Apuntes generales de clases sobre derechos de autor y derechos conexos.

2008 Claudio Patricio Ossa Rojas

Todos los Derechos Reservados.

I.- La Propiedad Intelectual

I.I.- Concepto de Propiedad Intelectual

Al abordar este tema se debe tener presente cules son las principales caractersticas de la mayora de los tipos de propiedad: - el titular de la propiedad tiene una libertad para utilizarla como desee, siempre que ese uso no infrinja la ley - puede impedir a terceros que utilicen en infraccin de ley aquello que es objeto de su propiedad.

Considerando lo anteriormente expuesto, cabe precisar entonces que la expresin propiedad intelectual se reserva a los tipos de propiedad que son el resultado de creaciones de la mente humana, (frutos del intelecto).

En el Convenio de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectuali (OMPI) en su art. 2 viii los Estados que lo elaboraron establecieron que para efectos del Convenio se entiende por Propiedad Intelectual los derechos relativos a: - las obras literarias, artsticas y cientficas, - las interpretaciones de los artistas intrpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusin, - las invenciones en todos los campos de la actividad humana, - los descubrimientos cientficos, - los dibujos y modelos industriales, - las marcas de fbrica, de comercio y de servicio, as como a los nombres y denominaciones comerciales, - la proteccin contra la competencia desleal,

y todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico.

Cabe precisar que este amplio espectro de derechos que abarca la propiedad intelectual, reconoce dos tipos de lmites: externos e internos. Los lmites externos delimitan la propiedad intelectual frente a otras instituciones jurdicas, fundamentalmente la propiedad material. Por su parte, los lmites internos permiten establecer una divisin lgica y coherente al interior de la misma, dando origen a dos o ms subsistemas.

En atencin de los denominados lmites internos, tradicionalmente, se distingue entre el gnero de derechos de propiedad intelectual y las especies y subespecies dentro del mismo, as podremos distinguir entre ellas la especie de los denominados derechos de propiedad industrial (marcas, patentes de invencin, modelos de utilidad, dibujos y diseos industriales, esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados, indicaciones geogrficas y denominaciones de origen) y la de los llamados derechos de autor y conexos (obras intelectuales, prestaciones artsticas, producciones fonogrficas y emisiones de organismos de radiodifusin).

Propiedad Intelectual
Derechos de Autor y Derechos Conexos (Ley N N 17.336)

Derechos de Propiedad Industrial (Ley N N 19.039)

Obras

Prestaciones Artistas

Marcas

Patentes Invencin

Modelos Utilidad

Dibujos & Diseos industriales Fonogramas Emisiones Radiodifusi Radiodifusin

Esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados

indicaciones geogrficas & denominaciones de origen

otros ttulos de proteccin ley pueda establecer

Figura N 1.- Distincin entre el gnero de derechos de propiedad intelectual y las especies y subespecies dentro del mismo

De acuerdo con la distincin mencionada, se puede sostener que la diferencia entre ambas especies de propiedad intelectual radica en que el objeto de proteccin para el derecho de autor son las obras literarias y artsticas, las cuales, por lo general se asocian con el mbito cultural y reflejan la personalidad de su autor y su originalidad. Por su parte, la propiedad industrial se aplica no slo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino tambin al dominio de las industrias agrcolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturalesii abarcando una aplicacin que es principalmente de tipo econmico empresarial y su objeto es aceptado a registro siempre que contribuya al logro de un objetivo de esta naturaleza.

En razn de lo anterior, por razones administrativas e histricas, la propiedad intelectual se aborda generalmente en el marco de los siguientes ttulos principales:

1.- Las obras literarias y artsticas, por ejemplo obras literarias contenidas en libros, se rigen por la legislacin relativa a Derecho de Autor; 2.- Las interpretaciones o ejecuciones artsticas, la produccin de fonogramas y las emisiones de organismos de radiodifusin, por ejemplo los recitales o conciertos en vivo, la msica grabada y las emisiones de un canal de televisin, se rigen por la legislacin relativa a los Derechos Conexos contenida dentro de las normas de la legislacin del Derecho de Autor; 3.- Las invenciones, por ejemplo una nueva forma de motor hbrido, se rige mediante la legislacin de propiedad industrial; 4.- Los Dibujos y Modelos Industriales, por ejemplo la forma de una botella de bebida de fantasa. Los Dibujos Industriales son protegidos por la legislacin de propiedad industrial sin perjuicio de aquella que pueda otorgrseles por la legislacin de derecho de autoriii; 5.- Las marcas de productos o de servicios y los nombres o designaciones comerciales, por ejemplo los logos o los nombres de un producto que tienen un origen geogrfico nico como el Champagne, quedan protegidos por la ley de propiedad industrial.

En sntesis se trata de un grupo muy heterogneo de derechos que no slo tienen por objeto otorgar a sus titulares recompensas econmicas sino que tambin asegurar el reconocimiento social y que produzca la divulgacin autorizada del fruto del esfuerzo asociativo que involucra creatividad o inventiva e iniciativa econmica. Todo lo anterior se basa en un fundamento comn, cual es, la valoracin de la iniciativa y el esfuerzo

intelectual, protegiendo su resultado a travs del otorgamiento de la exclusividad en el uso y explotacin. Dicha proteccin opera segn un conjunto de normas establecidas para resguardar a quienes hacen posible la generacin de una creacin o la de un producto, servicio o proceso y que sirven de incentivo para invertir en tales actividades.

En Chile, el ordenamiento jurdico acoge dentro de las normas de la Constitucin Poltica de la Repblica la proteccin de estos derechos, dentro del Captulo De los derechos y deberes constitucionales, estableciendo un modelo de garantas fundamentales vinculadas con una serie de libertades y derechos que, permiten el desarrollo de la institucionalidad cultural, la preservacin y difusin de nuestro patrimonio cultural material e inmaterial y el desarrollo de actividades econmicas relacionadas.

Tales derechos resultan protegidos atendida su importancia estratgica esencial para el pas, pues, de la adecuada promocin y proteccin de stos, depende parte importante del desarrollo cultural, cientfico y tecnolgico de la Nacin.

I.II.- Precisiones fundamentales

Cabe sealar que ningn derecho de propiedad intelectual protege las ideas en sentido puro, pues ellas no son apropiables y tienen el privilegio de vagar libres en el universo del pensamiento. Sin embargo, cuando alguien es capaz de convertir esa idea en algo aprehensible o comprensible para los dems, en algo susceptible de atraer el sentido esttico de las personas, de solucionar un problema tcnico, de aportar una mejora en la relacin del ser con su entorno o de todo ello a la vez, tendr en sus manos un objeto valioso. Ese valor, fundamentalmente, vendr dado por dos aspectos: uno personal, consistente en la paternidad y reconocimiento que el autor (creador o inventor) buscar en los dems de su creacin o invento, y otro, el patrimonial, resultante del rendimiento econmico que pueda extraerse de esa creacin o invento aparecido "ex novo" en el mundo. Esos valores hacen de las ideas capaces de transformarse en una obra una creacin o un invento-, objetos ms o menos codiciados que reclaman una proteccin. Por tanto, el esquema bsico que sigue la disciplina de la Propiedad Intelectual, que se regula mediante diversas leyes especiales, respecto de los bienes inmateriales que busca proteger, viene dado por una secuencia lgica determinada: a) capacidad de crear o inventar, b) ejercicio de esa capacidad creadora o inventora, c) consecuencias del ejercicio de tal capacidad, con la exteriorizacin y expresin del objeto y

d) proteccin de la cosa aparecida. Para que la Ley otorgue su proteccin a las creaciones o invenciones recin aparecidas, stas debern cumplir unos requisitos, que son la altura creativa y originalidad para las primeras y la altura inventiva y novedad para las segundas. En las creaciones, la altura creativa implica al sujeto, y la originalidad se refiere al objeto. Y en los inventos la altura inventiva se refiere al sujeto y la novedad al objeto. El bien inmaterial es un producto de la creacin intelectual, y para que ese bien se tutele mediante las diferentes leyes sobre inmateriales, debe consistir en la expresin y resultado original o nuevo de una idea del ingenio humano. En este mbito, creatividad no es sinnimo de inventiva, como originalidad no es sinnimo de novedad. La creatividad y la originalidad son caractersticas que se predican de los bienes inmateriales que se dirigen esencialmente al sentido esttico, a las artes (aunque sean aplicadas), mientras que la inventiva y la novedad son las caractersticas de aquellos objetos que se reputarn industriales. La creatividad, entonces es el esfuerzo intelectual que hace el autor para expresar y exteriorizar una idea (autor no es sinnimo de inventor). La originalidad se deduce de la particular composicin de la creacin, y la composicin es la personalsima interpretacin que el creador efecta de su idea (p. ej.: una versin cinematogrfica del gnero de ciencia ficcin sobre las aventuras y desventuras del Quijote de la Mancha en el siglo XXI). La creacin del autor es "un fin en si misma" -aunque se dirija a los sentidos de quienes la perciben y con los que se inicia un acto de comunicacin-.

No cambia las cosas el hecho de que pueda valorarse como contribucin cultural o de que pueda explotarse, pues eso es compatible con el hecho de que no est al servicio de un fin de utilidad prctica o funcional, sino "orientada a apelar al sentido esttico de las personas" (como reza el Glosario de la OMPI). Es necesario que la obra sea original, es decir, que las ideas, fondo de la misma, y los elementos de expresin estn combinados con tal arte, que le doten de una personalidad propia y caracterstica que la diferencie de las dems. Por otra parte la inventiva es la capacidad de un sujeto -el inventor-, para poner en prctica una idea. Es el esfuerzo intelectual para resolver un problema tcnico que no se ha conseguido resolver antes. La novedad se reputa de aquello hasta entonces desconocido (p. ej. : un nuevo procedimiento para descontaminar el aire de la ciudad de Santiago). Para que el bien inmaterial se repute industrial debe implicar la utilizacin de las fuerzas de la naturaleza, el fin debe ser inmediato respecto a la invencin. El hecho de que en derecho se considere a una invencin como industrial supone que la cosa o el bien resultado de esa actividad inventiva sea una novedad ms o menos absoluta, desconocida hasta ese momento e implique un progreso tecnolgico. En lo industrial, el creador pone a disposicin de los dems su obra, su creacin no acaba en s misma, sino que va dirigida a otro fin, a su puesta en prctica, a su utilizacin en definitiva. De todo lo anterior por tanto, se desprende un criterio objetivo diferenciador del rgimen legal que deber aplicarse a unos u otros objetos nacidos de la idea, en funcin precisamente de su contenido y de su finalidad. Si el contenido es original y esencialmente esttico y/o artstico, y su finalidad est en la creacin misma, estaremos ante una obra

que deber ser tutelada eminentemente por una ley de derechos de autor (en nuestro pas denominada Ley sobre Propiedad Intelectual). Si por el contrario el contenido es esencialmente novedoso, funcional y/o

instrumental y su finalidad desborda a la obra nos hallaremos ante una obra tutelable por las normas de la Ley de Propiedad Industrial.

II.- El Derecho de Autor

Como todos los campos de la propiedad intelectual, el Derecho de Autor guarda relacin con la proteccin de las obras del intelecto humano. Al abordar el tratamiento de estas materias debe advertirse que hay diferencias fundamentales entre los sistemas de regulacin existentes, particularmente atendida la historia constitucional de cada uno de los pases. As, existen Estados que mantienen un sistema de proteccin de los derechos de autor y conexos que estn estructurados en torno a la nocin del Estado de Derecho, siguiendo el modelo de teoras de origen francogermnicas, y otros Estados que cuentan con el sistema del copyright, los cuales, se vinculan con la nocin angloamericana del Rule of Law y la tradicin jurdica del Common Law. El modelo del derecho de autor o de teora franco-germnica, se funda en teoras personalistas o al menos dualistas para justificar el derecho de autor. En l, el autor es la persona natural que crea alguna obra literaria, artstica o cientfica. Sobre el fruto de su creacin tiene dos tipos de derechos, por una parte los derechos morales que son inalienables, irrenunciables, inembargables, inejecutables, inexpropiables e

insubrogables (paternidad, integridad, indito o divulgacin y retractoiv) y por otra los derechos patrimoniales que son enajenables (publicacin, reproduccin, adaptacin distribucin, etc.)v. Debe agregarse que, otro tipo de titulares distintos del autor gozan de una proteccin similar, estos son: los artistas, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin. Todos ellos, en su calidad de titulares de los denominados "derechos vecinos o conexos"vi, no detentan propiamente o transformacin, comunicacin pblica

derechos de autor pero cuentan con una proteccin hoy muy similar, si bien en su origen se la reconociera como de un grado menor. Tales derechos abordan como objetos de proteccin a las prestaciones de los artistas, las grabaciones fonogrficas y las emisiones de los organismos de radiodifusin. Por su parte, con el trmino "copyright", se identifica a los sistemas jurdicos de proteccin anglosajones en los que su normativa se centra ms en la obra que en su autor. En ellos, se enuncian de una forma genrica los derechos de explotacin que corresponden a un determinado titular, estando los derechos morales regulados en el campo de los derechos de la personalidad. En estos sistemas no resulta acertado hablar de "copyright" y derechos conexos, dado que el "copyright" comprende a unos y otros. A su vez en este sistema las prestaciones artsticas y los fonogramas son objetos de "copyright" y las personas jurdicas pueden ser autores o titulares originarios del copyright. Las diferencias entre la concepcin jurdica angloamericana del copyright y la concepcin jurdica continental europea o latina- del derecho de autor, determinan que ambas denominaciones no sean por completo equivalentes, si bien se ha desarrollado un proceso de gradual acercamiento entre las dos orientaciones, como consecuencia de los efectos armonizadores que sobre las legislaciones nacionales tiene el Convenio de Bernavii (en el que predomina la concepcin continental), as como de los trabajos de uniformacin legal que se realizan en el seno de la Comunidad Europea.

En sntesis, en comparacin con el derecho de autor latino, el copyright tiene alcances ms limitados en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce, y ms extensos tanto en relacin con el objeto de la proteccin

(pues no se limita a las obras de creacin que presenten originalidad o individualidad (obras literarias, musicales y artsticas), sino que incluye la proteccin de los derechos originados en actividades tcnico-

organizativas que no tienen naturaleza autoral, tales como las que realizan los productores de las grabaciones sonoras (fonogramas) y de films, los organismos de radiodifusin por sus emisiones, las empresas de distribucin de programas por cable y los editores de obras impresas por la presentacin tipogrfica de tales publicaciones.viii

En Chile, el ordenamiento jurdico acoge el modelo de regulacin de los derechos de autor y derechos conexos, siguiendo la teora francogermnica, encontrndonos en el terreno de lo que el Cdigo Civil denomina una especie de propiedadix. Tal modelo opera respecto de un conjunto de bienes caracterizados por su naturaleza inmaterial y con derechos que se vinculan directamente con el desarrollo cultural, cientfico y tecnolgico. Siguiendo las disposiciones del Cdigo Civil, estas materias se encuentran contenidas en una legislacin especial, la Ley n 17.336, que ha sido denominada en forma bastante poco precisa como Ley sobre Propiedad Intelectual. Estimo que sera conveniente reconsiderar la terminologa usadax, pues ello no es algo irrelevante, si se considera que la precisin en este simple tipo de detalles, puede facilitar el conocimiento y aplicacin que se espera se haga de ella por todos los operadores del sistema jurdico. La crtica que hacemos la fundamos en que esta normativa no trata ningn otro aspecto ms all que los propios de los derechos de autor y derechos conexos. Ms aun, reafirma esta conviccin el hecho que existe otra ley especial de Propiedad Industrial que establece las normas aplicables a los privilegios industriales (marcas, patentes de invencin, modelos de utilidad, dibujos y diseos industriales, esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados, indicaciones geogrficas y

denominaciones de origen)xi. Es por ello que sera conveniente, para evitar el desorden y desconocimiento general de tales materias, que se considere hacer un simple avance hacia la modificacin de la denominacin de nuestra ley n 17.336 hacia una ms adecuada que fuera Ley sobre derechos de autor y derechos conexos".

II.I. El objeto de proteccin

La autora Delia Lipszyc nos indica que "el objeto de proteccin del derecho de autor es la obra."

II.I.I.- La obra como objeto protegido Obra en el lenguaje comn se define como "cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras o artes, y con particularidad la que es de alguna importancia".xii Por otra parte, en su acepcin tcnico-jurdica se entiende por obra "toda creacin intelectual original expresada en una forma reproducible"xiii

Lipszyc al referirse a la obra, sostiene adems que para el derecho de autor, sta es "la expresin personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida".xiv

Por su parte, respecto al concepto de obra intelectual, sostena Satanowsky que, por tal debe considerarse "toda expresin personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creacin integral."xv xvi

En cuanto al objeto de proteccin, se debe aclarar que existen a su respecto diferencias entre lo que contempla el sistema jurdico latino, por una parte, y el sistema angloamericano por la otra. Es as que, en el sistema jurdico latino el objeto del derecho de autor es la creacin intelectual

expresada en obras que presenten originalidad o individualidad, a diferencia del sistema angloamericano en el que tambin pueden ser objeto del copyright bienes que no son obras de creacin.xvii

En sntesis, cuando se haga mencin al objeto de proteccin para el Derecho de Autor se comprender bajo este concepto a todas aquellas creaciones o manifestaciones del espritu, materializadas en determinada forma para que puedan ser accesibles a la percepcin sensorial, entendindose por obra toda expresin personal de la inteligencia manifestada de forma perceptible y original.xviii

En virtud de lo anterior, se pueden establecer determinados criterios de proteccin en relacin al objeto:

i) la proteccin es a la forma en que las ideas sean materializadas o expresadas y no a las ideas propiamente tales: es esencial considerar como un principio fundamental el que las ideas son libres y no apropiables por nadie, por muy novedosas que ellas pudieran parecer. El Derecho de Autor no protege las ideas sino que la expresin que respecto de ellas se haga, esto es, la forma en que sean materializadas. Por lo tanto, se excluye de la proteccin de estos derechos a las ideas que sean conservadas en el mbito del pensamiento y aquellas que sean un principio general o una regla abstracta. En definitiva, si una idea no puede ser expresada ms que de una sola forma, esa forma no podr ser protegida por el Derecho de Autor porque se considera que no ha habido acto creativo al encontrar esa forma, la cual, es la nica manera posible de exteriorizar la idea, por lo que ella podr ser utilizada entonces, por todo el mundo.xix

ii) la originalidad: es la expresin creativa e individualizada de la obra por mnima que sea. Basta con que no sea copia de otra, que importe un esfuerzo intelectual de caractersticas propias y que haya sido producida con el esfuerzo particular del autor. Este criterio de originalidad no debe confundirse con la novedad, dado que no es una consideracin a tener en cuenta para efectos de la proteccin por el Derecho de Autor.

iii) mrito y destinacin: para el derecho de Autor, el valor cultural, artstico y de realizacin profesional, no cuenta al momento de dispensar la proteccin, como quiera que es el pblico y no el derecho el que decide sobre el mrito de la creacin.xx De anloga manera la destinacin que se le de a la obra, ya sea en el campo cultural, educativo o cientfico no incide al momento de otorgar la proteccin.

iv) formalidades para la proteccin: la creacin se constituye, segn el moderno derecho de autor, en el momento en el cual se empiece a gozar de los beneficios que otorga la ley sin necesidad de requerir formalidad o exigencia adicional alguna.xxi

En definitiva, el Derecho de Autor comprende el campo de la proteccin de las obras literarias y artsticas. Entre ellas figuran las obras escritas, musicales, artsticas -como pinturas y esculturas- y las obras que utilizan la tecnologa, como los programas computacionales y las bases de datos electrnicas.

El Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticasxxii, convenio internacional ms antiguo que rige el derecho de autor a nivel internacional, establece que los trminos obras literarias y artsticas comprenden todas las producciones en el campo literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramticas o dramticomusicales; las obras coreogrficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento anlogo a la

cinematografa; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografa; las obras fotogrficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento anlogo a la fotografa; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geografa, a la topografa, a la arquitectura o a las ciencias.xxiii Con ello se establece un listado meramente enunciativo sobre las obras que resultan protegidas. A su vez, el Convenio seala que: estarn protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y dems transformaciones de una obra literaria o artstica.xxiv Se aborda as el tema de la regulacin de aquellas obras que nacen basadas en creaciones existentes con anterioridad a su propia existencia y que les han servido de base para su propia creacin. Finalmente cabe destacar que el Convenio seala que Las colecciones de obras literarias o artsticas tales como las enciclopedias y antologas que, por la seleccin o disposicin de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarn protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.xxv

Reconocindose con ello la importancia del trabajo que efectan por ejemplo los compiladores.

II.I.II.- Objetos protegidos por los Derechos Conexos

Respecto de los derechos a los que la ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual denomina como conexos el Glosario de la OMPI seala que en relacin a ellos: "se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos en un nmero creciente de pases para proteger los intereses de los artistas intrpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin en relacin con sus actividades referentes a la utilizacin pblica de obras de autores, toda clase de representaciones de artistas o transmisin al pblico de acontecimientos, informacin y sonidos o imgenes...."xxvi.

II.II.- DERECHOS DE AUTOR EN CUANTO A SUS SUJETOS

El rtulo derecho de autor resulta ambiguo y polivalente, pues como puede verificarse el principal referente normativo a su respecto a nivel internacional, el Convenio de Berna no define claramente conceptos esenciales que faciliten su comprensin universal, entre ellos qu debe entenderse por autor, obra u originalidad. As las cosas, determinar la titularidad originaria de los derechos puede variar dependiendo de los sistemas normativos nacionales a aplicar, existiendo diferencias

estructurales entre las normas que se asocian al sistema del copyright o aquellas del derecho continental (teora franco-germnica), no resultando una tarea a resolver siempre con facilidad. As las cosas, queda en manos del legislador de cada pas resolver cul ser el sentido literal que dar al concepto de autor como titular originario de tales derechos, resultando prima facie algo evidente que tales normas parecen referirse de modo exclusivo a personas naturales creadoras originarias de una obra del ingenio. Sin embargo, en el caso chileno, la Ley sobre Propiedad Intelectual no ofrece dentro de sus definiciones un concepto de autor, situacin que, no mejor con la publicacin de la norma que cre el fondo nacional de fomento del libro y la lectura en la que se intent una definicin de autor sealando que Para los efectos de esta ley y dems disposiciones legales vigentes o que se dicten en el futuro en cumplimiento de la poltica nacional del libro, se entender por tal a La persona o personas que crean una obra que se publica como libro; y por autor o escritor chileno Cualquier autor de nacionalidad chilena o radicado en Chile,xxvii Luego, se comienza a intentar superar esta situacin, pero slo restringido al mbito de la msica, con los conceptos que incorpora la Ley sobre Fomento de la Msica Chilena que define como autor a la persona natural creadora del texto

literario de una obra musical.xxviii Pero, dicha definicin debi ser complementada a travs de otra, atendida la particularidad de la obra musical, reconociendo que al tratarse de este tipo de obras, ellas siempre requieren esencialmente de una composicin musical,

independientemente que exista o no un texto literario asociado a la misma, por tanto se defini al compositor como la persona natural creadora de la msica de una obra.xxix Finalmente, a pesar del desarrollo experimentado por el sector, la ley sobre fomento audiovisual no aborda una definicin especfica de autor.xxx

Adicionalmente, veremos que bajo el instituto del derecho de autor, en nuestra legislacin nacional sobre propiedad intelectual, no slo resultan amparadas una serie de personas naturales, atendido su rol de creadores de obras del ingenio humano, sino que tambin otras personas, naturales o jurdicas que son titulares de derechos en algn sentido vinculados a estas obras de la inteligencia. En definitiva, los titulares o sujetos protegidos son, por tanto, todas aquellas personas en cuyo beneficio se promulgan y aplican los preceptos tutelares de las facultades contenidas en el mbito de los derechos de autor. Dada la complejidad de obras y la diversidad de formas de manifestacin de las mismas, ha de existir una variada gama de beneficiarios.xxxi

Tabla N 2. Objetos y Sujetos protegidos por Legislacin sobre Propiedad Intelectual chilena.

Objeto protegido

Obras
creaciones

Prestaciones Artsticas
interpretaciones/ejecuciones

Fonogramas
msica/sonidos

Emisiones
Radio/TV

Titular Derecho

del

Autor

Artista

Productor

Organismo Radiodifusor

Nos parece importante sealar en este punto que, respecto a los sujetos protegidos por el derecho de autor en nuestra realidad

latinoamericana, se observa claramente que en la mayora de nuestros ordenamientos se distingue la autora (que corresponde a la persona natural que crea la obra) de la titularidad de derechos (que s puede corresponder adems a una persona jurdica), esta ltima hiptesis puede ocurrir cuando se produzca la cesin presunta de los derechos patrimoniales, como ocurre en el caso del artculo 8 de la ley de Propiedad Intelectual de nuestro pas, caso al cual nos referiremos en otros prrafos de este texto. En este sentido, coincidiendo con lo anterior, la ley 17.336 de Propiedad Intelectual, contempla diferentes vas por las cuales la titularidad no queda en el autor o creador de una obra, sino que se radica en otras personas. Dentro de stas encontramos la situacin que nos indica el artculo 7, el cual sostiene que ella puede obtenerse a travs de cualquier ttulo.xxxii A continuacin, la propia ley acta como medio para obtener dicha titularidad en virtud de una presuncin segn nos seala su texto, pero pareciera ms acertado hablar de que se tratara en realidad de una verdadera ficcin legal, ya que la ley no nos da

antecedentes del por qu se atribuye dicha titularidad en los casos que contempla. Adems, para establecer una presuncin es necesario, como principio bsico, la existencia de un hecho conocido del cual se pueda deducir o presumir un hecho desconocido. Como una solucin eclctica, creemos que puede interpretarse indistintamente esta disposicin como una presuncin o una ficcin, ya que la discusin que surge en torno, a esta distincin es ms bien, de orden terico que prctico, no teniendo verdadera importancia al momento de aplicar esta norma al caso concreto o particular que as lo requiera. Otros casos similares al del art. 7 son las disposiciones contenidas en el art. 24 (establece en su letra a) que los derechos sobre la compilacin correspondern a su organizador y en su letra b) contempla que en el caso de las compilaciones hechas por encargo del organizador, ste ser el titular de los derechos); el art. 25 (respecto de la obra cinematogrfica indica que el derecho de autor corresponde al productor de la misma). Pero, adems no deber olvidarse que, si se enmarca dentro del mbito que el propio ordenamiento jurdico reconoce a la libertad contractual, ser la autonoma de la voluntad la mayor va por la cual se podrn establecer las diversas formas en que la titularidad de derechos podr derivarse a otros sujetos y, en virtud de ella, se establecern los respectivos modos de explotacin de las obras involucradas.

III.- Nueva legislacin sobre Propiedad Intelectual (Derechos de Autor y Derechos Conexos)

III.I.- Un poco de historia.

Nuestro pas registra la segunda legislacin especial ms antigua que se haya dictado sobre estas materias en Amrica Latina, la denominada Ley de propiedad literaria de 24 de julio de 1834xxxiii publicada a raz del mandato constitucional expresamente establecido en la carta

fundamental de 1833 que en su artculo 152 sealaba:

Todo autor o inventor tendr la propiedad exclusiva de su descubrimiento o produccin por el tiempo que concediera la lei: i si sta exijiere su publicacin se dar al inventor la indemnizacin

competente.xxxiv

Figura N 2. Imagen del texto originalmente publicado de Ley de propiedad literaria de 24 de julio de 1834 en el Diario El Araucano.xxxv

Posteriormente, el decreto ley n 345, del ao 1925xxxvi sustituy a la ley de 1834 y luego, el artculo 10 n 11 de la Constitucin de 1925 garantiz la propiedad exclusiva de los autores sobre sus creaciones intelectuales, literarias y artsticas al asegurar a todos los habitantes de la Repblica: La propiedad exclusiva de todo descubrimiento o produccin, por el tiempo que concediere la ley. Si esta exigiere su expropiacin, se dar al autor o inventor la indemnizacin competente. Finalmente, en el ao 1970 se publica la Ley N 17.336 sobre Propiedad intelectual, que si bien ha sido objeto de diversas modificaciones

posteriores, como veremos ms adelante, es la legislacin matriz que rige hasta nuestros das. La Constitucin de 1980, trat extensamente la esencia de la propiedad en los derechos de autor, patentes y marcas registradas, as como otros derechos relacionados. En tal sentido, se ha estimado que luego de la constitucionalizacin de tales derechos, stos se convirtieron en derechos de propiedad que slo podan limitarse usando procedimientos especiales, los cuales, deban cumplir una funcin social, contribuir a los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la salud o utilidad pblica y la mantencin del patrimonio ambiental. Adems se estableci la posibilidad de expropiarlos debiendo pagarse la correspondiente

indemnizacin y se otorg status constitucional a los derechos morales.xxxvii

Actualmente, el artculo 19 N 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980xxxviii, es una garanta constitucional que asegura la libertad de creacin y difusin de las artes y conjuntamente con ello consagra la proteccin de los Derechos de autorxxxix y de la Propiedad Industrial.xl

Esta garanta constitucional, asegura a toda las personas la libertad de crear y difundir las artes y para los autores un conjunto de derechos de naturaleza patrimonial y moral sobre la obra fruto del ejercicio de la actividad de creacin, todo lo cual opera segn un rgimen de proteccin temporal establecido por la ley y que nunca ser inferior a la vida del titular.

De acuerdo con las normas constitucionales vigentes, respecto de los derechos de autor sus titulares no pueden sufrir privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus derechos por causa de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales imputables a una autoridad o persona determinada, debe existir igual proteccin de la ley en su ejercicio, pueden ser objeto de defensa judicial, etc. Asimismo, son derechos a los cuales la ley puede establecerles limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin socialxli, como tambin pueden ser objeto de expropiacin en los mismos trminos y condiciones que otros derechos de dominio o propiedad, es decir mediando una ley general o especial que autorice el procedimiento, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, previo pago de una indemnizacin y en la forma establecida por la Constitucin.

Cabe sealar que el tratamiento que el constituyente le da a los derechos protegidos por las normas del derecho de autor y los derechos conexos, resulta ser distinto que el que contempla para los derechos de propiedad industrial. As se puede leer que este tratamiento considerado por el constituyente se debe a que la proteccin del derecho de autor tiene caractersticas diferentes a las del inventor, porque del aprovechamiento de los inventos en el orden cientfico precisa con mayor fuerza la comunidad que del disfrute espiritual o intelectual de un cuadro o de un libro, sobre los que puede reconocerse la propiedad por toda la vida del autor, y ms all de la vida. Cosa que no ocurre con el inventor, que a veces debiera ser obligado a aportar a la comunidad el producto de su invento. Tambin debe distinguirse la propiedad de las marcas industriales y comerciales que tienen una naturaleza diferente y son entidades distintas e inferiores a aqullos.xlii

III.II.- Modificaciones ms recientes.

Durante los comienzos de la naciente dcada que nos toca vivir, sus primeros cuatro aos han generado 3 modificaciones de la Ley n 17.336, dos de las cuales intentan cumplir fundamentalmente con las obligaciones internacionales adoptadas por nuestro pas por tratados suscritos y ratificados por Chile durante la dcada pasada, Acuerdo sobre los ADPIC (OMC) y los Tratados Internet de OMPI (TODA y TOIEF) adems de los ms recientes logros de Acuerdos con la Unin Europea y el TLC entre Chile y los EEUU, para abordar finalmente con la tercera y ms reciente,

modificaciones sobre una materia menor relativa a formalidades de registro contempladas por la Ley sobre Fomento de la Msica Chilena.

Tabla N 3. Cuadro general de modificaciones de la dcada de 2000.

Dcada 2000 Identificacin de la norma

Ley N 19.912 4/11/2003

Adecua la legislacin que indica conforme a los acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio OMC suscritos por Chile

Ley N 19.914 19/11/ 2003

Adecua la legislacin que indica al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica

Ley N 19.928 31/01/2004

Sobre Fomento de la Msica Chilena

La primera modificacin que se hace a la ley tena por finalidad dar cumplimiento a las obligaciones de regulacin asumidas por Chile, de conformidad con el Acuerdo que estableci la Organizacin Mundial del Comercio y sus Anexos ("el Acuerdo OMC"), adoptados en el Acta Final de la Octava Ronda de Negociaciones Comerciales Multilaterales del Acuerdo General de Aranceles y Comercio, GATT, suscrita el 15 de abril de 1994, en Marrakech, Marruecos, y que corresponden a materias propias de una ley. Tanto el Acuerdo OMC como sus Anexos, fueron promulgados mediante decreto supremo N 16, de 5 de enero de 1995.

Las disposiciones que contemplaba dicho proyecto de ley se sealaba expresamente que se aplicaran en forma supletoria a las del Acuerdo OMC.

Principalmente, los aspectos que contempl el proyecto buscaban adecuar la legislacin nacional a los Acuerdos de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), para lo cual propiciaba: a) Incorporar las normas del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio, sobre notificacin de normas tcnicas obligatorias; b) Establecer la suspensin del despacho aduanero de mercanca cuando sta vulnere las disposiciones de las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial; c) Adecuar la ley de Propiedad Intelectual a los acuerdos sobre Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); d) Derogar la reserva del cobre; e) Dar aplicacin al Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC; f) Derogar la tasa de despacho, y

g) Tipificar dos nuevas figuras penales constitutivas del delito de fraude aduanero.

Junto a lo anterior, tambin, buscaba el proyecto de ley compatibilizar los tratados de libre comercio, suscritos por Chile con Canad y con Mxico, con los acuerdos de la OMC.

Finalmente, la adecuacin se produjo a travs de las normas de la Ley n 19.912 de 4/11/2003 que:

Estableci medidas en frontera conducentes a evitar el ingreso de mercancas falsificadas o pirateadas, a travs de procedimientos giles que no impliquen retener por largos perodos de tiempo las mercaderas sospechosas de infraccin. Para ello contempl: El mecanismo de Suspensin de despacho de mercanca infractora de derechos de autor o conexos que, de acuerdo con el artculo 6 de la ley n 19.912, es una medida que puede ser solicitada por escrito por el titular de derechos afectado para suspender el despacho de las mercancas que signifiquen una infraccin de sus derechos adquiridos por las leyes 17.336 o 19.039 (de Propiedad Industrial) o cuando existan motivos fundados para creer que se est cometiendo una infraccin. Por su parte, la autoridad aduanera podr decretar de oficio la medida de suspensin cuando resultare evidente que se trata de mercancas infractoras de ley debiendo en tales casos denunciar el hecho de conformidad a la ley. (Artculo 16 Ley N 19.912)

Ser competente para conocer de la solicitud de suspensin de despacho de mercancas, segn establece el artculo 7 de la ley 19.912, un juez de letras en lo civil que podr ser:

a) el del lugar de la aduana ante la que se haya presentado la destinacin aduanera que ampare la mercanca infractora o presuntamente infractora b) el del lugar de la aduana en que se presume se pretende presentar dicha destinacin c) el juez respectivo que est conociendo de procedimientos por infracciones a las leyes 17.336 o 19.039 en cualquier estado de los mismos.

Respecto del solicitante de la medida de suspensin, el artculo 8 de la Ley N 19.912 seala que se deber acreditar por ste su calidad de titular del derecho que reclama, expresar la accin que pretende interponer y someramente sealar los fundamentos y acompaar los antecedentes que permitan presumir la existencia que de la infraccin una reclamada. descripcin

Adicionalmente,

seala

deber

acompaar

suficientemente detallada de la mercanca a la que se aplicar la medida, en lo posible identificar el lugar donde ella se encuentre o el destino previsto, puerto o aeropuerto por el cual se presentar, el nombre o domicilio del importador, dueo o consignatario, pas de origen de las mercancas y procedencia de stas, medio de transporte e identificar a la empresa transportista.

Finalmente, cabe sealar que el artculo 9 de la Ley 19.912 seala que el tribunal para acceder a la solicitud podr requerir al solicitante de la medida que constituya una garanta o caucin a efectos de cubrir con ella los eventuales daos o perjuicios que pudieran causarse al importador, dueo o consignatario de la mercanca objeto de la medida.

De acuerdo con el alto nivel de exigencias que establece en particular el artculo 8 mencionado, estimo que, en general, con ello parecen superarse los parmetros sealados en ADPIC en sus artculos 41, 50, 51 y 52 para la aplicacin de las medidas de observancia que se comentan. Sin perjuicio de ello, el legislador parece discriminar positivamente a favor de los titulares de derechos de autor y derechos conexos al establecer en el artculo 8 inciso segundo al sealar que tratndose de tales derechos el juez competente estar facultado para exigir a los solicitantes las pruebas que razonablemente acrediten su calidad de tales, cosa que no ocurre de igual forma respecto de los titulares de derechos de propiedad industrial.

Por otra parte, se estableci por el artculo 19 de la Ley 19.912 respecto de la determinacin de la base imponible de los derechos ad valorem de mercancas importadas que ella ser sobre la base del Acuerdo relativo a la aplicacin del artculo VII del GATT de 1994 (Acuerdo sobre Valoracin Aduanera) y del artculo 7 de la Ley N 18.525.

En cuanto a la proteccin de los programas de computacin se precis que stos quedan protegidos cualquiera sea el modo o forma de expresin, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentacin preparatoria, su descripcin tcnica y manuales de uso. xliii

Respecto de las bases de datos, la Ley N 19.912 a travs de su art. 20 N 2 agrega un nuevo numeral 17 dentro del texto del artculo 3 de la Ley dentro de la enumeracin de obras protegidas, recurriendo a una frmula poco exitosa y bastante confusa que seala compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por mquina o en otra forma, que por razones de la seleccin o disposicin de sus contenidos, constituyan

creaciones de carcter intelectual. Agrega que tal proteccin no abarca los datos o materiales en s mismos, y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilacin.

El legislador al hacer esta modificacin no consider la conveniencia de modificar simultneamente otro de los numerales del mismo artculo que ya se refera a este tipo de obras (n 1 parte final) que permita considerar que ellas quedaban incluidas en la mencin de compilaciones de toda clase. Por lo que parece de toda lgica, que hubiera sido ms acertado que si lo que se intentaba agregar especficamente eran las bases de datos computacionales, diferencindolas de las compilaciones

tradicionalmente protegidas, se debi haber hecho directamente eso, utilizando esa expresa denominacin.

Los dibujos o modelos textiles tambin se agregaron como objetos de proteccin.

El concepto de Distribucin que contemplaba la ley fue modificado por la Ley n 19.912. Este concepto, haba sido agregado por la Ley n 18.443 a travs de la incorporacin de una nueva letra q) al artculo 5 de la ley 17.336 refirindose en particular a la distribucin de fonogramas o videogramas al pblico, entendindose como tal cualquier acto cuyo propsito sea ofrecer, directa o indirectamente, copias de un fonograma o videograma al pblico. Ahora bien, la letra q) modificada por la ley N 19.912 seal que se entendera por Distribucin: la puesta a disposicin del pblico del original o copias tangibles de la obra mediante su venta, arrendamiento, prstamo o de cualquier otra forma de transferencia de la propiedad o posesin del original o de la copia." Con ello el legislador

eliminaba inexplicablemente la posibilidad de referirse a la distribucin cuando se tratase de copias de un fonograma pues ellos a diferencia de lo que ocurre con los videogramas y a pesar de tratarse de fijaciones (grabaciones de audio en el caso del fonograma y grabaciones audiovisuales en el caso de los videogramas) reciben tratamientos distintos por nuestra legislacin en su artculo 3, no siendo considerados los fonogramas como obras.

La ley adicionalmente incorpora 3 nuevos conceptos a la Ley n 17.336 referidos a:

- Reproduccin: El artculo 20 N 4 de la Ley N 19.912 agreg la siguiente letra u) dentro del artculo 3 de la Ley N 17.336: u) Reproduccin: la fijacin de la obra en un medio que permita su comunicacin y la obtencin de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.

Hubiera sido deseable que este concepto contemplara que el acto de fijacin puede producirse no slo respecto de las obras sino que ello tambin es posible respecto de las prestaciones artsticas, fonogramas o emisiones de organismos de radiodifusin y que ello puede producirse en forma total o parcial, directa e indirecta, temporal o

permanentemente, por cualquier medio o procedimiento.

En tal sentido, una aproximacin ms cercana la lograba el concepto contemplado en el proyecto presentado por mocin parlamentaria (Boletn 3313-07 del ao 2003) que sealaba: u) Reproduccin: fijacin directa o indirecta, provisional o

permanente, por cualquier medio o procedimiento de la totalidad o

parte de una obra, interpretacin o ejecucin, fonograma u otro material protegido que permita su comunicacin y la obtencin de copias;

Sin embargo, el proyecto de ley que se presentara por Mensaje del Ejecutivo para modificar la ley N 17.336 sobre propiedad intelectual durante abril de 2007 y que actualmente se encuentra en segundo trmite constitucional (Boletn N 5.012-03) ha considerado establecer el reconocimiento del derecho de reproduccin precisando las

diferencias que a su respecto producen las distintas hiptesis de operacin en cuanto su temporalidad, con el objeto de hacer extensivo el derecho de reproduccin al entorno digital. Es as que se propuso en el literal u) del artculo 5 la frase permanente o provisional entre los vocablos fijacin y de y reemplzase la letra y, por la letra o.

- Comunicacin al pblico: todo acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribucin previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposicin de la obra al pblico, de forma tal que los miembros del pblico puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.

- Transformacin: todo acto de modificacin de la obra, comprendida su traduccin, adaptacin y cualquier otra variacin en su forma de la que se derive una obra diferente.

Otra modificacin que introdujo la Ley n 19.912 se refiri a la presuncin legal de autora, al dar una nueva redaccin al texto del inciso primero del artculo 8 de la ley 17.336 en cuanto a las formas en que la identificacin del respectivo titular puede producirse al momento de la divulgacin de la obra, al sealar que adems de aquella que puede ocurrir por medio de la indicacin de su nombre, seudnimo, firma o signo que lo identifique de forma usual, tambin podr operar cuando se haga a travs de los datos que figuren en la respectiva inscripcin en el registro de la Propiedad Intelectual de acuerdo al ejemplar que haya sido depositado. Estimamos que la redaccin resulta desafortunada al poder distorsionar lo que se conoce como el principio de proteccin automtica, que establece la misma ley en su artculo 1 inciso primero, que dice expresamente que ella protege los derechos que por el slo hecho de la creacin de la obra adquieren los autores de las obras de la inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos cualquiera sea su forma de expresin, y los derechos conexos que ella determina. Entonces, el momento en que se puede hacer operar la presuncin puede ocurrir en momentos distintos si no se define especficamente si es la creacin o la divulgacin de la obra el hecho generador de la proteccin contemplada, quedando una falta de definicin a corregir a su respecto. Lo anterior, se agrava ante la inexistencia del concepto de divulgacinxliv y los efectos adversos que ello puede generar respecto del concepto legal de obra indita y del derecho moral de mantener la obra indita (art. 14 n 3), pudiendo existir el riesgo de desprotegerse tales derechos por esta modificacin o resultar afectada la aplicacin de la norma para facilitar su proteccin al existir tales exigencias.

Con relacin al sistema de excepciones se incorpor un nuevo artculo 45 bis que no hace ms que reiterar la regla de los 3 pasos del Convenio de

Berna, esto es, que ellas pueden establecerse en casos especiales que no atenten contra la normal explotacin de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del respectivo titular de los derechos.

Finalmente, se modific la regulacin de los derechos exclusivos de los artistas respecto de sus interpretaciones o ejecuciones en cuanto a la redaccin referida a los derechos exclusivos de grabacin, reproduccin, transmisin o retransmisin (.por medio de organismos de radiodifusin o televisin, o el uso por cualquier otro medio, con fines de lucro, de sus interpretaciones o ejecuciones); y se agregaron los de: - Fijacin de sus prestaciones no fijadas en fonogramas y reproduccin de las fijaciones; - Difusin por medios inalmbricos o comunicacin al pblico de sus prestaciones en directo; y - Distribucin.

Tabla N 4. Sntesis contenido 1 modificacin de la dcada de 2000.

Dcada 2000 Identificacin de la norma Ley N 19.912 4/11/2003 Medidas en Frontera. Determinacin base imponible derechos ad valorem mercancas importadas Ley miscelnea ADPIC Programas computacionales quedan protegidos cualquiera sea el modo o forma de expresin, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentacin preparatoria, su descripcin tcnica y manuales de uso. Agrega a la enumeracin como obras protegidas a las Materias incluidas

compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por mquina o en otra forma, que por razones de la seleccin o disposicin de sus contenidos, constituyan creaciones de carcter intelectual. Agrega a la enumeracin no taxativa de obras bajo proteccin a los dibujos o modelos textiles Sustituy el concepto de Distribucin Incorpora 3 nuevos conceptos: Reproduccin, Comunicacin

pblica y Transformacin Modifica presuncin legal de autora Incorpora nuevo artculo que considera regla de los 3 pasos del Convenio de Berna en materia de excepciones Modifica regulacin de los derechos exclusivos de los artistas respecto de sus interpretaciones o ejecuciones.

Con inusitada premura impulsada por la urgencia de cumplir con compromisos mnimos que le exiga el Tratado de Libre Comercio firmado con EEUU, el Ejecutivo ingresa al Congreso bajo la modalidad de discusin inmediata un proyecto de nueva modificacin de la Ley n 17.336 que incorporaba diversas materias que debieron haber sido objeto de

modificaciones ms meditadas y discutidas con los titulares o al menos consultadas previamente de acuerdo al resto de la legislacin vigente sobre la materia, cosas que no ocurrieron en definitiva. Finalmente, la ley result modificada en mltiples aspectos entre los que cabe mencionar:

Se consider en el texto de la ley la expresa mencin que la Ley protege los derechos de los artistas, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin chilenos o extranjeros domiciliados en Chile conjuntamente con la que antes consideraba dicha mencin slo respecto de los derechos de los autores.

Se aclar la situacin de los titulares de derechos de autor y conexos no residentes en Chile, estableciendo con una mencin especfica respecto de ellos en el artculo 2 de la Ley n 17.336 que ellos gozarn de la proteccin que les sea reconocida por convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile.

Se modificaron algunas definiciones relativas a:

Los Artistas, intrpretes o ejecutantes: el actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarn, msico o cualquiera otra persona que interprete o ejecute una obra literaria o artstica o expresiones del folklore Los Productores de Fonogramas: significa la persona natural o jurdica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad econmica de la primera fijacin de los sonidos de una ejecucin o interpretacin u otros sonidos o las representaciones de sonidos. Publicacin de una obra, interpretacin o ejecucin fijada o de un fonograma: significa la oferta al pblico de la obra, interpretacin o ejecucin fijada o del fonograma, con el consentimiento del titular del

derecho, siempre que los ejemplares tangibles se ofrezcan al pblico en cantidad suficiente. Distribucin: la puesta a disposicin del pblico del original o copias tangibles de la obra mediante su venta o de cualquier otra forma de transferencia de la propiedad o posesin del original o de la copia.

Agreg definiciones de:

- Radiodifusin: Para los efectos de los derechos de los artistas intrpretes y productores de fonogramas, significa la transmisin

inalmbrica de sonidos o de imgenes y sonidos o de las representaciones de stos, para su recepcin por el pblico; dicha transmisin por satlite tambin es una "radiodifusin"; la transmisin de seales codificadas ser "radiodifusin" cuando los medios de descodificacin sean ofrecidos al pblico por el organismo de radiodifusin o con su consentimiento;

- Fijacin: significa la incorporacin de sonidos, o la representacin de stos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo.

Se aumentaron los plazos de proteccin temporal de obras, prestaciones artsticas y fonogramas de 50 a 70 aos, quedando exceptuadas de tal aumento los organismos de radiodifusin. xlv

Se incorpora el tema del agotamiento nacional e internacional respecto del derecho de distribucin del autorxlvi, los artistasxlvii y los productores de fonogramas. En el caso de estos ltimos titulares cabe mencionar que la Ley 19.914 incorpor expresamente al Derecho de Distribucin dentro del texto del artculo 68 agregndose ste a los derechos exclusivos de

reproduccin, arrendamiento, prstamo y dems utilizaciones de sus fonogramas. Adicionalmente, en su inciso segundo se establece el agotamiento nacional e internacional de tal derecho de distribucin, lo cual, no implica que afecte a los restantes. Un detalle particular de esta modificacin fue que a travs de ella se produjo el reemplazo y con ello la derogacin del inciso segundo del artculo 68 por el cual anteriormente se dispona que En caso que la facultad del productor de autorizar o prohibir la ejecucin pblica de fonogramas entrare en conflicto con la facultad del autor de autorizar o prohibir la ejecucin pblica de sus obras, se estar siempre a la voluntad manifestada por este ltimo titular.

Se puso fin a la exigencia legal de cumplir con una formalidad que condicionaba la proteccin de las obras fotogrficas que se refera a una serie de indicaciones que deban llevar cada uno de los ejemplares de la fotografa para gozar de la proteccin de la ley. Tales indicaciones se contemplaban por el hoy derogado artculo 35 de la ley 17.336 y se referan a: 1) nombre del fotgrafo o de quien le haya encargado el trabajo 2) ao de reproduccin de la fotografa 3) nombre del autor de la obra de arte fotografiada, si fuere el caso, y 4) la nota prohibida la reproduccin

Se incorpor expresamente el derecho exclusivo de arrendamiento de los programas computacionales en el Artculo 37 bis y en el artculo 45 inciso segundo introdujo una excepcin al mismo que resulta bastante confusa, al menos por la ubicacin elegida para colocar su texto.

Establece un nuevo derecho exclusivo de puesta a disposicin para productores de fonogramas respecto de sus fonogramas y para los artistas

respecto de sus ejecuciones o interpretaciones fijadas, en un nuevo artculo 67 bis. Respecto a ste se lea en el texto del Mensaje del proyecto del Ejecutivo que se estableca un derecho exclusivo de puesta a disposicin por medios interactivos para los artistas y productores de fonogramas, sin alterar la naturaleza de derecho de remuneracin por concepto de radiodifusin que actualmente reconoce nuestra legislacin.

Se incorpora el tratamiento legal expreso de la informacin sobre gestin de derechos, agregndose tres nuevos artculos que se encargan de definirla como concepto y establecer sanciones civiles y penales para proteger esta informacin.xlviii

Tabla N 5. Sntesis contenido 2 modificacin de la dcada de 2000.

Dcada 2000 Identificacin de la norma Ley N 19.914 19/11/ 2003 Incorpora expresa mencin que la Ley protege los derechos de los artistas, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin chilenos o extranjeros domiciliados en Chile conjuntamente con la que Ley TLC Chile EEUU antes consideraba dicha mencin slo respecto de los derechos de los autores. Clarifica el alcance de los derechos de los artistas, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin extranjeros no domiciliados en Chile. Modifica definiciones referidas a artistas, productores de Materias incluidas

fonogramas, publicacin y distribucin Agrega definiciones de Radiodifusin y Fijacin Modifica plazos de proteccin temporal de obras, prestaciones artsticas y fonogramas (sube de 50 a 70 aos) Incorpora agotamiento nacional e internacional respecto del derecho de distribucin del autor, los artistas y los productores de fonogramas. Deroga la formalidad para proteger las obras fotogrficas Derecho exclusivo de arrendamiento de los programas

computacionales. Incorpora el Derecho exclusivo de puesta a disposicin para productores de fonogramas y para artistas Incorpora proteccin de la Informacin Sobre Gestin de Derechos.

Finalmente, a travs de la Ley sobre Fomento de la msica chilena n 19.928 se estableci una modificacin que llama la atencin por incluirse un concepto adicional al del Productor de fonogramas contemplado en la Ley 17.336 en su artculo 5 letra k) que entiende por tal a la persona natural o jurdica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad econmica de la primera fijacin de los sonidos de una ejecucin o interpretacin u otros sonidos o las representaciones de sonidos; considerando la Ley N 19.928 una definicin particular en su artculo 2 N 10 sealando que para los efectos de dicha ley, se entender por Productor fonogrfico: la persona natural o jurdica responsable de la primera fijacin de los sonidos de una interpretacin o ejecucin u otros sonidos, sin importar la tcnica utilizada.xlix Por otra parte, se incluy una modificacin menor referida a la obligacin de depsito de determinado nmero mayor de ejemplares (2) que los que habitualmente son exigidos al momento de registrar ante el Departamento de Derechos Intelectuales dependiente de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM) cuando se trate de obras musicales,

prestaciones artsticas o fonogramas nacionales.

Tabla N 6. Sntesis contenido 3 modificacin de la dcada de 2000.

Dcada 2000 Identificacin de la norma Ley N 19.928 31/01/2004 Incorpora una definicin adicional a la ya existente para el Productor de fonogramas contemplada en el art. 5 letra k) de la Ley 17.336 (art. 2 N 10) Ley de la msica Obligacin de depositar ante el Departamento de Derechos Materias incluidas

Intelectuales (DIBAM) al momento de registrar sube: a 2 ejemplares cuando se trate de fonogramas de msica nacional. a 2 ejemplares que contengan fijaciones de prestaciones artsticas (interpretaciones o ejecuciones de msica nacional) excepto cuando ellas se encuentren incorporadas a un fonograma o emisin inscritos. a 2 copias de partituras en caso de obras de msica nacional.

NOTAS
i

Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en Estocolmo, el 14 de julio de 1967. Publicado en el Diario Oficial N 29.159 de 23 de mayo de 1975.
ii

Convenio de Paris para la proteccin de la Propiedad Industrial de 1833. Artculo 1 apartado 3.

iii

El art. 62 bis del DFL-3 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin; Subsecretaria de Economa, Fomento Y Reconstruccin que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial, publicado en el D. Oficial de 20/06/2006 seala que proteccin conferida a los dibujos y diseos industriales establecida en esta ley se entender sin perjuicio de aquella que pueda otorgrseles en virtud de las normas de la ley N 17.336.
iv

En la ley chilena estos derechos se encuentran en el artculo 14 de la Ley n 17.336 con excepcin del derecho de retracto.
v

Segn la ley chilena estos derechos son transmisibles por causa de muerte (art. 10) y transferibles por acto entre vivos (art.17).
vi vii

Son tratados en el Ttulo II de la Ley n 17.336. Artculos 65 y ss.

Se denomina as a la Convencin de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas Contenida en el Decreto Supremo N 266 del Ministerio de Relaciones Exteriores (Publicado en el Diario Oficial N 29.170 de 5 de Junio de 1975) que promulg este Convenio.
viii

En este sentido ver Lypszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA.Bs. Aires, Argentina.1993. Pgina 41 y ss.
ix

Art. 584 del Cdigo Civil chileno: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

Sobre el tema de las discusiones terminolgicas pueden revisarse Erdozain, Jos Carlos. Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet. Editorial Tecnos. Espaa. 2002. Pgina 22 y ss.; y Yu, Peter K. The Trust and Distrust of Intellectual Property Rights. Legal Studies. Research Paper Series. Paper No. 02-04. Michigan State University College of Law. 2004. Pginas 2 y ss.
xi xii

Ley N 19.039. Publicada en el Diario Oficial N 33.877 de 25 de enero de 1991.

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin. Editorial Espasa Calpe S.A.Madrid, Espaa. 1995.

xiii

Glosario de la O.M.P.I. de derecho de autor y derechos conexos, voz 262, pgina 268. Ginebra, Suiza. 1980. Bs. Aires, Argentina. Ediciones

xiv

LYPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993. Pgina 61 y ss.
xv

SATANOWSKY, Isidro. Derecho Intelectual. Bs. Aires, Argentina. Tipogrfica Editora Argentina, 1954. Pgina 153. Tomo I.
xvi

Refirindose a este mismo concepto, Piola Caselli afirmaba que es produccin intelectual amparada, toda aquella que sea el producto de un trabajo de creacin, que tenga cierta originalidad, que se distinga de otras por su contenido de hechos, de ideas o de sentimientos, mediante la palabra, la msica o el arte figurativo y que constituya un producto concreto apto para ser publicado y reproducido. Citado por Satanowsky, Isidro. Ob. citada. Pgina 153, cita n 1.
xvii

LYPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993. Pgina 41 y ss.

Bs.

Aires, Argentina.

Ediciones

xviii

CASTRO Moreno, Hctor; Melo Sarmiento, Graciela; Oramas Leuro, Mara Victoria; Rubio Torres, Jaime; Vega Jaramillo, Alfredo. Gnesis y evolucin del derecho de autor. Coleccin derechos de autor. Jurdico n 1.Colombia. Ed. Direccin Nacional del Derecho de Autor. 1995. pgina 21.
xix

BERTRAND, Andr. Plagio de obras de software. Curso de actualizacin Normas sobre proteccin de derechos intelectuales e industriales. Santiago, Chile. Ed. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de Graduados.1986. Pgina 33.
xx

En el desempeo de nuestro papel de pblico veremos que si observamos con atencin las circunstancias en que percibimos o nos damos cuenta de que algo o alguien es creativo, notaremos un aspecto fundamental y que no suele ser reconocido: la creatividad es un juicio social, no una cosa o una cualidad. Alguien ser creativo, al decir o hacer algo, solamente cuando otro declare que lo es. Por lo tanto, lo creativo existir en el hacer o en el decir de alguien segn el juicio declarado por otro. Al estar insertos en una sociedad, ser dicha comunidad la que va a declarar el juicio de que algo es creativo. La creatividad, en definitiva, existe en el juicio que hace la comunidad. En este sentido, la creatividad es un regalo social.
xxi

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual, es bastante clara en este sentido al sealar, en su artculo 1 inciso 1, que: La presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin, y los derechos conexos que ella determina.
xxii

Publicado en el Diario Oficial de 05/06/1975.

artculo 2.1) del Convenio de Berna. artculo 2.3) del Convenio de Berna. artculo 2.5) del Convenio de Berna.

xxiii xxiv xxv

xxvi xxvii

Glosario OMPI. Voz 164.

Ver en tal sentido Artculo 2 literales c) y d) respectivamente de la Ley n 19.227 que crea fondo nacional de fomento del libro y la lectura, y modifica cuerpos legales que seala. Publicada en el Diario Oficial de 10/07/1993.

xxviii

Ver en tal sentido Artculo 2 n 5 de la Ley N 19.928 sobre fomento de la Msica Chilena. Publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2004.
xxix

Ver en tal sentido Artculo 2 n 6 de la Ley N 19.928 sobre fomento de la Msica Chilena. Publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2004.
xxx

Ver en tal sentido el Artculo 3 de la Ley N 19.981 sobre fomento audiovisual. Publicada en el Diario Oficial de 10/11/2004.
xxxi

VEGA Vega, Jos Antonio. Obra citada. Pg 78.

xxxii

Art. 7 ley de Propiedad Intelectual 17.336: Es titular original del derecho el autor de la obra. Es titular secundario del derecho el que la adquiera del autor a cualquier ttulo.
xxxiii

Publicada en el Diario El Araucano de 24 de julio de 1834. Pgina 3. A nivel latinoamericano, solo un par de meses antes de la publicacin de nuestra legislacin, se haba promulgado la ley de proteccin a las creaciones en Colombia, el 10 de mayo de 1834, durante el Gobierno del General Francisco de Paula Santander. Si se considera el resto del continente americano, superando las barreras naturales del idioma, slo EEUU se haba adelantado a estas leyes pioneras, ya que, en 1790 ese pas haba dictado la Federal Copyright Act.
xxxiv xxxv

Se ha mantenido el castellano originalmente utilizado en el texto constitucional mencionado.

La imagen ha sido compuesta digitalmente por el autor en un solo plano visual para lograr as unir la continuidad del texto normativo y facilitar su lectura.

xxxvi
xxxvii

El decreto ley n 345, de 17 de marzo de 1925.

En este sentido ver RUIZ TAGLE, Pablo. Propiedad Intelectual y contratos. Editorial Jurdica de Chile. 2001. Pgina 182.
xxxviii

Esta disposicin fue modificada el ao 2001 por la Ley N 19.742 de Reforma constitucional que elimina la censura cinematogrfica sustituyndola por un sistema de calificacin y que consagra el derecho a la libre creacin artstica quedando su actual texto como sigue: Art. 19 "La Constitucin asegura a todas las personas:...... N 25: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular". El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior."
xxxix xl

Ver incisos primero y segundo.

Ver inciso tercero.

xli

Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
xlii

Opinin del comisionado Jorge Ovalle Quiroz expresada en la Sesin N 201 de la Comisin de Reforma Constitucional de 13 de Abril de 1976, citada en Verdugo, M., Mario, Pfeffer U., Emilio y Nogueira A., Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Pgina 323. Editorial jurdica de Chile. Santiago de Chile.1997.

Llama la atencin que la Ley N 19.912 a travs de su Art. 20 N 1 modifica el n 16 del artculo 3 y el legislador no repar en que al hacer esta modificacin el mismo artculo 20 de la Ley n 19.912 consideraba en su N 2 agregar un nuevo N 17, lo cual, ameritaba que se eliminara la conjuncin y, que todava aparece separando al numeral 15 del 16.
xliv

xliii

Sobre el tema resulta ilustrativa la aclaracin que hace al respecto Lipszyc quien seala que por divulgacin se comprende toda expresin de la obra que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al pblico en cualquier forma. Este concepto es ms amplio que el de publicacin que consiste en la divulgacin realizada con consentimiento del autor mediante la puesta a disposicin de pblico de ejemplares de la obra, cualquiera que sea la forma de reproduccin utilizada. Ver LYPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA. Bs. Aires, Argentina.1993. Pgina 161. Nota al pie n 13.
xlv

Ver artculos 10, 12, 13 (obras), 70 (fonogramas y prestaciones artsticas). Quedan con un plazo de proteccin de 50 aos los organismos de radiodifusin.
xlvi xlvii xlviii

Ver artculo 18 inciso final. Ver artculo 66 n 4). Ver artculos 81 bis (responsabilidad civil), 81 ter (responsabilidad penal) y 81 quater (definicin)

xlix

De acuerdo con esta realidad, actualmente tendramos en relacin al productor dos conceptos distintos y ello, eventualmente, podra ocasionar conflictos de interpretacin, que a primera vista pudieran estimarse menores, pero que en la prctica podran prestarse para algunas confusiones, pues en el sentido de la Ley 17.336 parece privilegiarse claramente una cualidad emprendedora en que es importante que sta vaya

acompaada de una faceta econmica al decir tomar la iniciativa y tener la responsabilidad econmica respecto de la primera fijacin, mientras que en la Ley N 19.928 lo importante sera tambin una actividad de emprender pero sin que sea necesario asumir alguna responsabilidad econmica, esto es, basta asumir la responsabilidad de efectuar la primera fijacin de los sonidos, sin que importe la tcnica utilizada para ello, para ser considerado productor. Con esta diferencia, pareciera estar reconocindose germinalmente por el legislador la evidente labor creativa que muchas veces tiende a desconocerse respecto de la labor del productor de fonogramas, ya sea que ste la realice directa o indirectamente a travs de terceros. Ese conjunto de esfuerzos que el productor debe efectuar y coordinar para obtener un fonograma, no es otra cosa que un complejo proceso de aplicacin de un saber hacer tcnico-artstico que muchas veces es ms importante que el mero aporte de recursos econmicos. Sin embargo, la misma Ley N 19.928 pareciera despejar las dudas posibles cuando, en el inciso final de el artculo 2 seala que Para los efectos de la presente ley, se aplicarn, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones establecidas en la ley N 17.336, sobre Propiedad Intelectual.