pwUWuUWwwwwwwrr~ ~~~ -- ste 7 nick i; . CARLOS SANTIAGO NINO — Coleccién mayor FILOSOFIA Y DERECHO 4 5 ! a 2" edicién, ampliada y revisada 5 reimpresionCapiruto Prrseno LA DEFINICION DE DERECHO 1, La pregunta " Esta pregunta es, quizé, la que mayor escozor y desorienta- eign provoce entre bed Jurisas sional o a que el elusive y variable que eseape a los marcos de cualquier ete,‘por factores empizicos a seguir Tos usos vigentes, pudiendo elegir de que podamos estipular un signtcado vigil ¢ mdr pratso pestla palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar gu significado en el lenguaje ordinarfo como un medio de descubrir distinciones conceptuales Si bien esta’ concepcién tiene cada vex ‘més vigencia en el pensamiento filoséfico, no es comin que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, on no poca medida, en las dificultades y dispu- tas para definir “derecho”, ‘Hay escritores que pretenden que sélo puede haber un tnico significado para la palabra que sea teéricamette fecundo. Hay juristas que no advierten que una ‘sdsa es definir una palabra y otra describir In realidad, ¥ nos hablen. del concepto de derecho como si hubieran descubierta loa aspectos mAs pro- fundos de aquéla,uM {RSIRODUCKION AL ANALISIS DEL DEREGHO to, es perjudicial para la identificacién os, 7 provoca estériles disputas y dificul- ‘propiedad de consistir en Feglas Gonni Fede deraaka” en ton ls Cn enfrentaron eon laa seatencies judein- juristas. embigua, ¥ pare ‘eolmo tiene la peor es, no la mera sinonimia accidental ‘de “baneo”), sino la constitaida por el hecho de tener Waris significados relacionados estrechamente entre sf, son nombrados con esta palabra, El iitimo_inconvoniente resenta ‘‘derecho” en_el len- Victimas de una confusién entre estos tres sentidos. ‘También resulta que la exprestén “derecho” es vag. No ‘cuenta el uso ordinario, propie- en todas los casos en que 1a es posible enimeciar, teniendo en dades que deben estar presentes palabra se use.ee Sefficonas que sustentan los juristas, sto lo veremos ahora con més detalle, puesto que dona com la vieja polémien entre fusnaluralistas y positivistay acerca del cor de derecho, Patece obyio que las connotaciones emotivas de la palabra “derecho”.se deben qie los fendmenos juridicos estén estrecha- ‘mente relacionados con valores morales, ¢n especial el de juticia (la gente tiende s asuinir actitudés emocionales toda vez que hay cuts, acai fen juego). Siendo. a brad eae Ja idea de que hay una relieié[Link] entre 1 derecho y 1a moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterizaciGn del convepto de dere- cho. Conviene mencionar algunas. de las tesis més’ comunes que sostienen que hay una conexién o asociacién importante ontro ol derecho y la moral: 1) Las normas do todo sistema faridico reflejan de hecho Jos valores y aspiraciones morales dela comunidad en la cual igen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta. mente en el digtado de tales normas. 2) Las normas de un sistema juridico deben ajustarse a clertos prineipios morales y de Justicia que son universalmente 1A pernacibx DE DERECRO Ww vélidos, con independencia de qué ellos sean aceptados o no por la 4) No es posible formular una distincién conceptual tajante entre Jas normas juridicas y las normas morales vigentes en una sociedad, 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sélo normag juridiess sino también normas y prineipios morales. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estén claramente reaueltas por Jas normas juridicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurf- dieas que contradicen radicalmente principios morales o de justi- cia fundamentales. 8): Si una regla constituye una norma de un sistema jurfdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada’ por los. jueces y obedecida por Ia gente. 9) La ciencia juritica debe encarar la tarea de formular prineipioa de justicia aplicables a distintas situaciones juridica- ‘mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas juridicas ‘vigentes satisfacén tales principios. y pueden ser intérpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. a principios morales y de justicia; un ‘sistema o una regia que no se adecuen a’ tales principios no pueden ser calificados de jurfdicos. Estas diversas tosis que sostienen que hay una relacién rele- varite entre derecho y moral son, en la mayoria de los casos, inde- pendientes entre si y no siempre mutaamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el [Link]éeter légico. Algu- nas son de indole factica y pretenden deseribir lo que ocurre en. 2. NINO. IatradaniaLEU HHLAtnAetartevaen daniayes F iff Pea Tp ge A Me [Ur ident ae eh Fhe a Me | paella ebieae ligt: iF it saat ip 1 nae uel LE HA feck ] ay He ey pelea a neat ae sialic Meat eet ei aad eT TEE LRARAARARARARALAARAAAALE ETO E LTE TE TELS APREESEG RUD pagyte pease re id fee atrel ebesiae fy ae Ay illaue| ii a sit iat al PEE Dea l fet anig ae Epite pela le e pn il ria EEE aaut 2 =a i * Ht B ie a Fl PESESE Pees 32s : cee Cn e # hh ithe He CoAT A | sie H E He ae ci a mn! Haale Et pou iaelli getale [His 322 ake ee NE EE8 PODUCCION aL ANKLES pet peneeto ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener ‘Tosusovie conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de fi ética que sostiene que hay princi- pios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a Ja xazén immana, b) Una tesis acerea de la defi una’norma no pueden ser n aquellos principios mo- Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cusndo acepte Ja otra (suponiendo que ello sea posible), no seré generalmente considerado un inenaturalista, Si bien todos los iysnaturalistas coinciden substancialmente en defender estes dos tesis, discrepan acerca del origen o funda. mento de los principios morales y de justicia que conforman el Mamadg sot la razén humana. Ningiin orden: positivo tie- rin si-no concuerda con los’ principios de dere- : t Después de este siltimo movimiento si otras corrien- Segin Victor Cathrein; prominente 2il6sofo tomists, el de = Fearumatinalistss generalmente do indole encubierta, (ya que echo natural encuentra gu fundamento primario en su absoluta { fueron, en general, 2st slime pon calico: dad bum: i is ‘supone que la historia | . 1 conduce hacia algin I para determinar lo bueno y lo male i. la historia. Esta concepelén pretende, pues, | mostrar que ciertas normas 6 valoraciones ‘derivan. de determi. 4 ‘edas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir i ‘que lo aiie debiera ser se inflere’de Jo que es 0 seré. De acuerdo con. este filésofo catilico, | La misma protensién se halla detris de otra corriente ius- no se adecue al derecho natural no ie ngturalista que se ha difundido en este sobre todo en Ale- “Imaginemos um: tirano dela especie del-principe de nd dé las cosa’ Esta que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que ac- como \Dietze, Maihofer y Wel- tualmente ofrecs hecatombes de’ victimas Immanas-a 5u capricho. 1 i 4Hemos de dar el santo nombre de derecho a eses sanguinarias Grdenes ‘de un déspota?”, 2 | todos los hombres y en todos los es inmutable,30 mvinovvcciés AL ANALIIS DEL DERECHO 805 dor, En especial, set nan un aoneepto “‘finalista” humana, que no puede (que se inferirian una serie de nada tlenen que Ver en ‘en muchos ‘easos, fueron ex- Pileltamente Fechazndas por algunos autores considerados posti- i Fistas, y que, en otros, fueron gostenidas por juristas positivistas t pero n0 como parte esencial det positivismo por ellos defendido. 4 Pista ambigtiedad del rétulo de “positivista” se pone de manifiesto ‘ si se pregunta cudl de los jueces que han opinado en el fallo trans- i tripto expresa mejor la concepeién positivista del derecho “Al- Cayo, mientras que mn refleja Ia posicién ‘gunos dirén confiadamente que es el Muchos juristas \dentitican. el positi que no existen’ principios morales y de i ‘yélidos y cognoseibles por miedios racionales y. ‘Beta desis se opone directamente a la primera tesis del ius: neturalismo; como vimos, esta posiclén fue adoptada por el juez Cayo en el fallo imaginario que propusimos. ‘Si tomamos en cuenta la obra de algunos proniinentes pen- sadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos féeilmente que esta tesis es, eh general, decididamente Aefendida por ellos. Bajo la influencia de concepciones filos6ficas empi- ristas y de los postulados de! lamado viamo légico”, ginado en el Circalo de Viena, estos sostionen qt ini sdad eg decidible racionalmente euya verdad esté determinada estructan 3 que tienen contenido empiri- to. Segin éstos y otros autores, los enunciados morales no sa- Hsfacen esta condicién y no expresan, por Jo tanto, genuinss pro- posiciones que puedan ser califieadas de verdaderas 0 falsss. Los fenuzeiados valorativos son, para ellos, subjetivos y relatives y se limitan a ser la expresién de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen firma que, por ejemplo, las definiciones del fo son vacuas, ¥ que no carer cy austin, on particalar, afirmaba que deriva, en ttima Dior rm. instancia, de la voluntsd divina. Aun un positivista ‘contempo-S.~—v vez Bari we | réneo como H. L, A. Hart no es, de ningtn modo, un escépticn €n > neers problenias vatoratives, como el de Ia justificacién de le pens, | ‘poniendo de manifiesto que no presupone-que tal tipo de discu- fin sea irracional © involuere un mero choque de actitudes ridico _con_el_escepti Si algo hay en comin om ei ensamiento de los mas importantes representantes de Ia concep- cién positivista del derecho, ello no es la ereencia de que los jui-iusnaturall listas) . Ja négacién’ de. la tesis'7,.. Ha sido, tanibién “defendida por el jus Cayé en el fallo’transeripto.” | corriente de que la doctrina, positivista sirve pata justificar cual- quier: régimen de-tuerza y ha contribuido, en consecuencis, a ti w ticos, como 1a que los:positivistas propugnan (yor ejemplo, “el Geresho #8 el conjunto de normas: impgestas: por loa que tienen 4. NINO. Ineotania4 erRoDUCKIéN AL, ANAIASIS DEL DENECHO at i isién) que las roposiciones que describen meros hechos no expresan razones operatives para justificar acciones 0° decisiones. No se puede justificar una accién o decisién solamente sobre la base de que algo ocurrié u ocurriré en Ia realidad. Debe recurtirse ademés, © bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se ‘[Link] razones prudenciales constituidas por deseos 0 inte- reses, que ya no bastan para justificar la accién o decision. (No basta, por ejemplo, para justificar mi decisién [Link] tiempo en Oxford, el que mencione el hecho de que ed un lugar ideal para estudiar filosofia; tengo que acudir, ademds, emi des és do estudiar filosofia —lo que generalmente esté impli 1 Esrgpee ol deber de culdar a wa p 2 = Bsto significa que’ cuando. un juez pretende justificar su decisién diciendo: “él derecho vigente dispone la solucién que en neit estoy’ aloptando”, ei consideramas, como los positivistas lo hacen, wiRiowy que esta proposicién es meramente deseriptiva de clertos hechos Bees wes. oe 'y no itiplica valoraciones, debeinos concluirquie el juez no ha ‘conseguido justifiear su decisién, a menos que ests Sronpontends impligitamente —como generalmente ocurre— un principio moral como el que dice “debe-observarse 10° que dispone el derecho positivo", Los jueces,, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en-materias moralmente relevantes. To que dispone el vigente, Pero una vez que se advierte ito, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideo- 6gico. Como'lo alo el juez cio en el fallo que imaginamos, ni LA Deriwici6N DE DERECHO 35 bien ese principlo mora) parece estar, en tificado (hay ‘yazones de orden, seguridad y certeza ), 2 no es fl nico principio moral vélido, ni el tinico ‘moral que Jos jueces deben tomar en cuenta en sus decis tos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, ps tan.) En esto Keleén coincide con el iusnaturalismo, este autor pretende fundar valides o fuerza obligatoria derive, en eambio, de una norma uo positive, su famosa norma bésiea, que dice que lo que un orden Coactivo efiesz dispone “debe ser”. sta no es para Kelsen una norma moral; ella es un mero presapuesto epistemolégico, uma suerte ‘de hipétesis de trabedo, de la clencia juridica. ste presupuesto epistemolégico permite 2 los juristas. accede, sin asumir un compromiso moral o ideolégico, ale verdadera reall- dad Juridica, que, como hemos dicho, esté compuests, para Kelsen, no por hechos, sino'por entidades —las normas juridicas— que ertenesen al mundo del “‘deber ser”, Si un estndioso del derecho hho presupone que"lo que dispone una orden ‘de qiilen ejerce el poder debe ser observads, no estard en condiciones de detoribir esa orden como una norma juridica. Deserfbiria up mero hecho, tal camo lo hacen, por ejemplo, los sociélogos. ‘Pero en ningén momento dice Kelsen que los jueces tienen L, wawea observarse 10 habla de la aceptacion, io eficay, ET solo je 1a norroa bésica por parte de ‘—no para aplicar— el dere- Jos juristas tebricos, para descr: cho, Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas juridiess por tazones morales, Esto per mite ostener que, @ pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es “un positivista ideolégico”. Kelsen no afirma que existe une obligacién moral'de obedecer o aplicar toda norma juridica. que aceptar én sus decisiones Ia norma bésica que dice que debe Se" 0"TUCTTUUTTT UCT TUT UU Teer 368 inmmopucnrSy at awhsans DEL DEnEcAO tanto Kelsen. como Ross. y Hart sostionén claramente que un ‘s orden juridico puede estar-integrado uo. sélo por’ normas legisla- 8 pernaci6N DE Deke at das, sino también por no‘mas consuetudinarias y jurispruden. clales, y no se pronuncian acerea de cuales de estas normas tienen prioridad, ‘muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a princi- ios o criterios no juridicos. ispone no implican juicios de valor y son verificables en relacién a ciertos hechos observables emipfricamente,. ‘permopv0ci6N AL AMALISIS DEL, DENECHO fectamente eoherente, segtin esta posicién, decir que clerto sistema regla es una norma ji pero ‘Para distinguirlo esta tipo de positivis: co”. Quizés ceria més claro atin llamarlo i distintiva es ‘pone, como tal, one que hay princi una cosa, sino que recomiendan, en altima instanéia, ¢ cietta intuicién intelectual que no es objetivamente controlable: De este modo, resulta dificil vislumbrar. eémo puede resolverso esta controversia en el marco de una concepeién esencialista, En cambio, .gegin la concopeién’, “convencionalista” del de vista moral— irrazonable suponer que el iust en al lenguafe ordinario y que Js palabra “derecho” nunca se femplea coro esta conceptién propugne. Es; posible que tanto el positivismo como el jusnaturalismo hayan logrado cierto grado de atitoconfirmacién, incidiendo en la gonoracién de sos dife- rentes de la palabra “derecho” que coneuerdan con, las propuestas de una y otra concepeién y dando lugar a que esta palabra padezca de ciorta [Link] el lenguaje ordinario. Mientras que en eoncepeioties en pugna —el positivismo o el iystaturalismo— tes la dnica que describe correctamente‘el uso comin dela expre- sign “derecho”. Una y otra concepeién parecen reflejar el uso de la exprasién en ciertos contextos, 1iso que ha sido determinado, fen parte, por la influencta de la respectiva concepeién ‘en tales contaxtos. ‘. ‘Sin embaigo, se podria sostener que no tiene sentido reducir tas posiciones fusnaturalista y positivista a moras tesis lexicogré- ffiens aeerea de cOmo se emplea efectivamente la palabra “derecho”40 mernoDUCGION aL aNALISS DEL DERECHO Los positivistas han formulad Qevcecnin. de definir la palabra “derecho” im petesities descriptivas y no valorativas. B= ie tives y relatives, ‘si se definiera el concepto de dérécho [Link] cuenta propie- [om vaesile dades valorativas, este'concepto:se transformaria también en una ‘nocién subjetiva y’relativa, que cada “uno emplearia en forma 1a vernaciés pe DENECHO a posicién. Pero, tomo hemos visto, no todos los positivistas son escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recu- rrir a este argumento para defender una definicién puramento Geseriptiva, [Link] tome en cuenta propiedades valorativas, do Un tereer argumento, que casi todos Tos posttritiess exponen, Tetce. alude alas ventajasSE ar “4 memonoocdy at ANKiINs Det, pexxciro © El planted del realisme juriaico 4) El escepticismo ante las normas Lntre varias otras, hay una importante corriente del pensa- miento juridico que se ha desarrolladodindmicamente on loo Estados Como dice Hi. LA. Hart (en El concepta dal derecho), ol es. septicismo frente a las normas es ima es ' | normas en cuestién podré determinarse para cada una de ellay tm Ambito de aplieacién independiente en al que no entre en | conflicto con la otra, 2 Al no tener oportunidad de subyigarse con e6digos con pre- tensién de ser‘ encarnactén de la “razin”, los juristas de ese slate. ie de reaccién extrema » Pues en Bu, definicién debe ussr palabras que inevitablemente tienen cierto grado de. vaguedad, : i tan rmula una norma general, se tienen en ‘elevantes de las situaciones conside- 1. Pero sin regulat y caigs en diferente de la que ge le hubiera Btesentes, leron efectivamente el segundo paso, iente frase de Llewellyn, (The Bramble desplazadas normas jaridicas, ee Quiads hays pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque48 merRovuccION. AL ANALISIS DEL DEECHO realists que éste, de} eélebre juez Holmes (en La senda del de fen consreto, nada még ni nada menos.” Bstas’ palabras, # pesar de su estilo despreosupado, ofrecen ‘un material muy valjoso para juzgat el realismo. b) Bramen eritica det realismo. ‘Hl papel de las normas juridioos Ep, primer lugar, aparece en este [Link] clogiable ‘actitud ‘cautelosa frente a las especulaciones que durante sigios than ocupado & los en la bisqueda de un sistema de Sogn air una clencia del derecho que degcriba la realidad juri Sten con proposiciones empiricamente vorificables. Si buscamos seco eae meds podeinos encontrar que constitaya et derecho ‘que las decislones -judiciales? Se nos habla del punto de vista del hémbre malo. | Efectiva- ~ qaénto, un individuo qiie'Gnicamente se preceupe por évitar con wremericlas ‘deaagradables, estaré interesado silo en que 36 le Mrediga’ qué actas puede realizar tmapunemente y cuéles probable: Tnente serési objeto de éastigo por: parte de-los jueces. ‘Sin emburgo, tenemos, derecho preguntar, con Hart, qué pase ton ol hombre buend; él hombie que quiere cumplir con s les sean las consecuencis s6lo interesado en una ct jar ningana respuest como dico Holmes. El comportardn los tribun: deber independientemente de is 4 que oste hombre sentidos usan la palabra derect dica 0 al objeto de estudio de In malama? vi a ba 8 autores tarea de conocer el derecho. Tntonces, todavia no sabemos qué es el derecho, o sea el objeto de estudio de la clencia juridica, ‘La respussta més sencilla es que, ai Ia clencia del derecho consist on predecir decisiones judiciales, entonces el: derecho no fen més que un cierto conjunto de tales decisiones. uf cabe hacer otra + ,C6mo sabem0s a Ta ois orm lertos individuoé para actuar como ju hha propiedad natural que diferenci por ciertas normas y los otros no. : sr otro Indo, a@ nos habla de las canductas o las decisiones “jueces, Lpero qué aspectos de tales conducias o decisiones san a ia ciencia ju Obviamenta, los {neces reali- ‘tan Tauehos movimientos corpotales, ineluso en cumplimiento de sus funeiones, que son absolutamente irrelevantés para In inves:TUTIVTTTTTUUT UT TUT UU de que los jueces, al formular sus lamente, sino que siguen clertag pau- ces. dicen que ellos, en sus deci- Cohen (en Ht método funcional en: ef derecho)’ responde de este mods en nombre de{ realismo:: ‘a pregunte’ del tipo ‘hay eontyato? puede recibir un segundo SHenilendo, radietnient itinte Al ntecon Gsanioral faa ne 1a Dentin De DemxcHO, 9 mola wate pregunts al redactar ‘una séntanels, no esti tratandy de ‘Predecir ou propio eamportamlento; lo que exté hacisado ea plantearse, en forma oneure, el problems de si debe o no atribuir reepeosabiloed 4 Sleticn por cisitos actos, Hath es, iauludiblemente, waa cuestioa tien,” Lo que_un juss debe hacer en un ess0 dado ea ua problene tin ‘Boral como los problemas de moralidad que se examsinan en las fesoaes lag dominicales’” tido de ordenamiento juri [Link] directivas que ‘probablemente los jueces tendran suenta én la fundamentacién de sus decisiones.. i 4 NINO, threej dado. sea que tenemos normas juridieas en el centro de nuestro andlisis, Pero, ,qué es una norma jurfdiea? PREGUNTAS ¥ EJERCICIOS I te-Andlieo y comente el siguiente pérrafo de wn distinguide clr 4 sgenting: . Srreion werdadere de derecho, El dergho cool orden social fue Tet cin or do Renard a in que soagtros sdberimos, En cls, ‘oes one regia que trasclends Te. vide, No ‘asada eon el mismo pentido: yt Gnostrcia gerantia el Gareco de ptistonar ants ls actoriSndee $M derecho expeiolestipolabe la pean de mere por gartte F=r® ‘alguna delitos. . 9) E) Providente do ia Noeéa tone devesbo 0 votar una lay de CoBm=wie 3) Bl cerecho peonl argentino ne ajustn v cletos Fnspiog Bete 3 Tl dorecho’rogiere do son cillores wan agude capcldad matics Bic Ferebir Ia consocuencian las nova geusrales en sitnaiznet ‘perticulares. {fy “Derecho” ge traduce en_lemém por Racht, 2, Ditrenas Gecupalancan scoeensmisas poeden ii ee rls ‘dn dat derecho de un pais. hy Le tareera do derecho os min laren x Jn Argentina qe wos BY aetna won diseoién veal provocads pot Te varnedad de ln pele gerecho”. ‘4-_Beptlue ins aeconcian que hay ent la siguientes tain wer de 18 olacion enixe derecho ¥ moral: 7) cas normas do todo slams fuviicereflejan de hecho Je tiers {ag mofme movales dele comniad en lx ena) zige 0 dt lon EF=POP(Yas vex quo haya explicado las diterencing entre estan tia, den cull de elias considers jumifieata, ‘S—Indique al alguna dé Jas tesis siguientes fueron sostenidas par algunos de los jnsees que dletaron al fallo flcicio que se dio come demple 7 cana de wer as, por quiéa: 9) Todo stems de normas que sst4'respaliado por el poosr que eferce 1 manopolio de le fuera an una aociedad ea tn sistema jurice, 4) Todo sistema de‘normas que extd tepaldaco por el poder que ejeree ‘sl monepolio deta funrsn en una sogledad cath moralmente jutficale 1 debe ger obedesido, ©) Ning sisfama de norinas que no esté tioralmente justifendo «4 ‘a aatema juridin: 418s posible hablar de “derecho. nasi” sin adhertt a Ja ideolgia nazi? ‘Pundaménte su reapuesta. ‘—Iadigue cud de ton jusces del ejemplo es xin positivista “metodbégieg” o Segneeptual"; [Link] tm positivista “ideolégleo", y endl eo un fume: Cr A —Thiigue chtt de ts’ sigatentes etticas-rualea al Yoetiviamo considera jpatifienda. Seale euél os: ln eapecie de poultiviams que ex hace acree~ ‘dora de Ja eriticn en ‘cuetiGa: 3 ©) BI positivism conduce a lngitimar euslguier égimen’ de foerzs, ‘or injusto 7 anteritario que aed. 6) EL derecho nataral ‘no existe; el nico derecho existente ¢s el positive. . Ho ana do iis nepali. Usa oan pode per ‘eeneose un let & ‘alstema,jaridico y no por ello ser dbligatria; i i fae 2 apie, ouama "aa SISTTYRY TY NORODOM seupeege PEYRRRERGTE 2 a SET EES ea Htlt etl nen HRs : ; | Hieber eM re a ee a i 4 nti ai it eee (ae Hl i * te ui if He, i ¥ age Bea. : nl ie lig li f ue Hel PR Ie ee tee i Hl etal Hie rid iL fi Ht pe yey ie t EBA T ¢ i fae ae ial ir He Hill a i val uly if bi Be a I Tii ue tar nee = sandler ty a os =o seas arse val EE INH gsfs a Bl : ze tt nee : Hi aH Hie bi Hh He ate adh iit te AF He PME HG GY el et et ais ae fe abeedy Spagfteg? Pays girl se Ge PPR GU | i uy j L i ; hat iu ie i iia ad erate EU HA ay QU ill inl i Hi Hil En ye 4 SESSEEEE EERE EER EREREREEEECESSSSUERERESEEEEE SE!PREGUNTAS Y zpencicios — 1 a ie basan fandnmnéital’mente en precedenter Judiclalee, 6 podria scate- ‘erae esta posisién también reapecto de sistemas que, come el urmesth 0, eatin prineipelmente integrados por normas leginiodas? 18 Si el deresho consists en profecins sobre deciiones judicales, :pueden Jos fucoes fundar aus decisiones en el derecho? 19 1Gus ventnjas podria tener ver al derecho con los ojos del “honbre ‘malo? PO iQul cs, sogiin Alf Rows, lo quo i ciencia Juridica debe predecir? tPor ‘Gol adecuado danomlinar “zealista” gu posli6nt Por qué eensthios lia un realiemo “moderado”? omer. 21 Tene sentido para el realiemo decir que un juez ba distado una des 15—Analiee el pérrato siguiente: Si6n Slgalt ‘"Podemos ahora avéuturarnos dar una torea definicién de derecho #21 adopiln de cndles de ln yunton de vista frente al derecho que f- deade'el punto de vinta del hombre medio. Pare coalguir pertone Fon menclonados en la Introduccién (el del tues, al del sobaiie at tel + Tega, el derecho, on rompecto a eualguler confunie Pasteclar de scefloge, eto) hacen ms placeible daftir el derecho de accede Soy : ion denn tribunal resecto do eaoe hechos, on {ads una do las diveraaa concepelones exartandas en tet caphiae th ens decaién afecte. «ema persona en parla, fomatoralimo, el positivieme normativst, el realise jeriice) 10 96 Baya pronin @) Las sormas Juridica slenpre gon Indelerminadas praias a a‘va- ‘runiad Y smblgtodd dal Wngune en gue elas sow corenieaee NARs al reali’ fortteo sna compli qt Sly aide defendarse ‘en relncién a sistemas furidicos que, com el ingléa y ol nertearericeno,CPUC CSC CCC UP UES CCC UCU YUU T UP UU TSEC US ot emobuceun At ANUS mt. eam | = conenrr0 pe Nom ynioica i lenzujo nary | por ejemplo a oe formla en una ane nate sabe que el destinatario no la puede cumplir, o si la formule mi Tass sablendo que nadie Ia percibe, ‘caracteriza, por el hecho de qi mn determinadas condiciones impli ir la verdad”, “prometo pagar”, o I nombre de Juan”, cousiste precisa- ‘de-jurar, prometer y bautizer, ‘supone esta clasificacién se muestra bajo"el rétulo de “iso directive” se de otro. ~ Obviament Fjudica "si de tall hiechd dé “que logren 0 no aque] propésito. "Si lo logran sseré or tna serie dé factores, como puéde ser el asceadiente que ‘tenga, el aue'la emitié sobre el destinatario (que ‘no necesaria- iva). : tras voces; se indica el caréeter de directiva'de una, oracién mediante_una. expresiOn operative que hace: referencia al acto lado tal oracién, ‘por ejeniplo: 3 “le suptico que no me pegue” ; -Séplica), que el destinatario pueda gumplir eon el comportamiento “Je mido, qué me envie ef expedionte”, Esta formilacién general Jndicado,. que acepte Ja directiva o esté estimalado por una ' mente a usa cuando no hay otros factores (por ejemplo, estos) amenaza o-premio que el emisor agregue a la directiva, eteétera, . que puedan stientar gobre Ia fuerza de la otacién (como en el Pero aun si la diréctiva resulta inéfican seguiré siendo une direc. F caso de un: mensaje escrito). : ‘iva, siempre, claro estd, ‘que el emisor haya tenido iniencién } De todos Jos tipos de directivas, los que estén relacionatos Bexwss real de influir en‘la conducta'del destinstario (lo que no ocurtiria, | -son_las armas son Jog que tienen mayor Tuerza; es decir, las '> Nims 4. NINO. tadsctincartroto 1 EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA ou aes ae66 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO rioridad del sai ‘Foridad puede ‘aldeatinatario) 0 moral, orden basada en la superioridad fisica ex la de! asaltante con asada en la superiori- perioridad fisica, otras 1 padre respecto 2 los Quando une directiva es una prescr ¢[Link] supedita el cumplimiento jl_destinatario,.como_en_el_ caso al destinatario explica. su Jerido"'no quise hacerlo” 6 "tedigo una opinids distin. ta no serd vista por el emisor como uns expliea@ién adii- , sino como un desefio, a su antoridad, ‘Se cha’ dickio“quo ales directivas que' don érdenes o mandalos la ‘en sentido estricto. directiva a le voluntad ja siplica_o el <. goneratmente se las lain “pedacripetones". Bolabra “preseripcion’ teri ime dénotactén ‘mis amplis, ya_que if 0" aotorizncionies: “Los permisos son ‘muy difjciles de caractaticir. Incluso so. puede dudar de que sean directivas, pugs no estén destinados Gstrictamente-a insluir-en la conducts de los demés.. Algunos fi- Yésofos los consideran como derogatorios de érdenes, otros como | una’promesa que hace el eihisor de no intatferir en la conducts ‘testers: elt pts aréee “evidente ‘que un’ permis no necesita deroger nna 1 CONCEPTO DE NORMA JURIDICA or ta, os decir, para-prohibir la condueta en cuestién. Cuando al- ie ese algo esté prohibido o hay una reseripefones_son las [Link] estén jin embargo, no de toda, prescri- special no se dice ‘hablaremos de las normas, 2. Les normas en la teoria de von Wright a) Caractérizacion general 1 Tégico G, H. von Wright (Norma y accion) propone wna servir adecuadi 5100 cién, que [Link] mencionsré do son ostrictaniente Jarelase general de las normas —lo gue supondria que bey earac: ferfstieds comunes entre todas que relevantes para Ia Getinicidn del eoneepto de norma— sino més bien distintos eentidos Ge la palabra “norma” —que es ambigua ¢ imprecisa—, aunque estrechamente relacionados entre si. “Yon Wright distingue tres tipos de normas principales ¥ ‘tres secundarias. ‘Las especies principales son Ins siguientes: _ 1) Las riglas definitorias o determénatinas. Son reglés que definen o determian una actividad, “Pipico easo de estas reglas son les de los juegos. - Las reglas do un $uego determinan qué movimientos estén permaitidos y cud. fee estén prohibides denéro deb juego. Si no se siguen las reglas tb dird ue no 8 juoya correctamente o que, directamanta, no se Juege el juego ex cuestiOn, Si varios jugadores de'ajedrez se Jonen de acuerdo en cambiar algunas regias, no tienen ningiin Tmpedimento en hacerlo, salvo que jueguen en un marco institu: ‘ionalizado, pero su actividad no ser Uamada “ajedre:”. "Von Wright incluye'en esta clase también las regias de Jey normias, ‘Vou fecantidy ™Edlants' eftos elementos que lds ‘Ssbecies : 8 Bermopeccién aL aNazasts DEL penECaO graméties y las del célewlo légico y matemético. Por ejemplo, sona que no sigue las reglas de la gramética cagtellana, r& que no habla espanol, sin perjuicio de que hable otto 2) Las directives o regi un medio para aleanzar voluntad. Las regis téenices presuponen siempre una proposicién anankdstics que debe ser verdadera para que Ia rogla sea, eficaz. En al ejemplo de instruccién de uso que ae dio, ia proposisiog anankéstics es Ja siguiente: “Presionar el bot6n de la iaquierda es condicin necesaria para que el televisor sé encienda". Como, proposicién descriptiva ser yerdadera 0 faléa.- En cambio, yon Wright es una norma que no es ni no se puede prodicar verdad o falsedad. in embergd, algunas autores Gomo Bett? Powel (Konwledoe of - a Biman eso ‘pocen et Sada State ray te eee ‘rpacones anathistin,spearieode qun las rimore wie ae de las Gltimas en. connto a su Zormlacibo, slendo lat cepias 8 ouseladon deverpties , como alps, sunceptblen da erden's Gores 8) Pretoripeiones, ‘Ya hieitnos referencia's lai preséripciones en general. “Vimos que mo de‘todas ellas* puede decirsé que son it 8 I iptivas “distinguen dé ing anteriores @ * Emsnan de ane voluntad del omisor de la nora, ala que ve llama eutoridad normativa, @...Bstén destinadas a aigin agente, lamado et sujeto normativo. ' @ Para hacer cnocer @ voluntad de que se conduzea de determinada promulga Para da 1a autoridad afiade a la norma una sanciée, 0 amenaza tigo. Lego hebré ocasién de, estudiar éstos elementos con mis detalle, de‘normas, von Wright vracterizan por tener rmas que no se refieren directa. ‘mente a una accién sino que establecen un patrén o mod: especie optima dentro de una clase, Asf, hay normas qu mina qué es un buen actor, un Buen abogado, un buen camino, un buen Iadrén, | Las regias Ideales mencionan las virfudee caracteristicas den- > trode una clase, to sentido, se parecen a las reglas técnieas porque ~indican el camino para aleanzar el grado dptimo dentro de. una clase. En otro: sentido son porque definen un. modelo, ‘aquellas especies de regias, - % 2) Costumbres. Las: costutmbres ‘ton especies de hibitie; exigea, pues, regularidad en Ia’ conducta. de los individios en sitcunstanclas anglogas. Se distinguen de otros habitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran ee hacen con la conciencin de que [Link] por la cormunidad, Bl carketer social de ta costumbre le da una presién normia- tiva, un cardcter compulsivo por la eritiea y las sanélones de Ik sociedad, que zo tienen Tos otros habits, En este sentido, las vostumbres Se parecem a las preséripcio- "mes, de tienen el mismo cardeter compulsivoy ‘Sin embargo, ae distinguen de aguéllas en que las costumbres fo emanan dé auto- lo’ caso, prescripciontes andnimas. Tam- rescripefones en que no necesitan pro- oles, en especial, no necesitan estar ‘escritas; podrian llamarse por esta caracteristica ‘Prescripciones impltcitas. ~ * Por otra parte, las costuinbres tienen siguna analogia con Jas reglas doterminativas... En algdn aentido, las costumbres de terminan, definen una comunidad ¥ la distinguen de otras,2 ANTODUCION AL ANALINS DEL, penEcuN 2 coNcerTo De Yona sunioica RB 1) Cardeter. El cardotet que tiene una norma esté en fun Volviendo los earacteres. de las normas, antes de coneluir cign de que la norma se dé para que algo deba, no deba o pusda este examen hay que aclarar Io si ! hecho de que mencio- | ser hecho, : caracteres de6 i es que “prohibido” Cuando Ia norma sé da para que algo deba hacerse, la norma redueen 2 uno s lescartar que | 3 de obliggcién, pueda tener diferentes ads, lo que | En ‘el caso de que la norma se formule para que algo no variedad mucho mayor de ear normativos. hha earacterizado varios sentidos de “obligatorio” y Log distintos significados de “permitido” son dtiles de correlacionarlos con los diversos sentidos de la expresin “derecho subjetivo”, tema que seré estudiado en el capitulo TV, deba hacoree, la norma es prokibitiva. le norma tiende a que algo pueda hacerse, su carée- lo S6gico de yon Wright, los. carasteres obli son. intardetinibles, en el sentido que uno Puede definttse en términos del otro, Decir que une condor std prohihide: equivale [Link] que ou opuesta es ebligatoria, atotio o permitido, o sea acciones (por ejemplo, matar, valienda timbién la inversa: sultar, pagar] ‘Won: Wright anoiies también en Norma y asciin varias posi- hacer propaganda politica, etesteray. bilidades de’ reducis irdicter permisivo al caréeter obligatorio, Segtin von Wright, Is notién de Accign eaté relacionada con. ero ‘ante, ns diff ¥ controversias que una tal reduccién : tun cambio en ‘el mundo. Achuar es provoeat o efectuar-un cam. puede acarrear, lo considera ‘para su céleulo como yn carécter bio, es interferir en el curso de le naturaleza, 1 independiente, a « Un cambio'o suceso es un Dasaje de un estado’ de cosas a io 8 ‘Gatactares normativos ‘mencionado’, también lamados * otro. Por ejemplo, de lover a no Hover, de uh ‘hombre yjvo @ un peradores deénticas”; estén. regidos: por ciertas loves ligieas . Hombre muerte. El primero oe’ realiza en una ocasién attetior ¢ fGnguen de otros predicades modales, como ~ “el segundo en una posterior, fe a ‘1 eteétera,.. Tales leyes: constituyen la lla. No todo cambio esta provocado por utia decid ‘de in hombre \”-y_su explicitacién se debié, en biiene medi. (esto ea obvio en al caso de la luvia), pero hay. casos de'cambios patie ue los’ fiodemos atril seres humiinos. Eh estos casos pode- leben. ser distinguidos [Link] que aparceen, . Mog hablar de “aocion = 2ti las proposiciones normiativas, o [Link] segtin la,concepcién devon ‘lo se puede determingr qué acc cambio: que efectué en el mando, lumnana puede provoeat una suces realidad, de los que'el agente puede Por #86, von: Wright propone iden- iz0 s6lo por los cambios abarcados cambios Jos Hamid “resultado” pare dis- ineras ““eonsecuonéias", que gon los cambios provo- : -Andividuo en forma no’ tatencio “EI profesor. Carlos Alchourrén. ha ‘hecho tiene una. relacién intrinseca.y légiea con la us’ rigen [Link] "pe " pro- resultado se'produio es definitorio de la clase hibido" y “obligatorio” euando aon usados con sen io descriptivo el individao; én cambio, 2 Proposiciones iormatrvas..-~ A ‘euencias e3: ‘que se refieren a ellas, Asi, cuando : naturalménte, la derecho se dice “en'la-Argentinn © definida de oa E aa la palabra “prohibida’! aparece éi el i 8 " fentexto Ye etunciado desetstive y no en-el dé.una noriia; {Jo miamo, cuando; up véeino ios informe “estd “prohibido tiray basura en ta calle”, ‘yo:estd ictando lana nérma-sino que est jendo [Link]é. vigente,EL coNcEPTo of Nonaca junioIca 6 ‘Pero el contenido de tno levantade-—, para. los juristas el resultado adlo ex un estado de 4 ‘oun extorno al movimiento corporal del agente. Por 020, para los jo-por actividades (per Juristas Bay accionen de "pura activfad” —eamo caminar— y acco. inca "eon resultado”. como mater (en Ia que el individoo muarto as ‘el eaqueme du Je tovrie poual ditiere det de von Wright en cuanto a la intenclGn, Segtin von Wright toda acclén eupore ona atqnelén, puesto que Jaz séclones se definen or, detarminado reoul- edo 7 In tptancléa del agente sive para, diatingu, entre los dietin- tos extados de cooas, Provoeadon 09, quel que ceorsituye se roflereri a una actividad : ; Bacal, era oe Jorn, bay tan soe stn (Sr efieren 9 [Link]én de comenzar, 0 cesar cou Ja actividad. Por att aoe Aa 56 Seabees he _sjemplo,, una norma que [Link] puede ser reconstruida i ly Hndvdoe panda recat ta nesién Go maar sun sin Ment {como es el gaan del homicidio por impredancia). ‘in embergo, en las dltimas décadas sc poso de moda entrs loa ‘como abligacién de césar de fumar af es [Link] lo-esté haciendo. : ‘penalisias le torts finaliets de la wectin, origizada oo Hans Wels ‘Pambiém el desurzollo'de los jurists reaptcto # Las oitisonss os diferente al de von Weight, Loa furistas dican que slguien omitié ‘eaiiser tal accidn, no cunude tenia capecidad para ofecutarie: sino DSSS SSS6 IVERODUCCION AL ANALAIIS DEL DERECIO = chat seaiado. No prea cst tas tere on; en camo, prdets te mute dors cna suglle et una omlstin’ con sestage lemede eee ‘omisién”), es 3) La coridioién de aplicacién. Es la. circunstanci que tiene que dar para que exista ynu oportunidad de redicne t coieaae de ta-norma, Renpecto de en categéricas deb fr al cine cualquier dia de esta. somana”), EL CONCEFTO DE NORMA sunibica " En relscién la ocasién, las. presctipeioues también pueden lasiticarse en particilares y generales, ¥ estas tltimag en com duntiva y disyuntivamente generates, Usa norma ed erticuay [Cuan una ora ex geiteral, tanto tespesto del auielo domo de Ia oeasigs, von Wright la lama eminentemente joneral 1), Le promatgaciin, Es le tormulation de in préseripcién, Consiste en-expresarls mediante un sistema de simbulos para que[1 sefisla, otra: propiedad-qve tienen las‘normas que lag diferencia + [Link] la mera intenci6h. subjetiva: de quien'las formula. 80 ETRODUCCION AL AWALIGIS DEL DENECHO quienes las dictaron y de norm: nezea Ia voluntad en que se ori decir, en sentido metaférico, que una norma es un mend "ioe. psicologizado”, De cnalquier modo, es posible dudar que Jo que se lam usualmente “mandato” “orden” requiera necetaelamente; come ‘Kelsen:supone, una voluntad constante de quien la formulé, en el eentido de que se eumpla la conducta prescripta, Se podrian imaginer casos, sin dude fantasiogos, en qué ae ditia que la orden subsi ue desaparecié la. voluntad que ta origin. Pense- *., no, 26-la que infervino en; au formulaciOn sino ‘puebtos # hacerla cumplir, = Ub fe Sele as [Link]én dela voluntad, que para-Kelsen es ‘caracteris- sie dp Joo mandates y aé[Link]-en las nérmas, este autor ‘de los mandatos u érdenes. iste de las nortias y constituye su fuerza obl 2 in, cualidad que bo: tatén ‘aa titer Grdanes ee 5, dias normas son uieios de deber ser que expresan el sentid bjetivo do-un acto de-voluntad; mientras las érdenes son a Que un'juicio de: debler-sér’oga'sina niorma vélida depende de que quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su Yeu‘sea ¥élids, ©? z : CWUC CUT TT TTT Terre rrr rrr Pe 1, coNcETO DE Noma juniDICA a El concepto de valides Kelseniano ha provocado, profundas coutraversias y muy fuertes criticas, muchas de ells plenamente justificadas, al autor do la Teoria pura. Sera anglizado con al- gin detenimiento en el capitulo siguiente. b) La estruetura de las normas juridiess ‘Las normas constituyen técnieas de motivacién social, 0 se8, inetrumentos para indueit @ los hombres a comportarse de deter minada ‘manéra. ° Keleei distiiy Por tin ladé, esté la téenice de motivacién directa. Se carac- teriza porque. las -riormas indican directamente Ja conducta deseable y ‘se pretends motivar a la gente solamente. por la. autoridad-o rasionalidad de Ja propia norma, Caracter‘sticas " La'téenied de motivacién:indirecta se caracteriea, en cam- bio, Porque se -pretende. motivar a la gente, no indicdndale di- ractamente la “condueta deseable; sino estableciendo ana séncién para la conducts’ indeseable o un premio para Ia deseable. ‘Las normas religioses son casos de técnica de motivacién in- Airecta, puesto que inducen el cumplimiento de ciertas conduetas, determinando: para las conductas opuestas sanciones o premios que se aplicarén, sea'en la tierra.o en el otro mundo; por obra de tn ser supraempirico, .Un caso caracteristico de norma reli- ‘gion seria [Link]: “Dios destruiré las cosechas de los pue- directa, z jiferencia de las normas religiosas, Jas juridicas prevén apligables por seres humanos. ven teétieamente Ins riormas juridices podrian ver pre- fica que’el derecho ha elegido er la mayoris de los 6 NINO, Tavedncita0 ermonueciON AL ANALISIS DEL DERECHO 8) Normas morales. Betas normas son muy dificiles de jdentificar_y hay muy poca claridad sobre qué normss deben tomarse como morales, Von Wright formula algunos ejemplos ‘Gore los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir as promesas y el de honrar a los padres. ‘De cierta manera, estas normas se parecen’a las determina tives, ya que pueden definir una institueién (por ejemplo, la de prometer): Hay, por otra parte, algunas normas mi fas que se refieren a la vida sexual) que tienen su costumbre. Pero, sobre tade, hay dos gran interpretaciones filosoficas de las normas morales que las asimilan a dos de los tipos princi- pales de normas que ée han visto. ‘Una es Ia concepeién que se podria llamar teolégiea. Consi- dera @ las normas morales como emanadas de una ‘autoridad, en canereto, de, Dios. a esta interpretacién, lag normas rfo- rales serian prescripciones. - 1 La otra interpretacién podria Uamarse telealdgica. Consi- Cotte crete dora a las normas morales como una especie de resla téenios que see teltindica ‘el c feu ino para obtener un fin. Respocto a cul es el fin ‘a qne estin eonectadaa [Link] morales, hay principalmente, os corrientes: para el eudermgnismo es le felicidad del Individuo; ‘sogrin el utilitarismo, el bienestar de Ia cociedad. Hay otras concepcioties que se niegan a ident morales ‘com algines de las especies de: normas -p ge hen visto j las clasifican como auténomas, como sui generis, usualmente se lama @ esta posicién deontologiemo. -b) Las tiormas prescriptivas y sus elementos ‘Varios. de ‘los seis tipos de normas que von Wright carac- tertza son [Link] derecho. >. Por. ejeniplo, busna parte de Jas_normas que integran_los distintos sistemas juridicos, —mucho, nds que en los Grdenes Jos primitives, y més que-en los derechos naciona- Tes, en |; son consuetudinarias, ‘Muchas disposicipries: juridi¢as se pueden ver. como deter- minativas. Esto oourte, no solamente con las que definen pala- ros empleadas por otras formas, sino también con las qué sitven 2 CONCEFO DE NORMA yORiDICA n inear o definir una institueién: como el matrimonio, Ia miten este eontrato de-hipoteca valido, 0 cémo hacer un testamento, 0 cémo transferir la propiedad de -un inmaueble, o cémo formar una sociedad, ‘Para los juristas que'sostienen la existencia de un derecho natural, abré normas juridicas que guardan un estrecha ana- ogia con las normas mor: pueden presentar les normas juridjeas, 0 puntos de vista desde los cuales se las pi nos ayudaré a no caer on la tentacién, a le de encoadrar a todas las uormas jurldieas dentro de. un esquema unitario, ‘Sin embargo, es evidente que las. normas juridieas que son proscripslone acipan_un Tug 23 ial on el orden juridico, soa -Dorgue la Tuayor parte de les normas_jutidiess.responden a ests ie rela define a un sistema como juridico ‘9 sea_por cualquier otra razén: ‘Esto-nos Neva a analizar con un poco més de cuidado las norinas preseriptivas, para lo [Link] Waight nos seguiré pres- tandg-muy buenos serviei imeros tres elementos von Wright Jos llama “iieleo o-que se trate de una estructure légiea que Jas comin ton otras normas. : Los tres es son para vor’ Wright componentes distin- tivos de las preseripeiones, quo no se enenentran nécesariamente en las demas normas, ‘Los dog iiltimos elementos también sirven’para definit una préseripcién, sin que se’pueda decir que son “‘eompartentes" de olla, ‘Vamos @ ver may someramonte Je caracterizacién que hace ‘yon Wright de eada uno de es0s elementos de las prescripciones.8 sATRODUCCION AL ANLLISIS FL DERECHO 1a amenaza de un dafio que la autoridad gar a la prescripelin para el caso de Ineum- ‘Vimos. que las directivas més fuertes son. teétera, A éstas generalmente so las fingue se puede dudar que todas-Ias presc mente divoctivae, somo ese] 930.46. los prescripeiones qué difisilménte eesn ema thes [Link] preseripeiones que gon normas.. Nos entretuvimos, entonces, con Jas norms y vimos, con yon Wright, que aparte de las preseripeiones hay veriaa otras especies de norms, muchas ‘de [Link] son relevantes para el derecho. Por fin, centramos -. | uegtra atencién en,las ‘normas que, son, prescriveiones. Ahora amos a ver qué es 10 [Link] @ las, nommas que son juridicas: . i : respecto de [Link] juridicas .» Lost intenitos mis éifandidos y controvertidos de caracterizar \g+, a las [Link] han sido aquellos que las clasifican como por el, soberano adbdites., Tods norma juridies es’ un andato u orden, [Link] una expiesiOn del deséo do que alguien se comporte de determinads manera y_ag-1a:inteneién de causarle “dafio si no se,conduce de conformidad ‘con el deseo. ‘Lad normas juridicas, segtin Austin, siempre especifican un + aujeto, que es el destinatario de ls orden; et [Link] debe reali- mL CONCRPTO DE NORMA juRiDICA ‘cumplirse lo of parte de la mismua norma, o en una norm independiente exclu- sivamente punitive, El elemento que distingue « las norinas juridieas de los demés ‘mandatos, es que los mandatos que aon juridicos tienen su ‘en la yoluntad de un soberano. El concepto de soberania es, basico en la teoria de Austin. Su definicién de “soberano” es Ia ‘siguiente: “Si um hombre determinado es destinatario de un hé- bito de obediencia de In mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el hébito de obedecer [Link] su) es soberano en esa sociedad, y Ie sociedad (inc! eg una sociedad polities e independiente”, ‘Hans Kelsen, sin conocer originariamente Is elabotacion de ‘Austin, formula tins coneepelén respecto:de las normas ‘en muchos aspectes anéloga, aunque con importantes 12) Las normas jurtdicas como’ juicios de “daber ser” .Kelsen distingue dos tipos de juicios. Bn primer Inger, los juicios de. ser, que son. enunciados deseriptivos, susceptible: de verdad o falsedad.. En segundo término, los juicios de deber ser, {que son directivos y respecto' de los cuales no tiene sentido pre- diear verdad o falsedad, Siguiende a Hume, Kelsen aostiene Ja existentcia de’ un “abismo légico” entre sér y deber ser, en él sentido de que ningin juicio de deber ser puede derivarse iégita- ‘mente We -premjsas que sean sélo juicios de ser, valiendo también 1a inverse. : ‘Los [Link] deber ser sirven para interpreter, pues consti- ‘tuyen su sentido, los actos de voluntad, ¢ sea lop actos euya inten- eidn se dirige a'le sccién de_otra persona. ‘Sin embargo, Kelson so-niega- a ver necesariamente detrds de los juicios de dader ser, que Yama “normas”, una_voluniad me entido fesicoldgico, y por eso Techara Je identificscin gue haia “Austin entre normas y. jnandatos, ‘Kelsen grgumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos de normas que no as originan en una volantad real den que, si ails sistentes en privar de la bipotétien es el siguiente: tun individuo aiitorizado. “Si alguien mata, debe ser castigado con prisién de 8 a ‘También la definicién 5 afios.” riva' de un bien, Aan ves, el cardeter: que califiea a tal coritenido, siguienito ¢0n el voeabulario de von Wright, es am cardoter que Kelsen lama “ober sor", eh : mi En las primerus-obras-de:Relién,: el deter ser” aparecta saracterizado en. forma nd ihuydistinta del car i “Be. von ‘Wright. Kelson [Link]-“daber ser’ ox un terntind Primitive que no’se pusde definir y que’expresa que un ‘acto eoer- tivo esté estipalads, establecido; prescripto pot uma norma yall. de,. En cambio;-en la. Gltima edlicién de ls Teorta. pura: del dere: » oh, Kelson sugiere que “deber ser” es. un término que cubre las situaciones-en que un acto cogteitivo esté-tanto- orderiado como “© Parmltids [Link], o sea 'gile seria tina expresiém pata refe. “, -Biree genérlcemente 2 Jos. caracteres obligatorio: '-permitide = facultative do von Weights) 8s zi % 20 sé que, Pare Kelsen, una horma juridiéa, (primatiay e tenga ea prision a Jan Pérer donate dies afin! 9 0" De to [Link].9p sigue que jas novmas jurfdiéna’ no: ti! ‘nano the id c " f gan nada que ver‘‘[Link] aibdites nf'prétendan inéidir én su’tom- eaten cy debi realest que bis ortamiento, ° Si bien’se ditigen directamenta & loa jteces y Tan. uh “ i és F slonarios, ennstituyer'-tink téenien indirécta de iadtivar la con- ", €) Glee de normas.j : “' _ Slompresiguichdo a Kelson, hay ds tpoy de normed junk =”; padre no tiene especial interés en que su-mujer 26 pase el dia eas en cuanto # lag condieictes''dé ‘aplicacin: categénicas © | castigando # su hijo; lo que quiere es-que-su hijo no ae porte mala memopuccG AL ANAUISIS DEL. DERECHO de las normes primarias, y su enunciacién sélo tlene sentido a los fines de una explicacién inds clara: del derecho, Kelaert da una regla de transforms¢i6n para obtevier ung regla secundaria de-tma primaria: el cardcter de una norma secundaria es un carfcter de deber y su coftenido es la conducta opuesta a 1g quB figura ‘como-condicién de apliereién en une norma pri- maria,” : ¢ Por ejemplo, si se tiene esta norma primatia; “st alguien ‘mata: debe aplickreele prisién”, la-northa secundaria serf: "se [Link] mato’. En general: si la iornta primaria es,“dado 4 debe ser'P", In secundaria serd “debe ser id A”. “Esto implicd que s6lo de las norsins primarias-hipotéticas puedgh derivarse sformag sectindatias, puesto que [Link]éricas hno“feneionan ‘como ondieién una eoxidubta cuy opuesta, pueda ‘onigtituir el eohterifdo dé una'norina secuiidaria.” 5 ©“ Per'otea ‘parte; ene] cto en gue" en lis'ndrrhins primariad se 16h pot ejemplo, “si al- tos de las diversas condiciones sera el contenido de secundaria, Kelsen, por supuesto, sostiene. que entre ‘eondicjones de las normas primarias sélo Jas conductas que -titayen an setg antijurffico.o un delito. (en el ejemplo, mater) pueden ser,relevantes para'la configuracién. de-Jas nermas seoun- < darias, sobre la base de cus. opuestos, Pero la enestién es. que, como veremea més adclante, Kelson no, oftece un criterio claro para distingulr entre les. condiclones, que. constituyen un acto Bntijuridico, y las que no 19 son. De cualquier modo; Ja discusiin ‘Aunque tanta en las normas prim rias aparece el operador deéntico deber, diferente en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando ve dice jucta (sfecesariamente un acto coereltivo) eaté cali- ja como debida por una norma primaria, esto no quiere decir Jo siguiente: “hay una norma valida que prescribe la eiecuclén de esa conducta”; en cambio, cuando se dice que una conducts cualquiera esté califieada como debida por una norma fica eato: “hay una norma primaria vélida que preseribe 1a de un acto eoercitivo si so da la condacta puesta a ella”: La condoota de enviar a alguien a ln cfrcel sélo ea debida, generalmente, en ¢l primer sentido, que es el mis débil en cambio, 1a conducta de no matar-es debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es més fuerte que el anterior. Al primer sentido, Kelsen lo llama “simple debe sex”, en cuanto al segundo, Io lama “deber jurfdico”. *< He'dicho recién que 61 contonido de las voriras primatias, 6'seb las sanciones, blo esté ealifieado como debida en sentido débU. Sin embargo, en ciertos casos la sancién puede ser debida con sentido fuerte. Para que esto ocurta no basta la norma pri maria, de Ia,cnal esa tal sanci6it conatituye su contenido; debe hhaber ofa‘ norma on la cual 1e no ejecucién de Ia: sancién ea euestion coristituya la condicién de aplleabilided de ‘otra san- eign, Por ejemplo, si sélo "hay una norma que dice “sl al- guien mata debe ser puesto on prisiéa”;la condusta de, pober ‘a los homicidas en prisién sdlo os débilmonte’ debide ; en cambio,, si aparte de ls anterior hay otra norma como ésta “si uin fanelo- nario n0 pone en prisién a los homieidas, debe ser multado”, 1a conducta de poner en prision seré debida en sentido, fuerte, d) Bl caso de las nurmas qué no disponen sonciones Del desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge ‘que una norma con cardcter de deber y cuyq contenido no sea un acto eoercltivo sélo es une norma jurfaiea si constituye una norms: secundaria que derive de alguns norma primaria, ‘ato nos coloca frente a una grave cuestion que debe enfren- tar Kelsen, Reaulta que si obsoryainos el contenido de curlqniorvs stig Sportunidad ‘pare 86 wmmopucciéN aL. AWALISIS Det, DERECHO tivos cuyo contenido ni de enunciados normati ava celebrar un contrato, contraer io, edquirir Ja propiedad de un bien, normas que establecen los derechos y las obligaciones'que derivan de tales hechos, eteétera, Ante eate hecho, os gue, efectivamente, todos estos, epunciados ng son'normas, sino parier de ‘normas ‘genuinas: Asi, la: mayoria. de los enunciados que encontramos io ‘sistema juridico formarian’ el antecedente de las auténticas “normas, ‘en euyo.-conseet - ana san . fe debe figurar siempre orale. completa, sexiin Ja, ‘seri ta que ““feuerpo integrado por + molado" un ‘enuneiads ‘eign indagatoria.¥ un son suficientes segtin le ptisig, : 1» -O'sea' que; segdn Kelisn, un sistoma juridieo, coms ciiestién dechecks, ‘estarie integrado g6lo por tantas normas como sancio- iy Re8.s@ Rrevesm; siendo'cada una de laé.ndrmas extraordinatia. J [Link], ‘puesto que’ su antecedente seria: le conjuncién 4e tina serie enorme de enuncjados. Esto también, implica que “wna talsma norms puede estar dictade través de ninchos-uctos” legislativos realizados en épocas diferentes por distintas perso- unciados que integran el antecedente eyo contenido es un acto de ejecucién forzosa de bieues, o sea las nor- mas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de pro- Piedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones, or ejemplo, que no pague 4 su acreedor 8) Norma jurtdica y proposicién’ normativa Pare terminar gon el enfoque kelseniano de les normas jari- ions, hay que aludir a su distincién-entre norma juridica y pro- osicién normative juridica, La proposicién normativa constituye un enunciato que des- sribe una-p varias normas joridicas. La clencia. del derecho esta, Antegrada “por un. Sulina de, proposiciones ndrmativas, no por Sonmas_jaridices; las notmas Juvidleas constitayen. eliobjeto de atadlo Ta lle dal. letsio, qu rule care Sess ole proposiciones: normativass =). an Al idica A dlco, por “84 ale con prisién de 8.a 25 afios”, jenté: “la norma A” pérteiecs ‘al ‘Las proposiclonés normativas, como enunciados'deseriptivos que son, a diferencia, de lag normag juridicas, con, susceptibles, de verdad 0 falsedad” eee é + Kelsen’ vemarca esta distincién, poro pesar, de allo’ gostlebe que las propoticiones normativas, igual que Ins’ notmaa jukidicas, bon, “Juiclod de deber set”, aunque puramonte doseri ‘Esta extrafla afirmacjén de Kelsen, que no se compadece cbn ‘su aistincién entre’ juicios de ser y juicios de daber. ser como julvalente ‘a 14° diatineién ‘deseriptivo-prescriptivo, quiaéa estA - tlovoceda po ef heco de gee ¢ wece tyraien oh eneeeeaete nes normativas se usin 10s operadores “obligatorio”, “prohibido”. ¥ “permitido”, aunque: contin sentido difererite —un sentido des. criptivo-y no’ prescriptive gue cuando s¢ usan'en unia norma (or ejemplo, un transetinte' puede deci? a tm automovilista “esté prohibido estacionir' aqut”, sin que esté dictando waa norma sino ——eee«> | @xtensibles al ‘esquema. de Kelsen. 4, Critieas a la concepclén de Kelsen’ sobre la estructura de las normas juridieas tosis de Kelsen sobre Ia éstructura de las jeas han sido muchas, algunas razonables y veremos algunas pocas de las més fun- ease fee stn sleinents suficionta para distin- in eambio, a constituve una stittes:poderoas a que ba for. muladg H. L, 4. Hart en su libro Bl concepto ‘det derecho, de los normas juridieas . coma mandates, tenfenda en mira fundapientalments la teoria de Austin de Jas Grdenes repaliadas’ por. amenazas. Sin embargo, ‘muchas de las observaciones de Hart, eqma él mismo Jo aclara, son ‘espaldadas por amenazas respaide-bastante bien a le estructura EL CONCEPTO DE NORMA junlDIcA ao algunas pocas de las de las normas juridicas penales ivi ues para dictar sentencias, etestara, Tampico de cates Altimas normae’se puede decir gue Inipo- ‘nen dbligaciones alos furicionarios, sino que son reglas que esta- blecon las condiciones y el pHoeedimiento que hay que seguir si os ‘que se quiere dictar otras:normas juridiess que [Link] mulas, ‘acciones,.y esto ex To que hace ‘que ambas sean reglas"o'honnias. Ademés, Hart pintualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir entre Jos diferentes tipos de normas no implica negar "mas que voufieren: potestades constituyen reglgs para la creacién de las normas que imponen deberes. Hart critica dos intentos de reducir las [Link] confieren Potestades a las normas que imponen deberes,0 ANTRODUCEISN AL ANALISIS BEL DERECHO fund . Esto de motivar la conducta derar el ordenamiento adbdites. Supone, ademas, consi- ico sélo desde el punto de vista del ya ha intringido su deber, y hay que ver qué [Link].él; en vez de poner en el centro al hombre que sibdites, la-reduceién de las norinas potestativas como partes de las de obligacién sigue siendo criticable. Tal reducclén obtiene unfformidad al precio de una gran deformacién del derecho, por: que deja de lado la situscién de los individuos que gafan su con- ducta por Ins normas potestativas para saber cémo-obtener deter- : fectos. juridicns, centréndose .s6la en las normas. que Andividuos para ejecutar, o-no sey vietimas dé san. clones, El que los hombres se guien’'por normes potestativas eh Sy actividad cotidiana; tanto como’! “vobligiei6n, sugiere la ecesidad de. no obseureser el primer aspec- ~* to'normativo del derecho redueiéndolo ‘al. segundo. La" otra. alternitiva “de. reducir. las ‘normas .que. contieren ‘facilidades para obtener ciertos efectos, juridicos, 8 Ias que impo- nen obligaciones, consiste en tomer la mulidad comio una sancién. ‘De esta modo, tna iorma“que indica determinado procedimiento, or ejemplo, Ia qué prescribe dos testigos’ para: hacor un tosta- ‘mento, compeleria a seguir tal ‘procedimiento [Link]-la ulidad para ol caso contrario: we indedeable y. merece. ser, deseléntada. - Pero obvianiente el dere- ‘pho'né pretends desalentar, ni suptimir, ‘ni ‘considerar indeseable, : do:hhacet, testariento sin testigos. 0 a. sin escriturs, pdblica; Simplemente, no econoce sis efectos juridicos,” Et absurde'de esta tesis se mues- a “gulan por mormas de ex concerto [Link] soniDIcA 1 que reste (por ejemplo,“ ") no tendria ningiin sentido, ni podriamos decir que constituye yegla alguna. Al concluir Hart que la concepeién que reduce el derecho a an solo'tipo de reglas irplica’ wha “inaceptable deformacion de 1a realidad juridica, propos’ considorar el ordenamiento juri- ‘eo como una'unién de diferentes.-tipos de normas o reglas. Las clasifica en primariss y secundarias, siguiendo estos linea- -mientos. 2) & a "1): Reglas’ primarige. Son las reglas, que prescriben' a los. indiolduos realizar sfertog-actos, 1oquleran'o 79: jraponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que, tienen fuerza compulsiva y sirven do base para la:criticn o el elogio por la eoiformidad o la no conformidiad con Ta regla. “Estas reglas yo ablo se divigen {os fanefonarios, preaeribléndoles ‘Ie aplicacién de sanctones, sino que, principalmente, se dirigen a los stibdites, indiesndoles con- ductas que se consideran desesbles. Son reglas primarisis puesto que las demas reglas —Ias reglas secundarias— se rofieren a elles. (Ejemplo [Link] tipo de re- las son las que integran un cbdigo peual,) 'reglas qué né $0 dcupan direc- ividuos deben 0 no hacer, sino de las tinge tres tipos, de reglas reglas primarlas. 2) Reglas ide réconnoimiento, Son las tezlas ique sirven para fdentifiear qué normes forman parte-de un sistema juridico, y ~ endles no, Establecen los’ oriterios de identifieacién del: dere- cho. Una regla de-reconocimiento: simple seria, por ejemplo, 1a que dijera: “Son derecho en este pais todas las regias dlotadas vor el legislador Ao poif'quien él:autorite”e2 MmoDoCC6N At. ANALINS DEL DERECKO EL CONCEPTO ne Nomnta yuninicA “oa Es conveniente hacer el andlisis de Is regia de reconocimien 5. Sobre In existencia de las normas juridicas to en otro lugar, junto con el problema de le valides. b) Reglas de cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento Obviamente, una norma \dieando procedimientos pare que las reglas primarias que sea observable en pi ne] sistema, No es que todavia no reglas son, precisamente, ls que confieren potestades djea no es una cosa o un hecho haya podido observar, como a Constituciéri Nacional que da competencia al Congreso para dic- tar diversos cédigos, 1 ©) Reglas de adjudicacién, Son las reglas que dan competen- cia a ciertos individuos —los jueces— para establecer si en una ccasién. particular se-ha infringido o no-une regla primaria. Bi estes replas no exiatieran, como [Link]é en estadios ¥fencia de los sentidos (por ‘Ya hace macho tiempo Juridicos, primitives, habria uns gran falta de corteza juridica, tl multiplicar Ips entidaden més allé de lo ngoesario, y muchés fil6- Parque cualquiera podria inyorar la violacién de una regia pri- sofog han advertide que 1io bay que ver un objeto detrés de maria, ¥ no habria forma de dirimir tes diferencias de inter- cada expresién que pueda eparecser é[Link] gramatical de © pretacién. una. oracién, Betas reglas son las-que indican’ las. condiciones para que ‘Bn las ciencias hay muchas palabras que hacen referencia & .tlguien saa fuse, el prooédimiento que debe seguirse para adoptar i inobservables en principio, como Yeleetxén’, “campo magnético”, + Zila deelalgn: judlaial » el, aleanes. que tene'el eardstar constiba. ““ncomsciente”, eteétera, ‘Ante loa. enumsiedos en que aparécen ti Dist cstaa palabras ep igualmente errada la actitul de eonsiderarion vo de las docistones judigiales: - Distintas normes:de los ebdigos merece i rs a sca = Hartisostiene que ver el derecho oping tina unién’ de roglas * fesiGmenosjSdlebe! que. al me Jor encasifia en forma, simplista - © en un ésghinma. unitaria, .. 4 10 0 ha Sinise rere a nhciadpe trios 0 Este ontogne de Hart pertnite advertir’ que, contrariaments i San tates Porque ef cada contexto pueden ser triducldos cis |, alo que’ plensan Kelsen y otros sutores, no-ea patible distinguir. en enmneiados empiricamente veriticables, aunque no haya. ningiin 4 uuha norma. juridica [Link] clases de normas por su contenido conjunto finite de enuneiados vérisicables que agote ol algniticado: __ 9,etbructura, eontidersndo a ia no:ma en fornin aislada, sino por 4 del enuneiado teérico, 5 Obviamente, la: expresién ‘norma. juridiea” no’ dewota uw Jas normas juridieas son'usadas para evaluar las vonductas, Sit embargo, hay reglas de correspondencia implicitas que. vinewlanPero. Kelsen “(por lo merios) ‘hs wncae taa a feorid), aostiéne que Ta efleacis de wna norma juridics es inrele- vvinte respecto a su exiatencis, ‘Puede existir ua norma, urin au seq ineficax, y puedé sorie de candusias por parte de im conjunto de individuos reales. Breauponen como hipétetls sin_adherires entogriaroente. su contenido): “ee enfoque do: Kalean aparca de lapalstensia de’ las Dotmad iusdleas ha sido objeto de criticas muy severss par parte de ©: existente, Es ésta una ides que zauchos autores comparten up cuando no:acepten Id identificagién que hace Kelsen entre ia ‘establecer cuéndo una norma pettenece a un tal sistema._ artruL0 TV &) LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO ~ 88 1Qué norma del derecho internacional fundamenta Ia valides de lou “eataidos 7 convonciones entre Estados? fe se \ ‘L._Mintroducelén. La teoria_de los cones 10g juridicos bisicos -—ygub comma sees dle deers drain 1 —Inlroduectén, Te teoria Se. ri sans pate oe ea ae ‘Las descripeiones del sistema juridico utilizan {picament gece va ih tari eee nn es OG anayen Tt rear isabel ers i ath Oe ie Ine ls ne tani : onstruesion de muchos otros. Tales son las nociones de sancién, war Bi valider el arc tacin que etablee Te formu «8 ! , : : “Guedes serie ped ser folitcadas? er i enpoaabad Sco antiuraiy obiacin ‘facultad, persona, | (RA iBim qué sentido, og irzelovante que tp base de un sistema jurfdioo (0 Bl eatéicter bisico de estos conceptes hace que sean empled- Se ae Ferre Se Seem] Rae oe He Poe dos on cost todas las explicaciones que so desarrollan en las dis- ~ Sh >. a 42 . ' tintas ramas del derecho. Se distinguen, asi, de expresiones St—~1Ea Gudles de tos siguientes caios bay sina’ gxtorreferensia que priva j fisnen un uso més eirenuscripto, como “defrandacisn”, “sosiedad ae BOAR ee at anéniine”, “hipoteca”, “matzimonio', “seguro”, eteétera, ra i . tb) ot ‘eat e ah: El andlisjs del significado de los ‘términos vinculados @ los 9) Tat st to dice tt dato i aatoana, ifioado ai : “¢) Ka fan guienta wn verdader, Zn frase anterior ot flan moni Seis ble Gotten els fncont de tation haidinns Staeee Claro et qu vo hay iterog defiidon pr dear - ni dproante on,recpueste, Tenes a8 cnen- coneeptos tienen un uso lo suficientement ‘extendido como hae Bie ek 2 seen Se ssn Se, de stile as gor apaliados en el nivel de una tela general del derecho -Dintings dtferéntes’ dentidos Cudl es In elucidacién. que corresponde a Ja teoria general reat ee sen ET Ce Ree, det derecho rospecto x Jos conceptos jurfdicos hisieos? y ‘ Boni Sess La filoscfia del derecho tradicional, bajo el rubire “propie- Miri1 Ba gol este ‘se wit ln gals dda” ciando se de at oe i “tecnica eval nfs oi area ta for'S ras ‘ aa”, “sanei6n’, 0 “Aérecho subjetiva”, dedicabe poca atencion: nibs ‘ [Link], desde el punto de vista moral, los hechos o conductas. ++ “eompetentotcién préctice un esquema conceptual que guardara poca rélacién con el que de hecho usan los dogmaticos y la gente en general para deseribir la realidad juridica, * 5 Jyen muchos esos, ambiguos. Esto determin que-deban ser goietitig a-und recanstruccién para ‘obtende uh grade te précisin y univocidad’ aceptable. + “--Une consectietela’ tiggatfta, pero: précticaments inevitable, de dimina® i, Yaguedad del lenguaje ordinrio es que se debe +s remunciar a que el esquema sonceptual propuesto recoja todas. las variittes y matioes de tos usos [Link]. La. reconstruceién de un apaxato. conceptual, tedrico debe re- ‘sultar-de un equilfbrio entre [Link],de procisién y una Sptima ‘eéepeién de las funciones, que cumple el esquomn_ de conceptos |. lando on el,Jengusje espontiineo e'la ciexcia, slempra que exista : cptos elementals de la dogméticn juridiea; como loa -de Ja ciencia en general, [Link] deben cumplir cou-esta-exigencia, sino también reflejar. ciertas [Link]..* 5 ‘Se puede sospechar yalidaments quo las’éxprésiones jurfdicas ~..” lenientates, tail’ como-son usadas por log duristas y la gente en general, guardan entre si [Link]én de interdefinibilidad. Parete posible -deducir, de un enuncindo en que se usa el ‘término “sancién’, otro en ol que aparece 1a expresién “‘delito”; ‘mentales, son lad siguientes: aN 1) Tnvestigar los criterios vigentes on el uso esponténeo de tales expresiones por parte de los juristas y el piblico. 2) Reconstrair tales criterios de menera de eliminar la va- guedad y ambigtledad que. son enfermedades endémicas del len- guaje ordinario, 3) ‘Reflejar, en Ig reconstruccién de esos conceptos, las rela- *| ciones légleas que-parece haber'entre ellos, cuidando que el sistema de dafinicioiies maantenga ciertas propiedades formales comozon "Bntre lad elaboracionés propuestas teniendo ‘én cuenta esos objetives, niiguna condiguié satisfacerlos en el-ntisnio grado que de . Bato no quiere deeir-qué el esquems con- ceptunl de Kelain no presente dificultades teéricas’ serias; sin dada 1a8 tiene, pero su intento de construir un sistema cohetente de_definiciones de las expresiones_jurfdicus bésioas, conservando ‘con el significado que Hensn_en_el lenuaie— jando buena parte do su imprecisiGn, ha hécho ‘que Ta taycria de laa discusiones modernas sobre los, concepts + elementales del derecho giten en favor o en contra de las propues- ‘tes de Kelsen. : sto justifies que, en el. anélieis de distintas expresiones juridicas que sigue, terigamos especialmente en cuenta a ese autor, mencionando alguna de las criticas mis importantes que se han ~ hecho a su sistema,TTT TT Te CTC CU SS UEC SUSU SCUUCSUOCUU 408 cONCEPTOS wAsicos DEL DERECHO im PNTRODUCTION AL ANALIBIS DEL, DERECHO de muerte 2 asa ny aut también ls exigencia implicta de Kelsen de que Guinn sevauia,/* g45ei6n deba ser una persote difeenia s agcgie's Stamaeazice, Erte antor penas en ln lemon del que te ane t Se crakastntte-e0 la elves del que deposit al oul de Drees congemtarts, £08, YA vino, en estos canon In tein ajo age sara si mitigate gaan nape Bi las pro Sarezate Gusluler modo; nara al conepio de saacée cf Semen @l aso det términ: i lerar @ cabo, ain por ia. los entermos : + de" grupos racial Der sg éutoridad contpetonte PGReeY due tenon, por consecuencla la privacion ae lertos | -S wldeaivon en Jos diatios. la fotogratie de um individua Shey ‘Sin embargo, éso_ne’ es el significado ie tiene,: en ‘el iso Sipatanco a le sien. de otra que estd stad a un poste, Cease ordinario, la palabra, “sancién”, : i § s 5 & : : ; 4 i i Ia: pena de muerte del ‘secuestro, a Te malta del robo, «| ie" las primetas son ejeeutadas po ! : @ idad de los. ejeni- ; 7 los presentados, [Link] ningiin juicto velomtie ‘sobre’ Ia entre la funeién de disponer que tna sancién s¢ aplique-—o que ‘ Justicia y convenlencia de tales ejercicion de fuerza estatal). cae Zeneral tarea de los juecee— y la funcién de ejects 3 ar de Kelson fel coucey éu no % Guits Henbtalments esta a “cargo de funcionarios administra- sé[Link] ol derecho penal. come 10 podrian sugerir los ejemplos Hros—, : ‘Que se han mencionado,32. JNTRODUCCION AL. ANALISIS DEL DERECHO Ia sancién que disponen las normas civiles. Esta idea de Kelsen ha sido objeto de divereas gritican jos. por un juez, een que el que haya que recurrir al desalojo de un inmueble, ete copdenado cumpla voluntariamente, prosodimiento de ejecucién forzada? ‘tee cites, mia important, aontion, que considerat_sm- jeoulin forza de bienes ampli muy_onso ‘edidas. Una solucién propuesta por Eo fae feet terio eg, como ya vimos en el-primer-volumen, extender eb concep- ‘torde sariclon civil. para comprender también en su denotacién la nulidad de un acto jaridico. Sin embargo, como esta extensién no es gonveniente, tal como Jo demuestra Hart, queda sélo la alter- ‘nativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jaridien isponga una sancién. ‘Kelion_oftece’ algunos eriterios para distinguir las sanciones ‘todo de la. malta, que guarda eatrecha forzada). Sostiene que, en general, se demandante. a que la finalidad pena 26 la prevenciéa (én cuyo caso ol sufrimictio es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra gotta), como si es Ja retribuclén (en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin ._ os ail. ea caso de las an a ei diliad tee sadlda irae a eliminaciin atenuseién (proveyendo, por ejemplo, de una compensacién cusda'a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su de ser (piénsese en el cago de las cuarentenss). Es obvio que si udgs se desvaneceria el sentido de la pena, El coneepté de dali est ontrechaniente viueulado con el de saneién. gual que “saneién”, ta palabra no @ de uso exclu- ‘ivo del derecho penal. Junto con-el homicidio, el hurto, I viola cién (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum- plimiento’ de un contrato 0 cualquier actividad que prodizes ua, 4afo patrimonial, que son actos antijuridiegs o delitos para el derecho efvil.«++ de [Link] llamados mala: in se. a4 ETODUCCIEN AL. ANALISIE DEL DERECHO dientemente de que Kelson de gerivar de j6n supone que hay act ‘mala prokibita no es.mé[Link] una de las derivaciones del dualismo central de la filosofia del derecho tradicional entre derecho natu- ral y'derecho' positive, Los actos que son malos en si mismos serian contrarios al -devecho. natural y tos ates probibides lo sevfan reapecta al derecho positivo, Como Kelsen reghaza el. duatismo.\dereaho natural. posttizo”, fundindose sobre todo"en la imposibilidad ‘cientificamente Jos enunciadoa que hablan del derechs at ‘obvig que: debe [Link]. para la. ciencia clencia del_derecho ‘sélo r el dereché positizo, debe seuparse de las conductas prohibidas i g. Es contradictorio sostener que tiempo que:debo ser. n6."A", 0 que en 0 "A" ;-peto no es contradlétorlo afitrasi® de hecho opurre mo.“A”.. \ Hay’ obra xaz6n' importante por’ Iaeual, ‘ext el sisteina de ‘elsen, el delito no puede. contradecir una riorma jurfdica,” Aun ‘cuando, én ian sentido’ metaférieo, se_hable de actos que violan , tal afirmacién no es posiblé segin el eSquema de sancion s_propiédad fuera sificier st ante- dente de Ta sanoibn, mencionado en wna norma juridiza. Bl propio Kelsen répidamente encuentra que tiene ineonyenientes en relacién al uso eomiir del t6 Resulta que, si en lugar de’ log esquemes 5 que siempre se ofrecsn,como ejémplos de normas juridleas, se" diera el caso de tina nornia completa, advértirianion que; en au untece- dente, aparecen no una sido muchas condiciones, no todas las ‘cuales serien Hamsdas “elite” por juristas y legos. > Yeamos un ejemplo de norma juridica un’poco més completo Primera definicin: Acto antijuridieo es ta condécién o Fe ” que los que se presentan habitustmente pata ilustrar el esquema de Kelsen: “Si alguien mata, sin que haya [Link], el fiscal, lo acuse, el juez proporcioina al reo la oportunidad de defen- derse, 90 prueba Ia acutactén, etc, deberd ser condenado a diex “afios de prisféu”. 0 este otro que presenta el mismo Kelsen: “Sf dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y Is otra Ja demanda, deberé. ser ejecucién forzosa, para el que no cumple” ss : foo Estos ejetiplos muestran que hay varias condiciones delitos_no_séio si, r T_acusacin poner_una demands. Hvidenfemente este uso de “delito" se aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario, ‘ ‘Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen propone esta’ xe: gunda definicién aproximativa:THOTT TC TTT SCCCECC TCC SC CCE ECC CCUCUCCUCCCECECCC SCC UCOCCUCCEty | 176 eTmeDUCKIGN AL ANALISIS DEL DERECHO 108 CONGHPTOS mASIOOS DEL DERECHO it Tercera definicion: Acto antijuridico es la canducta de_aquel nda definicion: Acto antijuridico es la conducta concn dele sonebn on wa novia Jerid, porel individuo a quien la sanctén s6 aplica ‘homine contra quien o contra quuos allegadas,se dé[Link] sancién_ establecida, como conseeuencia, en ung normd jun ridiga.. definieién tienda a resolver el primer inconveniente de Ja sogunda definicién, o sea, el problema de la responsabilidad. indirecta. Para comprender tales situacfones Kelsen debilita la exigen- ite alguna conducta del san- mn se hi ible de yas cionado; también puede ser la accién de algiin “allegado” a él. an Eyes Con esta titimo trmino Kelsen ajntetiza la idea do que, os} caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relaeién juridica ‘D, Bn 1 5 Jo que advierte el autor de a etablania per d aaresho=s tn Tea por cla sorundn etnias exe os cin doo. ane woueane atte ane omsabilidad indir ecta ; Ja sanci6n, Esa relacién puede basarse en que son miembros de Ja misrua familia, 1a misma clase 0 del mismo Estado. Uc, | ‘Sin embargo, at hien Kelsen soluciona el primer problema de 0 su segunda definieién, lo hace « costa de acércario peligrosamen- esta definilin\sirve para eliminar de te a los problemas de su primera definicién. Porque el coneepto ”. lag conductas realizadas por terceros, de reldcién juridies, o de allezado, es lo bastante vago como pare 2 at pero. no I 9 ‘[Link] encuentren en eee vinculacién, con el que padeca le sancién, -sangionado' que, a pesar de ser presupmestos de. aquélla,. nadie t 30.8610 ef hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relaciin aaa ‘Por ejemplo, para splicar Js pena por adulterio, ‘alos sdbditos, sing también el fideal ay ont es nevesario que: e) individua:realice dos conductas: que se case ' ‘que demanda ‘por ineutuplinitehto ‘del contrato, EF%-. Yaue mantenga relactor plicacién Si tenemés en cuenta, ‘ademis, que subsiste en esta dltima de [Link] por-vlolacién (en una do las, hipétesis) también son j definicién el segundo inconyenienta de la. definicién anterior, He- necesarias dos. conductas:. que el-sujeto tenga acceso-carnal con gamos a Ja conclusién’ de que’ # Rellon nha logrado-perfilar-un ara la eleciciin forzosa concepto satistactorio de “acto antijuridico”. Esto tiene cjerta gravedad, puesto que ese conespto, como luego veremos, interviene en la definicién de buett parte de les restintes expresiones ju- ridicas elementales, ‘Si nos preguntamos cuél es la causa de que el sistema kel- seniano no consiga ofrecer una definicidn adecuada del “delito”, cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vex la respuesta . Gltima, Kelsen propone su tercera y definitive, definicién de | ‘venga por el lado [Link] es 1a concepeién de Kelsen sobre Ia estruc- “delito” : | tura de las inormas juridicas la que no permite un concepto de delito m4s cercano al uso comin. 14 NINO, adorn» Gon el fin:de resolver ia primera dificultad anotada, no Ja iiltima, Kelsen propone su tercera, y definitive, definicién de “lita”: 10s CONCEETOS BASICOS DEL, DERECHD ar hombre contra-auden, contra. curios allagadot..e sirigeta sancién establecida, como eomsecuencia, en. wa norma ii vidica sta. definicion tiende a resolver el primer inconveniente de Ja segunda definicién, o sea, q problema de la xesponsabiided. indizecta- Para comprender tales situacfones Kelsen debilita la exigen- cla de que el delito sea necesariamente alguna conducta del san- cionado; también puede ser In acclén de algiin “allegado” a él. ina Con este iltimo término Keluep sintetize la idea de-quaen-o) caso de 5 aad i al i —o ses, una vinculacion ‘establecida por el derecho— entre el que — comuate el delito ¥ el que recibe la shnci6n. Een relacién puede basarse en que son miembros de la misma familia, la misme clase 0 del mismo Estado. ‘Sin embargo, si hien Kelsen soluciona el primer problema de su segunda definicién, lo hace & ‘costa de acérearse peligrosamen- te a los problemas de su primera definieién. Porque el_coneepto de'relacién juridica, o de allegado, es lo bastante vago como Dare ‘Si tenemis en caenta, ademfs, que aubsiste en esta dltima definicién el segundo inconzeniente anterior, He- ‘gamos a ls gonelusién de que K grado_perfilar. un concepto satisfastorio de“ ‘Bato Hens cjerte ‘grayedad, pucsto que ese coneepto, coma luego vererioe, intervlene fon Ja definicién de buon parte de las restantes, expresiones ju- ridicns elementales, ‘Si nos, preguntamos cuél es 1a cause de que el sistema kel- seniano no consiga ofrecer una definicién adecuada del “delito”, ‘cuando on el lenguaje ordinario parece heber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta ‘venga por al lado de que es In concapcién de Kelsen sobre Ia estruc- tura de las normas juridicas Ia que no permite un coneepto de, delito mAs cercano al uso cofmtin. se NINO, famadendia208 concEPTOS mAsiCoS DEL. DERECHO 179 Gon: satas-exigeneias; Carrara pretendé poner Uimites a ios legis- & Andores. ston no pueden conetitulr en delito eualguier acto, sng lee Uno de lor ebstéenlos gas esta toorla tavo que salvar es In data “que Teen Lab propiedacea mieheionadds, El wifsmo Carrera, solace A de concordancia entre xu eucdyto “natural” de deliaduente y el con ——————encundra en le despripeién del art, 79 del Céd, Penal; sin emiparzo, no es antijuridica y por lo tanto no es punible de acuerdd con nuestro sistema juridico. Los te6ricos, penales sostienen que accidn es: antijuridies. cuando’ viola clerfas normas prohibitives subyacontes a les nofmes que estipulan penas (aaf,-detrés dela ~~ ‘norma que impone una pena para el homicidio, hay une ‘norma eonstruyé Io que se ha dado en Usmer “la implfeita que probibe matar, salvo que se den ‘clertas condiciones coneneisn estratificada del delito”, que consiste én. requerir una aspociales)pero previéndolo é@mo posible, 0 mismo, e es tipies, antijuridica y culpable, es punible (o\gea ésté sujetg’a pena) segtin el derecho ‘no aceptef incluir el requisite de la por Ia subse del agents), més ue una explicitacién del sigutfi- ede, pues dicen gue, por um Se ne eee ‘présgucla de los demas elementos Torn on ‘er pordee’la-pana noo Si se observa A\iso espontingo’ do la expresién “deli” por parte de los juristas ke puede adfertir que Al no cottieide con las exigencias de la “definixién de gélito” que formilan explicitamer» fasociado con la presencia de's6lo ste: de una accién,-que-esa sccién regis io Yor ttn de Kelsen,, [Link] el do’la antij cldad, de Kelsen,:pues, corfo vimos, Kelaen Grectamente probjbitivas de. ciertos . ineluye é-aquél normas (por elemplo: Hest prohibido mater” sino steno clacton (er . sera shnoloniado con “ts justaphente la no ji _sistema'lo auf que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por’ Sa ‘hecho, de estar, por un lado, mencionads como, uno [Link] antecedéntes184 metnonocesSy at, awkussis DE, DERECED de Ja pena en una norma. las de Kelsen y, por el otro, por violay una norma prol aun cuando no eftén como ocurre, estén’ ches mujeres 7 olen” (en rest dictar las normas que, dis, sa para clertas e ade, seleccionadas as acuerdo con [Link], y por it, como Hart Jo anota, los jneces cuando debetgancionfar # sus autores, pel, a En este sentido se usa eon Rian le primera Dae: del parteto.: Fcanién cl térinino 0 uta en el mismo seitido cuando se dicen cosas como.éstaa: “el padre es respondable por sus hijos”; “el contador ex responsable de determinar el monto de" los rédi- tos”; ‘el ministro Y tiene la responsabilidad de dirigir la polttica No et el caso que para toda obligsstin dérfvada de_un papel © cargo se hable de responsabilidad, No se dice habitualmente “el portero tiene. Ja résponsabilidad de trabajar a partir'de las ‘7”,-en cambio sf se dice, por ejemplo, “el portero os responsable de cuidar el-ingraso:al edifieio". Pareoe que ol término se usa, 2 este sentido, cuando fa o 20 ea tmetanicamente, ee ‘Hart ha Hustrado YW purto com un rel fmaginaro, en el "7 quo. palabra “responsabilidad” aparece, ugada eon diferentes igniticados ; : “Gorio capitan de un Bares X era rel yimable Js seguridad de me pm psaere 7 srr "Pero, ea ra fltimo viaje te eabriagabe (odes ° ‘ida de la ccsotha”),186 wrnopUCcrby AL ANALISIS DEL DERECHO tos concertos AsICos DEL DERECHO 1st , es posible pensar que este moral, ceuarto sentido que verem “Bs este Ultimo el sentido que recoge Kelsen de “responsabi- tal reproche evando se. al Jidad”" cuando ineluye este término en au esquema de expresiones facto hamano voluntario, sing el movimiento de una cosa, de an juridicas fundamentales. . Segiin Kelsen, un individuo es respon ‘animal o de un hombre que a ‘iertas condiciones que excli- teable cuando es susceptible de ser sancionado, in jem yen Ja voluntariedad, [Link] ba; fide 0 no-un aclo antijuridico, [La definieién de Kelsen de “responsabilidad” no implica, fe el sujeto responsable haya sido efectivamente sanclonado; se e8 responsable cuando,-segiin ot ordenamiento Jurt- dco, debe aplicatse al individuo una sancién, independientemente de que, de hecho, se le apliaue, a ‘$) Résponsabilidad ‘como ‘cupacidad iy como estado mental. Cuan ice GUS Tor MBAICD TEST el capitan responsable de sus actos, se-utilize el. término “regj : hater referencia al Heotio de que s@ ‘frataba_de. ‘capat 0, como dicen Jos" ‘pg_individuo ent x Mbiuulabia”,o sen que no de tratabs de air menor, de un loca, de. _ suniretardado. mental, ebeéters: i 2) Clases de Fes ilidad ‘~cbura' Jog Jurisths jin-Individuo ea _imputable-eusndo tiene 7 ae * 4 i. ous act . compran cqa6 ok capt se comiports irresponsablemente y el-que es objeto de 2 de tthe dividdd responsable, se alude a su falta de dill. En el derecho penal.-contempordnes de la mayoria de los hat ‘ paises civilizados, sélo se admite la responsabilidad directs. oui ete tipo de responsabilidad era comin en el derectio: pri.” ~ ~ ” tivo en’el que la venganza del damnificado —| Sjuridiea eB! * catacteristicn en ,e86. dexecho— aleanzaba, no ‘autor del ‘el im proceso, el capitén fue halls- ‘perjuieio, sino & toda su familia o-clan. ” a do. i ‘que, ademas, es mioral- En el derecho tontempordneo, la responsat didixecta se a ‘mantiene fuera del derecho penal; y s6lo en_un’ jamero muy limi- nifica qué el agente zi oral, Aafdecimos que ~ ‘tind dé 103 casos ‘que euele mencionarse’ como ejemplificanda jeida responsable 0. que, Juan e8 respon: ‘este tipo de responsabilidad es el de los_padres a Ts . viles de sus hijos mienores. tado de casos: subsiste ti el civil tn jues encontr6 al able ab no haber eamplido une pyorhese. |que genetalmente se dan com¢ indirecta, pues, como dice Kel eh dafio sino nb indemnizar ese tible que deriva de la concey fottigs juridicks y de su defi intino, -en au. primer parrafo,. juridican responden por les daios qué coxsen que 0 administren, ‘én ejercicié 0 com ocasion de sus ‘Msuliado de au conducts anti Kelsen distingue ,diversos iva. EI primero es Giando s@ exige una intencién isco, © "es, una intencién de causar dafio; el segando es cuando basta para imputer responsabilidad el qué el sujeto tenga intancién de cometar el acto antijuridico, aunque lo que lo mueva no sea cl fimo ¢e dafiar sino, por ejemplo, de beueficiarse; el tercer grado cuando es sficinte que te preven como probable el renutado, Los ponalistas conaideran jammbién, ‘como caso de gameate- ida eben aay a aR lino peovens’ ic rectiade natures previéndolo, aun cusndo podie y débia preverlo, ‘Sin embargé, Kelsen ‘sostiene que este ultimo es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que “no hay vinculacién ‘psicolé- individuo y su acto. Afirma el autor de la Teorfa Ja negligencia no es un ‘estado psicol6gteo, sino que foniste ‘en la omisién de cumplir cfertos deberes de precaucién. Cuando esa omisién-tione como efecto un resultade antijuridico se hace responsable’ al agente ain averiguar su subjetividad. La responsabilidad objetiva, por resultado, se_da-enanda un individu es susceptible de ser sancionado independientamente de_que haya querido o sto el acto antijuric ‘. En el derecho penal, este tipo de responsabilidad esté, en general, proseripto, aunque hay algunas excepciones.abilidad objetiva ian, sin embargo, tipo We Hiechos de. +. Aquel [Link]. relacién, no a la creencia subjetiva de -' st hubiera dicho gue lo 0S CONcEPTOS wASICOS DEL DERECHO 191 no entrega el dinero sufriria algiin tal dafio, aun a costa de la pérdida abligacién o el deber ingdn temor de ‘évasién de impuestos no seré descubie posible sfirmar que tenfa una obligacién en el ejemplo), Como también lo sefiala Hart, algunos iusfilésof6s, por ejém- plo ‘Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de obliga- cién no.4e relaciona oon estados pefcolégicos, propusieron definir se sufriré un’ [Link] no se actia, sing i la probabilidad objetiva de que tna persona que no actia de gierta: manora sufriné un inal, Segrin esta otra: concepeidn, alguien tiene, la obligacién, por ejem- ° plo, de pegar.a’sustrécdor siempre y éuando sea probable que, en caso contrario,-seré: objeto. de wna-sancisn, ‘Esta céncepel6n-ha’patecido.a muchos como un gran hallaceo sn: téryainos de-hechos ampirieamente. veri: de: deber juridico." Sin ombargo Hart dirige también contra lls, eritieas ‘céntimdentes, ; ‘En primet.térmaing, postiene el profesor de Oxford, decir que alguien tiene’ tio sirve silo pars predecir que seré ean- ‘ei : ar'éan sancién. En efecto, setia sbeyrdo [Link] decisién de sancionar'a alguien que omitié, por efemiplo, prestar auxilio a'un herido, dieiendo que fenia In obligasi6n’ de-ayadarlo, interpretemos sux palabras camo 18 porque era, probable que lo fuera - ‘ganclondr. i Sip Bn sogiindo lugar, dice Hart, st atirmar-que alguien. tenis pbligacién signiiticara gue es, probable ttadictorio det algo'pera como, por e3 ‘able que sea: séncionado Es obvio gue. estas cosas impresién do estar iniourrién Conio eorieinsisn-También se podria sostener que en este que generalmente se dan como ejemplos, la responsabilidad no es indirecta, pues, como dice Kelsen, el acto antijuridico no es causar €l dafio-sino no indemnizar ese dafio; pero esto es una tesis discu- tible que deriva normas juridicas y de su inadecuada de delito.) Otro casa de respotenbilidad vieatia’ es el del patrén respecto ‘a los dafios comet or sus aoe en ejercicio de sus fun- eae coleetiva. iva pies ‘un-jefe de Extado-comete un acto ile Ta at sores ameie por elempl, sm vejamen& © un, diplométion exbianjero,o Ja, invasin del territoria de otro ona, awe seutin, Kel- ‘seu, son’ las rebrenaligs 0" tend tad agresor. Tl ar dB del ice lo, siguiente: TeBponden por los actos ee Siva. El primero es fiando sé exige uns intencién aatiioon 6 ‘sea, una intencién de causar dafio; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el qué el sujeto tenga inténcién de cometer el acto antijuridica, aunque lo que lo mueva no sea el Snimo de dafiar sino, por ejemplo,.de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se preven como probable el resultado, aunque éste resulte indeseable. Un ejemplo del primer-caso se 4 Malar pare ied al tinstio de responsabilidad ‘subjetiva so: pe der al Tei ebro eos mendigos que mutilaban ‘nifios para pedir Jimosna com mas efica- cis,previendo, sungue no deaahado, que sloe podian morirse. como sia de las. tones. iat Penalsiaa eonideren ont ‘eomo caso: de respontabiad objetiva, puesta due no bay: vineulacin paiclo- ica entre el individuo y su acto. Afirina ¢] antor-de Ta Teorta pura que Ia negligenicia no [Link] estado psteolégieo, sino que conaiste en Ja omiaién de cumplir clertos deberes de -precaucion, Cuando esa omisiéntisne. como:efecto un. resultado’ antijuridtco se hace responsable’ al agents ain averixuar su subjelividad, En el derecho pensl, este tipo de rerponsabtdad ahi, en general, proseripto, aungie hay, algunas,excepciones,up no,estén respaldados por sanciones, ee = Genaro R, Carrié ‘ha objetado Ja protensién de Kelsen de . [Link]:deber log casos en que-se prevé una ssucién ifieado de la -exprésié[Link] juridico™, hioape\ ” Sauna persone “o“eonjunto “de personss en relacién ol derecho “Hie tol lengua orineio Uane tant ons rope aan | ALS 8\ Se : : ; ‘[Link] anitario que..coniprende:sdlo: el éuso de quien ve DeAve pore: La situacién en “que decimos-que'se da. um derecho aubjetive encuentra bajo Ie preciOn ie una aaneién =.) vey do alguien [Link],eusle callficar uilizando otras exprestonés El conéepte de deber’juridieo ‘que’ dalinés Kelsen puede ser seve Hhmrind™y Tpermie cans, “nitinalin®, petri" Specaale asks yh clésta medida, dareabd penal, pero no es Yay huey. ._fanltad”, “poder, sparcisen do “derecho (onal soto eth oberative para deseribir 14 complaja realidad que se-da en anes, LL Segulnen son expels 2arcia “f z ttos dias Enel tmbite del derecho intersactital,constitucioal, | GOVSS15,2%"0% Sekine) yee eonvetienta-tonerlos en evenia para distingur dite- Inboral, somotciat,stestara, "Los juristes hablan ent de. Sona. gismo, Tanto slenficados do 1a sitima saree i deberes para Yefetirse & uha’moltiplicided de situaciones en’ mu- pe%<)roake\, ee an Se ia es bg aes 4 ed no este! Drevin sacionés, cre ‘eon ‘el derecho objetivo. Segue M, 2 * eee dervan de Ie nature ritonal ebm o meant, ae ~ bande’ Lo Sin Sa Be et LET Ney putea Re Ese SUCAno Ant Gut EV RYE on wraicem). wo STE Renaturales e impres- tad, de propiedad, de o 5 3 porspna humana y que su exitencia ea independiente fe eu reco. as nogimiento por el Estado). Bero-anetandntccnectalee=demechon 33 ‘son-morales y m0 juridicos. aL ju is ~ 3 cables sobre la base de normas jurfdicas positivas, CE Hay glras corrientes del pensarnlento au, si blen no derivan i & ‘e. Sorat cas Juridicos de un ordenamiento st ets 4 nai ue el derecho positive : 7 the aie ae Se de practicar libremente ae tenia juridico de esp pats prohiben tas £ SZ. ng Yon Tharing. (on Heep dak deresto, romano), eulto ate a Ber is Latera os Woo hf yah 5 . seit 2 5 % “gurar [Link] hombre. un tien cuslquara, socorrer sus necesidades,, Ber ehy £ 4. defender sys. intereses, ayudarle [Link] los. fines de su vida”. ( Bp eb ks un Leg ildmatios “derechos tide i gon primprdiatmente de- > 3 tosh morale, ait peryuled die puble Taber dereetoe juries © 3 3 3 ivog en el“derechd” internacional y 6x los depéchos nacio- 9 = 2 2 ~ nales democréticos. 0 morales que son, la libertad eit de eultes, de expresién, de asociaci6n, el 2 SOOD. isTUUUTUUUUUUUUC CT UT UCU eee UeeTTTTt 198 INTRODUCCION AL, ANALISIS DEL DERECHO a ‘Los enunciados que se refiereh a derechos subjetives juridi- cos son equivalentes a ciertos enunciados que versan sobre el derecho objetivo. Belo no quiere desir que la expresién “derecho subjetivo” sea sinénima de “derecho objetivo” y pueda -reemplazarse una por otra., ‘Le idea es que las oraciones en que'la primera aparece pueden ser tradueidas a oraciones diferentes on Ins que aparece ‘versen- acerca de. derechos. subjetives: juridicos en oraclones que describen lo que dispone un sisterna juridico objetivo? = ‘Rato:depende del significado, con que s¢ use “derecho: subje- tivo, ya que esta expresién <6 nototieménte ardbigua en < len- susie de los itstas, ‘De aoverde: sania regia Se Aradnéel al primer emtacindo Jerse de esta forma, aca una sancién con- comportamter ae quien Ia formnl6 no tenis competnca oeutoeaquina”. i en sy dltima’versiOn de Ia Teoria pura, admite este 4 Tal admision es curiosa juridice tangan: un_carécter. meahaaiie (mediante la estipalacién de una:sancién para cierta . conducta). son'las que otorgam-autorizacién para realizar ciertas conducts.Bor ‘elemplo, decimes: g derecho. a _descansar con tranquilidad.”. “Juan tlene derecho a que no se instale un negocio competi- determinadas conten Keto es asf porque Keleenl otorga a fra- dor ef la misma cuadra,”204 metmopucciéy aL ANKtImS DEL DERECHO “Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el 20 veeino no levante una pared es rela. isar es absolute. De eate modo, cues la Teorta pura es onfrents pesada tradicton de'ls dogmétics itil tradicional cdnsiaten Gistinguir entre: darechos personales'y reales. Los primeros cons- “ttuirén ‘relaciones entre individuos, los dltimos, entre los que se encontraria el derecho de propiedad, son vineulos entre individaos rgo el tema det derecho de Dropedad seF& objeto de mayor: audlisis en otro apartado, 5) “Dera” soma esi pris A vets doimon cone de est . 108 concerTos BAsiCos DEL DERECHO 206, recho a reclamar la escrituraci6 ‘debe ser'iiez afios de prisin para el homicidy”. Las condiciones sefialadas con’(b) en ambas normas constituyen un deréeho éub- jetivo en sentido téenico o “accién procesal”,* - © sea que, decir que alguien tiene un’ derecho, en este sentido, consiste ent afirmar que sn condueta esté inenilouada en und nor- ‘ma entre las condiciones para que se aplique tna sancién. ‘Kelson sefiala que el hecho de gue se otorguen a los particula- res acciones para reclamar la aplicacién de sanciones os una téc.rnerRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO tos cowczrtos BAsicos Det DENECHO 207 del derecho politico se relaci dos tla. "derechos y_garantias fundamentales” como los consagra- dos por nuestra Constitucién en los arts. 14 18, Bstog derechos protegen a los individyos contra la_sancién dg_ciertas normas que contradicen otras de_nivel superior. ‘Supongamos, por ejemplo, que el Congreso dicta una ley res- ué puede hacer un individuo “in doe: <2 “es, © Gm judibiat para todos Tos eases) ‘[Link] caso del derecho en. senti sentericia que imponga una,sancién a quien no cumplié con’ un deber juridico; en olde la garantin fundatnental, el propésito es sentencia, snule_una norma itr ot ‘Dé cualquier modo, en todos estos vasos-de‘derechos subjeti- ‘vos, ge. describe el hecho de qup la" voluntad: dé tos particulares és: conaiderada por determinadas nofmas como dindiclén de cfertos 2 au unin nostehmerignng W. A. Hobflaaietingoi6 én xn femévo asaya (Some Fundamental Legal Gonzeptons as Applied to Judicit ‘Reteoning), diferentes nenfigcn' dn “reco subieive", que silo par- Cinimente-exeserdan con Tos qu qui bemot menclonsdo, % oe seals que detingalé, Hota fuga, deorinedon por 8. “protest, “priiiegio, “poettad® « “immunidaa”.- ‘Un apecta interengnte del desazrollo de Hphfeld connate en caras- ‘rans ead uho do ent coneepton or wi opuartaefurtdion (0 venee conceptos que hacen referencia fla sitaaclin jaridiea en gue 3 ‘neuentea vem ‘persona. cuando no esth on la sivuaeiéa que el concept (ea el aso, por-ofemplo, dal propletatio de una casa frente a otro que uisieea vender o algullar la cafa). A au vet, It immunidad Splice ‘aumancia de eujootén, que et ek oncento apuesto é ‘Hatonsolacioes entre ii, iferanies aepidos de “derecho efor { tivo" que tefiala, Hplfeld y:mus concepts eorilativos y ovuests Due | de os cy inicién que de “dominio (témino equive- tente e “propiedad” da el art, 2506 de nuestro Céd. Civil enando dice: “EI dominio es el derecho real en virtud del cual sna ona fe encuentra sometida a la vohinted y a le aaclén de una persona”. a4, INO, fade | oe | como_un_vinculo, entre ‘Tipicano usar un inmueble @ pesar de que no es propictario puede usar relicién féctice. Pero, eaando tratamos do analizar qué quiere } Gecir “tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y diaposi- i cién, sobre un, bien”, pronto nos encohtramos, entte otras, con tario” por una descripeién de un conjunto de sbligaciones de los nortias que ‘establecen la prohibioi6n de todos los demés indivi- demas hombres, uns de. perturba tales alone Uect, Zora parte esecil Un enfoque focundo [Link]. ensayado, por varios realistes to. de propied ora escandinavos; en especial Alt Rass. y Karl Olivecrona, | Estos Sa eee Tn dos a ue Naya pela vino de hac wt i? individuo y la-cosa de la cual ¢s propietatio, independientemente \ ‘vetifical a pe aust, jupraempirico. de la relacién normativa del primero con oftos. hombres. —Ia que El pensainionto de Ross (éxpuesto en su libro Sobre. et dere- se considera como una. mera’ consecuencia-. ha sido tratadh ‘ oho 4 1a fusticis) puede ser sntetizado como sigue: especialmente por log realistas-escandinavos como un tesabio del | pensamionto migico primitive, Hilgerstrin dice al respecto: 2 “ Paednes, pose, qe’ lo qo0- 46 duiere_indloar ‘por derecho. de | ‘Propiedad 7 pretensiones legftinas, os qup ‘soi fuecsas’ reales; qos ‘ite cn ial inlependeci de ete poderes nature; fannas « <1 gue: pertahectn -n, uit mundo'disinto del. do In. naturatera, 7 que In ‘vévias tentativae do supsrar ol ita da vita Detatises qué, Gonsciente 0 {ncotscientemente, identifi. ‘ef al-derecho de’ pfopiediad con un vineulo sobrenatural entre una persona. y: una ‘cosa, { tai “Bi ana posoma ea proiatara de un inmublo enlaces } tiene eign para desalojar Ios otruina” | @: “Si wna persona es propietaria de una cosa, entonces dad con hechos empfricamente verificables, como ser actos de ‘puede percibir sus frutos.” ‘Ya se ha hecho referencia al intents de identificnr a la propie-{LOS CONGKPTOS BASICOS DEI. DERECHO 217 7. Capacidad juridiea y competencia ee 2) Capacideg i t i i i ni un proceso. peicologin. . ee 5g pasado, y ext prediciendo ‘el futuro se dan de Tos hombres con Ias cata, sobré Jos que 6o ha fundado algunas Gran nite, or empl al pm ten 4 fustificaciones de clertos sistemas de propledad, Aeioartsdooadanecta, por fein alelentade tl prbleas:1108 CONGEPTOS BASIOOS DEL. DERECHO 217“art, 81 responde al concenia de a capaciiad de_becho, on cambio, no se relasiona_con J s¢; sino con la posi- sentante legal. ‘El principio general-del derecho civil es que todos son capa ces, salvo qué-la ley los declare expresamente incapaces para rea considerarse una pena, ni, tampoco $e D: ALgeracho le resulta indiferente que’ se intenten o-n0, simplmenta ‘os priva de efectos 8. ‘por. el derécho, como: soni los actos spaces, son actos inidéneos para satis- a intervencion-de, un 0 aubjetivo eiil ni 19) Las personas por nacer (ya que en nusstro ordenamimnto In * personal ‘anda Ta. soneepelén, 0 son qe une _@iature no nacida, ‘pero consebide, puede, por ejemplo, sex beneficia- fin de nie barenca), | aie 1) Loe menores impaberes, oa dacs, oe que Menen meoos do 16 aos : Aha SS SSS SSScided civil (como el hecho de ser demente), pueden constituir, elias mismas, propiedades disposicionales, El tema de la capacidad también es relevante en el derecho pena sea aplicable a aiiien cometié un delito, > Ete i eaSteahiad ye ‘acto. 29), Los que, x pebar de sex mayores de 14 afios, no tienen, on ado afin de duszrll de wos ferutaden mentale o ven Jot 3) lon son Seng, in alierciin porbos de ous facade ‘ cot. "En esta tatogoria sa inclayen algunos Segéa algunot autores, thnibiéa “ton inhnputables oy_aue bran ep entado de inconsiencia absolut, pot efemplo, por ung en ‘Sin embargo, con las sefialadas, quedan agotadas las analo- gies. Por eso, parece absurdo el enfoque de Kelsen que leva mucho més lejos la semejanza entre la incapacidad evil y penal. Qué querré decir entonces, en el contexto de la Teoria pura, determinada conducta? Kel- identificacién de la eapacidad penal y de le civil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar obteniéndo ciertoa efectos jnrfdicon. Un loco, por ejemplo, no estaria autorizado mi para es de cualquier modo inaceptable. Bn el uso comin det lenguaje, ontradicorio desir de una sondusta prohblds que esté “autorepresenta «los d el lugar del menor ép la reli 9 rropresentacién. La vee. an’ usar la‘ cass o vender su parte os socios’ no: pueden hacerlo del ‘inmoeble no’ se. eontunde eon icinnes-y shneiones, que las uotmas jaridieas establoyen respecto 4 las personas colectivas, como detectos, obligaeiones sanciones de diertos hombres, + eas: . Algnnos Tegan tan [Link] para 1) Teorias “negativas hay més personas jurfdicas qui la existenciy de personas colectivas, ara exblicar la referencia que hi eosiodades, atpciaciones, ete., al mos aufores sostinen que no Tombygs,o en, que no admiten jas normas juridicas a tn que cuando oe aby que una 96 ae un bien o ha exteyads un/e jurgiendo como un elemento nay eolectivas eon instituciones, eset ase ee ‘orientadas ‘Por fiorto que’ estas “lacabehelonen" ieurren en una abierta fantasia-al postular “realidades” no sujetad,a contraste empirico, _siendo aus propuestas, jor otra parte, tan eXtremadamente vagas ‘gue es imposible extraer de ellas algo més ‘colectivas como'suparorganismos cuya “cabeza”, poy ejemplo, esta- ‘ria constitulda por los directivos de ls sociedad," para la ‘O” para las consecuencias de ser Como [Link] en el esquems, Ia relacién que tlenen entre 6{ los [Link] es diferente de Ia que rige entre las consesyencias. Los hechos condicionantes estén en Jos [Link]-do las dltimas. Una cosa serfan los hechos que hacon a uno propietario y otra el ser propietario, y también seria ° Aiferente el hecho de ger propietario de lag, consécuencias que ese status scares, 4 La tesis de Ross. consiste en rechazar ese punto'de vista tradicfonl, é : El éneritor danés gostiene que en los enuncindoa del tipo de [Link] se dio como ejemplo, atmo asf también en-el esquema sim- Délico que se presents a continuacién, Ia mencién de la validad de ia, Se podria formular al siguiente enuineiads, a’ que tiene exac. tamente el 10 significade que a: @: “Si alguien tiene una cosa par tradicién o por prescrip- ciertos conjuntos de billetes). Sin embargo; estas palabras cuni- plen una funcién téenica relevante en las transaccionés econémicas. cot ino Prostemios atencién @ las ordcfones hi, fg ty que antes se feron como ejemplos. Observers que et. su consecuents figura 1a frase “es propietario”, Si quisiéramos eliminar esa eléusula en talée enunciados, lo podrfamos hacer sin inconvenientes conceptuales. Pero qué.ten-(TTT ww ow eee CCST CC CCU UCCUUUCEC EU estado que ests entre: los posible sostener que ia aunque ella es ambigua, ‘También Olivecrona ssigna al término “propiedad” una funcién informative indirecta, zi ‘na tiformacién, Sin embargo, In gente considara a frases semejan~ | 5 teniendo en cuenta Ia supnesta ambigtledad ‘a como informstivas, {Cudl'es Ia explicacién de eata aparente dis5 7 “eompetencia para’ dicta” riormas juridicas heterénomas sélo est descentralizada ex aspectos muy limitados dela vida “octal; por ejemplo, en Ia relacién del padre con sus hijos.o del del Ambito jurfdieo por muchos:juristas en yirtud de considerar a ate centralizacién de la competeneia eomo una propiedad defini- io come-l-desmrrotip mental en el gaao de Ia coe ne tales indlividuos son nombrados f{08 CONCERTOS BASICOS DEL DERECHO 25 juridica es si para el derecho én persones que no sean hombres y, en ese parecen estar en conflictd mente hay normas que farecen esiable teorfa del derecho, a la que nos referimos en el capftulo anterior. Por diltimo, debe aclararse que la competencia: {arse en un ar normas; también puede citar vinculada a un deber juridico ¢ or slempl, I~ fom también tiene el deber de hacerlo ai esth dispuesto por una sen. tencia judicial, rales, eteétera, Por atr6 lado, al sentido chmi dificil imaginar que algo um derecho; obedecer un El problema se da, en dglante, hablemos de “personas rfferiremos a las personas colec- De 10 anterior, results/a¥ predicar He juridicamente capaz parege ser Nquivalente a afirinar que es una Sin embargo, los phoblemas qodestudja la doumética bajo el ubro “persona jurigtea”” son de divgrsa’ indole que Jos que se fn Pi ocurrir, entonces, como en el caso del padre que representa a gu hijo menor en un acto juridico por el que este algin derecho 0 contrae cietta obligacién, En n es el hijo y no el padre quien puede usar y [Link] del inmuebla que el tltimo eompré en su non bre y son los bienes del hijo y no los del’ padre los que serdn ejecutados por el incumplimiento de la obligacién. feud en Bay scuerdo of gus Jon hopsbres cape- | | | | | i eee slgnifica que no | { | ces son personas jurfdicas, el‘ interrogante que intenten respon- | $6 NINO, faneducia8) La teorta “de la ficoién”. Savigny es el creador de esta, teoria, Segéin ella, desde el punto de vista em; que las dnicas personas son dad de derecho. Sin embargo, juridieo puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente Ia existencia de entldades que no son hombres, comg soporte de dere- chos y obligacioned, sas entidades no exisidn en Ia realidad pero los juristas hiyen como si existieran, Atribuyéndoles una fines juridicos. volunted destinada al cumplimiento de ci Jo que sostienen las disolver personas juridies é artificios tée- nicos; la eapacidad ce las p de su creacién por el derech¢ P jueden cometer delitos, ya que, para ello, ‘nica voluntad que el derecho les eg para cuimplir sus fines licitos) ‘eupusiera una voluntad dirigida &violarlo. 4) La teoria de Kelsen, Yan original y fecundo sobre esta/euestiin estas proposiciones: 3) No hay diferencia gf tro la persona individual la colectiva, Las teoriag tradi no podian -eludir dife fenciarias, pues identiticayan a la person individual con el hom- bro; ain embatgo, “hombyé" y “persona indjvidyst” no son expré- sont es una eutided jyrfatca, La persona, a dif junto de dere choo y obligaciénes,/6 sea de normas juridicas, dye constituyen ‘ura clerta tinidad, : persona ‘individual como le colectiva consisten primase. La diferencia reside en que, mientras en el catd de In ersond individual las normas se refleren a un 8) De }6 antorior se infiere que los tinioos qup pueden ser ttulares' de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras entidades, ni reales ni fieticias que puedan ser sujetos de relacio- tied jurfdicas, jos por cier: iedad ¥ interpuso una normas consti- ividuo. tuna téonica que permite Afrecer tina explica- tos fenémenos juridicgg, ya que, de no usér- ibir minuciosamente/ias normas que consti- euestién y los agéos de un conjunto muy sela, habria que d tuyen a la sociedad amplio de individuos. Sin embargo, Ia tédpi 5°) Para que el acto de de normas, ese acto debe e hombre se impute a un sistema previsto por tal sistema, \dente de una sociedad anénima tando estén autorizados por el es, entonces, el individuo de normas constitutivas normas. cuyos actos son atril de aquéllz, por estar/autorizados por 6?) En el easojfle Ine personas individbgles, Jas normas esta- tales establecen ‘ng/ solamente un conjunto dh derechos y obliga- ‘material sino también. quityes son sus titula- Jas norms’ de vn ordenai eentraligado, configura el Estado, que-también es una persona juridicd.,. Bsto quiere decir que “stado” y “dersoko””-se identifi. ‘eon cuando se. refieren a un sistema centralizado, pues embas expresiones, hacen referenéia al conjunto total de normas juridi- cas nacionales. Cuando se trate de un derecho descentralizado,230, eTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO jeas son los hombres; pe agota en sefialai: dite hecho evidente No es de un jadividoo, Lo que sostiene de actos de personas colec- complejas reepecto de con- de Ia ficeién, aungue Kelsen sefiale que la t cago de 1a pergona tolect es un recurso juridieo mente clertos fenémenos, ‘entided, como lo afirman cerca de ella, Si bien jonificactén, no sélo en el ‘también en el de Is individual, resulta objetable/ No parece que lo que cuando hablan Ae une’ sociedad, see un ‘que acta un sistema dé n ‘sii antropdmérfica de ja rompecabecas légico suponer qué-& iat eonjanto de ‘normes se le satribuyen. derechos y obligdciones que protisamente derivan de ellas, EI absurdo no 88 subeava aclarantio que esta forma ‘de / Este tipo de palabras pueden formar'parte de que de las teorias que criti sons juridica’” tiene deferminada denotacién. 5) El enfaque més plausible: Id persona juridiea como una construccitn lépiga. - Las fe se han mencionado tienen en comin, como ice Hart, ner que un término no tiene funcién alguna en\yn alste alguna entidad. Lay teorins ay jurfdicas legan a ‘qué hechos denota 1 de Ia fiecién coincide od 2 ”, como las llama. Olive- jones tales como “bom. PAY, duizé, “inconseien- Frerencia a “construcciones logicas”, cativas en tanto y en euanta tales oraciones sean tadwoibles a otras que hablen acerca de hechos observabies, Por Sjemplo, las proposiciones que ee refleren al hombre medio son equlvalentas aFEVETTTUVUTTTTETE PESTS TSUESESTSTS STOUT CTU UL SU ELS ‘Lan teorfee que niagnn In exnbncia. da persons juriicas dite antes de los hombres han sostenido quo séla los individuos pueden, ‘ometer dalitos, pues sélo a ellos be les puode aplicar penas Respocto de In pons de prisién y la de muerte, resclta pbvio que abla ea posthlecomo. lp/sngiere ia teorfa.“de la ficci6n”). ‘traduecién de una’ proposicién como Is del ejemplo es taucho mAs compleja, pues debe proporcionarsé un conjunto de ona eiatatso do an wtilan ve fo cere. cecivaacta bored In vente DQan nsceble uso entre Ios legisladores, jueves y juristas,