SCAR M.

REINA GARCA*

Las clusulas de apertura o reenvo

hacia fuentes externas previstas en la
Constitucin colombiana, como criterio
para delimitar el contenido del bloque de
constitucionalidad**
The Opening Clauses or Forwarding
to External Sources Provided in the
Colombian Constitution, as a Criterion to
Define the Content of the Constitutional
Block
SUMARIO

La apertura de los textos constitucionales. 1. El contenido del bloque de

constitucionalidad. 1.1. El texto de la Constitucin. 1.2. Las clusulas de
apertura referente a los tratados internacionales que consagran derechos
humanos. 1.2.1. La clusula de apertura del artculo 93 inciso 1 CP: los
tratados y convenios que consagran derechos humanos que no se pueden
limitar en estados de excepcin. 1.2.2. La clusula de apertura del artculo
93 inciso 2 CP: los tratados internacionales sobre derechos humanos.
1.2.3. La clusula de apertura del artculo 94 CP: los derechos inherentes
a la persona humana. 1.2.4. La clusula de apertura del artculo 53 inciso
4 CP: los convenios internacionales sobre derechos humanos en materia
laboral. 1.2.5. La clusula de apertura del artculo 44 CP: los tratados internacionales sobre derechos de los nios. 1.3. Las normas del ordenamiento
jurdico interno. 1.3.1 Las normas pertinentes de la Ley Estatutaria 137 de
1994 que regula los estados de excepcin. 1.3.2. Las leyes orgnicas. 1.4. La
clusula de apertura del artculo 101 CP: los tratados internacionales sobre
lmites del territorio, y los dos sentidos del bloque de constitucionalidad:
estricto y amplio. 1.5. El prembulo de la Constitucin de 1991. 1.6. Otra
* Profesor de la Universidad Cooperativa de Colombia, seccional Barrancabermeja. Mster en
Derecho Pblico de la Universidad Carlos III de Madrid, especialista en Derecho Administrativo
de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la Universidad Santo Toms, asesor de
entidades pblicas. Contacto: [email protected]
** Fecha de recepcin: 19 de abril 19 2012. Fecha de aprobacin: 15 de octubre de 2012.
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posible apertura: las decisiones de los jueces internacionales y el soft law.

2. La necesaria revisin del contenido del bloque de constitucionalidad y su
nueva composicin. Conclusiones.
RESUMEN

La Corte Constitucional colombiana reconoci a travs de la nocin de

bloque de constitucionalidad una apertura de la Constitucin hacia fuentes externas, que permite que su catlogo de derechos sea completado. En
este artculo se realiza un anlisis de las clusulas de reenvo o remisin
y de las normas pertenecientes al ordenamiento jurdico interno que el
juez constitucional ha considerado que delimitan el contenido del bloque,
esto con el propsito de verificar su adecuada utilizacin y replantear el
contenido del mismo.
PALABRAS CLAVE

Clusulas de apertura, norma de reenvo o remisin, bloque de constitucionalidad, derechos humanos y Constitucin.
ABSTRACT

The Constitutional Court of Colombian acknowledged, through the concept

of Constitutional Block, an opening of the Constitution to external sources
that allows its rights catalogue to be completed. In this article, an analyzes
is made of the forwarding or remission clauses, and the norms that belong to
the internal juridical order, which the Constitutional Judge has considerate its
delimitating the content of the Block. The purpose is to verify its adequate
usage, and to rethink the content of it.
KEYWORDS

Opening clauses, forwarding or remission norms, Constitutional Block,

human rights and Constitution.
LA APERTURA DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES.

Pareciera ser que en algunos ordenamientos jurdicos la concepcin de la

Constitucin como un texto que contiene en forma plena los derechos y la
forma de organizacin del Estado hoy en da ya no es sostenible, toda vez
que bajo el auspicio de la propia norma fundamental se han dejado espacios
en su cuerpo normativo para que puedan venir a ser completados por otras
disposiciones, y se habla en este sentido de la apertura de los textos consRevista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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titucionales1. Uno de los primeros pases que ha visto como necesaria la

incorporacin de contenidos normativos en su Constitucin ha sido Francia,
y es all donde se ha elaborado la nocin de bloque de constitucionalidad
para justificar esta situacin.
Siguiendo el ejemplo francs, pero adaptndolo a lo previsto en sus constituciones, Espaa y Colombia han tomado este concepto 2. En este proceso
de creacin y desarrollo del bloque de constitucionalidad la labor del juez
constitucional ha sido trascendental, debido a que una vez asumido el concepto, ha tratado de fijar los criterios para que se pueda configurar el mismo,
as como tambin ha estipulado los contenidos normativos que integran la
nocin y la funcin que ha de cumplir en el ordenamiento jurdico, todo lo
anterior acorde con lo que haya previsto el texto constitucional.
La Corte Constitucional colombiana ha tratado de delimitar el contenido
de la nocin de bloque de constitucionalidad, a travs del reconocimiento
de clusulas de apertura o remisin a fuentes externas y tambin mediante
la incorporacin de algunas normas pertenecientes al ordenamiento jurdico
interno, conforme con lo regulado por la propia Carta Poltica. En algunos
casos la identificacin de esas clusulas de reenvo, pareciera, no corresponde
a lo dispuesto por la Constitucin, ni tampoco al concepto mismo de clusula
1 Sobre la apertura de los textos constitucionales, Rodrigo Uprimny expresa que es
necesario tener en cuenta que las constituciones no son cdigos totalmente cerrados, ya que los
textos constitucionales pueden hacer remisiones, expresas o tcitas, a otras reglas y principios, que
sin estar en la constitucin, tienen relevancia en la prctica constitucional en la medida en que la
propia constitucin establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional: R.
Uprimny. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo
de sistematizacin doctrinal, en en Daniel ODonnell, Ins Margarita Uprimny y Alejandro
Villa (comps.). Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Bogot,
Oficina Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos y DeJusticia, 2001,
disponible en: [http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72],
consultada el 24 de noviembre de 2008, p. 3. En este mismo sentido se expresa Vlez Garca,
para quien, [n]o obstante, quiz lo ms destacable de la nueva Constitucin sea la profunda
ampliacin que esta experimenta, al punto de poderse afirmar que la carta no puede reducirse
meramente a los artculos que la conforman, sino que de ella hacen parte otras muchas disposiciones, instituciones, principios, reglas y derechos, que en muchos casos deben buscarse en
otras normas y que en no pocos existen a pesar de no encontrarse en ninguna norma: J. Vlez
Garca La Constitucin: Una norma abierta, en El derecho pblico a comienzos del siglo xxi,
Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer-Caras, Alfredo Arismendi A. y Jess Caballero Ortiz (coords.), t. I, Madrid, Civitas, Instituto de Derecho Pblico, Universidad Central
de Venezuela, 2003, p. 185. Puede consultarse tambin, sobre este tema, M.I. Toro Huerta.
La apertura constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Era de la
Mundializacin y sus consecuencias en la prctica judicial, en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, n. 112, 2005, pp. 325-363.
2 Alessandro Pizzorusso pone de presente el incremento de lo que l denomina la
comparacin jurdica, entendida como una prctica consistente en la utilizacin de precedentes
extranjeros argumentaciones por los jueces nacionales en casos similares del derecho interno.
Cfr. Pizzorusso, A. Justicia, Constitucin y pluralismo, Lima, Pontifica Universidad Catlica
del Per, 2007, pp. 75 y 76.
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de apertura, al paso que en otros el juez constitucional utiliza la integracin

de normas al bloque bajo el argumento de que se trata de disposiciones que
deben ser respetadas por la legislacin ordinaria, a pesar de que la propia ley
fundamental garantiza ese deber. La ampliacin de la estructura del bloque es
tan significativa que se han establecido dos sentidos del mismo, con diferente
contenido y funciones de los elementos que lo integran.
A lo antedicho se debe agregar que en Colombia se prev un control de
constitucionalidad difuso, y adems los procesos de amparo constitucional
no son de conocimiento reservado del juez constitucional, organizacin de
la jurisdiccin constitucional que permitira que la composicin del bloque
pueda ser influenciada por la jurisdiccin ordinaria.
Ahora bien, bajo el entendido de que el bloque de constitucionalidad
colombiano se aproxima ms a la nocin francesa del trmino, no en cuanto
a su contenido, sino en cuanto al significado del concepto y su finalidad,
puesto que se trata de una figura que por mandato de la Constitucin permite
el reenvo a fuentes externas que vienen a completar el catlogo de derechos
previstos en la misma, y que una vez identificados se integran, es decir, hacen
parte del texto constitucional y cumplen sus mismas funciones, es claro que
la identificacin adecuada de las clusulas de apertura y del contenido del
concepto reviste suma importancia, pues cada vez que se realiza un reconocimiento de ellas el o los derechos contemplados en esa fuente externa vienen
a integrarse al texto constitucional, con lo cual se amplan los contenidos de
la ley fundamental; de all la pertinencia de este trabajo.
El presente artculo tiene como finalidad la revisin de los criterios que
ha utilizado la Corte Constitucional para reconocer cada una de las clusulas de apertura o normas de reenvo previstas en la norma fundamental, al
igual que las disposiciones del ordenamiento jurdico interno que integran
el bloque de constitucionalidad, lo que conduce al segundo propsito de
este estudio, a saber, precisar el contenido de ese nuevo texto constitucional
ampliado. A su vez, y como consecuencia de los anlisis que se acaban de
enunciar, con esta investigacin se pretende proponer una nueva composicin del bloque.
Conforme con lo anterior, en el presente estudio se apunta a resolver tres
interrogantes: 1) ha sido acertada la identificacin de las clusulas de apertura
hacia fuentes externas por parte de la Corte Constitucional?; 2) es viable
que se integren a la nocin de bloque de constitucionalidad en Colombia
normas del ordenamiento jurdico interno?, y 3) es necesario que se revise
el contenido del bloque de constitucionalidad?
Ahora bien, en esta investigacin se toma como punto de partida el hecho
de que la nocin de bloque de constitucionalidad tiene su fundamento en la
existencia de normas de remisin en el texto constitucional, tal y como lo
ha reconocido el juez constitucional colombiano; por consiguiente, la deliRevista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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mitacin del contenido del bloque se encuentra sujeta principalmente a ese

marco normativo de reenvo.
Con fundamento en el planteamiento que se acaba de enunciar, en este artculo se presentarn argumentos que permitirn justificar que el reconocimieto
de algunas clusulas de apertura por parte de la Corte Constitucional no ha sido
correcto, y ello por cuanto: 1) las clusulas identificadas no coinciden con el
propio concepto de remisin, ni mucho menos con el concepto de bloque de
constitucionalidad; 2) se confunden las normas de reenvo con clusulas que,
si bien disponen una apertura hacia el derecho internacional de los derechos
humanos, lo hacen nicamente con fines de interpretacin de derechos, no
de integracin de derechos; 3) no se distingue entre una norma de remisin y
un rgimen de recepcin automtica de instrumentos internacionales, y 4) se
acude a la nocin de bloque de constitucionalidad para integrar normas del
ordenamiento jurdico interno, bajo el pretexto de garantizar un respeto que
la propia Constitucin satisface. La principal consecuencia que se deriva de
lo anterior consiste en la imperiosa necesidad de llevar a cabo una revisin
de los componentes del bloque de constitucionalidad, en la cual se utilice el
concepto de clusula de apertura como criterio para delimitar y formular en
forma clara y sistemtica un nuevo contenido del bloque.
El desarrollo de este trabajo se plantea en dos captulos, el primero de
ellos dedicado al examen de las clusulas de apertura constitucional, entre
las que se encuentran las relacionadas con el derecho internacional pacticio
de los derechos humanos y las atinentes a los tratados internacionales sobre
lmites del territorio; en el mismo acpite se valora la integracin de las
leyes orgnicas y estatutarias, los sentidos en que se subdivide la nocin de
bloque de constitucionalidad y, finalmente, se analiza la posibilidad de que
las decisiones de los jueces internacionales y el soft law se incorporen al concepto bajo estudio. En el segundo captulo se enuncia el texto constitucional
resultado de la apertura reconocida por el juez constitucional y se plantea la
que se considera es la adecuada composicin del concepto, todo ello para, a
continuacin, esbozar las conclusiones de la investigacin.
1. EL CONTENIDO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

La conformacin del bloque de constitucionalidad en Colombia no ha sido

ajena a las controversias que sobre el particular se presentaron en el derecho
francs y espaol, aunque en el caso colombiano el debate sobre este tema se
plantea a nivel jurisprudencial, con escasos aportes de la doctrina 3.
3 Puede encontrarse en la obra de Gutirrez Beltrn una postura analtica sobre el
contenido del bloque de constitucionalidad: A.M. Gutirrez Beltrn. El bloque de constitucionalidad, conceptos y fundamentos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp.
30 a 54. As mismo, Uprimny. Ob. cit., pp. 25 a 34.
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En los pronunciamientos de la Corte Constitucional puede identificarse un

criterio determinante a la hora de considerar la incorporacin de una norma
en el bloque4, criterio sealado en la sentencia C-578/1995 y que consiste en
anexar al bloque solo las normas que por mandato de la propia Constitucin
y mediante el uso de clusulas de apertura o remisin deban integrarse a su
cuerpo normativo5.
La anterior pauta permite inicialmente tener claridad sobre el contenido
del bloque de constitucionalidad; sin embargo, el juez constitucional a travs
de sus pronunciamientos ha venido ampliando las disposiciones que forman
parte del mismo de manera confusa, imprecisa y excesiva. Esa situacin se
debe quizs al reconocimiento inadecuado de clusulas de apertura en la
Constitucin, con lo cual el problema no se centra en el criterio para fijar el
contenido del bloque, sino en la identificacin correcta de las normas que
consagran las clusulas de remisin6. Vale la pena reiterar que una vez se
produce por va de remisin la inclusin en el bloque de constitucionalidad
del tratado o la norma que prev un derecho, tal derecho se impregna de las
caractersticas y funciones propias de las garantas constitucionales 7.
La ampliacin de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad es considerable, a tal punto que actualmente la Corte Constitucional
distingue dos sentidos del concepto: uno estricto y otro amplio. Este acpite
se dedica a la reflexin sobre las clasulas de apertura o normas de reenvo
que se han identificado por el juez constitucional, as como tambin sobre
las normas que a pesar de pertenecer al ordenamiento jurdico interno dicho
tribunal ha establecido que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, para realizar tal examen resulta necesario aproximarse a una
definicin del trmino clusula de apertura constitucional, entendiendo por
4 Vlez Garca plantea, desde el punto de vista de la Constitucin como norma abierta, la
legitimidad de la Corte Constitucional como intrprete de la Constitucin para llenar los espacios
que deja esa apertura: cfr. Vlez Garca. Ob. cit., p. 189.
5 En esta sentencia la Corte expres: Es importante precisar que siempre que se habla de
bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y
exige su integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo conforma se resuelve
en ltimas en una violacin del Estatuto Superior (f.j. 3.2). Esta tesis fue reiterada y precisada
por la Corte en la sentencia C-358/1997 (f.j. 15.6), en la cual se asever: Esto significa que la
incorporacin de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en
la Carta.
6 Sobre el particular la Corte, en sentencia C-028/2006 (f.j. 6.5), expres: As las cosas, la
tcnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitucin como un texto abierto,
caracterizado por la presencia de diversas clusulas mediante las cuales se operan reenvos que
permiten ampliar el espectro de normas jurdicas que deben ser respetadas por el legislador.
7 Sierra Porto ha puesto de presente la importancia de la correcta incorporacin de
normas al bloque de constitucionalidad por parte del juez constitucional, toda vez que considera
que cuando se produce la integracin de una norma al concepto que se analiza se modifica el
contenido de la Constitucin. Cfr. la aclaracin de voto del magistrado Humberto Sierra Porto
a la sentencia C-394/2007 (A.V., f.j. 3).
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esta aquella manifestacin de la Constitucin que a travs de una de sus

normas dispone la integracin o incorporacin de fuentes externas a su texto,
asignndoles valor constitucional a los derechos previstos en ellas 8.
A continuacin se enuncia cada una de las clusulas de reenvo, as como las
otras normas que a juicio de la Corte integran el bloque de constitucionalidad.
1.1. El texto de la Constitucin
El articulado de la Carta Poltica en vigor es la pieza central de la nocin
de bloque de constitucionalidad, por consiguiente viene a hacer parte de su
contenido. Esta norma es la que permite la conexin entre sus disposiciones
y las fuentes ajenas a su texto.
1.2. Las clusulas de apertura referente a los tratados internacionales
que consagran derechos humanos
La mayor parte de las normas contentivas de derechos que se han integrado
a la nocin de bloque de constitucionalidad corresponden al derecho internacional pacticio de los derechos humanos, y la Corte Constitucional ha
identificado 5 clusulas de apertura o remisin en esta materia, esto es, las
previstas en los artculos 93 incisos 1 y 2, 94, 44 y 53 inciso 4, todos de
la Constitucin Poltica.
1.2.1. La clusula de apertura del artculo 93 inciso 1 CP: los
tratados y convenios que consagran derechos humanos que no se
pueden limitar en estados de excepcin
La primera clusula de apertura que identific la Corte9, y que a su vez dara
origen al concepto de bloque de constitucionalidad, es la prevista en el artculo
8 Uprimny identifica en las clusulas de apertura constitucional 5 tcnicas de remisin
dependiendo del grado de apertura de las mismas, de la siguiente forma: (i) La remisin a varios
textos cerrados y definidos, como cuando varios constituciones latinoamericanas incorporan la
Convencin Interamericana; (ii) el reenvo a textos cerrados, pero cuya determinacin suscita
algunas polmicas e incertidumbres, como cuando el Prembulo de la Constitucin de Francia
de 1946 (que hace parte del bloque por la remisin del Prembulo de la Carta de 1958) a su vez
remite a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica, pues no se
sabe taxativamente cules son esas leyes ni esos principios; (iii) la remisin a textos por desarrollar, como cuando la Constitucin espaola se refiere a los estatutos de autonoma que seran
ulteriormente aprobados; (iv) las remisiones abiertas a valores y principios, como la clusula de
derechos innominados de la IX enmienda de la Constitucin estadounidense; y (5) finalmente, la
remisin a otros valores por medio del uso de conceptos particularmente indeterminados, como
la clusula del debido proceso sustantivo en Estados Unidos, en donde los debates en torno a la
integracin del bloque se confunden con los problemas de interpretacin: Uprimny. Ob. cit.,
pp. 29 y 30.
9 Sentencia C-225/1995 (ff.jj. 11 y 12).
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93 inciso 1 CP, segn el cual [l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno;
dicha norma prev la superioridad en el orden interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconozcan derechos
humanos, de aquellos que no se pueden limitar en los estados de excepcin. La
Constitucin realiza en la disposicin en comento una remisin o reenvo a una
fuente de derecho internacional, y asigna valor constitucional a los derechos
humanos intangibles en ella previstos, con las consecuencias que esto conlleva.
Ahora bien, con el nimo precisar el contenido de la clusula de apertura
bajo estudio, es importante establecer cules son esos derechos a los que se
refiere la misma; con esa finalidad, se procede a examinar el marco jurdico
internacional e interno que obliga al Estado colombiano en materia de derechos intangibles en situaciones de excepcin.
La primera norma internacional a tener en cuenta es la correspondiente
al Sistema Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (pidcp) adoptado mediante Ley 74 de 1968, que
dispone en su artculo 4.2 los derechos que no pueden suspenderse en los
estados de excepcin:
2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6
(derecho a la vida), 7 (prohibicin de la tortura), 8 (prrafos 1 y 2) (prohibicin
de la esclavitud y servidumbre), 11 (prohibicin de penas por incumplimiento de
obligaciones contractuales), 15 (principio de legalidad y favorabilidad penal), 16
(derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica) y 18 (derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religin).

La segunda norma corresponde al Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (cadh) adoptada por el Estado colombiano a travs de la Ley 16 de 1972, que consagra
en el artculo 27.2 el listado de derechos inderogables en situaciones de
excepcionalidad:
La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados
en los siguientes artculos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibicin de la
esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y retroactividad); 12 (libertad
de conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre);
19 (derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos polticos),
ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos 10.
10 Sobre la forma de garantizar en el Sistema Interamericano los derechos intangibles en
situaciones anormales, vale la pena revisar la opinin consultiva OC-8/87 del 30 de enero de
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Finalmente, la tercera norma pertenece al ordenamiento interno, la Ley

137 de 199411, encargada de regular los estados de excepcin, que en su artculo 4 efecta tambin un listado de los derechos que no pueden limitarse:
Artculo 4. Derechos intangibles. De conformidad con el artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y los dems tratados sobre la materia
ratificados por Colombia, durante los estados de excepcin sern intangibles: el
derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; la prohibicin de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibicin de las penas
de destierro, prisin perpetua y confiscacin; la libertad de conciencia; la libertad
de religin; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la
ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a
la proteccin de la familia; los derechos del nio, a la proteccin por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisin por
deudas civiles; y el derecho al habeas corpus.
Tampoco podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de tales derechos.

Acorde con lo expuesto, un derecho humano contenido en un instrumento

internacional pacticio se integra en el bloque de constitucionalidad siempre
y cuando reconozca uno de los derechos inderogables que se encuentran
previstos en los artculos 4.2 pidcp, 27.2 cadh y 4 de la Ley 137 de 199412.
En este orden de ideas se puede concluir que la clusula de apertura constitucional del artculo 93 inciso 1 se circunscribe a los derechos intangibles
consagrados en los tratados y convenios internacionales 13.
Respecto de esta clusula de apertura Gutirrez Beltrn considera que la
posicin que ha asumido la Corte de Constitucional ha sido rgida14, pues tan
1987, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce el carcter inderogable del recurso de amparo y del habeas corpus en estados de excepcin. As mismo, la opinin
consultiva OC-9/87 del 6 de octubre, en la cual la Corte reitera lo manifestado en la OC-8/87 y
precisa a su vez como garantas judiciales indispensables los procedimientos judiciales atinentes
a la forma representativa de gobierno.
11 Vale la pena tener en cuenta la sentencia C-179/1994, en la cual se valor la constitucionalidad de la Ley 137 de 1994.
12 Se integran a su vez al bloque de constitucionalidad las normas de los precitados instrumentos que fijen criterios sobre la limitacin, restriccin o suspensin de derechos intangibles
en estados de excepcin.
13 En este sentido cfr. Corte Constitucional, sentencias C-225/1995 (ff.jj. 11 y 12),
C-578/1995 (f.j. 3.2), C-327/1997 (f.j. 3), C-191/1998 (f.j. 5), C-774/2001 (f.j. 4.3) y C-067/2003
(f.j. D).
14 Gutirrez Beltrn cuestiona en forma especfica la postura asumida por la Corte en la
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solo permite la incorporacin al bloque de los derechos ilimitables previstos

en los instrumentos internacionales, con lo cual descarta los dems derechos
humanos. A su vez, a juicio de este autor, es posible dar otra interpretacin
al artculo 93 inciso 1, interpretacin en la cual, adems de los derechos
inderogables, se incluyan tambin los derechos humanos, con el nimo de
obtener una mayor proteccin de estos ltimos15.
Sobre el particular se considera que el artculo 93 inciso 1 contempla una
norma de reenvo al derecho internacional pacticio de los derechos humanos
intangibles, confirindole carcter constitucional a uno o unos derechos,
por lo que se comparte la postura de la Corte Constitucional sobre este punto.
No sucede lo mismo frente a la posicin de Gutirrez Beltrn, de la cual se
discrepa puesto que, a pesar de lo garantista que podra llegar a ser la inclusin
al bloque de todo tratado sobre derechos humanos, debido a la trascendencia
constitucional que implica la identificacin de las clusulas de apertura, tal
reconocimiento solo puede obedecer a lo previsto en la Constitucin y al
concepto mismo de norma de reenvo.
1.2.2. La clusula de apertura del artculo 93 inciso 2 CP:
los tratados internacionales sobre derechos humanos
La Corte Constitucional tambin ha reconocido una clusula de apertura
constitucional en el artculo 93 inciso 2 CP, norma que seala: Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En la sentencia T- 483/1999, en la cual examin una solicitud de proteccin
del derecho a la libertad de locomocin, la Corte identific una clusula de
apertura con fundamento en la norma mencionada, pues a su juicio permite
la incorporacin de tales derechos al bloque de constitucionalidad 16.
sentencia C-327/1997, en la cual la corporacin consider que el derecho a la libertad personal
no era de aquellos ilimitables en los estados de excepcin porque no se encontraba previsto en el
artculo 4 de la Ley 137 de 1994, y por lo tanto no incorpor en el bloque de constitucionalidad
los tratados que reconocen ese derecho. Sobre el particular manifiesta el autor: En estos trminos,
esta consideracin promueve el irrespeto por parte del Legislador de los tratados de derechos
humanos, en la medida en que al desarrollar la funcin normativa ste no se encuentra limitado
por el haz de proteccin que proyecten, y desconoce los efectos especficos que [se] siguen de
la suscripcin de los tratados internacionales de derechos humanos: Gutirrez Beltrn. Ob.
cit., pp. 69 a 74.
15 Cfr. ibd., p. 74.
16 En el fundamento jurdico 2.4 de esta sentencia se manifest: Segn el inciso segundo
del art. 93 de la Constitucin, los derechos y deberes consagrados en sta se interpretarn, de
conformidad con los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Ello significa, que para efectos de interpretar los referidos derechos las normas de los tratados en
referencia tienen carcter prevalente en el orden interno, formando por lo tanto parte del bloque
de constitucionalidad, como lo ha reconocido la Corte en diferentes pronunciamientos.
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colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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En la sentencia T-568/1999 la Corte sostuvo la misma tesis incorporando

al bloque de constitucionalidad los convenios 87 y 98 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), toda vez que consagran derechos humanos previstos en el artculo 93 inciso 2 CP17. La anterior providencia fue
cuestionada por la parte vencida, la cual solicit la nulidad de la misma; sin
embargo la Corte, a travs del auto 078A/1999, mantuvo los argumentos de
la decisin inicial18.
El examen de la clusula de apertura del artculo 93 inciso 2 CP sera abordado en forma amplia por el juez constitucional en la sentencia T-1319/2001
(f.j. 12), que consider que en el artculo 93 CP, adems de la clusula de
reenvo a los tratados o convenios internacionales que reconocen derechos
intangibles, se encuentra tambin otra clusula que remite a los tratados sobre
derechos humanos, generando como consecuencia principal la integracin
de esos derechos en el bloque de constitucionalidad19; postura esta que ha
recibido el beneplcito de la doctrina20.
17 En esta oportunidad la corporacin seal: Por tanto, la interpretacin y aplicacin de
los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integracin de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados sobre la materia: el derecho a la sindicalizacin y
el derecho a la huelga deben ser respetados, su ejercicio no se puede perturbar con la injerencia
externa (empleadores, autoridades administrativas, estatales o judiciales), y solamente se debe
limitar cuando se trate de servicios pblicos esenciales (f.j. I.1.d). Cfr. tambin sentencias
C-567/2000 (f.j. 2.1), C-1490/2000 (f.j. 3), C-067/2003 (f.j. 3.C) y C-038/2004 (f.j. 20).
18 En esta decisin (f.j. 1.d) se precis la adopcin de la clusula de apertura del artculo 93
inciso 2: As, queda aclarado que el bloque de constitucionalidad se construy para interpretar
las normas que fijan el alcance de los derechos comprometidos en este caso, y el de la proteccin
que les brindan, tanto las normas internacionales como los convenios incorporados a la legislacin
nacional, segn lo establece el artculo 53 Superior. Es decir, el bloque de constitucionalidad
se us para los fines precisos que seala el artculo 93 de la Carta Poltica: para interpretar el
alcance de los derechos consagrados en ella de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
19 En el fundamento jurdico 12 de esta sentencia la Corte asever: El artculo 93 de la
Constitucin contempla dos hiptesis normativas distintas. Cada una de las hiptesis establece
mandatos de incorporacin al bloque de constitucionalidad, de alcance diferente. El inciso
primero incorpora, por va de prevalencia, los derechos humanos que no pueden limitarse
bajo estados de excepcin. La norma constitucional no establece relacin alguna entre normas
constitucionales y las disposiciones que se incorporan al ordenamiento jurdico nacional. De ah
que pueda inferirse que se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos
no previstos en la Constitucin, que cumplan con el requisito mencionado. El inciso segundo,
por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la Constitucin se interpreten de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
As, esta va de incorporacin est sujeta a que el derecho humano o el deber, tengan su par en
la Constitucin pero no requiere que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en
estados de excepcin. Esta postura fue reiterada en la sentencia C-004/2003 (ff.jj. vi.14 y vi.35).
20 Gutirrez Beltrn expresa al respecto: Por fortuna, el panorama ha cambiado en la
jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional. Como ya lo anticipbamos, desde el ao de
1999 la idea segn la cual la totalidad de los tratados relativos a derechos humanos firmados por
el Estado colombiano hace parte del bloque de constitucionalidad, ha tomado cuerpo y labrado
una valiosa lnea jurisprudencial: Gutirrez Beltrn. Ob. cit., p. 74. Uprimny se expresa en
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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scar M. Reina Garca

La identificacin por parte de la Corte Constitucional de una clusula de

apertura constitucional en el artculo 93 inciso 2 CP, que permite la incorporacin de todos los derechos humanos al bloque, no se comparte por tres razones,
en donde la primera de ellas se refiere a que la norma no es propiamente una
norma de remisin, por el contrario, se considera que dicha norma consagra
una pauta hermenutica, mas no un mandato de integracin de normas a la
Constitucin, y el contenido del artculo as lo dispone al ordenar que las
garantas constitucionales se interpreten de acuerdo al derecho internacional
pacticio de los derechos humanos21; la segunda razn consiste en la falta de
uniformidad y precisin de los pronunciamientos de la Corte Constitucional
sobre la materia, y la tercera razn es que en los ordenamientos jurdicos de
los cuales se tom esa disposicin no se le ha dado el alcance conferido por
el juez constitucional colombiano. En los siguientes prrafos se expondr
cada una las razones enunciadas.
Debe distinguirse entre los conceptos clusula de apertura constitucional
y pauta interpretativa: mientras la primera incorpora o integra derechos
contemplados en fuentes externas al texto constitucional, la segunda permite
que los derechos y garantas constitucionales sean precisados, aclarados o
delimitados en su contenido de acuerdo con las normas de derecho internacional. De igual forma las funciones de los dos conceptos son dismiles, pues
la clusula de apertura permite conferir valor constitucional a las normas
que incorpora, mientras que el criterio hermenutico autoriza que la norma
constitucional se desentrae con la ayuda del derecho internacional pacticio
de los derechos humanos, pero teniendo siempre como fundamento la garanta
prevista en la Constitucin.
La propia argumentacin del juez constitucional permite demostrar que
el artculo 93 inciso 2 CP consagra un criterio de interpretacin; as, en la
sentencia T-1319/2001 (f.j. 12) seala la Corte:
El inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en
la Constitucin se interpreten de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. As, esta va de incorporacin
el mismo sentido: cfr. Uprimny. Ob. cit., pp. 32 y 33. Vlez Garca, desde un punto de vista
procedimental, manifiesta su desacuerdo frente a la tesis de la Corte, toda vez que para l esta
abandona su postura tradicional consistente en manejar los temas relativos al bloque en las
sentencias de constitucionalidad, para hacerlo ahora en las de tutela, como ha sucedido con la
interpretacin del artculo 93 inciso 2 CP: cfr. Vlez Garca. Ob. cit., p. 200.
21 Se comparte sobre este punto la reflexin a la que llegan los magistrados disidentes
Eduardo Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo Mesa en el salvamento de voto (f.j. 4) del auto
078A/1999, por medio del cual se resolvi la solicitud de nulidad de la sentencia T-568/1999,
al considerar que la interpretacin que efectu la Corte del artculo 93 inciso 2 CP modifica la
Constitucin. Esta postura fue reiterada por los magistrados Cifuentes y Naranjo en la aclaracin
de voto de la sentencia C-567/2000.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

187

est sujeta a que el derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitucin

pero no requiere que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en
estados de excepcin.

Si bien la Corte reconoce en la norma una va de incorporacin al bloque, luego

exige que el derecho que va a ser interpretado se encuentre en la Constitucin,
razonamiento que conduce a preguntarse qu objeto pora tener integrar a la
Constitucin un derecho que ya se encuentra en la misma. Este contrasentido
se genera precisamente por asignar a una pauta hermenutica la funcin de
incorporacin de normas, funcin propia de las clusulas de apertura.
Dicho lo anterior, es claro que el alcance que le da la Corte Constitucional
al artculo 93 inciso 2 resulta excesivo, toda vez que vara la condicin de
pautas de interpretacin constitucional de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, para convertir los derechos contemplados en esos instrumentos en normas con valor constitucional, sin que exista un fundamento en
la Constitucin para tomar esa determinacin tan relevante.
Por otra parte, debe observarse que las decisiones de la Corte sobre el
tema que se analiza no han sido uniformes: as, en la sentencia C-774/2001
la corporacin utiliza el artculo 93 inciso 2 como criterio de interpretacin
para establecer el alcance del derecho a la libertad personal de conformidad
con los tratados internacionales, y descarta a su vez su incorporacin al
bloque por tal va22.
Para finalizar este tema, y debido a la similitud entre los artculos 93
inciso 2 C.P y 10.2 de la Constitucin espaola (C.E.), segn el cual 2.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
22 En esta sentencia (f.j. 4.3) el juez constitucional manifest: No obstante, la Constitucin ordena en el inciso segundo del artculo 93 que para la interpretacin de los derechos
consagrados en la Carta, debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, evento por el cual, aunque las disposiciones referentes al derecho a la
libertad personal no hacen parte del bloque de constitucionalidad, no por eso, debe desconocerse
que su interpretacin debe realizarse de acuerdo con sus mandatos. En este mismo sentido cfr.
la sentencia C-392/2002 (f.j. 3.1). La Corte Constitucional en la sentencia T-704/2006 (f.j. II.13)
consider que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indgenas (aprobada
por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007) es una valiosa pauta interpretativa que
permite fijar el alcance del derecho al reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica; sin
embargo, en esa oportunidad el tribunal no precis que dicho instrumento haga parte del bloque
de constitucionalidad. En la sentencia C-067/03 (f.j. 3C) se refiri a los tratados del artculo
93 inciso 2 como instrumentos de interpretacin de los derechos. Como antecedente de la
aplicacin del artculo 93 inciso 2 como pauta de interpretacin pueden citarse las sentencias
C-251/1997 (f.j. 14) y C-408/1996 (f.j. 14), en las cuales la Corte Constitucional reconoci el
principio de favorabilidad como regla de interpretacin de los derechos humanos, y de obligatorio
cumplimiento en el ordenamiento jurdico colombiano.
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scar M. Reina Garca

sobre las mismas materias ratificados por Espaa, se comenta la aplicacin

de la norma en ese ordenamiento23.
El Tribunal Constitucional espaol ha reconocido el papel que desempea el derecho internacional pacticio de los derechos humanos en el sistema
constitucional de los derechos fundamentales24, motivo por el cual, y de
acuerdo con lo previsto en el artculo 10.2 C.E., ha entendido que los tratados internacionales constituyen un criterio de interpretacin para esclarecer
y completar el contenido de los derechos25.
Esta tesis del Tribunal ha sido sostenida en forma constante en las stc
62/1982 (f.j. 2)26, 36/1984 (f.j. 3), 176/1988 (f.j. 2) y 71/1988 (f.j. 2). La
doctrina27 comparte la postura del juez constitucional, y entiende que el
23 Se cita como antecedente de las normas mencionadas el artculo 16 de la Constitucin de
Portugal de 1976 segn el cual 2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos
fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos. Cfr. J.M. Castell Andreu. El artculo 10.2 de la Constitucin
como canon de interpretacin de los Derechos Fundamentales, en Derechos constitucionales
y pluralidad de ordenamientos, Miguel ngel Aparicio Prez (coord.), Barcelona, Cedecs,
2001, p. 146. En este mismo sentido A. Saiz Arnaiz. La apertura constitucional al derecho
internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 57. Y Gutirrez Beltrn. Ob. cit., pp.
74 y 75. Esta disposicin tambin se encuentra incluida en la Constitucin de Rumania en su
artculo 20: (1) Las disposiciones constitucionales relativas a los derechos y a las libertades de
los ciudadanos se interpretarn y aplicarn de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los convenios y los dems tratados de los cuales Rumania es parte: tomado
de [http://www.cdep.ro/pls/dic/site.page?id=259&idl=5&par1=2], consultada el 30 de abril de
2009.
24 Al respecto, en la stc 21/1981 (f.j. 10) expres: No cabe desconocer, sin embargo, que
los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal
que subyacen a la Declaracin Universal y a los diversos convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por Espaa, y que, asumidos como decisin constitucional bsica,
han de informar todo nuestro ordenamiento jurdico.
25 As se expres en la stc 38/1981 (f.j. 4) (Sala Segunda): Si se observa lo que dice su
artculo 10.2), los textos internacionales ratificados por Espaa son instrumentos valiosos para
configurar el sentido y alcance de los derechos que, en este punto, recoge la Constitucin. Ver
sstc 84/1989 (f.j. 5) y 254/1993 (f.j. 6).
26 El Tribunal precisa en esta sentencia: De acuerdo con este precepto, la Constitucin se
inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas,
por lo que hay que interpretar sus normas en esta materia de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la mencionada
materia ratificados por Espaa.
27 Cfr. L.I. Snchez Rodrguez. El artculo 93 CE y el Bloque de la Constitucionalidad:
algunos problemas, en Estudios sobre la Constitucin espaola, Libro-Homenaje al profesor
Eduardo Garca de Enterra, vol. I, Madrid, Civitas, 1991, p. 237. A. Brotns Remiro et al. Derecho internacional, Valencia, Tiran Lo Blanch 2007, p. 657. J.M. Castell Andreu. Ob. cit., p.
147. A. Mart Del Moral. El derecho derivado comunitario y el bloque de constitucionalidad,
en Noticias CEE, n. 86, marzo de 1992, p. 24. I. Gmez Fernndez. Conflicto y cooperacin
entre la Constitucin espaola y el Derecho Internacional, Valencia, Tiran Lo Blanch, 2005, p.
364. A. Saiz Arnaiz. Ob. cit., pp. 52 y 53, 79 a 85.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

189

artculo 10.2 C.E. es una pauta interpretativa28 que concede un plusvalor29 a

los instrumentos internacionales a los cuales refiere la norma.
As las cosas, en Espaa la funcin asignada al artculo 10.2 C.E. es netamente hermenutica30. El Tribunal Constitucional tambin ha expresado que
tal criterio interpretativo no se limita a las normas de derecho internacional
pacticio de derechos humanos, puesto que adicional a ello comprende los
pronunciamientos de los organismos que se encargan de garantizar el cumplimiento de dichos instrumentos internacionales; as lo indica en las stc
22/1981 (f.j. 3) 140/1995 (f.j. 4), 131/1997 (f.j. 2) 31.
Finalmente debe observarse que el artculo 10.2 C.E. no se considera
norma de remisin a fuentes externas32, as lo ha precisado el juez constitucional en la stc 28/1991 (f.j. 5) al descartar la posibilidad de que las normas

28 Gmez Fernndez expresa sobre la disposicin en comento: Es decir, el 10.2 garantiza

un patrn hermenutico mnimo, que es el que se deriva del texto de los convenios internacionales y de la jurisprudencia de los rganos internacionales encargados a su vez de interpretarlos:
Gmez FernndEz. Ob. cit., p. 418.
29 El trmino es utilizado por Requejo para referirse a la labor de las normas internacionales del artculo 10.2 como parmetros de validez y fundamento de los recursos de amparo:
cfr. P. Requejo Rodrguez. Bloque Constitucional y Bloque de la Constitucionalidad, Oviedo,
Universidad de Oviedo, 1997, p. 157.
30 Gmez Fernndez seala como funciones del artculo 10.2 CE las siguientes: Para
completar o integrar el contenido de alguna norma no suficientemente precisa o de algn concepto jurdico indeterminado (stc 36/1984), o ampliar el contenido material de algn derecho
ms all de la diccin literal de la Constitucin []. Para fijar el test de ajuste constitucional,
es decir, para buscar pautas o criterios que constituyan un referente a la hora de determinar el
ajuste de una determinada conducta a un cierto derecho fundamental []. Para determinar el
alcance, es decir, para precisar la interpretacin de alguna disposicin constitucional fijando los
lmites implcitos del derecho (sstc 38/1981, 62/1982, 78/1982, 38/1985, 162/1999) o definiendo
con precisin el contenido esencial del derecho (stc 91/2000). Para incluir nuevos criterios
interpretativos de los derechos de la persona, tomados de la jurisprudencia de los Tribunales
Internacionales, como por ejemplo el principio de proporcionalidad (sstc 62/1982, 55/1996,
161/1997, 49/1999). Para reforzar una argumentacin ya realizada por el Tribunal, a modo
de recurso a un criterio de autoridad internacional, en especial referencia a interpretaciones
realizadas por los Tribunales Internacionales en relacin con determinadas fuentes externas (stc
22/1981): Gmez Fernndez. Ob. cit., pp. 389 y 390.
31 Saiz Arnaiz manifiesta al respecto: Antes bien, se recurre a la doctrina jurisprudencial
que los rganos de garanta establecidos en el propio tratado han elaborado al proceder a su
aplicacin en los casos de los que han conocido: Saiz Arnaiz. Ob. cit., p. 255. En este mismo
sentido cfr. Gmez Fernndez. Ob. cit., pp. 389 y 390. Cfr. tambin M.A. Aparicio Prez. La
clusula interpretativa del artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, como clusula de integracin y apertura constitucional a los derechos fundamentales, en Jueces para la Democracia,
n. 6, 1989, p. 11. As mismo, J.R. Fernndez. El control del Derecho Interno que infrinja el
Derecho Comunitario Europeo y el alcance del artculo 10.2 CE en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, reda, n. 72, 1991, pp. 585 y
586.
32 Cfr. Gmez Fernndez. Ob. cit., p. 438. Cfr. tambin Mart Del Moral. Ob. cit.,
p. 24.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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scar M. Reina Garca

internacionales a las que refiere la disposicin mencionada se utilicen como

parmetro autnomo de constitucionalidad33.
Acorde con lo expuesto se considera que no es posible identificar en el
artculo 93 inciso 2 una norma de remisin a los tratados internacionales
sobre derechos humanos; por el contrario, lo que esta norma dispone es
la interpretacin de los derechos constitucionales de conformidad con los
instrumentos internacionales, descartando la integracin de tales normas en
el bloque: una conclusin diferente alterara el sentido de la norma constitucional34. Lo que se cuestiona en forma especfica no es la incorporacin
de los derechos humanos al bloque, sino la identificacin de la clusula de
apertura utilizada por la Corte para tal efecto.
1.2.3. La clusula de apertura del artculo 94 CP: los derechos
inherentes a la persona humana
El juez constitucional, con apoyo en los artculos 93, referido, y 94 CP, el
cual dispone: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos35, ha identificado una clusula de remisin
que permite la inclusin en el bloque de constitucionalidad de esas nuevas
garantas a las que refiere la norma en comento.
Este criterio fue propuesto por la Corte Constitucional en la sentencia
C-580/2002 (f.j. 3.1 y 3.2), en la cual decidi incorporar al bloque la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada suscrita en Belm do Par
33 En esta sentencia (f.j. I.1.d) el Tribunal expresa: Problema ligeramente distinto sera
que la contradiccin aludida sirviera para fundamentar la pretensin de inconstitucionalidad de
una ley por oposicin a un derecho fundamental, puesto que las normas constitucionales que
reconocen los derechos y libertades han de interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Espaa (art. 10.2 de la Constitucin). Sin embargo, tampoco en un
supuesto de esta naturaleza se convertira per se el tratado en medida de la constitucionalidad
de la ley examinada, pues tal medida seguira estando integrada por el precepto constitucional
definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su
contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional.
34 Se considera que el artculo 93 inciso 2 CP permite tambin que los derechos previstos
en la Constitucin se puedan interpretar de acuerdo a los pronunciamientos de los organismos
internacionales encargados a su vez de fijar el alcance de los derechos consagrados en los instrumentos particulares. En apoyo de lo anterior cfr. la sentencia C-010/2000 (f.j. 7).
35 Pueden encontrarse en el derecho comparado dos antecedentes de la norma que se
comenta: 1) la novena enmienda de la Constitucin de Estados Unidos que seala: No por el
hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo; y 2) el artculo 16.2 de la Constitucin de Portugal que prev:
Los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen cualesquiera otros
que consten en las leyes y en las normas aplicables de Derecho internacional.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

191

el 9 de junio de 1994. El reconocimiento de la clusula de apertura prevista

en el artculo 94 se considera pertinente, debido a que la misma se ajusta
en forma plena a la nocin de bloque como mecanismo para completar los
derechos y garantas del texto constitucional36.
Esta norma contempla sin duda alguna una clusula de remisin, por medio de la cual se garantiza que el ordenamiento constitucional colombiano
se complemente o se complete con los derechos que por esa va se incorporan37. Sin embargo, resulta indispensable sealar la importancia que reviste
la fijacin de criterios que permitan identificar esos derechos, ello por la
inderminacin que caracteriza a la disposicin que se estudia.
1.2.4. La clusula de apertura del artculo 53 inciso 4 CP: los
convenios internacionales sobre derechos humanos en materia laboral
El artculo 53 inciso 4 CP, el cual dispone que los convenios internacionales
del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna, ha
originado el reconocimiento de una clusula de apertura constitucional hacia
el derecho internacional pacticio de los derechos humanos en materia laboral;
as lo dispuso el juez constitucional en la sentencia T-568/199938 (f.j. I.1.d),
36 La Corte Constitucional ha reiterado este criterio en las sentencias C-170/2004 (ff.jj.
18 y 19), si bien ac fundamentando su decisin en los artculos 44, 93 y 94 CP, y C-030/2008
(f.j. 4.2.2.1), en la cual, adems de los citados artculos 93 y 94, ha utilizado como fundamento
el artculo 53 superior. Como antecedentes de la utilizacin del artculo 94 como clusula de
apertura cfr. las sentencias C- 109/1995 (f.j. 7) y T-477/1995 (f.j. 15).
37 Sobre este tema cfr. la obra de Villamil Portilla, autor que manifiesta la necesidad de
utilizar en forma prudente la clusula de apertura prevista en el artculo 94 CP: E. Villamil
Portilla. Bloque de Constitucionalidad, una mirada alternativa, en xxvi Congreso Colombiano
de Derecho Procesal, Bogot, Universidad Libre, 2005, pp. 159 y 160.
38 Cfr. tambin las sentencias C-567/2000 (f.j. 2.1), C-038/2004 (f.j. 20), C-063/2008
(f.j. 3) y C-465/2008 (f.j. 5), en las cuales se reitera esta tesis. En la C-401/2005 (ff.jj. vi.1 a
vi.17 y vi.20) se realiza un recuento de las providencias de la Corte mediante las cuales se ha
dado aplicacin a la clusula de apertura prevista en el artculo 53 inciso 4 CP, y as mismo se
sealan los criterios para distinguir entre los convenios que hacen parte del bloque y los que no
lo integran. En la obra de Marcel Silva puede encontrarse un anlisis de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en materia de incorporacin de convenios al bloque de constitucionalidad,
en la cual se destaca la sentencia C-013/1993 (f.j. 5), providencia que utiliza como uno de los
argumentos para la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 035 de 1992 el desconocimiento indirecto de los convenios 87 y 98 de la oit, toda vez que se conculc el artculo 39 CP, lo
anterior a pesar que para esa fecha no se haba reconocido la existencia del denominado bloque
de constitucionalidad. El autor en mencin considera que la evolucin del concepto de bloque
de constitucionalidad ha sido contradictorio, y ello como consecuencia de la existencia de tres
corrientes doctrinarias en materia laboral: 1) una que aboga por la incorporacin de los convenios,
pero sin la posibilidad de que los jueces nacionales ejecuten las decisiones proferidas por los
organismos internacionales; 2) otra que s considera viable el acatamiento de las interpretaciones
realizadas por estos ltimos, y 3) otra ms que no considera aplicable la nocin de bloque de
constitucionalidad. Cfr. M. Silva Romero. Bloque de Constitucionalidad en el derecho procesal
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

192

scar M. Reina Garca

mediante la cual decidi incorporar los convenios 87 y 98 de la oit al bloque

de constitucionalidad, apoyando tal consideracin en el artculo 93 inciso 239.
Se discrepa de la conclusin a la cual arriba la Corte, toda vez que no
se observa en el artculo 53 inciso 4 una remisin a fuentes externas a las
cuales se les deba asignar valor constitucional; en efecto, se considera que
esta norma lo que regula es la forma de incorporacin de los convenios internacionales laborales al orden interno, y lo hace previendo un rgimen de
recepcin automtica de tales instrumentos40, respecto de lo cual la propia
Corte se ha pronunciado en ese sentido, mas aadiendo una mayor ambigedad a la funcin del artculo en comento:
No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislacin interna, por disposicin
expresa del inciso cuarto del artculo 53 de la Constitucin. Esto significa que, de
manera general, todos estos convenios adquieren el carcter de normas jurdicas
obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificacin, sin que
sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido especfico
en el ordenamiento jurdico del pas o para desarrollarlo 41.

Las anteriores consideraciones no descartan la incorporacin de los derechos

previstos en las normas laborales contenidas en tratados internacionales al
bloque de constitucionalidad, lo cual se puede llevar a cabo por va de los
artculos 93 inciso 1, 44 y 94 CP, pero no a travs de la clusula de apertura
que identific el juez constitucional42.
1.2.5. La clusula de apertura del artculo 44 CP: los tratados
internacionales sobre derechos de los nios
La Corte Constitucional ha destacado la relevancia en el ordenamiento jurdico
colombiano de los tratados internacionales sobre derechos de los nios, para
lo cual toma como fundamento el artculo 44 CP, el cual prev:

laboral, en xxvi Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot, Universidad Libre, 2005,
p. 236.
39 Uprimny reconoce el valor constitucional de los convenios de la oit, pero considera
que la incorporacin de los mismos al bloque debe fundamentarse en el artculo 93 inciso 2 CP:
cfr. Uprimny. Ob. cit., p. 33.
40 Remiro Brotns identifica el artculo 53 inciso 4 CP como un mecanismo de recepcin
automtica de los tratados sobre esa materia: cfr. Remiro Brotns et al. Ob. cit., p. 633.
41 Sentencia C-401/2005 (f.j. VI.17).
42 Como ejemplo de aplicacin de la tesis propuesta puede citarse la sentencia C-170/2004
(ff.jj. 19 y 27), mediante la cual se incorporaron al bloque de constitucionalidad el Convenio
182 de la oit, sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata
para su eliminacin, y el Convenio 138, sobre la edad mnima de admisin al empleo.
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Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

193

Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud

y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no se separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la
cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra
toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los
dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al
nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Con cimiento en la norma mencionada, en la sentencia C-325/2000 (f.j. 3.2)

la Corte determin la existencia de una clusula de remisin hacia el derecho
internacional pacticio de los derechos humanos en esa materia, y decidi
integrar al bloque de constitucionalidad la Convencin de los Derechos de
los Nios de las Naciones Unidas43.
La pertinencia de la identificacin de esa norma de reevo, y por consiguiente la asignacin de valor constitucional a las garantas contenidas en
los tratados sobre la materia que se trata, se comparte, pues as lo prev la
Constitucin. Adicional a ello, se estima viable afirmar que tal remisin, adems de fundamentarse en el artculo 44, se puede soportar en el artculo 93.1
CP, toda vez que dichos derechos, al tenor de lo previsto en la Convencin
Americana de Derechos Humanos y en el artculo 4 de la Ley Estatutaria
137 de 1994, son intangibles en estados de excepcin.
1.3. Las normas del ordenamiento jurdico interno
1.3.1. Las normas pertinentes de la Ley Estatutaria 137 de 1994 que
regula los estados de excepcin
En el bloque de constitucionalidad se han incorporado tambin las normas
correspondientes de la Ley Estatutaria 137 de 1994 encargada de regular los
43 Puede verse en ese sentido la sentencia C-355/2006 (f.j. 6), as como la C-170/2004,
en la cual, adems del artculo 44 CP, se utilizaron como soporte los artculos 93 y 94 CP; y cfr.
tambin la C-291/2007 (f.j. C), en la cual se reconoce el artculo 44 CP como clusula de remisin.
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estados de excepcin; la Corte fundament tal determinacin en el artculo

214.2 CP, disposicin segn la cual [u]na ley estatutaria regular las
facultades del gobierno durante los estados de excepcin y establecer los
controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad
con los tratados internacionales44.
En la sentencia C-578/1995 (f.j. 3.2) el juez constitucional argument
que la integracin en el bloque se debe a que la ley estatutaria en esa materia
especfica establece los lmites para la suspensin, restriccin o delimitacin
de derechos, motivo por el cual se convierte en parmetro de control de las
leyes45.
En consonancia con lo expresado en el punto 1.2.1 de este trabajo, se
participa de la inclusin de la norma referida al bloque, pero solo en cuanto
a su artculo 4, puesto que esa disposicin sirve de referente para delimitar
y completar el contenido de la clusula de apertura del artculo 93 inciso 1
CP; as pues, su pertenencia al bloque, adems de necesaria, resulta adecuada.
Frente a las dems disposiciones de la Ley 137 de 1994, y a las otras leyes
estatutarias, resulta aplicable el anlisis que se efecta en el punto que se
desarrolla a continuacin.
1.3.2. Las leyes orgnicas
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-358/1997 (f.j. 15.6), incorpor
al bloque de constitucionalidad las leyes orgnicas46; expres en esa oportu44 La ley estatutaria regula las materias previstas en el artculo 152 CP: a) Derechos
y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; b)
Administracin de justicia; c) Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos;
estatuto de la oposicin y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; Estados de excepcin. Estas normas requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin la mayora absoluta de los miembros del Congreso y son objeto de control previo de
constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional (art. 153 CP).
45 En la sentencia C-578/1995 (f.j. 3.2) se seal: La norma demandada, en conclusin,
debe contrastarse con la integridad de la constitucin y las reglas y principios que conforman
el derecho internacional humanitario. Adicionalmente considera la Corte, que al bloque de
constitucionalidad se incorporan las normas pertinentes de la ley estatutaria sobre los estados de
excepcin. Esta postura ha sido reiterada en las sentecias C-135/1996 (f.j. 3.2) y C-708/1999
(f.j. 3).
46 En la sentencia C-423/1995 (f.j. 4) la Corte se mostrara partidaria de la inclusin de
las leyes orgnicas al bloque, sin embargo, no efecta una afirmacin categrica al respecto,
motivo por el cual se cita la sentencia C-358/1997 como fundadora de esa lnea jurisprudencial.
Esta postura se reitera en la sentencia C-985/2006 (f.j. VI.3.4.4). En este mismo sentido cfr. la
sentencia C-228/2009 (ff.jj. vi.10 a vi.12). El juez constitucional, en la sentencia C-238/2010 (f.j.
II.4.1), reiter esta tesis: en esta oportunidad la Corte examin las objeciones presidenciales al
Proyecto de Ley 280/08 Cmara-178/08 Senado, Por la cual se rinde homenaje a las vctimas
del delito de desaparicin forzada y se dictan medidas para su localizacin e identificacin, toda
vez que a juicio del gobierno ese proyecto de ley desconoca el artculo 7 de la Ley Orgnica
819 de 2003; en el caso concreto la corporacin consider infundadas las objeciones.
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Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

195

nidad que si bien son disposiciones que no tienen jerarqua constitucional,

la propia Carta Poltica ordena que sus mandatos sean respetados por las
leyes ordinarias47.
Ahora bien, es correcto afirmar que la propia Constitucin ordena que
tales normas sean obedecidas por la legislacin ordinaria, pero dicho argumento no permite concluir que las leyes orgnicas integran el bloque 48. Para
explicar lo antedicho resulta indispensable revisar cundo una ley ordinaria
puede quebrantar una ley orgnica, lo cual puede suceder por dos vas: a)
que la ley ordinaria regule materias reservadas a la ley orgnica, y b) que
la ley ordinaria desconozca los procedimientos creados por la ley orgnica.
En el primer supuesto planteado, la propia Corte ha reconocido que se
ocasiona un vicio de competencia en cabeza del legislador que a su vez
conlleva una violacin material de la Constitucin49. En este orden de ideas
la ley ordinaria, cuando regula una materia concerniente a la ley orgnica,
desconoce el artculo 151 CP, por cuanto que es dicha norma la que contempla
las materias reservadas a dichas leyes50.
En el segundo supuesto, cuando una ley ordinaria desconoce los procedimientos fijados por la ley orgnica, se vulnera de forma indirecta o mediata
el artculo 151 CP, ya que si bien el reproche principal que se le hace a la
ley ordinaria es no seguir el procedimiento que contiene la ley orgnica, esa
violacin ocasiona una transgresin del citado artculo superior, debido a
que se deja de observar la sujecin del ejercicio de la actividad legislativa
frente a las leyes orgnicas.
De lo expresado se extrae que el desconocimiento de una ley orgnica por
parte de una ley ordinaria ocasiona la infraccin del artculo 151 CP, razn
por la cual no se adhiere a la utilizacin de la nocin de bloque que efecta
la Corte Constitucional para integrar las leyes orgnicas, esto si, como ella
47 Las leyes orgnicas, conforme al artculo 151 CP, regulan las siguientes materias: 1)
reglamentos del Congreso; 2) preparacin, aprobacin y ejecucin del presupuesto de rentas
y ley de aprobaciones y del plan general de desarrollo; 3) las competencias de las entidades
territoriales. Para su aprobacin requieren la mayora absoluta de los miembros del Congreso.
48 Sobre este tema en concreto cfr. lo dispuesto en la sentencia C-337/1993 (f.j. 2.1.1),
en la cual se describe la naturaleza y caractersticas de las leyes orgnicas, pronunciamiento que
ha debido seguirse al considerar que tales normas podan incorporarse en el bloque, para llegar
a una conclusin contraria: Desde luego una ley orgnica es de naturaleza jerrquica superior
a las dems leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que stas deben ajustarse a
lo que organiza aquella. Pero, propiamente hablando, la ley orgnica no tiene el rango de norma
constitucional, porque no est constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma
de normas, que es, nicamente, el Estatuto Fundamental.
49 Corte Constitucional, sentencia C-600A/1995 (ff.jj. 5, 6 y 7).
50 En este mismo sentido se expresa Gutirrez Beltrn, quien considera que el fundamento de la inconstitucionalidad de la ley ordinaria al regular la competencia orgnica consiste
en el desconocimiento de la norma constitucional encargada de establecer tal competencia: cfr.
Gutirrez Beltrn. Ob. cit., p. 37.
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misma lo ha sealado, una vulneracin de la norma orgnica es un desconocimiento material de la Constitucin51.

Parece innecesario, entonces, salir de la Constitucin a travs de la
nocin de bloque para incorporar al texto constitucional un contenido que
ya se encuentra en la misma (art. 151) y que cumple la misma funcin que
por esa va se le pretende confiar, a saber, servir de parmetro de control de
constitucionalidad.
Dicho lo anterior, resulta pertinente examinar la inclusin de las leyes
estatutarias en el bloque52. El juez constitucional en la sentencia C-582/199953
(f.j. 3) parece mostrarse partidario de la incorporacin de esas normas, aunque
no seala en forma especfica la ley estatutaria que sera integrada 54. A este
respecto se consideran aplicables los argumentos enunciados en este acpite
frente a las leyes orgnicas, en cuanto a que el quebrantamiento por parte
de la ley ordinaria no se presenta de cara a la ley estatutaria sino frente a la
Constitucin (art. 152 CP), motivo por el cual no se participa de la tesis de
la Corte55, con la nica salvedad de la anexin al bloque del artculo 4 de la
Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepcin.

51 Sobre este punto se comparte el planteamiento de Gutirrez Beltrn, el cual discrepa de

la tesis propuesta por la Corte. Para este autor tales normas no poseen una superioridad jerrquica
frente a las leyes ordinarias. As mismo, considera que la relacin entre esas leyes orgnicas
y ordinarias y los posibles conflictos que se lleguen a suscitar deben resolverse por medio del
principio de reserva: cfr. Gutirrez Beltrn. Ob. cit., p. 37.
52 En la sentencia C-555/1994 (f.j. 32), en la cual se estudi la constitucionalidad de las
leyes 60 de 1993, Por la cual se dictan normas orgnicas sobre la distribucin de competencias
de conformidad con los artculos 151 y 288 de la Constitucin Poltica y se distribuyen recursos
segn los artculos 356 y 357 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones, y 115
de 1994, Por la cual se expide la Ley General de Educacin, la Corte por primera vez se refiere
a la integracin de un bloque de constitucionalidad entre la Constitucin y la ley Estatutaria 133
de 1994, Por la cual se desarrolla el derecho de libertad religiosa y de cultos, reconocido en el
artculo 19 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, en esta providencia no se construye por
parte de la Corte una argumentacin que justifique la existencia de la figura.
53 En esta sentencia la Corte cita como fundamento el fallo C-578/1995, sin embargo,
debe recordarse que en ese pronunciamiento se incorpor en forma especfica la Ley 137 de
1994 que regula los estados de excepcin, y no las leyes estatutarias de manera genrica.
54 Uprimny se muestra de acuerdo con la integracin de las leyes estatutarias en el bloque,
y adems cuestiona la tesis propuesta por la Corte en la sentencia C-708/1999 (f.j. 3) en la que
se descart la incorporacin de la ley estatutaria de la administracin de justicia y se reiter la
inclusin de la ley estatutaria sobre estados de excepcin. Cfr. Uprimny. Ob. cit., p. 31.
55 En este sentido se expresa Sierra Porto, quien considera que no existe en la Constitucin
una remisin que permita incorporar en el bloque de constitucionalidad las leyes orgnicas y las
estatutarias, y adems asevera que si bien a dichas leyes la Carta Poltica les confi la regulacin
de unas materias especiales y les fij para su aprobacin un trmite especfico, no por esto se
pude concluir que gozan de superioridad jerrquica frente a la ley ordinaria. Cfr. la aclaracin de
voto del magistrado Humberto Sierra Porto a la sentencia C-394/2007 (A.V. f.j. 3). En el mismo
sentido se pronuncia Gutirrez Beltrn, pues a su juicio es equivocada la incorporacin de las
leyes estatutarias en el bloque de constitucionalidad: cfr. Gutirrez Beltrn. Ob. cit., p. 43.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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1.4. La clusula de apertura del artculo 101 CP: los tratados

internacionales sobre lmites del territorio, y los dos sentidos del
bloque: estricto y amplio
El juez constitucional en la sentencia C-191/199856 (f.j. 7) reconoci una
clusula de apertura constitucional en el artculo 101 CP, el cual dispone:
Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la Repblica,
y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nacin.
Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, solo podrn
modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la Repblica.

A juicio de la corporacin, los tratados internacionales que fijan los lmites

territoriales del Estado forman parte del bloque, toda vez que estos instrumentos completan el contenido de la norma citada. Esta postura ha sido
reiterada en las sentencias C-400/1998 (f.j. 42) y C-1022/1999 (f.j. 8). En
esta ltima sentencia, en la cual la Corte juzgaba la constitucionalidad de la
Ley 539 de 1999, aprobatoria del tratado sobre delimitacin martima entre
Colombia y Honduras suscrito el 2 de agosto de 1986, afirm que los tratados
que impliquen o conlleven una cesin del territorio existente en 1991, fecha
en la cual entr en vigor la Constitucin, requieren la aprobacin interna a
travs de los mecanismos de reforma a la misma.
La inclusin de estos tratados al bloque de consitucionalidad dio lugar
a que la Corte estableciera dos sentidos o clasificaciones que comprenden
las normas que integran ese concepto57. El primero de ellos, el de bloque en
sentido estricto, el cual est conformado por la Constitucin y las normas a
las que hace alusin la clusula de apertura prevista en el artculo 93 inciso 1
CP, normas estas que se caracterizan por gozar de la misma jerarqua constitucional, por ser materialmente constitucionales y por servir de parmetro de
constitucionalidad58. El segundo, el denominado bloque de constitucionalidad
56 En esta sentencia seal: El artculo 101 de la Carta, al definir los lmites territoriales
del Estado colombiano, remite por completo a lo establecido en los tratados internacionales que
sobre esta materia haya suscrito Colombia. El anotado artculo se convierte as en una especie de
norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los mencionados
instrumentos internacionales. Por va de la remisin expresa que a ellos efecta el artculo 101
de la Constitucin, los tratados que definen los lmites del territorio colombiano entran a formar
parte del bloque de constitucionalidad lato sensu.
57 Sentencia C-191/1998 (f.j. 5). Esta postura fue reiterada en las sentencias C-067/03
(f.j. 3C), C-401/2005 (f.j. VI.9) y C-750/2008 (f.j. V.4.1.3).
58 Sobre esta clasificacin cfr. Gutirrez Beltrn. Ob. cit., pp. 30 a 33; as mismo, Uprimny. Ob. cit., p. 20. En la obra de Santofimio Gamboa tambin se encuentra una referencia a los
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en sentido amplio, integrado por el prembulo de la Carta, la ley estatutaria

que regula los estados de excepcin, las leyes estatutarias, las leyes orgnicas, algunos tratados sobre derechos humanos y los tratados que fijan los
lmites territoriales del Estado. Su atributo principal es servir de parmetro
de constitucionalidad, adems ostentan un rango normativo superior a las
leyes ordinarias en algunos casos son normas constitucionales propiamente
dichas, y en otros ostentan una jerarqua intermedia o interpuesta 59 entre la
Constitucin y la ley ordinaria y forman parte del bloque de constitucionalidad por remisin expresa de una norma de la propia Carta 60.
Merece la pena examinar la identificacin de la clusula de apertura del
artculo 101 CP, que permiti la inclusin en el bloque de los tratados que
fijan lmites territoriales61. La postura adoptada por la Corte se considera
desacertada, primero porque el artculo en comento no prev una clusula
de remisin o apertura a una fuente externa, y segundo porque la Corte, al
igual que en la inclusin al bloque de las leyes orgnicas y las estatutarias,
confunde la reserva de materia consagrada en la Constitucin sobre estos
asuntos, tratados sobre lmites, con la asignacin de una presunta jerar-

dos sentidos del bloque y su estructura: J.O. Santofimio Gamboa. Procedimientos administrativos
y tecnologa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 67 a 73.
59 Gmez Fernndez recuerda el origen del concepto de norma interpuesta, que fuera
utilizado por la Corte Constitucional italiana para argumentar la posibilidad de ejercer el control
de la legislacin interna utilizando como parmetro de validez el derecho comunitario. Se consideraba que la norma comunitaria, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 11 de la Constitucin
italiana que acepta la transferencia de competencias del Estado a la Comunidad Europea,
funcionaba como norma interpuesta entre la Constitucin y el derecho interno, y por tal motivo
condicionaba su validez. Sin embargo, esta tesis fue abandonada una vez que el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia Granital, manifest que las jurisdicciones
constitucionales de los pases de la Comunidad no tienen competencia para juzgar el ajuste del
derecho interno frente la norma comunitaria. Cfr. Gmez Fernndez. Ob. cit., pp. 359 y 398.
60 Este planteamiento ha sido reiterado en las sentencias C-774/ 2001 (f.j. 4.3), C-1001/05
(f.j. 3.2), C-155/2007 (f.j. 4.3), C-291/2007 (f.j. C), C-228/2009 (f.j. vi.9) y C-238/2010 (f.j.
ii.4.1.2). Un ejemplo de lo anterior puede verse en la integracin en el bloque de los convenios
de la oit, respecto de lo cual la Corte ha sealado que: a) si el instrumento internacional consagra
derechos ilimitables en estados de excepcin (art. 93 inc. 1) lo ser en sentido estricto, y b) si
sirve de referente para interpretar los derechos laborales lo ser en sentido lato: as se pronunci
en las sentencias C-280/2007 (f.j. 4) y C-466/2008 (f.j. 3.2.2). En la sentencia C-200/2002 (f.j.
3.2) la Corte incorpora el texto de la Constitucin al bloque en sentido lato postura reiterada en
la C-047/06 (f.j. 4.2), pero se considera contradictorio tal parecer, primero porque en la sentencia
C-191/1998 (f.j. 5), en la cual cre los dos sentidos del bloque, estableci que el articulado de
la Constitucin conformaba el sentido estricto, y segundo, porque la propia Constitucin es la
pieza central de la nocin de bloque.
61 Para Ramelli, la argumentacin de la Corte Constitucional sobre este punto no ha sido
lo suficientemente clara: cfr. A. Ramelli Arteaga. Sistema de fuentes de derecho internacional
pblico y bloque de constitucionalidad en Colombia, en Cuestiones Constitucionales: Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, n. 11, 2004, p. 161.
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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qua normativa intermedia62. En los siguientes prrafos se exponen las dos

razones mencionadas.
El principal argumento para descartar la incorporacin de los tratados
del artculo 101 CP en el bloque consiste en distinguir entre una remisin a
una fuente externa como clusula de apertura p. ej., la efectuada en el art.
93 inc. 1 CP y una regulacin de los vnculos interestatales a travs de los
mecanismos de derecho internacional previstos en la Constitucin p. ej.,
los tratados de integracin econmica contemplados en el art. 227 CP 63.
En el primer evento se asigna valor constitucional a tales normas, y en
el segundo, mediante un instrumento internacional, se convierte en derecho
positivo una materia especfica de las relaciones entre Estados. As pues, se
considera que los tratados del artculo 101 CP corresponden a la segunda
hiptesis, motivo por el cual no deberan estar incluidos en el bloque 64.
Por otra parte, en lo referente a la jerarqua interpuesta de los tratados
sobre lmites, como ya se anunciaba, la Constitucin no prev tal gradacin,
lo que s dispone es una reserva de materia sobre el tema, que en caso de
ser ignorada ocasiona una vulneracin de la propia Carta Poltica; por ello
se insiste en que dichos tratados no integran el bloque. Para demostrar lo
planteado, se pasa a analizar la posibilidad de que una ley ordinaria desconozca los tratados sobre lmites. En el evento en que una ley regulara esa
materia especfica lmites territoriales del Estado se generara la siguiente
consecuencia: la norma sera inconstitucional por quebrantar, adems de la
previsin del artculo 101 CP que reserva la determinacin de los lmites
territoriales a travs de tratados, todas las dems normas constitucionales
que regulan el tema: artculos 150.16, 189.2 y 241.1065, con lo cual es claro
que la norma que se infringe no es el tratado, sino la propia Constitucin, y
por ende sobra incorporar a la nocin de bloque un parmetro de control de
constitucionalidad que la propia ley fundamental contiene.
Adicional a lo dicho, en este tema se ha de revisar un aspecto especfico
que llama la atencin, y es que la Corte estableci que si el tratado sobre
lmites territoriales implica una cesin de una porcin del territorio estatal,
62 Gutirrez Beltrn se aleja de la tesis de la Corte, pues para este autor la inclusin de
los referidos instrumentos internacionales no tiene soporte constitucional, y no goza de efectos
prcticos: cfr. Gutirrez Beltrn. Ob. cit., p. 49.
63 Esa norma dispone: El Estado promover la integracin econmica, social y poltica
con las dems naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante
la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos
supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones.
64 Sorprende la tesis sostenida por la Corte en la sentencia C-582/1999 (f.j. 3) en la cual
omite los tratados del artculo 101 CP al referirse al contenido del bloque de constitucionalidad.
65 El artculo 150.16 le otorga al Congreso la facultad de aprobar los tratados internacionales, el artculo 189.2 faculta al Presidente para que celebre los tratados y el 241.10 le confiere
a la Corte Constitucional el control automtico de constitucionalidad de la ley aprobatoria del
tratado.
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adems del trmite previsto en el artculo 101 CP, dicho tratado debe convalidarse por medio de los mecanismos de reforma constitucional previstos
en el ttulo xiii de la Carta Poltica acto legislativo, asamblea constituyente
y referendo, so pena de ser declarado inconstitucional por esa corporacin
cuando efecte el control automtico del mismo66.
Al revisar el texto del artculo 101 CP, en lo referente al cambio de los
lmites territoriales, a cuyo tenor [l]os lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, solo podrn modificarse en virtud de tratados
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de
la Repblica, se puede concluir que la claridad de la norma descarta la
interpretacin efectuada por el juez constitucional, toda vez que cualquier
variacin de los lmites debe hacerse por la va del artculo 101 CP, es decir
mediante un nuevo tratado, sin que conlleve una reforma constitucional. La
postura de la Corte en este punto desdibuja el artculo 101 CP y desborda las
propias competencias de la corporacin, toda vez que mediante una interpretacin de la Constitucin realiza una reforma de la misma.
Finalmente, es indispensable que se exprese que la clasificacin de los
dos sentidos del bloque (estricto y amplio) no es coincidente con el alcance
del concepto bajo estudio, ni con una adecuada identificacin del contenido
del bloque conforme con lo que se ha expuesto en este trabajo. Adems, los
pronunciamientos judiciales sobre esta materia no han sido claros; as por
ejemplo, bajo la aplicacin de la clusula de apertura del artculo 94 CP, en
una oportunidad se integr al bloque una normativa internacional en estricto
sentido (ver sent. C-170/2004, f.j. 19) y en otra se hizo en sentido lato (ver
sent. C-580/2002, f.j. 3.1), lo anterior sin que exista un argumento para
hacer distinciones en incorporaciones que se fundan en la misma norma de
remisin. As mismo, en la sentencia C-238/2010 (f.j. ii.4.1.1) tambin se
evidencia una falta de coherencia en la integracin de las normas al bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido amplio, lo anterior por
cuanto en esta providencia se afirma respecto de la integracin del bloque
en sentido amplio: En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia
constitucional, hacen parte del bloque de constitucionalidad sentido lato
los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Constitucin , las
leyes orgnicas y las leyes estatutarias en algunas ocasiones; esto a pesar
de que, de acuerdo con los pronunciamientos de esta misma corporacin,
los tratados del artculo 93 hacen parte del bloque en sentido estricto. En la
sentencia SU-58/2003 (f.j. ii.31) tambin se advierte la falta de claridad en los
contenidos normativos que conforman el bloque en los sentidos comentados.
Las mencionadas falencias no aportan claridad ni seguridad en la aplicacin de la nocin, de igual forma impiden que se estructure un orden en la
66 Sentencia C-1022/1999 (f.j. 8).
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

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colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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composicin del bloque, e imposibilitan que se fijen la naturaleza y funciones

de los derechos que se integran en el concepto bajo estudio. El aspecto en
comento hace parte de la propuesta de revisin que se plantea en este artculo, y por esta razn se volver sobre el mismo en el punto 2 de este texto.
1.5. El prembulo de la Constitucin de 1991
La ampliacin de los componentes del bloque de constitucionalidad continuara en la sentencia C-582/1999 (f.j. 3), en donde la Corte afirma que
el prembulo de la Constitucin de 1991 se entiende tambin integrado a
dicha nocin, pero en el sentido amplio, sin especificar algn motivo para
cimentar su conclusin.
Ahora bien, antes del surgimiento de la nocin de bloque, en la sentencia
C-479/199267 (f.j. 3) el juez constitucional haba considerado que el prembulo
es parte integrante de la Constitucin, y que por ello no es preciso acudir a
la nocin de bloque para buscar un contenido que se encuentra en la misma
Carta Poltica68.
1.6. Otra posible apertura: las decisiones de los jueces internacionales
y el soft law
El contenido del bloque de constitucionalidad tiene una orientacin hacia unos
derechos especficos, los derechos humanos, y en ese sentido el estudio de
los componentes de la nocin con el paso de los aos se ha profundizado; por
ello actualmente ese anlisis no se detiene en el estudio de los tratados sobre
derechos humanos, sino que se ampla a las decisiones que son emitidas por
los jueces internacionales en desarrollo de dichos tratados, as como tambin
a los documentos o instrumentos que son proferidos por las organizaciones
internacionales, es decir, aquello que usualmente se denomina soft law69.
67 En esta sentencia (f.j. 3) la Corte manifest: Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el
Prembulo hace parte integrante de ella, para concluir ms adelante: Juzga la Corte Constitucional que el Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta
instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de otro nivel que desconozca o
quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus
principios.
68 Gutirrez Beltrn considera que la incorporacin del Prembulo al bloque de constitucionalidad es innecesaria, toda vez que el mismo pertenece a la Constitucin: cfr. Gutirrez
Beltrn. Ob. cit., p. 54. Sobre este mismo punto la Corte, en la sentencia C-067/2003 (f.j. 3.C),
afirma que la inclusin del Prembulo al bloque se produjo en la sentencia C-479/1992, aseveracin que resulta imprecisa, ya que si bien esta sentencia determina que es parte integrante de
la Constitucin, es la C-582/1999 la que lo integra en el bloque.
69 Se presenta en este prrafo una relacin de algunos de los documentos que segn la
doctrina forman parte del soft law, ello con un propsito meramente enunciativo, no con el nimo
de definir esa nocin. Sobre los diversos documentos que conforman el soft law cfr. M.I. Toro
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En el primer supuesto, el correspondiente a las decisiones judiciales de los

jueces internacionales, que en el caso colombiano se refiere a las proferidas
por la Corte Internacional de Justicia Sistema Universal y por la Corte
Interamericana Sistema Regional, antes de analizar si esos pronunciamientos integran el bloque de constitucionalidad resulta indispensable que
se verifiquen los efectos vinculantes de ese tipo de decisiones, para conocer
si los criterios fijados en esos pronunciamientos deben ser respetados por la
jurisdiccin interna.
Inicialmente, bajo el auspicio de los efectos de cosa juzgada inter partes de las decisiones de los jueces internacionales, ante la ausencia de una
norma convencional o consuetudinaria que de manera expresa fijara el carcter vinculante de las decisiones judiciales para los Estados, as mismo con
apoyo en el principio de pacta sunt servanda y debido al carcter de fuente
auxiliar de las decisiones judiciales al tenor de lo regulado por el artculo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se consideraba que tales
pronunciamientos no producan efectos para los Estados que no hacan parte
del litigio o proceso judicial correspondiente. Adicional a ello, en lo que hace
a la labor consultiva de los tribunales internacionales se tomaba como una
labor asesora, y por consiguiente lo resuelto en las opiniones consultivas no
obligaba a los otros Estados70.
No obstante lo anterior, con posterioridad se ha reconocido que los efectos
de las decisiones judiciales de los tribunales internacionales s son obligatorios para los Estados miembros del tratado, en donde para arribar a esa
conclusin se ha argumentado en forma principal el denominado principio
de cosa interpretada, sobre el cual se ha expresado:
El efecto de cosa interpretada, o efecto indirecto, irradiador o expansivo, se ha
desarrollado en el mbito jurdico internacional en relacin con los Tribunales
Internacionales de derechos humanos. En ese sentido, se ha sealado que el efecto
de cosa interpretada, es aquel en virtud del cual las interpretaciones contenidas
en una sentencia de un tribunal internacional de dererchos humanos, trascienden
el caso concreto71.
Huerta. El fenmeno del Soft Law y las nuevas perspectivas del derecho internacional, en
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. vi, 2006, pp. 534 y 535.
70 Cfr. X.L. Romero Prez. Vinculacin de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 21 a 48. En este obra se
realiza un anlisis detallado sobre los argumentos generales y especficos a favor y en contra del
efecto vinculante de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana, y se concluye que
esos pronunciamientos s generan efectos obligatorios para los Estados miembros del Sistema
Interamericano.
71 Ibd., p. 84. Sobre la aplicacin del principio de cosa interpretada en el Sistema Europeo de derechos humanos, Saiz Arnaiz manifiesta: La adecuacin de las jurisdicciones y, en
general, de los poderes pblicos nacionales, al entendimiento que de los derechos convencionales
se deduce de las sentencias del Tribunal Europeo se concreta en el conocido como principio de
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

203

Tambin se han expuesto otra serie de razones, tales como que el reconocimiento del carcter vinculante garantizara los derechos contemplados en
el tratado; la existencia de una costumbre regional en el sentido de aceptar la
obligatoriedad de las resoluciones judiciales, y el principio pro personae72.
Sobre este tema la Corte Constitucional ha reconocido que las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen una pauta
hermenutica relevante para desentraar las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales73, y de igual forma precis en la sentencia
T-558/2003 (f.j. 1) que las sentencias de los rganos judiciales internacionales
gozan de efectos vinculantes.
En este orden de ideas, se puede concluir que las decisiones de los tribunales
internacionales en materia de derechos humanos vinculan a las autoridades
y poderes pblicos del Estado colombiano.
Ahora, lo que se debe examinar es si dichas resoluciones judiciales pueden
hacer parte del bloque de constitucionalidad; por esta razn y de acuerdo con
el planteamiento que se ha formulado en este trabajo, se requiere verificar
si existe en la Constitucin una clusula de apertura que remita hacia esos
contenidos del derecho internacional pacticio de los derechos humanos. Sobre
el particular, se considera que la norma que pudiese soportar una apertura
constitucional hacia esas decisiones de los tribunales internacionales es el
artculo 93.2 CP, razn por la cual, y conforme con lo planteado en el acpite
1.2.2 de este escrito, se reitera que los contenidos a los que se refiere la norma
en comento cumplen una funcin hermenutica, mas no una labor de integracin de derechos, por lo cual no integran el bloque de constitucionalidad 74.
cosa interpretada, distinto de la cosa juzgada y que, al contrario de este ltimo (arts. 42 y 44
cedh) no aparece explicitado en el Convenio. De acuerdo con el precitado principio, que podra
reconducirse al art. 32 cedh, la interpretacin del Convenio efectuada por el Tribunal no tiene
un propsito limitado al caso que se encuentra decidiendo, sino que sirve para clarificar, salvaguardar, y desarrollar las normas del convenio, que imponen obligaciones objetivas a todos los
Estados parte para la proteccin de los derechos humanos. Es tanto como decir que los contenidos
de cada concreto derecho que el Tribunal extrae de su formulacin en el Convenio se proyectan
como contenidos del propio Convenio sobre todos los ordenamientos nacionales, no slo de las
partes implicadas en cada proceso, y ello pura y simplemente en virtud de la autoridad propia
de la jurisprudencia del Tribunal en tanto que intrprete de las disposiciones del Convenio:
Saiz Arnaiz. Ob. cit. pp. 143 y 144.
72 Cfr. Romero Prez. Ob. cit. pp. 49 a 123.
73 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-010/2000 (f.j. 7).
74 Ver supra. Podra pensarse que en aquellos casos en los cuales ha operado una real integracin de un derecho al bloque de constitucionalidad con fundamento en la utilizacin adecuada
de una clusula de apertura o reenvo (arts. 44, 93 inciso 1 y 94), la interpretacin que de tal
derecho realice el organismo judicial a quien se le haya conferido dicha labor podra integrarse al
bloque de constitucionalidad junto con el derecho tambin integrado. Esta postura se soportara
en el planteamiento de Gimeno Presa segn el cual las interpretaciones de un precepto jurdico
precisan su alcance, y por consiguiente la interpretacin y la disposicin interpretada conforman
una unidad, a la cual se le denomina norma jurdica. Cfr. la cita que de la obra Interpretacin
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Por su parte, el denominado soft law se utiliza en Derecho Internacional

para referirse a esa zona gris, conformada por textos que no son estrictamente
derecho, conforme al sistema tradicional de fuentes, pero que no carecen de
relevancia y una cierta fuerza jurdica, por lo que no podrn ser considerados
como simples consideraciones de lege ferenda o sugerencias sobre lo que
debera ser el derecho, y no sobre lo que efectivamente es 75, y en l generalmente se incluyen una serie de documentos producidos por organismos y
organizaciones internacionales, entre ellos:
resoluciones de organizaciones internacionales, recomendaciones de organismos internacionales, informes adoptados por organismos internacionales o
dentro de conferencias internacionales, programas de accin, textos de tratados
que no han entrado en vigor, declaraciones interpretativas de determinados tratados o convenios, disposiciones programticas o non-self executing, acuerdos no
normativos, acuerdos polticos o gentlemens agreement, cdigos de conducta,
directrices o estndares76.

La inclusin de esta categora de documentos internacionales en el bloque

de constitucionalidad pareciera ser aceptada por la Corte Constitucional de
manera implcita, toda vez que aunque en sus pronunciamientos no se refiera
propiamente al trmino soft law, s reconoce algunos documentos que hacen
parte de ese concepto. En la sentencia T-568/1999 (f.j. 1) expres que la recomendacin del Comit de Libertad Sindical de la OIT hace parte del bloque
de constitucionalidad; as mismo, en la sentencia T-327/2001 (f.j. II.b) integr
en el bloque los Principios Rectores del Desplazamiento Interno consagrados
en el Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones
Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas 77.
y derecho: Anlisis de la obra de Riccardo Guastini, de Gimeno Presa, realiza Romero Prez.
Ob. cit., p. 91.
75 R. Uprimny. Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Bogot,
Consejo Superior de la Judicatura, 2008, p. 102. Por su parte, Toro Huerta expresa sobre el
concepto del soft law: As, la expresin Soft Law busca describir la existencia de fenmenos
jurdicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurdicos
o al menos con cierta relevancia jurdica: Toro Huerta. El fenmeno del Soft Law y las nuevas
perspectivas del derecho internacional, cit. p. 516.
76 Ibd., p. 534. Se cita esta clasificacin porque se considera la ms amplia, a pesar de
que la obra de Toro Huerta contiene otras.
77 Esta postura fue reiterada en la sentencia T-602/2003 (f.j. 18). Sobre la posibilidad
de que los documentos del soft law formen parte del bloque de constitucionalidad Uprimny
sostiene una postura que se podra denominar intermedia, pues a juicio de ese autor, es razonable concluir que los documentos de soft law en materia de derechos humanos no hacen
parte mecnicamente del Bloque de Constitucionalidad, pero no solo pueden ser utilizados
doctrinariamente para interpretar el sentido de las disposiciones constitucionales sino que, con
cautela, es posible concluir que algunos de ellos, en la medida en que puedan ser considerados
interpretaciones autorizadas de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (CP
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

205

La postura que se acaba de comentar no se comparte, y para explicar ese

disentimiento se desarrollarn los siguientes cuatro argumentos: 1) la ausencia de una clusula de apertura constitucional que remita hacia esas fuentes
externas; 2) el desconocimiento del carcter no vinculante de las normas de
soft law78; 3) el carcter inacabado y controversial del derecho blando, y 4)
la falta de uniformidad de la Corte Constitucional en la utilizacin de esos
instrumentos internacionales.
En el texto de la Constitucin no existe una clusula de apertura o reenvo
que fundamente la inclusin de derechos contemplados en el soft law. Este
aspecto es esencial para que pueda hablarse de bloque de constitucionalidad,
en el sentido expresado en la parte inicial de este escrito79, y ante la falta de
esa autorizacin la actuacin de la Corte en el sentido de integrar tales normas desborda las competencias que la ley fundamental le ha encomendado80.
Ahora bien, la propia naturaleza del soft law impide que el mismo sea
valorado como si fuera una fuente autnoma del derecho internacional, pues
los instrumentos que lo conforman, si bien son susceptibles de producir efectos
jurdicos, no gozan de un carcter vinculante; por tal motivo no podra ser
integrado en la nocin de bloque un derecho consagrado en los instrumento
que no obligan a los Estados81.
El concepto de derecho blando es una nocin frente a la cual no existe
un consenso, ni mucho menos claridad a nivel internacional, por lo que es
Art. 93), o expresiones consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario (CP Art. 214),
o concrecin de principios generales de Derecho Internacional aceptados por Colombia (CP
Art. 9), pueden entenderse incorporados al Bloque de Constitucionalidad: Uprimny. Bloque
de Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, cit., p. 107.
78 Este argumento se toma de la propia nocin de soft law y del salvamento de voto del
magistrado Humberto Sierra Porto a la sentencia T-257/2008.
79 Ver supra.
80 Sobre el particular, Gutirrez Beltrn afirma: A pesar de la trascendental importancia
que tienen las recomendaciones y del valioso aporte que stas realizan para hacer realidad el
compromiso de los Estados por hacer los derechos humanos, su incorporacin en el bloque de
constitucionalidad es equivocada. En primer lugar, la Corte Constitucional ha sealado que un
requisito infranqueable que se plantea a la agregacin de normas jurdicas es la remisin expresa
del constituyente. En un Estado de derecho la configuracin de la Constitucin Poltica no puede
estar sometida al antojo del juez constitucional, por lo que es necesario que exista una disposicin
constitucional que ordene la remisin al orden internacional para terminar de llenar el contenido
del texto superior. En tal sentido, al repasar las disposiciones constitucionales no se encuentra
alusin alguna a las recomendaciones realizadas por organizaciones internacionales de la cual
se siga su incorporacin en el articulado superior: ob. cit., p. 85.
81 En el salvamento de voto a la sentencia T-257/2008 (f.j. 2), el magistrado disidente
Humberto Sierra Porto argumenta en contra de la inclusin del derecho flexible al bloque de
constitucionalidad; en esa oportunidad expres: Se trata de declaraciones o principios elaborados
por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en
que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos
humanos, sin embargo no tienen un carcter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto
no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
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difcil que se conciba como herramienta para la integracin de derechos en

el bloque de constitucionalidad; en efecto, no se tendra la certeza sobre las
caractersticas, funciones y obligatoriedad de ese contenido que se pretende
trasladar al bloque82.
Finalmente, si bien es cierto que la Corte se ha pronunciado reconociendo
el derecho blando como elemento integrante del bloque de constitucionalidad,
tambin lo es que esa postura no es uniforme. En la sentencia T-268/2003 (f.j.
3) consider que los Principios Rectores del Desplazamiento Interno consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario General de
Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas
deban ser utilizados como pauta de interpretacin para que el alcance de las
normas sobre personas en situacin de desplazamiento se fijara conforme a
dichos principios, a pesar de que en otra de sus providencias 83, refirindose
al mismo documento internacional, haya considerado que era uno de los
componentes del bloque.
As pues, se echa de menos la claridad que permita identificar la labor que
realmente desempea el soft law con relacin al derecho interno, es decir, si en
efecto se trata de un contenido del bloque, o si por el contrario es un criterio
hermenutico, ello debido a que con apoyo en el uso de la jurisprudencia del
tribunal constitucional se puede asumir una u otra postura.
Los motivos esbozados permiten que se establezca que el derecho blando no debe incorporarse al bloque de constitucionalidad. En todo caso, no
puede desconocerse, tal y como lo pone de presente Toro Huerta, el papel
destacado que cumple el soft law en el proceso de creacin y aplicacin del
derecho internacional, y por ello se propone que los instrumentos derivados
del mismo sean observados por las autoridades nacionales a modo de pauta
hermenutica84.
82 Sobre este aspecto Toro Huerta comenta: Si la funcin principal del trmino Soft
Law fuere esclarecer el valor jurdico de determinados instrumentos internacionales (por ejemplo, las resoluciones de organismos internacionales) o identificar determinados acuerdos como
jurdicamente relevantes (por ejemplo, programas de accin, acuerdos no normativos, cdigos
de conducta, etc.) quiz sera mejor referirse a cada uno de ellos por su nombre y funcin y no
englobarlos en una categora que en s misma carece de precisin. La funcin del Soft Law no es,
evidentemente, aclarar conceptos, pues tendra que empezar por aclararse a s mismo (cuestin
todava no del todo resuelta por la doctrina internacional). Y ms adelante agrega: A pesar
de lo anterior, debemos recordar que, como todo concepto ambiguo, el Soft Law tiene muchas
lecturas: El fenmeno del Soft Law y las nuevas perspectivas del derecho internacional, cit.,
pp. 543 y 545.
83 Corte Constitucional, sentencia T-327/2001 (f.j. II.b).
84 Toro Huerta resalta las diversas funciones que cumple el derecho flexible: Con el
uso del trmino no slo se pretende evidenciar la existencia de determinados instrumentos internacionales que no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurdica, sino tambin albergar
bajo su manto diversas manifestaciones de acuerdos interestatales y consensos internacionales
que independientemente de su valor jurdico se incorporan al discurso internacional y producen
ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formacin, desarrollo, interpretacin,
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 175-214

Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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2. LA NECESARIA REVISIN DEL CONTENIDO DEL BLOQUE Y SU NUEVA

COMPOSICIN

El anlisis efectuado en el presente escrito permite establecer que la composicin del bloque de constitucionalidad ha sido determinada por la Corte
Constitucional con fundamento en las clusulas de apertura que ha identificado en la Carta Poltica, as como tambin con apoyo en otras normas
pertenecientes al ordenamiento jurdico interno.
De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte, el texto constitucional
fruto de la apertura hacia fuentes externas estara formado por las siguientes normas85: 1) el texto de la Constitucin; 2) los tratados y convenios que
consagran los derechos humanos que no se pueden limitar en estados de
excepcin, clusula de apertura del artculo 93 inciso 1 CP; 3) los tratados
internacionales sobre derechos humanos, clusula de apertura del artculo
93 inciso 2 CP; 4) los derechos inherentes a la persona humana, clusula
de apertura del artculo 94 CP; 5) los convenios internacionales en materia
laboral, clusula de apertura del artculo 53 inciso 4 CP; 6) los tratados internacionales sobre derechos humanos de los nios, clusula de apertura del
artculo 44 CP; 7) las normas pertinentes de la Ley Estatutaria 137 de 1994
que regula los estados de excepcin; 8) las leyes estatutarias86; 9) las leyes
orgnicas; 10) los tratados internacionales sobre lmites del territorio, clusula de apertura del artculo 101 CP, y 11) el prembulo de la Carta de 1991.
Los argumentos que fueron expuestos en este trabajo frente a cada una
de las clusulas de apertura constitucional reconocidas por la Corte Constitucional ponen de presente la necesidad de que se realice una revisin, y
con ello, una redefinicin del contenido del bloque de constitucionalidad.
A su vez, permiten que se determine que el pincipal criterio para fijar los
componentes del bloque es el concepto de clusula de apertura o norma de
remisin, siempre y cuando este ltimo est acompaado de un adecuado
entendimiento de la nocin de bloque de constitucionalidad. nicamente
bajo el amparo de esos criterios se podr disntinguir y escindir del concepto
de bloque las clusulas que consagran pautas interpretativas o las que preven regmenes de recepcin automtica de instrumentos internacionales, as
aplicacin y cumplimiento del derecho internacional, tanto en el mbito interno de los Estados
como en el propio seno del derecho internacional: El fenmeno del Soft Law y las nuevas
perspectivas del derecho internacional, cit., p. 543.
85 Sobre el contenido del bloque cfr. M. Arango Olaya. El bloque de constitucionalidad
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, Cali, icesi, 2004, pp. 79 a 102, disponible en [http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/handle/item/949], consultada
el 3 de mayo de 2009. En lo atinente a las normas que integran el bloque, as como tambin a la
evolucin jurisprudencial de la nocin cfr. la sentencia C- 067/2003 (f.j. 3).
86 Debe tenerse en cuenta aqu la inclusin genrica de las leyes estatutarias, que realiza
la Corte en la sentencia C-582/1999 (f.j. 3).
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scar M. Reina Garca

como tambin las normas del ordenamiento jurdico interno, y finalmente, se

lograr organizar los elementos que integran el bloque de constitucionalidad.
Conforme con los criterios formulados en el prrafo que antecede, se
considera que la composicin del bloque ha de ser la que sigue: 1) el texto
de la Constitucin; 2) los tratados y convenios que consagran los derechos
humanos que no se pueden limitar en estados de excepcin, clusula de
apertura del artculo 93 inciso 1 CP; 3) los derechos inherentes a la persona
humana, clusula de apertura del artculo 94 CP; 4) los tratados internacionales
sobre derechos humanos de los nios, clusula de apertura del artculo 44
CP; 5) el artculo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 que regula los estados
de excepcin, y 6) las dems clusulas de apertura constitucional o reenvo
previstas en el texto de la Constitucin Poltica que sean identificadas por
el juez constitucional.
Resulta de gran importancia resaltar que la aplicacin de la nocin bloque
de constitucionalidad genera unos efectos jurdicos de gran significacin,
pues cada vez que se hace uso de la misma se ampla el catlogo de derechos
humanos contemplados en la Constitucin Poltica. Una vez que el derecho
pasa a ser parte del bloque se impregna de contenido constitucional y por esa
razn empieza a cumplir las funciones de una norma de esta naturaleza, esto
es, puede ser objeto de proteccin por va de tutela, condiciona la validez de
las normas infraconstitucionales, sirve como criterio para que se interprete
el ordenamiento infraconstitucional, e inclusive se constituye en una pauta
relevante para establecer cundo una reforma a la Constitucin puede conllevar una sustitucin de la misma87.
En este orden de ideas es procedente afirmar que un adecuado deslinde de
los componentes del bloque se traduce en la garanta del principio de seguridad jurdica de los asociados, toda vez que solo de esta forma gozarn de
la certeza que les permita conocer los derechos que se consagran a su favor
en la Constitucin, y frente a los cuales pueden exigir su proteccin bien sea
mediante la accin de tutela o en ejercicio del control de constitucionalidad
de las normas. Ese principio de seguridad jurdica tambin se refleja en la
confianza de las autoridades del Estado con relacin al contenido del ordenamiento jurdico constitucional que se encuentran obligadas a respetar y aplicar.
Desde un punto de vista estructural, la principal consecuencia que produce la nueva conformacin de bloque de constitucionalidad que se propone
es una redefinicin de la clasificacin del mismo en sentido estricto y en
sentido amplio, la cual perdera vigencia al separar del bloque los tratados
internacionales sobre derechos humanos del artculo 93 inciso 2 CP, los
convenios internacionales en materia laboral del artculo 53 inciso 4 CP, las
87 En la sentencia C-551 de 2003 (ff.jj. 278, 299 y 335.b) se aborda el tema relacionado
con las funciones que cumple el bloque de constitucionalidad cuando se valora si una reforma
constitucional ocasiona una sustitucin material de la norma superior.
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Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin

colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad

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leyes orgnicas, las leyes estatutarias en general, los tratados sobre lmites
territoriales y el prembulo de la Constitucin de 1991. Tambin es vlido
afirmar que otra de las consecuencias derivadas de la fijacin de un nico
sentido del bloque consiste en una reconduccin de la nocin hacia la definicin, alcance y funciones que se dieron al momento de su adaptacin en el
ordenamiento jurdico colombiano, logrando con ello precisar la naturaleza
constitucional de los derechos integrados88.
Finalmente, y a pesar de que los aspectos procedimentales se escapan al
estudio abordado en este artculo, se plantea la conveniencia de fijar un criterio que regule la composicin de la sala decisoria de la Corte Constitucional
al momento de reconocer las clusulas de apertura o remisin, esto con el
propsito de generar seguridad jurdica a la hora de delimitar el contenido
del bloque. As pues, se propone que las decisiones del juez constitucional
cuando se pretenda reconocer clusulas de remisin para integrar o excluir
normas en el bloque de constitucionalidad sean tomadas por el pleno de la
corporacin, postura que se ajusta a lo regulado por el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, que prev que los cambios de jurisprudencia se resuelvan
por el pleno de la Corte; esa propuesta aplicara en lo correspondiente a la
tramitacin de las revisiones de las acciones de tutela89.
Otro tema que se considera expuesto a contingencias es el atinente a la
competencia por parte de la jurisdiccin ordinaria en el trmite de las acciones
de tutela y en el ejercicio del control de constitucionalidad difuso excepcin
de inconstitucionalidad; se recuerda que el orden constitucional colombiano
permite lo anterior, situacin que posibilitara que los jueces de la legalidad a
travs de las vas mencionadas y en uso de la nocin de bloque de constitucionalidad amplen el contenido de la Carta Poltica, con las consecuencias que
ello conlleva90. Por tal motivo se comparte la propuesta de Ramelli Arteaga
en el sentido de considerar que las decisiones sobre la inclusin o exclusin
de determinada norma en el bloque han de ser de competencia exclusiva de
la Corte Constitucional91.
88 Para Sierra Porto, quien parte de la exclusin del bloque de constitucionalidad de
las leyes orgnicas y estatutarias, la distincin entre dos sentidos del bloque es antitcnica y
desafortunada, toda vez que el sentido amplio resulta contrario al propio concepto de bloque de
constitucionalidad, el cual confiere a las normas que se integran en l los mismos atributos de
las normas constitucionales: cfr. la aclaracin de voto del magistrado Humberto Sierra Porto
a la sentencia C-394/2007 (A.V. ff.jj. 3 y 4).
89 Este aspecto sobra mencionarlo en la tramitacin de las acciones de inconstitucionalidad, toda vez que las sentencias sobre la materia son deliberadas por el pleno de la Corte. Este
criterio tambin es planteado por Ramelli Arteaga. Aspectos controversiales del bloque de
constitucionalidad en Colombia, cit., p. 7.
90 Sobre el control de constitucionalidad difuso cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-122/2011 (f.j. 2.1).
91 Ramelli Arteaga plantea el mismo criterio pero con otros argumentos: cfr. Ramelli
Arteaga. Ob. cit., p. 7.
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CONCLUSIONES

La apertura del texto constitucional colombiano hacia fuentes externas se

materializa a travs de la nocin de bloque de constitucionalidad, y tiene como
finalidad completar el catlogo de derechos previstos en la Constitucin; por
esta razn es que la mayor parte de esos reenvos operan hacia el derecho
internacional pacticio de los derechos humanos.
La labor de identificacin de las clusulas de apertura ha correspondido
al juez constitucional, sin embargo esa actividad no es discrecional, por el
contrario, se circunscribe a lo previsto en la Carta Poltica, pues es la propia
norma fundamental la que permite esa nueva concepcin de texto constitucional abierto.
La Corte Constitucional consider como criterio para que se configurara
la apertura constitucional la existencia de un mandato constitucional en ese
sentido, bajo la forma de una norma de remisin. No obstante lo anterior, ese
parmetro requiere para su adecuada utilizacin de un pleno entendimiento de
la nocin de clusula de apertura, y adems exige que dicho concepto se enlace
con el significado y alcance de la figura del bloque de constitucionalidad.
El reconocimiento de las clusulas de apertura por parte del juez constitucional no ha sido acertado, por cuatro razones: 1) porque en algunos casos
no se ha ceido al concepto mismo de norma de reenvo; 2) porque no distingue entre una clusula de apertura hacia fuentes externas y una apertura al
derecho internacional de los derechos humanos como pauta interpretativa; 3)
porque confunde la aplicacin de una norma de reenvo con un mecanismo
de recepcin automtica de instrumentos internacionales, y 4) porque acude
a elementos prembulo vinculantes de la Constitucin y a normas leyes
orgnicas y estatutarias pertenecientes al ordenamiento jurdico interno cuyo
respeto se encuentra garantizado por la propia Carta Poltica.
No es viable que se integren a la nocin de bloque de constitucionalidad
en Colombia normas del ordenamiento jurdico interno, salvo el artculo 4
de la Ley 137 de 1994.
Es indispensable que se lleve a cabo una revisin del contenido del bloque
de constitucionalidad, a travs del uso adecuado de las clusulas de apertura,
que permita que se delimite y formule en forma clara y sistemtica una nueva
composicin de la nocin.
Las decisiones de las instancias judiciales internacionales no integran el
bloque de constitucionalidad. Esa apreciacin aplica tambin para los instrumentos internacionales que se ha denominado como soft law.

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C-985/2006

T-327/2001

T-704/2006

C-774/2001

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C-200/2002

C-291/2007

C-392/2002

C-394/2007

C-580/2002

C-466/2008

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SU- 58/2003

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T-268/2003

C-465/2008

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