TALLER N12 DERECHO ALTERNATIVO

OLGA MELISSA TORRES BUENO DANIEL ANTONIO LISBOA QUINTERO JAIRO DANIEL MACEA GUTIERREZ

LETICIA HUNDEK PICHN. SOCILOGA MG

UNIVERSIDAD DEL ATLNTICO FACULTA DE CIENCIAS JURDICAS DERECHO I SEMESTRE BARRANQUILLA 2013

INTRODUCCION

Hay infinidades de conceptos de Derecho Alternativo, pero para ir aclarando su definicin, ste trata de alternar al derecho dominante, pero esta alternancia admite diversas relaciones condicho derecho hegemnico y con la configuracin del pluralismo jurdico. O. Correas, define el concepto de Derecho Alternativo, como el derecho cuyas normas efectivas constituyen delitos para el derecho hegemnico. El derecho alternativo pretende romper el predominio del derecho hegemnico del Estado y obtener su reconocimiento jurdico. Otro concepto, se refiere a: Una propuesta histrico-social de un pluralismo comunitario-participativo como nuevo modelo poltico y jurdico de validez, caracterizado por formas alternativas de produccin de juridicidad y por modalidades democrticas y emancipadoras de prcticas sociales.

CAPTULO I DERECHO ALTERNATIVO

El derecho alternativo es un acto, un modelo de construccin del derecho que tiene su fundamento en el desarrollo desde cierto punto de vista, que implique los valores asociados a la reafirmacin de la libertad humana frente a los abusos del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por la reparticin del producto social, por la reduccin de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre, preservando para l y para las generaciones futuras el medio ambiente y la naturaleza.

Nace a partir de los conflictos sociales de nuestra Latinoamrica y tiene como meta un nuevo orden jurdico, buscando las posibles contradicciones dentro de un orden jurdico que posibilite los fines antes enunciados. Con este modo de ejercicio prctico tambin se tiende a justificar y hacer vigente una nueva funcin de los jueces que consiste en impartir justicia a travs de sentencias y resoluciones contrarios a la propia ley, cuando sta sea injusta, apelando a una visin ms amplia del derecho, que no se restringa a la legislacin vigente.

Esta concepcin amplia del derecho no solo implica la ley, sino tambin el uso de otras fuentes, como la costumbre, los distintos principios filosficos que fundamentan el derecho, la jurisprudencia doctrinal y los pactos internacionales institucionalizados.

Exige un compromiso del jurista con el pueblo; Por lo tanto tiene un carcter clasista, porque usa al derecho en inters de las clases populares, revaloriza el derecho alternativo, que es producido por ellas mismas, al margen del derecho estatal, hasta llegar a que se conviertan en hegemnicas, y que sean incorporadas al derecho positivo.

Como las clases dominantes tienden a perpetuar su dominio a expensas de las clases populares, stas hacen un uso de los propios instrumentos jurdicos para ser utilizados para su defensa, contra los propios intereses de las clases dominantes. Este punto de vista es coincidente con cierto marxismo, el cual postula que el derecho es un producto social e histrico determinado.

En l, se juegan relaciones de poder, a travs del juego de imposicin hegemnica o contrahegemnica de ideas y prcticas concretas.

Para el Estado y para los grupos dominante s de la sociedad, los derechos humanos son slo ciertos derechos civiles y polticos, que garantizan las libertades clsicas como el derecho a la seguridad y la propiedad, tan comunes en el pensamiento liberal. En cambio, para los sectores populares, los derechos humanos tienen un alcance mayor al mencionado, incluyen la satisfaccin de derechos sociales, econmicos y culturales, que impliquen una mejora en la calidad de vida de los hombres. Tambin se exige, a partir de lo que Gramsci llama intelectuales orgnicos, una cultura jurdica alternativa de la mano de esos pensadores, que propugnen no solamente una interpretacin de ciertas normas, que aun apareciendo como neutras le otorguen otro sentido en beneficio del pueblo, sino tambin se conviertan en buscadores jurdicos en todo el ordenamiento legal que hagan posible el fin propuesto. Implica adems la elaboracin, apropiacin de tcnicas y categoras conceptuales jurdicas, que diverjan de los empleados por los modelos culturales dominantes.

El derecho alternativo, tambin se presenta como una autntica utopa, o la anticipacin de un proyecto de transformacin de las sociedades. Correas nos previene que no toda alternatividad en el derecho es subversiva. Como ejemplo cita los sistemas normativos impuestos por el narcotrfico en territorio latinoamericano, o el sobrepoblamiento carcelario de aborgenes y negros, como producto de cierta interpretacin parcial, ms all de lo que expresa la propia normativa, pero totalmente contrarios a las causas populares.

El discurso de los derechos humanos, constituye un sinnimo de derecho alternativo, porque se condensa en una postura contestataria, cuyo poder de eficacia choca contra la hegemona del derecho estatal. Su utilizacin por parte de los oprimidos tiene como fin exigir al Estado, lo que el propio Estado, no quiere dar.

Con este fin, en Amrica Latina, se han constituido numerosos servicios legales

alternativos que tiene como desarrollo una labor pedaggica de ideologa jurdica, del derecho alternativo que permiten su promocin en las organizaciones populares.

Incluso en Brasil algunos jueces y agrupaciones de jueces han utilizado el derecho alternativo, constituyndose en una autntica resemantizacin del discurso del derecho, decididos a juzgar siempre, y nicamente, a favor de los sectores sociales desprotegidos

Adems los juristas alternativos permiten desplegar la obra de la Crtica Jurdica, que consiste en la creacin de un discurso contrahegemnico.

Para ello se ha nutrido de diversas fuentes filosficas que abrevan en el marxismo, el psicoanlisis y la hermenutica. Todas ellas tienen como fin elucidar el funcionamiento y lo oculto en las prcticas concretas que hacen al derecho, en su relacin con otras dimensiones de la socialidad, como son la poltica, la economa y el poder.

Siguiendo el pensamiento de Antonio Gramsci, que observaba que las clases subalternas, ante de convertirse en dominantes, deben tener un largo perodo de intervencin jurdica rigurosa, poniendo nfasis en el carcter educativo, creativo y formativo del derecho, autores como Tigar y Levy, proponen una jurisprudencia de insurgencia; otros, como Wolkmer plantean un pluralismo jurdico, que permitan el desarrollo propio de la juricidad en apoyo y beneficio de las clases subalternas. Esta es la tarea del derecho alternativo.

Kelsen seala que "El Estado no es ms que un medio para la realizacin de todos los posibles fines sociales, o con otras palabras: que el Derecho no es ms que la forma de todos los posibles contenidos" Y el Derecho a decir del mismo Kelsen, "es, entre otras cosas, un conjunto de normas que organiza la violencia y tiene como funcin el control de los dominados por parte de los dominadores que son los polticos y las clases dominantes"

Venezuela se ha declarado a partir de la Constitucin de 1999, como un Estado Social y de Derecho (Art. 2), ello significa con esto, que "el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad" Ella est subordinada a la solidaridad social y al bien comn, que son las bases para lograr el establecimiento de ese Estado Social, plasmadas en la Constitucin y las Leyes, es entonces hablamos de un Estado Social y de Derecho. Ese Estado Social y de Derecho, "se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participacin poltica y social para conformar el Estado democrtico. Estado social y democrtico de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia"

Con el Estado Social y de Derecho, nace el Uso Alternativo del Derecho. Surge en el caso de Venezuela, otra forma de aplicar el Derecho; o al menos se tiene ese ideal en la teora plasmado en la Constitucin. As, viene a surgir el Estado Social y de Derecho, como otra forma poltica distinta al Estado Formal o burgus; se definen otros paradigmas polticos sociales cambiantes en el sistema jurdico que para antes de 1999 imperaba en el pas. Ello equivale a un orden social subversivo, tal vez, intempestivo En este caso, tal y como seala Correa "entender la alternatividad en estos trminos significa tanto como decir que el derecho alternativo es subversivo, aunque no todo sistema alternativo es subversivo, no toda subversin es necesaria buena"

El Uso Alternativo del Derecho, es una teora jurdica marxista, que surge con el nacimiento del Socialismo como corriente poltica, ella tiene su nacimiento a decir de Laso, "del hecho de que el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases subalternas"

Hoy en da, el Uso Alternativo del Derecho representa en pases como Venezuela, una alternativa viable que puede llegar a concretar los cambios polticos y sociales
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que a raz de la implementacin de un nuevo ordenamiento jurdico primario (Constitucin), se encuentra vigente en la realidad social del pas. Sin querer por ello decir, que quienes sustenten la teora alternativita la sustenten en el mbito extralegal, pues en nuestro caso, es la propia Carta Magna, la que define estos lineamientos magistrales cuando seala que el nuestro es un "Estado Social y de Derecho".

CAPITULO II USO ALTERNATIVO DEL DERECHO, HERMENUTICA ANALGICA y JUSTICIA

El uso alternativo del Derecho aparece como una manifestacin del llamado Derecho Alternativo, el cual encuentra sus fuentes conceptuales directamente relacionadas con la interpretacin jurdica que hacen tanto abogados como jueces, esto en la bsqueda de hacer efectivos los derechos de los ms pobres en la sociedad. Es en el campo de la interpretacin jurdica y en busca de una aceptable justicia en pro de las clases sociales marginadas, que se pretende utilizar la hermenutica analgica como herramienta que permita una sana interpretacin de las normas, tomando como principios la equidad y la prudencias (aspectos fundamentales de la hermenutica analgica). De esta manera es posible lograr un completo aprovechamiento de las normas y lograr una funcin mucho ms amplia de los jueces, los cuales ya no solo dictaran sentencia nicamente basados en lo descrito tcitamente en las leyes escritas, sino que obligara a un completo anlisis del impacto que esta podra tener, mirando si efectivamente cumple con el rol de impartir justicia. Ahora bien es menester abordar este tema partiendo desde el ncleo del uso alternativo como lo es el derecho alternativo como tal.

Manifestaciones del derecho alternativo Como ya se ha descrito antes el derecho alternativo es un acto o modelo de construccin del derecho que tiene su fundamento en el desarrollo desde cierto

punto de vista, que implique los valores asociados a la reafirmacin de la libertad humana frente a los abusos del Estado o las clases opresoras. Esta apreciacin de manera global del derecho alternativo, admite tres especies o formas ms; esto segn lo dispuesto por Ldio Rosa de Andrade, terico y juez alternativista brasileo, quien, a su vez siguiendo a Amilton Bueno de Carvalho, trae a manifiesto las siguientes especies: Positivismo de combate: consiste en la lucha porque el derecho objetivo (aquellas leyes que reconocen los derechos del pueblo, de las clases populares, de los pobres) sea realmente efectivo; la bsqueda de que el derecho positivizado sea eficaz en aquello que favorece a los ms desvalidos de la sociedad.

El uso alternativo del derecho: segn la clasificacin de Rosa de Andrade, esta especie del derecho alternativo esta relacionado directamente con la hermenutica jurdica. La autora sostiene que el uso alternativo del derecho es el proceso hermenutico por el cual el intrprete da a la norma legal un sentido diferente del pretendido por el legislador de derecha o por la clase dominante. As, se har una interpretacin extensiva de los textos legales que favorecen al pueblo, y restrictiva de las normas que favorecen a las clases hegemnicas. Como movimiento ligado a la hermenutica jurdica, el uso alternativo del derecho tiene las certezas que anota Bourdieu relativas al campo jurdico y a la fuerza del derecho

Derecho alternativo en sentido estricto: constituye el pluralismo jurdico del que teoriza Antonio Carlos Wolkmer y que otros hemos llamado el derecho que nace del pueblo6. ste consiste en aquella juridicidad producida en el seno mismo de los grupos sociales, como los usos y costumbres de los pueblos indgenas o el derecho que se ha dado a s mismo para organizar la tenencia de la tierra como en el caso del Movimiento de los sem terra en Brasil que constituye lo que se ha llamado o direito achado na rua, y tambin direito insurgente. Por su parte, Mara de Lourdes Souza, en una estupenda obra sobre el tema, comienza su estudio sobre el uso alternativo del derecho, tratando cuestiones tericas bsicas sobre lo jurdico, en especial referidas a la hermenutica, y

sosteniendo que esta actividad terico-prctica del uso alternativo del derecho encuentra sus fundamentos en una postura hermenutica antiformalista.

Ahora una vez descrito el proceder del uso del derecho alternativo segn la concepcin jurista y doctrinal, es necesario aondar ms en esta, la segunda especie del derecho alternativo segn lo dispuesto por De Andrade.

Uso alternativo del derecho

El uso alternativo del derecho emerge como una corriente terica y prctica de la juridicidad en contra de los mitos de la cultura jurdica moderna capitalista, contestando o negando que las tareas de interpretacin y aplicacin del derecho sean estrictamente cientficas, sosteniendo en contrapartida, la funcin poltica del derecho. Esta funcin surge a principios de los aos setenta del siglo pasado en Italia, impulsada por un grupo de jueces asociados con el colectivo denominado Magistratura Democrtica. Siguiendo a los principales tericos, como Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Pietro Barcellona y otros, el iusfilosofo espaol Saavedra, define el uso alternativo del derecho como:

la propuesta, tanto de carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora; o, lo que es lo mismo, de aplicar los espacios democrticos en el nivel jurdico de una sociedad determinada. Para ello se tratara de proyectar y realizar una cultura y una prctica jurdicas alternativas a la cultura y a la prctica dominantes a fin de, sin romper la legalidad establecida, privilegiar en el plano jurdico especialmente el plano judicial- unos determinados intereses o una determinada practica social: los intereses y la prctica de aquellos sujetos jurdicos que se encuentran sometidos por unas relaciones sociales de dominacin.

Llegando a este punto, y antes de profundizar ms, es necesario decir que no es fcil formular, todava, el concepto que satisfaga a todos del uso alternativo del derecho, al menos para la regin de Amrica Latina. Germn Palacio dice que

las prcticas jurdicas alternativas se encuentran en el terreno relativamente pantanoso, un terreno terico, donde todava no estamos en capacidad de definir con claridad la denominacin que corresponde a este tipo de prcticas estamos frente a una limitacin terica importante y es que tenemos un conjunto de experiencias, todas ellas muy ricas pero todas ellas ms o menos parciales, no generalizables, fragmentadas, no institucionalizadas

Algunos autores incluso cuestionan el que se siga usando para Amrica Latina la expresin uso alternativo del derecho. Para enriquecer y profundizar de manera ms intensa, se citan a continuacin algunas definiciones enciclopdicas referidas al tema: El Diccionario Enciclopdico de Teora y Sociologa del Derecho define el trmino Alternativo (uso-del derecho) de tres maneras: En primer lugar, como corriente doctrinal y de praxis jurdico-poltica, generalmente de inspiracin marxista, que sostiene la naturaleza poltica del Derecho, su carcter de clase y admite la posibilidad de su interpretacin contra los intereses de la clase dominante y al servicio de las clases oprimidas. En segundo lugar, como metodologa jurdica establecida a partir de una reflexin terica sobre el conocimiento jurdico y la naturaleza del Derecho. Por ltimo, como prctica jurdico-poltica, en el sentido de utilizacin de las normas jurdicas [] como objetos, intereses y valores distintos de los que reivindica la clase burguesa dominante y hegemnica en la creacin y aplicacin del derecho.

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La primera definicin dice que el uso alternativo del derecho es una doctrina y una praxis generalmente de inspiracin marxista, Y es cierto, el neomarxismo, no dogmtico, sobre todo inspirado en las tesis de Antonio Gramsci (1891-1937), ha sido una de las teoras que ha servido de base a esta corriente jurdica. Pero no ha sido el nico sostn terico del uso alternativo del derecho, otros hemos teorizado sobre el mismo desde el propio iusnaturalismo de la caminata o histrico; y otros ms desde lo que llaman iuspositivismo de combate. El uso alternativo del derecho presupone superar las llamadas ideologas del rechazo. Esto es, que para hacer poltica del derecho en el sentido indicado, es necesario no rechazar de manera absoluta la juridicidad vigente, ni tampoco aceptarla acrticamente, sino entenderla dentro de la estructura y en el momento coyuntural, y procurar darle un sentido que beneficie a los pobres en el sentido de aquel que, formal y/o materialmente, ha sido empobrecido en sus derechos. Como afirman Barcellona y Cotturri:

la superacin del modelo presupone en cambio la conciencia de la diversidad y comprensin del tiempo histrico

Puntos fundamentales para el uso del Derecho de una manera alternativa

Hasta el momento se ha hablado con discreta profundidad hacia el tema del uso alternativo del derecho, poniendo de manifiesto el uso de la poltica en el momento de ejercer las practicas del derecho, sin embargo, esto sin la intencin de que la poltica entre a sustituir la funcin del derecho, sino que por el contrario, en plena conservacin jurdica de la facultad del derecho, de la mano de la poltica, se cambie el modo en que se imparte justicia, con el nimo siempre de favorecer si a la clase ms vulnerada. Inscrito en este modo de entenderse el uso alternativo del derecho, a favor de los sectores populares, el jurista brasileo Luiz Edson Fachin, coloca, en un interesante artculo, algunas cuestiones relevantes que el jurista de prctica alternativa debe tener en cuenta en su reflexin cotidiana.

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La bsqueda de la normatividad utilizable

Luiz Edson Fachin, pone en manifiesto que la principal labor de aquel abogado comprometido con una labor social es la bsqueda jurdica en el ordenamiento jurdico en vigor. No se trata, pues, de cualquier bsqueda, sino de aquello que sea valioso, precioso para su objeto. Esa bsqueda jurdica o labor de gambusino jurdico; tal como en palabras del propio autor se manifiesta, corresponde exactamente en procurar, dentro del ordenamiento jurdico en vigor las posibilidades contradictorias que se encuentran en el propio ordenamiento legal. El abogado comprometido con los sectores populares, debe entonces iniciar su trabajo con una labor de bsqueda de aquellas normas e instituciones jurdicas que le sean tiles para aquellas causas que defiende.

La defensa de una funcin ms amplia de parte del poder judicial

Fachin propone hacer vigente la idea de una nueva funcin de los jueces, en contra del conservadurismo del Poder Judicial. Esto es, que aquellos encargados de impartir justicia dicten decisiones contra la ley cuando la ley es injusta,26 teniendo una visin ms amplia del Derecho, que no se restringe a una sola de sus fuentes (la legislacin) o a uno solo de sus analogados (derecho objetivo). Bien dice Paolo Grossi que: El drama del mundo moderno consistir en la absorcin de todo el derecho por la ley, en su identificacin con la ley, aunque sea mala o inocua...

Como claro ejemplo de lo que en el articulo Fachin expone se hace neceasio citar las concepcin de Barcellona y Cotturri escriben quienes hacen referencias a dos tipos de jueces; ellos dicen: Por una parte, est el juez intrprete que solamente se plantea la tarea de aplicar la ley, entendida como mero juicio de conformidad al modelo previsto por la norma. Se ve ah una concepcin del juez que no aade nada nuevo a lo expresado en la norma. En la base de esta imagen del juez est la concepcin del derecho como sistema cerrado autosuficiente. En el extremo opuesto est en cambio la concepcin del juez que no se limita a interpretar la norma, sino que aade algo a su contenido; esto es: un juez que no encuentra a punto y ya lista la norma para aplicar sino que la
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busca. Ms que el intrprete de un derecho ya creado es el buscador de un derecho que se cree en la procesalidad y en la experiencia. Esta concepcin presupone a su vez un sistema normativo no autosuficiente no cerrado sino abierto a las integraciones que pueda surgir de las modificaciones de la sociedad.

Un cambio en la forma de pensar el Derecho

En este punto Fachin dice expresamente: Todos sabemos, generalmente el jurista, o abogado piensa el derecho sobre esquemas lgicos deductivos. Quiero decir, el bello silogismo lgico deductivo plasmado en la premisa mayor, en la premisa menor, y en una conclusin que lo mismo impregna al Poder Judicial como a los abogados. Es preciso mudar la forma de pensar del derecho. Necesitamos apartarnos del pensamiento lgico deductivo y dar mayor relevancia al pensamiento de naturaleza intuitiva, porque antes de saber qu dice la norma, es fundamental saber cul es la solucin justa para el caso concreto y despus procurar la fundamentacin. Si la norma fuese contraria a la solucin justa para el caso concreto, el abogado debe defender su tesis lo mismo contra la norma, y si fuese el juez debe juzgar contra la ley, lo que efectivamente defiende la doctrina ms avanzada, pues la propia doctrina liberal progresista ya defiende la propia decisin contra ley.

CAPITULO III DERECHO VS DERECHO ALTERNATIVO

El Derecho como concepto anlogo El concepto derecho no es unvoco, no significa una sola cosa, no da cuenta solamente de una realidad. Por derecho entendemos la ley, en cuanto conjunto de normas; pero tambin, las facultades que poseemos como sujetos, como seres humanos, como personas. Por otro lado, derecho tambin hace referencia a la relacin que se da entre el obligado para con otro a darle lo que le corresponde, que es la justicia; y todava ms, la palabra derecho alude a una ciencia, la

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ciencia del derecho. Como se ve, derecho hace referencia a cuatro realidades distintas. Ante la constatacin de lo anterior Carlos Nino escriba: La palabra derecho es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de banco), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre s (Nino,1987: 14). Disentimos de lo expresado por el profesor Nino. Es cierto que el vocablo derecho no es unvoco, pero tampoco es ambiguo; se trata de un trmino anlogo y precisamente por los significados relacionados estrecha- mente entre s. La relacin analgica entre los diversos sentidos de la palabra derecho, lejos de ser la peor especie de ambigedad como dice Nino, proporciona un instrumento intelectual muy importante para el conocimiento del fenmeno jurdico en su integridad. Efran Gonzlez Morfn propone (1974) acceder al ser del derecho por medio del conocimiento anlogo, es decir, por la analoga. Y esto en virtud de que el derecho es un concepto anlogo y no unvoco; de tal manera que la realidad del derecho se abstrae por medio del conocimiento que proporciona la analoga. De acuerdo con su etimologa, el conocimiento anlogo se da ana logon esto, es, segn la relacin de un ser con otro. La analoga supone el trnsito del ser ms conocido al menos conocido, mediante una combinacin de conveniencia y discrepancia entre ellos. Si no se diera conveniencia entre los seres conocidos por analoga, no se podra pasar del ser ms conocido al menos conocido; por otra parte, si no se diera discrepancia, sera intil la analoga, ya que el trnsito de un ser a otro no aadira ningn conocimiento nuevo y sera formalmente tautolgico (283). Segn Mauricio Beuchot, la analoga es un mtodo de conocimiento que constituye casi una racionalidad. La analoga es un mtodo, un modo de pensamiento y hasta casi una racionalidad en la que se trata de salvaguardar las diferencias en el margen de cierta unidad. Las diferencias son lo principal, la unidad es so- lamente proporcional. Es un mtodo porque es un instrumento lgico, ayuda a pensar ordenando las cosas en una jerarqua o gradacin, o segn la relacin de

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proporcin que guardan entre s. Es relacional y ordenada, busca estructurar las cosas por sus semejanzas y diferencias, y por los grados de stas, ayuda a distinguir para poder unir sin forzar las cosas. La analoga est vinculada con la distincin, y sta se logra sobre todo en la discusin; por eso es dialgica tambin (Beuchot, 1996:61).

Defensa de una funcin ms amplia del poder judicial El jurista brasileo Luiz Edson Fachin, en un interesante trabajo (Fachin, 19871998) expone los puntos fundamentales para el uso del derecho de una manera alternativa. Este autor propone hacer vigente la idea de una nueva funcin de los jueces, en contra del conservadurismo del poder judicial. Esto es, que aquellos encargados de impartir justicia dicten decisiones contra la ley cuando la ley es injusta (23), teniendo como base una visin ms amplia del derech o, que no se restringe a una sola de sus fuentes (la legislacin) o a uno slo de sus analogados (derecho objetivo). ste es un tema muy controvertido, que es urgente poner a debate en nuestro medio latinoamericano tan influido por el positivismo jurdico, especialmente en su versin de la Escuela de la Exgesis. Salvo el caso de los jueces gauchos del sur de Brasil, no tenemos conocimiento alguno de otras magistraturas que se hayan atrevido, en bloque, a apartarse de la ley, por injusta, en sus resoluciones. El sustento terico-jurdico de Alonso de la Veracruz. Alonso de la Veracruz (1507-1584) es uno de los autores ms importantes de nuestra tradicin terica hispanoamericana de los derechos humanos. Los criterios filosfico-jurdicos del agustino impulsan y enriquecen esta concepcin de los derechos humanos, la cual, a partir del reconocimiento de la dignidad humana, defiende los derechos de todos; y partiendo tambin de reconocer la opresin histrica de los pobres en concreto de los empobrecidos indios, rescata, ante todo, sus derechos en cuanto oprimidos. Se trata de una visin de los derechos desde el pobre. Aqu pretendemos resaltar solamente algunos criterios sustentados por Veracruz con relacin a la esencia del derecho, y cuyos razonamientos se ligan en concreto con impartir de justicia. Estas reflexiones del ilustre profesor de la

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Universidad de Mxico estn plasmadas en tratado De decimis (De la Veracruz, 1994).

la Cuestin X de su releccin o

Ensayo sobre el uso alternativo del derecho, en el proceso penal venezolano. La referencia a los mecanismos alternativos de derecho es tan comn y extendida como ambigua. Con carcter general, se puede decir que dentro de este tipo de mecanismos se incluyen formulas tan variadas como la mediacin, el arbitraje, la conciliacin, la conciliacin en equidad, la justicia comunitaria, la negociacin, la consulta, la construccin de consenso e incluso las diferentes formas de justicia tradicional indgenas. Todos estos trminos aluden a frmulas de justicia similares y cualquiera de estas acepciones nos remite a frmulas diferentes a la jurisdiccin ordinaria. Garcias (2000) seala que una caracterstica primaria de estos mecanismos es su continua remisin a la alternabilidad. La alternatividad del derecho es un concepto surgido en la judicatura y academia italiana de los aos setentas y hace referencia a la utilizacin del derecho positivo vigente para fines diferentes a la consolidacin de la clase dominante que fue la que lo creo. En Amrica Latina se desarrolla el uso alternativo del derecho, concebido ms como un derecho alternativo que como un uso alternativo del derecho, impulsado a travs de los servicios legales alternativos. La razn de existir de este uso alternativo es la activa participacin de las comunidades en la solucin de los conflictos mediantes metodologa y estrategias que promuevan su organizacin, la difusin del derecho y su capacidad de contribuir a la elaboracin de normas jurdicas. Los servicios legales alternativos han llevado a la prctica formulas diversas para resolver conflictos que el estado no ha resuelto como consecuencia de una probada inoperancia institucional y, obviamente, judicial, Garca subraya la necesidad de precisar lo que se entiende como mecanismos alternativos, distinguindolas de otras figuras que se han originado en una investigacin emprica, socio jurdica y con una visin crtica del formalismo y del positivismo. En Colombia y Venezuela por ejemplo, estas frmulas se estn promoviendo desde una gran multiplicidad de instancias pblicas y privadas, y su proliferacin tiene que ver con la necesidad sentidas ampliamente de reconstruir una sociedad

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totalmente desestructurada y con unos niveles de conflictos solucionados violentamente que condicionan todo el actuar personal y social. La extensin de numerosos programas de este tipo tiene ms contenido de participacin, educacin para la convivencia, de acciones de asistencia social y justicia social que de formas de administrar justicia. Existe otro grupo de mecanismo de resolucin de conflicto, no integrados en el poder judicial del Estado, que lo constituyen los diferentes sistemas indgenas de resolucin de conflictos. En el caso de que exista un reconocimiento del Estado a estos sistemas indgenas, con ms o menos intensidad, esto tampoco da lugar a llamarlos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. Estos sistemas indgenas tienen origen propio al que se incorpora de manera fundamental una organizacin social propia, una cosmovisin, de lo que deriva una forma propia de impartir justicia. Garca (2000) usa la figura de los mecanismo alternativos de resolucin de conflicto para referirse solo al conjunto de frmulas que se encuentran reglamentadas legalmente mediantes las cuales se administra justicia a la generalidad de los ciudadanos y ciudadanas, no estn integrados dentro de la justicia ordinaria ( los jueces, rbitros o mediadores no se encuentra integrados dentro de la justicia ordinaria ni funciona jerrquicamente) y sus actos no se imponen a travs de la fuerza coactiva del estado. Las partes se someten voluntariamente como consecuencia de contratos o negocios jurdicos. La denominacin como alternativa debe entenderse desde la perspectiva de ser diferentes y distintos a la justicia ordinaria. Aunque no estn integrados dentro del poder judicial no dejan de formar parte de la administracin de justicia como materia reservada al poder del Estado, ya que es la legislacin del Estado la que los crea. Entre las crticas que se hacen a la tutela judicial figura el que a menudo esta exige elevados costos y proporciona escasa efectividad. Esto supondra que se busquen medios diferentes a los tradicionales. La poltica judicial tratara por estos medios de aumentar el acceso a la justicia o minimizar los costes sociales de los procesos.

Derecho alternativo segn Oscar Correa Hay infinidades de conceptos de Derecho Alternativo, pero para ir aclarando su definicin, ste trata de alternar al derecho dominante, pero esta alternancia admite diversas relaciones condicho derecho hegemnico y con la configuracin del pluralismo jurdico.

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O. Correas, define el concepto de Derecho Alternativo, como el derecho cuyas normas efectivas constituyen delitos para el derecho hegemnico. El derecho alternativo pretende romper el predominio del derecho hegemnico del Estado y obtener su reconocimiento jurdico. Otro concepto, se refiere a: Una propuesta histrico-social de un pluralismo comunitario-participativo como nuevo modelo poltico y jurdico de validez, caracterizado por formas alternativas de produccin de juridicidad y por modalidades democrticas y emancipadoras de prcticas sociales. Segn Prieto, J. y en la revista de derecho alternativo de: Derecho Alternativo para la Liberacin, expresa: - La capacidad de los oprimidos para materializar sus intereses de liberacin es un proceso paulatino de construccin de la autoconciencia, de la Organizacin y el protagonismo, independientes de los mecanismos institucionales establecidos por la dominacin, aunque sabiendo aprovechar todos los espacios que permite la democracia burguesa, incluso en el llamado poder ejecutivo. En este proceso de construccin de la autonoma popular, se desarrolla simultneamente el derecho para la liberacin, expresado en dinmicas alternativas, usos y costumbres propias, organizaciones independientes, reglamentos internos, nuevas instituciones, una nueva filosofa del derecho, nuevos conceptos y categoras. Estos nuevos elementos del derecho para la liberacin, por su lado, ayudan al propio proceso de articulacin de los dominados, elevando an ms la base de este derecho paralelo y as sucesivamente, en una dialctica de mutua cooperacin y construccin simultnea del poder popular y del derecho alternativo.

Importancia del pluralismo jurdico para el Derecho Alternativo Es sumamente importante, ya que de la primera (Pluralismo Jurdico) proviene la otra (Derecho alternativo). Guardan una relacin inmanente e inseparable. Al no haber el reconocimiento por parte de un Estado del pluralismo jurdico, difcilmente se podra consolidar un mecanismo alternativo independiente a la administracin de justicia que corresponde a dicho Estado-Nacin. En una verdadera democracia, debe crearse con el tiempo una serie de necesidades de cambios de las normas sociales de acuerdo al multiculturalismo y no mantenerse a un mismo sistema jurdico de un Estado para todos, como que si todos fueran nacidos y formados por una misma cultura y cargando con las mismas necesidades en particular, convirtindose en un monismo jurdico agotado

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que no pueda solucionar los conflictos reales de una sociedad diversa y de cual sta de acuerdo a su estructura se ve en la imperiosa tarea de construir su propio camino alternativo a la justicia.

CAPITULO IV RELACION CON LA SOCIOLOJIA JURIDICA Y CASOS DEL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Antes de presentar, a manera de ejemplo, algunos casos de uso alternativo del Derecho, es prudente citar algunas palabras respecto de estos temas relacionndolos con la sociologa jurdica. Para la sistematizacin del uso alternativo del Derecho existen diversos marcos tericos. As, en captulos anteriores, teorizamos sobre este uso del Derecho dentro de un cierto marco terico, en el cual se privilegiaba la visin marxista de Gramsci. Vamos ahora a traer aqu algunos conceptos de Jean Carbonnier que, desde otra ptica cientco social, constituyen presupuestos para la sistematizacin del uso alternativo del Derecho. Carbonnier establece lo que denomina los teoremas fundamentales de la sociologa jurdica, a saber:

Primer teorema: El derecho es ms extenso que las fuentes formales del derecho.223

Este primer teorema es el que ms se relaciona con nuestra temtica. El uso alternativo del Derecho en general, y del derecho objetivo en particular, es posible porque la juridicidad no se agota en las normas; el derecho es ms extenso que la regla de derecho. El Derecho desborda por todas partes la nocin de regla. Hay toda una parte de derecho que no tiene nada que ver con los mandatos abstractos, generales y permanentes... La contienda, el litigio, el pleito, tampoco agota el Derecho, por eso tambin, dice Carbonnier, lo jurdico rebasa la nocin de lo contencioso, el derecho es innitamente ms extenso que lo contencioso. El segundo teorema que establece

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Carbonnier no es de ningn modo desdeable, pues previene en contra la tentacin del panjurismo:

El derecho es ms pequeo que el conjunto de relaciones entre los hombre.

El otro aporte importante de nuestro autor est en los conceptos que vierte en lo que llama teora sociolgica del derecho subjetivo. Dice que la sociologa jurdica se ha ocupado del derecho objetivo y no de los derechos subjetivos. Sin embargo, el derecho subjetivo, si existe, slo puede existir como fenmeno jurdico y, por consiguiente, social... Aunque... tenga su sede en el individuo, no por ello deja de estar producido por la presencia de los dems y tomado a su cargo por la sociedad, razn por la cual una psicologa puramente individual no podra dar razn de l. La sociologa o, ms precisamente, la psicologa social del derecho no deben tener por ello escrpulos para abordar esta nocin. A continuacin se citan los siguientes conceptos de Carbonnier que poseen unas caractersticas fundamentales para poder sistematizar el uso alternativo de los derechos subjetivos:

Los fenmenos de formacin de los derechos subjetivos son muy diferentes.. Los juristas slo tienen ojos para los derechos derivativos, precedentes de fuentes soberanas, como la ley y el contrato... Los socilogos, en cambio, insisten ms en la generacin espontnea de los derechos subjetivos. La parte que en ella tiene la imaginacin es escasa y no se trata del slo justo ttulo putativo. La frase segn la cual la creencia crea el derecho es un aforismo que tiene resonancias sociolgicas... ...Y cierto es tambin el fenmeno, que funciona secretamente en todas partes, tanto en las instituciones como en los comportamientos, de la constitucin de los derechos subjetivos a partir de la necesidad...

El segundo espacio dijimos en el cual puede usarse el derecho objetivo de una manera alternativa, es dndole a muchas normas neutras un s entido poltico que lleve una aplicacin de parcialidad en benecio de los pobres.

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El hacer uso del resto del Derecho de una manera alternativa, para que tenga ecacia con vistas al cambio social, presupone grupos sociales, organizados por el hacer uso del Derecho de esa manera, al mismo tiempo que van adquiriendo una cultura jurdica alternativa segn lo explica anteriormente. Pero adems de llevarse a cabo con grupos que van adquiriendo cultura jurdica alternativa desideologizadora de la juridicidad vigente, es necesario, como toda accin poltica, conocer la coyuntura que se presenta para poder actuar con ecacia en un momento dado.

Un caso real.

Trataremos de claricar esto con un ejemplo real, sucedido en la ciudad de Aguascalientes. Desde principios de 1977 surgi en esta ciudad un movimiento popular urbano que provoc que se diera una contradiccin directa entre el gobierno y el pueblo, motivada por la prestacin de servicios pblicos. La administracin municipal de la ciudad de Aguascalientes puso especial nfasis en la obra de pavimentacin de una extensa zona de la ciudad en la cual se encuentran comprendidas varias colonias populares. Ahora bien, a pesar del innegable benecio que reportaba a los colonos el hecho de que frente a su casa y en la calle donde est ubicada haya pavimento, el cobro de tal obra a los colonos les resultaba sumamente gravoso e injusto. Les resulta demasiado oneroso el costo de la pavimentacin en razn de que segn las leyes de Ingresos y de Hacienda del Municipio de Aguascalientes y de Planeacin y Urbanizacin del Estado de Aguascalientes, el costo total de la obra deba recaer sobre las deterioradas economas de los habitantes de las colonias populares beneciadas con ese servicio. Desde cinco a diez mil pesos resultaba ser una cantidad demasiado fuerte para una familia obrera que en su mayora tiene su casa, hecha con muchos sacricios, en esos barrios. El hecho de pagar el costo total de la obra de pavimentacin por parte del dueo de la casa, era injusto. No iba a ser e l nico beneciado. Toda la comunidad resultaba favorecida. Por ejemplo, tomemos en cuenta que en general esta gente no tiene automvil, pero s en cambio el que lo tiene gozar de la calle pavimentada para pasar por ah, y no le habr costado nada. Lo justo era, como la propia gente del movimiento lo captaba y lo propona, que el precio del pavimento se dividiera en dos partes: una sera entre toda la colectividad.

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Para apoyar de una mera jurdica la lucha de los colonos, se consider una buena opcin el amparo contra leyes, teniendo en cuenta que eran inconstitucionales las leyes mencionadas arriba. Se argument que violaban la garanta establecida por la fraccin IV del artculo 31 de la Constitucin de la Repblica, que prescribe la obligacin de los mexicanos de contribuir a los gastos pblicos de una manera proporcional y equitativa. En este caso las leyes no son proporcionales por el hecho de que el servicio de pavimentacin no slo benecia al propietario de la casa, sino a todos los ciudadanos; la proporcionalidad estara en distribuir las cargas que reporta la obra entre todos los que se benecian de ella. Adems, si entendemos que la equidad es la justicia aplicada al caso concreto, nos encontramos que el cobro de pavimentacin como se pretenda hacer no era equitativo. Por qu un pobre va a pagar lo mismo que un rico? Tratar igual a los desiguales es inequitativo. En esta lucha poltica de los colonos, se us el amparo contra leyes como instrumento jurdico. Y esa presin jurdica abri las posibilidades de una negociacin poltica entre la autoridad municipal y los colonos. El pueblo tuvo oportunidad de decir su palabra. Al nal no hubo acuerdo, pero el trmite de amparo fren de hecho no de derecho los cobros excesivos que haca el municipio. En enero de 1978 la nueva administracin municipal empez a negociar con los afectados y a rebajar considerablemente el precio del pavimento. Varias cosas interesantes encontramos en este caso: El Derecho jug un papel eminentemente poltico, y el pueblo as lo entendi. El pueblo descubri la injusticia del derecho positivo. Resolvi con un binomio poltico-jurdico un problema concreto. Al jugarse polticamente, el Derecho sirvi para fortalecer la organizacin popular.

En resumen: el Derecho se us alternativamente.

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Un caso mas

La cabecera municipal de Huayacocotla se encuentra en la sierra norte del Estado de Veracruz, siendo parte de la regin conocida como huasteca veracruzana. Esa regin serrana est compuesta por ocho municipios: Huaya- cocotla, Tlachichilco, Zacualpn, Zontecomatln, Texcatepec, Benito Jurez, Iuxhuatln de Madero y parte de Chicontepec, y es habitada por varios grupos tnicos como nahuas, otomes y tepehuas. Se trata de una de las regiones ms pobres de Mxico. La mayor parte de sus habitantes viven de la agricultura a nivel de subsistencia (75%). La poblacin se encuentra muy dispersa por las caractersticas mismas del terreno, que, adems, hace muy difcil la comunicacin, pues a la mayora de las comunidades slo es posible llegar a pie o a caballo, y hay lugares a los que desde Huayacocotla se hace ms de doce horas. La produccin es baja, por tratarse de una agricultura trabajada con tcnica rudimentaria y con un mnimo de insumos (semillas, herramientas, fer- tilizantes, etc.) La comercializacin de sus materias primas es hecha en condiciones desventajosas, frente a grupos econmicos poderosos. Esto sucede, sobre todo, con la madera y el caoln. El desempleo es crnico entre los campesinos sin tierras y los hijos de ejidatarios. Segn un estudio que data de unos aos atrs, realizado por la Secretara de Programacin y Presupuesto, se cuenta en la zona norte de la regin con 710.000 hectreas de dotaciones y restituciones ejidales y comunales cuyos beneciados son unos sesenta y cinco mil campesinos. Sin embargo, en el otro extremo, unos veinte mil propietarios disfrutan de un milln doscientas mil hectreas, dejando un saldo de doscientos mil campesinos sin tierra. Esta concentracin de la tierra en manos de unos cuantos mestizos tiene tres races: la herencia familiar de los terratenientes de principios de siglo; la herencia poltica-militar de los encargados de la ejecucin del reparto agrario y el acaparamiento de tierras por parte de unos campesinos ms acomodados o vivos a costa de los bienes de las comunidades o de las parcelas ejidales de otros campesinos nos dicen Concepcin Hernndez, Rosario Huerta y Luisa Par . Se trata de una regin dominada por el poder de los caciques. El acaparamiento de tierras en pocas manos, a costa de las comunidades indgenas y de los campesinos pobres, el despojo que estos mismos son objeto de sus escasas cabezas de ganado, son por obra y gracia de los caciques.

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Los caciques son hombres armados y con pistoleros a sueldo, que someten la regin a sus intereses y caprichos, sin ms ley que el poder que les da su riqueza acumulada y las balas que reparten indiscriminadamente entre todos aquellos que osan oponrseles. Jueces, agentes del ministerio pblico, autoridades agrarias y, en general, todo funcionario con algn cargo en la regin, se someten a los dictados de los caciques. Los campesinos pobres quedan as sin ningn respaldo. Los caciques y ganaderos usufructan tierras que han obtenido por medio de compras ilegales de tierras ejidales y comunales. Esto en complicidad con la Secretara de la Reforma Agraria, que incluso les ha otorgado certicados de inafectabilidad, para darle un ropaje de legalidad a esas adquisiciones; la promotora (la de la SRA) de Huayacocotla se dedica a hacer planos para propietarios y a alentar a stos ltimos contra los campesinos. Sabedores de la complicidad de las autoridades agrarias con los caciques, los campesinos pobres y los indgenas, han tratado de hacer llegar sus reclamos a instancias superiores, como son las autoridades a nivel estatal o del mbito federal. La Promotora Agraria, enterada de esto se los hace saber a los caciques, los cuales recurren al asesinato de los lderes. La situacin de la tenencia de la tierra, pues, est caracterizada por el despojo y el acaparamiento por parte de los caciques de parcelas y tierras comunales, en muchas ocasiones con ropaje legaloide por la complicidad de la Secretara de la Reforma Agraria; y los que se oponen a la conculcacin de sus derechos son amenazados o, simple y sencillamente, asesinados.

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BIBLIOGRAFIA

De la Torre Rangel, Jess Antoni, (2006). El derecho como arma de liberacin en Amrica Latina: Sociologa jurdica y uso alternativo del derecho. MEXICO: CENEJUS

WEBGRAFIA

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Correa, Oscar. Alternatividad del derecho: alterativo frente a la teora del derecho. Tomado el 6 de diciembre de 2013 de: [Link]

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