. Esto se daria, por ejemplo, si el que quiere retrasar_la_partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso de que no se acepte su pretensi6n. Otros ejemplos de tipos abiertos son los “‘delitos impro- pios de omisién”’ y los delitos culposos. Se trata de casos en los que los tribunales no han tenido hasta ahora dificultades en aceptar su compatibilidad con el principio de legalidad. Sin embargo, es muy discutible hasta qué punto esta compatibi- lidad es correcta. Al respecto, cabe sefialar que las interpre- taciones restrictivas de los tipos penales no ofrecen problema alguno. Con respecto a los delitos impropios de omisién la cuestién es més dificil, pero la constante aplicacién y la elaboracion particularizada que han alcanzado en la teoria latinoamericana y europea reducen hoy en dfa los riesgos de cualquier arbitrariedad. Algunos autores consideran que la categoria de los tipos abiertos es superflua, pues todos los tipos penales son el pro- ducto de la interpretaci6n de los textos legales y una vez interpretado un texto al tipo penal es siempre cerrado (es decir contiene todos los elementos necesarios para indicar la antijuricidad). Resumiendo: puede decirse que, por una parte, los tipos penales pueden alcanzar conductas que no caen fuera del orden social y que por consecuencia no deben ser considera- das como realizadoras del tipo (cuestién de la adecuacién so- cial). Por otra parte, y en sentido inverso, hay descripciones que no contiénen integramente los elementos que permiten un efecto indiciario dela adecuaci6n tipica y que deben com- pletarse mediante la interpretacién para limitar su alcance a las acciones que tienen el contenido requerido por la tipici- dad (cuesti6n de los tipos abiertos).Lineamientos de la teoria del delito 49 C) Las causas de justificacién (en general) Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoria juridica del derecho penal otras proposiciones que se caracterizan porque conceden una autorizacién 0 un per- miso para realizar la accién prohibida por la norma o para omitir el comportamiento que ésta impone. Estas autorizacio- nes-o permisos constituyen la base de las causas de justifica- cién legisladas en las leyes penales. Se trata de proposiciones que son independientes de las normas. Mientras las normas ordenan comportarse de una manera determinada (omitiendo lo prohibido o haciendo lo mandado), las autorizaciones’o permisos que dan el fundamento a las causas de justificacion neutralizan la‘ prohibicién o el mandato de acci6n en circuns- tancias concretas. . De la misma manera que la infraccién de la norma se expresa en un conjunto de elementos que denominamos tipo de lo ilicito o de lo injusto, las circunstancias en las que opera una autorizacién o un permiso podrian expresarse en un fipo de la justificacién. Devestasmanera; la comprobacién de lo ilicito requeriria en la practica dos operaciones de subsun- cién: ilfcita es la accién que se subsume bajo el tipo de lo ilicito (lesiona una norma) y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificacion. Los cédigos penales suelen contener una serie de disposi- ciones en las que se especifica cu4ndo un comportamiento tipico no debe sahcionarse con una pena. Sin embargo no todas esas circunstancias tienen el mismo cardcter. Mientras unas dejan la accién tipica impune porque excluyen lo ilicito, otras provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad (por ejemplo: el error de prohibicién) y otras, acaso, porque determinan directamente una renuncia a la pena (el desisti- miento en la tentativa). ,Cémo se sabe cuales son las causas50 Enrique Bacigalupo de justificacién? Algunos de los cédigos establecen expre- samente una serie de supuestos bajo el titulo de ‘‘causas de justificacién” (por ejemplo: Costa Rica, arts. 25 al 29; Guatemala, art. 24; Panamé, arts. 19 al 22; Salvador, art. 37; el Cédigo de Nicaragua no sigue esta técnica). Desde el punto de vista técnico ello no es lo recomendable, pero ademés es una ingenuidad creer que de esa manera se resuelve el proble- ma. En efecto, el catélogo de causas de justificaci6n es un catdlogo abierto, Siempre es posible encontrar nuevos casos de causas de justificacién y ademas las causas de justificacion no sdlo se encuentran en el Cédigo Penal, sino en todo el ordenamiento juridico. Piénsese por ejemplo en el derecho de retencién que otorga, bajo ciertas condiciones, el derecho civil (art. 3939, Céd. Civil argentino). La manera de distinguir las causas de justificacién de , otras que también excluyen la pena, pero no lo ilrcito, es recurriendo a.los.principios de la justificacién. Estos princi- pios son pre-legales, deducidos de una determinada concep- cién de la justificaci6n que no es posible deducir de la ley, sino que es necesaria para interpretarla. Con relacién a los principios de la justificacién se ha ela- borado dos teorias: la teoria monista, que pretende. reducir todos los casos de justificacién a un Unico principio, y la teoria pluralista, que por el contrario, admite varios princi- pios. Por lo general, estas Gltimas —que son en la actualidad totalmente dominantes— hacen referencia al principio del “interés preponderante” (que apoya el cardcter justificante del estado de necesidad y la defensa.necesaria 0 legitima) y la “‘ausencia de interés” (que determina el efecto justificante del consentimiento). Los caracteres generales de las causas de justificacion son los siguientes: a) Provienen de todo el ordenamiento juridico. Una parte considerable de autorizaciones para actuar proviene del derecho, civil y del derecho administrativo (sobre todo en loLineamientos de la teorta del delito 51 referente.a_las_acciones. de funcionarios. que puedan.afectar los derechos ‘de un particular). 5b) Contienen una autorizacién o permiso para la reali- zaci6n de la accién tipica. c) Sus efectos alcanzan no s6lo al autor, sino también a los demés partfcipes (instigador, cémplices). d) Excluyen tanto la responsabilidad penal, como la civil, la administrativa, etcétera. e) La creacién intencional de la situacién en la que pro- cede el amparo de una causa de justificacién no da lugar a jus- tificaci6n. Ff) Sélo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificacién (ele- mento subjetivo de la justificacién). De \a misma manera que el tipo de lo ilfcito puede distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo, el tipo de la justificacién (del delito doloso) no sélo requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos (por ejemplo, en la defensa necesaria, la agresiOn ilegitima, la falta de provocacién-y la necesidad de la acci6n), sino también de un elemento subjetivo de la justificacién, consistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no hay legftima defensa sin voluntad de defender- se, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés juridico. Al exigirse este elemento subjetivo de la justificacion puede plantearse la cuestién de cémo deben tratarse los casos que retinen todas las caracteristicas objetivas de la justifica- cién, pero, en los que el autor obré sin conocerlas, es decir, sin el elemento subjetivo de la justificaci6n. Ejemplo: A mata a B en.el momento en el que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al realizar la accién, que B en ese momento va a matar a C. Las soluciones mas rigurosas se inclinan por negar completamente52 Enrique Bacigalupo la justificacién y aplicar la pena del delito consumado ya que se habrian dado {ntegramente los elementos del tipo de homi- cidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos disvalo- res que caracterizan lo ilfcito (disvalor del resultado y disvalor de la accién) s6lo se da, en los supuestos que estamos anali- zando, el disvalor de la accién, pero falta completamente el del resultado. Por lo tanto, se presenta una situacién similar a la de la tentativa, en la que est4 integro el disvalor de la accién y falta el disvalor del resultado, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor. En el ejemplo propuesto falta el disvalor del resultado porque objetivamente B habia comenzado una agresién ilegitima sobre C y la vida de éste solo podia salvarse matando a B; el resultado ocurrido es objetivamente considerado el querido por el orden juridico y por lo tanto no puede ser disvalioso. Por el contario, A, al ignorar la situacién, ha querido miatar a B y lo ha matado, es decir el dolo del homicidio, que da base al disvalor de la acci6n, esta integro. Ultimamente se ha propuesto resolver estos casos consi- derando en ellos sdlo un caso de tentativa inidénea, pues la accién se dirigié sobre un objeto que no permitiria la consu- macién (Gallas). Este punto de vista es el correcto. Es claro que estos casos de tentativa inid6énea son punibles. D) Las causas de justificacién en particular Dado_que el catélogo de las causas de justificacién esta permanentemente abierto, aqui s6lo.es posible tratar Jas mas frecuentes en la practica. a) La defensa necesaria La defensa necesaria 0 legitima defensa tiene su funda- mento en la m4xima ‘el derecho no necesita ceder ante lo ilicito”. Pero, no sélo otorga un derecho de defensa, sinoLineamientos de a teoria del delito 53 también una facultad de ratificar el orden juridico, proce- diendo el agredido de una manera equivalente a como lo habria hecho el Estado en defensa de los-bienes juridicos agredidos. El Cédigo Penal argentino lo regula en el art. 34, incs, 6° {defensa propia) , y 7° (defensa de terceros). a.a) La agresién.— La agresién debe partir de un ser humano. La agresién de un animal puede generar una situa- ci6n de estado de necesidad, pero no de defensa necesaria. No es necesario que el agresor embista o que la acci6n sea violenta; por lo tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva. También puede ser intencional o negligente. Se apreciaré también la existencia de agresi6n cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin em- bargo, en estos casos no se admite un derecho de defensa ple- no. Frente al inimputable, carece de sentido la ratificacién del orden juridico y por lo tanto el agredido deberé intentar seriamente, por lo menos, eludir la agresién, antes de hacer uso del derecho de defensa. En los demas casos, el agredido no est4 obligado a eludir la agresién antes de hacer uso del derecho de defensa. Cualquier bien juridico puede ser objeto de una agresién. Sin embargo, no se admite la defensa frente a la agresion a la patria, a la esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos estén excluidos de las disposiciones de Ja legitima defensa y sdlo caben respecto de ellos los medios institucionales previstos en la Constituci6n. b.b), La actualidad_de_la_agresién.—_La_agresibn. debe ser actual o inminente, Terminada la agresién cesa también el derecho de defensa. La inminencia importa una indudable cercania (inmediatez) con el comienzo de la agresién. c.c) La antijuricidad de la agresién.— La agresién es antijuridica cuando es -contraria al derecho, No se requiere54 Enrique Bacigalupo que sea tipica ni tampoco que constituya un delito. La con- trariedad al derecho se define desde dos puntos de vista dife- rentes: por una parte se piensa que la agresién es antijuridica cuando el agredido no esta obligado a tolerarla; por otra parte se la define como una accién no-autorizada. El Gltimo punto de vista es mds restrictivo, aunque en la practica ambos crite- rios son dificilmente diferenciables en su alcance. No habrd agresi6n antijuridica cuando el “‘agresor’”’ obre justificadamente. d.d) La necesidad de la defensa.— La defensa debe ser necesaria, pero no necesita ser proporcional al dafio causado con ella al agresor, respecto del dafio que la agresién habria causado si hubiera sido concretada. Esto ultimo reconoce algunas restricciones, pero, en principio, rige segin lo que acaba de formularse. Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violacién con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores dafios. Este es el sentido con que debe entenderse la expresi6n racional conte- nida, en general, en los cédigos penales latinoamericanos (Céd. Penal argentino, art. 34, inc. 6°, b; Costa Rica, art. 28, 5; Guatemala, art. 24, 1, b; Nicaragua, art. 28, 4, b; Panamd, art. 21, 2; Salvador, art. 37, 2, b). Laracionalidad: significa adecuaci6n de la defensa al fin de repeler la agresion. Para establecer si la accién de defensa es necesaria 0 no, es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse qué comportamientos podia ejecutar el agredido para repeler la agresién o para impedirla y tomar en consideracién aquél que habrfa causado menos dafios. Por ejemplo: X puede evitar la agresibn de Y dandole con un bastén en la cabeza o utilizando un arma de fuego que Heva consigo; e] menor dafio, para una defensa iguaimente efectiva, lo causarfa con el bas- t6n; luego, s6lo se debe admitir como defensa necesaria, la accién de defenderse con el bastén.Lineamientos de la teoria del delito 55 Como hemos dicho, el agredido no est4 obligado a huir. S6lo cuando la agresion provenga de un inimputable o de un nifio estarfa obligado a evitar la agresién de esta manera. e.e) Falta de provocacién suficiente.— Este requisito (que el Cédigo Penal de Costa Rica ha eliminado) ofrece dificultades de interpretaci6n. En primer lugar, cabe pregun- tarse qué significa provocar suficientemente. La provocacién suficiente no debe ser aquélla que justifique el acto del agre- sor, pues de lo contrario este requisito s6lo significaria que no hay legitima defensa contra hechos justificados. Suficiente es la provocaci6én cuando constituye un estimulo tan pode- Toso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad de culpabilidad Gnimputabilidad). Por_lo tanto, el que ha provocado suficientemente sélo tiene el derecho limitado de.defensa_que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad. f.f) Los limites de la defensa necesaria.— Como lo hemos explicado més arriba, en principio en la defensa necesaria no se exige proporcionalidad entre el dafio que se causa para evi- tar la agresi6n y el que ésta habria causado. Sin embargo, esta regla reconoce excepciones. En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la desproporci6n entre la lesién que se causa y la que habria causado la agresién es desproporcionalmente exage- rada, Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al agresor (pongamos por caso la pérdida de la mano), aunque éstas sean necesarias para evitar que se apodere de la cosa, es decir para evitar el hurto. En segundo lugar: no se admite un‘derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas rela- ciones personales (padres e hijos, esposos, personas que con: viven, etc.). En estos casos, el agredido deberé recurrir siempr¢56 Enrique Bacigalupo a medios que eviten la agresion de una manera suave, aunque el medio sea inseguro. g.g) Defensa de terceros.— La defensa necesaria no es slo defensa propia, también se puede defender a terceros (art. 34, inc. 7°). El fundamento de la defensa de terceros es ei mismo que el de la defensa propia. h.h) Presuncién de necesidad en el rechazo de ciertas agresiones.— El art. 34, inc. 6°, tltimos dos parrafos, contiene una regla comtin a otros codigos latinoamericanos —que tiende a desaparecer de nuestras legislaciones—,respecto dela intromisién de un extrafio en casa ajena. Ha sido normalmente considerada como una presunci6én legal de necesidad de la defensa, es decir, que la accién de defensa podria ser entendida como necesaria, en estos casos, aunque no lo sea, considerada ex-post. Es dudoso, sin embargo, que se trate de una regla rela- tiva a la justificacion. En verdad, deberia interpretarsela como que, en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la cir- cunstancia de una causa de justificaci6n. b) Ll estado de necesidad El estado de necesidad esté reconocido, en el Cédigo Penal argentino, en el art. 34, inc. 3°. El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opinién dominante, el interés preponderante que con la accion se salva. Hay dos formas de estado de necesidad: estado de nece- sidad en el que colisionan intereses jurf{dicos y estado de necesidad en el que colisionan deberes juridicos. Estudiare- mos cada una de ellas separadamente. a.a) El estado de necesidad por colisién de intereses.— 1. La situacion de necesidad. La situacién que se encuen- tra en la base de todo estado de necesidad es una colisién deLineamientos de la teoria del delito 57 intereses juridicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvacién del de mayor va- lor sacrificando el de menor valor. Esta situacién sélo dard lugar a justificacién cuando no haya sido creada por el titular del interés juridico amenazado (art. 34, inc. 3°). En principio, la colisi6n puede darse entre cualquier in- terés juridico. 2, La diferencia valorativa de los intereses que colisio- nan. El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica. Para la determinaci6n de la mayor je- rarquia de los intereses en juego resulta importante que la situaci6én de necesidad haya sido concebida como una coli- sion de intereses 0, como lo hacia la opinién tradicional, como una colisién de bienes juridicos. EI punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la comparaci6n de la jerarquia de los bienes juridicos que colisionan en la situacién de necesidad. Pero el conflicto trasciende este s6lo aspecto. Por ello es pre- ferible el punto de vista m4s amplio que propone la pondera- cién de intereses. De acuerdo con €l.es posible tomar en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes juridicos y que también son relevantes para su soluci6n. Sus- tancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para de- terminar Ja diferencia valorativa desde el punto de vista de la teorfa de los intereses juridicos: a) debe partirse de la relacién jerdrquica de los bienes juridicos {por ejemplo: la relacién existente entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc.); b) debe considerarse luego el merecimiento de proteccién del bien juridico de mas jerarquia en la situacién social concreta (por ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquia —aten- diendo a la pena con que los cédigos penales amenazan la lesibn de cada uno de estos bienes— que la vida humana en germen; sin embargo, la practica del aborto para salvar la vida58 Enrique Bacigalupo de la embarazada, ejecutandola contra la voluntad de la ma- dre, no puede ampararse en el estado de necesidad);.c) Ja diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente una diferencia considerable. En todo caso, esté excluida del estado de necesidad una colisi6n de intereses en la que la salvacién de uno de ellos re- quiera la lesién de un bien jurfdico altamente personal (por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor, etcétera). 3. La necesidad de la accién, La accién por la que se sacrifica el interés de_menor_jerarquia.debe_ser_necesaria para Ja supervivencia del interés que se salva. Si no es necesa- rio sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede.admitirse la justificaci6n. La necesidad de la accién debe juzgarse de la misma manera que en la legitima defensa (ver supra a, d.d). 4. El estado de necesidad sélo_ puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro. Por ejemplo, un solda- do-no podria invocar el estado de necesidad en el que se en- contraria su vida para abandonar el combate; un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podria alegar el peligro de contagio para abandonarlo; un guardavidas no podria invocar el peligro para su vida para omitir una accién de salvamento, b.b) El estado de necesidad por colisién de deberes.— El estado de necesidad puede darse también cuando a una per- sona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligaci6én de realizar comportamientos que son excluyentes. Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligacién de declarar lo que sabe, mientras que, co- mo médico (0 sacerdote, abogado, etc:), tiene también obli- gacién de guardar el secreto. ~ Mientras en el estado de necesidad por colisién de inte- reses la justificacion depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor delLineamientos de la teoria del delito 59 interés que se salva, en el estado de necesidad_por ocolisién de deberes habr4 justificaci6n ya cuando en una colisién de @eberes de igual jerarquia se cumpla con uno de ellos incum- pliendo el restante. Una colisién de deberes de esta naturaleza podria darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el deber de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos inutiles al paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que implican un alto riesgo de acortarle la vida (debe admitirse, sin embargo que la soluci6n de este caso es discutible). El fundamento de la diferencia que acaba de sefialarse reside en que el que cumple uno de los deberes que ie incum- be, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijuridico. Un sector minoritario de la teorfa sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquia s6lo puede admi- tirse una exclusi6n de la culpabilidad, pero no de la antiju- ricidad. c) El.consentimiento Aunque los cédigos penales latinoamericanos no inclu- yen, en general, disposiciones respecto del consentimiento del ofendido, el problema que plantea el consentimiento re- quiere un tratamiento expreso (ver, sin embargo, art. 26, Céd. Penal de Costa Rica). ; Tradicionalmente se distinguié entre el consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluiria la antijuricidad. Este ultimo no afectarfa, por lo tanto, la tipicidad de la con- ducta, Esta distinci6n es en verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento s6lo tiene relevancia allf donde la lesién recae sobre un bien juridico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicién (por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre el bien juridico vida, o sobre la seguridad del Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes juridicos disponibles (por ejemplo: la propiedad) {a realizaci6n del tipo60 Enrique Bacigalupo requerir4 siempre una lesi6n de la autodeterminacién del su- jeto pasivo o su dmbito de dominio auténomo. En consecuen- cia, alli donde el consentimiento sea relevante excluiré en todos los casos la tipicidad. La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones: 1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacién en la que presta el consentimiento. 2. El consentimiento debe ser anterior a la acci6n. 3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engafio o amenaza. En la teoria, se acepta también la figura del consenti- miento presunto, con apoyo en el derecho consuetudinario. Naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del con- sentimiento que sean trasladables a esta situaci6n (es innece- sario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la situacién). Pero ademas el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Por ejemplo: el médico que practica una operacién médicamente indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente de transito, d) Autorizaciones especiales (El cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, profesién o cargo. El caso especial de la obediencia jerdrquica) Nuestro Cédigo Penal hace referencia al cumplimiento de un deber, al ejercicio legitimo de un derecho, profesién o cargo como si fueran cuatro categorfas jurfdicas diferentes (art. 34, inc. 4°, Céd. Penal; andlogamente, otros cédigos la- tinoamericanos; el de Costa Rica se limita al ejercicio de un derecho y al cumplimiento de un deber, art. 25, lo mismo que el de Panam, art. 19; también tiene un criterio mésLineamientos de ia teorta del delito 61 limitado el Cédigo de Guatemala, art. 24, 3). En realidad solo se trata aqui de dos categorias: cumplimiento de un de- ber y ejercicio de un derecho. EI ejercicio de una profesién, de un oficio o de un cargo s6lo entran en consideraci6n en la medida en que tal ejercicio.impone un deber o acuerda un derecho especial. Por ejemplo: el ejercicio de la profesién de abogado impone el deber especial de guardar el secreto profe- sional; pero el ejercicio de la profesiébn médica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, éste proviene del consen- timiento (inclusive presunto, ver supra c) del paciente. El cumplimiento de un deber entrar4 en consideraci6én como causa de justificacién s6lo cuando colisione con otro deber. Esta colisibn de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisi6n de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste (ver supra, b, b.b). Una excepcién a esta conclusién aparece en el art. 37,1, tercero y cuarto pérrafos, del Cédigo Penal salvadorefio, que contiene una disposicién en favor de las autoridades que ejecutan una aprehensién o persecucién de un delincuente sorprendido in fraganti o que evitan la evasién de un delincuente. Esta excep- cién es injustificable desde el punto de vista politico-criminal y ademas ilegitimable desde el punto de vista del Estado de Derecho, pues convierte a la aprehensién de un delincuente o la frustracién de su fuga en el bien supremo protegido por el derecho penal, por encima inclusive de la vida, la integridad corporal, la propiedad y la libertad de personas ajenas a la situacién. El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularida- des respecto ‘del cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes juridicos propios excluir4 directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo del hurto el que se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra en su propia casa. Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bie- nes juridicos ajenos estaremos ante una cuesti6n referente a62 Enrique Bacigalupo la justificaci6n. En este caso, la justificacién dependerd de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho. Debe sefialarse que autorizaciones de esta naturaleza, que permitan lesionar bienes juridicos ajenos, que no se superpongan con el estado de necesidad por colisién de intereses, son dificiles de imaginar. De todo esto se deduce que las reglas especificas conte- nidas en nuestras legislaciones sobre el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho son superfluas. Una hipétesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la Mamada obediencia jerdrquica (art. 34, inc. 5°, Céd. Penal argentino). Como tal, la obediencia jerar- quica no es otra cosa que un caso especifico de cumplimiento del deber de obediencia (en la administraci6n civil o en insti- tuciones militares). En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las érdenes de los superiores esté condicionado a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento sera obligatorio si no colisiona_con un deber de mayor jerarquia (por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la Constitucién), dado que, como vimos, rigen aqui las reglas del estado de necesidad por colisi6n de deberes. Los principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de érdenes antijuridicas y, ni qué decirlo, de érdenes constitutivas de hechos delic- tivos (por ejemplo: torturar, matar, privar.ilegalmente de la libertad, etc.). La exigencia en estos casos de un exceso por parte del que cumple la orden antijuridica y delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es totalmente in- compatible con la idea fundamental del-Estado de Derecho. Como es claro, los casos de error del que cumple la or- den sobre la obligacién de obedecer se rigen por Ias reglas del error de prohibici6n, , La obediencia debida u obediencia jerarquica esté regu- lada en forma expresa en el Cédigo Penal de Costa Rica, art. 36, como causa de exclusién de la culpabilidad; de la mismaLineamientos de la teoria del delito 63 forma aparece en el Cédigo de Guatemala, art. 25, 4, en el de Panama, art. 35 y en el de El Salvador, art. 40. Las dispo- siciones que contienen estas leyes deben interpretarse, en verdad, como reglas referidas a la cuesti6n de la evitabilidad del error sobre la prohibicién, Distinta es la situaci6n en el Cédigo Penal argentino (art. 34, inc. 5°), y en el de Nica- ragua (art. 28, 10), pues en ellos no se especifica a qué ca- tegorfa de eximentes se pretende hacer corresponder a la obediencia debida. Sin embargo, también estos preceptos pueden ser interpretados sin dificultad alguna como referi- dos a la cuestién de la evitablidad del error sobre la prohi- bicién.APENDICE 1 ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS PENALES Y SELECCION DE HIPOTESIS DE DIFICIL SOLUCION A) Indicaciones generales 1. La solucién de un caso penal consiste en trasladar a un suceso concreto la decision general contenida en el texto legal. Para ello es preciso valerse del sistema de andlisis de la teorfa del delito. Esta permite obtener soluciones legitimas. A esta solucién se llega luego de un proceso mental que comienza con una intuicién global de las soluciones posibles. Tales intuiciones son depuradas mediante el andlisis de los elementos del hecho que permiten los conceptos de la dog- miatica. La intuicién inicial de la solucién suele estar fuertemente influida por las representaciones del que juzga, respecto de los fines de la pena. 2. Toda solucién de un caso requiere poner en claro ante todo cual es el hecho que se debe juzgar. Cuando desde el punto de vista de la prueba el hecho no sea totalmente unfyoco es preciso. despejar los puntos equfvocos sobre la base del principio in dubio pro-reo. 3. El paso siguiente consiste en Ja seleccién de textos legales aplicables al caso prima facie. Si se esté en presencia132 Enrique Bacigalupo de la lesién corporal de una persona habr4 que tomar en con- sideracién los tipos penales que tengan por resultado tal lesidn corporal. 4. Cada tipo penal prima facie aplicable debera verifi- carse respecto del hecho que se juzga. La conclusion de que un texto es aplicable (de que ese tipo se ha realizado) no determina que los otros no deban verificarse: jpuede haber concurso de delitos! 5. La verificaci6n de cada tipo penal requiere una in- terpretacién del texto que lo contiene. La interpretacién requiere, a su vez, informacién sobre cémo ha sido inter- pretado el texto en cuestién y tal informaci6n se obtiene mediante las siguientes fuentes: los comentarios legales (c6- digos comentados), los: tratados, manuales y monografias especializados, y —fundamentalmente— los repertorios ju- risprudenciales. En otras palabras, antes de aplicar un texto es preciso estudiarlo. La interpretaci6n puede terminar —y asi es frecuentemente— con alternativas: contrapuestas que no es posible despejar totalmente. En tal caso, se debe decidir por alguna de las alternativas posibles sobre la base de las me- jores razones que la discusién permita. 6. La verificaci6n de cada tipo penal se efectia compro- bando cada elemento del tipo pena! con relacién al hecho que se juzga. 7. Cuando se haya verificado como realizado mds de un tipo penal, se deberd resolver los problemas referentes al concurso de leyes o de delitos. Los problemas del concurso de leyes deben resolverse antes que los del concurso de de- litos. 8. Si son varias las personas que han intervenido, es preciso analizar en primer lugar separadamente el comporta- miento de cada una y luego la relacién existente entre unas y otras (autoria, complicidad, etcétera).Lineamientos de la teoria del delito 133 9. Si el autor o autores han hecho menos de lo que que- tian hacer (tentativa) es preciso dejar en claro de qué delito se trata y en qué consiste el comienzo de la ejecucién. 10. La solucién dada al caso debe fundarse en argumen- tos. Al respecto es conveniente recordar estas palabras de Cicerén (De oratore, Il, 147): “\,. tres cosas cumplen una funcién en el descubrimien- to de argumentos: en primer lugar, la agudeza; luego, el méto- do, que si se quiere podemos llamar también ciencia; y, en tercer término, la aplicaci6n, sin perjuicio del ingenio, al que no puedo menos que darle el mayor rango””. B) Seleccién de casos 1, A y B viajan en el coche del primero por autopista. Es de noche y prdcticamente no hay transito. De pronto B, que conduce, cree ver algo que podria ser un perro y que se cruza delante del vehiculo. B reacciona intentando esquivar lo que supone es un obstdculo girando el volante en forma automatica y brusca. Pierde el control del coche y se estrella contra las barandas de la autopista. A muere en el choque. 2. X y Z quieren envenenar a R. Ninguno de los dos conoce el propésito del otro. El dfa del hecho, X pone una dosis mortal del veneno en el vaso de leche que R deja prepa- rado para beberlo al regreso del teatro. Ignorando el hecho de X, el mismo dia, Z vierte poco después otra dosis mortal en el mismo vaso de leche. R bebe el vaso de leche al régresar del teatro y muere. 3. M observa que su compafiero H, que trabaja con él en la reparacién de rieles de una estacién de ferrocarril, va a ser atropellado por un vag6n de tren que se ha soltado de un convoy y que avanza hacia el distrafdo H. Para salvarle134 Enrique Bacigalupo la vida, M da a H un fuerte empuj6n que lo aleja del lugar. # salva su vida pero cae y se fractura un brazo. 4. J conduce de noche por una carretera un coche sin luces traseras reglamentarias. Un policia lo detiene y mientras procede a revisar los papeles coloca una baliza a 20 metros del coche para alertar a los conductores que avancen en esa direccién. Terminada la revisibn de la documentaci6n, el policia le ordena que continde hasta la préxima estaci6n de servicio para reparar las luces. En el trayecto hacia ésta, que se encuentra a unos 1000 metros del lugar, otro conductor, F, que avanza a una velocidad un poco superior a la permiti- da, no ve el coche de J y choca con él, sufriendo lesiones gravisimas un acompafiante de J. 5. A esta cazando con su hijo B, de 5 afios, cuando de pronto ve una mata que se mueve y piensa que alli se esconde un animal. Dispara sin pensarlo mds sobre la mata, pero alli se escondfa su hijo B, que muere como consecuencia de las heridas producidas. 6. A la muerte de B, A tiene una carta de éste en la que B reconoce adeudarle # 2.000. En la creencia de que dicha carta no es un documenta, A la modifica agregandole un nt- mero 1 delante de la cantidad adeudada. Con posterioridad, presenta la carta a los herederos para que le sea satisfecha la suma de & 12.000. 7. X cree que Z, a quien ha dado un fuerte golpe en la cabeza, ha muerto. Para ocultar el delito, dispone todo de tal forma que parezca que Z se ha ahorcado colg4ndose de una cuerda. Posteriormente se determina que Z murié por asfixia y no como consecuencia del golpe en la cabeza. 8. La sefiora F envia a su marido, con intencién de ma- tarlo, un paste] envenenado ai hotel en el que éste se halla, fuera de la ciudad en que viven, en el que esta por razones de trabajo. Al recibir el pastel, el marido no tiene deseos de co-Lineamientos de la teoria del delito 135 merlo, pero le ofrece a su compafiero G, quien lo ingiere y muere envenenado. 9. A apuesta con B una considerable suma de dinero a que es capaz de dar en el blanco disparando sobre una copa que C se presta a sostener en su mano, con su brazo estirado, a una distancia de cinco metros. A efectia el disparo, pero da en el brazo deC. 10. Tres asaltantes se ponen de acuerdo en asaltar un almacén durante la noche y llevan armas con el objeto de defenderse en caso de ser ello necesario, Durante el asalto, son descubiertos. Huyen corriendo en la oscuridad; uno de los asaltantes oye que alguien corre detrds de él y supone que podria ser un perseguidor, Sin més dispara sobre 6] y \o hiere en una pierna. El herido result6 ser uno de sus compafieros. 11. Un policia, Y, quiere impedir la fuga del preso Z dispardndole sobre una pierna, El tiro da en la espalda de Z y éste muere. 12. El nifio D se encuentra enfermo de gravedad y nece- sita una transfusi6n de sangre urgentemente, pues de lo con- trario podria morir. Su padre se opone a que se le practique dicha transfusién, sosteniendo que sus ideas religiosas le im- piden consentir tal tratamiento. El médico E hace la transfu- sién sin el consentimiento del padre. El nifio mejora y més tarde cura, 13. El joyero G comprueba, mientras exhibe joyas a su cliente H, que ha desaparecido una pulsera muy valiosa. En el local estén también V y W. El joyero cierra la puerta del local y propone a sus clientes que !e permitan registrarlos. Los tres se niegan a ello. Entonces el joyero llama a la policfa e impide a sus clientes retirarse del local. Al llegar, los policfas descubren que la pulsera se encuentra en el suelo, arrojada probablemente por alguno de los presentes, pero sin que ello pueda probarse. H, Vy W querellan al joyero por privaci6n ilegal de la libertad.136 Enrique Bacigalupo 14, A es informado por un grupo de amigos de que B-ha dicho que “cuando lo vea entrar en el bar X (al que A concu- tre habitualmente) le dard una fuerte paliza’’. El dia del hecho, A, en conocimiento de la situaci6n, se dirige al bar armado de una pistola “‘para el caso de que B quiera cumplir su prome- sa”, Ya dentro del bar, A ve venir a B hacia ¢1 con tono ame- nazante. Cuando B se encuentra a unos cuatro metros de él, A le dispara, y lo hiere en un brazo. 15. M y F planean violar a la joven-C cuando ésta re- gresa a su casa de noche, aprovechdndose de que la calle en la que ésta habita est4 a esas horas oscura y, por lo general, libre del transito de personas, De acuerdo con el plan acorda- do, M debe permanecer escondido hasta que F, que aguardar4 en la calle, le haga una sefia para anunciarle que puede ya sal- tar sobre la victima. Al parecer, ésta reconoce a F y lo saluda lamdndolo por su nombre precisamente en el mismo momen- to en que éste hace la sefia convenida a M. Pero M supone que, al haber sido reconocido su amigo, lo mejor es huir y asf lo hace. 16. R, conocido ladrén varias veces condenado por hur- tos y robos, entra al banco Z con intenci6n de exigir al cajero que le entregue el dinero de la caja, intimidaéndole con un revélver de juguete que imita perfectamente a uno verdadero. El guardia J, que se encuentra en la puerta del banco, al verlo entrar sospecha de él'y lo detiene. 17. H convence a su amiga B —que tendré un hijo extra- matrimonial— de matar al nifio en cuanto éste nazca. B, que quiere ocultar su maternidad por temor a los reproches de © su medio social, acepta la idea y lo mata inmediatamente des- pués del nacimiento. 18. X propone a Z la comisién de un robo. Este acepta, pero dado que ya ha sido condenado por ese delito, aclara que no tiene intencién de concurrir al lugar del hecho y que esperard en su casa y ayudardé a esconder los objetos robados.Lineamientos de la teoria del delito 137 Ademés le propone a X que utilice, en la. realizacién del hecho, un arma de fuego, lo que X acepta. X comete el robo con el arma de fuego y cuando Ilega al domicilio de Z es de- tenido por la policia que descubrié el hecho y ya habia dete- nido también a Z. 19. K se presenta en el guardarropas de un teatro y le pide a la encargada que le entregue un valioso abrigo de pieles explicéndole que pertenece a su mujer. La encargada conffa en lo dicho y se lo entrega. K desaparece con el abrigo que pertenecia a una dama que estaba en el teatro. 20. En casa de Y, X se apodera subrepticiamente de un documento de valor hist6rico valuado en &. 4.000 y lo esconde debajo de un pesado mueble donde probabiemente nadie lo habrfa encontrado sin la confesi6n del autor. _ 21. M toma de la cartera de J el documento de identi- dad de éste. Con él se presenta en la caja de la empresa donde trabaja; percibe el dinero correspondiente al sueldo de J y luego deja el documento de identidad nuevamente en la car- tera de éste. . : 22. A es titular de una tarjeta de crédito. Segan el con- trato suscrito con el instituto de crédito correspondiente, no debe sobrepasar en sus compras mds de una suma determi- nada. A sobrepasa esta suma ampliamente. Pasado varios me- ses sin que la haya saldado, el instituto de crédito lo querella por estafa. 23. J explica al comerciante K que desea una mdquina de ordefiar para su establecimiento en el que tiene diez vacas que quiere ordefiar a la vez. K le promete enviarle una maqui- Na que resolver su problema, informdndole de los detalles técnicos y percibiendo por ella el precio establecido en el mercado. Cuando recibe la m4quina J, comprueba que sdélo podrd ordefiar cinco vacas a la vez.‘ 138 Enrique Bacigalupo 24. Z quiere matar al nifio N, de ocho meses de edad, para lo cual le da una sustancia venenosa que seguramente le producir4 Ja muerte. Pero el nifio, al sentir el gusto amargo del veneno lo rechaza. Una hora mis tarde, Z mezcla.el ve- neno en la sopa del nifio y éste lo ingiere y muere. 25. A mata a la mujer B, con la que vive, mientras ésta duerme. 26. X se introduce en el domicilio de Y, de noche, mientras éste duerme, con el propdsito de matarlo. La victi- ma. se despierta al oir ruido y se dirige hacia donde esta X, quien, al verla aparecer, le dispara tres tiros que le producen la muerte. 27. M espera a O en las cercantfas del domicilio de éste. Cuando O, al que odia desde hace tiempo, aparece, le apunta con su arma y se acerca a él hasta unos tres metros y le dis- para, matdndolo luego de insultarlo. 28. El comerciante F atraviesa serias dificultades finan- cieras. Sin comunicar estas circunstancias a sus proveedores H y N, les encarga mds mercaderias, utilizando, para ello, el crédito que éstos le habian concedido cuando su solvencia era plena. F piensa que, con Ja venta de esas mercaderias, obten- dr4 lo suficiente como para pagarlas y percibir algunas ganan- cias. Lamentablemente, sus cdlculos son erréneos y es decla- rado en quiebra. 29. Z toma una pluma de oro en un supermercado de autoservicio y la pone en el bolsillo interior de su chaqueta. Al realizar esta accién es. visto por W, agente de vigilancia, .que luego de comprobar que Z no pag6. la pluma, lo detiene a salir del supermercado. 30. El médico V entrega a la enfermera Y una jeringa para que le aplique una inyeccién al paciente L. La jeringa contiene una dosis mortal de una sustancia calmante, cosa que la enfermera ignora. Al dirigirse hacia Ja habitaci6n delLineamientos de la teoria del delito 139 paciente L, la enfermera deja caer involuntariamente la jerin- ga y ésta se rompe derramdndose su contenido. Ignorante la enfermera. de que el médico querfa matar aj paciente Z, pre- para otra jeringa con una dosis adecuada de calmante. 31. X sabe que Z ha sacado la loterfa. Con el objeto de hacerse del billete premiado cuando Z lo tire, X le dice que el namero: premiado en el sorteo es otro. Irritado, Z rompe el billete. 32. Un joven, que no pudo ser identificado, arrojé des- cuidadamente sobre la acera una c4scara de plétano y desapa- tecié entre el gran ndmero de transetntes que en ese momen- to circulaban por alli. El anciano sefior F, al ver este hecho, y pensando que alguien podria resbalar y lastimarse, si pisara la cAscara de platano, le da un puntapié con el objeto de arro- jarla fuera de Ja acera. Sin embargo, no lo hace con fuerza su- ficiente ni en la direccién adecuada y Ja cdscara cae precisa- mente en el camino de la sefiora G, que casi en el mismo momento la pisa y cae fracturéndose un brazo (tiempo de cu- racién: 40 dias). 33. H avanza con su automévil por una zona céntrica a 80 kin/h (velocidad permitida = 40 km/h). Al llegar a un cruce atropella a Z, que cruzaba la calle por una zona prote- gida para peatones, Por temor a la sancién que supone le aplicarin, H huye del lugar sin prestar ayuda a la victima Z. Esta fallece m4s tarde a causa de las heridas, luego de haber sido recogido por una ambulancia pocos minutos después del accidente. 34, En el mismo caso anterior: K, que presencia el hecho, no presta ayuda ni informa a la policfa, y se retira del lugar, Para no ser molestado mas tarde como testigo. 35. La sefiora M ha amenazado a su marido O con sui- cidarse y matar a} pequefio hijo de ambos si éste la abandona. Ante la reiteraci6n de estas amenazas cada vez que O propone140 Enrique Bacigalupo a M divorciarse, el marido consulta al psicélogo P, quien le manifiesta que M podria cumplir sus amenazas. El dia del hecho, O desoye las amenazas de su esposa y sin creer en ellas abandona su casa con intencién de no retornar a la vida en” comin, M mata a su hijo y se mata. 36. T se entera de que R va a robar el coche de su pa- dre, pero no hace nada por impedirlo, porque piensa que de esta manera su padre comprar4 un auto mejor. 37. A no impide que su esposa Z estafe al comerciante C 38. El doctor Q se encuentra de guardia en el servicio de urgencia de un hospital. A altas horas de la noche, recibe la Ilamada de P, quien le pide que concurra a atender a‘su esposa, quien presenta los siguientes sintomas: baja tempe- ratura, vomitos, dolores en la parte derecha del vientre y diarrea. Q le receta telef6nicamente un calmante. La sefiora de P muere a causa de una hemorragia interna. 39. El duefio del bar sirve a D alcohol varias veces y tiene conciencia de que éste no esté en condiciones de con- ducir. No obstante ello, el duefio no le impide hacerlo. En el trayecto, D atropella a F que muere a causa de las heridas. 40. A tiene conocimiento de que B, con quien vive, ha ingerido una dosis mortal de. barbitdricos. Dispuesto a hacer lo necesario para salvarlo, llama a C a quien pregunta qué es lo adecuado para impedir la muerte de B. C lo conven- ce de que lo mds acertado es dejarlo hacer su voluntad. B muere. 41. Los sefiores A y B, son una pareja casada desde hace varios afios que, pese a sus deseos, no pueden tener hijos: Ni los ‘médicos, ni los psicélogos, pudieron darles esperanza al- guna. Por lo tanto, decidieron, asesorados por el doctor M, pedir a la sefiora Z si, a cambio de.una compensaci6n de dinero, -estarfa dispuesta a permitir que un é6vulo fecundado de la se-Lineamientos de la teoria del delito 141 fiora A con semen del sefior B, su marido, mediante el proce- dimiento conocido para la concepciédn mediante “probeta’’, le fuera instalado en su cuerpo para completar la gestacién. La sefiora Z se obligaba, como es légico, a entregar al nifio inmediatamente después del nacimiento. Practicada la ope- racién, el nifio nace a los nueve meses normales, y la sefiora Z se niega a entregarlo, ofreciendo, sin embargo, restituir el dinero recibido, pero en un plazo de seis meses, pues carece de él en ese momento. 42. P obtiene de su amigo O una tarjeta de crédito para accionar un cajero automatico y las claves correspondientes para obtener dinero de dicho aparato. Con dicho instrumento, totalmente falsificado, P logra una suma de dinero igual a # 3.000, que reparte en partes iguales con O. Ambos cono- cian la falsificaci6n. 43. El policia F detiene al traficante de drogas H. Este le ofrece a cambio de su libertad proporcionarle datos muy importantes que permitiran a F interceptar un cuantioso contrabando de herofna que realizar4n en la proxima semana otros delincuentes. El policfa accede y, dfas después, H le proporciona los elementos precisos que posibilitan a F, y a los policfas.a sus érdenes, detener a L, M y N, mientras in- tentaban entrar al pais clandestinamente un importante car- gamento de heroina y secuestrar la droga. Al ser llamado a declarar por el juez instructor de la causa, F se niega a pro- porcionar el nombre de su informante, alegando que ello podria costarle a éste la vida y que a la policfa le privarfa de un hombre de confianza para la obtencién de datos sobre la delincuencia organizada.APENDICE II ACERCA DE LA ENSENANZA DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA* 1, La universidad alemana en general En la Repablica Federal Alemana existen en la actuali- dad alrededor de veinte universidades. Algunas son de muy teciente creacién como las de Constanza y Bielefeld, mientras que otras abrigan tradiciones seculares, como las de Heidelberg (1385), Taibingen (1477), Freiburg (1457), Marburg (1527), Kiel (1665), Gottingen (1737), etcétera. Estas universidades —que son en todos los casos del. Estado— ejercen un verdadero monopolio de las escuelas superiores, con exclusién de las diversas ramas de la ingenie- tia que se cursan en los politécnicos y que tienen en la prac- tica una jerarquia administrativa equivalente, dado que sus rectores formar parte del Consejo de Rectores '. Pero, a pesar de que el comienzo de la universidad europea se encuentra vinculado a la recepcién de los conte- nidos espirituales del mundo latino-griego-drabe, la recepcién * Publicado en 1970 en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n° 26, ps. 373 y ss. 1 Para datos'sobre la estructura universitaria alemana ver: Dahren- dorf, Ralf, “Starre und Offenheit der deutschen Universitat: die Chance144 Enrique Bacigalupo de Aristé6teles en los siglos XII y XIII y del humanismo?, lo que aparece como sustrato de la idea de universidad son las concepciones de Fichte, Humboldt y Schleiermacher 3. Prin- cipalmente, las ideas de Humboldt parecen haber dominado en lo que puede Ilamarse la concepcién moderna de la uni- versidad alemana, que se apoya en dos ideas bdsicas: la liber- tad académica y la unidad de la investigaci6n y la ensefianza. : Ambos sostenes de la universidad alemana, que ense- guida se explicarén, separan su estructura rigidamente de la concepcién napoleénica de las facultades de derecho instau- radas en Francia por el decreto reglamentario del cuarto dia de la ley del 22 de ventoso del afio XII*, y que puede decirse han marcado la tradicién de nuestras facultades de derecho. a) En efecto, la libertad académica debe entenderse como el principio basico que rige la unién de estudiantes y profesores en la universidad, y en principio, puede sintetizar- se como la libertad de aprender y la autorresponsabilidad, °. der Reform”, en: Ecole Practique des Hautes Etudes, Paris, 1962, IV Section. 2 Grundmann, H., “Von Ursprung der Universitat im Mittelalter”, en: Berichte tiber die Verhandlungen der Sichsischen Akademie der Wissenschaften zu Leipzig, Phil, hist. kr. t. 103, cuaderno II, Berlin, 1957, ps. 39 y ss.; Wittram, Reinhard, en Die Universitat, Kritische Selbstbetrachtungen, Géttingen, 1964; Mondolfo, Rodolfo, Univer- sidad, pasado y presente, Buenos Aires, 1966. 3 Cfr. Wittram, ob. cit.; Dehrendorf, ob. cit. Ver en La Tea de la Universidad en Alemania, Buenos Aires, 1959: Fichte, “Plan razonado para erigir en Berlin un establecimiento de ensefianza superior’, 1807, ps. 15-115; Schleiermacher,“ Pensamientos ocasionales sobre la univer- sidad en sentido aleman”, 1808, ps, 117-208, y Von Humboldt, Wilhelm, “Sobre la organizacién interna y externa de los establecimientos cienti- ficos superiores en Berlin”, 1810, ps. 209-219. 4 Ver Bonnecase, Julien, ;Qu’est-ce qu'une Faculté de Droit?, Paris, 1929, no 48, ps. 108 y siguientes. 5 Por supuesto que, ademas, en el concepto de libertad académica se ha ido incluyendo también el sentido de apertura social, de autonomiaLineamientos de a teoria del delito 145 En la idea de Humboldt, libertad académica significaba que profesores y estudiantes se encontraban relacionados en base a una mutua cooperaci6n, “constantemente vitalizada, pero ni impuesta por la coaccién, ni impuesta de un modo inten- cional”®, Es decir, que el estudiante aparece asociado al profesor en las actividades docentes y de investigacién con igualdad de derechos 7. Esto determina que la relacién entre maestro y alumno en la universidad sea ‘‘completamente distinta a la que impera en la escuela. El primero no existe para el segundo, sino que ambos existen para la ciencia” ®, Esta libertad para estudiantes y profesores en lo con- cérniente a la autorresponsabilidad para definir por si y frente a sf mismos sus actividades, tiene, por supuesto, a lo largo de un siglo y medio de vigencia, limitaciones cada vez mayores, pero, de cualquier manera, es una impronta que se mantiene dandole a la universidad un cardcter especial ®, pues frente al estado, de rechazo de los tabties politicos y las “restricciones temerosas de una cosmologia eclesiastica” y de “libertad frente a las pretensiones cientificamente arbitrarias, que proceden del campo de las necesidades sociales” (asi Wittram, loc. cit.). 6 Ob. cit., p. 210. 7 Schelsky, H., Einsamkeit und Freiheit. Zur sozialen Idee der deutschen Universitdt, Minster, 1960, p. 19. 8 Von Humboldt, Wilhelm, ob. cit., p. 210. 9 La masificacién de las universidades ha dado lugar a tendencias cada vez mayores a imponer regimenes de ensefianza que limitan la libertad académica mediante una reglamentaci6n de los planes de estu- dio que, sin embargo, no llega al reglamentarismo que nosotros conoce- mos. Ver: Hoffman, Wemer, Universitdt Ideologie und Gesellschaft, Frankfurt, 1968, ps. 9 y ss.; Dahrendorf, ob. cit.; Richter, Will, en Die Universitét Kritische Selbstbetrachtungserichte, Géttingen, 1964, quien procura una solucién que evite “aproximar cada vez mas el trabajo uni- versitario al de la escuela”.146 Enrique Bacigalupo los controles y lecciones obligatorios, lo mismo que la pro- gramaci6n escolar de cursos respectivos, se mantiene todavia ajena a la universidad alemana. Por supuesto que esta organizacién libre presupone una concepcidn de la vida social, y sobre todo del tiempo libre del hombre para la elevacién espiritual que la sociedad de masas y la vida urbana no permiten hoy en dia. La tendencia a la escolarizacion de la universidad, que entre nosotros es cada vez mas acentuada, parece estar ligada al gran crecimiento de la poblacién universitaria. Precisamente, el mantenimiento de ese régimen, que esté ligado a la funcién educativa de la inves- tigaci6n, ha dado lugar a institutos privados para universita- Tios que asumen una funcién puramente escolar (Repetitor) y que tiene en miras la preparacion de los exdmenes de estado, y que procuran cubrir cierta deficiencia pedagégica que pre- senta la universidad si se la quiere comparar con la escuela y se olvida su funcién creativa en el campo del saber y de las ideas. Con mucha cautela, creemos que tal vez seria posible afirmar que en el ideario de Humboldt, la formacién —en tanto la preparacién intelectual del espiritu— no es misién de la universidad, sino que ésta, esté integramente lanzada a la creacién de ideas (sin que haya que desconocer a esto, acceso- tiamente, un aspecto formativo). Posiblemente también, la escuela no Ilena ese cometido, y si a eso se suma la masifica- cién, se comprenderan las dificultades que la moderna sociedad urbana opone a la realizaci6n de estos principios. De cualquier manera, la crisis que hoy pueda percibirse en esta concepcién de la vida universitaria no debe implicar el abandono de la idea de la libertad académica, sino una trans- formaci6n estructural adecuada que permita su desarrollo. Tal transformacion, sin embargo, no se vislumbra todavia !°. 10 Sobre la crisis de la universidad, Hoffmann, lug. cit.Lineamientos de la teoria del delito 147 5) El otro principio al que hemos hecho referencia es el de-la unidad de investigaci6n y ensefianza. Ello significa que todos los miembros de la comunidad universitaria deben participar a la vez de la investigacién y la ensefianza !1. Humboldt decfa que “se ve facilmente que en la orga- nizacién interna de los estabiecimientos cientfficos superio- Tes, lo fundamental es que el principio de que la ciencia no debe ser considerada nunca como algo ya descubierto por entero, y que, por tanto, debe ser incesantemente, objeto de la investigacién” '*, Es decir, que lo que se piensa como base de la universidad como institucién es la de ser centro de investigacion, y la ensefianza propiamente dicha se lleva a cabo sin alejarse de esa tarea. Se ensefia investigando. La leccién (Vorlessung) del maestro es la exposicién de los resul- tados de la investigacién del propio maestro. Es decir, que lo més importante resulta la comunicacién de los conceptos creados y no lograr la conceptualizacién por parte del alum- no. Este Gltimo aspecto, en realidad, deberia ser motivo de la auto-formaci6n libre del estudiante mediante su participa- cién en la investigacién. La leccién (Vorlessung) del maestro es la exposicién de los resultados de la investigaci6n del pro- pio maestro. Es decir, que lo mds importante resulta la co- municacién de los conceptos creados y no lograr la concep- tualizacién por parte del alumno. Este altimo aspecto, en realidad, deberfa ser motivo de la auto-formacién libre del estudiante mediante su participacién en la investigacién. Este es, probablemente, el motivo por el cual, consideradas desde el punto de vista estrictamente pedagogico, las lecciones sue- len ser muy deficientes, pues no se dirigen precisamente a logros escolares. . En la actualidad, este esquema sufre alguna modifica- cién en la medida en-que ha aparecido una funciéri académica 41 Cfr, Dahrendorf, ob. cit. 42 Ob. cit., p. 211.148 Enrique Bacigalupo confiada al llamado Mittelbau, que se lleva a cabo por docen- tes que no realizan investigaci6n, y que estén a cargo de la ensefianza en aspectos parciales. Estos docentes intermedios no han sido aceptados en todas las universidades, y por lo general se mantienen en funciones por perfodos de dos o tres afios!?, . Lo cierto es que el principio de unidad de ensefianza e investigacién, sufre hoy en dia dificultades que provienen, ante todo, de la transformacién social de la universidad y-del mundo que la rodea. Es evidente que no est4 cuestionado en sf mismo, como se vera enseguida, sino que su crisis parece consistir en. lograr una ecuaci6n equilibrada de ambas funcio- nes: el profesor tiene una gran carga de funciones docentes y a veces, ademas, administrativas, encuentra dificultades para la investigacién. A su vez, el mayor requerimiento profesio- nalista tiende a incrementar la exigencia de una escolarizacién que pone en peligro la investigaci6n. c) Todo esto determina que actualmente se hable con insistencia de la crisis de la universidad. De hecho, y para una percepcién exterior, la universidad alemana y la inglesa tienen un nivel de eficacia, que —sin excluir una situaci6n critica— es muy superior al de las universidades francesas e italianas, al menos en lo que se refiere a las respectivas facultades de derecho. . Sin excluir. los problemas de orden demografico que pue- den entorpecer, pero no invalidar definitivamente los princi- pios de la universidad alemana, lo cierto es que la crisis se plantea mds que nada en la concepcidén de la ciencia. Los mis- mos estudiantes de la Universidad de Bonn, por ejemplo, que en el 150° aniversario de esa institucién superior dieron a 13 Richter, Will, ob. cit.; Wittram, Reinhard, ob. cit.; Garz6n Valdez, Ernesto, La Universidad, ensayo de autocritica, Buenos Aires, 1966, nota de la p. 82.Lineamientos de la teoria del delito 149 conocer una publicacién extensa sobre el problema de la uni- versidad clasista que llevé como subtitulo “Dominio reaccio- nario y resistencia democratica ejemplificado en la Universi- dad ge Bonn”, admiten las ideas de Humboldt como correc- tas **, Lo que sin duda constituye la bas¢ de la situacién actual es la crisis del concepto de ciencia proveniente de Humboldt, y por tanto del idealismo aleman. La idea de una ciencia “‘va- lorativamente neutra’”’, como postulé con energfa y penetra- cién para las .ciencias sociales Max Weber "5, o Ia llamada cien- cla pura (Zweckfreie Wissenschaft), es lo que hoy aparece en crisis, Se ha cuestionado muy a fondo —y no sélo en las ciencias del: espiritu- la afirmacién de que las categorfas cientificas serfan ajenas a toda ideologfa y a partir de ello, se da un enfrentamiento que remite a la oposicidn del autorita- rismo y antiautoritarismo. en la reforma y la concepcién de la universidad 6 : Esto ha puesto de relieve de qué manera se han cobijado en la universidad alemana algunas fuerzas autoritarias, que han mitigado el concepto de libertad académica. Por-supuesto que esas fuerzas autoritarias alcanzaron la universidad cuando 14 Studentengeselischaft, Bonn, 150 Jahre: Klassenuniversitat; Reaktiondre Herrschaft.und demokratischer Widerstand am Beispiel der Universitdt Bonn, 1968, p.. 52. 1S Ver Weber, Max, Gesammelte Aufsdtze zur Wissenschaftslehre; 3* ed., Tubingen, 1968, ps. 146-214 y 489-540; Albert, Hans, ‘‘Wert- freiheit als Methodische Prinzip”, en Logik der Sozialwissenschaften, Kdhn, Berlin, 1968, ps. 181 y ss.; Popper, en Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 1972, p. 103 y siguientes. 16 Ver Hoffmann, Werner, Universitdt Ideologie und Gesell- schaft, p. 9; Habermas, Jiirgen, Wissenchaft und Technik als Ideologie, Frankfurt, 1968, ps. 48 y ss.; del mismo, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1968; de) mismo, Portest bewegung; de varios autores Die Linke antwortet Jiirgen Habermas, Frankfurt, 1968; Marcuse, Herbert, “Industrialisierung und Kapitalismus in Werk Max Weber” en Kultur und Geselischaft, 2, Frankfurt, 1968, p. 107.150 Enrique Bacigalupo dominaron el Estado y tuvieron el dominio de sus resortes fundamentales. Por eso, se ha dicho que “esta libertad esta sdélo asegurada... cuando no hay terreno propicio para el espfritu de subordinacién y en caso de que esto se infiltre, desaparezca ante la burla de todas las jerarquias académi- cas” !7, En estas palabras es facil percibir el sabor desagrada- ble que el nazismo ha dejado a quienes fueron testigos del derrumbe no s6lo de los valores universitarios sino de toda una sociedad y una cultura, Nunca sera exagerado insistir en que nada ocurre en la universidad que no acontezca en toda la sociedad. Al concluir puede decirse que nada mds distante de la idea de Humboldt que la universidad napoleénica que exigia en el articulo 13 del decreto del cuarto dia del afio XII que los profesores prestaran juramento de obediencia a la consti- tucion del imperio y de fidelidad al emperador ante la Court d’Appel'®, Pero extendernos aqui sobre este punto, desnaturaliza- ria la finalidad de este articulo. 2. La ensefianza del derecho en las universidades alemanas a) Formacién de juristas y formacién de abogados. Las facultades de derecho francesas —que viven adn hoy en la tradicién napoleénica a pesar de las diversas reformas— han tenido siempre un carécter utilitario que le imprimié la famo- sa fundamentacién de Fourcroy-en la exposicién de motivos de la ley de 16 ventoso del afio XII, y que se resume en ago- tar la funcién de aquellas en la formacién de practicos exper- tos en derecho, profesionales, que puedan desempefiar la 17 Wittram, Reinhard, ob. cit. 18 Bonnecase, Julien, ob. cit. (con transcripcién del texto inte- gro del decreto), p. 109.Lineamientos de la teoria del delito 151 abogacfa o la magistratura. Como dice Bonnecase '®, Bona- parte, instintivamente, tenia —como es sabido— un fuerte te- mor por los idedlogos del siglo XVII. Su pedagogfa estuvo de. acuerdo con su politica. Personal y politicamente, él fue, por Jo tanto, un adversario de los grandes cuerpos de ense- fianza y saber que pretenden una plena independencia filosé- fica y cientffica. En realidad, esta concepcién empirista de la ensefianza , dominé también en los. opositores al plan de Fourcroy, y ello puede verse en el presupuesto por Sédillez, quien sostuvo, en definitiva, que la formacién del practico requeria adem4s otros conocimientos, y principalmente el derecho natural#!, pero que no tendfa a la formacién de juristas, o sea de investigadores en el derecho. 19 Ob, cit., p. 115. 20 Redujo la ensefianza a un caso de Institutas de Justiniano y derecho romano; tres afios de derecho civil (de manera que cada afio se abra un curso); derecho pdblico francés y derecho civil en relacién a la administracién publica; un curso anual de legislacién criminal y de pro- cedimiento criminal y civil. La influencia de la concepcion napolednica en las facultades de derecho italianas es clara y se percibe en la ley pia- montesca del 11 de marzo de 1850, dictada para las universidades de Cagliari y Sassri. Tal concepcién se mantiene en la Ley Casati del 13 de noviembre de 1859 y las modificaciones del texto dnico redactado en agosto de 1910. La reforma de Gentile procuré introducir un sistema mas cercano al alem4n en: 1933, pero en la prictica se lo desvirtué (ver Conso, Giovanni y Elio Fazzaleri, “Stato e Prospettive della facolté di Giurisprudenza a partir dal XVIII secolo” en Universita di oggi ¢ societd di domani, Bari, 1969, ps. 118 y 308 respectivamente). 21 Bonnecase, ob. cit., p. 118, opina que Sédillez representé una alternativa cientifica, pero su plan de ensefianza muestra lo contrario. En efecto, éste comprendia: a) Preliminares (historia de la legislacién; teoria de la ley; formacién de la ley); b) Derecho piblico (organizacién del estado; funciones estatales); c) Derecho privado (eyes civiles; leyes administrativas; leyes de policfa; leyes criminales; obsérvese que el dere- cho administrativo, de policfa y criminal son todavia considerados de- recho privado); ¢) Complementaci6n (legislacién comparada; deberes del magistrado; aplicacién de la ley). Sélo durante la Tercera Republica por decreto del 26 de marzo de 1877 se hizo obligatoria la enseiianza de