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Derecho de Familia Tomo I Relaciones Matrimoniales

P r im e r a E d ici n

2013

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ere ch o de f a m il ia omo i m a t r im o n ia l e s

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P r im e r a E d ic i n

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la, ni en todo ni en parte, por ningn medio previo y por escrito de los autores.

C o n t e n id o

Carta a unos amigos que osaron escribir un libro Primera parte. Aspectos generales en torno a la familia Captulo primero. De la familia 1. Concepto 1.1 Desde el punto de vista histrico 1.1.1 1.1.2 1.2 1.3 1.4 En Roma antigua En otras culturas antiguas

19 25 27 27 27 27 28 28 28 29 29 32 33 33 36 36 38 39 40

Desde el punto de vista etimolgico Desde el punto de vista sociolgico Desde el punto de vista jurdico 1.4.1 Configuracin de grupos [Link] general

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Origen Naturaleza jurdica Funciones Clasificacin Caractersticas Principios de derecho aplicables Proteccin

>tulo segundo. La familia y las parejas del mismo sexo Aspectos generales Situacin en Colombia 2.1 2.2 Antes de 1980 A partir de la dcada de los aos 80, del siglo XX 2.3.1. Proyecto de ley No. 43 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.3.5 2.3.6. 2.3.7. 2.3.8 2.3.9. Proyecto de ley No. 152 Sentencia C 075 del 2007 Sentencia C 798 del 2008 Sentencia C 029 del 2009 Sentencia C 283 del 2011 Sentencia C 577 del 2011 Sentencia C 238 del 2012 Proyectos de ley 43 44 44 45 46 46 47 47 52 53 76 76 79 80

2.3. A partir de la dcada del 2000

ulo tercero. Del derecho de familia Conceptos generales de derecho Concepto de derecho de familia 2.1. Del derecho objetivo de familia 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. Concepto Clasificacin Caractersticas Principios Ubicacin Concepto Clasificacin Titularidad 81 82 82 82 82 84 85 85 86 86 86 86 87 87

1.2. Del derecho subjetivo de familia

)e cuatro figuras relacionadas con el derecho de familia 1 Estado de familia - Estado civil.

3.2 3.3 3.4

De las acciones de estado de familia - De lasacciones del estado civil. El proceso de estado de familia - Elproceso enrelacin con el estado civil. De los actos y negocios jurdicos familiares.

89 90 90 93 95 96 96 100 103 105 106 107

Segunda parte. De las relaciones matrimoniales Captulo primero. Preliminares 1. Del matrimonio civil 1.1 1.2 1.3 2. 2.1 Concepto y naturaleza jurdica. Referencia histrica. De una situacin especial Matrimonio catlico

Matrimonios religiosos 2.2. Matrimonios religiosos no catlicos

Captulo segundo. Etapa prematrimonial Generalidades 1.1. Actos prematrimoniales voluntarios 1. 1.1 1.1.2. 1.1.3. 1.2 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4. 1.2.5. 1.2.6. De las capitulaciones matrimoniales De la dote Del corretaje matrimonial De los esponsales La obtencin de permisos. El otorgamiento de poderes Del inventario de bienes. Aprobacin de cuentas para administradores de bienes de menores. De las segundas nupcias de mujer embarazada. 113 113 113 162 163 165 165 167 175 182 188 192

Actos prematrimoniales impuestos

tulo tercero. De los trmites o ritos previos a la celebracin del imonio civil, de la celebracin misma y del registro civil Preliminares: de la competencia 1.1. Matrimonios celebrados en Colombia 1.1.1. Matrimonio civil 1.1.2. Matrimonios religiosos 1.1.3. Matrimonio de extranjeros 1.2 Matrimonios celebrados en el exterior 1.2.1. Matrimonios civiles 1.2.2. Matrimonios catlicos 1.2.3. Matrimonios religiosos, no catlicos De las ritualidades previas y de la celebracin del matrimonio civil en Colombia 2.1. Matrimonio ante Juezl09 2.1.1. Solicitud. 2.1.2. Presentacin de la solicitud 2.1.3. Estudio de la solicitud 2.1.4. Publicidad 2.1.5. Oposiciones 2.1.6. Fijacin de lugar, fecha y hora 2.1.7. De la celebracin del matrimonio civil 2 Matrimonio ante Notario 2.2.1. Solicitud 2.2.2. Presentacin de la solicitud 2.2.3. Estudio de la solicitud 2.2.4. Continuacin del trmite. Publicidad 2.2.5. Oposiciones 2 .2.6. Caducidad 2.2.7. Fijacin de lugar, fecha y hora
2.2.8. De la celebracin del matrimonio civil ante Notario Matrimonio ante Capitn de Nave

195 195 195 197 199 200 200 203 203 203 203 204 205 206 207 207 208 208 209 209 210 210 210 211 211 211 211 212

2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.

Matrimonio de colombianos en el exterior, ante Cnsul colombiano Diferencias en los trmites De la celebracin del matrimonio in extremis vitae momentis De los matrimonios celebrados en San Andrs y Providencia, con fundamento en la ley 915 del 2004 De los matrimonios de colombianos celebrados en Colombia y las legislaciones extranjeras Matrimonios de extranjeros y de colombianos celebrados en el exterior

213 214 215 220 221 222 224 224 225 225 226 226 226 228 228 229

2.10. De los matrimonios de extranjeros celebrados en Colombia De la prueba del matrimonio. Del registro civil de matrimonio. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. Normatividad Trmino y lugar para el registro. Requisitos esenciales del registro. Requisitos complementarios del registro. Documento antecedente para el registro. Otras anotaciones en el folio del matrimonio De otro registro Prueba del matrimonio por posesin notoria del estado civil

Captulo cuarto. De los efectos jurdicos del matrimonio en Colombia De los efectos personales 1.1. 1.2. Caractersticas de los efectos personales del matrimonio Clasificacin de los efectos personales. 1.2.1. 1.2.2. 1.3. Efectos personales explcitos Efectos personales implcitos 233 233 235 235 235 236 236 239

De cada uno de los derechos y obligaciones de carcter personal entre cnyuges 1.3.1. 1.3.2. De los efectos explcitos De los efectos implcitos

De los derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre cnyuges 2.1 De la obligacin alimentaria entre cnyuges 2.1.2. 2.2 Anotaciones particulares de la obligacin alimentaria entre cnyuges. Generalidades Especialidades Concepto Regulacin normativa Matrimonios donde surge comunidad conyugal de bienes Lmite temporal de vigencia De dos instituciones diferentes De la negociabilidad en trminos generales De la prescripcin adquisitiva De las donaciones entre cnyuges

240 241 297 303 303 314 319 319 320 320 323 328 329 329 330 331 332 333 334 336 337 338 338

Del rgimen sucesoral respecto de los viudos 2.2.1. 2.2.2.

2.3.

De la comunidad de bienes en el matrimonio 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5.

2.4.

Algunos aspectos negociales entre cnyuges 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3.

2.5. 2.6.

De otrosefectos jurdicos surgidos del matrimonio De una situacin complicada: Concurrencia de cnyuges para reclamar derechos econmicos 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3. 2.6.4. Frente a los derechos, gananciales, en la comunidad conyugal de bienes. Frente a los derechos para obtener las sustituciones pensinales Frente a los derechos herenciales Frente a los derechos a recibir seguros de vida

2.7.

Reparto de bienes, en vida por uno de los cnyuges. Sucesin en vida

Captulo quinto. De los elementos estructurales del acto jurdico matrimonial 1. De los elementos para la existenciadel matrimonio civil 1.1. Prembulo 1.2. Fundamentos para la teora de la inexistencia en la legislacin colombiana 1.3. De los elementos de existencia en particular 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. 1.3.5. 1.3.6. 1.3.7. 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. 1.4.5. 1.4.6. 1.4.8. 1.4.9. 2. Del consentimiento de los contrayentes Heterosexualidad: Presencia de hombre y mujer Monogamia: Presencia de un solo hombre y una sola mujer Del objeto De la causa De las solemnidades. La presencia de funcionario. Necesidad e importancia Necesidad o no de la declaracin judicial Competencia y procedimiento Legitimacin en la causa Inters para obrar Naturaleza de la providencia Caducidad Imposibilidad de aplicacin de la teora de la conversin 342 342 343 346 347 354 362 363 363 364 364 365 365 367 367 367 367 367 368 368 368 369 369 369 371 376 385

1.4. De la inexistencia matrimonial

1.4.7. Efectos

De los elementos para la validez del matrimonio 2.1. 2.2. Prembulo De los elementos de validez en particular 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. La capacidad para contraer matrimonio. De la manifestacin de voluntad exenta de vicios Objeto lcito

2.3. Afectaciones matrimoniales que no constituyen causalesde anu lacin 391 2.4. De la Anulabilidad 2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. 2.4.7. 2.4.8. 2.4.9. 2.4.10. 2.4.11. 2.4.12. Normas del Cdigo Civil sobre la nulidad del matrimonio Normas del Cdigo de Procedimiento Civil relacionadas con la nulidad delmatrimonio civil Normas del Cdigo General del Proceso relacionadas con la nulidad delmatrimonio civil Necesidad e importancia Necesidad de la declaracin judicial Competencia y procedimiento Legitimacin en la causa Inters para obrar Naturaleza de la providencia Efectos Caducidad y saneamiento. Es posible, en Colombia, declarar la nulidad de un matrimonio, con posterioridad a la muerte de uno de los cnyuges? Inexistencia y nulidades en los matrimonios religiosos Situacin especial Nulidades decretadas por Tribunales religiosos extranjeros 392 392 395 397 402 402 402 402 403 403 403 404

404 409 415 415 416 417 417

2.4.13. 2.4.14. 2.4.15. 3.

Oponibilidad e inoponibilidad del matrimonio 3.1. 3.2. Oponibilidad entre partes Oponibilidad frente a terceros

Captulo sexto. De la disolucin del matrimonio 1. 2. Preliminares Disolucin por muerte 2.1. Generalidades 421 422 422

2.2. 3.1. 3.2.

Efectos Concept0 Clases de divorcios 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.3. 3.3.1. 3.3.2. Divorcio repudio Divorcio unilateral Divorcio por mutuo acuerdo Divorcio remedio Divorcio sancin Divorcio judicial Divorcio extrajudicial Divorcio judicial potestativo Divorcio judicial imperativo Causales de divorcio Aspectos generales De las causales de divorcio en particular

423 424 424 424 424 424 425 425 425 425 425 425 426 426 426 427 442 442 442 443 Por va notarial Por va judicial Primer aspecto Segundo aspecto Tercer aspecto Cuarto aspecto Quinto aspecto Sexto aspecto 443 445 468 468 469 469 469 469 470 472 473

Disolucin por divorcio

3.4. 3.5. 3.6. 3.7.

Necesidad e importancia Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos Trmites 3.7.1. 3.7.2.

3.8.

Aspectos de derecho internacional privado 3.8.1. 3.8.2. 3.8.3. 3.8.4. 3.8.5. 3.8.6.

3.9.

3.8.7. Sptimo aspecto Cesacin de efectos civiles de matrimonios religiosos por va de divorcio.

Captulo sptimo. De las separaciones entre cnyuges: de cuerpos y de bienes. De la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes De la separacin de cuerpos 1.1. Concepto 1.2. 1.3. Causales Clases 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. Separacin indefinida Separacin temporal Separacin de hecho 475 476 476 476 476 477 478 478 478 479 480 Por va de conciliacin Por va judicial Por va Notarial De la separacin de cuerpos en la jurisdiccin Eclesistica 480 482 487 488 491 491 491 492 493 493 493 493 495 497 510 510 510 510

Necesidad e importancia de la separacin jurdica de cuerpos Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos generales Trmites 1.7.1. 1.7.2. 1.7.3. 1.7.4.

De la separacin de bienes 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Concepto Causales Necesidad e importancia de la separacin de bienes Necesidad o no de la declaracin judicial Efectos generales Trmites de separacin de bienes 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3 Trmite Notarial Trmite por va de conciliacin Trmites Judiciales

De la liquidacin del patrimonio conyugal 3.1. Concepto 3.2. Esquema de liquidacin 3.2.1. Conformacin de la comunidad conyugal de bienes

3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. 3.3.7. 3.3.8. 3.4.

Esquema de la conformacin del patrimonio conyugal Valoracin del activo y del pasivo Depuracin del activo Divisin de gananciales Determinacin sobre el pasivo externo Ajuste patrimonial Hijuelas Colacin Conformacin del activo conyugal bruto Conformacin del pasivo conyugal Activo conyugal lquido Divisin del activo lquido conyugal o determinacin de los gananciales Asignacin del pasivo externo Ajustes patrimoniales en la cuenta de cada cnyuge Adjudicaciones Colacin

548

550 553 553 558 558 559 559 559 560 560 560 560 560 560 561 561 561 561 562 562 562 579 581

Sntesisdel trabajo de liquidacin del patrimonio conyugal

Trmites para la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. Necesidad e importancia de la liquidacin Necesidad o no de la liquidacin judicial Efectos generales Diversos trmites

Bibliografa Otras fuentes

a p t u l o p r im e r o l a f a m il ia

De

El abordar el estudio de una disciplina, entre ellas el Derecho de Familia, exige, desde el inicio mismo, ubicar su contenido temtico y conceptual. Por ello se proceder a establecer el concepto de familia desde diversos puntos de vista, centrando la atencin en el aspecto jurdico. Luego se precisarn los conceptos de derecho, objetivo y subjetivo, en relacin con la familia; finalmente se establecern otras circunstancias relacionadas con ella y con el derecho de familia.

1.

Concepto
Qu se entiende por la expresin FAMILIA?

El trmino familia es polismico; tiene diferentes significados en el derecho y en las disciplinas que lo toman como referente de estudio y vara tambin, el concepto, dependiendo de las diferentes pocas de la historia de la humanidad.

1.1

Desde el punto de vista histrico

1.1.1 En R om a a n tig u a En Roma se tenan dos conceptos sobre la familia: En un sentido, se equiparaba al conjunto de activos y pasivos-patrimonio-, perteneciente a un ciudadano romano: familia-patrimonio. En otro sentido, se tena por familia al grupo de personas vinculadas por diferentes factores, as: - Grupo de personas sometidas a la potestad de un sujetollamado pater familia; era la institucin llamada Agnatio o familia agnaticia donde

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los sujetos no necesariamente tenan que ser consanguneos porque el nexo o elemento tipificante era el sometimiento a la potestad de un hombre. Grupo de personas unidas por el vnculo jurdico de la cognado o consanguinidad; esta familia se denominaba familia cognaticia o con sangunea y poda ser de lnea paterna o de lnea materna. Grupo de personas unidas por el vnculo de la affinitas o vnculo de afinidad. Se denominaba familia de afinidad y comprenda a los cn yuges y a cada uno de stos con los consanguneos del otro.1 Grupo de personas unidas por el hecho de habitar un mismo lugar, denominado domus. En otra s cu ltu ra s a n tigu a s

1.1.2

En culturas diferentes a la Romana, como en la Griega o en la Celta se entenda por familia el grupo de personas unidas en torno de un altar, en ra zn de una misma creencia religiosa, o el grupo de personas unidas en torno al culto a los muertos. 1.2 Desde el punto de vista etimolgico

El vocablo familia viene del latn famul, famel que significa siervo, pues en Roma los siervos eran el ncleo manejado por el pater y ste llamaba al grupo, familia. 1.3 Desde el punto de vista sociolgico

La familia es la agrupacin de individuos de la especie humana vinculados entre si por lazos de sangre, por mandato legal o por razones sociales o afecti vas que tienen un inters comn. En sentencia C 238 de del 2012 la Corte Constitucional Colombiana resalta, al respecto, que ...e l elem ento que confiere id en tid ad a la fa m ilia no es la heterosexualidad o la consanguinidad , si no el afecto que da lu ga r a su existencia , fundada en el amor, el respeto y la solidaridad y en la conform acin de una u n id ad de vida o de destino que liga n tegram en te a sus m iem bros e in tegran tes ms prximos".

Valencia Restrepo, Hernn. Derecho Privado Romano. Editorial Temis S.A. Bogo t Colombia. 1986.

D e l a fa m ilia

1.4

Desde el punto de vista jurdico

1.4.1 C on figu ra cin d e g r u p o s En el ordenamiento jurdico colombiano no hay un concepto unvoco y omnicomprensivo de la institucin familia; normativamente, con miras a pro tegerlos, se encuentran establecidos los siguientes grupos familiares:

[Link] En el artculo 42 de la Carta Poltica de 19912, si bien no se de fine el concepto de familia, la norma permite afirmar que hay proteccin fa miliar para: La pareja de cnyuges o compaeros permanentes. Los sujetos de la relacin de filiacin. Los sujetos vinculados por la relacin de parentesco. [Link]. En el Cdigo Civil Colombiano, al regular el tema de los dere chos reales de uso y habitacin, artculo 874, se indican los sujetos que con forman familia para el ejercicio de los derechos reales mencionados. Es un concepto amplio porque se establece que la familia es el grupo comprendido por el usuario o habitador, su cnyuge, sus hijos, los sirvientes, las personas que viven con el habitador o usuario y las personas a quienes el habitador o usuario deba alimentos. [Link]. En varas leyes reguladoras de aspectos de familia, ante la au sencia de un concepto determinado de la institucin, cadanorma precisa los sujetos que van a ser tratados como familia para la aplicacin de lo reglado por ella, as: En la regulacin sobre proteccin a la mujer cabeza de familia3
La ley 82 de 1993, modificada por ley 1232 de 17 de julio del 2008, dice que se entiende por mujer cabeza de familia, la mujer que siendo soltera4 o
Hay que anotar que hay grupos que sociolgicamente son tratados como familia pero que jurdicamente no tienen proteccin como tal; son los grupos conformados por un hombre y varias mujeres o por una mujer y varios hombres o parejas que conviven por tiempo parcial y alterno. Segn sentencia C 964 del 2003, la Corte Constitucional dijo que la proteccin de la ley 82 de 1993 cobija al hombre cabeza de familia. En sentencia C 034 de 27 de enero de 1999, la Corte Constitucional dijo que la
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casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo afectiva, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar. La misma norma advierte que la condicin de mujer cabeza de familia se adquiere o cesa desde el momento en que ocurre el respectivo evento estando la mujer, de bajos recursos econmicos, obligada a declararlo ante Notario. La familia estar conformada, a la luz de las leyes citadas y de la decisin de la Corte Constitucional, por el conjunto de personas que se encuentren bajo la direccin econmica o social de la mujer o del hombre que lleve la responsabilidad del sustento para el grupo.

En la regulacin de la ley de patrimonio de familia5.

La Ley 70 de 1931, artculo 4o, precisa que la familia, para los efectos propios de la ley, est compuesta por los siguientes sujetos: Marido, mujer y sus hijos menores. M arido y mujer. Un menor de edad. Dos o ms menores que estn entre s dentro del 2o grado de consanguinidad. Los terceros beneficiarios de una donacin por acto entre vivos o por asignacin testamentaria singular. El cnyuge del beneficiario del patrimonio y de los hijos que lle guen a tener.

La Ley 495 de 1999, que modific el rgimen de patrimonio de fa milia, ampli el concepto, en el artculo 2o, al determinar que tambin
equivocada porque los estados civiles de soltera, viuda o divorciada, tienen claras diferencias como se explicar ms adelante. Tcnicamente, la Corte debi indicar que la norma comprende a mujeres separadas, viudas, divorciadas, compaeras per manentes, mujeres convivientes y mujeres cuyo matrimonio se ha anulado. El patrimonio de familia es una limitacin al dominio de un bien inmueble, que tiene como finalidad sacarlo del comercio, para proteger a la familia.

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hacen parte del grupo familiar, para los efectos de la ley, los compae ros permanentes y stos con los hijos. Dijo la norma:
Artculo 2o. Los numerales a) y b) del artculo 4o. de la Ley 70 de 1931 quedar as: Artculo 4o. El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante ma trimonio, o por compaero o compaera permanente y los hijos de stos y aquellos menores de edad. b) De una familia compuesta nicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera permanente.

Por su parte, la ley 861 del 2003, donde se dictan disposiciones rela tivas al nico bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia, para efectos de constituir patrimonio de familia, determina como tal al grupo de hijos menores existentes o los hijos que estn por nacer. La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-722 de agosto 3 de 2004, expres que los beneficios de la ley 861 se harn extensivos a los hijos menores dependientes del hombre, que de hecho, se encuentre en la misma situacin que una mujer cabeza de familia.

En la regulacin de la afectacin a vivienda familiar6.

La ley 258 de 19967 precisa en sus artculos 1 y 12 que la familia, para los efectos de la ley, est compuesta por la pareja de cnyuges o compaeros permanentes.

En la regulacin sobre violencia intrafamiliar.

La ley 294 de 19968 establece, en el artculo 2o, que para efectos de la ley, la familia est integrada por los cnyuges o por los compaeros perma nentes, el padre y la madre de familia aunque no convivan en el mismo
La afectacin a vivienda familiar es una limitacin al derecho de dominio sobre un bien inmueble destinado a vivienda familiar y que se distingue del patrimonio de familia en el procedimiento para constituirlo y en los beneficiarios. La ley 258 de 1996 fue adicionada por la ley 854 del ao 2003 pero no cambia el concepto de familia para su aplicacin. La ley 294 de 1996 fue adicionada por la ley 575 del ao 2000 pero no cambia el concepto de familia para su aplicacin.

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hogar, los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adop tivos y todas las dems personas, que de manera permanente, se hallaren integrados a la unidad domstica. La norma dice:
Artculo 2o La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente ley, integran la familia: b) Los cnyuges o compaeros permanentes; c) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; d) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos, y

e) Todas las dems personas que de manera permanente se hallaren integra

das a la unidad domstica.

En la ley 1361 del 2009 sobre proteccin de la familia. Esta norma no seala quienes conforman la familia ni la define, pese a que en el artculo 2o dice que va a hacerlo; la ley se limita a reiterar el texto del artculo 42 constitucional en la expresin: la fa m ilia es el ncleo fu n d a m en ta l de la socied a d .

I.4.I.4. Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional. La Corte Constitucional, apartndose de una tradicional lnea jurisprudencial, consider que las uniones entre personas del mismo sexo constituyen familia y como tal, ella debe estar protegida como lo est la familia conformada por parejas heterosexuales.
1.4.2. C on cep tu a liz a cin g e n e r a l Para efectos jurdicos puede afirmarse que la familia es el conjunto de personas individuales, mnimo dos, que se origina en las relaciones jurdicas le matrimonio, de la convivencia de personas de igual o de diferente sexo, de a filiacin, del parentesco o de otra circunstancia especfica consagrada por el >rdenamiento jurdico.

Es de anotar que esta norma deviene intil y superflua porque no aclara ni precisa ningn aspecto trascendente de la familia.

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2.

Origen

La familia, como institucin sociolgica, tiene un claro origen fctico; desde este punto de vista, muchas teoras tratan de explicar el origen de la familia. As por ejemplo, la llamada teora naturalista afirma que los seres humanos tienden a unirse con la finalidad de conservar y perfeccionar la especie o con la finalidad de realizar actividades grupales tales como participar en los ritos religiosos o de solucionar, en comn, necesidades particulares. La teora materialista considera que la familia es un hecho histrico de carcter econmico, poltico y social. Dentro de esta concepcin se resalta la teora de Engels, quien le niega a la familia todo fundamento de contenido sexual o religioso para establecer que el origen de ella es el resultado de hechos econmicos. Desde el punto de vista jurdico, la familia existe en tanto y en cuanto el Estado la establezca como institucin jurdica; el origen jurdico de la familia estar siempre en las normas que la determinen. En el ordenamiento jurdico colombiano, las normas lo son el artculo 42 de la Carta Poltica de 1991 y las dems disposiciones legislativas y juris prudenciales que estn vigentes; normas que para hoy son las reseadas en el aparte 1.4.1., supra.

3.

Naturaleza jurdica

La doctrina se pregunta si la familia es una persona jurdica estatutaria o un sujeto sin personalidad o una simple institucin jurdica. En el ordenamiento jurdico colombiano, al igual que en otros ordena mientos, la familia no es una persona jurdica estatutaria. No obstante, algunos autores consideran que la familia tiene tal carcter con independencia de la omisin normativa; as lo sostuvieron los profesores Ren Savatier y Jorge N. W illiam s, en Francia y Argentina, respectivamente. En Colombia, algunos autores han pretendido que se considere a la fa milia como un sujeto de derecho constitucional, lo que implicara entender que a la familia le es conferida la personalidad, por mandato directo de la carta poltica de 1991. El ex congresista Mario Uribe Escobar en el texto La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal10, as lo sostuvo, pero

Uribe Escobar, Mario. La familia en la Constitucin de 1991 y su desarrollo legal. Editorial Dik. Medelln, Colombia. 2000.

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esa tesis no ha alcanzado el reconocimiento de la jurisprudencia porque para sta la familia sigue siendo una institucin sin personalidad, que carece de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, en trminos Kelsenianos, no es centro de imputacin jurdica; adems, la familia no tiene rgano de direccin y representacin ni un estatuto coherente que la regule11.

En el Senado de la Repiblica, en el ao 2000, se present un proyecto de ley, el nmero 125, donde se pretenda conferir personalidad a la familia pero el proyecto no tuvo mayo acogida y se archiv. Los artculos 5 y 6 del proyecto establecan: Artculo 5o. Personalidad jurdica. El Estado reconocer personalidad jurdica a la familia nuclear, por el solo hecho del matrimonio; y a falta de ste, cuando la solicite y obtenga cualquiera de los miembros de las dems familias reconocidas por la Constitucin Poltica, ante el notario o la autoridad respectiva. A todas las familias construidas antes de la vigencia de la presente ley, se les reco noce el derecho a la personalidad jurdica en los trminos expresados en esta ley. Pargrafo. Los notarios y las autoridades a quienes corresponda expedir los registros civiles de matrimonio certificarn la existencia y representacin legal de la respecti va familia, a partir de la vigencia de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentar la forma de obtener y acreditar la personalidad jurdica de la respectiva familia cuando no proceda del matrimonio. Artculo 6o. El Estado reconoce personalidad jurdica a la familia, cualquiera que sea su origen o formacin, para los siguientes efectos: 1. Ejercer los derechos y deberes que le sean atinentes como institucin bsica de la sociedad. 2. Ejercer la tutela familiar en los casos en que a ella le corresponda como ncleo fundamental de la sociedad. 3. Ser titular de una vivienda digna, sujeta al patrimonio familiar, inalienable e in embargable. 4. Participar en los procesos empresariales, agroindustriales y otros, as como en todos sus beneficios, dentro de los programas de fomento a la empresa familiar que debern ser incluidos en el Plan de Desarrollo. 5. Participar en el proceso educativo, reeducativo y de capacitacin e insercin social de los miembros de la familia, dentro de los programas propios o fomentados por el Estado. 6. Participar y cooperar en la prestacin de los servicios de seguridad social integral que el Estado, con su participacin y la sociedad deber organizar.

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Otro sector de la doctrina ha considerado que la familia es un organismo jurdico sin personalidad, esto es, un sujeto jurdico sin personalidad. Esta posicin no es de recibo en Colombia, porque los llamados sujetos jurdicos sin personalidad requieren de norma expresa que los tenga por titulares de derecho y de deberes, y tal norma no existe. A nivel internacional, el tratadista italiano Antonio Cicu es defensor de la tesis de la subjetividad de la familia. Otro sector considera que la familia es una institucin jurdica. En tal sentido se expresan, entre otros, los tratadistas argentinos Alberto Spota, G ui llermo A. Borda, Santiago Fassi, Enrique Das de Guijarro y Elias Gustavino. La institucin es aquella figura jurdica que tiene una regulacin norma tiva sistemtica. En el Pequeo Larousse Ilustrado, se lee que institucin es la regulacin m etdica de una ciencia o p a rte de ella"12. Segn Bonnecase, la institucin es el conjunto de reglas que presiden, en el derecho positivo, la organizacin de una parte de la ciencia jurdica. Desde el punto de vista jurdico y teniendo en cuenta los diversos concep tos atrs reseados, puede decirse que la familia es el conjunto de dos o ms personas a quien el Estado, para todos o para algunos efectos jurdicos, le otor ga el estatus de institucin y por ello establece para sus integrantes derechos, obligaciones y protecciones. La institucin familia es calificada por la Carta Poltica del ao 1991 como e l ncleo fu n d a m en ta l de la sociedad , para significar con ello que es a partir de

7. Desarrollar actividades fomentadas por el Estado para mejorar el nivel de ingre sos familiares y la calidad de vida de los integrantes de la familia. 8. Administrar y disponer de los bienes y rentas de la sociedad familiar. 9. Fomentar la creacin de asociaciones de familia que participen en las siguientes labores: La formulacin y ejecucin de las polticas de familia en todos los entes territoria les; La administracin y gestin de las entidades administrativas relacionadas con la familia. 10. Las dems acciones que sean conducentes a lograr el objetivo esencial de con vertir a la familia en el real y progresista ncleo fundamental de la sociedad, como institucin bsica de la misma, en los trminos de la Constitucin Poltica. Pequeo Larousse [Link] Grficos de Printer Colombiana S.A., Santaf de Bogot, Colombia. 1995.

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la familia de donde surge la sociedad. El texto constitucional no define la fa milia como tal pero, como ya se anot, se coligen de la norma fundamental tres grupos a los cuales el Estado les reconoce el estatus de familia: La familia como pareja heterosexual: cnyuges o compaeros permanentes. Los sujetos vinculados en relacin de filiacin, parientes especialmente regulados: lnea materna o lnea paterna. Los sujetos vinculados en razn del parentesco, salvo los vinculados por filiacin que tienen tratamiento especial: Parentesco de consanguinidad, afinidad o civil.

De los textos legales, atrs citados, puede concluirse tambin que hay otro concepto jurdico de familia, que consiste en el grupo de personas indicadas en cada texto legal (ver punto [Link]., supra). As mismo, de las decisiones de la Corte Constitucional hay que entender como grupo familiar protegido, las convivencias entre personas del mismo sexo.

4.

Funciones

No obstante que jurdicamente la familia no es sujeto jurdico, como gru po humano cumple mltiples funciones que pueden dividirse en dos grandes grupos: Funciones de carcter general. Funciones de carcter eminentemente particular. Desde el punto de vista general, la funcin de la familia es, como lo dice la Constitucin Poltica, servir de ncleo a la sociedad, en el sentido de que a travs de la familia, cada Estado aspira a la unidad de la sociedad y a perpetuar, mejorando, una idiosincrasia que le es propia a cada Nacin. Las funciones de carcter eminentemente particular consisten en la sa tisfaccin de las necesidades sicolgicas, afectivas y sexuales individuales, la reproduccin del gnero humano y la crianza y educacin de sus miembros; se cumplen o satisfacen mediante las relaciones intersubjetivas de las personas que conforman la familia.

5.

Clasificacin

Hay mltiples clasificaciones de la familia a partir de diferentes puntos de referencia, as por ejemplo: se encuentran clasificaciones desde la ptica de la

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historia, de la sociologa y de la ciencia jurdica; de ellas se resaltan las siguien tes, que atienden a su origen y composicin: LA FAM ILIA NUCLEAR. Es la que est compuesta por padres e hijos o por la pareja de hombre y mujer, sin hijos. LA FAM ILIA EXTENSA O PARENTAL. Es la que est compuesta por un grupo de personas unidas por las diversas clases de parentescos establecidas por el legislador. LA FAM ILIA M ATRIM O N IAL. Es aquella cuyo origen se encuentra en el matrimonio de la pareja que la conforma o que le da nacimiento. LA FAM ILIA EXTRAM ATRIM O NIAL O NATURAL. Aquella cuyo origen se encuentra en ... la v olu n ta d responsable de conform arla de un hombre y de una mujer o de dos hombres o de dos mujeres. Tambin se le llama marital, como en el caso de la legislacin colombiana, ley 54 de 1990. LA FAM ILIA MONOPARENTAL13. Es aquella integrada por uno de los padres y sus hijos. Aqu se distinguen dos tipos: La matricntrica: madre e hijos. La patricntrica, conformada por el padre y los hijos. LA FAM ILIA BIPARENTAL. Aquella integrada por ambos padres y los hijos. FAM ILIA ENSAM BLADA. Llamada tambin reconstituida, transfor mada o biparental compuesta; equivale a la que en el sistema anglo sajn se denomina stepfam ily" y es la familia compuesta por un hombre y una mujer, hijos comunes de ellos e hijos no comunes de ellos14. FAMILIA DIVERSA. Compuesta por la unin de dos hombres o de dos mujeres. Esta familia puede ser matrimonial o extramatrimonial, depen diendo de las legislaciones.
En la legislacin colombiana, a esta clase de familia se le da una especial proteccin a travs de las leyes conocidas como leyes de proteccin a la mujer cabeza de familia, las que se entienden tambin en beneficio del varn en iguales condiciones, como ya se anot; pero hay que advertir que puede darse la calidad de mujer o de hombre cabeza de familia sin que concurran en ellos las calidades de madre o padre. Segn Arturo Valencia Zea, siguiendo el texto de las profesoras Cecilia Grosman y Silvia Mesterman, estas familias tambin se denominan transformadas, rearmadas, recompuestas, poliparentales, poligenticas o familiastras.

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6.

Caractersticas

Si bien algunos autores afirman la existencia de caractersticas, propias de la institucin fam ilia,1 5 slo puede afirmarse que son comunes a cualquier gru po familiar, los derechos constitucionales de igualdad de todos sus miembros y el deber de respeto entre stos y de la comunidad hacia ellos. Cada grupo o tipo familiar tiene sus propias caractersticas. As por ejem plo: De la familia conformada por la pareja, se afirma que debe ser: Monogmica, conformada por un solo hombre y una sola mujer o por dos mujeres o por dos hombres. Surgida de la libertad y voluntad de los sujetos que la integran. Basada en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco de quienes la conforman. Constitutiva de una comunidad domstica cuya direccin es conjun ta16. Puede surgir voluntariamente o de hecho. Se distingue por la constitucin de una comunidad domstica basada en la igualdad de derechos y deberes y en el respeto recproco de todos sus integrantes. Es dirigida por quienes ejerzan la potestad parental.1 7

La familia nacida de la filiacin: -

La familia extensa se caracteriza: Por tener un origen fctico, como regla general. Por estar basada en la igualdad de derechos y deberes. Por el respeto recproco de todos sus integrantes que conforman la comunidad domstica.

Valencia Zea, entre ellos. Por mandato del Decreto 2820 de 1974, artculo 10, que modific el artculo 177 del Cdigo Civil Por mandato del Decreto 2820 de 1974, slo los padres.

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7.

Principios de derecho aplicables18

Siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional Colom biana se pueden destacar como principios de derecho aplicables a los miem bros de la familia, los siguientes:

Principio de igualdad. Se ha establecido que las normas del derecho de familia deben aplicarse de manera igual para todos los miembros de ella y se destaca por ejemplo, el decaimiento de la llamada potestad mari tal. Sin embargo, se mantiene la potestad parental o patria potestad y en aplicacin del principio de igualdad se extendi para que fuera ejercida por padre y madre19. La legislacin establece, no obstante el principio de igualdad, la prevalencia de los derechos de los menores, de las mujeres y de los hombres cabeza de familia. Principio de libertad. Se afirma por la mayora de los doctrinantes que las normas del derecho de familia deben tener aplicacin en razn de la libertad que las personas ejercen para constituir los grupos familiares que se han reseado; pero esta libertad slo se refiere a la conformacin de la familia como pareja, pues en la conformacin de las otras formas de fa milia, rigen normas de orden pblico que la imponen con fundamento en hechos y actos jurdicos como el nacimiento y el matrimonio. Principio de la unidad famihar. La Corte Constitucional ha determinado que la familia debe actuar como una unidad porque ella est llamada a la estabilidad y a la armona; advierte la Corte que no debe confundirse la unidad de la familia con la convivencia de sus miembros porque la unidad puede provenir de la convivencia, pero debe mantenerse aunque no haya convivencia.
En sentencia T - 523 de 1992, la Corte dijo:
No es solamente y siempre, pues, unin de afectos y sentimientos, unidad espiritual, ni su funcin se limita exclusivamente a la igualdad de los cnyu-

Si bien es cierto que estos principios los analiza la doctrina respecto del derecho objetivo de familia, la ubicacin de ellos no debe estar en el campo del derecho objetivo porque su aplicacin se da en las relaciones de familia; por esta razn se analizan como parte de la institucin familiar De all que se estime que la denominacin correcta es potestad parental y no patria potestad, que significa poder del padre.

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ges; la unidad tiene una relevancia jurdica tanto en el momento fisiolgico como en el patolgico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, as sea materialmente separada, que deba perseguir, aun en reducidos rangos la funcin social a que est destinada. En efecto, no parece que la unidad de la familia sea un lmite vlido slo cuando los cnyuges viven unidos, de modo que en rgimen de separacin personal sera inconcebible hablar de ella. La unidad se convierte en el ms genuino instrumento para la actuacin del res peto, pleno e integral, de la personalidad de los cnyuges y de la prole; es el fundamento en que debe inspirarse para una interpretacin moderna de la exigencia y de la tutela del sujeto en el mbito de la comunidad familiar20.

Principio de respeto. Todas las actuaciones de los miembros de la familia deben estar orientadas por el respeto reciproco, principio que tiende a lograr la armona en la convivencia. Principio de intimidad. El Estado tutela la facultad que tienen los miem bros de una familia para mantener bajo confidencialidad los comporta mientos y vivencias que se den en ella; este principio justifica la negativa de los miembros de una familia para declarar en materia judicial en asun tos que los vinculen.

8.

Proteccin

La Carta Poltica de 1991 establece que tanto el Estado como la sociedad garantizarn la proteccin integral de la familia; as mismo, consagra que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables e indica, adems que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad y deber ser sancionada conforme a la ley. Lo consagrado en el texto constitucional es el acatamiento de la declara cin universal de los derechos humanos y de los pactos internacionales surgi dos en las Naciones Unidas sobre derechos econmicos, sociales y culturales, ao de 1966, y sobre derechos civiles y polticos, ao de 1968. La Corte Constitucional Colombiana, en diversos pronunciamientos ha precisado cual es la proteccin integral de la familia en Colombia:
La proteccin integral de la familia comprende los aspectos social, econ mico y jurdico: a saber, social en la medida en que se protege su intimidad (artculo 15) y la educacin de sus miembros. Econmico, en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social, etc. Y jurdico, ya que es
20

Sentencia T 523 de 1992.

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obvio que de nada servira la proteccin familiar si los poderes pblicos no impidiesen por medios jurdicos los ataques contra el medio familiar. 21

Desde el punto de vista legal es importante resaltar la proteccin de tipo penal consagrada en la ley 599 del ao 2000, actual Cdigo Penal Colombia no, modificada por la ley 890 del 2004, la cual ha destinado un ttulo exclusivo para tipificar los delitos contra la familia: el ttulo sexto del libro segundo, artculos 229 a 238 y donde se tipifican los siguientes delitos: La violencia intrafamiliar. Maltrato a la libertad mediante la restriccin a la libertad fsica. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad22. Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. La mendicidad y trfico de menores. La adopcin irregular. La inasistencia alimentaria. El incesto. La supresin, alteracin o suposicin del estado civil.

En materia de detencin preventiva, el artculo 314 de la Ley 906 de 2004 establece la posibilidad de que el padre o la madre cabeza de familia, que estn detenidos en establecimiento carcelario, pueda obtener el beneficio de la de tencin preventiva domiciliaria23.
Sentencia T-523 de 1992. El tipo penal de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, fue creado por la ley 890 del 2004, que dispuso: ARTCULO 7o. El Cdigo Penal tendr un nuevo artculo 230A del siguiente tenor: Artculo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de uno (1) a tres (3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales men suales vigentes. La Corte Constitucional, en sentencia C 154 de 7 de marzo del 2007, se pronunci para precisar que ser acreedor del beneficio, slo el padre que tenga bajo su cuidado al o los menores y que stos carezcan de otra figura paterna que se encargue de su guarda y custodia.

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En el campo laboral existen instituciones que protegen la familia, como lo son las diversas disposiciones que le brindan proteccin a la maternidad, para conceder licencia remunerada a la madre, as como a su cnyuge o compaero, la proteccin similar establecida para la adopcin; el rgimen pensional, que se extiende al cnyuge o compaero permanente de igual o de diferente sexo, as como a los hijos menores o inhabilitados para valerse por si mismos, entre otras, regulaciones contenidas en los artculos 236 y siguientes del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En materia de pensiones, la ley 797 del 2003 establece un rgimen preferencial para los padres cabeza de familia, disposicin que cobija, en su redaccin original, a la mujer cabeza de familia pero que por Sentencia C-989 del 2006 la Corte hizo extensiva tambin al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y dependientes econmicamente de l. Todo el estatuto civil colombiano, en los libros uno, tres y cuatro, al re gular las diversas instituciones familiares consagra no solamente los derechos y obligaciones, sino tambin las diversas protecciones que la ley brinda a las personas que conforman la familia. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 del 2006, establece protecciones para los menores de edad, confiriendo especiales potestades al Defensor de Familia. Finalmente, hay leyes especiales, que constituyen especficas protecciones a la familia, como las ya citadas leyes de patrimonio de familia, afectacin a vivienda familiar, mujer cabeza de familia, ley de violencia intrafamiliar y la denominada ley de proteccin integral a la familia. Es importante resaltar que para la debida proteccin a la familia hay en Colombia varios organismos pblicos encargados de ello como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Defensoras de Familia, la Polica de Infancia y Adolescencia, la Procuradura Delegada para la Defensa de los de rechos de la infancia, la adolescencia y la familia y las Comisaras de Familia. Sobre la naturaleza de estos organismos y sus principales funciones, hay que tener en cuenta lo dispuesto en las leyes 75 de 1968, 7a de 1979, 136 de 1994,715 del 2001,906 del 2004,1098 del 2006, y los decretos 2272 de 1989, 2737 de 1989 y 2651 de 1991, a las cuales se remite.

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La

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24

1.

Aspectos generales

Las relaciones intimas, de carcter sexual, entre personas del mismo sexo, siempre se han dado a travs de la historia. Su reconocimiento o su rechazo han dependido de las culturas y de las diversas polticas que los Estados asu men. Hoy, en la mayora de los pases, se reconocen como una manifestacin de la libertad individual; la ciencia mdica ha dejado en claro que la eleccin de compartir la intimidad sexual con sujetos del mismo sexo no constituye ninguna enfermedad ni constituye una desviacin del comportamiento huma no. Ante la opcin que permite la convivencia de parejas del mismo sexo, la comunidad se ha preguntado si esa relacin adquiere la categora de familia y si lo es, si tiene los mismos derechos de la familia heterosexual. Algunas legislaciones aceptan que las parejas del mismo sexo, que deciden convivir, conforman una familia de la misma forma y manera que la familia que surge de las relaciones entre parejas heterosexuales y, en consecuencia, re gulan para ellas el matrimonio, la adopcin y la procreacin asistida, a ms de los derechos y obligaciones que cada legislacin establece para los miembros

En el concierto mundial, varias legislaciones, establecen proteccin jurdica para las parejas homosexuales, regulando aun el matrimonio: - En Europa: Alemania, Holanda y Espaa; en mayo de 2003, el parlamento Vasco aprob la ley 2a de 2003 mediante la cual se estableci que las parejas homosexuales son verdaderos ncleos familiares y por ellos les reconocen todos los derechos propios derivados del matrimonio. - En Amrica:, Argentina, el distrito Federal Mejicano, y algunos estados de Norte Amrica.

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de la familia considerada a partir de la convivencia de una pareja, esto es, lo atinente a alimentos, derechos sucesorales, seguridad social, relaciones de pa rentesco y participacin en un patrimonio comn. Otras legislaciones, consideran que las parejas del mismo sexo conforman una familia a la manera de las parejas heterosexuales, admitiendo el matrimo nio o la simple unin de hecho, pero excluyendo la posibilidad de la adopcin y de la procreacin asistida. Algunos ordenamientos, consideran que las parejas del mismo sexo con forman una familia pero no regulan el matrimonio ni la adopcin ni la pro creacin asistida. Otros, en razn de normas o decisiones jurisprudenciales, es tablecen que las relaciones entre parejas del mismo sexo no pueden constituir familia; sin embargo dentro de este grupo algunas consagran ciertos derechos de tipo patrimonial como por ejemplo la seguridad social y la participacin en un patrimonio comn, las vocaciones hereditaria y alimentaria; la legitimacin para reclamar indemnizaciones, sustituciones pensinales y para suscribir ca pitulaciones. De otro lado, hay legislaciones que no slo niegan el carcter de familia a las uniones de personas del mismo sexo, si no que adems les niegan toda posi bilidad de reclamar cualquier tipo de derecho, como algunas legislaciones ra bes donde adems, las relaciones homosexuales, se tipifican como delito. Pases como Afganistn, Arabia Saud, Emiratos rabes Unidos, Irn, M auritania, Nigeria, Sudn y Yemen tienen legislaciones que castigan la conducta homo sexual con la pena de muerte, fundamentalmente por razones religiosas, ya que la sharia o ley del islam, considera que la homosexualidad es un delito. Otros establecen condenas de crcel, como ocurre con algunos pases africanos como Zimbabwe que penaliza la homosexualidad con pena privativa de la libertad de 1 ao o multa de cinco mil dlares; en pases como Surinam en Amrica Latina, Uganda, Kenia y Tanzania, en frica, se castiga con cadena perpetua.

2.

Situacin en Colombia

En Colombia la situacin de las parejas entre personas del mismo sexo puede analizarse cronolgicamente as:

2.1

Antes de 1980

La sociedad Colombiana marginaba y discriminaba casi en su totalidad a las personas que optaban por las relaciones con personas del mismo sexo en

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contrario a derecho. Se sostena adems, por muchos sectores, que la homose xualidad constitua una enfermedad o una desviacin de la conducta humana25.

2.2

A partir de la dcada de los aos 80, del siglo XX

Las personas que optaron por establecer convivencias con otras del mis mo sexo, comenzaron a exigir del Estado y de la sociedad un reconocimiento expreso de sus derechos. La Corte Constitucional Colombiana, mediante sentencia C 098 de 1996 expres que la institucin familia slo poda predicarse, tratndose de parejas, de las uniones heterosexuales. Dijo la Corte:
La unin m arita l de hecho corresponde a una de las fo rm a s legtim as de consti tu ir la fa m ilia , la que no se crea slo en v ir tu d d el m atrim onio. La unin libre de hom bre y mujer, aunque no tenga n en tre s vn cu los d e sa n gre ni contractuales fo rm a les , debe ser objeto de proteccin d el Estado y la sociedad, p u es ella da origen a la institucin fam iliar. La d efinicin y las presu nciones que con tien e la ley, en efecto, circunscriben la unin m aterial de hecho a las parejas form a d a s en tre un hom bre y una mujer, v a le decir, se excluyen las p arejas homosexuales.

Dentro del mismo trmite, el Procurador General de la Nacin expres en su concepto:

E l A rtculo 42 de la C.P. dispone ciertos requisitos para la constitucin de una fa m ilia : (i) que se fo r m e p o r vn cu los naturales o ju rd icos; (ii) que se exprese un acto v o litiv o ; (iii) que exista la unin en tre un hom bre y una m ujer ; y a sea m a trim on ia l o m ediante hechos responsables. Estos requisitos evid en cia n que la unin m arita l d e hecho origin a una fa m ilia y que nicam ente p u ed e constituirse a p a r tir de personas de distinto sexo.

El artculo 329 del Cdigo Penal de 1936, modificado por el artculo Io del decreto 522 de 1971 expresaba: E l que destin e casa o establecim iento para com eter a ll actos homosexuales, o autorice a otros p a ra hacerlo, estar sujeto a la p en a de uno a tres aos de prisin. Esta sancin se aum entar hasta una cuarta p a rte si e l responsable se p ropu siere un f i n

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A partir de la dcada del 2000 .1. P ro y ecto d e le y No. 43 En el ao 2002 se present al Congreso de la Repblica el proyecto de ley . 43 donde se establecan, como tpicos importantes los siguientes: Permita que las parejas del mismo sexo registraran sus uniones en una notara y exiga que el Estado guardara registro estadstico de las uniones registradas. Este proyecto exiga para la configuracin de la unin un m nimo 2 aos. Reconoca a las uniones no registradas es decir, a las parejas del mismo sexo que hubieran vivido juntas durante ms de dos aos. Ellas tendran los mismos derechos y obligaciones que las uniones registradas, luego de demostrar su convivencia por el perodo mencionado. Los derechos que se garantizaran a las uniones registradas o no registra das, seran los siguientes: Rgimen patrimonial comn, es decir, que los integrantes de la pareja compartiran los beneficios econmicos, en un rgimen patrimonial especial, siempre y cuando lo declararan expresamente. Seguridad social. Derechos sucesorales equivalentes al de los cnyuges. Nacionalidad colombiana para el integrante extranjero de la pareja. Beneficios laborales. Derecho a tomar decisiones en materia sanitaria cuando la compaera o el compaero no pudiera hacerlo. Visita conyugal en hospitales o prisiones. Alimentos.

Adems, las uniones registradas quedaran comprendidas dentro de las disposiciones vigentes para situaciones de violencia familiar, en trminos de acceso a la justicia, servicios de atencin, entre otros. El patrimonio de la pareja se podra disolver por voluntad de las partes, por la muerte de una de ellas o por decisin judicial a pedido de una de las partes. En el primer caso, la disolucin se hara en la notara mientras que un juez civil intervendra cuando no hubiera acuerdo entre las partes.

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El proyecto fue archivado porque la mayora de los Congresistas lo con sider inconveniente y contrario a la moral o buenas costumbres del pueblo colombiano. 2.3.2 P ro y ecto d e le y No. 152

El Congreso de la Repblica tramit el proyecto de ley 152 del 2006 para reconocer los derechos de seguridad social y los derechos sobre el patrimonio comn, a las personas del mismo sexo que convivan de manera permanente y singular, por dos o ms aos26. Tanto el Senado como la Cmara aprobaron el proyecto, pero en razn de las modificaciones que se le hicieron al texto original se hizo necesario some terlo al trmite conocido como conciliacin27. El Congreso no logr conciliar el texto lo que dio al traste con el proyecto. 2.3.3 S en ten cia C 075 d e l 2007

La Corte Constitucional en sentencia C 075 de febrero del 2007 exten di los derechos patrimoniales de las parejas heterosexuales que conviven en unin marital de hecho, a las parejas del mismo sexo que convivan de manera permanente y singular, por dos o ms aos28. El pronunciamiento de la Corte obedeci a la demanda de inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 del 2005, normas que se refieren a los derechos patrimoniales de la pareja heterosexual que convive de manera permanente y singular.

La exigencia de los dos aos que se hace en los proyectos de ley y en algunas nor mas, es efecto de la mala lectura que se hace del texto de la ley 54 de 1990, porque en esta norma se habla de un trmino de dos aos para una presuncin de ndole patrimonial y la mayora de los operadores jurdicos ha dicho que los dos aos se exigen por la norma para que se configure la convivencia, lo que no es cierto, como se ver. El procedimiento de la conciliacin consiste en la designacin de Senadores y Re presentantes para hacer los ajustes y unificar el texto; los designados deben someter de nuevo el texto a la aprobacin de los Congresistas. La Corte Constitucional incurre en grave error cuando seala el trmino de 2 o ms aos, porque como se analizar, la ley 54 de 1990 no exige ese trmino; ste es slo un referente o elemento de la presuncin que consagra el artculo 2o de la ley, tal y como se explicar ampliamente al abordar el estudio de la unin marital de hecho.

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La decisin de la Corte implica precisar cules son los derechos y obli gaciones entre compaeros permanentes para poder precisar cuales de ellos se extendieron a las parejas del mismo sexo. A las parejas heterosexuales que conviven en unin marital de hecho, se les reconocen los siguientes derechos: Los relacionados con la comunidad de vida, al igual que en el matrimonio, esto es, derecho a convivir, derecho a cohabitar, derecho a exigir fidelidad, socorro, respeto, ayuda mutua y alimentos. Los relacionados con seguridad social y sustitucin pensional. Los relacionados con el patrimonio comn en tanto que la pareja puede capitular o someterse al rgimen de la ley 54 de 1990 en cuanto a confor macin, disolucin y liquidacin de sociedad patrimonial. A ser tenido como vctima frente a hechos dainos que lesionen, incapa citen o den muerte al compaero o compaera permanente con miras a reclamar las indemnizaciones a que hubiere lugar. De proteccin en cuanto que los compaeros permanentes estn facul tados para constituir patrimonio de familia, para afectar un inmueble a vivienda familiar y a invocar la proteccin contra los actos de violencia intrafamiliar, segn las leyes 70 de 1931 y 495 de 1999; 258 de 1996 y 854 del 2003; 294 de 1996 y 578 del 2000, respectivamente.

De otro lado son obligaciones de los compaeros permanentes la convi vencia, la cohabitacin, la fidelidad, el respeto, el socorro, la ayuda mutua y la singularidad en la relacin. Al fallo comentado, en salvamento de voto, el Magistrado Jaime Araujo Rentera justific su discrepancia:
.. p o r considerar que esta decisin d ej sin resolver el problem a que en su criterio se p la n tea en este caso, cu al es e l d el reconocim iento d e las pa reja s homosexuales perm a n en tes com o uniones m aritales d e hecho con todas las consecuencias ju rd ica s que de ellos se d eriva n en p la n o de igu aldad con las parejas heterosexuales. En su concepto, e l fa llo sigu e siendo restrictivo de los efectos ju rd ico s que im plica la elim inacin d el trato discrim inatorio de dichas parejas, a l lim itarlo a los aspectos patrim oniales, esto es, a la conform acin de la sociedad p a trim on ial, lo cual im plica un reconocim ien to a m edias de los derechos de las personas hom osexuales en cuanto p a reja s perm anentes, en con tra va de lo que consagra nuestra
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deben ser reconocidos. A su ju ic io , esta decisin aparenta ser p rogresiva , p ero no hace si no retardar de n u evo y una v ez ms e l reconocim iento radical y coherente d e la d ign id a d hum ana y la igu aldad de derechos de los homosexuales".

En relacin con el concepto de familia, el salvamento expres:

3. El concepto de fam ilia A m i ju icio, e l concepto d e fa m ilia no se reduce a la conform ada p o r un hom bre y una mujer. E l trm ino o" consagrado en e l A rtculo 42 de la Carta P oltica sugiere, a m i entender, que tam bin se fo r m a p o r la volu n ta d responsable de conform arla sin d istin gu ir sexos. P or tanto, las uniones m aritales d e hecho deben tener, en m i concepto, los m ism os derechos y obligaciones que e l m atrim onio, tanto pa ra las p a reja s heterosexuales com o para las p arejas homosexuales. E l concepto de fa m ilia d el A rtculo 42 debe arm onizarse con los prin cip ios fu n d a m en ta les constitucionales, esencia lm ente con e l p rin cip io d e igualdad y libertad, y si se p resen ta choque o colisin en tre ellos se debe dar una p rim a ca a los p rin cip ios fu n dam en tales. D e otra parte, la C onstitucin habla de la fa m ilia y no d ice que es hom bre o mujer, se refiere a los vn cu los naturales o ju rd ico s y a la volu n ta d responsable. A m i ju icio, a l concepto de fa m ilia se llega p o r cam inos diferentes, distintos, y no sim plem ente a p a r tir d el vn cu lo en tre un hom bre y una mujer. En este sentido, m e p erm ito reiterar m i tesis respecto de que la conform acin de u n a fa m ilia p u ed e realizarse p o r diferen tes cam inos2'2 : e l m atrim onio, la volu n ta d de los m iem bros d e la pareja, y a que en m i criterio, la C onstitucin no contem pla una sola fo r m a d e j'am ilia, y a que in clu sive la fa m ilia p u ed e estar constituida p o r una m ujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categora ju rd ica , en este caso, la de la fa m ilia , deben concederse entonces los m ism os efectos ju rd icos tanto p ara las fa m ilia s conform adas p o r pa reja s heterosexuales com o para las conform adas p o r homosexuales. P or tanto, a m i ju icio , la interpretacin que se ha hecho d el A rtculo 42 de la C onstitucin Poltica no corresponde a lo que esta norm a dice. E l A rtculo 42 se refiere a la fa m ilia y seala a continuacin los diversos cam inos o vas, que conducen a la fa m ilia , de m anera que no existe en nuestro sistem a ju rd ico, un nico cam ino que llev e a la organizacin fa m ilia r, sino que existen va rios senderos y distintas clases de fa m ilia en nuestro sistem a constitucional. E l m a trim on io es apenas una de las estradas que conducen a la fa m ilia , y ste, en nuestro sistem a ju rd ico, slo p u ed e celebrarse en tre un hom bre y una m ujer; o sea

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que estn excluidos los m atrim onios en tre personas de un m ism o sexo; em pero, el hecho de que este sea un cam ino hacia la fa m ilia , no im plica que sea e l nico, y a que existen otros caminos. L a fa m ilia se p u ed e constituir tam bin p o r vn cu los naturales o ju rd icos, aunque no haya un hom bre y una m ujer en m atrim onio; p o r ejem plo la m ujer que v a a un banco d e esperm as y se insem ina artificialm ente sin saber ni im portarle siquiera quien g e n er e l esperm a y concibe uno o ms hijos de esta m anera; no hay duda que esta m u jer y sus hijos constituyen una fa m ilia aunque no haya detrs de ella un m atrim on io (esto es un ev en to d e vn cu lo natural). E l hom bre que adopta uno o ms nios, no hay duda que tien e u n a fa m ilia con ellos, au n q u ejam s contraiga m atrim on io o co n v iv a de hecho con alguna m ujer (este sera un caso de vn cu lo ju rd ico). La tercera v a p a ra constituir fa m ilia , es la vo lu n ta d responsable d e conform arla y esta v a a d iferen cia de la d el m atrim on io no ex ige com o condicin sin e qua non que se trate d e un hom bre y una m ujer; de ta l m anera que basta con la volu n ta d responsable de dos personas pa ra integrarla, sean de distinto sexo o d el m ism o sexo. La C onstitucin trae va ria s disyunciones, que se expresan gra m a tica lm en te con la letra o". En e l caso d el m atrim on io se ex ige la decisin libre; decisin libre que no es otra cosa que la volu n ta d d el hom bre y la m ujer de con traer m atrim onio, de ta l m anera que e l constituyente no necesitaba reiterar e l elem en to voluntad, para los even tos en que se p u ed e conform ar una fa m ilia sin p r e v io m atrim onio; a no ser que se tratase, de even tos o hiptesis diversas, com o a nuestro ju ic io se trata. No sobra recordar que cuando e l constitu yen te utiliza conceptos o trm inos diversos es porq u e quiere d istin gu ir situaciones diversas. En sntesis e l con stitu yen te se refiri dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases d e fa m ilia : en un caso a la vo lu n ta d (decisin libre) de un hom bre y una mujer, que p o r m ediacin d el m a trim on ioform a n una fa m ilia , y en e l otro caso, p o r la vo lu n ta d responsable de dos personas d e conform arla, sin ex igir que se tratase de hom bre y mujer, lo que cobija tam bin a las fa m ilia s de p a reja d e un m ism o sexo, o de sexo diverso, p ero que no han contrado m atrim onio. No sobra recordar que las fa m ilia s que tien en e l origen en un m atrim on io se m an tienen ju rd ica m en te, aunque e l m atrim on io desaparezca, bien p o r un hecho ju rd ico , com o p o r ejem plo e l divorcio de los padres, o p o r un hecho natural com o la m uerte de algu no de los pa d res o de ambos; esto dem uestra que p u ed e existir fa m ilia aunque no exista el m atrim onio. S intetizando pod em os afirmar, que ha existido una interpretacin errada ta n to p o r la C orte C onstitucional com o p o r otros intrpretes d el A rtculo 42 de la C onstitucin, y a que no es cierto que la fa m ilia siem pre est integrada o tenga en su base a un hom bre y a una m ujer; este fu n d a m en to, hom bre y m ujer slo se

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ex ige p a ra e l m atrim onio, p ero no se necesita para las otras clases de fa m ilia que se en cu entran igualm ente p rotegid a s p o r nuestra C onstitucin. D e otra p arte, considero que no debe ex istir discrim inacin alguna en tre las p a rejas m atrim on iales y las uniones de hecho, y ello tanto p a ra las pa reja s h ete rosexuales com o para las homosexuales, p o r cuanto a la luz de los p rin cip ios de nuestro E stado C onstitucional d e D erecho e l m atrim on io heterosexual no p u ed e ten er ms derechos que las uniones m aritales de hecho heterosexuales, ni tam poco fr e n t e a las parejas d e homosexuales. En este sentido, cabe p regu n ta r si la C onstitucin habla d e un m atrim on io en tre hom bre y m u jer y si esa es la nica v a d e fo r m a r un m a trim on io? M i respuesta categrica a esta p regu n ta es NO. E l m atrim on io de los laicos es, a m i ju icio , un sim ple contrato. A la connotacin religiosa no nos oponemos, p ero en la esfera d el Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se p u ed e afirm ar legtim a m en te que e l m atrim on io c iv il o e l m atrim on io religioso deban y p u ed a n ten er ms d e rechos. P or e l contrario, sostengo que en un Estado de D erecho a todo tipo de m a trim onio, a todo tipo de uniones m aritales de hecho, tanto de heterosexuales com o de homosexuales, y a todo tipo d e fa m ilia , se les debe con ceder los m ism os derechos y que los efectos ju rd ico s tien en que ser los m ism os tanto para heterosexuales com o p a ra los homosexuales, y no se p u ed en aceptar v lid a y legtim a m en te e l p red ica r efectos ju rd ico s diversos. P or tanto, reitero que la norm a que consagra la unin m arita l d e hecho exclusi va m en te con efectos civiles es inconstitucional, porq u e un tipo d e fa m ilia no p u ed e ser de m ejor y otra de m en or categora, sino que todas tien en que ten er los m ismos efectos: m atrim on io c iv il o religioso tien e que ser igu a l a la unin m arita l de h e cho. La norm a dem andada, com o y a se anot, discrim ina incluso a las parejas de heterosexuales, porq u e slo le concede a la unin m arital d e hecho efectos civiles. F inalm ente, m e p a rece necesario an otar que en este tem a existe un p reju icio con tra los homosexuales, que tien e no solo connotaciones m achistas sino tam bin reli giosas, que los consideran en pecado. Sin em bargo, no siem pre ha sido as. Bstenos pa ra ejem plificar nuestro aserto, e l hecho d e que la p rop ia iglesia catlica hasta el siglo X II cas hom osexuales y que en sociedades que fu er o n cuna d e la civiliz a cin occidental, com o eran G recia y R om a no existan esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es su ficiente con recordar que Scrates y Platn eran hom osexuales y, que a Ju lio Csar cuando en tr a Rom a, segn cuenta Indro M ontanelli, en su libro H istoria d e Roma, le grita b a n : Viva Csar, e l m arido de todas las m ujeres y la m u jer de todos los m aridos. La im portancia pa ra la hu m an idad de Scrates, P latn o Csar, nada tien e que v e r con su condicin d e homosexuales, y a que esta condicin n i les quita ni les pon e. Slo cuando aprendem os a va lora r a las personas in depen d ien tem en te d e su condicin sexual, estarem os valorndolas en su rea l condicin hum ana, esto es, estarem os reconocindoles la d ign id a d humana".

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2.3.4

S en ten cia C 798 d e l 2008

Posteriormente, en ejercicio de la accin pblica de constitucionalidad , la ciu dadana LENA DEL MAR SANCHEZ VALENZUELA dem and el pa r grafo 1 d el artculo 1 de la ley 1181 de 2007, que m odific e l artculo 233 de la ley 599 de 2000, - C digo P enal -, pues en su criterio esta norm a v u ln era el P rem bulo y los artculos 1 ,1 3 y 16 de la C onstitucin Poltica. La norma demandada es del siguiente tenor:
Ley 1181 de 2007: Artculo 1. El artculo 233 de la ley 599 de 2000 quedar as: Artculo 233. Inasistencia Alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descen dientes, adoptante, adoptivo, cnyuge o compaero o compaera perma nente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena ser de prisin de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Pargrafo 1. Para efectos del presente artculo, se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unin M arital de Hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la Ley 54 de 1990. Pargrafo 2. En los eventos tipificados en la presente ley se podr aplicar el principio de oportunidad.

En sentencia C 798 del ao 2008, la Corte resolvi D eclarar INEXEQUIBLE la expresin nicam ente contenida en el p a r grafo 1 d el A rticulo 1 de la L ey 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposicin en e l entendido que las expresiones com paero"y com paeraperm anente" com prenden tam bin a los integrantes de pa reja s d el m ism o sexo". Con el pronunciamiento anterior, la Corte, de manera indirecta, al reco nocer como sujetos del delito de inasistencia alimentaria a los convivientes del mismo sexo, vino a reconocer en ellos la titularidad del derecho de alimentos que no les haba sido reconocida.

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2 .3.5

S en ten cia C 029 d e l 2009

En sentencia C 029 del 2009, la Corte resolvi las peticiones de inconstitucionalidad de una serie de normas que consagran derechos y beneficios a favor de cnyuges y de compaeros permanentes, normas que segn la parte demandante vulneraban el prembulo y los artculos 1 ,2 ,1 2 ,1 3 ,1 5 ,1 6 ,1 8 ,2 4 , 2 9 ,4 0 ,4 8 ,4 9 ,5 1 ,5 8 , 64, 66, 93, 9 5 ,1 0 0 ,1 2 3 ,1 2 6 ,2 0 9 ,2 2 9 y 250 de la Carta Poltica de 1991. Los apartes normativos demandados y la correspondiente decisin de la Corte se presentan a continuacin, as:
[Link]. Normas acusadas: artculos 2o y 3o del decreto 2762 de 1991. Artculo 2o. Tendr derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipilago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones:

c) Haber contrado matrimonio vlido, o vivir en unin singular, permanente y con tinua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por ms de 3 aos, con anterioridad a la expedicin de este Decreto, el domicilio comn en territorio del Departamento Archipilago; Artculo 3o. Podr adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departa mento Archipilago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedicin de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unin permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio comn en el Departamento, a lo menos por 3 aos continuos. Al momento de solicitar la resi dencia permanente se deber acreditar la convivencia de la pareja. DECISIN DE LA CORTE C uarto.- D edarar la EXEQUIBILIDAD, p o r los cargos analizados, de las expresiones unin singular, p erm a n en te y con tin u a , com paera p erm a n en te y unin p erm a n en te contenidas en los A rtculos 2y 3 o d el D ecreto 2762 de 1991, en e l en ten did o de que las m is mas incluyen, en igu a ldad d e condiciones, a las p a reja s d el m ism o sexo.

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[Link]. Norma acusada: artculo 24 del decreto 1795 de 2000. Articulo 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del A rt culo 23, sern beneficiarios los siguientes: a) El cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado. Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos. b) Los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges o compaero (a) perma nente, que hagan parte del ncleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudian tes con dedicacin exclusiva y que dependan econmicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 aos con invalidez absoluta y permanente, que dependan econmicamente del afiliado y cuyo diagnstico se haya establecido dentro del lmite de edad de cobertura. d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que de pendan econmicamente de l. DECISIN DE LA CORTE Dcimo noveno.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones el compaero o la compaera permanente, la compaera o compaero permanente, la compaera permanente un compaero o compaera permanente Compaero (a) permanente y compaero o compaera permanente contenidas en los A rtculos... y 24 del Decreto 1795 de 2000 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas tambin se aplican en relacin con los integrantes de parejas del mismo sexo. Vigsimo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familiar contenida en el literal d) del Artculo 24 del decreto 1795 de 2 0 00..., por ineptitud sustantiva de la demanda. Vigsimo primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresin Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos, conte nida en el literal a) del Artculo 24 del Decreto 1975 de 2000.

[Link]. Norma acusada: Artculo 411 del Cdigo Civil. Artculo 411. Se deben alimentos: lo ) Al cnyuge.... 4o) A cargo del cnyuge culpable, al cnyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

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DECISIN DE LA CORTE Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin cnyuge contenida en el numeral Io del Artculo 411 del Cdigo Civil, en el enten dido de que tambin comprende, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

[Link]. Norma acusada: Artculo 457 del Cdigo Civil30. Artculo 457. Son llamados a la tutela o curadura legtima: lo ) El cnyuge, siempre que no est divorciado ni separado de cuerpos o de bienes, por causa distinta al mutuo consenso. DECISIN DE LA CORTE Dcimo primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresin cnyuge conteni da en el numeral Io del Artculo 457 del Cdigo Civil, en el entendido de que, para los efectos all previstos, la misma tambin comprende a los compaeros permanentes, y, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

[Link]. Norma acusada: Artculo 4o de la ley 70 de 1931. Artculo 4. El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) Modificado ley 495 de 1999, Artculo 2. De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera permanente y los hijos de stos y aqullos menores de edad; b) modificado 1. 495/99, Artculo 2. De familia compuesta nicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compaero o compaera perm anente,y ... DECISIN DE LA CORTE Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familia y familiar contenidas en el Artculo 4o de la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 . . . , por ineptitud sustantiva de la deman da y declarar la EXEQUIBLILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero o compaera permanente y compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos contenidas en Artculo 4o de la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999 ..., en el entendido de que esta proteccin patrimo nial se extiende en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

El artculo 457 del Cdieo Civil ha sido derop-ado or la lev 1306 del 7004

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[Link]. Normas acusadas: Artculos Io y 27 de la ley 21 de 1982. Artculo I o. El subsidio familiar es una prestacin social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporcin al nmero de personas cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas econmicas que representa el sostenimiento de la familia, como ncleo bsico de la sociedad. Pargrafo. Para la reglamentacin, interpretacin y en general, para el cumplimiento de esta ley, se tendr en cuenta la definicin del subsidio familiar. Artculo 27. Darn derecho al Subsidio Familiar las personas a cargo de los trabajado res beneficiarios que continuacin se enumeran:

Pargrafo. El conyugue o compaero permanente del trabajador, as como personas relacionadas en el presente Artculo podrn utilizar los obras y programas organizadas con el objeto de reconocer el Subsidio en servicios. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo segundo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones familiar y familia contenidas en los Artculos Io y 27 de la Ley 21 de 1982, por ineptitud sustantiva de la demanda. Vigsimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el pargrafo del A r tculo 27 de la Ley 21 de 1982, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende tambin a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

[Link]. Norma acusada: Artculo 7o de la ley 3 de 1991. Artculo 7o.- Podrn ser beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda los hogares de quienes se postulen para recibir el subsidio, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los ttulos de la misma; el regla mento establecer las formas de comprobar tales circunstancias. A las postulaciones aceptables se les definir un orden secuencial para recibir la asig nacin del subsidio de acuerdo con las calificaciones de los aportes del beneficiario a la solucin de vivienda, tales como ahorro previo, cuota inicial, materiales, trabajo o su vinculacin a una organizacin popular de vivienda. El acto de postularse implica la aceptacin por parte del beneficiario de las condiciones bajo las cuales se otorga el subsidio.

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DECISIN DE LA CORTE Vigsimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, del A r tculo 7o de la Ley 3 de 1991, en el entendido de que el subsidio familiar de vivienda all previsto se aplica tambin a los integrantes de las parejas homosexuales, en las mismas condiciones que a los compaeros o compaeras permanentes.

2.3.5. 8. Normas acusadas: Artculos 283 y 286 de la ley 5 de 1992. Artculo 283. Excepcin a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitu cionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado: 2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan inters, o su cnyuge, o compa ero o compaera permanente, o sus padres, o sus hijos Artculo 286. Aplicacin. Todo Congresista, cuando exista inters directo en la de cisin porque le afecte de alguna manera, o a su cnyuge o compaero o compaera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deber declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo. -Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos ... 286 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Vigsimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas del numeral 2o del Artculo 283 de la Ley 5a de 1992 en el en tendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

[Link]. Norma acusada: Artculo 5o de la ley 43 de 1993 Artculo 5o. Requisitos para la adquisicin de la nacionalidad colombiana por adopcin. 39 de la ley 962 de 2005. Slo se podr expedir Carta de Naturaleza o Resolucin de Inscripcin: A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artculo 96 de la Consti tucin Poltica que durante los cinco (5) aos inmediatamente anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud hayan estado domiciliados en el pas en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compaeros permanentes

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DECISIN DE LA CORTE Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaeros permanentes contenida en el Artculo 5o de la Ley 43 de 1993, en el entendido de que la misma se aplica tambin, en igualdad de condiciones, a los inte grantes de parejas del mismo sexo.

[Link]. Norma acusada: Artculo 8o de la ley 80 de 1993 Artculo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. lo. Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(...)

g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin o concurso.
(...)

2o. Tampoco podrn participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estata les con la entidad respectiva:
(...)

c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor piblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no ten gan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de di reccin o manejo.
( . . . )

________________________________________________________

DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los A rtculos..., 8o de la Ley 80 de 1993,... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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[Link]. Norma acusada: Artculo 244 de la ley 100 de 1993. Artculo 244. Sobre el funcionamiento del seguro obligatorio de accidentes de trnsito. Por el cual se introducen las siguientes modificaciones al Decreto 663 de 1993:
(...)

3. El Artculo 194 numeral 2, quedar as: En caso de muerte de la vctima como consecuencia de accidente de trnsito y para los efectos de este estatuto sern beneficiarios de las indemnizaciones por muerte las personas sealadas en el Artculo 1142 del Cdigo de Comercio. En todo caso a falta de cnyuge, en los casos que corresponda a ste la indemnizacin se tendr como tal el compaero o compaera permanente, que acredite dicha calidad, de conformidad con la reglamentacin que para el efecto seale el Gobierno Nacional. La indemnizacin por gastos funerarios y exequias se pagar a quien demuestre haber realizado las correspondientes erogaciones. (...) _________________________________________________________________ DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el Artculo 244 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende tambin a los integrantes de la pareja del mismo sexo.

[Link]. Normas acusadas: Artculos 14 y 52 de la ley 190 de 1995. Artculo 14. La declaracin juramentada deber contener, como mnimo, la siguiente informacin: 2. Nombre y documento de identidad, del conyugue o compaero(a) permanente y parientes en primer grado de consanguinidad.
(...)

8. Informacin sobre existencia de sociedad conyugal vigente o de sociedad de hecho entre compaeros permanentes, Artculo 5 2 .... Conforme al artculo 292 de la Constitucin Poltica no podrn ser designados fun cionarios de la correspondiente entidad territorial los cnyuges o compaeros perma nentes de los diputados y concejales, ni sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil.

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D ECISIN DE LA CORTE______________________________________________ Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos 14 y 52 de la Ley 190 de 1995, ... en el en tendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

[Link]. Normas acusadas: Artculos Io y 12 de la ley 258 de 1996. Artculo lo. Definicin. Entindese afectado a vivienda familiar el bien inmueble ad quirido en su totalidad por uno o ambos cnyuges, antes o despus de la celebracin del matrimonio destinado a la habitacin de la familia Artculo 12. Compaeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cnyuges se aplicarn extensivamente a los compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos. DECISIN DE LA CORTE Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en rela cin con las expresiones familiay familiar contenidas en el Artculo I o de la Ley 258 de 1996, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBLILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero o compaera permanente y compaeros permanentes cuya unin haya perdurado por lo menos dos aos conteni das en ... el Artculo 12 de la Ley 258 de 1996, en el entendido de que esta proteccin patrimonial se extiende en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990 y dems normas que lo modifiquen.

[Link]. Norma acusada: Artculo 2o de la ley 294 de 1996. Artculo 2o. La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) Los cnyuges o compaeros permanentes; DECISIN DE LA CORTE Dcimo cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la ex presin compaeros permanentes contenida en literal a) del Artculo 2o de la Ley 294 de 1996 en el entendido de que, para los efectos de las medidas administrativas de pro teccin previstas en esa ley, la misma tambin se aplica, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo, e inhibirse en relacin con las expresiones familia contenidas en el mismo Artculo.

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[Link]. Norma acusada: Artculo 2o de la ley 387 de 1997. Artculo 2o. De los principios. La interpretacin y aplicacin de la presente ley se orienta por los siguientes principios: 4o. La familia del desplazado forzado deber be neficiarse del derecho fundamental de reunificacin familiar. DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A r tculos... 2o de la Ley 387 de 1997, siempre que se entienda que, cuando corresponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

[Link]. Normas acusadas: Artculos 222,431 y 495 de la ley 522 de 1999. Artculo 222. Exoneracin del deber de denunciar. Nadie est obligado a formular de nuncia contra s, contra su cnyuge, compaero o compaera permanente, o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar delitos que haya conocido por causa o con ocasin del ejercicio de actividades que impongan legalmente secreto profesional. Artculo 431. Excepcin al deber de declarar. Nadie podr ser obligado a declarar con tra s mismo o contra su cnyuge, compaero o compaera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le har conocer por el juez respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado y a toda persona que vaya a rendir testimonio. Artculo 495. Advertencias previas al indagado. Previamente al interrogatorio previsto en los Artculos siguientes, se le advertir al indagado que se le va a recibir una declara cin sin juramento; que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligacin de declarar contra s mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consan guinidad, primero civil o segundo de afinidad, ni contra su cnyuge, o compaero o compaera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista proce salmente y que en caso de no hacerlo, se le designar de oficio. Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendr por vinculada procesalmente y el fun cionario le advertir que su actitud afecta los fines de la diligencia como medio de defensa. De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo de la diligencia. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanentey compaero o compaera permanente de los A rtculos... 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 ... en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

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[Link]. Normas acusadas: Artculos 10 y 11 de la ley 589 de 2000. Articulo 10. Administracin de los bienes de las personas vctimas del delito de desa paricin forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparicin forzada, podr autorizar al cnyuge, compaero o compaera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asu man la disposicin y administracin de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuar como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia. El funcionario judicial remitir estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptar en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes. Artculo 11. Obligaciones del estado. Sin perjuicio de la extincin de la accin penal o terminacin del proceso por cualquier causa, en el delito de desaparicin forzada de personas, el Estado tiene la obligacin permanente de realizar todas las acciones nece sarias tendientes a establecer el paradero de la vctima, conocer sobre las razones de su desaparicin e informar sobre ello a sus familiares. DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A rt culos ... 11 de la Ley 589 de 2 0 0 0 ,... siempre que se entienda que,cuando corresponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la ex presin compaero o compaera permanente contenida en los Artculos 10 de la Ley 589 de 2000 ... en el entendido de que la misma, en igualdad de condiciones, se aplica tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo ...

[Link]. Normas acusadas: Artculos 34, 104, 170, 179, 188B, 229, 233, 236, 245, 254 A de la ley 599 de 2000. Artculo 34. De las penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo a ste cdigo son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendien tes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria. Artculo 104. Circunstancias de agravacin. La pena ser de cuatrocientos (400) a seis cientos (600) meses de prisin, si la conducta descrita en el artculo anterior se come tiere:

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1. En la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge, compaero o compaera per manente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. Artculo 170. Circunstancias de agravacin punitiva. La pena sealada para el secuestro extorsivo ser de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa ser de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cin cuenta mil (50000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin superar el lmite mximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Cdigo Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias. 4. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consangui nidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre. Pargrafo. Las penas sealadas para el secuestro simple, se aumentarn de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11. Artculo 179. Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas previstas en el artculo anterior se aumentarn hasta en una tercera parte en los siguientes eventos: 1. Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la vctima. 4. Cuando se cometa por razn de sus calidades, contra las siguientes personas: servido res pblicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de eleccin popular, dirigentes cvicos, comunitarios, tnicos, sindicales, polticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o vctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cnyuge, o compaero o com paera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artculo 188-B. Circunstancias de agravacin punitiva. Las penas para los delitos des critos en el artculo 188 y l8 8 -A , se aumentar de una tercera parte a la mitad, cuando: 3. El responsable sea cnyuge o compaero permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Pargrafo. Cuando las conductas descritas en los artculos 188 y 188-A se realicen so bre menor de doce (12) aos se aumentar en la mitad de la misma pena. Artculo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate fsica o sicolgicamente a cual quier miembro de su ncleo familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos.

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La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) aos o que se encuentre en incapacidad o disminucin fsica, sensorial y psicolgica o quien se en cuentre en estado de indefensin. Pargrafo. A la misma pena quedar sometido quien, no siendo miembro del ncleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domi cilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artculo. Artculo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adop tivo, cnyuge o compaero o compaera permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena ser de prisin de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de vein te (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Pargrafo lo. Para efectos del presente artculo, se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unin M arital de Hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la ley 54 de 1990. Artculo 236. Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela en ascendiente, adoptante, cnyuge o compaero permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de uno punto treinta y tres (1.33) a quince (15) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito. Artculo 245. Circunstancias de agravacin. La pena sealada en el artculo anterior se aumentar hasta en una tercera (1/3) parte y la multa ser de cuatro mil (4.000) a nueve mil (9.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consangui nidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este artculo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre. Artculo 454-A. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia fsica o moral en su contra o en la de su cnyuge, compa ero o compaera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o par cialmente, incurrir en pena de prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

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DECISIN DE LA CORTE Sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la expresin compaero o compaera permanente contenida en el Artculo 34 de la Ley 599 de 2000 en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los inte grantes de las parejas del mismo sexo. Octavo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con la expresin grupo familiar contenida en el numeral Io del Artculo 179 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda y declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del numeral Io del Artculo 104, el numeral 4o del Artculo 170, los numerales Io y 4o del Artculo 179, el numeral 3o del Artculo 188-B y el nu meral I o del Artculo 245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que sus previsiones tambin comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Noveno.- En relacin con los cargos referidos a las expresiones compaero y compa era permanente, y al hombre y la mujer contenidas en el Artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, por medio de la cual se modific el Artculo 233 del Cdigo Penal, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-798 de 2008, en la que se declar la inexequibilidad de la expresin nicamente contenida en el pargrafo 1 del Artculo 1 de la Ley 1181 de 2007, y la exequibilidad del resto de esta disposicin, en el entendido que las expresiones compaero y compaera permanente comprenden tambin a los integrantes de parejas del mismo sexo. Dcimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, de la expresin durante un lapso no infe rior a dos aos contenida en el pargrafo I o del Artculo 233 del Cdigo Penal. Dcimo segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, el A r tculo 229 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del A r tculo 236 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que este tipo penal comprende tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del Artculo 454A del Cdigo Pe nal, en los trminos de los considerandos de esta providencia, en el entendido de que este tipo penal tambin comprende las amenazas, en igualdad de condiciones, en contra de los integrantes de las parejas del mismo sexo que acten como testigos.

[Link]. Normas acusadas: Artculos 40,71 y 84 de la ley 734 de 2002. Artculo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor pblico deber declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga inters particular y directo en su regulacin, gestin, control o decisin, o lo tuviere su cnyuge, compaero o compaera perma nente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nrimero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

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Cuando el inters general, propio de la funcin pblica, entre en conflicto con un inte rs particular y directo del servidor pblico deber declararse impedido. Artculo 71. Exoneracin del deber de formular quejas. El servidor pblico no est obligado a formular queja contra s mismo o contra su cnyuge, compaero perma nente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa o con ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional. Artculo 84. Causales de impedimento y recusacin. Son causales de impedimento y re cusacin, para los servidores pblicos que ejerzan la accin disciplinaria, las siguientes: 1. Tener inters directo en la actuacin disciplinaria, o tenerlo su cnyuge, compaero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 2. Haber proferido la decisin de cuya revisin se trata, o ser cnyuge o compaero per manente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dict la providencia. 3. Ser cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consan guinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales. 6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguini dad, segundo de afinidad o primero civil. 7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos proce sales, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad annima, o serlo o haberlo sido su cnyuge o compaero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afini dad o primero civil. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanente y compaero o compaera permanente de los A rtculos... 71 de la Ley 734 de 2002 en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los Artculos 14 y 52 de la Ley 190 de 1995, I o de la Ley 1148 de 20 07 ,8o de la Ley 80 de 1993,40 y 84 de la Ley 734 de 2002 y 286 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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[Link]. Normas acusadas: Artculos 8o, 282,303 y 385 de la ley 906 de 2004. Artculo 8o. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, com paero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; Artculo 282. Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo, para inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna, le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr interrogar en presencia de un abogado. Artculo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informar de manera inme diata lo siguiente: 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrn ser usadas en su contra y que no est obligado a declarar en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Artculo 385. Excepciones constitucionales. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. DECISIN DE LA CORTE Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones compaero permanente y compaero o compaera permanente de los Artculos 8o, 2 8 2 , 303 y 385 de la Ley 906 de 2 0 0 4 ,... en el entendido de que las mismas incluyen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

[Link]. Norma acusada: Artculo 3o de la ley 923 de 2004. Artculo 3o. Elementos mnimos. El rgimen de asignacin de retiro, la pensin de invalidez y sus sustituciones, la pensin de sobrevivientes, y los reajustes de estas, co rrespondientes a los miembros de la Fuerza Pblica, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendr en cuenta como mnimo los siguientes elementos:

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3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez ser establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrn la calidad de beneficiarios, para la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite. En caso de que la sustitucin de la asignacin de retiro o pensin de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero perma nente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha sustitucin. Si tiene hijos con el causante aplicar el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignacin de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco (5) aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la benefi ciarla o el beneficiario de la sustitucin de la asignacin de retiro o de la pensin de invalidez o de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe con vivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco (5) aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo noveno.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de las expresiones el compaero o la compaera permanente, la compaera o compaero permanente, la compaera permanente un compaero o compaera permanente Compaero (a) permanente y compaero o compaera permanente contenidas en los Artculos 3o de la Ley 923 de 2004... en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas tambin se aplican en relacin con los integrantes de parejas del mismo sexo. Vigsimo.- Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relacin con las expresiones familiarcontenida en ... el numeral 3.7 del Artculo 3o de la Ley 923 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.

[Link]. Normas acusadas: Artculos 14 y 15 de la ley 971 de 2005. Artculo 14. Derecho de los familiares a obtener la entrega inmediata del cadver. Cuando la persona en favor de la cual se activ el mecanismo de bsqueda urgente sea hallada sin vida, se adoptarn todas las medidas necesarias para la entrega de su cadver a los familiares, independientemente de que se haya establecido la identidad de los responsables de la desaparicin o de la muerte y de que se les haya iniciado investigacin por los hechos delictivos que puedan configurarse. En todo caso, dicha entrega se har a condicin de preservar los restos para el efecto de posibles investigaciones futuras. Artculo 15. Derechos de los peticionarios, de los familiares, de las comisiones de derechos humanos y audiencias del congreso de la repblica y de la comisin nacional de bsqueda. El peticionario y los familiares de la persona que presumiblemente ha sido desaparecida tendrn derecho, en todo momento, a conocer de las diligencias realizadas para la bsqueda. Las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias del Congreso de la Repblica y la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas tambin podrn solicitar informes sobre la forma como se adelantan las investigaciones. Siempre y cuando su presencia no obstaculice el desarrollo de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido, el funcionario judicial podr autorizar la participacin del peticionario, de los familiares de la presunta vctima y de un representante de la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas en las diligencias que se adelanten. Pargrafo. Ni al peticionario, ni a los familiares de la persona presuntamente desaparecida, ni a las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias del Congreso de la Repblica, ni a la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas ser posible oponer la reserva de la informacin para conocer sobre el desarrollo del mecanismo de bsqueda inmediata.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A rt culos ... 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 ... siempre que se entienda que, cuando corres ponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes le las parejas del mismo sexo.

t.3.5.23. Normas acusadas: Artculos 5 ,7 ,1 5 ,4 7 ,4 8 y 58 de la ley 975 de 2005. Artculo 5o. Definicin de vctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por rctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daos directos tales :omo lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad sica, psquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, prdida finaniera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daos debern ser consecuencia le acciones que hayan transgredido la legislacin penal, realizadas por grupos armados >rganizados al margen de la ley. rambin se tendr por vctima al cnyuge, compaero o compaera permanente, y famiiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta e le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La condicin de vctima se adquiere on independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conlucta punible y sin consideracin a la relacin familiar existente entre el autor y la vctima, gualmente se considerarn como vctimas a los miembros de la Fuerza Pblica que Layan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discaiacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos undamentales, como consecuencia de las acciones de algn integrante o miembros de 3S grupos armados organizados al margen de la ley. Asimismo, se tendrn como vctimas al cnyuge, compaero o compaera permanente familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pblica ue hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relacin con el mismo, o aera de l, como consecuencia de los actos ejecutados por algn integrante o miembros e los grupos organizados al margen de la ley. Lrtculo 7o. Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las vctimas, tienen el de:cho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por rupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las vctimas de cuestro y desaparicin forzada. -as investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben proover la investigacin de lo sucedido a las vctimas de esas conductas e informar a sus imiliares lo pertinente. -os procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no npedirn que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconsuccin de la verdad.

La f a m i l i a y l a s p a r e ja s d f .l m is m o s e x o

Artculo 15. Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores pblicos dispondrn lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigacin y se garantice la defensa de los procesados. La Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz creada por esta ley, deber in vestigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especiali zado de polica judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de polica, y los daos que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las vcti mas, tales como lesiones fsicas o sicolgicas, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales. Con la colaboracin de los desmovilizados, la polica judicial investigar el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informar oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos. La Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La proteccin de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estar a cargo de la Defensora del Pueblo. La pro teccin de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento ser responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura. Artculo 47. Rehabilitacin. La rehabilitacin deber incluir la atencin mdica y psi colgica para las vctimas o sus parientes en primer grado de consanguinidad de con formidad con el Presupuesto del Fondo para la Reparacin de las Vctimas. Los servicios sociales brindados por el gobierno a las vctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparacin y de la rehabilitacin. Artculo 48. M edidas de satisfaccin y garantas de no repeticin. Las medidas de satisfaccin y las garantas de no repeticin, adoptadas por las distintas autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliacin nacional, debern incluir:

49.2 La bsqueda de los desaparecidos o de las personas muertas y la ayuda para iden tificarlas y volverlas a inhumar segn las tradiciones familiares y comunitarias. Esta tarea se encuentra principalmente a cargo de la Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz. 49.3 La decisin judicial que restablezca la dignidad, reputacin y derechos de la vc tima y las de sus parientes en primer grado de consanguinidad. Artculo 58. M edidas para facilitar el acceso a los archivos. El acceso a los archivos debe ser facilitado en el inters de las vctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos.

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DECISIN DE LA CORTE Dcimo sexto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los A r tculos 5 ,7 y 15 de la Ley 975 de 2 0 0 5 ,... siempre que se entienda que, cuando corres ponda, sus previsiones, en igualdad de condiciones, se aplican tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Dcimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los Artculos 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que los mismos se aplican tambin al cnyuge, compaero o compaera permanente y, en las mismas condiciones, a los integrantes de la pareja del mismo sexo. [Link]. Normas acusadas: Artculos 2o y 26 de la ley 986 de 2005. Artculo 2o. Destinatarios de los instrumentos de proteccin. Los instrumentos que esta ley consagra tienen por objeto proteger a la vctima del secuestro, a su familia y a las personas que dependan econmicamente del secuestrado. Asimismo, los instrumentos de proteccin definidos en los Captulos I y IV del Ttulo II de esta ley tendrn apli cacin para el caso de la empresa unipersonal cuyo titular sea una persona secuestrada. Para los efectos de esta ley, cuando se utilicen las expresiones secuestradoy vctima de secuestro, se entender que se hace referencia a la vctima de un delito de secuestro, se gn se desprenda del proceso judicial adelantado por la autoridad judicial competente. Artculo 26. El Artculo 23 de la ley 282 de 1996 quedar as: Artculo 23. Declaracin de ausencia del secuestrado. El proceso de declaracin de ausencia de una persona que ha sido vctima de secuestro se adelantar ante el juez de familia del domicilio principal del ausente en cualquier momento despus de la ocu rrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta. Estarn legitimadas para ejercer la curadura de bienes, en su orden, las siguientes per sonas: el cnyuge o compaero o compaera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo orden de prelacin, el juez, odos los parientes, elegir entre ellas la que le pareciere ms apta, y podr tambin, si lo estima conveniente, elegir ms de una y dividir entre ellas las funciones. DECISIN DE LA CORTE Dcimo octavo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la exaresin compaero o compaera permanente contenida en los Artculos ... 26 de a Ley 986 de 2005, en el entendido de que la misma, en igualdad de condiciones, se iplica tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo, y la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, del Artculo 2o de la Ley 986 de 2005, siempre que e interprete que el mismo no excluye a las parejas del mismo sexo de las medidas de iroteccin consagradas en la Ley 986 de 2005.

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[Link]. Norma acusada: Artculo Io de la ley 1148 de 2007. Artculo lo. El artculo 49 de la Ley 617 de 2000 quedar as: Artculo 49, Prohibiciones relativas a cnyuges, compaeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipa les y distritales. Los cnyuges o compaeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrn ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administrado res de las entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cnyuges o compaeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes mu nicipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrn ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Los cnyuges o compaeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes mu nicipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segun do de afinidad o primero civil, no podrn ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. Pargrafo lo. Se exceptan de lo previsto en este artculo los nombramientos que se hagan en aplicacin de las normas vigentes sobre carrera administrativa. Pargrafo 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, eleccin o designacin de servi dores pblicos y trabajadores previstas en este artculo tambin se aplicarn en relacin con la vinculacin de personas a travs de contratos de prestacin de servicios. Pargrafo 3o. Prohibiciones relativas a los cnyuges, compaeros permanentes y pa rientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categora. Tratndose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categora, las prohibiciones estable cidas en el presente artculo se aplicarn nicamente para los cnyuges o compaeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afini dad o nico civil. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo sptimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones demandadas de los A rtculos... Io de la Ley 1148 de 2007 ... en el enten dido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

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[Link]. Artculos 6 1 ,6 2 ,8 0 ,1 5 9 ,1 6 1 y 172 de la ley 1152 de 2007. Artculo 61. Incoder, a travs de su oficina departamental verificar el cumplimiento de los requisitos de acceso al subsidio de los aspirantes de cada proyecto de confor midad con el artculo 57 de esta ley. En el caso en el cual uno o ms de los aspirantes incumplan alguno de los requisitos, el Incoder rechazar de plano el proyecto; de lo contrario declarar la elegibilidad del mismo, y lo remitir para ser sometido al proceso de calificacin. Una vez adjudicado el subsidio y previo al primer desembolso, el Incoder adelantar las acciones necesarias para verificar las condiciones de los predios y proyectos productivos, cuyo subsidio de adquisicin fue aprobado. En el caso en el cual el Incoder encuentre que el predio o el proyecto productivo no satisface completamente uno o ms requisitos de los contenidos en las condiciones de la convocatoria, el beneficiario deber subsanar las deficiencias en el trmino de quince (15) das hbiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de la ley. Pargrafo lo. En el proceso de verificacin de la calidad de beneficiario, se deber efec tuar los cruces de informacin necesaria para constatar que los aspirantes al subsidio no hayan sido beneficiarios de adjudicacin de terrenos baldos o de adjudicacin de tierras, para establecer que el aspirante no sea titular de bienes inmuebles de tamao igual o superior a una UAF, cuanta de los ingresos o activos familiares, y realizar la verificacin de los antecedentes penales del solicitante y su cnyuge o compaero (a) permanente con las autoridades pertinentes. Slo en caso de encontrar fallos penales en firme con penas pendientes de ejecucin, el funcionario deber poner en conocimiento de las autoridades competentes dicha situacin y rechazar de plano la solicitud. Artculo 62. Para determinar la calificacin de los proyectos elegibles presentados por los aspirantes a obtener el subsidio, el Gobierno Nacional aprobar el reglamento res pectivo al cual debern sujetarse los postulantes. Para tal fin, se tendrn en cuenta entre otros los siguientes indicadores socioeconmicos:

Pargrafo. Los ttulos de propiedad de los predios adquiridos mediante el subsidio de bern hacerse conjuntamente a nombre de los cnyuges o compaeros permanentes, cuando a ello hubiere lugar. Artculo 80. Se entiende por Unidad Agrcola Familiar (UAF), la empresa bsica de produccin agrcola, pecuaria, acucola o forestal, cuya extensin permita con su pro yecto productivo y tecnologa adecuada generar como mnimo dos salarios mnimos legales mensuales vigentes, permitiendo a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formacin de su patrimonio. La Unidad Agrcola Familiar no requerir normalmente para ser productiva sino el trabajo del pro pietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraa, si la naturaleza de la produccin as lo requiere.

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L a f a m i l i a y l a s p a r e ja s d f .l m ism o s e x o

Artculo 159. Las Unidades Agrcolas Familiares sobre tierras baldas adjudicarn con juntamente a los cnyuges o compaeros permanentes, siempre que hayan cumplido diecisis aos de edad, sean jefes de familia, compartan entre s las responsabilidades sobre sus hijos menores, o con sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad si velaren por ellos. Artculo 161. No se podrn efectuar titulaciones de terrenos baldos en favor de perso nas naturales o jurdicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier ttulo, de otros predios rurales en el territorio nacional, salvo lo dispuesto para las zonas de desarrollo empresarial. Para la aplicacin de las prohibiciones previstas en el presente artculo, se tendrn en cuenta adems, las adjudicaciones de terrenos baldos efectuadas a sociedades de las que los interesados formen parte, lo mismo que las que figuren en cabeza de su cnyuge, compaero permanente e hijos menores adultos. Ninguna persona podr adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente. Artculo 172. Quienes hubieren adquirido del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en liquidacin, o del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, unidades agrcolas familiares con anterioridad a la vigencia de la presente ley, o en todo caso sujetas a las disposiciones establecidas en la ley 135 de 1961, o al rgimen de transicin previsto en la ley 160 de 1994 continuarn sometidos hasta la culminacin del plazo respectivo al rgimen de la propiedad parcelaria que se expresa a continuacin: 6. En caso de fallecimiento del adjudicatario que no hubiere cancelado al Instituto la totalidad del precio de adquisicin, el juez que conozca del proceso de sucesin adju dicar en comn y proindiviso el dominio sobre el inmueble a los herederos, cnyuge suprstite, compaero o compaera permanente que tenga derecho conforme a la ley. Para todos los efectos se considera que la Unidad Agrcola Familiar es una especie que no admite divisin material y sern nulos los actos que contravengan esta previsin. En todo caso los comuneros no podrn ceder sus derechos sin autorizacin del Incoder, con arreglo al procedimiento establecido en esta ley. 10. Para todos los efectos previstos en esta ley, se entiende por jefe de hogar al hombre o mujer pobre que carezca de tierra propia o suficiente, de quien dependan una o varias personas unidas a l por vnculos de sangre, de afinidad o de parentesco civil. DECISIN DE LA CORTE Vigsimo quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las expresiones compaeros o compaeras permanentes, contenidas en los Artculos 61, 62, 159, 161 y 172 de la Ley 1152 de 2007, en el entendido que en el mbito de esa ley, estas disposiciones tambin comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo e IN H IBIRSE en relacin con las expresiones familia, familiar, y familiares contenidas en los Artculos 80,159,161 y 172 de la Ley 1152 de 2007.
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[Link]. Norma acusada: Artculo 18 de la ley 1153 de 2007.

Artculo 18. Contravenciones culposas. En los eventos de contravenciones culposas, salvo los casos de registro de antecedentes penales o contravencionales, cuando las con secuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podr prescindir de la impo sicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. DECISI N DE LA CO RTE Sptimo.- En relacin con el Artculo 18 de la Ley 1153 de 2007, ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C -879 de 2008, mediante la cual se declar la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007.

2.3.6.

S en ten cia C 283 d e l 2011

En sentencia C 283 del 2011 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda de constitucionalidad de las expresiones porcin conyugal, cnyuge y viudo o viuda contenidas en los artculos 1016, numeral 5; 1045; 1054; 1226; 1230; 1231; 1232; 1234; 1235; 1236; 1237; 1238; 1243; 1248; 1249; 1251 y 1278 del Cdigo Civil, la Corte declar exequibles las normas demandadas, "... siem pre y cuando se en tien da que a la porcin con yu gal en ellos regulada , tam bin tien en derecho e l com paero o com paera p erm a n en te y la p a reja d el m ism o sexo". As mismo la Corte exhort ... al Congreso para que legisle de manera sistemtica y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones m arita les de hecho y las parejas del mismo sexo. 2.3.7. S en ten cia C 5 7 7 d e l 2011

En sentencia C 577 del 2011 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda contra el artculo 113 del Cdigo Civil y otras normas, hizo cuatro pronunciamientos fundamentales que se pueden sintetizar as: Declar constitucional el texto del artculo 113 del Cdigo Civil que de fine el matrimonio como contrato solemne entre un hombre y una mujer. Consider, apartndose de la lnea jurisprudencial, que las uniones entre personas del mismo sexo constituyen familia y como tal, debe estar prote gida como lo est la familia conformada por parejas heterosexuales.

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Exhort al Congreso de la Repblica para que dictara un estatuto de pro teccin para las convivencias homosexuales, de manera tal, que se haga realidad el principio de igualdad jurdica. Dispuso que si, para el 20 de junio del ao 2013, el Congreso no ha expe dido la reglamentacin ordenada, las parejas de igual sexo, que convivan de manera permanente y singular, o que vayan a convivir de tal manera, podrn acudir a jueces y notarios para solemnizar su unin. En dicho fallo, la Corte Precis:
[Link]. Conclusiones sobre la relacin entre la pareja homosexual y el concepto de familia. En cuanto hace a los efectos p a trim on ia les y a se ha sealado en esta p ro vid en cia que la p roteccin que en los even tos concretos analizados p o r la C orte se le ha brindado a la p a reja hom osexual desde la expedicin de la S entencia C -075 de 2007 tien e un m arcado sesgo econm ico, evid en cia d o en la extensin de prestaciones, beneficios o cargas antes asignados a las p a reja s heterosexuales y, particu larm en te, a los m iem bros de las uniones m aritales de hecho y que la propia C orte ha en fatiza do que e l dficit de p roteccin y la u rgencia d e p r o teg er el derecho a la igu aldad tena en esos casos un contenido em in en tem en te patrim on ial. En ese contexto, los efectos de orden p erso n a l que tien en que v e r con ciertos derechos y obligaciones su rgidos en tre los in tegra n tes de la p a reja no fu er o n objeto p rin cip a l d e la discusin o resultaron soslayados en la argum entacin de las respectivas sentencias, p ero ello no significa que haya habido ausencia de toda referen cia a los com entados efectos personales en las sentencias que aqu han sido objeto d e anlisis. Basta anotar que en la p rop ia S entencia C -075 de 2007, com o ha sido recordado, la C orte reconoci la carencia de instrum entos que p erm itiera n a las personas hom osexuales desarrollarse p len a m en te com o pareja, m bito im prescindible para la realizacin personal, no solo en e l aspecto sexual, sino en otras dim ensiones de la v id a " y que, en la S entencia C -029 d e 2009 se indic que la pareja, sea heterosexual u homosexual, tien e un p royecto d e v id a en com n, una vocacin de perm a n en cia y com porta asistencia recproca y solidaridad en tre sus in tegra n tes , lo que f u e reiterado a propsito d e la obligacin alim entaria, a l p u n tu a liz a r que la ex istencia de una especial vin cu la ci n da lu ga r a lazos de afecto, solidaridad y respeto. A propsito d e estas consecuencias personales de las uniones p erm a n en tes de dos personas d el m ism o sexo, co n v ien e retom ar ahora e l concepto g e n er a l de fa m ilia , y a evoca do en esta p rovid en cia , pa ra llam ar la atencin acerca d e que a ll se fu n d a

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su ex istencia en e l am or ; e l respeto, y la solidaridad"y, a la v e z se la caracteriza p o r la u n idad d e vid a o de destino que liga n tim a m en te a sus m iem bros e in tegra n tes ms prximos". Si bien esa alianza en tre los co n v iv ien tes se p red ica de la p a reja heterosexual vin cu lad a p o r e l m atrim on io o p o r la unin m a rita l de hecho, la C orte considera que no existen razones ju rd ica m en te atendibles para sostener que en tre los m iem bros de la p a reja hom osexual no cabe p red ica r e l afecto, e l respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de v id a en com n, con vocacin d e perm anencia, o que esas condiciones person ales solo m erecen p roteccin cuando se p rofesa n en tre heterosexuales, mas no cuando se trata de p a reja s d el m ism o sexo. As las cosas, la p roteccin a las pa reja s hom osexuales no p u ed e quedar lim itada a los aspectos p a trim on ia les de su unin perm a n en te, porq u e hay un com ponente a fectivo y em ocion al que alienta su co n v iv en cia y que se traduce en solidaridad, m anifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, com pon en te p erso n a l que, adems, se en cuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unin que, p ese a no estar caracterizada p o r la heterosex ualidad d e quienes la conform an, constituya fa m ilia .

Los efectos p a trim on ia les y las relaciones sexuales que p u ed en darse o no, estn determ inadas p o r las condiciones person ales de una unin que se fu n d a y se m a n tien e en razn d el afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen, pues, con palabras que, aunque expuestas respecto d el m atrim onio, son aplicables a los com paeros y com paeras heterosexuales u homosexuales, la unin com porta una en trega p e rso n a l orientada a con form ar una com u n id ad d e vid a y am or" y, si es d el caso, a una participacin m utua en la sexualidad". D e con form id a d con lo indicado en otros apartes de esta p rovid en cia , la sola p a reja que lib rem en te m anifiesta su con sen tim ien to o se une con vocacin de perm a n en cia es y a una fa m ilia , a s en e l m atrim on io com o en la unin m arital d e hecho que, tradicion alm en te y p a ra distintos efectos, ha sido aceptada com o fa m ilia an sin descendientes, luego la situacin no p u ed e ser distinta en e l caso de las personas hom osexuales que conform an una unin estable. La co n v iv en cia sustentada en la a fectiv id a d y en vn cu los em ocionales conjuntos gen era una com u n id ad d e v id a que suele m anifestarse en la bsqueda com n de los m edios de subsistencia, en la com paa m utua o en e l apoyo moral, a s com o en la realizacin d e un proyecto com partido que redunde en e l bienestar de cada uno de los in tegra n tes de la fa m ilia y en e l logro de su felicid a d , todo lo cu al es ex perim entado p o r los m iem bros d e una unin hom osexual y p o r todo aqu el que fo r m e p a rte de una fa m ilia , cualquiera sea su conform acin.

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La p resen cia en las uniones hom osexuales estables d el elem en to que le confiere id en tid a d a la fa m ilia ms all d e su d iversid a d y d e las va ria cion es que ten ga su realidad', su concepto y su consecuente com prensin ju rd ica , las configura com o fa m ilia y a va la la sustitucin d e la interpretacin que ha p red om in a d o en la C orte, debindose aclarar que, de con form id a d con e l artculo 42 superior, los vn cu los que dan lu ga r a la constitucin de la fa m ilia son naturales o ju rd ico s y que e l cam bio ahora proh ija d o y a no ava la la com prensin segn la cu al e l vn cu lo ju rd ico es ex clu sivam ente e l m atrim on io en tre heterosexuales, m ientras que el vn cu lo natu ra l solo se concreta en la unin m arita l d e hecho d e dos personas de distin to sexo, y a que la vo lu n ta d responsable d e con form a rla tam bin p u ed e dar origen a fa m ilia s surgidas de vn cu los ju rd ico s o de vn cu los naturales. La C orte estim a p ertin en te insistir en que este cam bio en la interpretacin d el p r im er inciso d el artculo 42 su perior no se aparta d e la com prensin litera l d el mismo, com o reiteradam en te se ha pu esto d e presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la m ateria ha su rtido la C orporacin en distintas ocasiones que se han sucedido a l m enos en los ltim os diez aos y, especialm ente, a p a r tir de 2007, con form e consta en las aclaraciones y sa lva m entos de voto trados a colacin en esta oportunidad.

D e todas m aneras, pa ra fin a liz a r, co n v ien e apu ntar que las p reced en tes conclusiones en cuentran respaldo en am plia ju risp ru d en cia d el T ribunal E uropeo de D erechos H um anos que, con form e p o n e de m anifiesto la doctrin a, ha utilizado un criterio m a teria l y no fo r m a l d e fa m ilia que ex tiende los com etidos protectores a cualquier relacin en la que, d e hecho, se g en eren lazos d e m utua dependencia eq u iva len tes a los fa m ilia r es, pa ra d efin ir com o ta l la que existe en tre los pad res y los hijos m enores, sea cu al sea la relacin ju rd ica en tre los padres, e incluso para am pliar e l concepto de vid a fa m ilia r a otras relaciones cercanas, p o r ejem plo en tre herm anos, abuelos y nietos e incluso to y sob rin o o, en d efin itiva , a cualquier co n v iv en cia en la que se creen vn cu los a fectivos y m ateriales d e dependencia m utua sea cu al sea su gra d o de form a liz a cin o incluso el sexo d e sus com ponentes, co n v iv en cia que p u ed e ser considerada vid a fa m ilia r'p ro tegid a p o r e l C onvenio p o r alejada que resulte de los parm etros d e la fa m ilia tra d icion a l basada en el m a trim on io.

2.3.8

S en ten cia C 238 d e l 2012

En sentencia C 238 del 2012 la Corte Constitucional, resolviendo una demanda contra la expresin cnyuge contenida en los artculos 1040,1046, 1047 y 1233 del Cdigo Civil, declar exequible, la expresin cn yu ge , contenida en los artculos 1040, 1046 y 1047 del Cdigo Civil, siempre y

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cuando se entienda que ella comprende al compaero o compaera perma nente de distinto sexo o del mismo sexo que conform con el causante, a quien sobrevive, una unin de hecho. A s m ism o la Corte declar exequible , ... la expresin c n yu ge , contenida en el artculo 1233 d el C digo C ivil , siem pre y cuando se en tien da que ella com prende al com paero o com paera p erm a n en te de distin to sexo o d el m ism o sexo que conform con el causante , a quien so b rev iv e , una unin de hecho". Los derechos reconocidos son los de herencia y el de porcin conyugal, el cual ratifica, pues ya haba sido objeto de pronunciamiento en la sentencia C 283 de 2011, como lo reitera la misma Corte. 2.3.9. P ro y ecto s d e ley A raz de la sentencia C 577 del 2011, se han presentado, al Congreso de la Repblica, cuatro proyectos de ley con miras a regular la parte formal de las uniones entre personas del mismo sexo; dos de los proyectos hablan de matrimonio excluyendo la heterosexualidad. Los otros dos, cambian la deno minacin de matrimonio por la de unin civil31.

Ver infra, segunda parte. Captulo I, aparte 1.3., texto de los proyectos. 80-

aptu lo te r ce r o

el d e r e c h o d e f a m il ia

1.

Conceptos generales de derecho

En el texto Las personas en el derecho civil: de las personas y otros suje tos, de los autores, se dice:
El vocablo D erecho" tien e va rios significados. E tim olgicam ente p r o v ie n e de la palabra latina directum " que es e l p a rticip io pasado d el verb o d irigere correspondiente a los verbos espaoles conducir, d irig ir y orientar. Como lo ensea e l p rofesor R odrigo N oguera L aborde1 2 , en el siglo IV a las norm as religiosas se les denom inaron directu m y con p osteriorid a d se aplic la m ism a denom inacin a las norm as ju rd ica s. P or esta razn se explica que los rom anos no hayan utilizado la expresin d erech o. En R om a se em plearon dos expresiones: iu spara nom brar e l conjunto de norm as, y fa cu lta s agendi" p a ra referir la fa cu lta d d e un sujeto p a ra ex igir de otro sujeto una determ inada conducta. Los rom anos em plearon tam bin e l vocablo fas": Tomado de la mitologa, donde Fas es el sobrenombre de Temis diosa de la Justicia, los romanos denominaron fa s a lo lcito o justo, cual voluntad de los dioses; y opuesto a nefas, lo injusto, lo contrario a esa especie de ley revelada, y sancionado con penas de carcter religioso. Frente alfas se colocaba eljus, el Derecho form ado por los hombres. 03

Noguera Laborde Rodrigo. Introduccin al Derecho - Volumen I. Institucin U ni versitaria Saulo Arboleda - Santaf de Bogot. 1996. Cabanellas de Torres Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires - Argentina. 1983. -8 1

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Las expresiones rom anas tien en hoy su eq uivalente, tanto en e l sistem a anglosajn com o en e l sistem a rom ano - fra n cs : En e l prim ero, e l ius rom ano eq u iva le a l lavo , y la fa cu lta s a gen d i rom ana eq u iva le a l r ig h t. En e l segundo, e l ius rom ano eq u iva le a la expresin derecho o b jetiv o , y la fa cu lta s a gen d i eq u iva le a la expresin derecho su b jetiv o . As, entonces, aparte d el significado etim olgico, se han encontrado dos significados ms: Por derecho se en tien d e e l conjunto d e norm as: d erech o o b je tiv o y la fa cu lta d que tien e una person a p a ra ex igir de otra una determ inada conducta: d erech o su b jetiv o . Im porta tam bin resaltar que p o r derecho se en tien d e la cien cia cuyo objeto de con ocim iento es lo ju rd ico. F inalm ente, e l trm in o derecho se em plea com o eq u iva len te de lo ju sto. 64

De los varios significados del trmino derecho se deben resaltar dos: El concepto de derecho objetivo y el concepto de derecho subjetivo.

El derecho objetivo es el conjunto de normas que regulan una determi nada institucin. El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para exigir de otro, una determinada prestacin o una determinada conducta.

2.

Concepto de derecho de familia

Consecuente con los conceptos dados, puede afirmarse que la expresin DERECHO DE FAM ILIA ha de responder a esos dos mismos sentidos: objetivo y subjetivo.

2.1.
2.1.1.

Del derecho objetivo de familia

C on cep to

Es el conjunto de normas que regulan la institucin familiar. 2.1.2. C lasificacin

La teora clsica del derecho ha clasificado las normas jurdicas en normas de derecho pblico y normas de derecho privado, clasificacin que como todas,
Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Las personas en el derecho civil. De las personas y otros sujetos. Tercera edicin. Editorial Leyer. Bo got - Colombia. 2010.

el d e r e c h o d e f a m i l i a

tiene como finalidad facilitar el estudio y conocimiento del sistema jurdico. Para los romanos, el derecho pblico era aquel que miraba el inters general y el derecho privado, aquel que se refera a la utilidad privada. La ciencia jurdica moderna, afirma que este criterio es errneo, porque es imposible separar de manera absoluta el inters pblico del inters privado; al respecto, afirma el profesor Valencia Zea:
P or su contenido, n in gu n a norm a p erten ece en fo r m a exclusiva a l derecho p blico o a l p riv a d o ; sim plem en te se clasifican las relaciones en tre sujetos d e derecho. Las relaciones ju rd ica s en tre e l E stado y las personas (gobern an te y sbdito) son objeto d el derecho pblico; e l derecho p riva d o, en cambio, no tien e que v e r ms que con las relaciones ju rd ica s en tre personas ju rd ica m en te equiparadas. A este respecto d ivd en se las personas en dos clases:personas d e derecho p b lico y personas d e derecho p riva d o. E l Estado es la p rin cip a l person a d e derecho pblico, p ero lo son tam bin todas aquellas que d eriva n su existencia d irectam en te d el Estado, com o los departam entos, los m unicipios y los establecim ientos pblicos. Todas las p erso n a sfsica s y las ju rd ica s que no d eriva n su existencia d el Estado, p erten ecen a l derecho p riva d o. En consecuencia, p erten ecen a l derecho p b lico las norm as que crean una rela cin ju rd ica en tre personas d e derecho p b lico y personas d e derecho p riva d o, a m enos que en esa relacin se en cu en tren ju rd ica m en te equiparadas, y p r iv a d o las que establecen una relacin ju rd ica en tre personas de derecho p riva d o. As, las norm as sobre e l contrato y e l m atrim on io son de derecho p riva d o, p u es quienes contratan y quienes celebran e l m atrim on io son person as de derecho p r iv a d o y se en cu en tran en un p la n o d e coordinacin, no de subordinacin. E l criterio d e la relacin ju rd ica en tre los sujetos es e l nico aceptable p a ra agru p a r las norm as en una u otra ram a d el derecho. P or lo tanto: 1) p erten ecen a l derecho p b lico: e l derecho constitucional, e l derecho penal, e l derecho adm inistrativo, el derecho p rocesa l civil, el derecho procesal, el derecho p rocesa l a d m in istra tivo y de trabajo, e l derecho in tern a cion a l pblico; 2) p erten ecen a l derecho p riv a d o : el derecho civil, e l derecho com ercial, e l derecho d el trabajo y el derecho in tern a cion a l p riva d o. No p u ed e confu ndirse esta clasificacin con las leyes de orden p b lico y de orden p r iv a d o N

Valencia Zea y Ortiz Monsalve. Derecho Civil, parte general y personas. Tomo I, dcima cuarta edicin. Editorial Temis. Santa fe de Bogot - Colombia. 1997. 83-

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El derecho objetivo de familia: Derecho pblico o derecho privado? La tradicional clasificacin del derecho objetivo, en pblico y privado, suscita el interrogante respecto al derecho de familia, interrogante que hoy ha perdido vigencia porque la dogmtica observa que hay normativas que se perfilan con notas especiales que escapan a la cerrada divisin entre derecho pblico y privado. La llamada Escuela de Bologna abanderada por el tratadis ta Antonio Cicu, afirma que el derecho de familia no responde ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que tiene un inters propio, independiente y exclusivo que es la familia. La razn de ser de esta tercera clase, que puede denominarse derecho so cial, para comprender en ella no solo el derecho de familia sino tambin otras disciplinas como el derecho laboral, se encuentra en la conjugacin de la autono ma de la voluntad y la regulacin intervencionista del Estado; aquella como factor indispensable, en la mayora de las veces, para hacer surgir los efectos de las insti tuciones familiares. La intervencin del Estado se concreta en el sealamiento de los efectos y en la determinacin del carcter de orden pblico o de orden privado de ellos lo que impide que los particulares entren a modificarlos y slo se admite de ellos, como ya se anot, la autonoma de la voluntad para hacerlos surgir. 2.1.3. C a ra cterstica s

El conjunto de normas que conforman el derecho de familia tiene algunas notas caractersticas; entre ellas se mencionan: Son normas, en su mayora, de orden pblico. Una norma es de orden pblico cuando los particulares no pueden excluirla ni modificarla en las relaciones que establecen; la mayora de las normas del derecho de familia tiene este carcter. Son normas de alto contenido tico o moral. La mayora de la doctrina entiende que el derecho de familia procede de un conjunto de reglas mo rales que orientan el comportamiento de los sujetos vinculados al grupo familiar y el Legislador los toma para convertirlas en normas jurdicas. Pese a que esta caracterstica se predica del derecho de familia, puede afirmarse de igual manera de otras disciplinas. Sobre el punto se ha vuelto clsica la posicin del profesor Ruggiero que aparece en su texto Institu ciones de derecho civil cuando afirma36:
Ruggiero, Roberto. Instituciones de derecho civil. Editorial Reus. M adrid Espaa. 1944.

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el d erech o de fa m ilia

Como organism o social que es, fu n d a d o en la naturaleza y en las necesidades naturales, tales com o la unin sexual, la procreacin, e l amor, la asistencia, la cooperacin, la fa m ilia no se halla regulada ex clu sivam ente p o r e l derecho. En n in g n otro cam po influyen, com o en este, la religin, la costum bre, la moral. A ntes que ju rd ico, la fa m ilia es un organism o tico. D e la tica, en efecto, p roced en los p recep tos ms esenciales que la ley p resu p on e y a los cuales hace constante referencia, apropindoselos a veces y transform ndolos de este m odo en p recep tosju rd icos; p o r ello se explica elfen m en o p ecu lia r en e l derecho d efa m ilia , de haber p recep tos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, p orq u e e l derecho o es p o r s m ism o incapaz d e p ro v o ca r m edian te coercin la observan cia de dichos preceptos, o cree ms co n ven ien te confiar su observan cia a l sen tim ien to tico, a la costum bre, a otras fu er z a s que actan en el am bien te social. E l E stado in terv ien e p a ra fo rta lecer los vnculos, p a ra ga ra n tiz a r la segu rid a d de las relaciones, p a ra disciplin ar m ejor e l organism o fa m ilia r y d irigirlo rectam ente pa ra la consecucin d e sus fin a lid a d es; sin que la ley constituya, com o en otras relaciones de derecho p riva d o, la nica norm a regu ladora.

2.1.4. P rin cip io s La doctrina y la jurisprudencia vienen afirmando que hay principios de derecho que tiene especial aplicacin en el campo del derecho de familia, tales como el de igualdad o el de respeto. Cuando se estudian los principios que ellas resaltan hay que concluir que no estn vinculados directamente con el ordenamiento jurdico; son principios que rigen las relaciones de familia y es mucho ms tcnico estudiarlos cuando se analiza la institucin de la familia, conforme se hizo en la primera parte de este texto. 2.1.5. U bicacin

El derecho objetivo de familia en Colombia se localiza fundamentalmen te en la Carta Poltica de 1991, en el Cdigo Civil, libros 1, 337 y 4, en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia; en la ley 1306 del 2009 y en una serie de leyes y decretos que desde 1887 a hoy se han dictado para complementar y modificar el texto primigenio del derecho de familia contenido en el Cdigo Civil.

Los autores consideran que el derecho sucesoral hace parte del derecho de familia, pero en razn de su extensin se trata de manera independiente. En sentido con trario se expresa un amplio sector de la doctrina.

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2.2. 2.2.1.

Del derecho subjetivo de familia C on cep to

Son las facultades que los sujetos de una familia pueden hacer valer entre si, en razn de la familia misma. 2.2.2. C lasificacin

Los derechos subjetivos de familia pueden subclasificarse en dos grandes grupos: los llamados derechos puros de familia y los llamados derechos apli cados de familia. Los primeros se distinguen porque la prestacin involucrada no puede valorarse en trminos monetarios; los segundos, por el contrario, admiten que la pretensin se valore econmicamente y por ello, se tratan como derechos reales o derechos universales o derechos personales; as por ejemplo, el derecho de usufructo que los padres tienen respecto de los bienes de los hijos sometidos a potestad parental, corresponde a la estructura de un derecho real; el derecho de alimentos corresponde a un derecho personal y el derecho de herencia, a un derecho universal. Los derechos subjetivos de familia puros constituyen una categora es pecial dentro de los derechos llamados extra econmicos y se caracterizan, como ya se dijo, porque la prestacin no admite valoracin monetaria y ade ms porque son relativos, esto es, solo pueden exigirse entre las personas que conforman el ncleo familiar. Como todo derecho subjetivo, se originan en la manifestacin de voluntad o en la ocurrencia de un hecho o en la mezcla de manifestaciones de volunta des y de hechos jurdicos. Estn regulados especialmente en el Cdigo Civil, libro I, en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y en una serie de normas especiales que se irn citando a lo largo del texto. 2.2.3. T itu la rid a d

Si la familia carece de personalidad y no tiene el carcter de sujeto jurdi co, es obligatorio concluir que ella, como tal, no puede ser titular de derechos y de obligaciones; unos y otras se reconocen en cabeza de los sujetos que tienen la calidad de familiares. Cuando el artculo 42 de la Constitucin Nacional indica que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y de beres y en el respeto recproco de sus integrantes, est resaltando los derechos

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el d e r e c h o d e f a m i l i a

y obligaciones de los miembros de la familia y no los derechos y obligaciones de la familia misma38. Debe anotarse, entonces, que la Constitucin de 1991 y todas las leyes que la desarrollan, en el tema de la familia, han consagrado efectos jurdicos especiales para sus integrantes y todos y cada uno de esos efectos, que se vern a lo largo del texto, son los que la doctrina y la jurisprudencia vienen llamando efectos jurdicos de la familia.

3.

De cuatro figuras relacionadas con el derecho de familia

La doctrina habla del estado de familia, de las acciones de estado, del proceso de estado de familia y de los actos y negocios jurdicos familiares; se hace necesario precisar si en el ordenamiento jurdico colombiano se presen tan tales figuras y como se tratan. 3.1 Estado de familia - Estado civil.

En diversas legislaciones, como la Argentina, por ejemplo, se denomina estado de las personas, a lo que en Colombia se llama estado civil. Dentro del estado de las personas se distinguen la posicin en la so ciedad y la posicin en la familia y a esta segunda se le denomina estado de familia. El profesor Augusto Csar Belluscio dice:
F in alm en te, considerada la p erson a en su relacin con la fa m ilia , trtese d el estado d efa m ilia . En este aspecto, se p u ed e ten er e l estado d e soltero, casado, viudo, separado o divorciado, y con relacin a otra person a determ in a da, e l de cnyuge, p a rien te o extrao. D entro d el parentesco, se d istin gu en los distintos tipos (por consanguinidad, p o r afin id a d y p o r adopcin; m a trim on ia l o ex tram atrim onial) y casos (padre, hijo, herm ano, to, sobrino, suegro, y ern o o suegra, etc.)w

En el ordenamiento jurdico colombiano, en la doctrina y en la jurispru dencia, al estado de familia se le denomina estado civil en sentido restringido o

El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 del 2006, en aras de proteger a los menores establece una serie de obligaciones a cargo de la familia, la sociedad y el Estado en los artculos 38 a 49, obligaciones que han de entenderse referidas a los miembros que conforman estas instituciones. Belluscio, Augusto Csar. M anual de derecho de familia. Editorial Abeledo Perrot. 9a edicin. Buenos Aires- Argentina. 2009.

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tcnico, para entender la posicin que una persona individual tiene en relacin con cada grupo familiar. En el texto las personas en el derecho civil40, de los autores, se anota al respecto: s las cosas p u ed e afirm arse, con fu n d a m en to constitu cion al y lega l que en A C olom bia existen, adem s de los estados civ iles de soltero, casado y viu d o, los estados civiles de anulado, divorciad o, separado, com paero p erm a n en te y ex com paero perm an en te, as: Estado c iv il de soltero, lo tien e la person a que no ha conform ado una fa m i lia porque no se ha casado n i se ha unido en unin m arital de hecho. Estado c iv il de casado, lo tien e la person a que ha conform ado una fa m ilia a l haber contrado m atrim on io y p erm a n ecer en l. Estado c iv il de viu d o, lo tien e la person a que conform una fa m ilia a l ha ber contrado m atrim onio o a l h a b erform a d o una unin m arital de hecho, m atrim onio o unin que han term inado p o r la m uerte d el otro cnyu ge o d el com paero p erm a n en te41. E l Estado C iv il de a n u la d o, lo tien e aquella person a que conform una fa m ilia , a l haber contrado m atrim on io o a l haber fo rm a d o una unin m a rita l de hecho y term inarse sta o aquel p o r declaracin de nulidad. E l Estado C iv il de d ivorcia d o, lo tien e la p erson a que conform una fa m i lia, p o r haber contrado m atrim on io y haberse term inado ste p o r declara cin ju d icia l de divorcio. Este estado c iv il tam bin se p red ica de los casados p o r rito religioso porq u e e l Estado colom biano regula la cesacin de efectos civiles de estos m atrim onios p o r v a de divorcio. Estado C iv il de separado. Lo tien e aquella person a que ha conform ado la fa m ilia p o r haber contrado m atrim on io y p erm a n ecer en l, no obstante no co n v iv ir con su cnyuge. Estado c iv il de com p a ero p e r m a n e n te o sim plem ente, com p a ero. Lo tien e la person a que ha dado lu ga r a la conform acin de una fa m ilia a l h a Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Op. Cit. Como el estado civil de viudez se origina tanto en la muerte real como presunta, hay que distinguir el viudo en la muerte real y el viudo en la muerte presunta porque ste detentar tal calidad a pesar de que el otro cnyuge reaparezca, en un tpico caso de ficcin legal pero frente al muerto presunto que reaparece, no se adeca ninguna de las denominaciones tradicionalmente mencionadas, habra que deno minarlo ex cnyuge por muerte presunta.

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ber establecido una unin m arital de hecho y p erm a n ecer en ella, conform e los lineam ien tos establecidos en la ley 54 de 1990. Estado c iv il de ex com p a ero, lo tien e la person a que ha dado lu ga r a la conform acin de una fa m ilia p o r haber establecido una unin m arital de hecho y haberse term inado sta p o r causa diversa de la m u erte . A las anteriores manifestaciones del estado civil, y con fundamento en las sentencias C 577 del 2001 y C 238 del 2012, hay que agregar dos nuevos estados civiles, advirtiendo que para la Corte Constitucional quedan com prendidos en los de compaero permanente o ex compaero: Estado civil de c o n v iv ie n te o co m p a ero p e r m a n e n te d e l m ism o sexo. Lo tiene la persona que ha dado lugar a la conformacin de una fa milia al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo. Estado civil de ex c o n v iv ie n te o ex com p a ero p e r m a n e n te d e l m ism o sexo. Lo tiene la persona que ha dado lugar a la conformacin de una familia al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo y haberse terminado la unin por causa diver sa de la muerte. Consecuente con las sentencias atrs citadas es n ecesa rio ampliar el concep to de estado civil de viudez porque tambin lo tendr la persona que conform una familia por haber formado una unin permanente y al haber establecido una unin permanente y singular con una persona del mismo sexo y haberse terminado la unin por causa de la muerte de uno de los miembros de la pareja. 3.2 De las acciones de estado de familia - De las acciones del estado civil.

En los ordenamientos que hablan de estado de familia se establecen di versas acciones que ... se d irigen a obten er p ron u n cia m ien to ju d icia l sobre tal estado correspondien te a una persona. T ienen, p u es, p o r fin a lid a d logra r un ttulo de estado de fa m ilia d el cu al se carece (com probar el estado), aniquilar un ttulo de estado fa lso o in v lid o (destruir e l estado) o bien crear un estado de fa m ilia n u evo o m odificar el estado de fa m ilia d el que se goza."42 En Colombia se habla de las acciones del estado civil con la misma fina lidad sealada por el profesor Belluscio en la cita antes transcrita.
Bellusscio, Augusto Csar. Op. C it., pgina 43.

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3.3

El proceso de estado de familia - El proceso en relacin con el es tado civil. De nuevo el profesor Belluscio aclara el tema diciendo:
La naturaleza de los derechos en ju e g o en las acciones de estado d e fa m ilia y, en especial', la circunstancia de que e l inters g e n er a l est vin cu lad o con su resultado hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en algu n a m edida, los d iferen cian de los dem s aun cuando dichas caractersticas no sean propias ex clu sivam ente de ellos si no que p u ed a n ser com partidas p o r otros. De esas caractersticas, cabe considerar las lim itaciones a l p rin cip io d e disposicin, la sujecin a la v a d el proceso de conocim iento, e l litis consorcio p a siv o necesario y la in terven cin d el m inisterio p b lico com o p a rte en e l proceso. H 3

En la legislacin colombiana se dan las mismas caractersticas de los pro cesos de estado; hay limitaciones al principio dispositivo, generalmente hay sujecin al proceso de conocimiento44, hay intervencin del M inisterio Pbli co y adems, si hay menores, interviene el Defensor de Familia 3.4 De los actos y negocios jurdicos familiares.

Dentro de las fuentes de las relaciones jurdicas se habla de la manifes tacin de voluntad, y en ella se suele diferenciar el acto y el negocio jurdico. Sobre esa diferencia, en el texto de personas, se explica manera sinttica, as:
C uando los sujetos ju rd ico s deciden interrelacionarse, m odificando e l m undo rea l y buscando consecuencias ju rd ica s, lo hacen a tra vs de las llam adas m an i festa cio n es de la vo lu n ta d lcitas.

M odalidades.
Las m anifestaciones de v o lu n ta d p u ed en corresponder a una d e dos m odalidades: Acto jurdico. Se en tien d e p o r ta l la m anifestacin de la vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d de obten er consecuencias ju rd ica s p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica o ex tin gue la

Bellusscio, Augusto Csar. Op. C it., pgina 57. En Colombia tambin se establecen procesos para casos especiales, que se tramitan por va de jurisdiccin voluntaria.

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relacin ju rd ica d e carcter no p a trim on ia l , p ero los efectos los seala e l legislador de m anera im p era tiva , estableciendo que los sujetos no p u ed en m odificarlos. Negocio jurdico. Se en tien d e p o r tal, la m anifestacin d e vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s de carcter p a trim o n ia l o econm ico p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica, o ex tin gue la relacin ju rd ica cuya prestacin es valorada en trm inos econm icos o m onetarios y e l legislador p erm ite que los efectos sean regulados p o r los sujetos y slo an te la ausencia de esa regulacin, se aplica la n orm a tiva dada p o r e l ordena m iento ju rd ico. A s p o r ejem plo, cuando dos person as deciden con traer m atrim on io se est en p resen cia de un acto ju rd ico p orq u e hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er efectos p erm itid os p o r el legislador, efectos tales com o lo son las relaciones conyugales o las p a tern ofilia les, p ero no se est en p resen cia de un negocio ju rd ico p orq u e e l m atrim onio, com o tal, no p u ed e cuantificarse en trm inos m onetarios; p o r el contrario, cuando dos sujetos m anifiestan sus volu n tades para celebrar una com praventa, tam bin hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er un f i n ju rd ico, p ero se est en p resen cia de un n egocio ju rd ico porq u e esas relaciones son evalu ables en trm inos econm icos. Adems, la d iferen cia se observa en cuanto a la autonom a p r iv a d a d e la libertad, p orq u e en lo actos, ella es restrin gid a y en los negocios, es am plia. Los dos conceptos anteriores no son adm itidos de m anera unnim e p o r la D octrina, porq u e p a ra un sector de ella los trm inos de acto y negocio, son sin n im os3 ,5 .

Cuando los actos y negocios jurdicos se realizan en torno del derecho de familia, para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas familiares reciben el calificativo de actos y negocios jurdicos familiares, pero tal calificacin, por s sola, no crea diferencia con los dems actos y negocios jurdicos. La di ferencia surge de las especiales condiciones que el legislador establece en cada caso concreto con referencia a cada uno de los elementos estructurales de los actos y negocios.

Montoya Osorio M artha Elena, Montoya Prez, Guillermo, Op. Cit. Pg. 227. -91-

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p r im e r o

P r e lim in ar e s

En razn de que la legislacin y la jurisprudencia colombianas normatizan la familia surgida de las relaciones de pareja heterosexual o del mismo sexo, se har el estudio de ellas en forma separada, iniciando con la regulacin del ma trimonio, centrada primordialmente en el civil, pero haciendo las referencias y anlisis necesarios respecto de los matrimonios religiosos a los que el Estado Colombiano les reconoce efectos civiles; posteriormente se abordar el estudio de las uniones maritales y de las convivencias entre personas del mismo sexo. El ordenamiento jurdico colombiano, desde la Constitucin vigente, re conoce, como grupo familiar, a la pareja heterosexual que ha decidido confor marse como tal a partir de la institucin llamada matrimonio; si bien es cierto que la Constitucin Nacional de 1991, en su artculo 42, seala expresamente que una de las fuentes de la familia, en el sentido de pareja heterosexual, es el matrimonio, no quiere decir que esta institucin sea de reciente regulacin normativa, lo novedoso es la consagracin en el texto constitucional, ya que las constituciones anteriores no se referan a ello. La institucin matrimonial ha estado siempre regulada en la Legislacin Colombiana; a veces a travs del reconocimiento que el Estado hizo del ma trimonio catlico; a veces reconociendo slo efectos jurdicos al matrimonio civil y a veces admitiendo el civil y el catlico46. En la actualidad, por mandato
La familia dual se formaba mediante la celebracin del matrimonio catlico; en el cdigo civil se encontraba regulado el matrimonio civil pero casi nadie lo celebraba porque la ley 54 de 1924 (llamada Ley Concha), estableca que los colombianos que queran contraer matrimonio civil tenan que acreditar, mediante declaracin ante juez, que no eran catlicos o que sindolo, haban apostatado de la religin catlica antes de celebrar el matrimonio no religioso.

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constitucional y previo el cumplimiento de las exigencias legales, el Estado re conoce efectos jurdicos al matrimonio civil y a ciertos matrimonios religiosos, como se ver ms adelante.

1.

Del matrimonio civil

En esta primera parte se analizar el matrimonio civil que es el reglado por el Estado Colombiano y cuya fuente normativa principal es el Cdigo Civil, artculos 113 a 235 y artculos 1771 a 1848. No hay en el Cdigo Civil una estructura lgica y completa de la ins titucin matrimonial porque se entremezclan aspectos previos con aspectos concomitantes y posteriores al matrimonio mismo, sin claridad ni precisin. Adems, en otros apartados del Cdigo se refieren aspectos fundamentales del matrimonio como lo son los casos de las capitulaciones matrimoniales y de la problemtica de la comunidad conyugal de bienes. La Legislacin Colombiana presenta vacos acerca de instituciones re lacionadas con el matrimonio como por ejemplo en algunos de los llamados actos prematrimoniales y en toda la teora sobre la existencia o inexistencia de la institucin. De otro lado, todo el tema del registro civil del matrimonio y la problem tica de los efectos del matrimonio colombiano en el exterior y de los efectos en Colombia del matrimonio celebrado en el extranjero hay que buscarlos en otros estatutos diferentes al Cdigo Civil. Desde la conceptualizacin y determinacin de la naturaleza jurdica misma del matrimonio, el Cdigo es impreciso y antitcnico. Por lo anotado, se har el estudio de las relaciones matrimoniales, en tres etapas: 1.1 Etapa prematrimonial. Etapa de celebracin y vigencia del matrimonio. Etapa post-matrimonial. Concepto y naturaleza jurdica.

El Cdigo Civil Colombiano define el matrimonio en el artculo 113 como un contrato solemne; buena parte de la doctrina acepta esta definicin, pero se encuentran opiniones diversas, en especial, por el desarrollo de la teora del acto jurdico.

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re lim in a r e s

Una sntesis de las teoras que tradicionalmente se han estructurado para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio, la presenta el profesor Jorge Ortega Torres47:
Para la m ayora d e los tratadistas de derecho c iv il e l m atrim on io es un contrato, p ero hay quienes n iega n ese carcter. Para DUGUIT, e l m atrim on io es un acto ju rd ico condicin. Segn este autor v e r en e l m atrim on io un contrato es in n egablem en te un error. Sin duda es una con ven cin , p ero una con ven cin que es la condicin d el nacim iento de una situacin lega l ob jetiva : la situacin lega l de los casados, e l estado de casados; situacin p erm a n en te que tien e consecuencias gen era les que se im ponen no solo a los esposos, sino a todos y que est determ inada p o r la ley en sus efectos y en su extensin". Existe la doctrin a in stitu cion al (GEORGES RENARD, HAUR10U). P uede resum irse en estas palabras de RENARD: E l m atrim on io es un contrato f S, en la fo rm a ; s, de considerarlo solo en su apariencia; s, de en ten derlo com o un contrato - condicin, com o e l consen tim ien to bilateral d el hom bre y la m ujer que los som ete a l estatuto lega l de los casados. Pero e l estatuto de los casados est p o r en cim a de la vo lu n ta d d e los esposos: es un postu lado d el orden ju rd ico, in terpretado p o r la ley. La fo r m a es con tractu al;pero en el fon d o, e l m atrim on io es un acto de institucin. Y a fo r tio r i lo es para quienes adm iten su indisolubilidad". La teora m ixta (PLAIOL y R1PERT, COLIN Y CAPITANT, DESQUEYRAT), dice: En el m atrim on io hay en realidad, com o en la adopcin, una v o lu n ta d creadora de efectos ju rd ico s y esta vo lu n ta d est som etida d e una m anera g e n er a l a las condiciones que e l C digo C iv il ha im puesto p a ra la eficacia de la vo lu n ta d contractual... Pero e l m atrim onio, lo m ism o que la adopcin, es una institucin ju rd ica . Si e l acuerdo de las volu n tades es necesario para que tenga lu ga r la aplicacin de las norm as legales es im potente p a ra con dicion ar los efectos y la duracin d el com prom iso. La fu n ci n de la vo lu n ta d est lim itada a una sum isin a las reglas lega les. Para los sostenedores de esta teora el m atrim on io es un contrato y adem s una institucin. La teora eclctica (BONNECASE) afirm a: Con e l trm in o m atrim on io se d istin gu en dos cosas m uy distintas: a) la institucin d el m atrim on io, esto es, el con ju n to d e reglas que p resid en en e l derecho p o sitiv o la organizacin social d e la unin d e los sexos; b) e l acto ju rd ico d e naturaleza especia l que expresa la adhesin d e los fu tu r o s esposos a la institucin d el m a trim o n io ;... y p od r descubrirse un

Cdigo Civil, Ortega Torres, Jorge. Cdigo Civil. Editorial Temis. Bogot - C o lombia. 1984.
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tercer sentido a dicho trm in o: e l contrato solem n e p o r e l que los fu tu r o s esposos determ in a n anticip adam en te la condicin ju rd ica de sus bienes pa ra durante el m atrim on io o p a ra e l caso en que se ofrezca su disolucin".

Para determinar con claridad la verdadera naturaleza jurdica del matrimonio es importante recordar las diferencias fundamentales entre el acto y el negocio jurdico. A l respecto se citan las notas consignadas en el texto de los autores sobre el rgimen de las personas48:
1.6.6. D e las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s en particular. P or razones m etodolgicas y de ubicacin tem tica es necesario hacer una b reve referen cia a las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s en particular, sin que con ello se p reten d a a gota r e l tem a p orq u e ste es m ateria de estudio en otros cursos, com o en e l d e la teora g e n er a l d el acto o negocio ju rd ico, d e la teora d el delito y la teora de los hechos dainos. [Link]. D e los hechos: D e la naturaleza y dainos. Una de las fu e n te s de las relaciones ju rd ica s, est conform ada p o r los hechos y en estos se d istin gu en los hechos de la naturaleza y dainos. En relacin con los hechos d e la naturaleza, no p u ed e hacerse una teora gen er a l de ellos, slo se adm ite una teora p a rticu la r de cada uno segn la regulacin que hace e l legislador ; p orq u e debe a d v ertirse que pa ra que un hecho sea fu e n t e de relacin ju rd ica requiere d e expresa consagracin norm ativa. A s p o r ejem plo, el legislador colom biano establece cules son los efectos d el nacim iento, cules los de la m uerte, cules los d el transcurso d el tiem po, en tre otros. En relacin con los hechos dainos, e l ordena m iento ju rd ico colom biano d istin gu e en tre hechos en e l cam po p e n a l y hechos en e l cam po civil. T eniendo en cuenta la precisin con ceptu al sobre la denom inacin de las fu e n te s de las relaciones ju r d i cas, no es adm isible la calificacin d e hecho a la m anifestacin de vo lu n ta d que ti p ifica los delitos y las con traven cion es; a estas circunstancias debe denom inrseles tcn icam en te m an ifestaciones de volu n ta d ilcitas de carcter p e n a l o d e carcter civil. As las cosas, la fu e n t e se debe con tra er a los hechos o acaeceres don de no in terv ien e la vo lu n ta d d el sujeto, bien porq u e e l hecho se origin a en la naturaleza o bien porq u e se origin a en un com portam iento d el sujeto que no aporta volu n ta d p a ra ello. [Link]. M anifestacion es de vo lu n ta d [Link].1. M anifestacion es de vo lu n ta d ilcitas.

Montoya Osorio M artha Elena. Montoya Prez Guillermo. Op. Cit.

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S iguiendo la tesis esbozada a l hablar d e las fu en tes d e las relaciones ju rd ica s hay que afirm ar que stas su rgen d e la m anifestacin de la vo lu n ta d d irigid a a una circunstancia proh ibida p o r e l legislador ; lo que im pone denom inarlas ilcitas. Las m anifestaciones d e la vo lu n ta d ilcitas se estudian en dos cam pos: - En e l cam po penal, a p a r tir d el A rtculo 19 d el C digo P en al que establece que las conductas p u n ib les se d iv id en en delitos y contravenciones. - En e l cam po civil, las conductas ilcitas se regulan con ju n ta m en te con los hechos da inos a p a r tir d el A rtculo 2341 d el C digo C iv il que da inicio a l tem a de la responsabilidad com n p o r los delitos y las culpas. En estas normas, e l legislador colom biano consagra que toda p erson a p u ed e d a r lu ga r a la responsabilidad p o r los delitos y las culpas, sa lvo los m enores d e 10 aos y los discapacitados m entales absolutos que p o r m andato d el A rtculo 2346 no son capaces de com eter delito ni culpa. E stablecen las norm as referidas que se responde p o r los hechos propios, p o r los hechos de las person as que estn bajo e l cuidado de otro y p o r los hechos que se origin en en los bienes que estn bajo la custodia d e un sujeto. [Link].2. D e las m anifestaciones de la vo lu n ta d lcitas. C uando los sujetos ju rd ico s deciden interrelacionarse, m odificando e l m undo rea l y buscando consecuencias ju rd ica s, lo hacen a tra vs de las llam adas m anifesta ciones de la vo lu n ta d lcitas. M odalidades Las m anifestaciones d e vo lu n ta d p u ed en corresponder a una d e dos m odalidades: -A cto ju rd ico. Se en tien d e p o r ta l la m anifestacin de la vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica o ex tin gue la relacin ju rd ica d e carcter no econm ico, p ero los efectos los seala e l legislador d e m anera im perativa, estableciendo que los sujetos no p u ed en m odificarlos. - N egocio ju rd ico. Se en tien d e p o r tal, la m anifestacin de vo lu n ta d que hacen uno o va rios sujetos, con la fin a lid a d d e obten er consecuencias ju rd ica s d e ca rcter econm ico p erm itid a s p o r e l legislador; es la conducta d el sujeto la que da nacim iento, m odifica, o ex tin gue la relacin ju rd ica cuya prestacin es valorada en trm inos econm icos o m onetarios y e l legisla d or p erm ite que los efectos sean regulados p o r los sujetos y slo an te la ausencia d e esa regulacin, se aplica la n or m a tiva dada p o r e l orden a m ien to ju rd ico. A s p o r ejem plo, cuando dos person as deciden con traer m atrim on io se est en p resen cia de un acto ju rd ico porq u e hay m anifestacin de vo lu n ta d d irigid a a ob ten er efectos p erm itid os p o r el legislador, efectos tales com o lo son las relaciones

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conyugales o las p a tern ofilia les, p ero no se est en p resen cia de un negocio ju rd ico porq u e e l m atrim onio, com o tal, no p u ed e cuantificarse en trm inos m onetarios; p o r e l contrario, cuando dos sujetos m anifiestan sus volu n tades p a ra celebrar una com praventa, tam bin hay m anifestacin d e vo lu n ta d d irigid a a obten er un f i n ju rd ico, p ero se est en p resen cia d e un negocio ju rd ico porq u e esas relaciones son evalu ables en trm inos econm icos. Adems, la d iferen cia se observa en cuanto a la autonom a p r iv a d a de la libertad, p orq u e en los actos, ella es restrin gida y en los negocios, es am plia. Los dos conceptos anteriores no son adm itidos de m anera u n nim e p o r la doctri na, p orq u e p a ra un sector de ella los trm inos de acto y negocio, son sinnimos".

Consecuente con lo antes anotado, es claro que el matrimonio, pese a lo afirmado en el artculo 113 del Cdigo Civil, no es un contrato; y no lo es porque los contratos pertenecen al campo de los negocios jurdicos donde la prestacin es valorada en trminos monetarios. El matrimonio es un acto jurdico porque es manifestacin de voluntad dirigida a producir unos efectos jurdicos establecidos por el legislador, casi todos de carcter imperativo, y la prestacin propia del acto no es valorable en trminos monetarios a pesar de que, del matrimonio mismo, se generan efectos econmicos como lo son las obligaciones alimentarias entre cnyuges y todo el rgimen de comunidad conyugal entre ellos. El Cdigo Civil califica el matrimonio como contrato por razones propias de la poca en que fue escrito, - proyectos elaborados por don Andrs Bello en los aos 1840 a 1850 -, donde la teora de la manifestacin de la voluntad no se haba estructurado ni se discutan las diferencias entre acto, negocio y contrato. Si se observa con detenimiento la estructura del Cdigo Civil, hay una realidad que desdice la denominacin misma que el artculo 113 le da al matrimonio; si el matrimonio fuera un contrato, a l le seran aplicables todos los principios generales y todas las nociones que para los contratos establece el Cdigo Civil a partir del artculo 1494 y lo cierto es que ello no es as: ninguno de los aspectos regulantes de los contratos tiene aplicacin en el campo matrimonial; el matrimonio tiene su propia normativa, como sucede por ejemplo con la capacidad, la manifestacin de voluntad, los vicios de ella, las afectaciones y los efectos mismos del matrimonio. 1.2 Referencia histrica.

Como histricamente han coexistido los regmenes civiles y religiosos so bre el matrimonio, la doctrina ha precisado que pueden darse cuatro sistemas para explicar las relaciones Estado - Iglesia, as:
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Sistema de confusin. En un mismo sujeto se anan las jefaturas del Estado y de una determinada Iglesia, como ha sucedido en Inglaterra y en el imperio ruso donde, por ejemplo, el rey Enrique VIII era tambin el mximo jerarca de la Iglesia Anglicana y el zar de Rusia, era a la vez, el jefe de la iglesia Ortodoxa. Sistema de patronato. Hay diferentes jefes del Estado y de la Iglesia, pero el Estado se reserva la facultad para interferir en varios asuntos eclesisticos, como por ejemplo, en la presentacin de candidatos a ocupar los cargos eclesisticos, crear, modificar o suprimir dicesis y autorizar la creacin y operatividad de comunidades religiosas. Histricamente se dio este sistema entre Espaa y la Iglesia Catlica para los aos de 1700 a 1850. Sistema de separacin. Hay diferentes jefes de Estado y de Iglesia y no hay interferencia ni del Estado en la Iglesia ni de sta en aquel; se hace realidad la expresin la Iglesia libre en e l Estado libre". Histricamente se dio este sistema en la Francia post revolucionaria. Sistema de concordato. Hay diferentes jefes de Estado e Iglesia, pero se celebran pactos internacionales donde se establecen las relaciones. Este rgimen es aplicado en pocos estados, entre los que se encuentra, el co lombiano.

El Estado Colombiano ha pasado por tres de los sistemas reseados: es tuvo bajo el rgimen de patronato cuando fue colonia de Espaa y durante los primeros aos de independencia. De 1853 a 1887, estuvo en el sistema de separacin y finalmente, desde 1887 hasta hoy, bajo el sistema del concordato. La reglamentacin del matrimonio civil en Colombia, teniendo en cuenta los sistemas atrs referidos, puede resumirse histricamente as: Durante la conquista y la colonia no hubo matrimonio civil. De 1821 a 1853, pese a la independencia, no se regul tampoco el m atri monio civil toda vez que se mantuvieron las leyes espaolas sobre el tema que slo consagraban el matrimonio catlico; advirtiendo que durante este perodo estuvo vigente el sistema de patronato. De 1853 a 1856 se estableci como nico matrimonio reconocido por el Estado, el civil; mediante ley del 20 de junio del 185349 se consagr, como
M artn de Agar y Valverde, Jos Toms. El matrimonio Cannico en el derecho ci vil espaol. Coleccin Cannica. Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona - Espaa. 1985. Publicado en Google.
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nica forma vlida, el matrimonio civil, el que permita el divorcio vincu lar, disposicin que no fue acogida por lo que mediante ley de 8 de abril de 1856 se estableci un sistema de matrimonio civil facultativo pero sin divorcio vincular recobrando eficacia civil el matrimonio cannico. En 1858, al surgir la llamada C onfederacin G ranadina , la regulacin del matrimonio se atomiz porque cada estado soberano vino a regular el tema; por ejemplo, el Estado Soberano de Santander consagr como ni co matrimonio vlido el civil, con divorcio vincular, an por el simple acuerdo de los cnyuges. El Estado soberano de Antioquia reconoci los matrimonios civiles y catlicos, pero neg el divorcio vincular para el civil. En 1887 con la unificacin de los estados soberanos, para conformar la llamada Unin o Repblica Colombiana, se estableci el matrimonio civil para todo el territorio, con carcter de indisoluble toda vez que la ley 57 de 1887 acogi el cdigo civil de la Nacin promulgado el 26 de mayo de 1873, que era a su vez, el que rega en el estado soberano de Cundinamarca donde se regulaba que el matrimonio reconocido era el civil, con carcter de indisolubilidad. As mismo, reconoci la eficacia del matrimonio catlico y la competencia exclusiva de los Tribunales Eclesisticos en las causas de separacin y de nulidad. El artculo 12 de la ley 57 estableci:
Artculo 12. Son vlidos para todos los efectos civiles y polticos, los matri monios que se celebren conforme al rito catlico.

El artculo 17 de la ley 57 de 1887 dispuso:

Artculo 17. La nulidad de los matrimonio catlicos se rige por las leyes de la iglesia, y de las demandas de esta especie corresponde conocer a la autoridad eclesistica. Dictada sentencia firme de nulidad por el tribunal eclesistico, surtir todos los efectos civiles y polticos, previa inscripcin en el correspondiente libro de registro de instrumentos pblicos.

Por su parte, el inciso I o del artculo 19 de la misma ley seal:

Artculo 19. La disposicin contenida en el artculo 12 tendr efecto retroactivo. Los matrimonios catlicos, celebrados en cualquier tiempo, surtirn todos los efectos civiles y polticos desde la promulgacin de la presente ley.

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Posteriormente la ley 153 de 1887 dispuso que el Estado reconoca la validez de los matrimonios catlicos celebrados en cualquier tiempo. El artculo 50 dispuso:
Artculo 50. Los matrimonios celebrados en la Repblica en cualquier tiempo conforme al rito catlico, se reputan legtimos, y surten, desde que se administr el sacramento, los efectos civiles y polticos que la ley seala al matrimonio, en cuanto este beneficio no afecte derechos adquiridos por actos o contratos realizados por ambos cnyuges, o por uno de ellos, con terceros, con arreglo las leyes civiles que rigieron en el respectivo Estado o territorio antes del 15 de Abril de 1887.

En virtud de la ley I a de 1976, se establece el divorcio vincular para los matrimonios civiles. El artculo Io es del siguiente tenor:
Artculo 1. El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cnyuges o por divorcio judicialm ente declarado.

El decreto 2668 de 1988, autoriza la celebracin del matrimonio civil ante notario y en virtud del decreto 1900 de 1989 se autoriz el trmite del divorcio ante Notario pblico, norma que fue derogada por el artculo 15 de la ley 25 de 1992, pero la ley 962 del 2005 vuelve a permitir el divorcio ante Notario. Por mandato del artculo 42 de la Carta Poltica de 1991, en Colombia, en la actualidad, coexisten el matrimonio civil con divorcio vincular; el ma trimonio catlico, que desde la ptica religiosa es indisoluble, pero cuyos efectos pueden desaparecer por va de divorcio, en aplicacin de la llamada cesacin de los efectos civiles; y otros matrimonios religiosos que se rigen por el sistema del matrimonio civil en todos sus aspectos, menos en su celebracin. De una situacin especial

1.3

La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C 577 del 2011, en la cual defini la constitucionalidad del artculo 113 del Cdigo Civil en cuanto seal que la expresin hombre mujer de la norma es exequible, cambi la po sicin sostenida en sentencias anteriores en que negaba el carcter de familia a las parejas de igual sexo para sealar lo siguiente:

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Para la Corte, no existen razones ju rd ica m en te atendibles que p erm ita n sostener que en tre los m iem bros d e la p a reja d el m ism o sexo no cabe p red ica r el afecto, e l respeto y la solidaridad que inspiran su p royecto de vid a en com n, con vocacin de p erm a n en cia , o que esas condiciones personales solo m erecen proteccin cuando se p rofesa n en tre personas heterosexuales, mas no cuando se trata de p a reja s d el m ism o sexo. A su ju icio , la p roteccin a las p a reja s hom osexuales no p u ed e quedar lim itada a los aspectos p a trim on ia les d e su unin perm an en te, p u es hay un com ponente a fectivo y em ocion al que alienta su co n v iv en cia y que se traduce en solidaridad, m anifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, com pon en te p erso n a l que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier otra unin que, p ese a no estar caracterizada p o r la heterosex ualidad de quienes la conform an, constituyefam ilia".

En la misma sentencia y en lo tocante con la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, la Corte dijo:
C uarto.- EXHORTAR a l C ongreso de la R epblica pa ra que antes d el 20 de ju n io de 2013 legisle, de m anera sistem tica y organizada, sobre los derechos de las p a reja s d el m ism o sexo con la fin a lid a d de elim in a r e l d ficit d e p roteccin que, segn los trm inos d e esta sentencia, afecta a las m encionadas parejas. Quinto. - Si e l 20 de ju n io de 2013 el C ongreso de la R epblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las pa reja s d el m ismo sexo pod rn acudir an te notario o ju e z com petente a fo rm a liz a r y solem n izar su vn cu lo contractual".

Lo anterior significa que el Congreso de la Repblica deber establecer el rito para solemnizar las uniones entre personas del mismo sexo, bien sealan do que pueden casarse o bien sealando otro rito que formalice dichas uniones y dndole un nombre distinto al de matrimonio. Si para la fecha indicada, 20 de junio del 2013, el Congreso no hubiere proferido la norma, las parejas del mismo sexo pueden acudir ante el Juez o Notario a solemnizar sus uniones y ante la carencia de regulacin, no quedar otra va que la del matrimonio. Acatando la exhortacin de la Corte Constitucional, en el Congreso de la Repblica, se han presentado cuatro proyectos de ley que en lo pertinente a la solemnizacin de las convivencias entre personas del mismo sexo, proyectan las dos posiciones antedichas, esto es, o se refieren directamente al matrimonio o crean una figura similar con distinto nombre, as: Proyecto de ley No. 29. En este proyecto se propone reglamentar el con trato de unin civil, que conforme su artculo I o es:

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Artculo 1. Definicin. Una unin civil es un contrato solemne, por el cual dos personas mayores de edad, de igual o de diferente sexo, se unen con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente.

El proyecto se contrae a variar la denominacin del artculo 113 del C digo Civil para no hablar de matrimonio si no de unin civil. Nada se dice en el proyecto acerca de si se conserva la regulacin del Cdigo en torno del matrimonio o si se deroga. Proyecto de ley No. 37. En este proyecto se propone reglamentar el ma trimonio, modificando el texto del artculo 113 del Cdigo Civil; el artculo I o del proyecto propone el siguiente texto:
Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos perso nas se unen con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente.

Proyecto de ley No. 47. Por el cual se regula la unin civil. El artculo I o del proyecto seala:
A rtculo I o. La unin civil es un acto jurdico celebrado ante Notario, me diante escritura pblica, entre personas del mismo sexo que se denominarn cnyuges, bajo su consentimiento libre y espontneo, con el objeto de for mar una comunidad de vida permanente y apoyarse mutuamente.

Proyecto de ley No. 5 8. Por medio de la cual se modifica el Cdigo Civil, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y se dictan otras disposiciones. En este proyecto se propone reconocer legalmente el matrimonio de las parejas del mismo sexo y determinar sus efectos legales Consecuente con ello, se dispone modificar el artculo 113 del Cdigo Civil, as:
Artculo 2o. DEFINICIN DE MATRIMONIO. El artculo 113 del Cdigo civil quedar as: Artculo 113. DEFINICION. El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas de distinto o del mismo sexo hacen una comunidad de vida permanente y singular, con el fin de convivir, procrear o criar hijos o de auxiliarse mutuamente.

2.

Matrimonios religiosos

Por razones histrico-polticas diversas, la ley colombiana vena recono cindole efectos civiles al matrimonio catlico sin reconocer efectos a otros
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matrimonios religiosos; con la vigencia de la Carta Poltica de 1991, artculo 42, el Estado Colombiano consagr que los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley; por su parte las leyes 25 de 1992 y 133 de 1994, vinieron a establecer los requisitos para dar cumplimiento al mandato constitucional. 2.1 Matrimonio catlico

La ley 25 de 1992, en el artculo 13, determin que, con fundamento en el Concordato, se reconocen efectos civiles a los matrimonios catlicos cele brados en cualquier tiempo, sin especificar el lugar de celebracin, esta lti ma circunstancia es fuente de polmica porque un vasto sector de la doctrina piensa que el reconocimiento es slo del matrimonio celebrado en Colombia, en tanto que otra corriente estima que la Iglesia Catlica tiene jurisdiccin universal y por ello, el reconocimiento es para todo matrimonio catlico sin importar el lugar de celebracin. Si se observa el texto del concordato, ley 20 de 1974, se encuentra que el artculo VII del mismo, no hace una referencia local sino que por el contrario hace una referencia general, lo que permite afirmar que el Estado Colombia no reconoce efectos civiles al matrimonio catlico sin importar el lugar de la celebracin, no por la pretendida jurisdiccin universal sino porque el tratado as lo ha establecido. La norma es del siguiente tenor:
Artculo V II, ley 20 de 1974: El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del Derecho Can nico. Para la efectividad de este reconocimiento la competente autoridad eclesistica trasmitir copia autntica del acta al correspondiente funciona rio del estado quien deber inscribirlo en el registro civil.

El canon 1108 establece que son competentes para presenciar el matrimo nio, el ordinario del lugar o el prroco o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos. El texto normativo es el siguiente:
Canon 1108. Solamente son vlidos aquellos matrimonios que se contraen ante el ordinario del lugar o el prroco, o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asista, y ante dos testigos, de acuerdo con las reglas establecidas en los cnones que siguen, y quedando a salvo las excepciones de que se trata en los cnones 144,1112,1116 y 1127.

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Se entiende que asiste al matrimonio slo aquel que, estando presente, pide la manifestacin del consentimiento de los contrayentes y la recibe en nom bre de la iglesia.

2.2.

Matrimonios religiosos no catlicos

Respecto de las otras religiones diferentes a la catlica, la ley 25 de 1992 somete el reconocimiento de los efectos civiles, de los respectivos matrimo nios, al cumplimiento de los requisitos del artculo I o de la misma ley:
Artculo Io. El artculo 115 del Cdigo Civil se adicionar con los siguien tes incisos: Tendrn plenos efectos jurdicos los matrimonios celebrados conforme a los cnones o reglas de cualquier confesin religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de Derecho Internacional o convenio de Derecho Pblico Interno con el Estado Colombiano. Los acuerdos de que trata el inciso anterior slo podrn celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personera jurdica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del M inisterio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el rgimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitucin y garanticen la seriedad y continuidad de su organizacin religiosa. En tales instrumentos se garantizar el pleno respeto de los derechos cons titucionales fndamentales.

Por su parte, la ley 133 de 1994 estableci, en el literal d) del artculo 6o, que toda persona tiene derecho a contraer y celebrar matrimonio y a establecer una familia conforme a su religin y a las normas propias de la correspondien te confesin religiosa. Para este fin los matrimonios religiosos y sus sentencias de nulidad, dictadas por las autoridades de la respectiva iglesia o confesin re ligiosa con personera jurdica tendrn efectos civiles, sin perjuicio de la com petencia estatal para regularlas. En desarrollo de las facultades legales, varias entidades religiosas cristia nas, no catlicas, celebraron con el Estado Colombiano un Convenio de De recho Pblico Interno, el N 1 de 1997, el cual fue aprobado por el Gobierno Nacional por decreto 354 de 1998. Las entidades religiosas que suscribieron el convenio son las siguientes:

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- Concilio de las Asambleas de Dios en Colombia, a la cual pertenece la Iglesia Comunidad Cristiana M anantial de Vida Eterna, es una entidad eclesistica conformada por cerca de 600 iglesias cristianas en 245 municipios del territorio nacional. Iglesia Cruzada Cristiana. Iglesia Cristiana Cuadrangular. Iglesia de Dios en Colombia. Casa sobre la Roca - Iglesia Cristiana Integral. Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. Denominacin Misin Panamericana de Colombia. Iglesia de Dios Pentecostal Movimiento Internacional en Colombia. Iglesia Adventista del Sptimo Da de Colombia. Iglesia Wesleyana. Iglesia Cristiana de Puente Largo. Federacin Consejo Evanglico de Colombia. La Federacin Consejo Evanglico de Colombia - Cedecol -, est inte grada por las siguientes entidades religiosas: la Asociacin de Ministros de la Liga Bblica de Colombia, Iglesia Comunidad Cristiana Shalom del Jordn, la Denominacin M isin Panamericana de Colombia, la Confe sin Juventud con una M isin Colombia, la Iglesia Bautista Colombiana y la Asociacin Distrital de Ministros del Evangelio. En el punto del matrimonio, en el captulo I del Convenio, artculos I a VI, se sealan las formalidades para la celebracin del matrimonio y lo atinen te al registro y disolucin del matrimonio. Las normas prescriben:
A RT C U LO I De la celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico con efectos civiles El Estado reconoce plenos efectos civiles a los matrimonios celebrados a partir de la vigencia del presente Convenio, por los Ministros de culto de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo el lleno de los requisitos contenidos en sus doctrinas internas y el fiel cumplimiento de la Constitucin Poltica y las disposiciones legales vigentes y las que se acuerden en el presente Convenio, sin perjuicio de la competencia estatal para regularlos.

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A RTC U LO II Efectos jurdicos y civiles del matrimonio religioso cristiano no catlico El Vnculo del matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mu tuo consentimiento de los contrayentes expresado ante el M inistro de culto competente de las entidades religiosas que suscriben este Convenio, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Convenio y no producir efectos civiles, si en su celebracin se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. Los matrimonios celebrados por las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio debern ser oficiados por Ministros que cumplan los siguientes requisitos: 1. Ser M inistro de culto. Para todos los efectos legales, son Ministros de culto de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, las personas fsicas que estn dedicadas, con carcter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin, expedida por la entidad religiosa, de conformidad con sus estatutos y reglamentos internos. 2. Presentar ante la Oficina de Registro del Estado Civil de las personas de su jurisdiccin, una certificacin expedida por el representante legal de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio en la que se haga constar que se trata de uno de sus M inistros de culto, autorizado por ella para celebrar matrimonios en el distrito correspondiente a la entidad religiosa ubicada en un barrio, zona o sector determinado, en un municipio o varios municipios o en un departamento enunciando el nombre de los mismos y la delimitacin de su rea de competencia. A RT C U LO III Formalidades para la celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico Los aspirantes debern solicitar ante la autoridad competente la expedicin del correspondiente registro civil que no tenga una fecha de expedicin su perior a tres (3) meses, el cual se deber presentar ante el M inistro de culto competente del domicilio de la mujer, para que ste fije fecha de celebracin del matrimonio religioso cristiano no catlico. El matrimonio se celebrar ante el M inistro de culto competente de las entidades religiosas que firman este Convenio, correspondiente al distrito de la respectiva entidad religiosa del lugar del domicilio de la mujer, el cual se solemnizar mediante la suscripcin y registro de un acta de matrimonio con el lleno de las formalidades que se establecen en el presente Convenio.

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A RT C U LO IV Contenido del acta de matrimonio religioso cristiano no catlico En el acta que se levanta de la ceremonia religiosa de matrimonio se expresan los nombres, apellidos e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de naci miento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de encontrarse en su entero y cabal juicio y su manifestacin de viva voz ante el Ministro competente de las entidades religiosas que suscriben el presente Convenio, previo interro gatorio de ste, de que mediante la ceremonia religiosa de matrimonio, libre y espontneamente se unen un hombre y una mujer con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. El acta se levantar en original y copia. El original del acta ser remitida por el M inistro de culto a la autoridad competente para los efectos respectivos. La copia deber reposar en los archivos de la entidad religiosa competente. A RTC U LO V Inscripcin y registro de Ministros de culto Cada M inistro de culto autorizado para celebrar matrimonios con plenos efectos civiles por las entidades religiosas parte del presente Convenio, pre sentar e informar ante la autoridad competente, por escrito, de la funcin de la cual se encuentra investido, allegando certificacin expedida por el re presentante legal de la entidad religiosa, en la que se haga constar el nmero de su Personera Jurdica Especial, el nmero del Convenio de Derecho Pblico Interno suscrito con el Estado y fecha desde la cual comenz a regir, y la delimitacin del rea de su competencia. La autoridad competente inmediatamente proceder a protocolizar la in formacin suministrada y la firma del M inistro, de conformidad con la ley y las actas de matrimonio celebrados por tales Ministros de culto de las entidades religiosas en el rea de su competencia, con el fin de remitirlos a la Registradura Nacional del Estado Civil, para su respectivo registro. A RTC U LO VI De la disolucin del vnculo matrimonial Todo lo relacionado con la cesacin de efectos civiles, separacin de cuer pos y de bienes, nulidad y disolucin del vnculo civil de los matrimonios religiosos cristianos no catlicos regulados por el presente Convenio, son de competencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria y por lo tanto estarn sometidos a la legislacin civil establecida para estos efectos. Pargrafo.- El Captulo I, del matrimonio, se aplica exclusivamente a las Iglesias y Denominaciones Religiosas, firmantes del presente Convenio de Derecho Pblico Interno.
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El Convenio consagra que el matrimonio debe celebrarse en el domicilio de la mujer, pero atendiendo la decisin de la sentencia C 112 del 2000, debe entenderse que ser competente, tanto el ministro del domicilio de la mujer como el del domicilio del varn, a prevencin.5 1 De la lectura del texto del Convenio de Derecho Pblico Interno se pue de concluir que, en sentido contrario a lo afirmado con respecto a la Iglesia Catlica, el reconocimiento que hace el Estado Colombiano de los efectos civiles de los matrimonios religiosos no catlicos, se contrae nicamente a los matrimonios celebrados en el territorio colombiano, conforme lo sealado en los artculos III y V. Para tales matrimonios son competentes los Ministros del Culto respectivo, debidamente inscritos o reconocidos por el representante legal de la entidad religiosa, teniendo en cuenta la circunscripcin territorial que cada confesin determine como lugar de competencia.

Sobre la competencia territotial, para la celebracin del matrimonio, se har un anlisis en el captulo donde se estudia el rito matrimonial, atendiendo a la nueva regulacin del Cdigo General del Proceso.

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C a p t u l o se g u n d o E t a p a p r e m a t r im o n ia l

1.

Generalidades

Cuando un hombre y una mujer deciden contraer matrimonio deben o pueden realizar ciertos actos, algunos de ellos reglados en Colombia y otros que pese a no estar reglados, se admiten como manifestaciones de la autono ma de la voluntad, convenientes o necesarios para la futura familia. Hoy la doctrina reconoce como actos prematrimoniales voluntarios y como actos prematrimoniales impuestos, los siguientes: De carcter voluntario. Son aquellos que la pareja decide si los realiza o cumple o si se abstiene de ellos; se pueden mencionar la relacin de noviazgo, el contrato de corretaje matrimonial, la convivencia previa, los exmenes mdicos prenupciales, los cursos de preparacin, las capitulacio nes y la constitucin de dote. De carcter impositivo. Son aquellos actos que tienen que realizarse por mandato de ley, en todos o en algunos casos; tales, los esponsales, el otor gamiento de poderes, la obtencin de permisos, los inventarios previos, la aprobacin de cuentas para administradores de bienes de incapaces y el agotamiento de las formas o ritos previos y propios de la celebracin del matrimonio. Actos prematrimoniales voluntarios D e las ca p itu la cio n es m a trim o n ia les

1.1. 1.1.1

[Link]. Prembulo. En la familia, considerada como institucin jurdica, hay aspectos patrimoniales importantes de analizar, como por ejemplo el de recho a alimentos y el manejo de los bienes de los cnyuges.
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Entre la pareja, conformante de la familia, se dan relaciones patrimoniales, unas con anterioridad, otras dentro y algunas con posterioridad a la confor macin de la familia. Temas tales como las capitulaciones, las donaciones, los regmenes patrimoniales, las relaciones negociales, la administracin de los patrimonios familiares, el rgimen herencial y las indemnizaciones, indican la amplitud del espectro de la expresin aspectos patrimoniales familiarescon la cual se suelen agrupar los temas relacionados. A continuacin se aborda uno de los temas previos a la celebracin del matrimonio: las capitulaciones. A pesar de la importancia y utilidad del tema, las capitulaciones no son analizadas a profundidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. No obs tante lo dicho, la experiencia permite considerar que es importante activar la institucin, ponerla al alcance no slo de las personas vinculadas al campo jurdico sino tambin de todas las personas de la comunidad que, directa o indirectamente, tienen inters en los aspectos patrimoniales originados en el matrimonio. El aspecto econmico en el campo matrimonial es de vital importancia porque si bien es cierto que la familia es concebida en una rbita espiritual, la realidad presenta un panorama eminentemente material con todo un cmulo de problemas patrimoniales que afectan la institucin; lamentablemente, la ignorancia hace inoperante la figura de las capitulaciones; si se estableciera un mecanismo de apremio para que los futuros contrayentes regularan la situa cin patrimonial, se solucionaran muchos de los problemas familiares de la sociedad. En Colombia, como en la mayora de los Estados, se hace imperioso dictar un estatuto acorde con las necesidades actuales, teniendo en cuenta las soluciones planteadas por la jurisprudencia y la doctrina. [Link]. Concepto. Las capitulaciones matrimoniales son convenciones patrimoniales que celebran las personas que, como pareja heterosexual, deci den conformar una familia a travs de la celebracin del matrimonio relativas a los bienes que aportan o excluyen a un rgimen comn, a las donaciones y con cesiones que se quieran hacer entre ellas, de presente o de futuro; o relativas al pacto para excluir o acoger un determinado sistema patrimonial de carcter familiar, conforme las define el Cdigo Civil Colombiano en el artculo 1771:
Artculo 1771. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. 114-

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Dentro de la conceptualizacin dada, importa destacar el carcter de con vencin de las capitulaciones51; tal carcter exige, en consecuencia, la parti cipacin conjunta de la pareja; por lo tanto, las manifestaciones unilaterales, hechas por una u otra persona, no adquieren la categora de capitulaciones y no admiten la regulacin propia de ellas. La norma antes transcrita habla de con ven cion es celebradas p o r los esposos ; para la plena comprensin de la norma, se hace necesario analizar el trmino esposos', la mayora de los autores omiten analizarlo y afirman que las capi tulaciones pueden celebrarse en ausencia de esponsales, sin entrar a precisar el contenido de la expresin esposos . Al efecto, y con fundamento en los ar tculos 27 y 28 del Cdigo Civil, que ensean que no le es dable al intrprete desatender el tenor literal de las palabras cuando el sentido de la ley es claro y que las palabras se entendern en el sentido en que el Legislador las haya defi nido para ciertas materias, puede concluirse que las capitulaciones slo pueden celebrarse por quienes han realizado la promesa de matrimonio, mutuamente aceptada, porque la denominacin esposos se aplica a las personas que han celebrado la promesa52. Hay que entender que la sola celebracin del pacto implica la promesa de celebrar matrimonio, ya que la promesa no requiere de ningn rito y puede deducirse del comportamiento de un hombre y de una mujer. Como ha quedado dicho, no pueden existir capitulaciones unilaterales; ellas exigen la concurrencia de voluntades de los futuros contrayentes. La doctrina se pregunta si otros sujetos diferentes a los esposos pueden hacer parte de las capitulaciones. Algunos autores opinan que los terceros son parte de las capitulaciones cuando a ellas concurren; pero si se atiende al con tenido del artculo 1771 del Cdigo Civil es forzoso concluir que las capitula ciones slo pueden tener como sujetos a los esposos y la intervencin material de terceros es extraa a la esencia de la institucin; frente a tal intervencin habr que reiterar la opinin del Doctor Edgar lvarez Rodrguez53 en el sen tido de considerarla como un acto o negocio ajeno a las capitulaciones, aunque materialmente inserto en ellas.
Convencin es el acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Artculo 110 del Cdigo Civil lvarez Rodrguez, Edgar. Rgimen de bienes en el matrimonio. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 1978. 115-

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[Link]. Caractersticas. La dogmtica colombiana afirma que son nueve las caractersticas de las capitulaciones: [Link].1. Precedentes. Para que tengan trascendencia jurdica, las capi tulaciones, en Colombia, deben celebrarse antes de la celebracin del m atri monio, pues en caso contrario no tendrn ningn valor, conforme lo regula el Cdigo Civil, en sus artculos 1771, ya transcrito, y 1779:
Artculo 1779. No se admitirn en juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primi tivas. Ni valdrn contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura.

Las razones en las cuales se bas el Legislador para establecer esta pre cedencia fueron la incapacidad sufrida por la mujer a raz del matrimonio y la necesidad, mal entendida, de proteger a terceros. Pese a lo absurdo de la condicin que hoy no se justifica por la plena capacidad de la mujer casada, dada por la ley 28 de 1932, y porque la proteccin a terceros est garantizada con los varios registros establecidos y con la consagracin de la solidaridad respecto de las obligaciones contradas por los pactantes, la norma subsiste y su incumplimiento acarrea la inexistencia del pacto. Como dato histrico, vale la pena recordar que la legislacin colombiana estableci la posibilidad, de manera nica y excepcional, de pactar capitulacio nes despus de celebrado el matrimonio: la ley 57 de 1887, en el artculo 19, dispuso:
Artculo 19. La mujer que al tiempo de la expedicin de esta ley se halle casada catli ca ms no civilmente54, podr conservar la administracin de sus bienes, y celebrar con el marido, dentro del trmino de un ao, capitulaciones ma trimoniales. La norma corresponde a la situacin de la poca, ao 1887, donde el Estado no reconoca efectos civiles al matrimonio catlico. Como el artculo 19 de la ley 57 de 1887, en el inciso Io vino a reconocer electos civiles a los matrimonios catlicos, se abri la posibilidad de pactar capitulaciones despus del matrimonio.

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En otras legislaciones como las de Espaa y Puerto Rico, los pactos capi tulares pueden darse antes o despus del matrimonio55. [Link].2. Dependientes. Las convenciones capitulares slo tienen operancia si se llega a conformar el ncleo social, por el matrimonio. Dependen, entonces, los efectos, del surgimiento del matrimonio entre los pactantes; si no surge la unin por la inexistencia del matrimonio, no se dan los efectos del pacto capitular. En otras legislaciones no son dependientes de la existencia del matrimo nio, cuando se autoriza su celebracin despus de tal suceso; pero para que las capitulaciones operen, en todas las legislaciones, se exige que haya matrimonio. Esta caracterstica tiene relacin directa con la naturaleza jurdica de la institucin; el problema radica en saber si la dependencia se maneja como un negocio condicionado, dependiente o accesorio. Quienes piensan que es un negocio condicionado, estiman que el hecho futuro e incierto es el matrimonio, ello con base en el artculo 1778 del Cdigo Civil, toda vez que slo a partir de la celebracin del matrimonio se consideran irrevocablemente otorgadas las capitulaciones. Fcil tarea demostrar el equ voco de esta teora: Basta con recordar los efectos retroactivos de la condicin, para ver que al realizarse el hecho futuro e incierto, el matrimonio, los efectos del pacto capitular no surgen desde su celebracin sino desde la ocurrencia de tal manifestacin de voluntad; si una institucin no admite los efectos de otra, mal puede aquella acomodarse en sta. Otros autores ven en la convencin capitular un negocio accesorio a un acto principal: El matrimonio. Si lo anterior fuera cierto habra lugar a la apli cacin del aforismo latino A ccesorium Sequitur P rin cipale y, en consecuencia, cuando el matrimonio desapareciera, debera desaparecer el pacto capitular, cosa que no sucede ni puede suceder; todo lo contrario, al desaparecer el ma trimonio el acuerdo econmico tiene cabal vigencia, pues conforme a lo esta blecido en l se har la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes o no existir este problema en razn de haber capitulado un rgimen de separacin absoluta. Cmo explicar, entonces, la necesidad del matrimonio para la efectividad de las capitulaciones?
El proyecto de cdigo privado del profesor Valencia Zea, consecuente con las posi ciones modernas, establece la posibilidad de pactar capitulaciones dentro del matri monio. - 117-

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Hecho el anlisis anterior, hay que concluir que el negocio capitular es de carcter dependiente; entindase por negocio dependiente aquel que a pesar de reunir todos los requisitos de existencia y validez necesita de otro negocio, acto o de un hecho para que sus efectos se den. Sirven de ejemplo, el tratado internacional que pese a su perfecta celebracin requiere de una ley que lo incorpore al ordenamiento jurdico; el testamento y las capitulaciones, pues aquel va a tener operancia ante el hecho de la muerte y stas a partir del ma trimonio; ello no obstante reunir todos los requisitos de existencia y validez. Son, en sntesis, las capitulaciones convenciones dependientes, en su efectividad, del matrimonio posterior entre los capitulantes. [Link].3. Solemnes. El Cdigo Civil Colombiano establece formalida des especiales para la celebracin del pacto capitular, pues no basta el simple acuerdo de voluntades. El artculo 1772 del Cdigo Civil precepta la nece sidad de la escritura pblica, como regla general, pero crea una excepcin al establecer que s no se aportan ni gravan inmuebles y los muebles no tienen un valor superior a mil pesos ($ 1 . 000 ), se pueden celebrar mediante escritura privada suscrita por los capitulantes y por tres (3) testigos domiciliados en el territorio; como puede observarse la excepcin est referida al otorgamiento de la escritura pblica pero no a la solemnidad, porque siempre se exige el cumplimiento de formalidades y la omisin de ellas implica la inexistencia del pacto pues no de otra forma habr de entenderse la expresin del artculo 1772 del Cdigo Civil D e otra m anera no vald rn , norma que se debe integrar con el artculo 898 del Cdigo de Comercio que dice:
Artculo 898. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solem nidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

En Colombia la solemnidad, como mnimo, consiste en un documento privado reconocido ante Notario, suscrito por tres testigos. En cuanto al valor de los bienes muebles, referido en la norma, debe ha cerse la siguiente precisin: Cuando la ley expresa cifras monetarias en Esta dos cuya moneda no es estable y ella est sometida a los fenmenos de valori zacin y de desvalorizacin, ms sta que aquella, se plantea la discusin en el sentido de saber si las cifras deben adecuarse permanentemente al vaivn de la variacin monetaria.

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La discusin ha dado lugar a 2 grandes corrientes: La corriente nominalista que afirma que las cifras que expresa el Legis lador deben mantenerse sin que importe la variacin del poder adquisitivo de la moneda. La corriente indexativa que estima que las partes y los jueces deben siempre adecuar las cifras ante las valorizaciones o desvalorizaciones mo netarias, sin desconocer que ello puede crear problemas en la determina cin de los valores. Para evitar precisamente esos inconvenientes, quienes defienden la indexacin o correccin monetaria recomiendan buscar un referente peridico para aumentar y actualizar los valores y para ello se acude a tener como patrn valorativo una de las llamadas monedas fuertes, como lo son hoy el euro y el dlar, o a sealar el valor de un producto de transaccin mundial como lo han sido el gramo oro o el barril de petrleo crudo; o a sealar referentes dados por la autoridad competente como lo son por ejemplo los ndices de precios al consumidor o la determinacin de salarios mnimos legales por unidades temporales que pueden ser das, semanas, quincenas o meses.

Con lo dicho y acogiendo la tesis de la indexacin, porque ella refleja equidad y aceptacin de la realidad monetaria, la expresin del artculo 1772 del Cdigo Civil, mil pesos ($ 1.000), debe actualizarse para establecer que el valor de ellos equivale al valor que resulte de aplicar uno cualquiera de los referentes anotados. Independientemente de las dos posiciones analizadas no puede aceptarse la tesis de que la norma est en desuso por la cifra indicada, porque como ya se dijo, se puede adecuar el valor a las realidades econmicas y porque hay otros factores importantes, en las capitulaciones, diferentes a la aportacin de bienes. En relacin con las solemnidades sealadas se deben precisar dos situa ciones: Cmo entender la expresin dom iciliados en e l territorio empleada en el artculo 1772 del Cdigo Civil.? Cul es la situacin de los terceros frente al otorgamiento de las capitu laciones por escritura privada?

Al primer interrogante debe contestarse, teniendo presentes los artculos 2 de la ley 57 de 1887 y 324 de la ley 153 de 1887, afirmando que deben ser testigos domiciliados en uno cualquiera de los municipios de la Repblica,
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toda vez que el trmino territorio se ha equiparado al de Repblica y el domi cilio est referido siempre a un municipio. Al segundo interrogante se responde diciendo que se pierde la proteccin de terceros porque se torna imposible conocer los escritos privados, sin em bargo la situacin se clarifica al estudiar el artculo 280 del Cdigo de Proce dimiento Civil; establece la norma que los efectos de un documento privado slo vinculan a terceros el da en que ciertos hechos lo hacen pblico; lo an terior significa que las capitulaciones privadas slo producen efectos entre los capitulantes y nunca frente a terceros, a no ser que se d uno, al menos, de los eventos relacionados en la norma:
Artculo 280. La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el da en que ha sido inscrito en un registro pblico o en que conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razn de l un fun cionario competente en su carcter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia.

Por su parte, el nuevo Cdigo General del Proceso se refiere al tema as:
Artculo 253. Fecha cierta. La fecha cierta del documento pblico es la que aparece en su texto. La del documento privado se cuenta respecto de terce ros desde que haya ocurrido un hecho que le permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripcin en un registro pblico, su aportacin a un proceso o el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.

[Link].4. Perpetuas. Algunos autores estiman las capitulaciones como una institucin perpetua en el sentido de estimar su duracin indefinida frente al matrimonio, esto es, consideran la vigencia del pacto paralela a la vigencia del matrimonio mismo. Somarriva por ejemplo, afirma:
Ellas (las capitulaciones) regirn mientras subsiste el matrimonio y an recibirn aplicacin una vez disuelto ste6.

La perpetuidad de las capitulaciones es una caracterstica extraa en nues tra legislacin; si se analizan los artculos 200 y 1820 del Cdigo Civil, nueva redaccin de la ley I a de 1976, podr observarse la posibilidad de que las ca pitulaciones tengan menos vigencia que el matrimonio, pues al obtenerse la
Somarriva Undurraga, Manuel. Derecho de familia. Imprenta universal. Santiago de Chile - Chile. 1982.
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conformacin de la comunidad conyugal de bienes5' por una cualquiera de las causales consagradas en la ley, salvo la disolucin del vnculo, se hace necesa rio liquidarla y para ello no queda otra alternativa, ante el pacto vlidamente celebrado, sino la de darle cabal cumplimiento. De otro lado, puede darse la posibilidad de estar frente a la disolucin del matrimonio y continuar la vi gencia objetiva de las capitulaciones hasta tanto se obtenga la liquidacin de la comunidad conyugal de bienes. [Link].5. Delegables o indelegables. Directas o indirectas. Sobre esta caracterstica existen opiniones encontradas en la doctrina. Una parte de ella considera que las capitulaciones son directas o indelebagles, esto es, que deben y tienen que ser convenidas por las partes sin que pue da hacerse por representantes; el fundamento de esta posicin lo encuentran en el artculo 1777 del Cdigo Civil de donde deducen que las capitulaciones son intuito personae. El artculo indica en lo pertinente:
Artculo 1777. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipu laciones de que sera capaz si fuere mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesa rio que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor...

El profesor Roberto Surez Franco afirma"8:

Su celebracin no adm ite d elega cin , p u es son actos ju rd ico s intuito personae. Por tratarse d e actos de especial trascendencia ju rd ica , econm ica y social , el legislador ha dispuesto que las capitulaciones slo p u edan celebrarlas los fu tu ro s cn yu ges personalm ente. A unque ello no est consagrado ex plcitam ente en la defin icin , ha de seguirse de su redaccin a s com o d e lo dispuesto p o r e l A rtculo 1777, que p erm ite a l m enor

Lo que la ley denomina disolucin de la sociedad conyugal. La razn de la deno minacin se explica ms adelante. Surez Franco, Roberto. Derecho de familia. Editorial Temis S.A. Bogot Colombia. 1981.
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d e ed a d y a l disipador celebrar capitulaciones p ero con e l p erm iso de los p a d res o de las personas que deben autorizar e l m atrim on io, o, en defecto d e estos, e l curador; con ello quiere d ecir que tales incapaces deben con cu rrir a l acto en fo r m a p erson a l y debida m en te autorizados p o r ciertas personas, ms no p u ed en esas personas celebrar e l acto representando a sus p a rien tes o pupilos. En cuanto a l sordom udo que no p u ed e darse a en ten d er p o r escrito, consideram os que no p u ed e otorgar capitulaciones m atrim oniales, porq u e es un absolutam ente incapaz de realizar acto vlido, sa lvo la celebracin d el m atrim onio, siem pre y cuando p u ed a ex teriorizar su vo lu n ta d p o r signos inequvocos, lo cu al es una excepcin ex plcitam ente consagrada en la ley. Por lo dem s y com o lo acabam os d e sostener, las capitulaciones son actos em in en tem en te personales, que no pu ed en celebrarlos sino d irectam en te los desposados, mas en n in g n caso p o r interpuestas personas; a l no p o d er e l sordom udo im posibilitado p a ra darse a en ten d er p o r escrito ex terioriz ar su voluntad, m al p u ed e celebrar capitulaciones".

El mismo tratadista Surez Franco seala ms adelante en su obra:

Sea de ello lo que fu er e, en la celebracin de capitulaciones m atrim on iales es requisito im prescindible la in terven cin de la vo lu n ta d a firm a tiva d el m enor adulto p o r cuanto, com o lo sostien e FUEYO, se descarta la actuacin ex clusiva d el representan te legal. La razn de ello estriba en el A rtculo 1771 d el C digo C iv il que em plea la fr a s e que celebren los esposos, lo cu al da a en ten d er que slo ellos son los sujetos de la relacin convencional. Adems, e l y a citado A rtculo, a l utilizar la palabra aprobacin, lleva im plcita la idea de la in terven cin necesaria de los fu tu r o s esposos. Lo que no excluye, com o y a se dijo, que cualquiera de ellos p u ed a obrar m edian te m andatario en e l otorgam iento d e las capitulaciones, y a que a l no ex istir norm a lega l que lo proh b a , hem os d e atenernos a l p rin cip io de carcter gen era l59".

Otro sector de la dogmtica considera que las capitulaciones son delegables, esto es, pueden hacerse por representante porque no hay norma que lo prohba y porque aceptando que los pactos capitulares son intuito personae, este carcter no impide la representacin; al efecto, es importante resaltar la diferencia entre lo intuito personae y lo indelegable, pues es factible delegar en la celebracin de actos intuito personae, como por ejemplo, en el caso del matrimonio; y existen casos de imposibilidad de delegar en asuntos corrientes, comunes, no de calidad personal, como por ejemplo, en la declaracin de parte que debe absolver una
Si se comparan las dos citas de la obra del profesor Surez Franco, se encuentra que son contradictorias porque en la primera niega la posibilidad de la representacin y en la segunda, la afirma.

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persona individual. Lo intuito personae est referido al concepto subjetivo de una de las partes o de ambas, en el sentido de moverse jurdicamente en razn de las calidades personales de un sujeto determinado, pero esa calidad no se pierde por razn de efectuarse una delegacin o apoderamiento. De otro lado, el artculo 1777 del Cdigo Civil no estableci el carcter intuito personae de las capitulaciones; la norma vino a crear una excepcin en el sentido de permitir a ciertos incapaces la posibilidad de pactar capitulacio nes como si fueran mayores, todo dentro de las formalidades sealadas por el mismo cdigo. En consecuencia quien es mayor de edad y plenamente capaz, puede de legar la celebracin del acuerdo econmico y el mandatario debe atenerse a las indicaciones sealadas, en el acto de apoderamiento, sin que por ello se hayan de considerar afectadas las capitulaciones. En relacin con los incapaces debe anotarse lo siguiente: Antes de la vigencia de la ley 1306 del 2009, quien no era mayor de edad y plenamente capaz no poda delegar la celebracin del pacto, no porque ste no admitiera la delegacin sino por la simple y llana razn de que careca de capacidad para constituir apoderado. La regulacin consagrada en el artculo 1777 del Cdigo Civil ha sido modificada, de manera tcita, por la ley 1306, porque hoy se le permite al menor adulto, emancipado, conferir poder a su guardador, quien para estos efectos obra como consejero, para la realizacin de actos y negocios jurdicos. Al efecto, el artculo 54 de la ley dispone:
A rtculo 54. C urador d el m en or adulto em ancipado. El menor adulto no so metido a patria potestad quedar bajo curadura; el menor adulto, en todos los casos, tendr derecho a proponer al Juez el nombre de su curador, inclu so contradiciendo la voluntad del testador y el Juez deber acogera a menos que existan razones para considerar inconveniente el curador propuesto, de las cuales se dejar constancia escrita. El curador del nio o nia, seguir ejerciendo su cargo al llegar estos a la adolescencia, salvo que el pupilo, en ejercicio facultades que se consagran en este artculo solicite su remocin y el Juez la encuentre procedente. En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendr las mis mas facultades y obligaciones que el curador del impber y en stas se su jetar a las disposiciones del C digo de la In fan cia y la A dolescencia . pero no lo representar en aquellos actos para los cuales el menor adulto tiene plena capacidad.

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Respecto de los actos jurdicos de adm inistracin patrim onial el curador obrar del mismo modo que los consejeros, pero el menor adulto podr conferir a su guardador poderes plenos para representarlo en todos sus actos jurdico s extrajudiciales. (Negritas extra texto).

A la luz de la ley 1306 del 2009, las situaciones del artculo 1777 del C digo Civil han de entenderse as: Las personas plenamente capaces pueden capitular directamente o desig nar mandatarios para que bajo sus expresas indicaciones firmen el acuerdo capitular. Las personas menores adultas no emancipadas, que tienen capacidad para contraer matrimonio pueden capitular60 con la aprobacin de la persona o personas de quien les haya sido necesario obtener el permiso para contraer matrimonio, salvo si el pacto consiste en renunciar a los gananciales o enajenar bienes races o gravarlos con hipotecas o servidumbres porque en este caso requieren autorizacin judicial. El menor adulto bajo potestad parental no puede delegar el otorgamiento de las capitulaciones, porque carece de capacidad para realizar el acto de apoderamiento. Esta situacin viene a crear un tratamiento jurdico diferente porque el menor adulto emancipado, si puede otorgar poder a su guardador para que en su nombre capitule. Para la aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario no explica el legislador si deber suscribir el pacto capitular o bastar con agregar una nota aprobatoria en documento aparte. Las personas menores adultas emancipadas, que tienen capacidad para contraer matrimonio, pueden capitular con la autorizacin de su curador, ... todas las estipulaciones de que sera capaz sifu ese m ayor; m enos las que ten ga n p o r objeto ren u n ciar los gan a n ciales , o en a jen a r bienes races, o gra va rlos con hipotecas o servidum bres. Para las estipulaciones de estas clases ser siem pre necesario que la ju sticia autorice a l m enor\ Los menores adultos emancipados pueden conferir poder a su guardador, como ya se dijo, para que los represente en el otorgamiento de las capitu

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H A BILIS AD N U PTIA S H ABILIS AD PACTA N U PTIALIA: Quin es h bil para contraer matrimonio, lo es para capitular

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laciones, conforme lo autoriza el artculo 54 de la ley 1306, apoderamiento que no libera del cumplimiento de las dems exigencias normativas. Debe resaltarse que la ley no faculta para otorgar poder a un tercero. Las personas inhabilitadas por disipacin, denominadas por la ley 1306 del 2009, sujetos inhabilitados por discapacidad mental relativa, se pueden encontrar en una de las siguientes situaciones: 1. Que se trate de menor de edad. Se le aplican las disposiciones propias de los menores sometidos a guarda, es decir, necesitar de la aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio, tal como lo establece el artculo 1777. 2. Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad no comprenda la facul tad de capitular. Puede capitular de manera directa y personal o confirien do poder a su consejero o a cualquier persona.

3. Que se trate de mayor de edad, cuya inhabilidad comprenda la facul tad de capitular. En este caso, para capitular, requerir la asistencia de su consejero y se debern cumplir los dems requisitos del artculo 1777 del Cdigo Civil, si fuere el caso. Puede delegar, pero el mandatario deber obtener la autorizacin del guardador y cumplir con los requisitos del artculo 1777. Las otras personas incapaces como seran los discapacitados mentales absolutos y los impberes no pueden capitular, en razn de su incapacidad absoluta que les impide tambin contraer, vlidamente, matrimonio. En relacin con el discapacitado mental absoluto, interdicto, antes deno minado demente, al no poder contraer matrimonio, no puede capitular, pero no debe olvidarse la posibilidad del pacto cuando no hay interdiccin, pues aqu debe aplicarse el artculo 48 de la ley 1306 del 2009 que establece la pre suncin de derecho de la incapacidad del interdicto:
A rtculo 48. E ficacia d e los actos d e los in terd ictos. Sin perjuicio de las dispo siciones contenidas en el presente capitulo, los actos realizados por la perso na con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.

No obstante que la parte final del inciso I o del artculo 1777 seala que ... e l que se halla bajo curadura p o r otra causa que la m enor edad, necesitar de la autorizacin de su curador pa ra las capitulaciones m atrim oniales, y en lo dem s estar sujeto a las m ism as reglas que el m enor , la norma hay que entenderla re
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ferida a los que, hallndose bajo curadura, tengan capacidad para contraer matrimonio. Finalmente debe dilucidarse la inquietud acerca de si el representante del menor adulto o del inhabilitado ante la decisin de stos, de contraer matri monio, puede decidir capitular sin que los pupilos lo expresen. Si se observa el texto del artculo 1777 puede concluirse que el Legislador, en materia de capi tulaciones, no faculta al representante, para que de manera autnoma proceda a otorgarlas, pues la norma precisa que debe slo autorizarlas; el legislador exi ge de esta manera la necesaria decisin de quien vaya a contraer matrimonio, sea capaz o relativamente incapaz, para definir si pacta o no capitulaciones. Situacin de la persona sorda61 La discusin, viene a plantearse respecto de la persona sorda que no puede darse a entender por un lenguaje convencional. De tiempo atrs, a la per sona sorda, que no puede darse a entender por un lenguaje convencional de signos, se le consideraba, en Colombia, como incapaz absoluto pero pese a ello se le permita realizar el acto jurdico del matrimonio conside rndolo capaz si poda expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos. Frente a la excepcin consagrada en el numeral 3o del artculo 140 del Cdigo Civil, la doctrina y la jurisprudencia se preguntaban si les era aplicable o no el principio HABILIS AD NUPTIAS HABILIS AD PAC TA NUPTIALLT\ los doctrinantes se dividieron en dos corrientes: Unos estaban por la negativa y otros por la afirmativa: La corriente negativista parta de la consideracin de que la ley colom biana declaraba a la persona sorda, que no poda darse a entender por un lenguaje convencional de signos, incapaz absoluto y slo para el matrimo nio lo consideraba capaz si poda expresar el consentimiento por signos inequvocos; para todos los dems efectos segua siendo incapaz y como tal haba que [Link] las capitulaciones un acto independiente del matrimonio, en su estructura y en su efectividad, deba considerarse al sor do incapaz de celebrar la convencin capitular; adems, de admitirse tal
Slo debe hablarse de personas sordas, pues personas mudas son aquellas que carecen de algn lenguaje que les permita comunicarse. No obstante la precisin conceptual, los textos legales y la mayora de las referencias jurisprudenciales y doc trinarias, emplean la expresin sordom udo

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hecho, se estara en contra de lo afirmado al hablar de la calidad personal del acto: la necesidad de la actuacin jurdica, directa o por apoderamiento, del capitulante. En sntesis, en esta interpretacin, el sordo que no poda darse a entender no poda capitular por ser un incapaz absoluto. La corriente positivista, entre quienes estn los tratadistas Don Fernan do Vlez y el Doctor Edgar Alvarez Rodrguez, arga que no admitir el principio enunciado im plicara cerrar a ese incapaz la p osib ilid a d de p a cta r capitulaciones m atrim oniales y, even tu a lm en te, de ejercer en ellas las acciones tendientes a logra r una m ejor p roteccin de sus intereses .62 De admi tirse esta posibilidad, las capitulaciones tendran que ser otorgadas por el representante y no por el sordo. La interpretacin de la corriente negativista encerraba una contradiccin porque quien poda expresar consentimiento matrimonial, por signos inequ vocos, era plenamente capaz y como tal no solo poda contraer matrimonio si no tambin capitular, estando esta interpretacin acorde con el texto de la sentencia C - 983 del 13 de noviembre del 2002, donde la Corte Constitu cional determin que la persona con falencias auditivas y orales, que pueda darse a conocer o entender por medio de cualquier lenguaje, de manera clara e inequvoca, es plenamente capaz. Con la vigencia de la ley 1306 del 2009, la situacin de la persona sorda, que no pueda darse a entender por un lenguaje convencional de signos, ha variado sustancialmente; sobre la capacidad e incapacidad de estas personas, se afirma:
D e la sordom udez.
La L egislacin C olom biana, artculo 1504 d el C digo C ivil, consideraba que una p erson a que careca de las fa cu lta d es d e hablar y de escuchar y que adem s no pod a darse a en ten d er p o r escrito, no p od a actua r d irectam en te y requera, p o r ello, d e un representante. La Ju risp ru d en cia y la D octrina, tam bin de fo r m a indirecta la m ism a ley, com o en los casos d el nu m eral 3 d el artculo 140 d el C digo C iv il y d el artculo 215 d el C digo de P rocedim iento C ivil, interpretaban la tercera circunstancia - no darse a en ten d er p o r escrito - en un sentido ms am plio: Slo es incapaz e l sordo que no p u ed a darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos. La Corte C onstitucional, en sentencia C -983 de 13 de n oviem b re de 2002, estableci que

lvarez Rodrguez Edgar. Opus cit.

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la incapacidad, slo se da respecto d el sordo que no p u ed a darse a en ten d er p o r un len gu a je de signos. La incapacidad p o r sordom udez" se m enciona en e l A rtculo 1504 d el C digo C iv il y se reglam entaba en los A rtculos 557 a 560 d el m ism o estatuto. La ley 1306 d el 2009 d erog d e m anera expresa los artculos 557 a 560 y no hace referen cia algu n a a la incap acidad de estos sujetos, situacin que lleva a p la n tea r va rios in terrogantes: - A p a r tir de la v igen cia de la ley 1306 de 2009, la discapacidad a u d itiva d ej d e ser causa d e in capacidad ju rd ica ? - A p a r tir de la v igen cia de la ley 1306 d e 2009, los discapacitados a u d itivos que no p u ed a n darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos, se m iran com o sujetos p resu n ta m en te capaces? - A p esa r de la vigen cia de la ley 1306 de 2009, los sordos que no p u ed en darse a en ten d er p o r un len gu a je co n ven cion a l de signos, se m iran com o sujetos incapaces? - A p a r tir d e la v igen cia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las norm as que regulan la discapacidad m en ta l absoluta? - A p a r tir d e la v igen cia d e la ley 1306 d e 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las norm as que regulan la discapacidad m en ta l rela tiva ? - A p a r tir de la vigen cia de la ley 1306 de 2009, a las personas sordas que no p u ed a n darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican norm as diferen tes a las contenidas en la ley? Las situ a cion esf ctica s harn que la legislacin o la Ju rispru den cia o la D octrina, o todas ellas, resuelvan los in terrogan tes planteados; p ero a la hora de ahora, se a ven tu ra n las sigu ien tes respuestas: - En trm inos cientficos, la discapacidad a u d itiva es ajena a la discapacidad m en ta l y p o r lo tanto aquella debi ser tratada com o una causa in depen dien te de incapacidad; si a s no lo hizo la ley, p u ed e en ten derse que la intencin d el legisla d or f u e la de excluir, d e los incapaces, a las person as sordas y considerarlas p len a m en te capaces. - Otra lectura de la ley, p erm ite ubicar a las person as sordas com o discapacitadas m entales absolutas, en ten dien do que respecto de ellas hay una afeccin o p a tologa severa o p rofu n d a d e aprendizaje, d e com portam iento o de deterioro m ental" com o lo describe e l A rtculo 17 d e la norm a. Lo a n terior sign ifica que la discapacidad a u d itiva sigu e siendo causa de incapacidad ju rd ica , p ero subsum ida en la discapacidad m en ta l absoluta. Si se acepta la interpretacin anterior, respecto de los discapacitados auditivos, cabe la distincin que se hizo a l hablar de los discapacitados m entales absolutos:
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m ientras no exista decreto de interdiccin , se presu m en capaces p ero p u ed en atacarse sus actos dem ostrando la afectacin a l m om ento de la celebracin; p o r el con trario, si hay decreto de in terdiccin , todos sus actos se presum e, d e derecho, que estn afectados de n u lid a d p o r fa lta d e capacidad. A dm itiendo, com o y a se dijo, la interpretacin d el p rra fo anterior, aplican para e l discapacitado auditivo, las situaciones especiales analizadas a l tratar la discapacidad m en ta l absoluta. La ley 1306 d el 2009 d erog expresam ente, com o y a se dijo, la n orm a tiva especial que rega la incapacidad su rgida de la sordera; no p u ed e p en sarse que las norm as derogadas se apliquen a los sujetos con discapacidad auditiva. D e aceptarse que son incapaces, a stos, se les aplica e l texto de la ley 1306 com o si fu er a n discapacitados m entales absolutos. En la m ism a consideracin in terp reta tiva an terior ; p u ed e afirm arse que la in capacidad que gen era la discapacidad aud itiva , a l igu a l que la d eriva d a de la discapacidad m en ta l absoluta, es natu ra l en el sentido de que ella no requiere declaracin d el Ju ez - interdiccin - para atacar los negocios ju rd ico s que se hayan realizado p o r uno cualquiera de los discapacitados. No sign ifica lo a n terior que no sea necesaria la interdiccin para unos y p a ra otros; obsrvese que m ientras no m edie la declaracin ju d icia l, se p resu m e que los actos han sido celebrados p o r personas capaces y fr e n t e a cada acto o negocio ju rd ico habra que iniciar un proceso para dem ostrar la incapacidad a l m om ento de la celebracin. Por el contrario, si se ha obtenido la interdiccin basta con dem a ndar e l acto y probarla, sin necesid ad d e dem ostrar la discapacidad com o fu e n t e d e la incapacidad, para obten er la declaracin d e nulidad. - A nte e l silencio de la ley p u ed e pensarse que las personas sordas se asim ilan a los discapacitados m entales rela tivos a l considerar que son sujetos con ... deficiencias de com portam iento, p rod iga lid a d o inm adurez n ego cia l... que p u ed en p o n er en g r a v e riesgo e l p a trim on io d el sujeto afectado. D e aceptarse esta interpretacin, los discapacitados a u d itivos estaran regidos p o r las reglas d el discapacitado m en ta l relativo. Vistas las va ria s a ltern a tiva s p u ed e concluirse que e l silencio de la ley 1306 ha de mirarse, en prin cipio, com o una consideracin de la p len a capacidad de las person as sordas, sin p erju icio d e que p u ed a dem ostrarse, en un caso particular, que la discapacidad a u d itiva gen era en la person a sorda alg n gra d o de discapacidad m ental, absoluta o relativa, en cuyo caso le son aplicables las norm as que regulan el tipo de discapacidad que lo afecten 63.

Todo lo dicho respecto a los incapaces en relacin con capitulaciones y matrimonio es aplicable a los incapaces que aspiren a convivir y a capitular antes de la convivencia, como se explicar ms adelante.
Montoya Osorio, M artha Elena. Montoya Prez, Guillermo. Opus cit.
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[Link].6. Valorables monetariamente. El pacto capitular debe circuns cribirse al aspecto econmico, conforme lo regula el artculo 1771 del Cdigo Civil. Lo dicho no obsta para que en el documento capitular se incluyan algunos aspectos de contenido no patrimonial pero en este supuesto tales clusulas no se estimarn como parte integrante de las capitulaciones. Conforme lo anota Edgar Alvarez Rodrguez, se est en presencia de un acto o negocio ajeno al pacto econmico:
Cabe a d v ertir que en tales casos lo que existe no son clusulas de las C apitulacio nes que ten ga n va lo r in d ep en d ien tem en te d e la celebracin d el m atrim on io , sino que se est en p resen cia de un acto ajeno a las C apitulaciones -a u n q u e m aterial m en te est inserto en ellas- que p osee p len a eficacia en v ir tu d de norm as que a s lo disponen. Tal es a lo m enos , la situacin en C olom bia , en don de si m edian te un escrito co n ten tivo de C apitulaciones M atrim oniales se reconoce a un hijo natural\ la Clusula resp ectiva tendr p len os efectos , an cuando no se haya celebrado m atrim on io ulterior ; porq u e se est an te uno de los hechos consagrados com o cons titu tivos de presu n cin de p a tern id a d en e l A rtculo 6o de la L ey 75 de 1968 " .64

[Link].7. Mutables o inmutables. Las capitulaciones, como negocio ju rdico, estn sometidas al principio de la autonoma privada y como aplicacin de l pueden las partes modificarlas, como a bien tengan, pero antes del ma trimonio. Lgicamente que las modificaciones no pueden afectar a terceros si ya han nacido derechos para ellos. En otras legislaciones diferentes a la colombiana se pueden modificar en cualquier tiempo hasta la terminacin del matrimonio65. El artculo 1779 del Cdigo Civil, establece la posibilidad de entrar a mo dificar las capitulaciones antes de celebrarse el matrimonio, siempre y cuando se realicen con las mismas solemnidades de las primeramente pactadas; res pecto de terceros las modificaciones valdrn siempre y cuando se anote un extracto de las variaciones al margen del protocolo de las escrituras anteriores. De conformidad con el artculo 1778 del Cdigo Civil, las capitulaciones slo se entendern irrevocablemente otorgadas desde el da de la celebracin

lvarez Rodrguez, Edgar. Opus cit. Legislaciones como la Peruana admiten el pacto capitular dentro del matrimonio. (Artculo 296 del Cdigo Civil). 130-

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del matrimonio y con posterioridad no podrn alterarse de ninguna manera, es decir, a partir de ese momento se vuelven inmutables. Inicialmente, en el proyecto de 1853, Don Andrs Bello estableca la po sibilidad de modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por causas especficas y previo trmite judicial. Sin embargo el cdigo chileno, abandon el principio de la mutabilidad para consagrar el principio opuesto, basndose para ello en razones de proteccin de terceros y de la mujer, porque ella se tornaba incapaz por causa del matrimonio. Estas razones carecan de fundamento, toda vez que la ley brindaba medios de defensa para controlar los abusos del marido, y, respecto de terceros, las normas reguladoras del pacto ca pitular exigan el agotamiento de medidas para proteger los intereses de ellos, verbigracia, las anotaciones notariales y los registros de las capitulaciones. De otra parte, admitido el principio de la inmutabilidad, ello impedira corregir las posibles equivocaciones cometidas en el pacto inicial y, descubier tas luego de celebrado el matrimonio o iniciada la unin o la convivencia, circunstancia que se analizar ms adelante. Por lo dicho y como medida de sana lgica jurdica, los nuevos cdigos de familia permiten entrar a modificar las capitulaciones, una vez celebrado el matrimonio, por las razones que a bien tuvieren los cnyuges dando cabal apli cacin al principio de la autonoma privada. Los derechos de terceros quedan a salvo con la operancia del registro al cumplir ste la funcin de publicidad y garanta. Adems, conforme lo seala Edgar Alvarez Rodrguez, bien puede esta blecerse la solidaridad entre los cnyuges para responder por las obligaciones contradas bajo el rgimen que se cambia con las nuevas capitulaciones, lo grando con ello una perfecta proteccin a los terceros. Algunos autores consideran, como excepcin al principio de la inm u tabilidad, lo consagrado en el artculo 1820, nueva redaccin de la ley I a de 1976, por cuanto se permite liquidar la comunidad conyugal de bienes sin que se disuelva el vnculo m atrimonial, pero como bien puede observarse aqu no se trata de modificar las capitulaciones, slo se trata de liquidar el patrimonio social y, al efecto, se aplicar el pacto capitular, pues no de otra manera podr procederse al reparto de los bienes sociales. No es propia mente un cambio de capitulaciones, es la terminacin de la comunidad de bienes que implica aplicar el pacto. La norma en comento constituye la base argumentativa para destruir una de las llamadas caractersticas de las capitu laciones, la perpetuidad.
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En conclusin, en Colombia una vez celebrado el matrimonio las capitu laciones vlidamente celebradas no pueden ser modificadas, slo sern aplica bles en la liquidacin de los bienes comunes; antes del matrimonio las capitu laciones son mutables, dependiendo de la voluntad de los pactantes. Al analizar la nulidad de las capitulaciones se tratar lo pertinente a sus efectos y a su saneamiento para establecer si la anulacin y el saneamiento constituyen una excepcin al principio de la inmutabilidad. [Link].8. Supletorias o imperativas. Esta caracterstica depende de la poltica que cada Estado asuma frente al problema patrimonial en la fami lia. Hay Estados que imponen la comunidad de bienes y no admiten ningn pacto; hay otros Estados que establecen un rgimen legal pero admiten los pactos; en Colombia, las capitulaciones tienen el carcter de supletorias, pero sera conveniente, porque se evitaran muchos problemas en las relaciones de parejas, que el Legislador Colombiano estableciera la obligatoriedad del pacto, lo cual le dara el carcter imperativo. Es menester, dentro de este anlisis, precisar que las capitulaciones son, en primer lugar, las normas llamadas a regular los efectos patrimoniales, sobre bienes y pasivos comunes, que surgen del matrimonio, pues slo a falta de es tipulaciones hay lugar a la aplicacin de las normas del cdigo, resaltando aqu el carcter supletorio de las disposiciones pertinentes. En segundo lugar, hay que precisar que la posibilidad de pactar capitula ciones es el nico momento de escoger, por parte de los esposos, el rgimen patrimonial querido. Esta ltima afirmacin, para algunos tratadistas, hay que recibirla con beneficio de inventario, porque estiman que al aplicar el artculo 1820 del Cdigo Civil y conformar la comunidad hay un segundo momento, el de la disolucin, para escoger el rgimen patrimonial por la simple razn de que se pasa de un rgimen social a uno de separacin de bienes. Esta opinin es equivocada por lo anotado en el prrafo anterior. [Link].9. Registrables. La celebracin del pacto capitular puede dar lu gar a varios registros, as: Registro tradicin. De conformidad con el artculo 2652 del Cdigo capitulares deban registrarse en la Oficina de Registro pblicos, existiera o no disposicin sobre inmuebles; con el decreto 1250 de 1970 la situacin cambi al derogarse el Civil, los pactos de Instrumentos advenimiento del artculo 2652 del

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Cdigo Civil, pues a partir de la vigencia del decreto las capitulaciones se registran slo cuando se de una afectacin de titularidad o gravamen sobre inmuebles, inscripcin que se har en la oficina donde est radicado el bien. Este registro es necesario para perfeccionar el modo tradicin del dominio y de los gravmenes sobre inmuebles que se pueden afectar mediante el pacto capitular. El decreto 1250 de 1970 fue derogado por la ley 1579 del 2012, norma sta que en cuanto al registro inmobiliario, establece:
A rtculo 4. Actos, ttu los y docu m en tos su jetos a l registro. Estn sujetos a registro: a) Todo acto, contrato, decisin contenido en escritura pblica, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; b) Las escrituras pblicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelacin de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley; c) Los testamentos abiertos y cerrados, as como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley. Pargrafo 1. Las actas de conciliacin en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplir y perfeccionar por escritura pblica debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Cdigo Civil Escritura Pblica que ser suscrita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizar la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y regstrales. Pargrafo 2. El Gobierno Nacional reglamentar el Registro Central de Testamentos cuyo procedimiento e inscripciones corresponde a las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos. A rtculo 5. C ircun scripcin terr ito ria l y com peten cia. El registro de los documentos pblicos referidos a inmuebles se verificar en la oficina de registro de instrumentos pblicos en cuyo crculo est ubicado el bien inmueble as la radicacin o solicitud de registro se haya efectuado por cualquiera de los medios establecidos en la presente ley.

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Otros registros. Si se trata de bienes diferentes a inmuebles, cuya tradicin tambin est sometida a registro, como los automotores, las naves, las aeronaves y algunos bienes mercantiles, tales como los establecimientos de comercio, la partici pacin en sociedades colectivas, limitadas o en comanditas simples, las capi tulaciones, donde se vinculen tales bienes, deben registrarse para que se den los mismos efectos que se anotaron al hablar de los inmuebles en el prrafo anterior. Los registros se harn, respectivamente y en su orden, en las Secre taras de Trnsito, en las Capitanas de Puerto, Aeronutica Civil y Cmaras de Comercio. Registro especial. El Cdigo de Comercio en su artculo 28 establece la obligatoriedad del registro ante la Cmara de Comercio cuando uno o ambos capitulantes son comerciantes; este registro tiene una clara funcin publicitaria frente a terceros. El Cdigo de Comercio, sobre registro mercantil, seala:
A rtculo 28. Debern inscribirse en el registro mercantil: las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones conyugales, cuando el marido o la mujer o alguno de ellos sea comerciante.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, regulando el registro mercantil, dispuso en la resolucin 1387 de 1977 lo siguiente:
A rtculo 2o. Los libros que llevarn las Cmaras de comercio para efectos del Registro M ercantil y los documentos que deban registrarse sern los siguientes: De las capitulaciones matrimoniales y liquidaciones de sociedades conyuga les. Para el registro deber acompaarse: a. Copia de la escritura piblica mediante la cual se celebran capitulaciones matrimoniales, con su correspondiente nota de registro en la Oficina de Instrumentos Pblicos, si las capitulaciones versan sobre inmuebles, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. b. Copia de la providencia judicial por medio de la cual se liquida definitivamente la sociedad conyugal o copia de la escritura pblica de disolucin de la sociedad conyugal o copia de la escritura de protocolizacin de la sentencia con la correspondiente nota de registro, si en la liquidacin

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se incorporan bienes sujetos a registro siempre que el marido o la mujer o alguno de ellos sea comerciante.

Registro del estado civil. De otra parte, dos estatutos especiales se refieren a otros registros de las capitulaciones: El decreto 1260 de 1970 ordena en sus artculos, 5o, 44 y 69 que ellas se anoten, respecto de cada parte, en el folio de registro de nacimiento y en el folio de matrimonio. Las normas son del siguiente tenor:
A rtculo 5o. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las perso na, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimados, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones m atrim oniales, interdicciones judiciales, dis cernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divor cio, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimo, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausen cia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, as como los hijos inscritos, con indicacin del folio y el lugar del respectivo registro. A rtculo 44. Inscripcin en e l registro de nacim iento. En el registro de naci mientos se inscribirn: 1. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional. 2. Los nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre colombianos. 3. Los nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre o madre colombianos de nacimiento o por adopcin, o de extranjeros residentes en el pas, caso de que lo solicite un interesado. 4. Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, y en general, todos los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas. A rtculo 69. C ontenido d el registro de m atrim onio. El registro de matrimo nio deber expresar:

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1. El lugar y la fecha de su celebracin. 2. Nombre, estado civil, domicilio e identidad de los contrayentes y cdigo del folio de registro de su nacimiento y el lugar de su inscripcin. 3. Nombre de los padres de los contrayentes. 4. Funcionario o sacerdote que celebr el matrimonio. 5. Nombre, identidad y folio de registro de nacimiento de los hijos de los contrayentes legitimados por el matrimonio. 6. Fecha, notara y lugar de otorgamiento de la escritura por la cual los con trayentes pactaron capitulaciones matrimoniales.

La funcin del registro en el folio de nacimiento es de control, por parte del Estado, de los diversos hechos y actos atinentes al estado civil y otras cali dades de las personas, porque debe recordarse que dicho registro tiene el carc ter de hoja de v id a ju rd ica " de cada persona y cumple una funcin unificadora. La funcin del registro en el folio del matrimonio es tambin de control por parte del Estado porque respecto de todos los actos o hechos relacionados con el matrimonio y del matrimonio mismo, se hace un seguimiento especial. El decreto 2158 de 1970, en el artculo Io ordena la inscripcin del pacto en el libro de registro de varios. La funcin de este registro es de perfeccionamiento del registro de los he chos y actos diversos de nacimiento, matrimonio y defuncin, porque as lo se ala la norma, cuando prescribe en el pargrafo I o: E fectuada la inscripcin en e l R egistro de Varios, se considerara p erfeccion a d o el registro aun cuando no se haya realizado la anotacin a que se refieren los artculos 10, 11 y 22 d el decreto ley 1260 de 1970, la cual tendr nicam ente el carcter de inform acin com plem en ta ria .
A rtculo I o. Adems de los elementos de que trata el Artculo 8o del de creto - ley 1260 de 1970, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 22 de la misma norma, los encargados del registro del estado civil de las per sonas llevan el registro de varios, en el cual se inscribirn todos los hechos y actos distintos de nacimientos, matrimonios y defunciones, especialmente los reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, altera ciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, ca pitulaciones m atrim oniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudnimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, declaracio nes de presuncin de muerte e hijos inscritos.

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Pargrafo Io Efectuada la inscripcin en el registro de varios, se considerar perfeccionado el registro aun cuando no se haya realizado la anotacin a que se refieren los Artculos 10,11 y 22 del decreto - ley nmero 1260 de 1970, la cual tendr nicamente el carcter de informacin complementaria. Pargrafo 2o De las inscripciones en el registro de varios, el funcionario del registro civil enviar un duplicado al servicio nacional de inscripcin.

Oportunidad del registro. En razn del carcter dependiente que tienen las capitulaciones, el regis tro debe hacerse una vez se celebre el matrimonio porque no habra ningn sentido ni se produce ningn efecto con el registro anterior al matrimonio. [Link] De la eficacia de las capitulaciones. Como todo negocio jurdico, las capitulaciones deben ser eficaces, es decir, deben existir, ser validas y oponibles para que produzcan efectos entre las partes y frente a terceros. En consecuencia, para la existencia, el pacto debe contener consentimien to, objeto, causa, - para los causalistas -, y agotar las solemnidades sealadas por la ley. De otro lado, para la validez del acuerdo o convencin, es necesario el consentimiento exento de vicios, el objeto y causa, lcitos, la capacidad y el agotamiento de las formalidades habilitantes, cuando sean procedentes. Finalmente, para que el negocio produzca efectos entre pactantes y res pecto de terceros, se deber dar el matrimonio y cumplir las disposiciones referentes a las anotaciones notariales y de registros. Sin entrar a discutir la problemtica de la inexistencia66 se parte, para este estudio de las afectaciones, del supuesto de la necesidad de diferenciar y estructurar como instituciones autnomas la existencia, la validez - nulidad y rescisin - y la oponibilidad. [Link].1. Existencia e inexistencia de las capitulaciones familiares. Las capitulaciones y las modificaciones a ellas existen jurdicamente, cuando se han celebrado entre la pareja que va a conformar familia, mediante el cumpli miento de las solemnidades establecidas en la ley. En consecuencia no hay capitulaciones cuando: No las celebra la pareja heterosexual de esposos que ha prometido matri monio.
Ver intra diferencias entre inexistencia y nulidad.

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No se cumplen las solemnidades de ley. No se da el consentimiento. No hay objeto. No se presenta la causa, para los causalistas. No tienen contenido econmico. No son antecedentes al matrimonio.

Algunos estudiosos del derecho de familia extraan la inexistencia, afir mando la posibilidad de solucionar los conflictos jurdicos de posible presenta cin, a travs de la teora de la nulidad absoluta al considerar que en todos los casos sealados como origen de la inexistencia hay objeto ilcito, estipulaciones contra la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres, posicin sta que se estima equivocada porque jurdicamente hay diferencia entre existencia y validez; una cosa es que un negocio no exista y otra bien distinta es que exista pero con afectaciones. Algunos autores han querido ver un caso de inexistencia de las capitula ciones, en la excepcin del artculo 25 de la ley I a de 1976, cuando prescribe que no se forma comunidad conyugal de bienes en los matrimonios celebrados por quien o quienes tengan un vnculo matrimonial anterior vigente67; pero si se miran los elementos esenciales del negocio capitular, se tiene que concluir en sentido contrario: Las capitulaciones existen, y no obstante su existencia ju rdica y los efectos emanados del matrimonio declarado nulo por preexistencia de un vnculo, la ley ha venido a establecer la inoperancia de las capitulaciones sin que ello implique que jurdicamente sean inexistentes. [Link].2. Validez e invalidez de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones son vlidas cuando se han pactado por personas capaces o habi litadas; cuando se ha emitido el consentimiento de manera libre, consciente y espontnea, esto es, sin vicios que afecten la voluntad de los pactantes; cuando versan sobre un objeto lcito y tienen causa lcita - para los causalistas - y se ha cumplido con las formalidades habilitantes, cuando se requieren.

Artculo 25, ley I a de 1976: Causales de disolucin de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal se disuelve:... 4o Por la declaracin de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artculo 140 de este cdigo. En este evento, no se forma sociedad conyugal.... 138-

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Como todo negocio jurdico, el pacto econmico puede ser materia de investigacin de los elementos de validez para comprobar si los rene o para indicar las afectaciones que originan la invalidez en una de sus dos modalida des: absoluta o relativa. De dnde proviene la nulidad absoluta? La nulidad absoluta emana de la manifestacin de voluntad afectada por objeto o causa, ilcitos; de la afectacin, no de la falta, de las solemnidades exigidas por el legislador y de la incapacidad absoluta. En cuanto a la falta de formalidades habilitantes, el legislador determina si hay nulidad absoluta o relativa, en cada caso, y an si se constituye en causa de inexistencia. La incapacidad absoluta afecta todo el negocio jurdico, a diferencia de las otras causales que pueden afectar algunas de las clusulas de la convencin, conservando el resto de disposiciones su completa validez. Se discute si la omisin de las formalidades establecidas en el artculo 1777 del Cdigo Civil origina la nulidad absoluta. Para algunos, la respuesta es afirmativa por la simple razn de considerar que las formalidades son de estricto cumplimiento y al omitirse el cabal desarrollo del mandato normativo se est frente a un caso de objeto ilcito: violacin de las normas imperativas establecidas para proteger a los incapaces de posibles abusos, posicin sta que se considera es la acertada. Otros consideran exagerada la sancin y estiman que la omisin de los ritos del artculo 1777 del Cdigo Civil slo genera nulidad relativa, en ningn caso nulidad absoluta, dando aplicacin al texto del artculo 1741 del Cdigo Civil, cuyo contenido es el siguiente:
A rtculo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nuli dad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecu tan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas abso lutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicios produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

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De dnde proviene la nulidad relativa? La nulidad relativa emana de la manifestacin de voluntad afectada por error, dolo o fuerza, de la incapacidad relativa y a veces, de la falta de formali dades habilitantes, segn lo determine el legislador en cada caso. En el campo de las capitulaciones, al aplicar el principio de la habilitacin consecuencial, H ABILIS AD N UPTIAS H ABILIS AD PACTA NUPTIALIA, hay que retornar a lo dicho al hablar de la capacidad de los sujetos capitulantes. En cuanto a los vicios del consentimiento, las capitulaciones pueden ser rescindidas por dolo, error o fuerza. En cuanto al no cumplimiento de las formalidades no sustanciales, basta repetir el planteamiento que se hizo al estudiar el artculo 1777 del Cdigo Civil: nulidad absoluta o nulidad relativa, dependiendo de la posicin. En cuanto a la lesin enorme se le da un tratamiento de vicio objetivo del negocio y no de vicio del consentimiento, adems su posibilidad surge, casi siempre, de la jurisprudencia y de la doctrina que consideran existe desequi librio en las aportaciones de bienes en las capitulaciones, en perjuicio de los futuros cnyuges, bien directa o indirectamente, como si por ejemplo se aporta un inmueble en $80 millones cuando realmente vale $20 millones o lo inver so; en el primer caso el aportante se va a beneficiar al recibir una recompensa mayor al momento de la liquidacin, con el perjuicio para el otro cnyuge. En el segundo supuesto, el aportante sufre el perjuicio directamente, pues aporta en $20 millones lo que justamente vale $80 millones. La Corte Suprema de Justicia ha variado, continuamente, la doctrina acer ca de la aplicacin de la lesin enorme en cuanto se discute si ella slo cabe en los casos expresamente sealados por la ley o si puede aplicarse en casos no reglados, pero cuya naturaleza se asemeja a los consagrados; la ltima decisin, resolviendo un caso de dacin en pago, dio lugar a la divisin de la Corte, donde triunf la tesis restrictiva en una decisin, de precaria mayora, - 4 a 3 -. La posicin mayoritaria considera que la lesin enorme, por ser una san cin, slo tiene aplicacin en los casos expresamente consagrados. La posicin minoritaria, luego de hacer un recuento histrico sobre la lnea jurisprudencial, consider que la lesin enorme cabe en todos negocios que expresamente no estn regulados, pero cuya naturaleza se puede equiparar a los negocios que pueden ser afectados por la lesin; caso concreto, la dacin en pago con inmuebles, que se asemeja a la compraventa de dichos bienes.

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Atendiendo las posiciones ltimas de la Corte, se tendr que, por mayora, se negara la aplicacin de la lesin enorme en las capitulaciones matrimonia les; pero de acuerdo con la minora, y respetando la tradicin jurisprudencial, sera perfectamente aplicable. En la prctica, se debe seguir invocando la aplicacin de la lesin en el pacto capitular, cuando se de la desproporcin equivalente a la compraventa, esto es, cuando se aporte un bien inmueble en un valor que sea inferior a la mitad o exceda al duplo del justo precio. Las posiciones de la Corte se sintetizan en los apartes que se transcriben, del fallo de 6 de julio del 2007 y del salvamento de voto a la misma sentencia: Posicin mayoritaria68. Argumento:
En torno a la laesio ultradim idium , im porta sealar ; bajo un p rism a histrico, de m arcada va la en este asunto som etido a l escrutinio de la Corte, que se trata de u n a figu ra de ordin ario ex cepcional y d e alcance p a rticu la rm en te restringido, sal v o en buena p a rte de los regm en es d e los siglos X X y XXI, en los que, p o r expreso e in equvoco querer legislativo, se ha p roh ija d o una concepcin d e ms am plio espectro. E xcepcional, p orq u e e l rgim en g e n er a l de la contratacin p riv a d a que consagran los C digos C iv il y de C om ercio colom bianos, p o r v a de ilustracin, se erig e en claro respeto a la autonom a p r iv a d a y a la lib erta d de configuracin negocial, en tre otros postulados, sin p erju icio de la en tron iz acin de lm ites y n a turales barreras; restringido, porq u e n ica m en te p roced e en aquellos even tos en que e l legisla d or expresam ente la autoriza, p o r m anera que m ientras no conste o exista la excepcin correspondiente, hay que estarse a lo que dispone la regla g e n eral (R egulae inhaerendum est, doee de j llen tia constet), so p en a d e erosionar la segu rid a d ju rd ica y d e ensanchar e l norte d e un instituto que, p o r excelencia, m inisterio legis, es m uy lim itado, con form e se anticip. No en vano, con p rescin dencia d e lju icio de va lo r que p u d iere realizarse en torno a su estrechez, ese f u e el d esign io legis d el codificador colom biano ( c iv il y com ercial), su voluntas legisla toris, la que no p u ed e ser sustituida o eclipsada de plano, p o r m s razones atendibles que se enarbolen en desarrollo d el nobilsim o laboro ju d icia l, igu alm en te su jeto a lm ites y restricciones, con todo lo que ello n ega tiva m en te supone".

Posicin minoritaria. Argumentos. Salvamento de voto69:

Suscriben la decisin, como mayora, los Magistrados Carlos Esteban Jaramillo Jaramillo, Jaim e Arrubla Paucar, Jorge Parra Bentez (como Conjuez) y Csar Julio Valencia Copete. Salvan el voto los M agistrados M anuel Isidro Ardila Velsquez, Pedro Octavio Munar Cadena y Edgardo Villam il Portilla. 141

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A s las cosas, considero que la lnea ju risp ru d en cia l apunta a que la postu ra in vetera d a de la C orte no es exactam ente la expuesta en la decisin m ayoritaria de hoy. E l anlisis p u ed e iniciarse en la sentencia d e 16 de septiem bre d e 1909, en que la C orte sostuvo que la lesin en orm e deba aplicarse a l negocio de dacin pago. En dicha ocasin se dijo que las diferen cias accidentales que separan la com praventa de la dacin en p a g o . no son suficientes a destru ir la sim ilitu d p erfecta que gu a rd a la naturaleza ntim a y ju rd ica de estos dos fen m en o s la cosa dada en p a g o ocupa e l lu ga r d el p recio p a ga d o p o r el com prador" (subrayas fu e r a d el texto). Igualm ente, en otro tram o d el itinerario ju risp ru d en cia l se en cuentra una decisin que ratifica la sem ejanza esen cia l en tre las dos categoras negocales, p u es en sen ten cia de 24 de m ayo de 1926, la C orte afirm que si la dacin se hace en lu ga r de una sum a de din ero . es sabido que ta l acto constituye una ven ta v se rige p o r la leyes rela tiva s a este contrato" D esde otra persp ectiva , las sentencias de 24 de m arzo d e 1943 y 12 de m ayo de 1944 no p u ed en ser consideradas com o p ron u n cia m ien tos que hubieren va ria d o la posicin de la Corte, p u es en la p rim era decisin e l debate tu vo com o horizonte la accin reivin d ica tora y, en especial, la suficiencia d e los ttulos a p a r tir d el certificado d e los registradores de instrum entos pblicos; y en la segunda, el conflicto su rgi cuando el deu dor p reten d i la restitucin de dineros p agados de ms, p orq u e sostuvo que rem u n er en exceso su obligacin origin al; no obstante, la C orte sostu vo que si no se haba p a ga d o con dinero, desapareca uno de los extrem os esenciales de la accin ejercitada p a g o de lo no debido-, sin adentrarse en la especificidad de la lesin en orm e respecto de la dacin en pago. Un n u evo episodio relevan te, que abona a la co n tin u id a d d el gen u in o preceden te, se en cu en tra en la sen ten cia de 31 d e m ayo d e 1961, p u es a ll la C orte se ocup especficam ente d el problem a ju rd ico p lan teado ahora, a cuyo propsito expres que la ana loga en tre la dacin en p a go de una cosa p o r un crdito d e din ero, y la ven ta es gen era lm en te reconocida, sin exceptuar a quienes se pron u n cia n p o r la tesis d el p a g o o la novacin. Se habla de ana loga y no de identidad. Si se tratara d e id en tid a d e l prob lem a no existira, y no hay ju risp ru d en cia ni doctrin a que la sostenga. D ebe tom arse en este sentido la expresin de 'sim ilitu d p erfecta que em plea la citada casacin de la Corte, de 16 de septiem bre d e 1909, y la d e que si la dacin se hace p o r un crdito en dinero, t al acto con stitu ye una ven ta ' de que se v a le la sentencia de 24 de m ayo de 1926, tam bin m encionada anteriorm ente. La ley c iv il no ha definido la naturaleza de la dacin en p a go ; tam poco ha regulado expresam ente todos sus efectos; es decir, no hay ley ex actam ente aplicable a l caso aqu con trovertido, en e l cu a l se discute sobre e l alcance ju rd ico d e la dacin en pago, y en concreto si en ella fu n cio n a la accin de la lesin enorm e. Mas, dado el paralelism o ex istente en tre los elem en tos esenciales de la com praven ta y los que se destacan en la dacin en p a g o de una cosa m ueble o inm u eble p o r un crdito de dinero, y e l carcter co n m u ta tivo de am bas operaciones, la C orte, sin desconocer a las dem s tesis expuestas e l m rito de sus fu n d a m en tos, y sigu ien d o la enseanza
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de algunos de sus fa llo s , reconoce que hay una clara ana loga en tre las expresadas con ven cion es, y que son aplicables, p o r tanto, las norm as que rigen la ven ta y sus efectos, a la dacin de cosas en p a g o de obligaciones d e aquella especie. La C orte se apoya p a ra ello en la disposicin d el artculo 8o de la L ey 153 d e 1887, que a s p r o v e e a la fu n ci n de la doctrin a com o fu e n t e de D erecho P ositivo, en cargada de actualizar la ley y ren o v a r la ju risp ru d en cia C oncluy la sentencia transcrita que elfen m en o d e la dacin en p a go no p u ed e sustraerse a l estatuto de la lesin en orm e de la v e n ta ". Y basta revisa r la dem anda que abri aqu el proceso, para corroborar que e l asunto all tu vo relacin directa con la lesin en orm e en e l negocio d e dacin en pago, p u es e l dem a n dan te p reten d i en aquella oportunidad, que se declarara que su fri lesin en orm e en la celebracin d el contrato a que se ha hecho referen cia [dacin en p a g o ] y se con den e a ( . . .) a restitu ir los bienes enajenados; y subsidiariam ente, pa ra que se disponga que e l dem andado com plete e l p recio ju sto de los bienes inm uebles deducida una dcim a parte"; p o r su parte, e l T ribunal n eg tales splicas y la C orte cas la sen ten cia para, p r e v io e l a val o p ericia l de los bienes dados en pago, decreta r la rescisin p o r lesin en orm e en la dacin en pago. N tese que la p ro v id en cia com entada lejos estu vo de desconocer las diferen cias que existen en tre e l contrato d e com praven ta y e l acuerdo de dacin en pago, sin em bargo, tom p a rtid o p o r la tesis que n u tre este vo to disidente. Otra sen ten cia im portante en este repertorio, es la d e 9 de ju lio de 1971, en que la C orte d efen d i la tesis de que e l fen m e n o de la dacin en p a go no p u ed e sustraerse a l estatuto de la lesin enorme", p u es consider a ll que sin desconocer a las dem s tesis expuestas [sobre la naturaleza de la dacin, un m odo de ex tin gu ir las obligaciones, idntico a l pago, y, en otras que im plicaba una verdadera n o v a ci n ] e l m rito de sus fu n d a m en tos, y sigu ien d o la enseanza de algunos de sus fa llos, reconoce que hay una clara analoga en tre las expresadas con ven cion es [com praven ta y dacin ] y que son aplicables, p o r tanto, las norm as que rigen la ven ta y sus efectos a la dacin d e cosas en p a g o d e obligaciones de aquella especie". No hay duda en ton ces que la sen ten cia aludida tam bin m ilita en la tendencia reiterada d e la C orte y p o r tanto con stitu tiva d e p reced en te p a ra e l caso de ahora, p u es e l T ribunal accedi a la accin rescisoria p o r lesin en orm e en un contrato de dacin en pago, decisin que la C orte respald con apoyo en los argum entos expuestos en la decisin d e 31 de m ayo de 1961, todo a p a r tir de reconocer que existe una secular disputa sobre la naturaleza de la dacin en pago. D esde la poca de los rom anos y a se discuta si p u ed e asim ilarse a l contrato de com praventa, y algunos sostu vieron que s, mas solo en e l ev en to en que la dacin tu viera p o r objeto una cosa p o r una obligacin p ecu n ia ria (rem p ro pecuniaria), pu es encontraban que, entonces, \dar in solutum est quasi vendere".E se n u evo hito que asom a en e l pan oram a ju risp ru d en cia l, deja v e r que esta Sala estim

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aplicables las norm as de la com praven ta a la dacin en p a g o , ta l com o podra esperarse que e l legislador se com portara an te la sensible ausencia d e regulacin de dicho n egocio ex tintivo. N uevam ente, la C orte no f u e ajena a las diferen cias que p u ed en a verigu a rse en tre los instituciones, sin em bargo, atrib u y sem ejanzas que bien ju stifica ro n la rem isin regu lativa , desde las norm as d el contrato tpico (com p raven ta) a l n egocio asim ilado (dacin en p a go), con todo lo que ello apareja, incluida desde lu ego la posib le in jeren cia ju d ic ia l en la autonom a p riva d a , que v en id a d el otro v a lo r - la eq uidad- ju stifica n a fo r tio r i la in terven cin d el Estado en tales acuerdos. No obstante, es im portante d eten er a q u un m om ento e l anlisis, con e l fin de hacer una coda para descartar que cualquier argu m en to d e una sentencia p u ed a ser tom ado com o preceden te, p u es la proh ibicin de p r o v e e r p o r v a g e n er a l im plica que slo constituyen p reced en te, los argum entos que d irectam en te se vin cu lan con la decisin d e los casos som etidos a consideracin d e los rganos f u ente de ju risp ru d en cia , de don de v ien e que cualquier otro co?itenido, aunque p u eda estar ten u em en te vin cu la d o con las m otiva cion es que im pulsaron a la decisin fin a l, no p u ed e ser tom ado com o verda dera doctrin a oficial d e la Corte. La apostilla a n terior es p ertin en te, porq u e en apariencia hubo cam bio en el p a recer de la C orte a p a r tir de la sentencia de 31 d e m arzo de 1982, p a ra n egar desde a h la lesin en orm e en la dacin en pago. No obstante, la realidad es bien otra, porque, sin desconocer que efectiv a m en te a ll la C orporacin n eg que hubiera accin rescisoria en la dacin en pago, lo cierto es que vistos los p erfiles d el asunto que en ton ces f u e debatido, ellos no p erm iten tom ar ta l n ega tiva com o preceden te. A contece que ese litigio g ir alrededor de un acuerdo concordatario que la dem a n dan te celebr con sus acreedores, m edian te e l cu al stos autorizaron la ven ta de los a ctivos de la concursada a otra sociedad, que asum i el p a g o total de los p a siv os de la deudora, circunstancia que difiere con m ucho de un litigio sobre lesin en orm e en e l contrato de dacin en p a g o ; tanto es as, que e l estudio probatorio de la C orte cotjcluy que los bienes d e la concordada p asaron a ser d e p ro p ied a d de un tercero, Los T igrillos L im itada, que a su vez asum i la obligacin d e recoger un p a siv o p o r va lo r d e $2.431.404,90"; todo lo cu al p erm ite in ferir que el n egocio a ll ju z ga d o dista, com o se ve, de aqu el en que se transfieren bienes a los acreedores con e l f i n de ex tin gu ir una obligacin anterior. P or lo dem s, aunque la sentencia en sus consideraciones alude a la exclusin d e la lesin en orm e en la dacin en p a go , e l recurso d e casacin fra ca s p o r razones de tcnica com o p u ed e v erse en los literales 6, 7, 8, y 9 d e! fa llo que ahora se evoca com o gu a d e interpretacin. E ntonces no estaram os hoy en p osib ilid a d d e saber si los m agistrados que suscribieron la sen ten cia lo hicieron inspirados p o r el argum ento d e que la lesin en orm e es ajena a la dacin en pago, regla que en v erd a d se en u n ci p ero que ja m s se aplic, o con fu n d a m en to en la fa lta de tcnica de la dem anda, d efecto este que excluy e l estudio de fo n d o d el asunto.

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En ese contexto, m al p u ed e en ten derse que a ll la C orte abdic de su inequvoca posicin anterior, si es que e l fra ca so d e la acusacin v in o d e cuestiones de p u ra tcnica. P or e l contrario, lo usual es que la ju risp ru d en cia sea recogida d e m anera consciente, y que e l p u n to in au gu ral de la n u eva tendencia no sea fru to de un m ero acciden te a rgu m en ta ! de algo dicho a l p a sa r a m anera de digresin p osib lem en te innecesaria. Tampoco con stitu ye preceden te, la sentencia d e 29 d e septiem bre d e 1987, porq u e las p reten sion es y la m dula de la con troversia tu viero n que v e r a ll con la rescisin de la p a rticin efectu ada en un proceso sucesoral, en que, segn la Corte, la causa de don de d eriv a e l derecho e l dem andado no p r o v ie n e de la sucesin m ism a sino d el p a g o de las acreencias, es decir, de la satisfaccin d el pasivo, a tendida su relacin circunstan cial con e l sucesorio. E l dem andado lleg a l proceso ex clu sivam ente para p rocu ra r que se le cubriera su crdito. Esto es, oper la tpica dacin en pago. En esas condiciones no se p u ed e aplicar e l artculo 1405 d el C digo C ivil, p o r cuanto la accin a ll consagrada fr e n t e a l desequilibrio en e l gra d o p revisto, solam ente es p ertin en te en tre partcipes; y sabido es que e l acreedor no tien e esa calidad"; p o r esta especfica razn se p rod u jo la ruptura de la sentencia d el Tribunal, y la su stitu tiva fin a liz con decisin desfavorable a las preten sion es d e la dem anda, pues, dijo la Sala, en sede d e instancia, la dacin en p a g o es in d ep en d ien te de la p a rticin p rop ia m en te dicha, la p a rticin de una heren cia no es ms que la d ivisi n y distribucin d e los efectos hereditarios en tre coherederos o coasignatarios quienes d eriva n su ttu lo d el causante, en tanto los acreedores, que no son p a rte sustancial de ese acto, in terv ien en p a ra que se les reconozcan los derechos person ales en su fa vor" . P ero m iradas a ten tam en te las consideraciones d e lfa llo m encionado, se observa que den tro d e la sentencia su stitu tiva, la C orte afirm que la sen ten cia d e l ju z ga d o aplica las disposiciones correspondientes a la lesin en orm e d e la particin , a hechos que corresponde a una supuesta lesin en orm e en la dacin en p a g o , que com o se ha dicho no es de recibo", p o r supuesto, lo que descart en ton cesfu e la p ertin en cia de aplicar las norm as sucesorales a l negocio de dacin en pago, p u es esa era la base d el conflicto de all, y nada d ecid i esta C orporacin acerca de la lesin en orm e en e l contrato d e dacin en pago, n in g n p roblem a ju rd ico sem eja n te se a ten d i entonces; d e lo cu al se sigu e que lo a ll dicho carece de alcance com o p reced en te ju d icia l, m enos pa ra cam biar im plcitam en te el derrotero histrico de la Corte. Igu a l ocurre con la sentencia de 2 de feb r ero de 2001, Exp. No. 5670, p u es en ella, aunque se alude a la dacin en pago, ningn problem a ju rd ico se resolvi concerniente a la lesin enorm e en ese contrato, porque la controversia g ir sobre las consecuencias de la resolucin" d el contrato de sum inistro cuyo p a go se hizo a tra vs d e la com praventa de unos apartam entos ubicados en la ciudad de Cali, p ero sin disputas sobre la desproporcin en las prestaciones, de donde em erge que los tem as analizados en ta l oportunidad no enm arcan com o p reced en te en razn

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de su desem ejanza j ctica . Es cierto que la Corte m encion a m anera de coda que la ju rispru den cia y la doctrina verncula y fo r n ea -, a l p reten d er explicar la intrincada naturaleza ju rd ica de la dacin en pago, no le atribuyen, en todos los casos o en fo rm a indefectible, e l efecto sealado [ser m odificatoria d el negocio ju rd ico gen ito r de la obligacin], en consideracin a que le han reconocido una fu n d a m en ta cin va riop in ta , y luego dijo esta Corporacin que "luce ms acorde con e l com etido que le asiste a l deudor para efectu ar una dacin y a l acreedor a aceptarla, estim ar que se trata de un modo o m ecanism o autnom o y, de suyo, independiente de ex tinguir las obligaciones (negocio solutorio), en v irtu d d el cual e l solvens, p r ev io acuerdo con el accipiens, le en trega a ste un bien d iferen te para solucionar la obligacin, sin que, para los efectos ex tintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igu a l o m ayor va lor de la debida, p u es una y otra se deben m irar com o equivalentes. Como e l deudor no satisface la obligacin con la prestacin -p rim itiv a m en tedebida, en sana lgica, no p u ed e hablarse de p a g o (art. 1626 C.C.); p ero siendo la gen u in a intencin de las partes cancelar la obligacin preexistente, es decir, extinguirla, la dacin debe, entonces, calificarse com o una m anera - o m odo- ms de cumplir, supeditada, p o r supuesto, a que e l acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectiva m en te a l p a trim on io de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es n ego cia !y ms especficam ente volitivo. P or tanto, con acrisolada razn, afirm a un sector de la doctrina que la dacin en p a go es una convencin en s misma, intrnsecam ente diversa d el p a g o , agregndose, en un pla n o autonmico, que se constituye en un 'modo de ex tin guir las obligaciones que se p erfeccion a p o r la en trega voluntaria que un deudor hace a ttulo de p a go a su acreedor, y con el consentim iento de ste, de una prestacin u objeto distinto d el debido"'. No obstante, si se observa con deten im iento e l caso en cita, se deduce sin ms que hasta las m ismas partes de aquel proceso, consideraron tan acorde su consentim iento con la com praventa, que no paliaron e l acto con otros ropajes sino que acudieron de m odo explcito a la com praventa, en la cual no se quejan p o r la asim etra de las prestaciones Y fin a lm en te, en la p r o v id en cia de 24 de m ayo de 2005, Exp. No. 7197, la C orte aunque se p la n te e l problem a, d irigi su atencin ex clu sivam ente hacia e l asunto probatorio que haba en medio, tras lo cu al desestim los yerro s f ctico s denunciados, porq u e a l m argen de las posibilidades d e dem a ndar la accin rescisoria en los even tos de dacin en pago, e l desequilibrio p resta cion a l en aquel caso no tu vo lugar. As, la Sala a d v ir ti en e l prem bu lo de las consideraciones que 'para e l Tribunal, la rescisin p o r lesin en orm e pred ica d a p o r la dem a ndante en e l asunto som etido a su conocim iento no p od a ser deducida, p o r cuanto: a) la m ism a no p roced a en tratndose de daciones en pago, naturaleza que a sign a la negociacin celebrada en tre las partes; b) la susodicha dacin tena carcter aleatorio y c) porque, con tota l p rescin d en cia d e las precitadas circunstancias y a s se asum iera que la accin rescisoria s p roced a f r e n t e a la sealada dacin, el im porte de sta no excedi de la m ita d de la cifra en que los p eritos calcularon el

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p recio d el predio, pa ra la fech a d e otorgam iento de la escritura p b lica que recogi la co n trovertid a negociacin ($27'[Link]). Con todo, la censura, que en su nica acusacin d en u n ci la vu ln eracin directa de los preceptos relacionados a l p resen ta r su cargo, com bati profu sa m en te las conclusiones aludidas en los p reced en tes literales a. y b., dejan do p o r fu e r a la d el litera l c., la que, com o resulta obvio, sera su ficiente p a ra sostener la concluida im procedencia d e la rescisin im plorada p o r la dem andante, desde lu ego que la m ism a estara llam ada a ser desestim ada, in defectiblem ente, si se tien e p o r cierto que e l p recio de la negociacin no super la m ita d d el v a lo r rea l d el inm ueble en disputa, calculado para la poca de la con ven cin (art. 1947 d el C. C iv il). Como se ve, en esta ltim a ocasin la C orte se m a n tu vo silen te sobre la proceden cia d e decreta r la lesin en orm e en la dacin en pago. Y no p od a ser de otra m anera, p u es n in g n rdito obtendra e l im pu gn an te d e entonces, si luego de triu n fa r en e l terren o ju rd ico, fa lta r e la p ru eba de los supuestos em pricos de su pretensin. E ntonces, todo indica que e l fa llo de 24 d e m ayo d e 2005 tam poco sirv e com o p reced en te que autorice para descartar la accin rescisoria p o r lesin en orm e en la dacin en p a g o , p u es las cosas que en ella se dijeron son apenas una digresin m arginal. La a n terior retrosp ectiva de la ju risp ru d en cia m uestra a las claras que la ten den cia m s slida apunta a p erm itir la lesin en orm e en la dacin en p a g o , y que no todo cuanto se diga en una sen ten cia p u ed e ser tom ado com o preceden te, p u es en la arquitectura de un fa llo hay elem en tos que aunque necesarios para en m a rca r la a ctiv id a d heurstica, no operan com o regla que go b iern a el caso. As mismo, hay com ponentes que slo contrib uyen p a ra exponer los argum entos p ero que no son la razn fu n d a m en ta l que im pulsa la decisin y que p o r lo m ism o tam poco p u ed en ser tom adas com o p reced en te p a ra fu tu ra s decisiones. C orolario p a rcia l es que sobre la accin rescisoria p o r lesin en orm e en la dacin en p a go no hubo cam bio ju risp ru d en cia l lu ego d e la sen ten cia de 9 de ju lio de 1971, porq u e las p rovid en cia s que se aluden con el propsito d e m ostrar la n u eva ten dencia ju risp ru d en cia l, no son respaldo p a ra la decisin hoy m ayoritaria, en atencin a que no se solucionaron problem as sem ejantes a l d e ahora, de don de em erge con clarida d que la verda dera m odificacin d e la postu ra de la C orte se p resen ta hoy con la sentencia que no m e deja acom paar a la m ayora com o sera m i q u erer.

Otras anotaciones sobre la anulabilidad. Denominacin de la pretensin. Tcnicamente se habla de pretensin de nulidad para referirse a las causas de nulidad absoluta; as mismo, ante las causales de nulidad relativa es proce dente hablar de rescisin y no de nulidad.

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Saneamiento.
Dentro de la teora general del negocio jurdico, se presenta la posibilidad de sanear los defectos por el transcurso del tiempo o por la ratificacin.

Por el transcurso del tiempo.

Podrn sanearse las nulidades de las capitulaciones por el transcurso del tiempo? En caso positivo, a partir de qu momento se cuenta el tiempo que se tiene para considerar que la afectacin ha desaparecido? Desde la celebracin del pacto? Desde la conformacin del matrimonio? Desde el momento de la llamada disolucin de la sociedad? Para algunos autores, es posible el saneamiento y el trmino debe conta bilizarse a partir de la celebracin del pacto, siempre y cuando se haya celebra do el matrimonio, ello porque en caso contrario, las capitulaciones no tienen efecto, sin olvidar que si por cualquier circunstancia el matrimonio es jurdica mente inexistente, se hace irrelevante analizar la validez de las capitulaciones porque ellas no tendran efectos. Para otros tratadistas, el trmino debe contarse desde la celebracin del matrimonio porque slo a partir de ella adquieren efectividad las capitulacio nes, posicin que se considera es la correcta. El saneamiento por el transcurso del tiempo puede darse frente a la inca pacidad absoluta y en este caso, el trmino corresponde a la llamada p rescrip cin ex traordinaria , y es de 20 aos que se han de contar desde el momento en que las capitulaciones generan efectos, esto es, desde la celebracin del matrimonio. Este trmino de 20 aos rigi hasta el 31 de diciembre del ao 2012 por que si bien es cierto que la ley 791 de 2002 redujo los trminos de 20 aos a 10, stos slo podan alegarse una vez transcurridos dentro de la vigencia de la ley, segn el claro mandato del artculo 41 de la ley 153 de 1887:
Artculo 41. La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino des de la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.

El saneamiento por el transcurso del tiempo no cabe respecto a las causa les de objeto ilcito y causa ilcita.

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El saneamiento por el transcurso del tiempo cabe frente a las causales de nulidad relativa y se rige por los artculos 1750 y 1751 del Cdigo Civil:
Artculo 1750. El plazo para pedir la rescisin durara cuatro aos. Este cuatrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contara el cuatrie nio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurdicas que por asimilacin a los menores tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad, se les duplicar el cuatrienio y se con tar desde la fecha del contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo. Artculo 1751. P lazo d e la a ccin rescisoria d e h ered ero s. Los herederos ma yores de edad gozaran del cuatrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozaran del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados trein ta aos'0 desde la celebracin del acto o contrato.

Es posible declarar la nulidad parcial de las capitulaciones y en tal caso la doctrina considera que se presenta una excepcin al principio de la inmutabi lidad porque lo afectado queda excluido del pacto.

Por ratificacin.
Las anulabilidades originadas en incapacidad absoluta y relativa, y las ori ginadas en los vicios del consentimiento o en la falta de formalidades habili tantes, cuando el legislador lo permite, se pueden sanear por ratificacin. Esta, puede ser expresa o tcita y puede provenir del sujeto, que se torna capaz o que tiene derecho a alegar la nulidad, o de su representante. La ratificacin consiste en expresar la voluntad de persistir en el negocio jurdico, ratificacin expresa, o en la ejecucin voluntaria del negocio, ratificacin tcita, una vez conocida la causal.

Las prescripciones de treinta aos fueron reducidas por la ley 50 de 1936 a 20 aos y a 10, por la ley 791 del 2002.
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El saneamiento de las capitulaciones, por ratificacin, motiva discrepancia en la doctrina. La ley 50 de 1936, en concordancia con los artculos 1741 y 1743 del Cdigo Civil, permite el saneamiento del acto o negocio, por ratifi cacin; ante las capitulaciones se plantea el siguiente interrogante: Siendo las capitulaciones inmutables, una vez celebrado el matrimonio, se podrn ratificar? Algunos autores niegan tal posibilidad, al asumir la defen sa plena de la inmutabilidad; otros, consideran que la ratificacin es posible porque no constituye excepcin al principio enunciado, ya que quien entra a sanear los vicios del negocio, no modifica su contenido, lo mantiene y ratifica con efectos retroactivos a la celebracin, posicin que se considera acertada.

[Link].3. Oponibilidad - inoponibilidad del pacto. El fenmeno de la oponibilidad hay que analizarlo tanto frente a las partes como frente a terceros y consiste en determinar si las capitulaciones producen efecto o no, respecto de unos y otros. En relacin con las partes.
Ya se ha indicado que las capitulaciones son inoponibles entre las partes mientras no se celebre el matrimonio; pero puede ocurrir que no obstante haberse celebrado, las capitulaciones no produzcan efecto entre los capi tulantes porque ellos las hayan sometido, total o parcialmente, a plazo o a condicin, suspensivos.

En relacin con terceros.

El tema hace referencia, no a la estructura y validez del negocio jurdico, sino a la efectividad frente a terceros, esto es, a la posible vinculacin de los efectos capitulares a intereses ajenos a los capitulantes. El problema consiste en saber si terceras personas tienen que respetar el contenido de las capitulaciones; la respuesta es afirmativa siempre y cuando se d cum plimiento al conjunto de requisitos tipificantes de la publicidad jurdica, hecho que se logra con las anotaciones notariales y con los registros per tinentes. Si no se cumplen tales formalidades, no pueden los capitulantes hacer valer su acuerdo ante terceros, pues a ellos les es inoponible el nego cio, por carencia de publicidad. Debe anotarse que en tratndose de registros que tengan por finalidad perfeccionar el modo de adquirir derechos in rem, su omisin impide el nacimiento de los mismos.

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[Link]. La caducidad. El problema de la caducidad consiste en saber qu ocurre con el pacto capitular ante la no celebracin del matrimonio. Quienes consideran las capitulaciones como un negocio sometido a la condicin de la existencia del matrimonio, resuelven el problema aplicando la teora de la con dicin fallida, segn lo reglado en los artculos 800 y 1539 del Cdigo Civil, normas stas que segn la jurisprudencia y la doctrina son aplicables a todas las obligaciones condicionales del Cdigo Civil y en consecuencia, aplicables a las capitulaciones por lo que ellas pueden caducar:
Artculo 800. Toda condicin de que penda la restitucin de un fideico miso, y que tarde ms de treinta aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos treinta aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria71. Artculo. 1539. Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo den tro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado.

Para quienes estiman que el acuerdo econmico es un negocio depen diente o complejo, las capitulaciones desaparecen, caducan, slo cuando se da la certeza de la no celebracin del matrimonio. Cuando no hay tal certeza y ha transcurrido un largo perodo, consideran que las capitulaciones siguen vigen tes y no puede hablarse de caducidad. En esta interpretacin, que considera que el transcurso del tiempo no hace caducar las capitulaciones, queda abierta la posibilidad de que las partes capitulantes, al variar las condiciones por el paso del tiempo, modifiquen el pacto o lo actualicen. El profesor Valencia Zea afirma, acogiendo la Jurisprudencia Francesa, que en el caso de un largo perodo sin que se haya dado el matrimonio, ser el Juez, quien previa consideracin de las condiciones tpicas del caso, resuelva si se aplican o no. Este concepto lo expresa respecto de la actual situacin normativa, pero en su proyecto de Cdigo Civil consagr un trmino de cadu cidad de un ao, lo que vendra a significar que si dentro del ao siguiente al pacto no se celebra el matrimonio, las capitulaciones pierden fuerza jurdica y se hacen inaplicables. El artculo 1100 del proyecto establece:

Este trmino no se entiende reducido ni a 20 ni a 10 aos, porque es un trmino de caducidad y no de prescripcin.

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Artculo 1100. Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del ma trimonio caducan: I o Si el matrimonio no se celebra dentro del ao siguiente; 2o Si llega a ser cierto que no puede celebrarse.

La caducidad puede apreciarse, de hecho, en algunos casos, como cuando hay certeza de que no se va a celebrar el matrimonio, como por ejemplo, cuan do uno de los capitulantes fallece; en otros eventos, la caducidad de las capi tulaciones, para quienes la consideran viable, ser determinada por decisin judicial al estimar que por haber transcurrido un largo perodo71, no tienen aplicacin por haber caducado. Todo lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes capi tulantes de poner fin al pacto por medio de la resciliacin o mutuo discenso, siempre antes de la celebracin del matrimonio. No obstante que en el Cdigo Civil no hay ninguna normativa que se re fiera a la caducidad de las capitulaciones, el nuevo Cdigo General del Proce so, se refiere al tema al determinar la competencia, por materias, de los Jueces de Familia, as:
Artculo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:

14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

La referencia del nuevo cdigo procesal hace pensar que el legislador co lombiano tiene en mente que las capitulaciones caducan. Lo que no es claro es si la caducidad pensada por el legislador es de las que operan por el transcurso del tiempo y la cjue se deriva de la certeza de imposibilidad de celebracin del matrimonio, o slo la que se fundamenta en este ltimo evento. Ser la jurisprudencia, en tanto no haya norma que clarifique el punto, la que finalmente venga a determinar las causas de la caducidad.

En tanto no existe norma que consagre un perodo determinado para la caducidad, un largo perodo es una consideracin subjetiva que deber hacer el fallador en cada caso concreto.

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[Link]. Contenido material. Los artculos 15,16,1773,1775 y 1776 del Cdigo Civil, en concordancia con lo dispuesto en la ley 28 de 1932, en el decreto 2820 de 1974 y en los artculos 113 y siguientes del cdigo permiten determinar cules clusulas son admisibles y cules estn prohibidas dentro del pacto capitular.
Del anlisis de las normas citadas se pueden establecer los siguientes pa rmetros: Los capitulantes pueden convenir todo lo referente a los asuntos econ micos, su titularidad, administracin y disfrute, a partir del matrimonio, siem pre y cuando no se est contra la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres; en consecuencia, est prohibido pactar todo lo que atente contra tales institutos; de manera especial les est vedado a los convencionistas: Alterar la regulacin de las obligaciones entre cnyuges, y de stos con los descendientes73. Pactar en contra de la plena capacidad de la mujer.74 Lo pertinente a las facultades de los cnyuges para solicitar la anulacin, divorcio y separaciones, de cuerpos y de bienes, por las causales sealadas en la ley Tampoco pueden los capitulantes ampliar o restringir las causales para adelantar las pretensiones anotadas.

Sirven de ejemplo de clusulas prohibidas, los casos reseados por el doc tor Adulfo Nez Cantillo:
Estipulaciones ilcitas: a) Renuncia de los contrayentes a pedir la separa cin de bienes o a lim itar las causales de tal separacin, de conformidad a la Ley I a de 1976 Artculo 19, que modifica el Artculo 198 del Cdigo Civil b) Los contrayentes no pueden concertar pacto alguno sobre sucesiones fu turas, tal pacto sera absolutamente nulo, de conformidad al Artculo 1520 del Cdigo Civil Tcnicamente no son clusulas capitulares, salvo las referentes a la separacin de bienes, porque no teniendo contenido econmico, y slo por ello, puede afirmarse que no hacen parte de las capitulaciones. Con independencia de lo dicho, son clu sulas que estaran afectadas por objeto ilcito. A partir de la vigencia de la ley 28 de 1932 desapareci la incapacidad de la mujer que surga de la celebracin del matrimonio. Ha de entenderse que la compaera permanente goza tambin de plena capacidad. 153-

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c) Como contraro a las buenas costumbres y por lo tanto son nulos, los pactos en que los contrayentes en forma conjunta o separadamente se obli gasen a establecer negocios ilcitos, por ejemplo: casas de lenocinio o juegos prohibidos, (Arts. 16 y 1773 del Cdigo Civil) d) En las capitulaciones matrimoniales no pueden los contrayentes alterar el rgimen del matrimonio, pactando entre ellos, que no habr cohabitacin, socorro, ni ayuda, (Artculo 9o del Decreto 2820 de 1974) e) Los contrayentes no pueden modificar, ni abdicar los derechos y obli gaciones que respecto de los descendientes comunes les sealen las leyes, pactando verbigracia, que la patria potestad corresponder slo a uno de los padres (Decreto 2820 de 1974) f) No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula (Artculo 1777, inciso 2o) g) No es admisible el convenio sobre disolucin de la sociedad conyugal por causas distintas de las taxativamente sealadas por la ley. (Ley I a de 1976, artculo 25, que modifica al artculo 1820) h) Tampoco pueden los contrayentes pactar en las capitulaciones, renunciar anticipadamente, a la accin de divorcio o a la accin de disolucin de la so ciedad conyugal, ni convenir sobre divorcio o disolucin por causa distinta de las sealadas por la ley75

Obsrvese que muchas de las normas del cdigo que consagran la prohi biciones capitulares estn referidas a la mujer, ello en razn de la incapacidad que adquira por el hecho del matrimonio; esas normas hay que entenderlas derogadas con el advenimiento de la ley 28 de 1932 o modificadas, para en tenderlas referidas tambin al hombre, en virtud del decreto 2820 de 1974. Ejemplos de lo primero: Artculos 1776 inciso I o y 1810 del Cdigo Civil; de lo segundo: Artculos 1776 inciso 2o, 1775 y 1809 del Cdigo Civil.

Clusula de separacin de bienes.

Dentro del tema del contenido de las capitulaciones, merece especial tra tamiento analtico aclarar si se puede o no pactar el rgimen de separacin de bienes, esto es, si se puede o no excluir la formacin de la comunidad de bienes.

Nez Cantillo, Adulfo. Derecho de Familia. El hijo natural frente a la legislacin colombiana. Ediciones Librera del Profesional. Bogot - Colombia. 1978.

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Algunos autores, Roberto Surez Franco entre ellos, estiman que no es posible; se basan para ello en el contenido de los artculos 25 de la ley I a de 1976 y 13 del decreto 2820 de 1974, normas que establecen, con el solo hecho de la celebracin del matrimonio, la formacin de la comunidad de bienes sin consagrar excepcin alguna; por ello, sostienen que no se puede capitular para consagrar el sistema de separacin o exclusin de la comunidad. Segn esta posicin, los pactos slo pueden tener como fin la modificacin del sistema de la sociedad conyugal o el establecimiento de beneficios, conforme lo consagra do en el cdigo y en la ley 28 de 1932. La mayora de los autores se sita en la parte opuesta y considera que aparte de las limitaciones generales y especiales ya citadas, las personas tienen la absoluta libertad para escoger el rgimen. La base jurdica de esta posicin se sintetiza claramente en los siguientes apartes de la obra del Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra:
Hasta la vigencia de la Ley 28 de 1932 las capitulaciones matrimoniales nicamente eran aptas para hacer algunas variaciones al rgimen legal, que era el de sociedad conyugal. Ello era as, segn Edgar Alvarez Rodrguez porque siendo la mujer incapaz por razn del matrimonio, no era factible elegir un rgimen en el cual la mujer fuera apta para el ejercicio personal y directo de sus derechos, como sera, por ejemplo, el de separacin total, por cuanto las normas sobre capacidad son de orden pblico y, por eso mis mo, no pueden ser derogadas por convenios entre particulares. A partir de la Ley 28 de 1932, consideramos que es posible pactar en capitulaciones matrimoniales rgimen de separacin total de bienes, ya que el Artculo 1774 del Cdigo Civil dice que a falta de pacto escrito rige el Rgimen de sociedad conyugal, lo que a contrario sensu significa que si existe pacto, es posible pactar otro sistema como el de separacin de bienes'6.

Todo lo anterior permite sealar que las capitulaciones, de acuerdo con su contenido, pueden ser:

Excluyentes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de separacin de bienes. Modificantes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de bienes pero modifican total o parcialmente el rgimen legal.

M onroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de Familia. Librera Jurdica W ilches. Bogot - Colombia. 1982.
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De Beneficio. Las capitulaciones donde las partes acuerdan las donacio nes y concesiones que se quieren hacer entre ellas, de presente o de futuro. Incluyentes. Las capitulaciones donde las partes acuerdan un rgimen de bienes. Importa resaltar que estas capitulaciones solo aplican en Colombia para extranjeros que, habiendo contrado matrimonio en el exterior, hayan querido, mediante capitulaciones matrimoniales previas, que l produzca efectos patrimoniales en el territorio nacional.
Si bien es cierto que el artculo 180 del Cdigo Civil no diferencia entre colombianos y extranjeros, la Corte Constitucional, en sentencia C 395 del 22 de mayo del 2002, interpret la norma en el sentido de que solo es aplicable a los extranjeros porque los colombianos que contraen matrimo nio en el exterior estn sometidos a la Legislacin Colombiana segn el mandato del artculo 19 del Cdigo Civil, que consagra el llamado esta tuto personal. Los artculos citados son del siguiente tenor:
Artculo 180. Modificado, decreto 2820 de 1974, artculol3. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del ttulo 22, libro IV del Cdigo Civil. Los que se hayan casado en pas extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un rgimen patrimonial diferente. Artculo 19. Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero, permanecern sujetos a las disposiciones de este cdigo y dems leyes na cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unin. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

La Corte Constitucional dijo:

P or otra p a rte, e l texto origin a rio d el A rtculo 180, inciso 2 d el C digo C ivil, expedido en 1873, bajo e l rgim en p oltico fe d e r a l d e los E stados Unidos de Colombia, estableca: 156-

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Los que se hayan casado fu e r a de un territorio , y pasaren a dom iciliarse en l, se m irarn com o separados d e bienes, siem pre que en con form id a d a las leyes bajo cuyo im perio se casaron, no haya habido en tre ellos sociedad de bienes El texto contenido en e l artculo 13 d el D ecreto ley 2820 d e 1974, que m odific a l anterior, establece: Los que se hayan casado en p a s ex tranjero y se dom iciliaren en C olom bia, se p resu m irn separados d e bienes, a m enos que de con form id a d a las leyes bajo cuyo im perio se casaron se hallen som etidos a un rgim en p a trim o n ia l diferen te. Se observa que con la m odificacin introducida se adapt e l texto a l rgim en p oltico unitario adoptado en 1886 y se am pli e l cam po pa ra d esvirtu a r la presu ncin, en e l sentido de a d m itir la pru eba d e cualquier rgim en d e bienes, y no slo la d el rgim en d e sociedad conyugal. E vid en tem en te esta disposicin trata d e las consecuencias p a trim on ia les de la celebracin d el m atrim on io en e l exterior, es decir, de las consecuencias p a trim on ia les d e la adquisicin d el estado c iv il d e casado en e l exterior, que han de prod u cirse en Colombia. D esde otro p u n to d e vista, la m ism a se refiere a las obligaciones y derechos p a trim on ia les que nacen d e las relaciones d e fa m ilia , respecto d e l cnyuge, en e l caso d el m atrim on io contrado en e l exterior, que ha de ten er efectos en Colombia. P or consiguiente, ten ien d o en cuenta e l p rin cip io sealado de la aplicacin de la ley personal, es necesario hacer una distin cin : si es un m atrim on io en tre nacionales colom bianos o en tre un nacion al colom biano y un extranjero, com o regla gen er a l debe aplicarse la ley c iv il colom biana, especficam ente las norm as sobre sociedad co n yu ga l;p o r e l contrario, si es un m atrim on io en tre extranjeros, p o r excepcin no es aplicable la ley c iv il colom biana y se p resu m e lega lm en te que rige la separacin de bienes, lo cu a l p u ed en d esvirtu a r los contrayentes m ediante la aportacin de la p ru eb a sobre som etim ien to a otro rgim en, con form e a las leyes d el p a s de la celebracin d el mismo. Este es e l criterio con fu n d a m en to ju rd ico y es e l p la n tea d o p o r uno de los intrpretes m s autorizados d el C digo C iv il en la p rim era poca de su vigen cia , a l com en tar especficam ente la disposicin dem andada, a s VELEZ, Fernando, E studio sobre e l D erecho C iv il C olombiano. 2a Ed. Pars, Im prenta P arsA mrica, 1 9 2 6 ,1.1, Ps. 165 [Link] excepcin a l sistem a d e la com u n id ad d e bienes, no resu elve e l caso en que los ex tranjeros sean transentes, y e l serlo no im pide que p u ed a n verse en la necesidad de hacer efectivo s algunos derechos relacionados con sus bienes. Podra llenarse e l va co refirind ose e l inciso no slo a los extranjeros dom iciliados, sino a los

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transentes. M ientras se llena, ju z ga m o s que p o r analoga se rigen los unos y los otros p o r una m ism a regla. ( . . . ) . En esta fo r m a se p u ed e d eterm in a r que la disposicin dem andada no establece distincin en tre nacionales colom bianos, som etidos todos a l rgim en d e sociedad conyugal, sino en tre ellos y los extranjeros, p o r quedar stos som etidos a l rgim en d e separacin de bienes, con la p osib ilid a d d e aplicacin d e otro en su lugar, si se aporta la p ru eb a respectiva. En consecuencia, no se vu ln era e l p rin cip io de igu aldad en tre los nacionales colom bianos, ni la p roteccin in tegra l de la fa m ilia o e l derecho d e p ro p ied a d d e los mismos. P or esa m ism a razn e l supuesto d e que p a rte la dem a n dan te es equivocado.

Los colombianos no necesitan pactar capitulaciones incluyentes porque al celebrar matrimonio y al no decir nada sobre el rgimen de bienes, la ley colombiana presume que se conforma una comunidad econmica. Los extran jeros que celebran matrimonio en Colombia, de conformidad con el ordena miento colombiano, quedan sometidos a la presuncin dicha. Siguiendo los lineamientos del artculo 180, de acuerdo con la sentencia de la Corte, ya citada, los extranjeros que contraen matrimonio en el exterior, se presumen separados de bienes; la presuncin es desvirtuable lo que puede hacerse de dos maneras: demostrando que en el pas donde se contrajo matri monio existe un rgimen de bienes77 o demostrando que se firmaron capitula ciones incluyentes.

De conformidad con el artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil, la ley ex tranjera se prueba as: Artculo 188. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artculo Io, modificado. 92. El texto de normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranje ras, se aducir al proceso en copia autntica de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deber expedirse por la autoridad com petente del respectivo pas, autenticada en la forma prevista en el artculo 259. Tambin podr ser expedida por el Cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma autenticar el M inisterio de Relaciones Exteriores. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, sta podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen. De conformidad con el artculo 177 del Cdigo General del Proceso, la ley extran jera se prueba:

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[Link]. Contenido formal de las capitulaciones. El contenido formal de las capitulaciones se precisa en la estructura documental que puede ser escri tura pblica o documento privado, como ya se ha explicado. [Link].1. Capitulaciones por escritura pblica. El escrito debe reunir, en primer lugar, la informacin general de toda escritura pblica: lugar y fecha del otorgamiento, nombre del funcionario e identificacin de los capitulantes comparecientes.
En segundo lugar debe darse aplicacin a lo sealado en el artculo 1780 del Cdigo Civil, norma que ordena:
Artculo 1780. Las capitulaciones matrimoniales designarn los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresin de su valor y una razn circunstanciada de las deudas de cada uno.

Las omisiones o inexactitudes en que bajo este aspecto se incurra, no anu larn las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren, har saber a las partes la disposicin precedente y lo mencionar en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes. Hay que entender que la designacin de bienes con la expresin de su valor y la razn circunstanciada de las deudas opera solo en las capitulacioArtculo 177. Prueba de las normas jurdicas. El texto de normas jurdicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deber expedirse por la autoridad com petente del respectivo pas, por el cnsul de ese pas en Colombia o solicitarse al cnsul colombiano en ese pas. Tambin podr adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institucin ex perta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante dictamen pericial en los trminos del inciso precedente. Estas reglas se aplicarn a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no ser necesaria su presentacin cuando estn pu blicadas en la pgina web de la entidad pblica correspondiente. Pargrafo. Cuando sea necesario se solicitar constancia de su vigencia. - 159-

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nes modificantes o de beneficio que se refieran especficamente a bienes en concreto. Las capitulaciones excluyentes no deben cumplir con tal requisito porque basta con manifestar que no se quiere tener un rgimen de bienes. En las capitulaciones incluyentes basta con sealar que se quiere tener un rgimen de bienes. En las capitulaciones modificantes y en las de beneficio cuando se refieren a gneros, tampoco es necesario hacer la designacin. En tercer lugar, el documento debe contener las modificaciones y conven ciones que a bien tengan consignar los interesados; y en ltimo lugar la firma de los intervinientes y del Notario. De esta escritura se expedirn copias para proceder a los registros respectivos.

[Link].2. tener:
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Capitulaciones por documento privado. El escrito debe con

El sitio y fecha de otorgamiento y la identificacin de los capitulantes. Lo dispuesto por el artculo 1780 del Cdigo Civil, ya transcrito. Las modificaciones y convenciones que a bien tengan consagrar los inte resados. La firma de los intervinientes y de tres testigos domiciliados en el territo rio nacional. El documento as elaborado, se acompaar para los registros respectivos.

[Link]. Prueba de las capitulaciones. Por tratarse de un negocio solem ne, las capitulaciones se prueban con el documento contentivo, bien copia de la escritura pblica o bien copia del documento privado debidamente otorgado y anotado en el libro de varios de que trata el decreto 2158 de 1970. [Link]. Aplicacin de las capitulaciones. La aplicacin del pacto capitu lar, por regla general, se da al momento de liquidar la comunidad conyugal de bienes, pero tambin puede aplicarse una vez celebrado el matrimonio, nunca antes, para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas para ser eje cutables antes de la disolucin y liquidacin de la comunidad de bienes. Pero, qu sucede con las capitulaciones si el matrimonio deviene inexis tente o invlido78? [Link].1. Ante la inexistencia. Ante la inexistencia del matrimonio el pacto capitular no tiene efectos, por la simple y sencilla razn de que stos de
Ver inexistencia y nulidad, infra. 160

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penden de aquel, conforme qued explicado al hablar de las caractersticas de la institucin; no habiendo matrimonio, por carencia de uno de los elementos esenciales, las capitulaciones, existentes y vlidas en su estructura, no producen ningn efecto.

[Link].2. Ante la Nulidad. Ante la invalidez del vnculo matrimonial, las capitulaciones tienen plena aplicacin por cuanto la declaracin de nulidad lleva a la disolucin o integracin de la comunidad conyugal de bienes, como regla general'9. La comunidad de bienes nace con la celebracin del matrimo nio y tiene operancia hasta la declaracin de nulidad, hasta ese momento se ha formado una masa comn que debe repartirse conforme a lo pactado o, en de fecto de convencin, segn las disposiciones legales; la legislacin colombiana ha establecido el principio de la no retroactividad de la declaracin de nulidad en el campo matrimonial; si se hubiera establecido el principio contrario, la solucin sera, ante la nulidad, igual a la explicada con relacin a la inexistencia del matrimonio.
La declaratoria de nulidad del matrimonio, sin importar que la causal sea saneable o insubsanable, ocasiona el mismo efecto para el tratamiento de las capitulaciones. La nica diferencia radica en la posibilidad de saneamiento de los vicios constitutivos de nulidad relativa o saneable, situacin no posible en la nulidad absoluta o insubsanable. Es importante anotar que la ley I a de 1976, en el artculo 25, estableci una situacin especial, al consagrar que en los matrimonios celebrados entre sujetos cuyo vinculo matrimonial anterior est vigente, no se forma comuni dad de bienes; por lo dicho al declarar nulo un matrimonio por la subsistencia de un vnculo matrimonial anterior no hay lugar a la aplicacin de lo dispuesto en las capitulaciones, pues la ley ha establecido que no se forma comunidad de bienes y por sustraccin de materia, aquellas pierden su eficacia. El anterior es el nico caso donde la nulidad del matrimonio impide la aplicacin del acuerdo econmico, y no como la afirman algunos autores, entre ellos Valencia Zea, que en todo caso de nulidad matrimonial sigue indefec tiblemente la nulidad de las capitulaciones; lo anterior no puede ser cierto porque como ya se dej anotado, ante la declaratoria de nulidad se produce la disolucin, segn el claro mandato del artculo 1820 del Cdigo Civil y debe
Como se explicar ms adelante, hay casos donde pese a la nulidad del matrimonio, no hay lugar a la liquidacin de la sociedad conyugal, porque sta o no existi o se liquid antes de la sentencia. 161-

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procederse a la liquidacin de la masa de bienes para lo cual, necesariamente, tendr que tenerse en cuenta el pacto, si lo hubiere. Adems, en la excepcin de la ley I a, no se trata de la nulidad de las capitu laciones porque la estructura de ellas es perfecta, se trata slo de la suspensin de los efectos, por mandato legal. Algunos autores, errneamente, establecen este caso como ejemplo de caducidad. 1.1.2. D e la d o te

[Link]. Concepto. La dote, fue en primer lugar, el pago que el novio o su familia hacan a la familia de la novia. Posteriormente se tuvo como dote el conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en su nombre, entregaba al marido, antes o despus del matrimonio, con la finalidad de ayudar a soportar las cargas econmicas del hogar. [Link]. De la dote en la Legislacin Colombiana. Hoy, en la legislacin colombiana, no figura como institucin jurdica en los sentidos anotados.
Autores, como Valencia Zea y Fernando Vlez, estiman que la dote equi vale a las donaciones que se hacen los que van a contraer matrimonio o a las donaciones que terceros hacen por causa de matrimonio79. Sobre el punto dice el profesor Fernando Vlez80:
"... En e l libro tercero tratam os d e dos clases de donaciones: de las revocables (A rtculo 1,194, etc.), en tre las cuales estn siem pre las en tre cnyuges, y las irrevocables o en tre v iv o s (A rtculo 1443, etc.). E l p resen te captulo est dedicado a las donaciones p o r causa de m atrim onio, que com o no son en tre cnyuges sino en tre person as que va n a casarse o de terceros a stas, tien en e l carcter de irrevocables y p o r lo m ismo, ta l vez hubiera sido m s p rop io hablar de ellas en el T tulo X III de aqu el libro. Adems, en la rbrica de este captulo no ha debido m encionarse la dote, p orq u e no estando aceptado p o r nuestro cdigo e l rgim en dotal, segn se le conoce en la ju risp ru d en cia , p u ed e creerse que la dote no eq u iva le a una donacin, cuando de acuerdo con nuestras leyes no es otra cosa. No hay, pues, m otivo n in gu n o p a ra em plear dos palabras - donacin y dote - de distinto significado cuando la p rim era es la nica com patible con los preceptos d e l cdigo".

Al hablar de las donaciones entre cnyuges se har el estudio de los artculos 1842 a 1848 que regula estas donaciones. Vlez Barrientos, Fernando. Derecho Civil. Imprenta oficial. M edelln - Colombia. 1909. 162-

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La razn de la consideracin transcrita obedece a la denominacin que el Cdigo Civil hace al captulo VII del ttulo XXII del libro 4, artculos 1842 a 1848: D e la dote y de las donaciones p o r causa d el m atrim onio , pero el epgrafe del captulo no es tcnico por cuanto que siendo la dote y la donacin insti tuciones diferentes y no existiendo aquella en la legislacin colombiana, debi suprimirse la primera parte de la rbrica; adems, hacer equivalente la dote a la donacin por causa de matrimonio carece de sentido. Como atinadamente lo anota el profesor Hernn Valencia Restrepo e l ttulo anuncia que v a a regu lar la dote. M s no es a s porque de ella nada se dispone y apenas hay una referen cia en el artculo 1845 inc. I o. Ello est m uy bien, toda vez que en nuestro m edio ella est en com pleta desu etu d 82. Consecuente con lo dicho ha de consignarse que la dote, como tal, no est reglada en el ordenamiento jurdico colombiano. 1.1.3. D el co rre ta je m a trim o n ia l El Cdigo de Comercio regula, en los artculos 1340 a 1353, el contrato de corretaje y sin definirlo seala que
Artculo 1340. Corredores. Se llama corredor a la persona que, por su es pecial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relacin a dos o ms personas, con el fin de que ce lebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboracin, dependencia, mandato o representacin

En materia matrimonial, la doctrina se pregunta si es posible celebrar un contrato de corretaje, a efectos de que un tercero, con especiales conocimien tos, asuma la tarea de poner en contacto, a un hombre y a una mujer, con el fin de que stos se casen. En Colombia no aplica el texto transcrito, - artculo 1340 - porque la norma hace referencia a negocios comerciales y claro est que el matrimonio no lo es; pero en ejercicio de la autonoma privada puede ocurrir, y de hecho ocurre abundantemente, que una persona contrate a otra para que asuma la tarea de buscarle una persona para contraer matrimonio.

Valencia Restrepo, Hernn. Cdigo Civil, (concordado y comentado). Librera Ju rdica Conlibros, Sexta Edicin. M edelln - Colombia. 2007.

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Ese acuerdo de voluntades se denomina por algunos corretaje matrimo nial83 y en algunas legislaciones se hace referencia a l, bien para prohibirlo o bien, para delimitar su naturaleza y en sus efectos. En la obra el contrato de mediacin o corretaje84 se refiere el desarrollo del contrato, en materia matrimonial, para indicar que si bien es cierto que en principio, en Roma, no se admiti, posteriormente se permiti hasta el punto de crear el cargo pblico de corredor o intermediario matrimonial pagado por el imperio. Justiniano vino a sealar que si no haba pacto expreso, sobre la remuneracin, sta no poda cobrarse y al pactarse, ella no poda exceder de una vigsima parte de la dote o de las donaciones nupciales. La legislacin suiza prohbe el corretaje matrimonial. En Alemania, el Cdigo Civil indica que del pacto de corretaje o intermediacin matrimonial no surge obligacin alguna, pero si se paga en razn del convenio, el pago se mantiene y no puede recobrarse. Pases como Espaa, Francia e Italia, admi ten los contratos de corretaje matrimonial siempre y cuando no se asuma o garantice la celebracin del matrimonio, esto es, no se pueden hacer los acer camientos bajo el compromiso de que el contacto terminar en matrimonio. El contrato de mera intermediacin es vlido en estas legislaciones. En Colombia, no existe norma expresa ni para permitirlo, ni para prohi birlo ni para regularlo. La doctrina entiende que desde la ptica de la autono ma de la voluntad bien se pueden celebrar contratos donde una de las partes se compromete a buscar una persona que al interactuar con el otro contratante decida casarse; pero a la luz de las buenas costumbres no ser vlido el contrato de corretaje matrimonial cuando se asume como obligacin o condicin, la celebracin del matrimonio. En cuanto a la remuneracin del contrato de corretaje matrimonial se es tar a lo pactado y en cuanto a la ausencia de acuerdo deber aplicarse, por va analgica lo dispuesto en el artculo 1341 del Cdigo de Comercio:

Tambin se denomina celestinajeen clara alusin a la obra del bachiller Fernando de Rojas, titulada Tragicomedia de Calisto y M elibea y de la puta vieja Celestina, donde Calisto contrata a Celestina para que intervenga con M elibea y logre que sta se interese en l con miras a casarse. Gzquez Serrano, Laura. El contrato de mediacin o corretaje. Edicin 2007 Ebook: http:/[Link] 164-

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Artculo 1341. Remuneracin de los corredores. El corredor tendr dere cho a la remuneracin estipulada; a falta de estipulacin, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulacin en contrario, la remuneracin del corredor ser pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegu rador. El corredor tendr derecho a su remuneracin en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remune racin se distribuir entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contraro

1.2

Actos prematrimoniales impuestos

1.2.1. D e los esp on sa les Los esponsales se tornan imperativos en la medida en que las personas tienen que acordar que se van a casar entre ellas, ya que no hay lugar a matri monios inmediatos, salvo los matrimonios in extremis y los matrimonios, que por motivos justificados, se celebran ante capitn de nave. Ese acuerdo previo al rito constituye esponsales. Los esponsales o desposorios son las promesas de matrimonio, mutua mente aceptadas, que un hombre y una mujer se hacen de manera expresa o tcita. Quienes intervienen en la promesa reciben el nombre de esposos o des posados y teniendo en cuenta el claro mandato de los artculos 28 y 29 del Cdigo Civil, debe entenderse que slo son esposos, en el campo jurdico, los que han prometido y no han celebrado matrimonio, porque en el lenguaje co tidiano, no jurdico, el trmino esposos se ha hecho equivalente a quienes han contrado matrimonio. El Cdigo Civil precisa que la promesa de matrimonio es un asunto em i nentemente privado, que no produce obligacin alguna ante la ley civil, porque es un problema sometido al honor y a la conciencia de los esposos. Consecuen te con ello, indica que no se puede pretender la celebracin del matrimonio exigiendo el cumplimiento de la promesa, ni con fundamento en sta se puede demandar la indemnizacin de perjuicios ni exigir la multa que se hubiere pactado en la promesa.

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As las cosas, pareciere que los esponsales no tuvieran ninguna trascen dencia jurdica; sin embargo hay consecuencias importantes derivadas de su celebracin8 5 y del incumplimiento de la promesa, como lo son: De conformidad con el artculo 6o de la ley 75 de 1968, que modific el artculo 4o de la ley 45 de 1936, la promesa de matrimonio es uno de los hechos que permiten presumir la paternidad extramatrimonial porque el legislador consider que si la esposa da a luz una criatura, el presunto pa dre de esa criatura es el esposo, en razn de la promesa misma. El artculo 111 del Cdigo Civil, al referirse a la multa que puede pactarse en la promesa indica que si el incumplido la paga, el receptor queda au torizado para retener lo recibido sin que el pagador pueda pedir la devo lucin pretextando que los esponsales no producen obligacin alguna; se da aqu un efecto igual al consagrado en el artculo 1527 que habla de las obligaciones naturales. El artculo 112 del Cdigo Civil, faculta a todo aquel que hubiere hecho una donacin bajo la condicin de un futuro matrimonio que no se ha efectuado, a reclamar la restitucin de lo donado.

Respecto de esta institucin, la doctrina contempornea se divide en dos tendencias: La abolicionista que pregona que deben suprimirse las instituciones que no tienen efectos jurdicos y por ello debe desaparecer, de la normativa, todo el tema de los esponsales. La reformista que aboga por modificar la institucin, por lo menos en lo atinente a la reclamacin de perjuicios, porque considera que quien
En materia penal, en muchas legislaciones, se establece como configurante del de lito de estupro la celebracin de esponsales y su incumplimiento. En la legislacin colombiana, durante mucho aos, hasta la vigencia del decreto ley 100 de 1980, estuvo tipificado el delito; los artculos 301 y 302 establecan: Artculo 301. El que mediante engao obtenga acceso carnal con persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos. Artculo 302. El que mediante engao realice en una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho, acto carnal diverso del acceso carnal, incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos. La ley 599 del ao 2000 derog las normas transcritas.

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incumple la promesa de matrimonio, sin justa causa, debe indemnizar to dos los perjuicios que le ocasione al otro esposo, como son los materiales, morales y de vida de relacin. Frente a las disposiciones de los artculos 110 y 111 del Cdigo Civil puede plantearse una discusin: entender que las normas estn vigentes y son plenamente aplicables o pensar que han sido tcitamente derogadas o estimar que son normas inaplicables por ser inconstitucionales: excepcin de inconstitucionalidad. Si se tiene en cuenta el texto del artculo 16 de la ley 446 de 1998 podra pensarse que los artculos 110 y 111 del Cdigo Civil han sido tcitamente derogados por el artculo 16 de la ley que dice:
Artculo 16. Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equi dad y observar los criterios tcnicos actuariales.

En complemento puede citarse el contenido del artculo 167 de la ley 446 de 1998 que al sealar las derogatorias, expres:
Artculo 167. Derogatorias. Dergase:
1. . .

2... 3 ... Las dems normas que le sean contrarias.

Si se tienen en cuenta los artculos 1,4, 5,13 y 229 de la Carta Poltica de 1991, las normas del Cdigo Civil que niegan la posibilidad de demandar la indemnizacin de perjuicios devienen inconstitucionales por ser contrarias a los principios y derechos consagrados en aquellos. De admitirse una de la dos posiciones anteriores sera posible que el es poso incumplido tuviera que responder, como debe ser, de los perjuicios que cause con el incumplimiento de la promesa esponsalicia. 1.2.2. L a ob ten ci n d e p erm iso s.

[Link]. Reglas generales. La ley Colombiana autoriza el matrimonio de menores de edad cuando regula que tienen capacidad para contraer matrimo

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nio las mujeres y los hombres mayores de 14 aos86; pero esta capacidad no es plena porque la ley ordena, a estos menores, obtener permiso escrito de ciertas personas. Los artculos 116 y 117 del Cdigo Civil establecen:
Artculo 116. Las personas mayores de 18 aos pueden contraer matrimo nio libremente. Artculo 117. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matri monio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legtimos o natura les87. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastar el consentimiento del otro; y estando discordes, preva lecer la voluntad del padre. En los mismos trminos de este artculo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptante para el matrimonio del hijo o hija adoptivos, menores de 18 aos y mayores de 14 aos88.

La ley 1306 del 2009, determin en el pargrafo del artculo 53 que la edad a partir de la cual se tiene capacidad para contraer matrimonio es de 14 aos, se trate de hombre o de mujer; por lo tanto, el permiso deber ser solici tado por los mayores de 14 y menores de 18. Desde ya se anota que la regulacin de este punto atenta contra la lgica jurdica porque no se entiende que el legislador, en razn de la edad de los con trayentes, exija completar la capacidad de ellos y no determine que la ausencia del permiso afecte la validez del matrimonio; como se ver luego, la ausencia del permiso slo trae consecuencias de tipo patrimonial. Lo lgico y lo jurdico era sealar, como consecuencia de la ausencia del permiso, la anulabilidad del matrimonio por falta de capacidad.

[Link]. Quines deben otorgar el permiso. Exige el Legislador que el permiso se obtenga, en primer lugar, de quienes ejerzan la potestad parental, o en ausencia de ellos, de los ascendientes o de quienes ejerzan la curadura del menor, curador general o curador especial, segn el caso.
Ver infra tema de la capacidad matrimonial De acuerdo con la sentencia C 105 de 1994, la denominacin del parentesco debe hacerse en trminos de matrimonio y adopcin, por tanto deben abandonarse las expresiones: ilegtimo, natural y legtimo. Se ha adecuado la norma a las modificaciones legales sobre las edades para referirse a las actuales.
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El artculo 120 del Cdigo dice:

A falta de los dichos padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya cumplido la edad, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un curador especial

De manera extraa, la ley ordena que el permiso debe obtenerse, a falta de padres, de los ascendientes del menor; situacin sta que rompe la estruc tura de la potestad parental y de la guarda porque los ascendientes, por el slo hecho de serlo, no ejercen potestad sobre los descendientes; podra pensarse que el legislador tuvo en mente que a falta de padres, los ascendientes estaran ocupando el cargo de guardadores y por eso la referencia a ellos en las normas que regulan la institucin del permiso para contraer matrimonio. Es importante tambin anotar, sobre el punto, que la normativa no es cla ra ni precisa. Si se observa el contenido de los artculos 117 y 120 del Cdigo Civil, la referencia se hace a los padres y a los guardadores, pues no hay norma que diga expresamente que hay que pedir permiso a los ascendientes. Sin em bargo los artculos 118 y 120 que indican cuando se entiende que faltan los padres, mencionan a los ascendientes dando a entender que hay que pedirles permiso. Estas imprecisiones aumentan con el contenido del artculo 124 del Cdigo Civil que faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que no hubiere obtenido el permiso respectivo89.

Sobre esta norma, artculo 124 del Cdigo Civil, la Corte Constitucional, en sen tencia C 344 de 26 de agosto de 1993, dijo: Sancin por desheredamiento. Justificacin. C) Los artculos 124 y 1266, ordinal 4o del Cdigo Civil. La facultad que el artculo 124 del Cdigo Civil otorga a los ascendientes para desheredar al descendiente que se haya casado sin su permiso, habiendo debido obtenerlo, o sin el permiso de otro ascendiente, tiene una clara justificacin. Ya vimos cmo algunas legislaciones, entre ellas la de Espaa y Francia, permiten demandar la nulidad del matrimonio del menor, cuando se celebra sin el permiso debido. Entre nosotros no existe la nulidad, sino una sancin menos grave. A l res pecto, conviene hacer algunas precisiones. La primera, que no es verdad, como se dice en la demanda, que los artculos 117, 124 y 1266, numeral 4o, establecen un desheredamiento objetivo, es decir, que se constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de un as cendiente siendo menor de 18 aos.... Le habra bastado al actor con leer el artcu lo 1267 del Cdigo Civil, para tener claro que no slo es necesario que la causa del 169-

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Los artculos 118 y 124 son del siguiente tenor:

desheredamiento se exprese especficamente en el testamento, sino que tiene que haberse probado judicialm ente en vida del testador, o probarse por las personas a quienes interese el desheredamiento, con posterioridad a la muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que haber un proceso, en el cual es parte el desheredado. Adems, entre nosotros, las posibilidades de que ocurra el desheredamiento, son remotas, como lo demuestran estas razones: I a Existiendo el padre y la madre, ser necesario el consentimiento de los dos. Y si estuvieren discordes, corresponder al juez decidir si se justifica o no la negativa. Que motivos la justificaran? No lo dice la ley, pero sera razonable decir que los mismos sealados para el curador, en los casos en que a falta de padres o ascendien tes corresponde otorgar el consentimiento al curador general o especial, segn el artculo 120 del Cdigo Civil. 2a Para que haya el desheredamiento son necesarias, como se ha dicho tres condi ciones: a) El otorgamiento del testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal, y c) Que la causal se haya probado judicialmente en vida del testador, o lo sea despus de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto, como se ha dicho, supone un proceso judicial en el cual, necesariamente, ser parte la perso na a quien se deshereda. Es claro, en consecuencia, que el desheredamiento no opera en forma automtica, sino que supone un proceso complejo integrado por el otorgamiento del testamen to, la invocacin de la causal y el desheredamiento expreso, y la comprobacin de la causal por sentencia judicial, en vida del testador o despus de muerto ste. En el caso que nos ocupa, basta que se haya otorgado testamento antes o despus del matrimonio no consentido, y que en tal testamento no se desherede, para que no haya sancin alguna. De otro lado, aunque no exista norma expresa al respecto, cabe suponer que si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habr de concluir dndole la razn, y se har imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldra a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le negara su fundamento, el ejercerse a favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. M s lgico es afirmar que al demandado le es posible justificar su rebelda. Pinsese que si otra hubiera sido la intencin del legislador, le habra bastado ate nerse a la sola manifestacin del testador.

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Artculo 118. Se entender faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido sino por estar demente o fatuo; o por hallarse ausente del territorio nacional, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Artculo 119. M od ifica d o, d ecreto 2820 d e 1974, a rtcu lo 3 o. Se entender faltar asimismo aquel de los padres que haya sido privado de la patria potestad.

A falta de los padres, y stos se entienden faltar no slo por haber fa llecido, sino tambin por estar en situacin de discapacidad mental absoluta o fatuos90, por ignorarse el lugar de su residencia o por hallarse ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso o por hallarse privados de la potestad parental, el permiso debe obtenerse, como ya se anot, de los ascen dientes, respecto de los cuales hay que entender que los de grado ms prximo son los que deben consentir. Y aunque la norma no lo menciona, ha de entenderse que tambin faltan los padres de familia cuando se les ha suspendido la potestad parental, pues mientras est suspendida, no pueden ejercer los derechos que la integran, entre ellos, el de representacin, siendo por tanto necesario acudir a las disposiciones que prevn la falta para la obtencin del permiso. No existiendo ascendientes debe conceder el permiso el curador general del menor y a falta de ste, hay que designarle un curador especial para que se agote el trmite del permiso.

Discrepancias.
Es importante destacar que la parte final del artculo 117 del Cdigo, que ordenaba darle prevalencia a la voluntad del padre, ha sido modificada por el decreto 2820 de 1974, que en el artculo 70 expresamente dijo "dergase la fr a s e "... y estando discordes p rev a lecer en todo caso la v olu n ta d d el padre". As las cosas, el permiso debe obtenerse, en primer lugar, de quienes ejer zan la potestad parental y habiendo discordancia entre padre y madre, compete al juez que conoce el trmite matrimonial resolver, en procedimiento verbal sumario, quien tiene la razn: si quien concede la autorizacin o quien la nie ga, todo de conformidad con el artculo 435 del Cdigo de Procedimiento
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua: fatuo, tua. (Del \a.X..fatus).\. adj. Falto de razn o de entendim iento.. 2. adj. Lleno de presuncin o vanidad infundada y ridicula. 171

M a r t h a E len a M o n to ya O so r io , G u il l e r m o M o nto ya P rez

Civil, en concordancia con el artculo Io del decreto 206 de 1975. El nuevo Cdigo General del Proceso reitera el procedimiento en el artculo 390. Los padres no estn obligados a justificar su voluntad, sea positiva o sea negativa. El juez deber sopesar las razones de cada uno de los padres y tomar la decisin que a bien tenga; el profesor Arturo Valencia Zea sostena, sin fun damento, que ante la discrepancia de opiniones de los padres, deba prevalecer el criterio del que lo concediera. La ley nada dice acerca de las discordancias que puedan presentarse entre ascendientes para autorizar o no el matrimonio del descendiente y surge de esa anomia una situacin compleja y es que la ley no se ha referido, para efectos de competencia y procedimiento, al conflicto entre ascendientes, lo que llevara a pensar que la disputa habra de dirimirse por el juez civil del circuito, por el procedimiento verbal91, lo que resulta a todas luces absurdo; pensar en la ana loga lleva a violentar el principio procesal que indica que las competencias y los procedimientos tienen que ser expresos. Pero si se tienen en cuenta los mandatos de los artculos 129 del Cdigo Civil, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General de Pro ceso, hay que concluir que ser el juez competente para celebrar el matrimonio quien entre a dirimir la controversia entre ascendientes y para ello deber se guir las mismas reglas aplicables a la disputa entre padres. Las normas que se acaban de citar son del siguiente contenido: Cdigo Civil:
Artculo 129. El juez proceder inmediatamente, de oficio, a practicar to das las diligencias necesarias para obtener el permiso de que trata el artculo 117 de este cdigo, si fuere el caso, y a recibir declaracin a los testigos indicados por los solicitantes.

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[Link].

Cdigo de Procedimiento Civil:

Artculo 5o. Vacos y d eficien cia s d e l cdigo. Cualquier vaco en las dispo siciones del presten cdigo, se llenar con las normas que regulen casos anlogos, y a falta de stas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal.

nom inal previol

La ley 1395 del 2010 elimin el proceso ordinario como trmite residual y vino a establecer que asunto que no tenga sealado un procedimiento especial, se rituar por el proceso verbal, situacin que mantiene el Cdigo General del Proceso. 172-

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Cdigo General de Proceso.

Artculo 12. Vacos y deficiencias del cdigo. Cualquier vaco en las dis posiciones del presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Tanto el curador general como el especial, estn obligados a justificar la negativa que formulen, negativa que tiene que tener por fundamento una cual quiera de las circunstancias establecidas en el artculo 122 del Cdigo Civil:
Artculo 122. Las razones que justifican el disenso del curador no podrn ser otras que stas: 1. La existencia de cualquier impedimento legal. 2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo 8o, de las segundas nupcias, en su caso. 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse. 5. Estar sufriendo esa persona la pena de reclusin. 6. No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

La negativa del curador puede discutirse por el interesado en contraer para demostrar que no es cierta la causal alegada y ser el juez finalmente quien dirima el conflicto. [Link]. Caractersticas. El permiso se caracteriza por ser expreso, escrito, nominal, previo y revocable. [Link].1. Expreso. El artculo 117 ordena que el permiso se manifieste, no le es dable al funcionario inferir que se ha otorgado el consentimiento por parte de padres, ascendientes o guardador. [Link].2. Escrito. Tambin ordena el artculo 117 que el permiso sea escrito, lo que permite concluir que este acto es solemne porque no basta la simple manifestacin de voluntad, sta hay que plasmarla en documento que debe ser dirigido al funcionario competente y suscrito por quien o por quienes deban otorgar el permiso.

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[Link].3. Nominal y especial. No permite la legislacin colombiana que se otorguen permisos generales, por el contrario, el permiso debe referir los nombres de los futuros contrayentes y el acto para el cual se otorga. [Link].4. Previo. Conforme lo establece el artculo 123 del Cdigo Civil no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso de la perso na o personas cuyo consentimiento sea necesario. [Link].5. Revocable. Se discute si este permiso es revocable y la doctrina y la jurisprudencia admiten que lo sea, teniendo en cuenta que si proviene de los padres o ascendientes no hay que justificar y si proviene de los guardadores, hay que justificar la revocacin, lo que se considera que puede constituirse en un tpico caso de abuso del derecho en lo que a los padres concierne y para evitarlo, los padres deberan justificar la revocacin del permiso. [Link]. Efectos de la ausencia del permiso. [Link].1. Respecto de los contrayentes. Finalmente es importante resal tar las consecuencias que se originan en el hecho de contraer matrimonio sin permiso, consecuencias que como ya se dijo, no afectan la existencia y validez del matrimonio. Esas consecuencias son todas de carcter patrimonial y son las siguientes: Los padres y ascendientes de quien contrajo matrimonio sin permiso pue den desheredarlo, as no fueren ellos los facultados para dar el permiso. El artculo 124 del Cdigo seala:
Artculo 124. El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consen timiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser deshe redado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, si no por todos los otros ascendientes.

Si no se da el desheredamiento, - que implica testamento que contenga la causal y juicio donde se pruebe -, se da el fenmeno de la indignidad porque quien contrajo matrimonio pierde la mitad de la herencia en la sucesin de quien debi dar el permiso y de los dems ascendientes. En lo pertinente, la ltima parte del artculo 124 precisa:
Artculo 124. ... Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

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La posibilidad de revocar las donaciones que hubiere hecho quien deba dar el permiso; el Cdigo Civil precisa:
Artculo 125. El ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligacin de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos.

[Link].2. Respecto del funcionario. Respecto del funcionario autorizado para presenciar la celebracin del matrimonio, el artculo 129 del Cdigo Civil prescribe, refirindose al Juez, que ste proceder , in m ediatam en te , de oficio , a practicar todas las d iligen cia s necesarias pa ra obten er el p erm iso... . sin sealar ex presamente efecto alguno en caso de no presentarse la constancia del permiso, ni de obtenerse ste por la gestin del Juez. Sin embargo debe entenderse que teniendo conocimiento el Juez, de la ausencia del permiso, deber abstenerse de continuar con el trmite del matrimonio y mucho menos, celebrarlo. Respecto del Notario, el decreto 2668 de 1988 ordena en el inciso final del artculo Io, que los menores adultos celebrarn el matrimonio con el permiso de sus representantes legales, en los trminos establecidos en la ley, sin permi tirle, al igual que el Cdigo hace con el Juez, trmite alguno para obtenerlo, lo cual tiene plena justificacin, pues los notarios no tienen jurisdiccin; por tanto, en caso de requerirse, deber acompaarse el permiso con la solicitud del trmite. De no ser as, el Notario deber abstenerse de celebrarlo. 1.2.3. E l o to rg a m ien to d e p o d er es Dentro de la etapa prematrimonial, con miras al trmite mismo, los inte resados pueden actuar, directamente o a travs de apoderados. Los poderes pueden ser de dos clases: para el trmite y para la ceremonia. [Link]. Poderes para el trmite. Cuando los interesados en contraer ma trimonio deciden acudir por medio de apoderado para hacer la correspon diente solicitud se hace necesario el otorgamiento de un poder que puede conferirse, verbalmente o por escrito, si el trmite es ante el Juez, o por escrito cuando el trmite se realiza ante Notario o ante el Cnsul, de aceptarse que este ltimo funcionario tiene competencia, conforme la explicacin que posteriromente se hace.

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De acuerdo con las reglas de procedimiento judicial y notarial, el poder debe contener lo siguiente: Destinatario Referencia Identificacin de los sujetos Especificacin del encargo Relacin de facultades Firma de los otorgantes. El poder debe presentarse personalmente por los otorgantes. [Link]. Poderes para la ceremonia. [Link].1. Generalidades. El matrimonio civil puede celebrarse no slo estando presentes ambos contrayentes sino tambin por apoderado especial constituido, ante Notario, por el futuro contrayente que se encuentre ausente. La regulacin del tema se encuentra, actualmente, contenida en la ley 57 de 1990, norma que vino a modificar lo previsto en el artculo 11 de la ley 57 de 1887 que haba modificado a su vez el texto del artculo 114 del Cdigo. El texto original del Cdigo era:
Este contrato puede celebrarse por apoderado legalmente constituido.

Por su parte, el artculo 11 de la ley 57 de 1887, deca:

Artculo 11. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presente ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante Notario pblico por el varn, hallndose ste ausente, debiendo mencionar se en el poder la mujer con quien ha de verificarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio.

El artculo Io de la ley 57 de 1990 establece:

Artculo Io. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes am bos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante nota rio pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose mencio nar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.

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En las normas transcritas se observa, que en la regulacin inicial del C digo Civil, el apoderamiento poda provenir de uno cualquiera de los contra yentes; la ley 57 de 1887 por el contrario, prescribi que slo poda conferirse poder por el varn que estuviere ausente del domicilio de la mujer donde deba celebrarse el matrimonio. La ley 57 de 1990 en su artculo I o, establece la viabilidad del poder por ambos contrayentes en materia matrimonial, norma que vino a acabar con la situacin discriminatoria que se presentaba en Colombia al regular el artculo 11 de la ley 57 de 1887 que solo poda conferir poder el varn y no la mujer. Con la vigencia del decreto 2820 de 1974, algunos doctrinantes opinaron que deba entenderse, como expresin de igualdad de hombres y mujeres, que la discriminacin del artculo 11 de la ley 57 de 1887 haba desaparecido; sin embargo, la mayora sigui considerando que nicamente el varn poda otor gar poder, no slo en razn del mandato legal, sino en razn de que deba ce lebrarse el matrimonio en el domicilio de ella, sin tener en cuenta que la norma de contenido procedimental no cubra la eventualidad de que la mujer estu viera ausente de ese domicilio. Sobre este aspecto del domicilio se hablar ms adelante y se explicar que, hoy, el principio es diferente porque el matrimonio puede celebrarse o en el domicilio del varn o en el de la mujer, a prevencin. Como ya se dijo, la jurisprudencia se neg a aceptar tal interpretacin y se hizo necesario entonces regular el tema, para lo cual se profiri la ley 57 de 1990, con la que ... se ha elim inado la discrim inacin injustificada que haba regido desde 1887 hasta 1990, p o r la cual slo se p erm ita a l varn, y no a la m ujer contraer m atrim onio p o r apoderado92 [Link].2. Concepto de ausencia. La ley 57 de 1990, precisa que el poder ser otorgado por el futuro contrayente que se encuentre ausente; es importan te recordar que en la legislacin colombiana se establecen diferentes conceptos de ausencia, as: Los artculos 96 y 2529 del Cdigo Civil, el artculo 115 de la ley 1306 del 2009 y el artculo 2o de la ley 1531 del 2012, se refieren al concepto de ausencia para diferentes efectos: - El artculo 96 establece que hay mera ausencia cuando una persona des aparece del lugar de su domicilio ignorndose su paradero; estando ste ausente estar representado por sus apoderados o representantes legales...;
Valencia Restrepo, Hernn. Cdigo Civil. Opus cit. - 177-

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el concepto de la norma tiene aplicacin slo como antecedente para la declaracin de muerte presunta. Por su parte el artculo 2529 del Cdigo Civil ensea que se entiende por ausente el colombiano que resida en pas extranjero sin mencionar para nada si est representado o no. Este concepto slo tiene aplicacin en el campo de la prescripcin ordinaria. El artculo 561 del Cdigo Civil indicaba que para efectos de la curadura de bienes, se entenda por ausente el sujeto de quien se ignoraba el pa radero, que no tena apoderado general ni representante legal, siempre y cuando la ausencia originara perjuicios graves al mismo ausente o a terce ros. As mismo, para efectos de la curadura de bienes, la ley estimaba que estaba ausente el deudor que se ocultaba. El artculo 561 fue expresamente derogado por la ley 1306 del 2009. Lo anterior implica que no hay, hoy, un concepto normativo de ausencia en el campo de las guardas pero la jurisprudencia y la doctrina tendrn que seguir utilizando el concepto claro y preciso que traa el artculo 561. Hay que advertir que el artculo 115 de la citada ley repiti el concepto del inciso final del artculo 562 del Cdigo Civil, hoy derogado, para entender que es ausente el deudor que se oculta para no pagar lo debido. Por su parte, el artculo 2o de la ley 1531 del 2012 sobre efectos civiles de la desaparicin forzada, seala que se entiende por desaparecido forzado, la persona de quien no se tenga noticia de su paradero y no hubiere sido hallada viva ni muerta.

En materia de poder, para contraer matrimonio, se entiende que estar au sente es estar fuera del domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio. [Link].3. Formalidades. El poder es especial y nominal; en l se debe mencionar el acto para el cual se confiere, los nombres del poderdante y del apoderado, a ms del nombre del varn o de la mujer con quien ha de cele brarse el matrimonio. El otorgamiento del poder debe hacerse ante Notario; la norma no per mite constituirlo ante otro funcionario diferente, excepto ante Cnsul Colom biano, en el exterior, quien tiene las funciones, para efectos documntanos, de Notario.

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Si el otorgamiento del poder se hace dentro del Estado Colombiano, debe constituirse ante Notario, como ya se dijo. Si por el contrario, el poder se otor ga en el exterior hay que distinguir tres posibilidades: Que se otorgue ante Cnsul Colombiano. El poder se entiende otorgado ante Notario Colombiano porque el Cnsul cumple dichas funciones.93 Que se otorgue ante Notario extranjero de uno de los pases suscriptores de la Convencin de 5 de octubre de 1961, conocida como Convencin de la Haya, sobre abolicin del requisito de certificacin consular y lega lizacin por el M inisterio Pblico para documentos pblicos extranjeros, acogida por Colombia mediante la ley 455 de 1998, que vino a comple mentar el contenido del artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, y de conformidad con la Convencin basta agotar el trmite nico establecido en el artculo 3o de ella, trmite que es conocido como Apostilla:
Artculo 3o. El nico trmite que podr exigirse para certificar la autentici dad de la firma, a qu ttulo ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicacin de sello o estampilla que llevare, es la adicin del certificado descrito en el Artculo 4o, expedido por la autoridad compe tente del Estado de donde emana el documento. Sin embargo, no puede exigirse el trmite mencionado en el prrafo ante rior cuando ya sea las leyes, reglamentos o prctica en vigor donde el docu mento es exhibido o un acuerdo entre dos o ms estados contratantes la han abolido o simplificado o dispensado al documento mismo de ser legalizado.

La misma Convencin presenta la descripcin de los requisitos que debe reunir el modelo de apostilla:

Conforme lo regulado en el decreto 453 de 1930 y en la Convencin de Viena de 1963.

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el concepto de la norma tiene aplicacin slo como antecedente para la declaracin de muerte presunta. Por su parte el artculo 2529 del Cdigo Civil ensea que se entiende por ausente el colombiano que resida en pas extranjero sin mencionar para nada si est representado o no. Este concepto slo tiene aplicacin en el campo de la prescripcin ordinaria. El artculo 561 del Cdigo Civil indicaba que para efectos de la curadura de bienes, se entenda por ausente el sujeto de quien se ignoraba el pa radero, que no tena apoderado general ni representante legal, siempre y cuando la ausencia originara perjuicios graves al mismo ausente o a terce ros. As mismo, para efectos de la curadura de bienes, la ley estimaba que estaba ausente el deudor que se ocultaba. El artculo 561 fue expresamente derogado por la ley 1306 del 2009. Lo anterior implica que no hay, hoy, un concepto normativo de ausencia en el campo de las guardas pero la jurisprudencia y la doctrina tendrn que seguir utilizando el concepto claro y preciso que traa el artculo 561. Hay que advertir que el artculo 115 de la citada ley repiti el concepto del inciso final del artculo 562 del Cdigo Civil, hoy derogado, para entender que es ausente el deudor que se oculta para no pagar lo debido. Por su parte, el artculo 2o de la ley 1531 del 2012 sobre efectos civiles de la desaparicin forzada, seala que se entiende por desaparecido forzado, la persona de quien no se tenga noticia de su paradero y no hubiere sido hallada viva ni muerta.

En materia de poder, para contraer matrimonio, se entiende que estar au sente es estar fuera del domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio. [Link].3. Formalidades. El poder es especial y nominal; en l se debe mencionar el acto para el cual se confiere, los nombres del poderdante y del apoderado, a ms del nombre del varn o de la mujer con quien ha de cele brarse el matrimonio. El otorgamiento del poder debe hacerse ante Notario; la norma no per mite constituirlo ante otro funcionario diferente, excepto ante Cnsul Colom biano, en el exterior, quien tiene ls funciones, para efectos documentarios, de Notario.

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Si el otorgamiento del poder se hace dentro del Estado Colombiano, debe constituirse ante Notario, como ya se dijo. Si por el contrario, el poder se otor ga en el exterior hay que distinguir tres posibilidades: - Que se otorgue ante Cnsul Colombiano. El poder se entiende otorgado ante Notario Colombiano porque el Cnsul cumple dichas funciones.9 3 Que se otorgue ante Notario extranjero de uno de los pases suscriptores de la Convencin de 5 de octubre de 1961, conocida como Convencin de la Haya, sobre abolicin del requisito de certificacin consular y lega lizacin por el Ministerio Pblico para documentos pblicos extranjeros, acogida por Colombia mediante la ley 455 de 1998, que vino a comple mentar el contenido del artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, y de conformidad con la Convencin basta agotar el trmite nico establecido en el artculo 3o de ella, trmite que es conocido como Apostilla:
Artculo 3o. El nico trmite que podr exigirse para certificar la autentici dad de la firma, a qu ttulo ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicacin de sello o estampilla que llevare, es la adicin del certificado descrito en el Artculo 4o, expedido por la autoridad compe tente del Estado de donde emana el documento. Sin embargo, no puede exigirse el trmite mencionado en el prrafo ante rior cuando ya sea las leyes, reglamentos o prctica en vigor donde el docu mento es exhibido o un acuerdo entre dos o ms estados contratantes la han abolido o simplificado o dispensado al documento mismo de ser legalizado.

La misma Convencin presenta la descripcin de los requisitos que debe reunir el modelo de apostilla:

93

Conforme lo regulado en el decreto 453 de 1930 y en la Convencin de Viena de 1963.

REPBLICA DE COLOMBIA APOSTILLA

APOSTILLE (Convention De La Haye Du 5 Octobre 1961)

1.
2. 3. 4.

Pas.......................................... El presente documento pblico Ha sido firmado por............................................ Actuando en calidad de...................................... Lleva el sello/ estampilla de............................. Certificado

5. 6. 7. 8. 9.

En..................................... El............................ Por............................................................................. Bajo el No................................................................... Sello / estampilla

10. Firma....................................

Que se otorgue ante Notario extranjero de pas no suscriptor o adherente de la Convencin; el poder debe someterse al trmite de autenticacin previsto en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 259. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo Io, mod. 118. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano.

El artculo 251 del Cdigo General del Proceso, por su parte, indica:
Artculo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el ex tranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del cas tellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Rela-

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dones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traduccin y su original podrn ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el con tenido de la traduccin, el juez designar un traductor. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de este o con su intervencin, se aportarn apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento inter nacional, los mencionados documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Co lombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas.

[Link].4. Condiciones personales del apoderado. Acerca de las condi ciones personales del apoderado se pregunta, a veces, si es posible conferir el poder a una persona de diferente sexo al del poderdante o si por el contrario, este poder ha de otorgarse a una persona del mismo sexo. Tambin se discute si el poder se puede otorgar por ambos futuros contrayentes a una sola persona y si uno de los interesados puede conferirle poder al otro. Las discusiones antes planteadas no tienen sentido en el campo jurdico; basta recordar que el fenmeno de la representacin, definido en el artculo 1505 del Cdigo Civil, establece que quien es parte en el acto o negocio es el representado y los efectos se radican en l y no en el representante. La ley matrimonial colombiana no precisa condiciones especiales en el representante para la celebracin del matrimonio ni prohbe que el poder se otorgue a una persona determinada; por ello, desde el punto de vista jurdico, los poderes para contraer matrimonio se pueden otorgar a personas de igual o diferente sexo al del poderdante, a una sola persona por parte de los futuros contrayentes o por uno de stos al otro94. Todos estos casos quedan dentro del concepto y bajo los efectos de la representacin.
Estas situaciones se conocen como auto contratos o contratos consigo mismo. Respecto de esta figura, el principio aplicable se expresa diciendo que si no est expresamente prohibida, est perm itida".
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[Link].5. Situacin de los menores con capacidad para contraer. Es necesario analizar si el mayor de 14 aos y menor de 18, que tiene capacidad para casarse, tiene capacidad para otorgar poder. A pesar de que parezca con tradictorio, hay que afirmar que los menores de 18 aos no estn facultados para otorgar poder, ello porque toda excepcin, respecto de la capacidad, tiene que ser expresa y la ley no los faculta para constituir apoderado en relacin con el matrimonio. [Link].6. Revocabilidad. El poder, como todo poder, es revocable, pero para que la revocacin surta efectos, es necesario que sea notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio, no basta la comunicacin de la revocacin por parte del poderdante al apoderado. El artculo 114 del Cdigo Civil as lo prescribe:
Artculo 114. Derogado. Ley 57 de 1987, Artculo 45. Subrogado. Ley 57 de 1987, Artculo 11 Modificado. Ley 57 de 1990, Artculo Io. Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante notario pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.

[Link].7. Estructura del poder. Un modelo de poder, para contraer ma trimonio, debe responder al siguiente esquema: Destinatario. Identificacin del poderdante. Identificacin del apoderado. Designacin del otro contrayente. Referencia al matrimonio mismo. Firma del poderdante. Aceptacin del apoderado, sin que sea necesaria la expresa constancia de la aceptacin, porque de no aparecer sta, se puede deducir de la actuacin misma que el representante realice. 1.2.4. Del inventario de bienes. I.2.4.I. Generalidades. Los artculos 169 a 172 del Cdigo Civil, modi ficados por los artculos 5o a 8o del decreto 2820 de 1974, exigen a la persona

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que quiera casarse, teniendo hijos, de precedente matrimonio, bajo su potestad parental o bajo su tutela95 o cratela, inventariar solemnemente los bienes que est administrando; para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Las normas son del siguiente tenor:
Artculo 169. M odificado, decreto 2820 d e 1974, artculo 5. La persona que teniendo hijos (de precedente matrimonio) bajo su patria potestad, o bajo su tutela o cratela, quisiere (volver a) casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador es pecial. Artculo 170. M odificado. D ecreto 2820 d e 1974, artculo 6. Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando as fuere, deber el curador testificarlo. Artculo 171 .M odificado. D ecreto 2820 d e 1974, artculo 70. El juez se abs tendr de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la cual se design curador a los hijos, del auto que le discerni el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos (de precedente matrimonio)*, o que stos son capaces. La violacin de lo dispuesto en este Artculo ocasionar la prdida del usu fructo legal de los bienes de los hijos y multa de $ 10.000 al funcionario. Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio Pblico, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Artculo 172. M odificado D ecreto 2820 de 1974, artculo 80. La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el ' usufructo legal y el derecho a sucederle como, legitimario o como heredero abintestato.

La ley 1306 del 2009 elimin la figura de la tutela del ordenamiento jurdico co lombiano, la cual vena desde el derecho romano y que slo se distingua en la legis lacin colombiana por los sujetos sobre los cuales se ejerca, que lo eran los menores impberes.

La Corte Constitucional mediante sentencia C - 289 de 15 de marzo de 2000, estableci que existe la obligacin de realizar el inventario siempre que se tengan hijos bajo potestad parental o guarda, sin importar que sean de pre cedente matrimonio como deca la norma inicialmente. Estableci tambin la Corte que existe la obligacin cuando el titular de potestad parental o guarda decide conformar una unin marital de hecho. De las normas citadas, la Corte Constitucional declar inexequibles las expresiones de precedente m atrim oni' contenidas en los artculos 169 y 171 del Cdigo Civil. En la misma providencia, la Corte, precis sus efectos al declarar que ... conforme a lo dispuesto en los artculos 13 y 42 de la Constitucin = / vocablo casarse" y la expresin contraer nuevas nupcias" contenidos en dichas -normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligacin que se es tablece para la persona que habiendo estado ligada p or matrimonio anterior quisiere zjolver a casarse, se predica tambin respecto de quien resuelve conformar una unin m ibre de manera estable, con el propsito responsable de form a r una fa m ilia , a efecto d e asegurar la proteccin del patrim onio de los hijos habidos en ella". Como consecuencia de las sentencias C 075 del 2007 y C 029 del 2009 que han reconocido que en las uniones permanentes y singulares, entre perso nas del mismo sexo, surge sociedad patrimonial de bienes, hay que entender que los hombres y mujeres que teniendo hijos bajo potestad parental o bajo guarda, que pretendan convivir como pareja, quedan tambin obligados a rearizar el inventario para evitar la afectacin que puedan sufrir los patrimonio de os incapaces sometidos a la potestad o guarda. Atendiendo a la finalidad del inventario podra pensarse que cuando los futuros contrayentes o convivientes excluyen la comunidad conyugal o la co munidad patrimonial mediante capitulaciones, o mediante ellas determinan _os bienes de cada uno de ellos, no sera necesario el inventario porque desapa recera la razn de ser del mismo; sin embargo, mientras la norma no sea mo dificada debe seguirse presentando el inventario porque donde el Legislador no distingue, no le cabe al intrprete hacerlo. [Link]. Diversos trmites para el [Link] la vigencia de la ley 962 del 2005 se ha creado una doble va para el cumplimiento del trmite; ste nuede realizarse ante Juez o ante Notario. I.2.4.2.I. Trmite ante Juez. El trmite para el nombramiento del cura dor es el reglado en los artculos 649 y siguientes del Cdigo de Procedimiento C ivil, con las modificaciones introducidas por la ley 1306 del 2009.

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El Cdigo General del Proceso, en el artculo 579, conserva las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Para un sector de la doctrina, el trmite establecido en el Cdigo de Pro cedimiento Civil, implica la presentacin de una demanda ante el Juez del domicilio del menor, con solicitud de pruebas, con las cuales se le acrediten al Juez las condiciones del solicitante y de los bienes, si los hubiere, de propiedad del menor o la no existencia de ellos. Decretadas y practicadas las pruebas, el Juez designa curador especial de las listas de auxiliares de la justicia, confeccio nadas al efecto por el Consejo Superior de la Judicatura, y una vez aceptado el cargo, se le dar el discernimiento. Para otro sector, el trmite judicial debe contraerse a la presentacin de una solicitud, a la admisin de ella, a la designacin, aceptacin, posesin y discernimiento del curador, sin que sea necesaria la prctica de pruebas. Auto rizado el curador, deber comparecer a la Notara con el titular de la potestad parental o guardador, segn el caso, para el otorgamiento de la escritura p blica que contenga el inventario o que contenga la afirmacin de que el in capaz representado, carece de bienes, pues deber nombrarse curador especial aunque los hijos o pupilos no tengan bienes de ninguna clase y en este caso, la escritura se Umita a dejar constancia de la ausencia de bienes. [Link].[Link] ante Notario. La ley 962 de 2005, en el artculo 3796, consagra una variacin en el trmite para la realizacin del inventario y avalo, modificacin que vino a ser reglamentada por el decreto 2817 de 22 de agosto de 2006, en sus artculos 7 a 11, modificaciones que consisten fundamental mente en lo siguiente: - Crear la alternativa del trmite para realizarlo ante el Juez o ante Notario. Sealar que ante el Notario se debe presentar una solicitud bajo la grave dad del juramento, la cual deber contener: Los nombres, apelHdos, documento de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupacin y domiciUo del interesado. Nombre de los hijos menores.

Artculo 37, Ley 962 de [Link] sern de competencia de los notarios las si guientes materias:... inventario de bienes de menores que se encuentren bajo patria potestad cuando los padres estn administrndolos y quieran contraer matrimonio. A diferencia del Cdigo Civil se omite la referencia al padre que ejerce guarda

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Un inventario de los bienes del menor que estn siendo administrados, descritos en forma legal. El nombre, domicilio e identificacin de la persona con quien se contraer nupcias. La fecha del matrimonio. La solicitud deber estar previamente firmada y presentarse personal mente.

Si el Notario encuentra que la solicitud rene los requisitos, pedir, en su orden, al Juez de Familia del lugar o a quien haga sus veces o al Defensor de Familia, o al Personero, en estos dos ltimos casos a falta de Juez, el nombra miento de un curador y la fijacin de sus honorarios. Para la aceptacin y discernimiento del cargo, el Notario tendr en cuenta lo establecido en los Cdigos Civil, de Procedimiento Civil o General del pro ceso, segn; el Notario deber posesionar al curador y autorizarlo para ejercer el cargo. Conforme el artculo 10 del decreto 2817 del 2006, reglamentario de la ley 962 del 2005, el inventario deber presentarlo el curador ante el Notario, de manera personal, por escrito y bajo la gravedad del juramento que se enten der prestado por el hecho de la firma. La disposicin es equivocada pues contrara la finalidad de la institucin que ordena al padre o guardador de menores o de incapaces presentar el inven tario. La intervencin del curador se limita a verificar la situacin patrimonial del incapaz y a suscribir en nombre de ste, el inventario presentado por los padres o por los guardadores, razn por la cual debe entenderse que el inven tario no lo presenta el guardador. Una vez en firme el inventario, se proceder a la extensin y otorgamiento de la escritura pblica. El decreto crea un trmino de caducidad al establecer que si el matrimo nio no se da dentro de los 6 meses siguientes a la autorizacin de la escritura, debe volverse a presentar la solicitud. Observaciones. Las modificaciones tradas por el decreto, en lugar de agilizar la gestin la complican; el sistema original del Cdigo es mucho ms gil y preciso. Ade ms, el decreto hace referencias de tipo jurisdiccional que no son propias de

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la funcin Notarial, como es lo atinente a la aceptacin y discernimiento del cargo del curador y la declaracin en firme del inventario. Con la vigencia del decreto, algunos Notarios estiman que si no existen bienes no es necesario el otorgamiento de la escritura pblica y que bastar con una constancia, en tal sentido, para cumplir el requisito del inventario, posicin que adems de venir a crear una modalidad que no est contemplada en la ley, establece un trato desigual segn la va escogida para cumplir con el trmite, porque si es por va judicial, haya o no haya bienes, debe otorgarse la escritura pblica conforme el mandato del artculo 6o del decreto 2820 del 1974, en tanto que, de aceptarse la tesis, cuando se acuda a la va notarial, no hay que otorgarla. Conforme la regulacin citada entonces, haya o no bienes, para la proteccin de los derechos de los menores, y cualquiera sea la va escogida, se requiere el otorgamiento de la escritura pblica. Respecto a la posibilidad de que los padres vayan a contraer matrimonio, entre s, algunos Notarios consideran que no es obligatorio el inventario, po sicin a todas luces contraria a la ley, ya que sta persigue la proteccin de los derechos de los menores sin distinguir con quien se va a contraer matrimonio; donde el legislador no distingue, no le cabe al intrprete hacerlo. La finalidad del inventario previo al matrimonio, no es otra que la de evitar que se puedan confundir los bienes de los menores con los bienes de la comunidad conyugal, que ha de surgir en razn del matrimonio. [Link]. Efectos de la omisin de la confeccin del inventario. La omi sin de este acto prematrimonial no afecta ni la existencia ni la validez del matrimonio; las sanciones son las siguientes: Una multa al funcionario que autorice el matrimonio sin el cumplimiento del requisito. Esta multa se decreta a peticin de cualquier persona y va al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La prdida del usufructo legal sobre los bienes de los hijos para los padres que se casan sin efectuar el inventario. Dice el artculo 171 del Cdigo Civil:
Artculo 171 .M odificado. D ecreto 2820 de 1974, A rtculo 70. El juez se abs tendr de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la cual se design curador a los hijos, del auto que le discerni el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos *(de precedente matrimonio)*, o que stos son capaces.

La violacin de lo dispuesto en este Artculo ocasionar la prdida del usu fructo legal de los bienes de los hijos y multa de $ 10.000 al funcionario. Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio Pblico, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Si la . omisin del inventario implica administracin con culpa grave o dolo, el administrador pierde el derecho a suceder como legitimario o he redero abintestato al hijo. El artculo 172 del Cdigo Civil as lo ordena:
Artculo 172. M odificado D ecreto 2820 d e 1974, artculo 80. La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perder el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero abintestado.

[Link]. Entrega de la escritura que contiene el inventario. Al funciona rio ante quien se ha de celebrar el matrimonio, debe allegrsele copia autntica ie los siguientes docymentos: Providencia mediante la cual se design curador. Acta de posesin del curador. Auto que discierne el cargo o constancia notarial de autorizacin para ejercer el cargo. Escritura que contenga el inventario o que contenga la constancia de que carece de bienes. 1.2.5. A probacin d e cuentas p a ra adm inistradores de bien es de m enores. [Link]. Generalidades. Cuando el guardador o los descendientes de ste :>retendan contraer matrimonio con el pupilo, el artculo 14 de la ley 57 de L887 les exige presentar, previamente al matrimonio, la aprobacin judicial de as cuentas de la administracin que impone la guarda, de conformidad con as formalidades legales. El artculo 1497 de la ley 57 de 1887 es del siguiente :enor:
Artculo 14. Mientras que una mujer no hubiere cumplido diez y ocho aos, no ser lcito al tutor98 o curador que haya administrado o administre

Con la vigencia del decreto 2820 de 1974 ha de entenderse que la exigencia tam bin se da cuando la guardadora pretenda contraer matrimonio con el pupilo. El tutor ya no existe. 188 -

sus bienes, casarse con ella sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales. Igual prohibicin habr para el matrimonio entre los descendientes del tu tor o curador y el pupilo o pupila. En consecuencia, los jueces no autorizarn los matrimonios en que se con travenga a lo dispuesto en este Artculo. El hombre que se case catlicamente, mediando el impedimento expresado en este Artculo, quedar privado de la administracin de los bienes de la mujer.

[Link]. Formalidades. Las formalidades para la rendicin de las cuentas estaban consagradas en los artculos 504 a 516 del Cdigo Civil, normas que han sido expresamente derogadas por la ley 1306 del 2009, la cual previo en el captulo V, artculos 103 a 106, el trmite para la exhibicin de cuenta de los guardadores y que debe entenderse, es el aplicable a la aprobacin de cuentas exigida por la ley 57. Las normas de la ley son las siguientes:
Artculo 103. Exhibicin d e la Cuenta. Al trmino de cada ao calendario deber realizar un balance y confeccionar un inventario de los bienes, el cual se exhibir al Juez junto con los documentos de soporte, en audiencia en la que podrn participar las personas obligadas a pedir la curadura y los acreedores del pupilo, dentro de los tres (3) meses calendario siguientes, para lo cual el curador solicitar al Juez la fijacin de la fecha para la res pectiva diligencia. En el evento de que el curador no lo haga dentro del plazo previsto, el Juez citar al curador para la diligencia. El curador que sin justa causa se abstenga de exhibir cuentas y soportes, ser removido del cargo y declarado indigno de ejercer otra guarda y perder la remuneracin, sin perjuicio de la responsabili dad civil o penal que le pueda caber por los daos causados al pupilo. Pargrafo primero. Quienes estn interesados en ser citados a participar en una audiencia de exhibicin de cuentas, debern informarlo al Juez, por escrito a ms tardar, diez (10) das antes del cierre del ao judicial, a efectos de que el Juez les comunique la fecha de la audiencia. El no solicitar opor tunamente la convocatoria, releva al Juez de la carga de citar al interesado, pero no impide la participacin de ste ltimo en la audiencia. Pargrafo segundo. En el mismo auto en que el Juez fija fecha para la audiencia, podr ordenar la prctica del examen mdico anual a que se re fiere el Artculo 31 de esta Ley, previniendo al mdico o equipo perito para

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que entregue el dictamen a ms tardar el da anterior al de la fecha de la diligencia. Pargrafo Tercero. La copia del acta de la audiencia, firmada por los par ticipantes y el Juez, servir adems como la prueba de supervivencia de que trata el Artculo 13 de la Ley 962 de 2005 o la norma que la sustituya o complemente. Para efectos de los pagos de terceros al pupilo por intermedio de su guarda dor, especialmente los de seguridad social, la constancia especial de super vivencia tendr una vigencia no inferior a tres (3) meses si la persona disca pacitada est residenciada en Colombia, o de (6) seis meses si se encuentra residenciada en el exterior. Artculo 104. In form e de a gu arda. Los curadores, simultneamente con la exhibicin de la cuenta, debern rendir un informe sobre la situacin per sonal del pupilo y del inhbil, con un recuento los sucesos de importancia acaecidos mes por mes. El informe tambin se presentar al trmino de la gestin. Los consejeros remitirn anualmente al Juez un informe de su gestin con un recuento de los sucesos de importancia. El Juez podr solicitar las aclaraciones y pruebas que estime convenientes. Artculo 105. R endicin anticipada d e cuentas. Cuando el Juez lo estime conveniente, de oficio o por solicitud de alguno de los interesados, solicitar la rendicin anticipada de la cuenta. A trmino de la guarda, el curador deber rendir cuentas a su sucesor o al pupilo mayor o rehabilitado y hacer entrega de los bienes. La entrega de los bienes deber hacerse dentro de los plazos fijados por el Juez. Pargrafo. Ni el Juez ni el testador podrn relevar a ningn curador de la obligacin de rendir cuentas. Artculo 106. Cuenta de curadores p rin cip a les y suplentes. Cuando durante un ao calendario, hayan ejercido el cargo varios guardadores, la cuenta ser presentada por todos ellos, a menos que el principal decida presentarla bajo su responsabilidad. Los guardadores que ejercieron el cargo durante un ao dado, son respon sables solidarios de los actos y hechos ocurridos en ste, salvo que se pueda probar que uno de ellos fue el directo responsable o se haya recibido y en tregado formalmente el cargo, de uno a otro. En tal caso, la responsabilidad ser individual. Las discrepancias de interpretacin de la cuenta sern debatidas ante el Juez.

E tapa

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[Link]. Trmite. El trmite para efectuar la rendicin de cuentas, es el proceso de jurisdiccin voluntaria, por expreso mandato del numeral 12 del artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil y 579 del Cdigo General del Proceso; se requiere presentacin de solicitud o demanda con el lleno de los requisitos generales, solicitud y prctica de pruebas, notificacin al Ministerio Pblico y sentencia aprobatoria de las cuentas. No obstante lo anterior se resalta que la ley 1306, en los artculos trans critos, no se refiere propiamente al agotamiento de un proceso de jurisdiccin voluntaria para la rendicin espontnea de cuentas y parece que basta con el cumplimiento de los pasos en ellos indicados, a semejanza de un incidente. No puede olvidarse que si se trata de rendicin provocada de cuentas, es un proceso de conocimiento, verbal, donde se aplican las reglas especiales con tenidas en el artculo 418 del Cdigo de procedimiento Civil y 379 del Cdigo General del Proceso. El inicio del trmite procede aun de manera oficiosa como se indica en las normas antes transcritas. Pese a que las normas no lo indiquen expresamente, debe entenderse, que en el evento analizado, cabe el nombramiento de curador especial para repre sentar al pupilo porque quien rinde las cuentas no puede representarlo en el trmite de ellas, en razn del conflicto de intereses manifiesto. Si el guardador o sus descendientes pretenden casarsp con el pupilo in habilitado por discapacidad mental relativa, tambin deber presentar cuentas para ser aprobadas pero en este caso, el pupilo podr actuar directamente en el trmite porque para ello es plenamente capaz. [Link]. Consecuencias de la no aprobacin de cuentas. La regulacin normativa matrimonial no consagra ninguna consecuencia para cuando se in cumpla con el mandato del artculo 14 de la ley 57 de 1887; simplemente seala que las autoridades encargadas de celebrar el matrimonio no lo autori zarn sin la aprobacin de las cuentas. ste es uno de los llamados impedimentos no dirimentes que se dife rencian de los llamados impedimentos dirimentes en que aquellos no afectan la estructura del matrimonio en tanto que los segundos si lo hacen, porque acarrean la nulidad del vnculo, temas que se ampliarn ms adelante. La ley 57 estableca una sancin para el guardador que contrajese matri monio con la pupila sin haber obtenido la aprobacin de las cuentas; la sancin privaba al marido de la administracin de los bienes de la mujer, sancin sta

que hoy no tiene aplicacin porque desde la vigencia de la ley 28 de 1932 la mujer casada tiene plena capacidad, y por tanto es ella la que administra sus propios bienes. No obstante el silencio de la norma sobre otras sanciones, y con fun damento en la ley 1306 del 2009, sobre guardas, el incumplimiento de los deberes genera como sancin la prdida de toda remuneracin y la obligacin de indemnizar los perjuicios que con su incumplimiento le pueda generar al pupilo. 1.2.6. D e las segundas nupcias d e m u jer em barazada. El Cdigo Civil, respecto de las mujeres que pretendan contraer segun das nupcias estableca:
Artculo 173. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasara otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Artculo 174. La autoridad civil no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del Artculo anterior. Artculo 175. La viuda, que teniendo hijos de precedente matrimonio que se hallen bajo su tutela o curadura, tratare de volver a casarse, deber suje tarse a lo prevenido en el Artculo 599".

El artculo 175 fue derogado por el artculo 70 del decreto 2820 de 1974. Los artculos 173 y 174 fueron declarados inexequibles por la Corte Consti tucional100:
99 A su vez el artculo 599 haba sido derogado por el artculo 70 del decreto 2820 de 1974. La norma deca: Si la ascendiente legtima o madre natural o adoptiva, tutora o curadora, quisiese casarse, lo denunciar previamente al juez o prefecto, para que nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin, extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio. Sentencia C 1440 de 25 de octubre del ao 2000.
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...Los artculos 173 y 174 son inconstitucionales en cuanto condicionan las segundas nupcias de la mujer en ellos previstas, violan sus derechos a la libertad, a la honra y al libre desarrollo de la personalidad... adems (...) con los avances de la ciencia y la tecnologa es posible llegar, no solo a la exclusin a la paternidad, sino inclusive, a la atribucin de ella que consiste en establecer que el presunto padre es realmente el padre biolgico del hijo que se le imputa. Y ello, con un alto margen de probabilidades, que asegura la confiabilidad y la seguridad de los resultados de las pruebas biolgicas.

No obstante la no vigencia de las normas reseadas, el tema hay que rela cionarlo con los artculos 234 y 235 del Cdigo Civil que establecen medidas y sanciones relativas a la incertidumbre de la paternidad, generada por el com portamiento no prudente de la mujer al contraer nuevas nupcias existiendo duda de su estado de preez, pues si bien no est obligada a respetar los plazos que prevea la norma, puede generarse duda e incertidumbre sobre la paterni dad del hijo concebido y nacido en las circunstancias previstas en el artculo 173 y con ello, la generacin de perjuicios que debern ser indemnizados. Los artculos 234 y 235 expresan:
Artculo 234. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una deci sin judicial, el juez decidir tomando en consideracin las circunstancias y oyendo adems el dictamen de facultativos, si lo creyere conveniente. Artculo 235. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias y su nuevo marido.

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C a p t u l o t e r c e r o D e l o s t r m it e s
o r it o s p r e v io s a la

CELEBRACIN DEL M ATRIM ON IO C IV IL, DE LA CELEBRACIN M ISM A Y DEL REGISTRO C IV IL 101

1.

Preliminares: de la competencia

Previamente al estudio de los ritos, ha de establecerse cules son los fun cionarios competentes, en Colombia y en el exterior, para realizar o presenciar tanto los matrimonios civiles como los religiosos que el Estado Colombiano reconoce. 1.1. Matrimonios celebrados en Colombia

1.1.1. M atrim onio c iv il La competencia para el matrimonio civil est determinada por el Cdigo Civil, por el decreto 2668 de 1988, por la ley 1395 del 2010, por la ley 1564 del 2012 y por el Cdigo de Comercio, as: [Link]. Matrimonio ante Juez Civil Municipal o Promiscuo Munici pal o Juez de Pequeas Causas y competencia mltiple102. Segn el Cdigo Civil, el funcionario competente para la celebracin del matrimonio es el Juez del distrito, circunscripcin que la jurisprudencia vino interpretando como equivalente al municipio, interpretacin que fue acogida por el decreto 2272

El texto da cuenta de los trmites de matrimonio civil y en relacin con los matri monios religiosos, se hace una referencia no detallada porque ello escapa al objeto de estudio. La ley 1395 se refiere a esta clase de juzgados pero no los define, slo indica la competencia que tendrn a partir de su creacin y funcionamiento, lo que suceder cuando se expida la norma que desarrolle el mandato de la ley.

de 19891 0 3 al consagrar en su artculo 7o que los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales son los competentes para conocer, en nica instancia, de la cele bracin del matrimonio civil sin perjuicio de la competencia que se le atribuye a los Notarios. Decreto 2272 de 1989:
Artculo 7. Los jueces civiles y promiscuos municipales tambin conocen de los siguientes asuntos: En nica instancia: a) ... b) De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios por la ley.

La ley 1395 del 2010 dispuso que a partir de la creacin y funcionamiento de los juzgados de pequeas causas y competencia mltiple, stos sern los competentes para presenciar la celebracin del matrimonio, sin perjuicio de la competencia de lo,s Notarios y, debe entenderse que queda a salvo la compe tencia de los Capitanes de Naves, conferida por el artculo 1499 del Cdigo de Comercio. Ley 1395 del 2010:
Artculo 14 A. Los jueces municipales de pequeas causas y competencia mltiple conocen en nica instancia de los siguientes asuntos:

1. ...
2 .... 3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.

El artculo Io de la ley 1395 seala que los jueces civiles municipales y los promiscuos municipales seguirn teniendo competencia en aquellos munici pios donde no existan los jueces municipales de pequeas causas y competen cia mltiple. El Cdigo General del Proceso dispuso en el artculo 17, lo siguiente:
Artculo 17. Competencia de los jueces civiles municipales en nica ins tancia. Los jueces civiles municipales conocen en nica instancia:

Norma que introdujo modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, al crear la Jurisdiccin de Familia.
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3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. Pargrafo. "Cuando ti [Link] exista juez municipal de pequeas causas y competencia mltiple, correspondern a este los asuntos consagrados en los numerales 1,2 y 3.

El artculo 126 del Cdigo Civil ordenaba celebrar el matrimonio ante el juez del domicilio de la mujer; esta norma fue declarada inexequible, por sentencia C - 112 de 9 de febrero del ao 2000, por ser violatoria del principio de igualdad entre los sexos. Por ello, el matrimonio puede celebrarse tanto en el domicilio del hombre como en el domicilio de la mujer, a prevencin. [Link]. Matrimonio ante Notario. El decreto 2668 de 1988 otorgaba competencia al Notario del domicilio de la mujer para presenciar el matrimo nio civil. La Corte Constitucional en la sentencia anotada, declar igualmente inexequible el artculo Io del decreto citado. Hoy es competente, para el tr mite matrimonial, el Notario del domicilio de la mujer o el del domicilio del varn, a prevencin. [Link]. Matrimonio ante Capitn de Nave. El Cdigo de Comercio, por su parte, faculta al Capitn de Nave para que en caso de urgencia justificada presencie la celebracin del matrimonio civil; el artculo 1499 indica:
En caso de urgencia justificada, el Capitn tendr, adems las atribuciones de Juez Municipal en lo relativo a la celebracin del matrimonio civil.1 03

1.1.2. M atrim onios religiosos El Estado Colombiano reconoce efectos civiles a ciertos matrimonios re ligiosos como lo son, el matrimonio celebrado por los ritos de la iglesia cat lica, apostlica y romana y el matrimonio celebrado por una cualquiera de las iglesias cristianas suscriptoras del Convenio de Derecho Pblico Interno No. 1 de 1997.
Ms adelante se volver sobre el tema para analizar el artculo 626 del Cdigo Ge neral del Proceso que expresamente derog el artculo 126 del Cdigo Civil. De conformidad con el artculo 1432 del Cdigo de Comercio colombiano, se en tiende por nave toda construccin principal o independiente, idnea para la nave gacin y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsin. Y por capitn se entiende, segn las voces del artculo 1495 del mismo estatuto, el jefe superior encargado del gobierno y direccin de la nave.
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De conformidad con el cdigo de derecho cannico, canon 1108, el fun cionario competente para presenciar la celebracin del matrimonio catlico es el ordinario del lugar o el prroco o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asistan:
Canon 1108. Solamente son vlidos aquellos matrimonios que se contraen ante el ordinario del lugar o el prroco, o un sacerdote o dicono delegado por uno de ellos para que asistan106. ..

Por su parte, de acuerdo con el artculo I del captulo I del decreto 354 de 1998, aprobatorio del Convenio de Derecho Pblico Interno No. 1 de 1997, el funcionario competente para la celebracin del matrimonio cristiano y no catlico de las iglesias que suscribieron el convenio, lo es el ministro del culto.
El cdigo de derecho cannico indica quines son estos funcionarios: Canon 134 1. Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, adems del Romano Pontfice, los Obispos diocesanos y todos aquellos que, aun interinamen te, han sido nombrados para regir una Iglesia particular o una comunidad a ella equiparada segn el => c. 368, y tambin quienes en ellas tienen potestad ejecuti va ordinaria, es decir, los Vicarios generales y episcopales; as tambin, respecto a sus miembros, los Superiores mayores de institutos religiosos clericales de derecho pontificio y de sociedades clericales de vida apostlica de derecho pontificio, que tienen, al menos,.potestad ejecutiva ordinaria. 2. Por el nombre de Ordinario del lugar se entienden todos los que se enumeran en el 1, excepto los Superiores de institutos religiosos y de sociedades de vida apostlica. 3. Cuanto se atribuye nominalmente en los cnones al Obispo diocesano en el mbito de la potestad ejecutiva, se entiende que compete solamente al Obispo diocesano y a aquellos que se le equiparan segn el c. 381 2, excluidos el Vicario general y episcopal, a no ser que tengan mandato especial. 519 El prroco es el pastor propio de la parroquia que se le confa, y ejerce la cura pastoral de la comunidad que le est encomendada bajo la autoridad del Obispo diocesano en cuyo ministerio de Cristo ha sido llamado a participar, para que en esa misma comunidad cumpla las funciones de ensear, santificar y regir, con la cooperacin tambin de otros presbteros o diconos, y con la ayuda de fieles laicos, conforme a la norma del derecho. Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, dicono es Ministro ecle sistico y de grado segundo en dignidad, inmediato al sacerdocio. (Del lat. diacnus, y este del gr. fit K O V o q , servidor, ministro) y sacerdote, en la Iglesia catlica, hombre ordenado para celebrar el sacrificio de la misa y realizar otras tareas propias del ministerio pastoral. (Del lat. sacerdm, -tis, de sacer, sagrado).

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p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv il ,

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De conformidad con lo dispuesto en el artculo V del Convenio, cada mi nistro del culto debe estar autorizado por la respectiva iglesia y deber Informar a la autoridad competente, por escrito, de la autorizacin, acompaando certifi cacin del representante legal, con indicacin del rea territorial de competencia. La certificacin debe ser protocolizada por cada ministro, quien tambin deber registrar su firma, para que con fundamento en estos trmites previos, se pueda proceder a la anotacin de los matrimonios en el registro del estado civil. Ha de entenderse, para estos efectos, que la autoridad competente lo es el Notario. 1.1.3. M atrim onio d e extranjeros Es necesario estudiar qu sucede con matrimonios de extranjeros en Co lombia. Los extranjeros pueden acogerse a la ley colombiana y contraer matri monio civil ante Juez, Notario o Capitn de Nave o pueden contraer matrimo nio religioso por los ritos de la Iglesia Catlica o por uno cualquiera de los ritos de las Iglesias Cristianas que han suscrito el Convenio de Derecho Pblico In terno. En uno cualquiera de estos casos, todo lo reseado sobre los matrimonios de colombianos en el pas, aplica para los extranjeros en Colombia. Pueden tambin los extranjeros contraer matrimonio civil ante sus Agen tes diplomticos o consulares, con sede en el pas, cuando la respectiva legisla cin extranjera lo autorice pero se advierte que no puede ningn colombiano contraer este matrimonio. La ley 266 de 1938 seala:
Artculo Io. Sern vlidos en Colombia los matrimonios celebrados ante agentes diplomticos o consulares de pases extranjeros, siempre que se lle nen las siguientes condiciones: a. Que la ley nacional de los contrayentes autorice esa clase de matrimonio; b. Que ninguno de los contrayentes sea colombiano; c. Que el matrimonio celebrado no contrare las disposiciones de los ordi nales 7,8,9 y 12 del Artculo 140 del Cdigo Civil y la del ordinal 2o del Artculo 13 de la ley 57 de 1887, y d. Que el matrimonio se inscriba en el registro del estado civil, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de su celebracin.

El agente diplomtico o consular autorizado para celebrar matrimonio civil debe aplicar, en el rito y en el fondo, la ley nacional del pas que represen ta pero tiene que tener en cuenta que la ley colombiana exige que se den los elementos de existencia ,y de validez para reconocerle efectos civiles.

La ley 266 de 1938 prescribe que el matrimonio ante los agentes diplo mticos y consulares extranjeros en Colombia, para ser vlido, debe registrarse dentro de los cinco das siguientes a la celebracin. Este requisito ha de entenderse no vigente porque las normas que rigen el registro de matrimonio y las que rigen la validez de los matrimonios no consagran ste como requisito de existencia o validez; no obstante lo anterior hay un sector de la doctrina que piensa que la norma es especial y como tal debe aplicarse con independencia de las reglas generales que regulan los dems matrimonios en Colombia. La norma en comento tiene visos de inconstitucionalidad toda vez que da un tratamiento diferente a los sujetos por razn de la nacionalidad frente a la estructura del matrimonio. 1.2 Matrimonios celebrados en el exterior

Corresponde ahora mirar quienes son competentes para celebrar o pre senciar matrimonios en el exterior, tanto de colombianos como de extranjeros, e indicar si tales matrimonios producen efectos en Colombia; para ello hay que analizar tres supuestos: 1.2.1. Matrimonios civiles [Link]. Matrimonio ante funcionarios extranjeros. Obedeciendo al principio de derecho internacional que se expresa diciendo locus regit actum, el Estado Colombiano, en principio, reconoce todo matrimonio civil celebrado en el exterior, salvo lo atinente a las exigencias de ley para los colombianos porque ellos quedan sujetos a la ley colombiana ya que el artculo 19 del C digo Civil, que consagra el llamado estatuto personal" en materia de derecho internacional privado, establece:
Artculo. 19. Los colombianos residentes o domiciliados en pas extranjero, permanecern sujetos a las disposiciones de este cdigo y dems leyes na cionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar cier tos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios adminis trados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unin. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.

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Lo anterior significa que para que el matrimonio civil celebrado por un colombiano en el exterior produzca efectos civiles en Colombia, tiene que ce irse a las reglas consagradas en el Cdigo Civil, salvo en la ritualidad, reglas que se vern posteriormente. El matrimonio civil de los extranjeros, celebrado en el exterior, produce efectos civiles en Colombia siempre y cuando lo acrediten conforme a las re glas de procedimiento, y siempre y cuando responda a un matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer107. El funcionario competente para celebrar o presenciar el matrimonio civil en el exterior, ser el funcionario determinado por el ordenamiento jurdico respectivo. [Link]. Matrimonio ante Cnsul Colombiano. En relacin con los agentes consulares de Colombia, es claro que no existe ninguna norma que les atribuya competencia directa para celebrar matrimonios de colombianos en el exterior; pero con base en las normas generales que les atribuyen competencia para cumplir funciones notariales, tales como el decreto 453 de 1930 y la Con vencin de Viena de 1963, sobre relaciones consulares, la Superintendencia de Notariado y Registro, con fundamento en el concepto de 24 de octubre de 1990 de la Divisin Legal del Registro del Estado Civil, considera que se puede celebrar matrimonio civil en el exterior por colombianos, ante el Cnsul Colombiano, posicin que tambin es aceptada por algunos tratadistas108. La Superintendencia dijo:
"El D ecreto 2668 de 1988 autoriza la celebracin de m atrim onio c iv il ante notario, esta fa cu lta d se hace extensiva a losfuncionarios consulares de Colombia en e l exterior y as lo ha entendido esta Superintendencia en razn a que stos

La tendencia mundial llevar a que la legislacin o la jurisprudencia colombianas, admitan el matrimonio entre parejas homosexuales; y as ser, con fundamento en la exhortacin que la Corte Constitucional hizo al Congreso en la sentencia C 577 del 2011, mediante la cual declar constitucional el artculo 113 del Cdigo Civil, en cuanto a que el matrimonio all regulado es heterosexual. En la actualidad, se admite el matrimonio entre parejas del mismo sexo, entre otros, en los Pases Bajos, desde el ao 2001; en Blgica, desde el 2003; en Espaa desde el 2005; en Canad, desde el 2005; en Sudfrica, desde el 2006; en Argentina desde el 2010; en Massachussets, desde el 2004. Usuga Vrela, Ocaris, citado por el Profesor Parra Bentez, pgina 273, obra citada.

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cumplen funciones notariales en virtu d de lo ordenado p or el artculo 1 7 del decreto 453 de 1930y p o r la C onvencin de Viena sobre relaciones consulares de 1963, aprobada p or la ley 17 de 1971 .

Si se acepta el criterio de la Superintendencia, el Cnsul deber adelantar el procedimiento que agotan los Notarios para la celebracin de matrimonio civil. Es importante, sobre el punto, transcribir el concepto contrario, emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Oficina Asesora Jurdica, de 10 de junio de 2003, ante consulta formulada por el seor Notario 39 del crculo de Bogot:
"Concepto de M inisterio de Relaciones Exteriores. Tema: Cnsules Colombianos NO estn facultados para celebrar m atrim onios M atrimonios de colombianos en el exterior. Con respecto a la consulta form ulada p or usted m ediante el oficio de la referencia, de manera atenta nos perm itim os m anifestar lo siguiente: 1.- Es vlido el m atrim onio celebrado ante Cnsul de Colombia en el exterior ? En Colombia las nicas autoridades que tienen competencia para celebracin de m atrim onio civ il son el ju ez civ il municipal: Artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, y los Notarios: Artculo 1., Dec. 2668 de 1988. Las funciones notariales concedidas a los Cnsules en virtu d d el Articulo 5, literal f de la C onvencin de Viena de 1963 se limitan, en el caso colombiano, a actuar com ofuncionarios de registro civ il yfu n cion es similares. No hay facultades expresas para la celebracin de matrimonio.

La anterior respuesta a su consulta se hace de conform idad con el Artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en el sentido de no com prom eter la responsabilidad del M inisterio de Relaciones Exteriores de Colombia ni ser considerada de obligatorio cumplimiento o ejecucin".

[Link]. Matrimonio ante Agentes Diplomticos. La Legislacin Co lombiana no ha facultado a los agentes diplomticos de Colombia en el ex terior para celebrar matrimonios civiles de colombianos y en tanto no exista norma expresa que atribuya esa competencia, no se puede ni siquiera pensar en la analoga de la ley 266 de 1938 porque ella establece claramente que los colombianos no pueden contraer matrimonio ante los agentes diplomticos.

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1.2.2. Matrimonios catlicos Como ya se dijo, Colombia reconoce los matrimonios catlicos celebrados por colombianos y extranjeros en el exterior. 1.2.3. M atrim onios religiosos, no catlicos En principio y como se dijo antes, el Estado Colombiano slo recono ce efectos civiles a los matrimonios no catlicos celebrados en Colombia y por lo tanto, si colombianos o extranjeros celebran matrimonio religioso no catlico en el exterior, el Estado no le reconoce efectos civiles, salvo que el Estado donde se celebre el matrimonio, le reconozca efectos civiles a ese ma trimonio religioso, porque en este caso dicho matrimonio si produce efectos en Colombia, aplicando el principio de locus regit actum, lgicamente con las condiciones anotadas en el punto anterior: monogamia y heterosexualidad. En estos casos, los funcionarios competentes sern los que cada credo religioso haya determinado. 2. De las ritualidades previas y de la celebracin del m atrim o nio civil en Colombia

Las ritualidades y la celebracin del matrimonio varan segn el funciona rio competente para presenciarlo, as: 2.1. Matrimonio ante Juez109

Los ritos propiamente dichos para la celebracin del matrimonio civil en Colombia ante Juez Civil, Promiscuo Municipal o Juez de pequeas causas, estaban contemplados en los artculos 126 a 135 del Cdigo Civil, normas que constituan el procedimiento para la celebracin del matrimonio, pero estas normas fueron derogadas por el artculo 626 del Cdigo General del Proceso, algunas de manera parcial y otras en su totalidad, como pasa a explicarse.

El Artculo 626 del Cdigo General del Proceso derog de manera expresa y total los artculos 126,128,130 y 133 del Cdigo Civil. De manera tcita derog total mente el artculo 127. De manera parcial y expresa derog los artculos 129,134 y 136 y de manera tcita los artculos 135 y 137.

2.1.1. Solicitud. De conformidad con el artculo 128 del Cdigo Civil, los interesados en contraer matrimonio deban concurrir ante el Juez competente, verbalmente o por escrito, para manifestar su propsito; esta manifestacin poda hacerse directamente por los interesados o a travs de apoderados y tambin podan los interesados facultar a un abogado, para que en nombre de ellos, presentara la respectiva solicitud. Al derogarse el artculo 128 en su totalidad, y no habiendo establecido el Cdigo General una norma sustitutiva, se crea un vaco que debe llenarse atendiendo al mandato de los artculos 5o del Cdigo de Procedimiento Civil y 12 del Cdigo General del Proceso. En relacin con el domicilio donde ha de celebrarse el matrimonio, debe precisarse que el artculo 126 del Cdigo Civil estableca que el matrimonio deba celebrarse en el domicilio de la mujer; esta norma fue interpretada por la corte Constitucional la cual en sentencia C 112 del 2000, declar que la nor ma era exequible en el entendido de que en virtud del principio de la igualdad entre los sexos, el juez competente para celebrar el matrimonio lo era el de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin. El artculo 626 de la ley 1564 derog expresamente el contenido del artculo 126 del Cdigo Civil; lo anterior puede interpretarse de dos maneras: Entender que el matrimonio civil se puede celebrar en cualquier munici pio de la repblica. O haciendo una interpretacin integral de las normas que se refieren a la competencia de los jueces y a la celebracin del matrimonio ante otros funcionarios, entender que pese a la derogacin comentada, el matrimo nio debe celebrarse ante el juez competente de uno de los domicilios de los contrayentes, a prevencin. Con fundamento en estas normas y pese a la derogatoria del artculo 128, los interesados debern presentar una solicitud que contenga la siguiente informacin: Los nombres de los interesados. El nombre de los padres o curadores, segn el caso. De todos los nombrados debe indicarse el lugar de vecindad. Si bien la norma del Cdigo Civil no lo menciona, a la solicitud debe acompaarse las respectivas pruebas de los hechos mencionados en la misma, tales como:
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o Copias o certificados de las actas de registro civil de los contrayentes o Poder debidamente otorgado, si se acta por apoderado, bien para contraer o porque para el trmite se constituy apoderado o Inventario y avalo de bienes, con los anexos exigidos por los artculos 169 a 171 del Cdigo Civil, de los incapaces sometidos a potestad o guarda de uno o de ambos contrayentes o La aprobacin de las cuentas del guardador, cuando sea procedente y la designacin de los hijos extramatrimoniales respecto de los cuales se pretende la calidad de matrimoniales por razn de la celebracin del matrimonio mismo, esto ltimo conforme el artculo 239 del Cdigo Civil, que precisa: Artculo 239. Fuera de los casos de los dos artculos anteriores, el ma trimonio posterior no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca es necesario que los padres designen en el acta del matrimonio, o en escritura pblica, los hijos a quienes confie ren este beneficio, ya estn vivos o muertos. La solicitud debe contener la peticin concreta que no es otra que la de invocar, del juez, el agotamiento del trmite indicado en los artculos 129, 131, 132,134 y 135 del Cdigo Civil, con las modificaciones que ha in troducido el La ley 1564 del 2012. La solicitud debe estar firmada por quien o por quienes la presenten. Con la vigencia de la ley 1395 del 2010, ha de entenderse que la peticin no requiere presentacin personal porque si la norma elimin el requisito de presentacin personal de una demanda, con mayor razn no ha de exi girse ella para el trmite de una solicitud. 2.1.2. P resentacin d e la solicitu d La solicitud para el trmite del matrimonio civil, en aquellos municipios donde slo existe un juzgado, en razn de ello, tiene que presentarse en ste. Cuando en el municipio hay varios juzgados de la misma categora, la regla general es que la solicitud debe someterse a reparto110, bien en la oficina de administracin judicial o ante el juzgado designado para hacerlo.
110 El reparto es una medida de administracin judicial; consiste en una distribucin equitativa de las demandas-y sotitudes que se presentan, cuando en un determina do distrito o circuito existen varios juzgados de la misma categora.
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De manera excepcional puede no darse el reparto cuando un determinado juzgado decida abonarse1 1 1 el trmite, esto es, cuando un determinado juzgado, por diversas razones, avoca el conocimiento de manera directa. 2.1.3. E studio d e la solicitu d El Juez, al estudiar la solicitud puede proferir, mediante auto, una de estas decisiones: - Rechazarla porque encuentra obstculos insalvables para la celebracin del matrimonio como por ejemplo cuando el juez observa que los soli citantes tienen vnculo de parentesco que hara que el matrimonio fuera invlido. Este rechazo pone fin al trmite y el juez ordena devolver la solicitud con los anexos. Inadmitirla porque encuentra obstculos o deficiencias que pueden ser subsanadas, como por ejemplo, cuando no se le acompaa el inventario y avalo de bienes. En este supuesto el juez concede un trmino de cinco das para subsanar los defectos, advirtiendo que de no hacerse, se rechazar la solicitud. Una vez cumplidas las exigencias, se dictar un auto admitiendo la solicitud y ordenando continuar con el trmite. El Cdigo dice que hay un caso donde no se puede inadmitir si no que corresponde al juez realizar todas las diligencias para obtener el cumpli miento de la exigencia que ha echado de menos; la situacin se refiere a la obtencin del permiso cuando se trata del matrimonio de menores; el artculo 129 prev:
Artculo 129. Ei juez proceder inmediatamente, de oficio, a practicar todas las diligencias necesarias para obtener el permiso de que trata el artculo 117 de este cdigo, si fuere el caso, y a recibir declaracin a los testigos indicados por los solicitantes.

En este supuesto, el Juez no hace pronunciamiento sobre la solicitud, ni para admitirla ni para inadmitirla, si no que procede como lo dice la nor ma, a realizar las diligencias indicadas por la misma.
La figura del abono consiste en no aplicar el reparto para asumir, un determinado Juez, de manera directa, el conocimiento de un trmite no contencioso porque tra tndose de procesos, en el sentido tcnico, no puede un Juez asumir el conocimiento apartndose del reparto.

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Admitir la solicitud cuando la encuentra correcta o se cumplen los requi sitos que haya exigido en el auto de inadmisin.

2.1.4. P ublicidad El Juez har fijar un edicto por un trmino de quince das en la Secretara del Despacho, informando los nombres y apellidos de los futuros contrayentes y el lugar de su nacimiento y que se ha hecho la solicitud de matrimonio. Si los contrayentes tienen diferente vecindario o no tienen seis meses de residencia en el municipio donde se ha hecho la solicitud, el edicto debe fijarse, adems, en el otro domicilio o en el domicilio anterior, en la Secretara del Juzgado pertinente, por el mismo tiempo de quince das, en una tpica comisin de Juzgado a Juzgado. Este edicto cumple con la finalidad de informar a la comunidad el ma trimonio proyectado con miras a que quien se crea con derecho a impedir el matrimonio o quien conozca de impedimentos entre los solicitantes, lo in formen al Juez. Las normas que regulan el matrimonio, en Colombia, son de orden pblico, razn por la cual se tiene entendido, por la doctrina y la juris prudencia, que cualquier persona puede oponerse y dentro de ellas con razn suficiente, el Agente del Ministerio Pblico. 2.1.5. O posiciones Si hubiere oposicin y la causa en que se fundamenta constituye impedi mento matrimonial, se abre un perodo probatorio de ocho das; concluido el trmino, el Juez cita a las partes, sealando da y hora para el juicio, y decide si hay lugar o no a la oposicin.11 2 Puede ocurrir que el Juez considere que la oposicin no amerita ninguna consideracin porque lo alegado no tiene ninguna injerencia en el trmite, como por ejemplo, si una persona manifiesta que se opone al matrimonio por que uno de los contrayentes tiene la calidad de padre o madre en relacin con los hijos del opositor. Si la oposicin se demuestra, se pone fin al trmite y no habr celebracin matrimonial. Si se rechaza, o si no se diere oposicin alguna, el paso siguiente es sealar lugar, da y hora para la celebracin del matrimonio.
Sobre los motivos de oposicin se hablar al agotar el tema de los elementos de existencia y validez porque algunos de estos aspectos son los que permiten hacer oposicin en el trmite anterior a la celebracin del matrimonio.

2.1.6. F ijacin d e lugar, fe c h a y hora Agotado el trmite de las oposiciones o agotado el trmino del emplaza miento sin que se dieren oposiciones, el Despacho deber fijar lugar, fecha y hora para la celebracin; la regla general indica que el lugar ser la sede del juz gado ante la que se tramita la solicitud, la fecha y hora debern corresponder a los das y a las horas hbiles de atencin al pblico. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que dentro de la jurisdiccin territorial del Juez, ste fije un lugar diferente a la Secretara del Despacho y no hay ni das ni horas inhbiles para la celebracin. 2 .1 . 7. D e la celebracin d el m atrim onio c iv il . La celebracin del matrimonio civil consiste en lo siguiente: Debern concurrir el Juez y el Secretario del Juzgado o empleado que haga sus veces, los contrayentes, personalmente o a travs de los apodera dos, si se trata de matrimonio por poder, debidamente constituidos. Presentes todos los sujetos que deben estar, el Juez explorar de los es posos si de su libre y espontnea voluntad se unen en matrimonio, pero previamente les har conocer la naturaleza del contrato y los deberes recprocos que van a contraer, instruyndoles, al efecto, en el contenido de los artculos 152, 176 y concordantes del Cdigo; la disposicin se refiere tambin al artculo 153, norma que hoy se encuentra derogada por el artculo 3o de la ley Ia de 1976. La norma derogada se refera a la indisolubilidad del vnculo matrimonial, caracterstica sta que desaparece con la vigencia de la ley113. El consentimiento de los esposos debe pronunciarse en voz perceptible, sin equvocos, o manifestarse por seas inequvocas en el caso de los sor dos114. Ante la manifestacin afirmativa y mutua de la voluntad de unirse en matrimonio, se extender un acta de lo ocurrido en la ceremonia que ser firmada por los contrayentes, el Juez y el Secretario con lo cual se declara
El artculo 153, deca: El divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida comn de los casados. Sobre la capacidad de estas personas, ver sentencia C - 983 de noviembre de 2002; texto dla ley 1306 del 2009 y notas consignadas al respecto en el acpite de las capitulaciones matrimoniales.
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perfeccionado el matrimonio. De conformidad con el artculo 137 del Cdigo Civil el acta contendr adems el lugar, da, mes y ao de la cele bracin del matrimonio, y los nombres y apellidos de todos los compare cientes. Esta acta debe protocolizarse, por escritura pblica, en una Notara del lu gar y anotarse en el registro del estado civil, como ms adelante se explica. Matrimonio ante Notario

2.2

Los ritos propiamente dichos para la celebracin del matrimonio civil ante Notario estn contemplados en los decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989. El matrimonio ante Notario podr celebrarse en el domicilio del hom bre o de la mujer, a prevencin, porque la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 9 de febrero del ao 2000 declar inconstitucional la expresin de la m ujer en la frase el m atrimonio se celebrar ante el Notario del dom icilio de la m ujer del artculo Io del decreto 2668. 2.2.1. Solicitud Los interesados en contraer matrimonio, directamente o a travs de sus representantes o de abogado que los apoderen para tal efecto, deben presentar ante el Notario respectivo una solicitud escrita que contenga: - Los nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupacin y domicio de los contrayentes El nombre de los padres. La manifestacin de la ausencia de impedimentos legales La manifestacin Ubre y espontnea de la voluntad de contraer matrimonio. La peticin al Notario para que agote el trmite consagrado en las normas antes citadas. La firma del solicitante o de los solicitantes. La solicitud debe presentarse personalmente, segn lo ordena el artculo 2o del decreto 2668. La designacin de los hijos extramatrimoniales respecto de los cuales se pretende la calidad de matrimoniales por razn de la celebracin del ma trimonio mismo, cuando fuere el caso.
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A la solicitud se acompaan, como anexos, los siguientes documentos: Copias de los registros civiles de nacimiento vlidos para acreditar pa rentesco, actas expedidas con antelacin no mayor a un mes a la fecha de presentacin de la solicitud. Si se trata de segundas nupcias, los registros debern contener la anotacin de muerte, divorcio, cesacin de efectos civiles o la constancia de la nulidad, eclesistica o civil. Si uno o ambos solicitantes tuvieren hijos incapaces bajo potestad pa rental o bajo guarda, debern presentar copia del inventario solemne a que se refieren los artculos 169 y siguientes del Cdigo Civil, ya analizados.

Si los solicitantes, o uno de ellos, fueren menores adultos, deber acompaarse el correspondiente permiso de padres o ascendientes o curador, todo de conformidad con lo sealado en los artculos 117 y siguientes del Cdigo Civil. Si los solicitantes o uno de ellos son extranjeros no domiciliados en Co lombia, debern presentar, para contraer matrimonio, registro civil de na cimiento y certificado donde conste su estado de soltera115, o equivalente, con una vigencia anterior, inferior a tres meses teniendo en cuenta la fecha de la presentacin de la solicitud. 2.2.2. P resentacin d e la solicitu d Los interesados tienen la libertad de presentar la solicitud en una cual quiera de las notaras del territorio municipal donde deba celebrarse el matri monio, de acuerdo con las reglas del domicilio ya vistas. 2.2.3. E studio d e la solicitu d El Notario estudia la solicitud y puede decidir si la admite o la rechaza; lo primero si se renen todos los requisitos de ley; lo segundo, en caso contrario. Tcnicamente el Notario no inadmite pero en la prctica los interesados pueden corregir y volver a presentar la solicitud objetada. 2.2.4. C ontinuacin d el trm ite. P u blicida d Si el Notario encuentra la solicitud acorde con las exigencias legales, or dena fijar un edicto por el trmino de cinco das hbiles en la Secretara de la
Este documento se obtiene en cada pas, de acuerdo con la normatividad respectiva.

e l o s t r m i t e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c i v i l

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Notara, donde conste el nombre completo de los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad. Si uno de los futuros contrayentes tiene domicilio diferente o no tuviere al menos seis meses de residencia en el municipio donde se ha presentado la solicitud, deber fijarse en el domicilio del solicitante o en su anterior domicilio, un edicto por cinco das hbiles, en la Notara Primera o Unica de ese domicilio. Vencido el trmino del edicto se desfija, se agrega a la solicitud y se fija fecha para el otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica con la cual quedar perfeccionado el matrimonio, si no hubiere oposiciones. 2.2.5. O posiciones Si durante el trmino de fijacin del edicto, y antes del otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica, se presenta personalmente un escrito de oposicin, bajo la gravedad del juramento, el cual se presume con la sola firma del opositor, el Notario analiza si la oposicin es fundada o no, teniendo en cuenta las pruebas que se adjunten; si considera que la oposicin es fundada, dar por terminado el trmite notarial ya que l no tiene competencia para dirimir dicha oposicin116. 2.2.6. C aducidad El artculo 9o del decreto 2668 de 1988 establece trmino de caducidad: si transcurren ms de seis meses de la presentacin de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se dar por terminado el trmite. 2 .2 . 7. F ijacin d e lugar, fe c h a y hora La doctrina y la jurisprudencia admiten que dentro de la competencia territorial del Notario, ste puede sealar un lugar diferente a su Despacho y no hay para la celebracin, ni da ni horas inhbiles. 2.2.8. D e la celebracin d e l m a trim on io c iv il a n te N otario La celebracin se contrae a otorgar y autorizar una escritura pblica, do cumento que debe contener los requisitos de toda escritura, en lo que se refiere a lugar y fecha, nmero del instrumento pblico e identificacin del Notario,
Sobre los motivos de oposicin se hablar al agotar el tema de los elementos de existencia y validez porque algunos de estos aspectos son los que permiten hacer oposicin en el trmite anterior a la celebracin del matrimonio.

conforme lo regula el estatuto de Notariado y Registro; el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de que los comparecientes estn en entero y cabal juicio y la constancia de que previo interrogatorio del Notario, los contrayentes manifestaron de viva voz que de manera libre y espontnea se unen en matri monio con el fin de vivir juntos, procrear117y auxiliarse mutuamente. Se dejar expresa constancia de que no existe impedimento para celebrar el matrimonio y de que el Notario dio lectura personal a la escritura y de que la misma fue suscrita por los intervinientes y el Notario en un solo acto118. Esta escritura ser el documento que debe acompaarse para hacer la anotacin del matrimonio en el registro del estado civil, como se ver ms adelante. 2.3 Matrimonio ante Capitn de Nave El artculo 1499 del Cdigo de Comercio indica en su tercer inciso:
Artculo 1499.... En caso de urgencia justificada,119 el Capitn tendr, adems, las atribucio nes de Juez Municipal en lo relativo a la celebracin del matrimonio civil.

Ni la norma citada ni ningn estatuto legal, regulan los trmites que se deben agotar ante el Capitn de Nave para celebrar matrimonio, pero la remi sin que la norma comercial citada hace para atribuirle al director de la nave la misma competencia del Juez Municipal, ha llevado a la doctrina a afirmar que se debe agotar el mismo trmite consagrado en el artculo 128 del Cdigo
Tradicionalmente y con fundamento en el artculo 113 del Cdigo Civil, se ha dicho que uno de los fines del matrimonio es la procreacin, pero con la vigencia de la Constitucin poltica de 1991 se ha venido a afirmar que la procreacin no es un fin necesario, slo contingente, porque como bien lo indica el artculo 42 de la carta: la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos... y bien puede la pareja, sin que por ello se afecte la estructura del matrimonio y sin que por ello se pierda la calidad de familia decidir no tener hijos Es usual que los Notarios establezcan una especie de ceremonial que busca darle trascendencia y significado al acto matrimonial; pero no hay una regulacin norma tiva sobre el punto. Ms adelante se analizar cules son los casos de urgencia justificada que permiten al capitn de la nave celebrar matrimonio.
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Civil, arriba reseado; pero si se tiene en cuenta la primera expresin del inciso tercero del artculo 1499 del Cdigo de Comercio, . en caso de urgencia ju sti ficada. .. "puede pensarse que bien puede omitirse parte de la ritualidad porque de lo contrario pudiera no obtenerse el fin perseguido; habra un equivalente, en cuanto al trmite, a lo regulado para el matrimonio in extremis, que luego se analizar, donde no hay publicacin de edictos. Esta interpretacin no es aceptada por la unanimidad de la doctrina por que hay parte de ella que estima que ante la no regulacin expresa del punto debe agotarse el procedimiento general y comn; solamente en el supuesto de que el ... caso de urgencia justificada,... fuese el inminente peligro de muerte podra el Capitn omitir las diligencias indicadas del Cdigo Civil. Aparte del inminente peligro de muerte pueden darse otros casos de ur gencia justificada, calificada as por el Capitn, que permitan la celebracin del matrimonio en una nave. Podra citarse por ejemplo, la necesidad de probar la calidad de cnyuges al momento del desembarco para obtener beneficios o para evitar sanciones o investigaciones. Lgicamente que se parte del supuesto del querer contraer matrimonio, no se trata de casos de simulacin del mismo, aspecto ste que se estudiar ms adelante. Se trata por ejemplo de una pareja que quiere casarse y estando nave gando, se enteran de que hay un testamento donde una herencia o legado est sometida a la condicin de que a determinada fecha, uno de los contrayentes, heredero o legatario, tenga el estado civil de casado y por razones del viaje, no puede esperarse a arribar a puerto para contraer. La celebracin del matrimonio ante Capitn de Nave exige que se est navegando y el matrimonio no est sometido a trmino alguno, salvo cuando la urgencia sea el inminente peligro de muerte porque a este evento se le aplica, en su plenitud, el artculo 136 del Cdigo Civil, como se ver posteriormente. Los dems matrimonios ante Capitn de nave producen sus efectos desde la celebracin misma. 2.4. Matrimonio de colombianos en el exterior, ante Cnsul colombiano

Con independencia de la polmica entre la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio del Interior, acerca de la competencia del Cnsul Colom biano, para celebrar matrimonio, polmica ya reseada, y teniendo en cuenta que el Cnsul Colombiano cumple funciones notariales en el exterior, el matrimonio que ante l se celebre tendr que agotar cada uno de los pasos reseados en el apartado 2.2. Supra, que se refiere al trmite del matrimonio civil ante Notario.
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2.5.

Diferencias en los trmites

El siguiente esquema ilustra las diferencias en el trmite del matrimonio ante los diferentes funcionarios autorizados:
TEMA ANTE JUEZ Con la vigencia del Cdi go General del Proceso, la competencia puede estar determinada por el domici lio de cualquiera de los con trayentes o entender que se puede celebrar en cualquier municipio de la Repblica. ANTE NOTARIO O CNSUL ANTE CAPITAN DE NAVE

La determina el domici El Capitn de nave lio de cualquiera de los colombiana donde contrayentes. se est navegando El funcionario es el No tario Unico o el selec cionado si son varios.

En el exterior, el Cnsul El funcionario es el Juez del lugar donde estn Civil domiciliados los contra Municipal o yentes. Promiscuo Municipal o el Juez de pequeas causas y competencia mltiple Puede ser escrita o verbal. La norma exige siempre Puede ser escrita o que se presente por es verbal. crito.

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Se fija por 15 das. Se puede formular por cualquier persona sin que se precise formalidad para proponerla. Si el Juez la encuentra fundada, abre a pruebas y decide, decisin que es apelable.

Se fija por 5 das. Debe formularse por escrito que se presenta personalmente, anexan do los medios probato rios que se tengan. Esta oposicin termina el trmite ya que el Nota rio no tiene jurisdiccin.

No se exige Slo podr resolver las oposiciones que surgieren, concomi tantes a la celebra cin y como acta como Juez, tiene po testad para decidir.

e l o s t r m it e s o r it o s p r e v io s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r im o n io c iv il ,

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TEMA

ANTE JUEZ Deben presentarse los con trayentes, personalmente o representados, ante el Juez y el Secretario. De la actua cin se levanta acta, suscrita por todos los intervinientes. Se acepta que puede cele brarse en sitio diferente al Despacho y que no hay das ni horas inhbiles.

ANTE NOTARIO O CNSUL Consiste en el otorga miento y autorizacin de una escritura pblica, con la comparecencia personal o por apode rado de los contrayentes ante el Notario, la que debe ser leda por el Notario y suscrita en un solo acto.

ANTE CAPITAN DE NAVE

Se realiza la cere monia siguiendo los mandatos del Cdigo Civil para el matrimonio ante Juez, en la nave sin importar da ni hora pero la nave tiene que estar navegando, sin importar que sea Se acepta que puede ce en aguas nacionales, lebrarse en sitio diferen en aguas internacio te al Despacho del No nales o en alta mar tario y que no hay das ni horas inhbiles. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentacin de la soli citud. No tiene trmino, pero ha de enten derse que es duran te el viaje respectivo donde se present la solicitud. No tiene, pero el matrimonio tie ne que celebrarse, mientras dura el via je donde se present la solicitud.

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Dentro de los ocho (8) das siguientes a la desfijacin del edicto o a la decisin sobre oposiciones.

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La no celebracin del ma trimonio en el trmino sealado o la falta de ac tuacin de los interesados no generan caducidad del trmite.

Por el transcurso de seis (6) meses desde la pre sentacin de la solicitud sin que se celebre el ma trimonio se produce ca ducidad.

2.6.

De la celebracin del matrimonio in extremis vitae momentis120 El artculo 136 del Cdigo Civil121, consagra:
Artculo 136. Cuando alguno de los contrayentes o ambos estuvieren en in minente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las Cuando se hable de la existencia y validez del matrimonio, se volver sobre esta forma de matrimonio. El cdigo cannico se refiere tambin a esta clase de matrimonio en el canon 1116 para determinar que si uno o ambos contrayentes estn en peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse de inmediato ante dos testigos.

diligencias de que habla el artculo 130, podr procederse a la celebracin del matrimonio sin tales formalidades, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140. Pero si pasados cuarenta (40) das, no hubiere acontecido la muerte que se tema, el matrimo nio no surtir efectos, si no se revalida observndose las formalidades legales.

El inciso 2o del artculo 10 del decreto 2668 de 1988, establece:

Artculo. 10 En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos contrayentes se dar aplicacin al artculo 136 del Cdigo Civil.

La legislacin colombiana permite, en el artculo 136 del Cdigo Civil y en el artculo 10 del decreto 2668 de 1988, omitir las diligencias del artculo 130 en cuanto que no se har fijacin de edictos, cuando uno o ambos contra yentes estuvieren en inminente peligro de muerte, pero tendrn los solicitantes que justificar que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140 del Cdigo Civil. Esta forma de matrimonio, llamado in extremis", mortis causa , in articulo mortis o en estado de necesidad , tiene como nota especial, que se puede suprimir el trmite dicho sin que ello afecte la existencia, validez y oponibilidad del ma trimonio. La celebracin, como tal, es exactamente igual a la celebracin general regulada por las normas citadas, salvo las omisiones autorizadas. Adems, el matrimonio in extremis tiene otra connotacin especial, por que la ley estableci que no surtir efectos si la muerte que se tema no acon tece dentro de los cuarenta das siguientes a la celebracin. Pasados los cuarenta das sin que se hubiera dado la muerte esperada, por el solo transcurso del tiempo, el matrimonio no produce efectos, es como si el matrimonio no se hubiere celebrado pero las partes pueden, si las circunstan cias persisten o si hay nuevo peligro de muerte, volver a contraer matrimonio mortis causa . De no existir el peligro, las partes interesadas debern agotar todos los trmites para celebrar el matrimonio. La Dogmtica Jurdica Familiar se pregunta si se trata de un caso de inexistencia o de un matrimonio sometido a plazo o sometido a condicin; por ejemplo, el profesor Jorge Alberto Parra Bentez comenta122:
Parra Bentez, Jorge. Manual de derecho civil. Personas, familia y derecho de me nores. Cuarta edicin. Editorial Temis. Bogot - Colombia. 2002.
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Para la doctrina es este un caso de m atrim onio a plazo, o aun som etido a condicin. Se dira, as, que el m atrim onio es acto ju rd ico puro y simple, con esta excepcin. Se sostiene p o r muchos, adems, que la institucin existe para e l fin de legitim a r hijos. Si esto es en apariencia, no lo es con un examen riguroso. Pues la concepcin aparente es puram ente gram atical, pero no resiste siquiera anlisis similar. Por ejem plo: de acuerdo con el Artculo, pasados los cuarenta das, ha de revalidarse el m atrimonio. Acaso era nulo? Ser inexistente? Lo era antes y se corrobor la inexistencia p o r no ocurrir la m uerte que se tem a? Y si el que fa llece dentro del lapso anotado no es aquel cuyo deceso se pensaba que iba a ocurrir, sino e l otro contrayente (v. gr., sano), qu pasar con el vnculo? La condicin es un hecho fu tu ro e incierto, pero de consecuencias y naturaleza nicas. Si la m uerte d el contrayente, en poca concreta, fu er e condicin de existencia del m atrimonio, habra de asegurarse que, contradictoriam ente, el mismo hecho ser m otivo de su disolucin. Y no hay manera de separar, n i con ceptual ni cronolgicam ente, la cuestin, aunque se diera efecto retroactivo. El m atrim onio no se perfecciona p o r esa dase de hechos. Toda norma tiene un sentido y alcance, dice una regla de interpretacin. P or qu darles a algunos preceptos significados que no tien en? Este interrogante aspira a definir que los cuarenta das de que trata el artculo 136 del Cdigo C ivil no son un plazo ni una condicin. Sencillamente, el Cdigo busca que los particulares no soslayen sus mandatos, fin gien d o inm inente p eligro de muerte" (que ha de calificar elju ez o el notario en lo posible con cooperacin de mdico), y de ese modo no observar plenam ente los trm ites de celebracin del matrimonio. Entonces, cuando han pasado los cuarenta das sin acontecera defuncin esperada, se restan efectos, no existencia ni validez, al vnculo matrimonial, que se torna ineficaz. Y los efectos que produjo desde un com ienzo sern inexigibles en tre los contrayentes, p ero les perjudicarn en lo que les corresponda, fr e n te a terceros. Finalm ente, no es adm isible que proceda el m atrim onio in articulo m ortis solo para legitim ar hijos. Tal es cuestin de causa y no afectara la unin que se llevara a cabo si no los hubiera. La norm a no lo seala".

Frente a los interrogantes de la doctrina vale anotar lo siguiente: Que el matrimonio produzca o no produzca efectos es un problema de existencia. Si el matrimonio produce efectos es porque inexorablemente ha surgido a la vida jurdica; por el contrario, si el matrimonio no produce efectos es porque no ha existido.

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Los matrimonios, en Colombia, como regla general, producen efectos desde la celebracin misma, es decir, son actos puros y simples. La muerte de una persona en Colombia, en razn de la mortalidad propia del gnero humano, es segura y fatal como los plazos, pero tiene el carcter de condicin en razn de la incertidumbre d el giorno della morte, como puede deducirse del artculo 799 del Cdigo Civil:
Artculo 799. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia, pueden agregarse otras copulativa o disyun tivamente.

Si la muerte de quien se tema es el hecho futuro e incierto del cual de penden los efectos del matrimonio, es forzoso concluir que se est frente a un tpico caso de una condicin suspensiva: Cuando se cumpla el hecho, futuro e incierto, se darn los efectos que estaban en suspenso. Por tratarse de una tpica condicin, c uando ella se presente, habr un efecto retroactivo y se entender que los efectos no se dieron desde el momento de la muerte esperada sino desde la celebracin misma del ma trimonio in extremis. Pasados los cuarenta das, sin que acaezca la muerte esperada, no hay efec tos jurdicos y si las partes siguen interesadas y se dan las condiciones de la norma pueden volver a contraer in extremis; si no se dan las condiciones de la norma, los interesados, si lo quieren, pueden contraer matrimonio con el cumplimiento de todas las ritualidades. El matrimonio celebrado despus de los cuarenta das no revalida el ma trimonio anterior pese a la desafortunada expresin usada por el artculo 136 del Cdigo Civil. Si el primer matrimonio no produjo ningn efecto mai podra revalidarse y, adems, la validez apunta a otros elementos y no al cumplimiento de la condicin. Si fallece el contrayente cuya muerte no se esperaba, antes del vencimien to del trmino sealado en la norma, Qu sucede? Deber estimarse que ya no es posible hablar de matrimonio porque era necesaria la presencia del otro sujeto para el momento de cumplirse la condicin; sin embargo hay quienes opinan que deber esperarse el cumplimiento de los cuarenta das para poder afirmarse, as parezca absurdo, si aquel falleci soltero o casado.

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La muerte esperada produce frente al matrimonio in extremis, cuando ella ocurre dentro de los cuarenta das, un doble efecto:

De un lado hace producir efectos al matrimonio, efectos que cuentan a partir de la celebracin misma. De otro lado le pone fin al matrimonio. Lo anotado en los prrafos anteriores, parte del supuesto general de la manifestacin de voluntad como una de las fuentes de las relaciones ju rdicas: La ineficacia es institucin genrica que comprende los casos de inexistencia, invalidez e inoponibilidad. La regulacin del matrimonio in extremis, como est plasmada en el or denamiento jurdico colombiano, es ilgica e inconveniente. Es ilgica porque si el estado de gravedad amerita el no cumplimiento de las formalidades esta blecidas por el artculo 130 del Cdigo Civil, ese matrimonio debera producir todos los efectos desde la celebracin sin importar que la muerte esperada acaezca o no. Es inconveniente, porque crea dudas y situaciones absurdas como la de esperar que se presente la muerte temida para saber si el otro contrayente, ya fallecido, muri soltero o casado. Se duda, as mismo, sobre lo atinente al registro matrimonial; hay que indicar que slo debe hacerse a partir de la muerte esperada, si ella se dio dentro de los cuarenta das siguientes a la celebracin. En caso contrario, el funcionario debe abstenerse de hacer el registro, porque no hubo matrimonio. En el proyecto de Cdigo Civil del profesor Valencia Zea, se regula el tema sin someterlo al trmino de los 40 das, lo que significa que con la ce lebracin, el matrimonio produce todos sus efectos, tal y como lo regula el cdigo cannico. El artculo 1067 del proyecto, establece:
Artculo 1067. En caso de peligro inminente de ambos contrayentes o de uno de ellos el juez proceder a celebrar el matrimonio, sin las formalidades previstas en los artculos anteriores, siendo suficiente, una declaracin de testigo para los efectos indicados en el artculo 1058.

Si bien es cierto que la norma del proyecto soluciona los problemas ana lizados, se vuelve contradictoria cuando seala que ser un matrimonio sin las formalidades previstas en los artculos anteriores y a rengln seguido impone una de tales solemnidades, como lo es la declaracin de un testigo sobre las condiciones de los contrayentes.

2.1.

De los matrimonios celebrados en San Andrs y Providencia, con fundamento en la ley 915 del 2004

El legislador colombiano, con miras a suprimir trmites y ritos en la cele bracin de actos y negocios jurdicos, en la ley 915 del ao 2004, sobre fomen to turstico, en el artculo 56, dispuso que los matrimonios a celebrarse en el Departamento Archipilago de San Andrs y Providencia no estaran regidos por la normativa general si no por un texto especial, as:
Artculo 56. En el departamento Archipilago los matrimonios se celebra rn conforme a las siguientes reglas: - Los extranjeros podrn contraer matrimonios con la presentacin de su pasaporte en el que se determine que es mayor de 18 aos. - Los colombianos podrn contraer matrimonio con la presentacin de su registro civil de nacimiento vlido para matrimonio y su cdula de ciuda dana. - Para la celebracin de los matrimonios en el departamento Archipilago no se requerir la fijacin de edicto emplazatorio, ni la declaracin de testi gos. Recibida la solicitud el Juez notario o Ministro Religioso autorizando (sic), proceder a realizar la ceremonia matrimonial sin ms formalidades que las exigidas en esta ley. En lo que no contravenga lo aqu dispuesto, se aplicarn las dems disposi ciones sobre matrimonio contempladas en el Cdigo Civil.

La norma suscit, en su momento, variadas discusiones y en especial se consider que era inconstitucional. En efecto, demandado el artculo 56, la Corte Constitucional mediante sentencia C 1060 del 2008 lo declar inexe quible. La Corte dijo:
En estas condiciones, la disposicin demandada constituye un elem ento extrao o ajeno a l ncleo tem tico o la m ateria dom inante de la norm ativa contenida en e l referido estatuto legal especial y vulnera, p o r tanto, el principio de unidad de m ateria consagrado en losArts. 158 y 169 de la Constitucin. De otro lado, se configura una fa lta de com petencia d el legislador para expedir la m encionada regulacin especial sobre una m ateria que no est com prendida en las previstas en form a excepcional y taxativa en el artculo 310 de la Constitucin, es decir, una ausencia de potestad para dictar normas especiales sobre la celebracin d el m atrim onio en el D epartamento Archipilago de San Andrs, P rovidencia y Santa Catalina, bien sea m ediante la Ley 915 de 2004, a la cual pertenece la disposicin demandada, o bien sea m ediante otras leyes.

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Por lo anterior ; la Corte declarar inexequible el artculo 56 de la Ley 915 d e 2004. Esta decisin slo producir efectos hacia el futuro, conform e a la regla gen era l sobre los efectos de las decisiones que en ejercicio d el control de constitucionalidad adopte esta corporacin, de manera que los m atrim onios celebrados hasta la fech a en el D epartam ento Archipilago de San Andrs, P rovidencia y Santa Catalina con fu nda m en to en dicha disposicin conservan su validez. La Corte destaca que la decisin que adoptar en este asunto no im pide ni restringe lgicam ente la expedicin de normas legales especiales acerca de las materias sealadas en el artculo 310 superior, respecto del citado D epartam ento Archipilago.

VII. DECISION En m rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, adm inistrando justicia en nombre d el pueblo y p o r mandato de la Constitucin, RESUELVE: DECLARAR INEXEQUIBLE el artculo 56 de la Ley 915 de 2004".

2.8.

De los matrimonios de colombianos celebrados en Colombia y las legislaciones extranjeras

Los matrimonios de los colombianos, celebrados en Colombia, pueden tener efectos en el exterior y para ello debe tenerse en cuenta cada legislacin extranjera donde se dir que debe hacerse para el reconocimiento de un matri monio colombiano y para que ste produzca los efectos jurdicos respectivos. En ese punto deben tenerse en cuenta los diferentes tratados interna cionales porque ellos tienen prevalencia frente a la normatividad interna. Por ejemplo, en el tratado de Montevideo de 1989 sobre derecho civil y derecho comercial internacional, suscrito por Colombia e incorporado al ordenamien to interno por ley 33 de 1992, se consagra en los artculos 11,12 y 13 lo ati nente al matrimonio:
Artculo 11. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afec tado de alguno de los siguientes impedimentos:

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a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimo catorce (14) aos cumplidos en el varn y doce (12) en la mujer; b) Parentesco en lnea recta, por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) Parentesco entre hermanos legtimos e ilegtimos; d) Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para casarse con el suprstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Artculo 12. Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn por las leyes del nuevo domicilio. Artculo 13. La ley del domicilio matrimonial rige: La separacin conyugal; La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.

2.9.

Matrimonios de extranjeros y de colombianos celebrados en el ex terior

Los matrimonios de los extranjeros, celebrados en el exterior, producen los efectos propios de cada legislacin, y pueden tener efectos en Colombia; para ello deben tenerse en cuenta las exigencias propias de la normativa na cional, as: el Estado Colombiano reconoce efectos a los matrimonios civiles y religiosos, reconocidos por otros Estados, siempre y cuando sean entre perso nas de diferente sexo1 2 3 y monogmicos. Los matrimonios de los colombianos, celebrados en el exterior, producen los efectos propios del matrimonio celebrado en Colombia, de conformidad con el artculo 19 del Cdigo Civil; deber tenerse en cuenta que para el re conocimiento de tales efectos, se exige que el matrimonio sea heterosexual y monogmico.

Con fundamento en la sentencia C 577 del 2011, el legislador colombiano deber reglamentar la formalizacin de las uniones de las personas de igual sexo, pudiendo ocurrir que el legislador ordene que hay matrimonio entre personas del mismo sexo.

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La prueba del matrimonio extranjero ser el documento respectivo que d cuenta de la celebracin y se aportar siguiendo lo ordenado por el Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 259 y por el Cdigo General del Proceso, artculo 251: Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 259. Modificado. Decreto. 2282 de 1989, Artculo Io, mod. 118. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica, y en su defecto por el de una nacin amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo pas. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul colombiano.

Cdigo General del Proceso:

Artculo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extran jero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traduccin efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dosprimeros casos la traduccin y su original podrn ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traduccin, el juez designar un traductor. Los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de este o con su intervencin, se aportarn apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el pas extranjero no sea parte de dicho instrumento inter nacional, los mencionados documentos debern presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica de Co lombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticar previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cnsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern otorgados conforme a la ley del respectivo pas.

Tambin debe tenerse en cuenta el Derecho Internacional porque los tra tados suscritos por el Estado Colombiano tienen prevalencia sobre la normatividad colombiana interna. Cabe aqu entonces la aplicacin de la Convencin de la Haya sobre legalizacin de documentos, a la cual adhiri Colombia y que fue aprobada por ley 455 de 1998, sobre la legalizacin por medio de la llamada APOSTILLA, tal y como se refiri atrs, al hablar del matrimonio por poder (ver supra). 2.10. De los matrimonios de extranjeros celebrados en Colombia

Como ya se anot en el apartado 1.1.3. de este captulo, los extranjeros pueden acogerse a la legislacin interna colombiana o, de estar autorizados por sus ordenamientos jurdicos de origen, pueden celebrar matrimonio ante los agentes diplomticos respectivos. 3. D e la prueba del m atrim onio. D el registro civil de m atri monio.

El decreto 1260 de 1970 seala que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarn con copia de la correspondiente partida o folio o con certificados expedidos con base en los mismos. El decreto prev como actuar cuando las partidas o folios se pierden o destruyen o cuando ellos faltan. Los incisos 2o y 3o del artculo 105 son del siguiente tenor:
Artculo 105. ... En caso de prdida o destruccin de ellos, los hechos, y actos se probarn con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripcin conforme a lo dispuesto en el artculo 100. Inciso 3o. Modificado. Decreto 2158 de 1970, artculo 9o. Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin sumaria de aquella, proceder a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instru mentos pblicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisin judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los he chos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la noto ria posesin de ese estado civil. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida.

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En consecuencia, para la prueba del matrimonio se hace necesario avocar el estudio del registro civil del matrimonio. 3.1. Normatividad

Los artculos 67 a 72 del decreto 1260 de 1970; el decreto 2158 de 1970, el decreto 354 de 1998, la ley 1395 del 2010 y el decreto 19 de febrero del 2012, regulan lo atinente al registro del matrimonio. 3.2. Trm ino y lugar para el registro.

Los matrimonios contrados en Colombia deben registrarse dentro de los treinta das siguientes a la celebracin, en la oficina de registro correspon diente a la misma. No obstante el trmino indicado para efectuar el registro, es posible realizarlo extemporneamente, sin sancin alguna. El matrimonio puede registrarse a peticin de cualquier persona y puede inscribirse el matrimonio aun despus de ocurrida la muerte de uno o de am bos cnyuges. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre las personas deter minadas por el artculo 67 del Estatuto de Registro, deban inscribirse en la primera oficina de registro de Bogot; por decisin de la Superintendencia de Notariado y Registro se vena realizando la inscripcin en cualquiera de las Notaras de la Capital. El legislador colombiano, ley 1395 del 2010, y el ejecutivo, decreto 19 de febrero del 2012, vari el estatuto del registro al disponer124: Ley 1395:
Artculo 118. Inscripcin de actos jurdicos, hechos jurdicos y provi dencias. Todos los actos, hechos y providencias que deban inscribirse en el registro civil o que afecten el mismo, podrn inscribirse en cualquier oficina autorizada para cumplir con la funcin del registro civil del territorio nacio nal o en los consulados de Colombia en el exterior.

Decreto 19 del 2012:

Estas normas tienen visos de inconstitucionalidad con el antecedente de la decla racin de inconstitucionalidad que la Corte hizo del decreto 1122 de 1999, que estableca las mismas modificaciones al estatuto de registro. Sentencia C 923 de 1999 y conforme el contenido del artculo 243 de la Carta Poltica de 1991.
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Articulo 31. Inscripcin de actos jurdicos, hechos jurdicos y providen cias judiciales en registro civil. Todos los actos jurdicos, hechos jurdicos y providencias judiciales que constituyen fuente del registro civil o que afec ten el mismo, podrn inscribirse en cualquier oficina del territorio nacional o en los consulados de Colombia en el exterior.

3.3.

Requisitos esenciales del registro.

Los requisitos esenciales del registro de matrimonio, estn constituidos por la informacin indispensable, porque de faltar ella, se entiende que no hay registro. Son requisitos esenciales del registro de matrimonio los indicados en el decreto 1260 de 1970, artculo 70:
Artculo 70. Son requisitos esenciales del registro de matrimonio: el nom bre de los contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia o sacerdote que lo celebr, y la constancia de la presencia de copia autntica del acta parroquial o de la escritura-de protocolizacin de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes a la celebracin.

3.4.

Requisitos complementarios del registro.

Los requisitos complementarios del registro de matrimonio son la infor macin adicional que debe contener el registro, pero cuya omisin no afecta la existencia del mismo. Son requisitos complementarios del registro de matrimonio los indicados en el decreto 1260 de 1970, artculo 69, y son: El nombre de los padres de los contrayentes, el cdigo del folio de regis tro de nacimiento de los contrayentes, el lugar de su inscripcin, el nombre, identidad y folio de registro de nacimiento de los hijos de los contrayentes legitimados por el matrimonio; fecha, notara y lugar de otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales. 3.5. Documento antecedente para el registro.

Para que el funcionario proceda a efectuar la inscripcin del matrimonio es necesario presentar un documento que vara segn el funcionario que lo haya celebrado, as: Cuando el matrimonio civil se celebra ante Juez, tanto el expediente for mado en el trmite como el acta que da cuenta de la ceremonia misma, se

D e l o s t r m i t e s o r i t o s p r e v i o s a l a c e l e b r a c i n d e l m a t r i m o n i o c i v i l , ..

deben protocolizar en una cualquiera de las Notaras del municipio donde se celebr el matrimonio; una copia de dicha escritura de protocolizacin sirve de documento para el registro del matrimonio. Cuando el matrimonio se celebra ante Notario, la escritura contentiva de la ceremonia de celebracin es el documento base del registro. Si el matrimonio es religioso, se deber acompaar copia autntica de la partida eclesistica expedida por el funcionario religioso correspondiente: Si se trata de matrimonio catlico, deber acompaarse la partida eclesistica suscrita por el sacerdote o funcionario religioso autoriza do, previa autenticacin de su firma ante la respectiva Curia. Si se trata de matrimonio cristiano, el ministro del culto deber remi tir el original del acta a la autoridad competente, esto es a alguna de las Notaras donde, previamente, se ha protocolizado la autorizacin que tiene el ministro del culto, de parte de la iglesia respectiva para celebrar el matrimonio. Puede ocurrir que la autoridad competente est facultada para efectuar el registro, caso en el cual podr hacerse all mismo; pero si aquella no fuere la encargada de llevar el registro deber autenticar el acta para que se haga la anotacin registral en la oficina competente. Pinsese por ejemplo, en un municipio donde los Notarios no llevan el registro del estado civil, porque lo hace la Registradura del estado civil; en este supuesto, la autoridad competente, que es el notario, no puede efectuar el registro y a la Registradura habr que acompaar el acta y la constancia sobre la facultad y competencia del Ministro del culto. Si el matrimonio se celebra ante Capitn de Nave, ste entregar el ex pediente formado en el trmite incluyendo el acta que tiene que levantar y firmar; los documentos recibidos se protocolizarn en la Notara perti nente y con una copia de ella se efectuar el registro: Si el matrimonio se celebr en aguas extranjeras o en alta mar, el registro deba hacerse en una cualquiera de las Notaras de Bogot, si se sigue la tradicin normativa, o en una cualquiera del pas, si se aplica la ley 1395 del 2010. Si el matrimonio se celebr en aguas colombianas, el registro deba ha cerse en el puerto colombiano donde primero arribara la nave, o ante el Cnsul Colombiano del puerto donde arribara, sin perjuicio de la atribu cin registral que el inciso 2o del artculo 1499 del Cdigo de Comercio le asigna:

Articulo 1499. El capitn recibir el testamento de las personas a bordo, observando las formalidades previstas por las leyes. Igualmente, con sujecin a las disposiciones relativas al registro civil, levan tar actas de los nacimientos, matrimonios y defunciones acaecidos durante el viaje, y ejercer las funciones notariales que le asigne la ley.

Hoy, de conformidad con la ley 1395 del 2010 y el decreto 19 del 2012, la anotacin registral puede hacerse en cualquiera de las oficinas encargadas del registro en el territorio nacional o en el extranjero, ante el respectivo Cnsul Colombiano. 3.6. Otras anotaciones en el folio del matrimonio

Adems del acto matrimonial mismo, en el folio de matrimonio se inscri ben tambin las providencias que declaren la inexistencia, la nulidad, el divor cio, la cesacin de efectos civiles de los matrimonios religiosos, la separacin de cuerpos o de bienes y todos los dems actos o providencias relacionadas con el matrimonio, conforme lo manda el artculo 72 del decreto 1260 de 1970.
Articulo 72. En el folio de registro de matrimonios se inscribirn las pro videncias que declaren la nulidad del matrimonio o del divorcio, o decreten la separacin de cuerpos o la de bienes entre los cnyuges, en vista de copia autntica de ellas, que se conservar en el archivo de la oficina. El funcio nario del registro del estado civil que inscriba una de tales providencias enviar, de oficio, o a solicitud de parte, sendas copias de la inscripcin a la oficina central y a aqullas que tengan el folio del registro del nacimiento de los cnyuges.

3.7.

De otro registro

El matrimonio debe registrarse en el folio de registro de nacimiento de cada contrayente, para lo cual, por el funcionario competente para hacer el registro de matrimonio, se envan sendas copias del folio a los funcionarios de registro donde se encuentren inscritos los nacimientos de los contrayentes, conforme el artculo 71 del decreto 1260 de 1970125:
Artculo 71. El funcionario del estado civil que inscriba un matrimonio, de oficio o a solicitud de interesado, enviar sendas copias del folio a las

No obstante el claro mandato de la norma, dicho registro generalmente se realiza a instancia de parte interesada.
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oficinas locales donde se hallen los registros de nacimiento de los cnyuges y de los hijos legitimados, y a la oficina central.

3.8.

Prueba del matrimonio por posesin notoria del estado civil

El artculo 9o del decreto 2158 de 1970, se refiere a los casos de prdida o destruccin de los folios de registro, para ordenar que ellos se reconstruyen o se reemplazan conforme lo normado en el artculo 100 del decreto 1260 de 1970. Para la reconstruccin o para la apertura de nuevo folio, la ley permite la utilizacin de instrumentos pblicos, de copias de partidas eclesisticas y de decisiones judiciales basadas, stas, en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate o en la posesin notoria del estado civil. Sobre la posesin notoria del estado civil es importante transcribir lo afir mado en el texto Las personas en el derecho civil126:
5. DE LA POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL 5.1. CONCEPTO La posesin notoria de un estado civil, es la exteriorizacin de ste, en virtu d del go ce pblico y constante de su ttulo y de las ventajas inherentes a l mismo, con la aptitud para crear la f e d el medio social sobre la existencia de ta l estado . (Sentencia Corte Suprem afieJusticia, ju n io de 1972). En otras palabras, la posesin notoria, es la creencia o concepto que se tien e sobre el estado civ il de una persona, traducido en dem ostrar que se ha gozado d e un estado civ il a la vista de todos y sin reclamo u oposicin de nadie. 5.2. UTILIDAD Lafin a lid a d de la posesin notoria es em inentem ente probatoria. Al hablar sobre la prueba del estado civil, se anot que en Colombia solam ente son prueba del estado civil, las partidas eclesisticas expedidas p or los prrocos, para los hechos o actos ocurridos con anterioridad a l 15 de ju n io de 1938, que fu era n registrados p o r la Iglesia Catlica (nacim iento-m atrim onio-defuncin), y las actas del registro civ il para los actos y hechos ocurridos con posterioridad a esa fech a. As mismo se recalc, que si bien algunos autores afirman que tambin son pruebas del estado civ il otros documentos autnticos y la posesin notoria del Estado, estos dos medios probatorios, lo son p ero no propiam ente d el estado civ il sino de os hechos y 126 Montoya Osorio Martha Elena, Montoya Prez Guillermo. Opus cit.
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actos que configuran el respectivo Estado, siendo p or tanto prueba para efectuar el registro, mas no para acreditar el estado civ il que de los mismos se deriva. La prueba de la posesin notoria es admisible cuando se establece a su vez, debidamente, la fa lta de las respectivas actas, civiles o eclesisticas, lo cual puede hacerse con certificacin d el prroco o funcionario encarg