CASO PRACTICO DE TEORIA DEL DELITO

UNIVERSIDAD DEL COMAHUE

ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL (UBA).
EXAMEN. DOMICILIARIO.
MATERIA: TEORA DEL DELITO Y SISTEMA DE LA PENA.
AO: 2009.
DOCENTE: MAXIMILIANO RUSCONI.
ALUMNO: ROBERTO PABLO ERN!NDEZ.
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CASO PRACTICO NA @
Un dentista le extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y sta muere de un fallo cardiaco. Aunque
ella le haba avisado antes de que tena algo de corazn!, el dentista haba omitido hacer intervenir a un
internista, como requera el cuidado debido. "in embargo, se #uede su#oner que en la ex#loracin #or un
internista no se habra descubierto la dolencia cardiaca$ #ero lo que si es cierto es que, debido al retraso que
hubiera causado el reconocimiento #or el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto m%s tarde.
SOLUCIN:
&n #rinci#io hay accin #or #arte del dentista, #ues sta no es excluida #or fuerza fsica irresistible, acto
reflejo o estado de absoluta inconsciencia. 'entro de la ti#icidad objetiva, #odra tratarse de un homicidio
cul#oso (art. )* +.,.-, #or violacin del deber del cuidado im#uesto #or la lex artis. Analizando el nexo
causal a travs de la teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non, si su#rimimos la
accin del dentista de extraer las dos muelas bajo anestesia total sin la intervencin de un internista la muerte
no se hubiera #roducido, al menos en el momento en que se #rodujo. "in embargo no basta con com#robar la
causalidad, #ues una cosa es com#robar la causalidad y otra la im#utacin. &l dentista no debe res#onder #or
la causalidad sino #or una im#utacin normativa. /ecurrimos entonces a la teora de la im#utacin objetiva
(0arenz, 12nig 345673, /oxin, etc.-. "iguiendo la sistematizacin de /usconi, en el nivel inicial de la
creacin de la base de im#utacin o la exigencia de un riesgo jurdico #enalmente relevante considero que
hay riesgo, hay elevacin del riesgo y esta elevacin ha sido #or encima de la franja del riesgo #ermitido. "in
embargo, en el segundo nivel (im#utacin del resultado al riesgo relevante o im#utacin strictu sensu-,
considero que el riesgo no se realiz en el resultado #orque el deber del dentista de llamar al internista no
tiene como fin el a#lazar la muerte de la #aciente. +reo que #recisamente ste, el %mbito de #roteccin de la
norma es el tema #rinci#al que resulta definitorio en el an%lisis, #or lo que yo me detendra all. 8gualmente,
subsidiariamente, seg9n el com#ortamiento alternativo conforme a derecho, de haberlo llamado al internista,
la mujer hubiera muerto aunque m%s tarde. &n este #unto no basta la elevacin del riesgo (/oxin- sino que
#ara m, siguiendo a /usconi, y res#etando el #rinci#io del in3dubio #ro reo, no corres#onde la im#utacin,
salvo que con un grado de certeza absoluta se hubiere demostrado que la #aciente se hubiera salvado (es
decir, no basta con #os#onerse! la muerte! slo el tiem#o de la revisacin del internista que no hubiera
descubierto la dolencia cardaca-. :inalmente, la conducta de la vctima debe analizarse tambin en la
categora de la im#utacin a la vctima!, #ues conoca que tena algo de corazn! y si bien obviamente no
consenta el resultado muerte, s #odra llegar a inter#retarse que asumi el riesgo de someterse a anestesia
total, conducta que incluso #uede indicar cierto grado de im#rudencia de su #arte. &n definitiva, no considero
#unible la accin del dentista #or falta de ti#icidad objetiva debido a que la violacin de su deber de cuidado
queda fuera del %mbito de #roteccin de la norma.
CASO PRACTICO NA 2
&l medico A regres de un viaje a la 8ndia infectado de viruela y, aunque se senta muy enfermo, se #uso a
trabajar en su clnica sin someterse #reviamente a reconocimiento. Una serie de mdicos y #acientes fueron
infectados y enfermaron de viruela. ;ambin enfermo el sacerdote de la clnica, que con conocimiento del
riesgo se haba sometido voluntariamente a cuarentena.
SOLUCIN:
&n #rinci#io hay accin #or #arte del mdico A, #ues sta no es excluida #or fuerza fsica irresistible, acto
reflejo o estado de absoluta inconsciencia. 'entro de la ti#icidad objetiva, #odra tratarse #or ej. de lesiones
cul#osas (la figura del art. <7< del +.,. la descarto #orque el doctor A no actu dolosamente, adem%s debera
analizarse cu%n #eligrosa es la viruela-. 0o #rinci#al del caso es diferenciar a los mdicos y #acientes que
fueron infectados y enfermaron de viruela y al sacerdote que actu voluntariamente. +on res#ecto a los
#rimeros, creo que el mdico es #unible #ues ha habido elevacin del riesgo #or encima de la franja del
riesgo #ermitido, y de acuerdo al com#ortamiento alternativo conforme a derecho, si el mdico no se hubiera
#uesto a trabajar, con certeza absoluta no los hubiera contagiado. "in embargo, en relacin con el sacerdote,
existi una auto#uesta en #eligro ya que el religioso asumi el riesgo voluntariamente (nivel de im#utacin a
la vctima-. +on fundamento en los #rinci#ios de 9ltima ratio y mnima intervencin del 'erecho ,enal, es
im#rescindible que se analice la contribucin de la vctima al resultado. &n definitiva, entonces, la conducta
del mdico A con res#ecto al cura no es #unible #or ausencia del ti#o objetivo (el resultado no corres#onde
ser im#utado al riesgo creado #or la conducta del mdico- #ero s es #unible con res#ecto a las restantes
vctimas.
CASO PRACTICO NA B
=oe y =ac> se hallan en un "aloon de :ar ?est, d%ndose rec#rocamente las es#aldas en la barra. Ambos se
odian, a causa de viejas dis#utas sobre la #ro#iedad de unas cabezas de ganado. &n un momento
determinado, =oe, algo bebido, se vuelve y tras sacar su revlver dis#ara contra =ac> #ara matarlo. 'escubre
entonces con sor#resa que =ac> en aquel #reciso momento le estaba a#untando con su +olt y que, de no
haber obrado as, el muerto habra sido l. =ac> falleci a consecuencia del dis#aro.
SOLUCIN:
&n #rinci#io hay accin #or #arte de =oe, #ues sta no es excluida #or fuerza fsica irresistible, acto reflejo o
estado de absoluta inconsciencia. &l ti#o objetivo que entra en consideracin es el del homicidio (art. @5
+.,.-. ,artiendo de la teora de la conditio sine qua non y de la im#utacin objetiva, el resultado muerte de
=ac> corres#onde serle im#utado a =oe. As que su accin de dis#arar y causar la muerte es t#ica. 0a
ti#icidad es un indicio de antijuridicidad (A.&. Aayer seguido #or Bacigalu#o-. A #artir de all debemos
corroborar la existencia o no de una causa de justificacin, #ara conocer si su conducta es contraria al
ordenamiento jurdico en su integridad. +oncurren en el caso los requisitos de la legtima defensa (art. 6*
inc. CD +.,.-E agresin ilegtima, necesidad de defensa, #ro#orcionalidad razonable del medio em#leado
necesario #ara im#edir la accin inminente o re#rimir la actual y falta de #rovocacin suficiente. &l #roblema
relevante que est% involucrado en el caso es si se exige el elemento subjetivo ante una causa de justificacin
como la legtima defensa, si ste abarca no slo el conocimiento de la situacin sino la voluntad de
defenderse y cu%les son las consecuencias cuando este elemento no est% #resente. &n efecto, surge del
#lanteo que =oe no conoca siquiera que estaba am#arado #or la #ermisin de obrar en legtima defensa #or
lo que menos #udo haber tenido alguna voluntad de actuar en consecuencia. 0a mayora de la doctrina exige
la #resencia del elemento subjetivo 'e no darse, #ara algunos el delito queda en tentativa (#or ej.
Bacigalu#o, "tratenFerth-, #ara otros en tentativa inidnea (#or ej. 0uzn ,eGa- y finalmente #ara otros se
tratara de un delito consumado (ej. ?elzel, Aaurach-. +onsidero, en cambio que =oe actu en legtima
defensa #or lo que no es #unible, #ues basta con que se den los requisitos objetivos. +om#arto los
argumentos de /usconi (4555-, Haffaroni3Alagia3"lo>ar (<777-, "e#endel, /odrguez 'evesa, y Iino que
b%sicamente #ueden resumirseE 0a exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin a#arece
como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derechoE nadie tiene #or qu
conocer en qu circunstancias act9a cuando est% ejerciendo un derecho, #ues el ejercicio de los derechos
no de#ende de que el titular se#a o no se#a lo que est% haciendo. "i se califica el acto como delito
consumado o tentado (como #arte de la doctrina cree #or darse los elementos objetivos #ero faltar los
subjetivos de la causa de justificacin- estara #ermitido im#edirlo, incluso #ara des#us ejecutarlo del
mismo modo. "e llegara as a #roblemas en la #artici#acin dado a que el cm#lice que act9a con dolo de
justificacin de un autor sin dolo de justificacin sera #artci#e #unible en un acto consumado o tentado
antijurdico. "in embargo, #odra ejecutar el hecho de #ro#ia mano justificadamente (estos argumentos son
mencionados #or =a>obs, quien sin embargo #or descarte! o#ta #or considerar que hay delito tentado-.
0lama la atencin que aquellas causas de justificacin de mayor jerarqua excul#ante requieran la instancia
subjetiva #ara manifestar su #oder sistem%tico y otras, como diversas excusas absolutorias, no requieran esa
condicin (/usconi-. &xigir que se d el elemento subjetivo sera obligar a una moral determinada, castigar
#or lo que no se #ens. &n casos en que est%n #resentes los elementos objetivos de una causa de justificacin,
no es cierto que haya disvalor de accin #orque ac% el dolo es #ositivo, se trata de una buena noticia!. &n
9ltima instancia el ilcito siembre debe consistir en una accin que, ex #ost, hubiera sido mejor evitar. ;odo
ilcito debe haber dejado el mundo un #oco #eor que el estado que reflejaba antes de la accin u omisin.
Io hay modo de transformar en conductas desvaliosas aquellas que no han sido #erjudiciales en el mundo
real o, m%s a9n, que han sido #referibles, desde un juicio objetivo y #osterior (/usconi-. "i ?elzel hubiera
sido coherente, se tratara en todo caso de un delito #utativo (#or lo tanto no #unible- #or ser una situacin
inversa al error de #rohibicin. ;am#oco resulta una excusa exigir la necesidad de los elementos subjetivos
de la justificacin #or razones exegticas (#or ej. texto del inc. CD y del 6D del art. 6* +.,.-, #ues en todo caso
se trata de criterios de #ro#orcionalidad! (Haffaroni3Alagia3"lo>ar$ ?. :risch-. :inalmente, en el derecho
com#arado el artculo J5 del +digo ,enal italiano dis#oneE las circunstancias que excluyen (o aten9an- la
#ena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o #or error las considera inexistentes!.
CASO PRACTICO NA =
&n una comunidad indgena se #ractica el h%bito de que las niGas, al tener su #rimera menstruacin, salgan a
correr de noche #or el bosque, #erseguidas #or un gru#o de muchachos, de tal modo que donde sea
alcanzada, o donde haya cado, #uede ser tenida sexualmente #or quien la haya ca#turado.
Algunas niGas se resisten a la #r%ctica$ otras se entregan a esa tradicin. +ierta noche, /omilda, de 44 aGos y
medio, declara que saldr% a correr #or el bosque en las condiciones de la tradicin. Unos 4J minutos des#us
de la #artida de /omilda, corren tras ella dos muchachos de la reservacin, de 4@ y 4) aGos. A los <77m, el
menor alcanza a /omilda, que haba cado exhausta en una zanja y, tras ayudarla a salir del #ozo, que no
entraGaba #eligros mayores, el muchacho tiene acceso carnal all mismo con la chica, quien no tena ninguna
ex#eriencia sexual.
SOLUCIN:
&n #rinci#io hay accin #or #arte de los muchachos de 4@ y 4) aGos, #ues sta no es excluida #or fuerza
fsica irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. &n el ti#o objetivo la figura jurdica que
#odra darse es la del abuso sexual con acceso carnal #revista en el art. 445 del +.,., atento a la edad de la
vctima 1ay dolo directo #or #arte de los autores. +orres#onde analizar si concurre en el caso alguna causa
de justificacin. Ko estimo que s #ues nuestro #as es un #as #luritnico y #luricultural, y los derechos de
los ,ueblos Lriginarios se encuentran rece#tados a #artir de la reforma constitucional de 455*, art. @J inc. 4@
y el +onvenio 4C5 de la L8; (ratificado #or ley nacional <*7@4-. &llo hace que los dos muchachos hayan
actuado en ejercicio de un derecho. 8gualmente de no inter#retarse all y llegarse hasta el nivel de la
cul#abilidad, no habra cul#abilidad a causa de la #resencia de un error invencible de #rohibicin, #or lo que
la conducta seguira sin ser #unible. 0os muchachos son im#utables o ca#aces de cul#abilidad! dado a que
son mayores de 4C aGos y no existi un diagnstico de insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales
(clnico en el origen #ero jurdico en su valoracin- que les haya hecho im#osible, al momento del hecho,
motivarse en la norma. +ul#abilidad es re#rochabilidad, es #oder actuar de otro modo! (?elzel, Armin
Maufmann-. &llos nunca #udieron motivarse en la norma y no tuvieron el #oder de actuar de otro modo
#orque sim#lemente siguieron sus costumbres, su cultura ancestral, siem#re #ensaron que su conducta estaba
#ermitida, que no exista ninguna #rohibicin, y que ante la #rimera menstruacin de la niGa que sali
corriendo de noche #or el bosque #odan actuar como lo hicieron. /esulta relevante que la niGa es una de la
que no se resiste a la #r%ctica de esta tradicin, es decir que se entreg al ritual. "i fuera un caso com9n! de
error de #rohibicin, habra que analizar si es inevitable (se excluye la cul#a- o evitable (siguiendo la teora
de la cul#abilidad estricta se reduce la re#rochabilidad, disminuyndose la #ena-. +u%ndo el error se
considera evitableN +uando es re#rochable que el autor no haya salido de su error. Io existe un deber de
informacin general. &l deber, en todo caso, es individual. K #ara que haya re#roche los muchachos tienen
que haber dudado en alg9n momento en que #odan estar cometiendo un ilcito. Io existen en el caso
razones que los #uedan haber hecho dudar, m%s cuando desde sus ante#asados, de generacin en generacin
se viene actuando as. 8ncluso de haber surgido alguna duda. A quin deban recurrirN &n #rinci#io a las
autoridades de su ,ueblo Lriginario quienes lcitamente les diran que su conducta est% #ermitida (y que
adem%s, en todo caso, de res#etarse las instituciones judiciales de ese ,ueblo deberan juzgarlos en caso de
alg9n eventual delito-. ,ero m%s all% de eso, llegando al extremo de asesorarse #or un abogado ajeno a su
cultura, inclusive ste #odra haberles dicho que su accin se encuentra am#arada #or los derechos
constitucionales reconocidos a las comunidades indgenas. /usconi afirma que en estos casos, como
mnimo! se trata de un error de #rohibicin y que las exigencias del juicio de evitabilidad se disminuyen #or
razn de socializacin divergente o condicionamiento cultural. Ko considero que no son #unibles #orque
act9an en ejercicio de un derecho (causa de justificacin-. 0a dogm%tica #enal argentina merece un
desarrollo en esta materia, #ues #osiblemente corres#onda excluir la #unibilidad en casos como estos ya ante
la ausencia de ti#o si es que se #retende verdaderamente reconocer la #reexistencia tnica y cultural de los
#ueblos indgenas, garantizar el res#eto a su identidad, sus creencias y sus instituciones. ,or ahora, de
a#licarles el +digo ,enal, como mnimo, corres#onde tenerse en cuenta que deber%n tomarse debidamente
en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario! (art. ) #unto 4, ley <*7@4 ratificatoria del
+onvenio 4C5 de la L.8.;. sobre ,ueblos 8ndgenas y ;ribales en ,ases 8nde#endientes- y declarar su
conducta no #unible #or la existencia de una causal de justificacin (legtimo ejercicio de los derechos de los
,ueblos Lriginarios-.