DERECHO

PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo • Há'beu data • Hábeu corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Acc16n declarativa'de inconstitucionalidad • Recurso
·. a:[Link] federal • Per saltum • Comisión y
Corte Interamerica~u de Derechos Humanos

Prólo¡o de NÉ'I'Oa Plmao SAGOÉS

 [Link] • DALLA VIA • <lAIIOAIUCLI.A
1hmNANmr.:r. • HAIIHAY

IHCIUWI/lJ CONS'l'l'l'UCIONAL
l't•ólnllCII WIJHICI'I'I~ tm VlmGO'l"l'INI
(101.1\11'1"1'1, CAI![Link] E.
IJIOUWIIO CONS'l'JTUCIONAL
('tltllflllltlll ,V mMmlo tl11la Con•litución.
l'mllll' t'IIIIMIIIu.'Vt'llfll ,'V rvjhrmu constitucional.
l'tlllll'flllltll'lutlt• In CtmNtllución yjerarquta de las
11111'111111. ,'fu/~'111/111 :v NlNitmws electorales. El Estado
1\ltll'l'lll. l 1mlfii'IIN l.t•JIINlttllr>o, Ejecutir>o y Judicial.
()t·lftllltll tlfl t•tmlrol. Competencia de la justicia
1\ltll'l'lll :v t/1' /u Cm·t11 Srt¡Jrema. El Ministerio
l'll/1//t•u, ICIIItii'J/t'IJI'lttB constitucionales

MANII.I, PABLO L.
HS'I'AIILBCIMIENTOS DE
ll'l'lUJJAD NACIONAL
Artltmlo 75, inciso 30, de la
C'ottHtitución Nacional
ANICLJ.o, CAROLINA S.
C'0/l'l'/C l'ICNAL INTERNACIONAL
( 't'flutlu¡mr t~l EHtatuto de Roma (1717/98)
( '11111/lllllt•ltln, tii'Jiani:zación, jurisdicción,
''""'''"'""'''"· lnltff'l'tlltteión con las Naciones
1/11 ltltu. Cuii/JIII'UI'ión de los Estados Partes.
Nm·mllllf•lllltlllllvtwluria internacional. Régimen
tlfl ll}l'f'lll'ltlll 1111 ltu ¡umu.s. Tratamiento de los
,.,.,,111111N: J11'olt•cci6n de persona

'I'IC'I"I'AMAN'I'I, PABLO A.
liSO f)fC 1-A. FUERZA EN LOS
e't JN /I'UG'J'US INTERNACIONALES
l !u muHIHIH al final del bipolarismo
Anllll•h 1111 lus nm'IIWH vigentes del Derecho
lllltll/1111'11111111 :v t/11 lu Cm·tu de las Naciones Unidas.
ll't•uhwlt!ll ''" In •ltwwlón lnltll'nacional al final
,¡,. 1111/llfll'l'll JHu, l'rmunlmmciu de los Estados
1/11 ltlu• ''" Attttlrlt•u '"' lu Jiu!l':zu armada y sus
''"'''"''""'"'lu• Nt~brt< t•l llNtJ d" la jiter:za.
Állllllllltm OiJmll'lll tf11 lttN Nuclt1nes Unlclas

···~:IIINI, A.. LOIIIONI!Ir.H, V.• 'l'OitNAJIICNR, M. l.

IIÁ/1/t:AS JJA'fA
f),,.,,,,¡,o u In lntimidcul
fltHfJt•/111 11 lrt/lll'/11111', f,lmlfi1H. (.'t•IIHIII"tl, IJt•/1/oN

''"/u 1" "''""· """"''''" "" luoj)ultiii'N. IJt•l'tJt•lw

"'"''/lt•fl. u.... lmullt•lu. ,,,.,,,1, ¡,.¡;,,.,,.11/t•u.
"""''"" "" ,,.,,,. ,,,.,,,,.,¡,.¡,.,•..,..,,,,llitlt•ll. ,,,,,.,,.,,

HUITOIU/\1. 1 INIVBitSII>AD
ltlvaulnvht 111!11'1
( liiiiiiiAAC l ( lhuhul el~ llu"nu• Ah·"•
'l't~l•. (M 11) 411Mli-III11111/11Mtlll • l•'nx (1'1411 1411M 1·11111111'1
~11/tlllh!tl•ll" ••• ,,•.,,,,.,, (lfllll,lfl'
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

·------------~----------------------------------~----.
~
i O:.i PRESTAMOS
~) (''! ~···J P ¡-~!.S()?\.~ i'\ L r: S
'l •.·., fiQ·;q~.l

, .; • •. • ·, • 1 r "· .~.·:)
! • ~· ' • ; :-: /

f¡IJ ',1 UU ,o\'¡ 1 '• "' ,,, j ' .·1 .·. 1.·\'
f¡j \\llllll',f',¡l t-1\ill.' 1, j 1'.1: 1 ·\/ ' )1 1. 1 1 1 •

111 .'/11 11 1 \I'IC J 1 ·,. , e, • 1

 ~l-~OFM,o~
§ UE \EJEMPLAR DE CONSULTA EN SALA
:! ~'¡;: PROHIBIDO RETIRARLO DEL
~ SIG~O 7J ,,~ ESTABLECIM.!ENTO, RAYAR O
~ U .¡ MUTILAR, EN CUALQUIERADESUS
fffo ~\~"''~ FORMAS.
PABLO LUIS MANILI
(COORDINADOR)

AMAYA-BASTERRA-FERNÁNDEZBARONE
GIL DOMÍNGUEZ - GUALDE - IORIO - JIMÉNEZ - LOIANNO
LÓPEZ ALFONSÍN- MANILI- ONAINDIA- PIZZOLO- SAGÜÉS
SAMMARTINO - SPOTA (h.) - TORICELLI - VÍTOLO

DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Amparo - Hábeas data - Hábeas corpus
Acciones ambientales y de defensa del consumidor
Aedón declarativa de inconstitucionalidad- Recurso
extraordinario federal - Per saltum - Comisión y
Corte Interamericanas de Derechos Humanos

Prólogo de NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

orn
~
,<>,.

ltJVAIIAVIA
EDITORIAL
UNIVERSIDAD
l:.!:.!ó- CJIIIIAilJJI<: BmmoH Amr•:H
1lnrm:lw proceRal constitucional 1 Manili, Pablo Luis ... [et al]. - la ed. -
· llumoH Aires : Universidad, 2005.
fi 1'¿ p. ; 23x16 cm.

IHBN 9G0-679-361-1

l. 1>erecho Procesal Constitucional.

CJ>J>:l42

A la memoria de Germán J. Bidart Campos

("La vida nos va regalando vacíos ... '')

ISBN 950-679-361-1

Q) Copyt·i¡~ht by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

ltivndnvin l22li - Ciudad de llucnos Aires
llt•dw •.¡ do¡u\~o~it.o dn In loy 11.72:1. Dorcchns rosmvndos.
IMI'HI 1:Ho I':N LA AH.<lf!:N'l'LNA.
 PRÓLOGO

El Derecho Procesal Constitucional argentino ha tenido en los

últimos lustros un desarrollo impresionante. Algunas razones de
ese despliegue vienen del exterior, como es el lanzamiento de cortes
y salas constitucionales tanto en Europa, Asia o América (ya hay
doce naciones latinoamericanas embarcadas en tal esquema de
magistratura constitucional), y los procesos de retorno a la demo-
cracia que f?nvolvieron al cono sur en los años ochenta. También,
la concepclón de la Constitución como norma jurídica, esto es,
como regla imperativa para cuya coerción, cuando se la olvida, son
necesarios instrumentos procesales que permitan postular ante la
judicatura su cumplimiento.
Pero hay también manifestaciones más intensamente locales,
como la reducción de la superficie de las cuestiones políticas no
justiciables (algo particularmente destacado en la Argentina:
piénsese -entre otros casos- en la revisión de las sentencias del
Senado dictadas en el juicio político, o las del jurado de enjuicia-
miento, además de la declaración de inconstitucionalidad de una
reforma constitucional) y los reclamos sociales ante la judicatura
de temas que otrora se reputaban reservados al Congreso y al Poder
Ejecutivo, como la validez de indultos y amnistías, la determina-
ción del valor de la moneda y de la política financiera, la satisfac-
ción de derechos humanos fundamentales como la vida y la salud,
aun por encima de las previsiones del presupuesto. Todo ello exigió
lubricar los ya conocidos procesos constitucionales como el hábeas
corpus y el amparo, admitir en el orden federal la acción declara-
tiva de inconstitucionalidad, crear al hábeas data, pensar en el
recurso extraordinario in forma pauperis, etcétera.
También es cierto que la reforma constitucional de 1994, aun-
que no siempre prolija, al otorgar rango constitucional explícito a
algwws de aquellas figuras, las ascendió en el escalafón jurídico y
las [Link]ó ante la sociedad. Después de este espaldarazo del
constituyente, ¿podría sensatamente discutirse la existencia de un
!Jerl'clw Pmctwal Constitucional necesario para robustecer, realizar
y ¡woyt•t•[Link]· t•n la realidad esos dispositivos de la ley suprema?
 PRóLOGO PRóLOGO 11

Otro fenómeno externo, como la creación de la jurisdicción tales ni recetas dogmáticas acerca de cuál es la mejor justicia
internacional con órganos propios para asumir tal magistratura constitucional, especializada o no (aunque la primera reclute hoy
(1'11 l'l caso que nos es más próximo, la Corte Interamericano, y la más adeptos que la otra).
(.'omisión Interamericana de Derechos Humanos), fomentó a su vez El hecho, en la Argentina, de haberse realizado ya ocho jor-
,.¡lanzamiento de algo que comenzó siendo casi una prolongación nadas nacionales de Derecho Procesal Constitucional, y de haberse
¡{,.¡¡ Jerecho Procesal Constitucional, pero que hoy tiende a perfilar- creado en Rosario, en agosto de 2003, el Instituto Iberoamericano
NI' ¡·onw una disciplina autónoma -el Derecho Procesal Transna- de Derecho Procesal Constitucional (un organismo con pie en el
¡·ional---, de todas maneras muy hermanada con el primero en la viejo y en el nuevo mundo), es un buen síntoma del interés pluralista,
Nulisj'acción de los derechos esenciales de la persona. serio y calificado, que se tiene aquí por la disciplina. También, y
Corno asignatura joven e impetuosa, el Derecho Procesal Cons- muy alentador, que meritorios y veteranos maestros, pero muy
1i 1lll'ional padece síntomas propios de una crisis de identidad y de jóvenes de espíritu, provenientes de sólidas y clásicas regiones del
l'l'l'cimiento. Sus contornos no están perfectamente delineados. Su Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, como Germán J.
NIIJH'I/icie puede variar, al menos parcialmente, de autor a autor. Bidart Campos, Augusto M. Morello y Lino E. Palacio, se sumaran
Sus engranajes -los procesos constitucionales- difieren de país a la disciplina, la apoyaran e hicieran aportes vitales para ella.
rt. ¡wls, de tal modo que hoy resulta casi indispensable una suerte
de diccionario de Derecho Procesal Constitucional, para entender- ** :¡,

111m [Link] más no fuera en el escenario latinoamericano. Las Constituye igualmente una gran satisfacción que un grupo de
fiímwlas de la magistratura constitucional también son distintas docentes y de investigadores de no muchos años, como son Pablo
1/III.Y distintas- en el subcontinente donde nos toca vivir. Con- Manili, Calogero Pizzolo, Eduardo Jiménez, Maximiliano Toricelli,
llirll'/1. regímenes adheridos más o menos al modelo norteamerica- Patricio Sammartino, José M. Onaindia, Andrés Gil Domínguez,
no, otros que guardan afinidad con el sistema austríaco (aunque Alfredo Vítolo, Jorge A. Amaya, Marcelo López Alfonsín, Adelina
11 i ngún país de la región practica a pie juntillas las recetas de Hans Loianno, M arce la Basterra, Alberto S pota (h.), María Sofía Sagüés,
/(1'/.-;l'n), y en muchos impera una modalidad dual, que sus detrac- María X. Fernández Barone, Carla V. Iorio, y Andrea Gualde,
/ori'N califican como híbrida o mixta, y los más permisivos, para- hayan asumido la empresa de escribir una sinopsis de Derecho
!1•/a, donde se entrelazan el control desconcentrado o difuso con el Procesal Constitucional argentino.
I'IJIICI~ntrado y especializado, según modalidades de convivencia no Se trata, cabe destacarlo, de docentes situados en su mayor
Hil'mpre pacíficas. parte en Derecho Constitucional y en la Universidad de Buenos
Ante un panorama tan heterogéneo, bueno es aplicar paños Aires (otros provienen de casas de estudio también de significación),
fi'loN. Respecto de la diversidad de criterios en torno a la extensión cuya Facultad de Derecho desde años atrás aceptó, proféticamente,
y ¡·omprensión· del Derecho Procesal Constitucional, corresponde incluir la materia en el currículo de abogacía. Han logrado prestigio
n•wnocer que en una materia adolescente y en formación ellos son personal tanto por la cátedra como por la investigación, retratada
/1i~icos y prácticamente inevitables. El debate y la confrontación de esta última en libros y publicaciones de valía. Son portadores de
Jlltl'l'l'r'res son necesarios -además- para la maduración y la entusiasmo y de reflexión, y encuentran en el Derecho Procesal
rf,·,·anlación de las ideas, siendo de destacar que esas polémicas Constitucional un campo donde hay mucho (¡'muchísimo!) por cons-
1m mwurren en un provechoso clima de pluralismo y respeto. Final- truir y por descubrir. Hay aquí algo de aventura y de excitación que
1111'1111', cabe alertar que los consensos legítimos no se logran aho- estimula, muy legítimamente, su incorporación militante a esta
¡:undo las polémicas, sino conociendo los puntos de vista disímiles disciplina. También, desde luego, porque ven en ella una herramien-
v lmlríndolos con el respeto que cada uno de ellos merece. ta inexorable para la defensa del ser humano frente a las agresiones
b:n c!lanto a la multiplicidad de estructuras judiciales que (u. omisiones) del Estado o de otros particulares.
ofi·,·¡·¡· 1'! trwrcado latinoamericano en materia de jurisdicción cons- Menos apef.{ados a recetas ya hechas, y más proclives a
liluárma/., se debe partir por admitir esa genuina legitimidad de recl'pcionor [Link] y cambios (han nacido en instantes de plena
/11 dirwrsidad, desde el momento en que no hay fórmulas sacramen- act'lN·acirín d1' la historia), los autores ingresaron al Derecho Pro-
 PRóLOGO

't'IWI Constitucional prácticamente sin condicionamientos intelec-

.1/ttlt•s o limitaciones académicas -vale decir, sin prejuicios-.
t,'l/o se refleja en la lozanía de sus planteas y en los avances que
liNt'IÚUI. en los estudios que conforman esta entrega.
l~l libro procura -sintéticamente- describir los dispositivos
i111rlwnentales del Derecho Procesal Constitucional argentino.
Jíst·urre entonces por los procesos y recursos tradicionales, siempre ÍNDICE
mt•sfl¡s al día por los autores, e ingresa en los más novedosos,
·n,.ursionando también en nuestra magistratura constitucional.
/,os capítulos finales abordan temas trascendentes del Derecho PRóLOGO DE NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS .. 0000 00000000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
'roct•.wtl Transnacional vinculados directamente con nuestro país .
•11 1n traducción de Pablo Manili plantea adecuadamente la encru-
CAPÍTULO I
·Utula actual del Derecho Procesal Constitucional y detalla con
·uidado el contenido medular del texto, que no es necesario, enton- INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
l't'.'l, rt'pctir aquí. por PABLO LUIS MANILI
/,o importante es destacar que el volumen hace bien su traba-
'u, t'0/1. esmero y un desarrollo preciso y serio acompañado por una l. Presentación. Evolución de la materia ...... .. ....... .............. .... .. ......... 25
t•lof[iahle brevedad, cosa que implica un mérito pedagógico digno 2. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional............................ 31
dt• t•[Link]. Cabe reconocer que no todo lo aquí incluido tendría 3. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional............................ 32
t'tJI/Nt'l/.so unánime para insertarlo en la disciplina, como, al pasar, 4. Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional .... 34
5. Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... 40
las nonnas protectoras de los consumidores; pero ello no debe 6. Contenido de esta obra .................... ...... .. .. .......... .......... .... ...... .... .. .. . 44
1/rmw.r a asombro, según anticipamos, en un territorio confronte-
ms imprecisas -cuando no móviles- y bordes precariamente
ttlllr!ionados, que incitan a su expansión. Antes bien, esas incursio- CAPÍTULO II
1/t'!l alientan interesantes expectativas.
EL AMPARO GENÉRICO
Con esta obra, concluimos, puede afirmarse que el Derecho
11/'IJr't'!ia.l Constitucional argentino ya se ha hecho carne en las por CALOGERO PIZZOLO
1/.llt'/11/.s generaciones jurídicas del país.
l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot" ............................ 49
2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y ámbito
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS temporal de aplicación del amparo ....... ,.......................................... 55
Presidente del Instituto Iberoamericano a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad ma-
de Derecho Procesal Constitucional nifiesta" ......................................................................................... 57
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento
de los recursos existentes; la exclusión de los actos emanados
del Poder Judicial; los servicios públicos y las actividades
esenciales del Estado; él plazo de caducidad; la prohibición de
doclaración de inconstitucionalidad .............. ,............................. 58
:.1. La rof(mna constitucional de 1994 y la consagración final del
ampuro como garantía. El medio judicial más idóneo ................... 63
ti. Un dm;tino irrenunciable.................................................................. 66
 ÍNDICE ÍNDICE 15
14

CAPÍTULO III El amparo sindical. Regulación legal ... ..... .. .. .... .. .. .. . .. .. ...... ...... .. .. ... 127
La acción de exclusión de la tutela sindical y el amparo .............. 133
EL AMPARO COLECTIVO Conclusión .......................................................................................... 138
por EDUARDO PABLO JIMÉNEZ
CAPÍTULO VI
l. Noticia introductoria ........................................................................ .
:2. Breve descripción del tránsito generacional de los derechos hu- EL HÁBEAS DATA
tnanos ................................................................................................. .
por MARCELA l. BASTERRA
:1. La tercera generación de derechos humanos ................................ ..
-1. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela
procesal a los derechos colectivos ................................................... .. 1•~1 hábeas data en la Constitución Nacional................................... 141
G. Modalidades procesales para la protección urgente y eficaz de los a) ¡,I•;s lu acción de hábeas data una subespecie de amparo o una
derechos colectivos ........................................................................... .. acción independiente?.................................................................. 141
H. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos (en sus h) Finalidad y objetivos del hábeas data........................................ 145
diversos contextos) ............................................................................ . 1) g¡ derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326 ................ 148
'7. Nuestras conclusiones ...................................................................... . :l) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley
21).:326 ...................................................................................... 150
CAPÍTULO IV l.n Hulvuguarda del secreto de las fuentes de información perio-
cliHlicu ................................................................................................. 152
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN .Jul'ispr·udencia ................................................................................... 154
por PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO u) J,ol{iLimución. El fallo "Urteaga" ................................................. 155
hl 1•:1 HOCI'(llo de Estado. Límites. El fallo "Ganora" ...................... 158
J,c~,y 2fí.:l2H, de Protección de Datos Personales y Hábeas Data ... 163
l. Dilemas actuales del amparo por mora .......................................... .
11) 1lorodws tutelados. Objetivos de la ley ..................................... 170
:l. ¡,Proceso administrativo o proceso constitucional? ........................ .
hl l.c•l{ilimución activa. Personas de existencia ideal.................... 172
:!. Objeto y funcionalidad del amparo por mora ............................... ..
e·) [Link] sonHibles............................................................................. 173
ti. Lu legitimación ................................................................................ ..
d) 1•:1 conHonlimiento del titular para el tratamiento de datos .... 175
G. El proceso de amparo por mora y los problemas que plantea el art.
( ~unu:[Link]ísiicas del consentimiento en el ámbito de la protección
28 LNPA ............................................................................................ .
du [Link]! personales ................................................................ 177
li. Caracteres del proceso de amparo por mora ................................. ..
1) J,ihre.................................................................................. 177
7. Lu pretensión judicial de pronto despacho es, técnicamente, una
11) l•:xpreso, por escrito o por otro medio equiparable ....... 177
petición procesal extracontenciosa ................................................. ..
tll) l•:xeopciones: casos en los que la ley no exige el
H. El "informe" del art. 28 no es una contestación de demanda ...... .
eonHonlimiento del titular para el tratamiento de sus
n. El amparo por mora y la condena en costas ................................. .. el u tos personales............................................................... 179
1O. l~pílogo ............................................................................................... .
( ~IIIII'IIIHiOIIIIH ....................................................................................... 186

CAPÍTULO V
CAPÍTULO VII
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS SOCIALES EL HÁBEAS CORPUS
por ANJ>HI~S GIL DoMINGUEZ
por JosÉ MIGUEL ONAINDIA

119 1 1IIIIIHIIII'I'ltlll . .. " .............................................................................. .. 189

l. 1nlroducción ............................................................................ :........ ..
121 \.1 ( !lllli'llJII-11 y [Link],fu .......................................................................... 190
2. La protección de los derechos sociales ............................................ .
125 l:t 1,11 luy !I.:IIIIIH .................................................................................... .. 191
:1. Lu protocción constitucional de la actividad sindical.. ................. ..
 ÍNDICE ÍNDICE 17

4. La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de 3. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de protección al
la Constitución argentina, el art. 7 de la Convención Americana consumidor ........................................................................................ . 232
sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles 4. Protección preventiva del consumidor. Educación e información . 234
y Políticos, y el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del 5. Promoción y acción de las organizaciones representativas ........... . 237
Niño .................................................................................................. .. 197 6. Una clasificación de los sistemas de prevención y solución de los
El hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales: conflictos derivados de las relaciones de consumo ....................... .. 239
¿una necesaria relectura a la luz del art. 43, párrafo 4°, de la 7. Procedimientos extrajudiciales de protección al consumidor ........ . 240
Constitución argentina? .................................................................. .. 205 a) Tribunales administrativos de consumo: la experiencia española
lí. Conclusiones ..................................................................................... .. 207 y la experiencia argentina .......................................................... . 240
b) Organizaciones no gubernamentales ......................................... . 245
e) Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ............................. .. 246
CAPíTULO VIII d) Audiencias públicas .................................................................... . 247
8. Procedimientos y garantías judiciales de protección al consu-
LAS ACCIONES AMBIENTALES midor .................................................................................................. . 248
por MARCELO ALBERTO LóPEZ ALFONSíN a) Tribunales de menor cuantía .................................................... .. 248
b) El amparo del consumidor ........................................................ .. 251
1. Introducción: la constitucionalización del ambiente como derecho e) La acción popular ....................................................................... .. 254
humano .............................................................................................. . 209 d) Las acciones de clase ................................................................. .. 255
:.J.. 1•~1 derecho al ambiente como bien jurídico tutelado ..................... . 211 e) La "injonction" de hacer ............................................................. . 257
:1. Ln incidencia del ambiente en las distintas ramas del derecho .. . 213 O Hábeas data, mercado y consumidor ........................................ .. 259
4. 1,u cláusula ambiental y la cuestión competencia! en la reforma de !l. Conclusiones ..................................................................................... .. 263
1994 ................................................................................................... . 214
lí. qué son y qué no son los "presupuestos mínimos" de protección
llinbiental ........................................................................................... . 215 CAPÍTULO X
n. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente .............. . 218 LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
'7. 1,u evolución jurisprudencia! sobre la legitimación en materia
ambiental. Los llamados "intereses difusos o colectivos" ............. .. 219 por MAXIMILIANO ToRICELLI
n) "Ricardo Quesada dMunicipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" ............................................................................................ . 220 l. Vnriuntes del control de constitucionalidad por vía de acción ...... 265
b) "Kattan, Alberto y otros dGobierno nacional" ........................ .. 221 11) Lu acción abstracta de inconstitucionalidad 265
222 h) La acción concreta de inconstitucionalidad ............................ .. 267
e) "Cartañá, Antonio E. dMunicipalidad de Buenos Aires" ........ .
e) Ln acción directa de inconstitucionalidad ............................. ..
d) "Schroeder, Juan dSecretaría de Recursos Naturales y Ambiente ~. Hu viabilidad en el orden federal ................................ ..
267
Humano de la Presidencia de la Nación" ................................. . 224 268
H. 1•~1 mal llamado "amparo ambiental" ............................................. .. 224 :1. ltoquisitos de la acción declarativ~.d~..i~~~~~tÍt~~i~~~ii~:i"~d·:::::::::: 270
n) r•;¡ tratamiento en la reforma de 1994 ..................................... .. 224 n) 1.n oxistencia de una relación jurídica ..................................... .. 270
b) El art. 30 de la ley 25.675 ........................................................ .. 225 hl l•~studo de incertidumbre 271
·····························································
!J. 1\ modo de colofón ............................................................................ .. 227 d Actuulidad de la lesión 274
d) 1,o~iiimnción en las part~·~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 277
o) No di~:~ponibilidad de otro medio procesal ................................ .. 281
CAPÍTULO IX •l L11 11eción do condena 285
1> 1 Jílc•roneiHA entro la a~~·¡Ó·~·~~-~~~~t~·;"i~-~~~ió~"d"i~~~t~·:::::::::::::::: 286
l'HOCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR fL ( !onNidomcionos finales 288
·····································································
por JoRGE ALEJANDRO AMAYA

l. Morcado, conflicto y solución............................................................ 229

:l. 1,us Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.............. 231

U ¡¡,,,.,,,¡.. , l'lu«~••fl ( 'un•lilllt'ltllltd.

lH ÍNDICE ÍNDICE 19

CAPÍTULO XI e) Que la cuestión federal haya sido' resuelta en forma contraria

LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA o no favorable al derecho federal invocado .............................. .. 342
. DE JUSTICIA DE LA NACIÓN d) Que se trate de una "sentencia definitiva" .............................. .. 342
e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del
por ALFREDO M. VÍTOLO "superior tribunal de la causa" (arts. 14, párrafo 1°, ley48, y art.
6, ley 4055) .................................................................................. . 344
l. La jurisdicción federal ............................................................... ·· .. ···· 291 fí. Requisitos formales del recurso extraordinario federal ................ . 348
u) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de la a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposición
materia ......................................................................................... . 295 del recurso extraordinario .......................................................... . 348
b) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de las b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposi-
personas ....................................................................................... . 303 ción del recurso extraordinario (art. 257, párrafo 1°, CPCCN) .. .. 349
1) Las causas en las que la Nación es parte .......................... .. 305 li. Trámite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN) ................ .. 350
2) Cuestiones de distinta vecindad ........................................... . 306 n) Concesión del recurso ................................................................ .. 350
3) Causas en las que un Estado extranjero es parte .............. . 308 b) Efectos de la concesión del recurso ........................................... . 351
:l. Lu competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ....... . 310 e) Radicación en la Corte: el "certiorari" del art. 280 CPCCN .. .. 351
u) Las causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema ............................ . 353
extranjeros .................................................................................. ·· 314 o) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48) ................................... .. 353
b) Las causas en las que es parte una provincia ......................... . 321 '1. El recurso de queja .......................................................................... .. 354
1) Causas entre dos o más provincias ...................................... . 321 H. Sinopsis del capítulo ......................................................................... . 355
2) Provincia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos ex- a) Requisitos comunes ..................................................................... . 355
tranjeros ................................................................................. . 322 h) Requisitos propios ...................................................................... ..
322 355
8) Provincia y sus propios vecinos ............................................ . e) Requisitos formales ..................................................................... .
324 355
4) Provincia y Nación ................................................................ . d) Procedimiento .............................................................................. .
325 355
e) Ln Ciudad de Buenos Aires como parte ................................... . c!) Queja o recurso de hecho .......................................................... .. 356
!1. Conclusiones
······················································································· 356
CAPÍTULO XII
I~L RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL CAPÍTULO XIII

por· MAH!A XIMI•:NA FEHNÁNDEZ BARONE y CARLA VANINA lomo RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y
ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA
[Link]: juriHdicción y competencia de la Corte Suprema de por ALBERTO ANTONIO SPOTA (H.)
,Jutltii'Íil clo l11 -Nación ........................................................................ . 329
~~ J oll C'OillJilllonein por apelación extraordinaria ................................ . 382 l. 1ntroducción .............................................................................. ......... 359
334 ~~. 1•:1 ugruvio federal en los términos históricos del art. 14 de la
:1 llc•[Link] comunes del recurso extraordinario federal ................ .
u) [Link]'Vtmeión de un tribunal de justicia .................................... . 334 loy t!R .................................................................................................. 360
11) t~uo oHn intervención sea en un juicio ...................................... . 336 :t. 1oll doctrina de la arbitrariedad de sentencias ......... ,...................... 372
1') (~uo on el juicio se decida una cuestión justiciable o judi-
.¡ 1!ouelusionos ....................................................................................... 382
ciuhlo ............................................................................................ . 336
d) t~uo exista gravamen que justifique la apelación extraordi-
niii'IU ............................................................................................ .. 336 CAPÍTULO XIV
n) 1.n Hubsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
dieto sentencia ............................................................................ .. 337 Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL
r1. ll.c~[Link] propios del recurso extraordinario federal .................. . 337
11) 1.n existencia en la causa de una "cuestión o caso constitucional por MAntA SoFIA SAGOÉs
o liJdernl" ................................................................. ·....... · .. ·.. · · ·· ·· ·· 337
h) I~Ht.n cuestión o cuso constitucional o federal debe guardar ln·updc'ln do In ¡crnvodud institucional en el control de constitu-
"ndm~ión di rodn con la Holueión del juicio" .............................. . il41 c·ionulidud lll'f{Olltino .......................................................................... 385
20 ÍNDICE
ÍNDICE 21

2. Aproximación conceptual a la gravedad institucional.................... 388 CAPÍTULO XV

a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha de las
instituciones básicas del Estado ................................................. 390 EL PER SALTUM
1) Conflicto de poderes ............................................................... 391 por PABLO Lurs MANILI
2) Afectación al Poder Judicial.................................................. 392
3) Afectación del servicio de administración de justicia.......... 393
l. Introducción ...................................................................................... . 423
4) Afectación de las pautas de delimitación del sistema
2. Un precedente en disidencia .......................................................... .. 423
federal...................................................................................... 396
:.l. El caso "Dromi, Roberto (Aerolíneas Argentinas)" ........................ . 425
5) Afectación del sistema electoral ............................................ 397
tl. La Corte se resiste a repetir el per saltum .................................... . 429
6) Afectación del sistema educativo .......................................... 397
fi. Un intento de per saltum y una cuestión de competencia ........... . 432
7) Responsabilidad internacional del Estado nacional . .. ... . ... .. 398
H. Un per saltum a favor de la vindicta pública ............................... .. 433
b) Causas que atañen de modo directo al interés de la comu-
'7. Un per saltum a favor de un sindicato ........................................... . 435
nidad............................................................................................. 398
H. J•;l caso ''Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)" ............................... .. 437
1) Causas que afectan el bien común ....................................... 399
!l. Un nuevo per saltum a favor de una privatización ...................... .. 438
2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad ............ 399
10. El efímero per saltum legislado ................................................. ~ .... .. 441
3) Repercusión de la causa en virtud de aspectos cuantitativos:
1 l. Comienza a desvanecerse el per saltum ........................................ .. 443
número de sujetos afectados, impacto en casos futuros,
1~- Síntesis .............................................................................................. . 443
monto de la causa e incidencia mediática ... ... ... .. ... . .... . ... .. . .. 400
1:1. Conclusiones ....................................................................................... 445
4) Afectación de la renta pública............................................... 403
5) Afectación de los servicios públicos ...................................... 404
e) Causas que afectan principios básicos de la Constitución
CAPITULO XVI
Nacional e instituciones básicas del Derecho............................ 405
d) Magnitud de la gravedad . . ...... ..... .... .. .. .. ... .. . ... .... .. ... . .... . .. ... .... .. .. 407 I•:L PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
:t Niveles de aplicación de la doctrina de la gravedad institucional . .. . 408 DE DERECHOS HUMANOS
a) Omisión del requisito de sentencia definitiva . .... .. .. ... . ... .. .. .. ... .. 408
por ADELINA LOIANNO
1) Procesos ejecutivos o apremios.............................................. 408
2) Autos interlocutorios en general .......................... ................. 408
b) Omisión de la existencia de resolución contraria al Derecho Introducción....................................................................................... 447
federal ........................................................................................... 410 u) 1•:1 trámite ante la CIDH como parte del Derecho Procesal
e) Omisión de exigencias formales en el planteamiento de la
( ~onstitucional............................................................................... 447
cuestión federal y del remedio excepcional................................ 410 hl 1•:1 sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos.
d) Omisión de la exigencia de pronunciamiento del superior Alg-unas precisiones terminológicas............................................ 449
tribunal de la causa..................................................................... 411 ,.¡ Principios que rigen el sistema interamericano de protección de
e) Omisión de la exigencia de existencia de cuestión federal ...... 411 loH dorochos humanos.................................................................. 452
1) J•:locto vertical ......................................................................... 452
f) Potestad de suspensión de la ejecución del proceso ................. 413
:l) SuiJRidiariedad ........................................................................ 454
g) Especificación de las pautas del art. 280 CPCCN .................... 414
tl. Recaudos procesales propios............................................................. 416 :n Dmmrrollo progresivo ............................................................. 455
a) Planteamiento y fundamentación............................................... 416 d l 1ll'r·uchoH garantizados por el sistema interamericano de dere-
. ciHIH l1umunos ............................................................................... 456
b) Oportunidad .. ... .. .. .. ... . .... .. . ... .. . ... .. .. .... .. . ... . .. .. ... . ..... ... . .. .. ... ... . .. ... .. . 417
'1 1 lrKIIIIOH do protección en la CADH ................................................. 458
e) Prueba........................................................................................... 418
11 l 1,,. ( ~omiHión .................................................................................. 458
d) Gravedad institucional manifiesta ............................................. 418
fi. Evaluación.......................................................................................... 419 hl 1.u (!orto........................................................................................ 460
:1 ( 'olllpol.••ncin do !u Comisión ............................................................ 460
n l ( !orn poLoneia ratione personae ...... .............................................. 460
hl ( ![Link] mtione materiae .................................................... 462
•· l 1 ![Link] ratione temporis ..................................................... 463
d l ( !orn pnlmwia raliont! lor:i .... ...... .... ............... .... .............. ........ ...... 464
 [Link] bE CONSUtTA EN 'SALA
!, PROI·W'l!OO FIETIRARL.O DEL
ESTABU~C!M!ENTO, RAYAR O
MUTILAR, EN CUAlQUIERA OE$US
fO:RMAS.

CAPíTULO I

INTRODUCCIÓNAL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI 1

L Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente

Jtueva como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y
uutónomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
11 tan tienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero
In existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
propio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el
ÍllÜ)rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
[Link]~ndente del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1~ 1G encontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus
( 11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lubnentAct (Ley de Enmienda deHábeas Corpus) de 1679. La
lli'CÍÓn ele amparo aparece en 1841 en México, consagrada también
1111 In Constitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
níno hasta mediados del siglo XX.
También son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
todvndnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"1 jllt'i': Coke, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
dt•l HÍ¡~Io XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
[Link] c~[Link] por encima del common law y de las prerrogativas
tltd rny, y decidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró
¡nrnrqtdc~amcmte superior, y b) el fallo "Marbury us. Madison"

1 1lodor 1'11 lll'roeho (lJBAl. Prolosor do Derecho Constitucional y Derechos

11111111111011 ''"¡{!'licio, poll¡.¡rudo y doetomdo de lu l•'ncultnd de Derecho de la UBA.

 >

\ IJIMPLAR tn: CONSULTA EN SALA

~ I'ROHiBIOO RETIFlARI.O DEl.
ESTJl\Bt.t~ClM!ENTO, RAYAR O
M\J'flt..Afl, El'>i CUAlQUIERA DE$US
FORMAS4

CAPíTULO 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
por
PABLO LUIS MANILI 1

l. Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente

lltll~va como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y
111ll.<'inomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que
lnuntienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero
In c~xistencia de procesos constitucionales es tan vieja como el
pmpio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el
ínl.c~rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, an-
Lcwedentc del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de
1~ llí nncontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus
( 11 ri.H. :w y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus
Anll'lulment Act (Ley de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679. La
~tc·cic'ln do amparo aparece en 1841 en México, consagrada también
1111 lu ConRtitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde
Hi11o hnHtlt mediados del siglo XX.
Tumbién son dignos de ser colacionados, aunque con alguna
111dvc•dnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por
"' j11c•;t, Colw, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios
cl11l 11iglo XV[{, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho
llilllll'ult•HLnba por encima del common law y de las prerrogativas
clPI n•y, y dPcidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró
jPrfu·q11ic·nuwn1.c~ superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison"

1 1lol'tor e• u 1lc•rt~dw (U Bi\J. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos

11111111111111:1 1111¡fncclo, potc¡,¡nulo y dodorudu do lu Fucultnd de Derecho de la UBA.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 27

didndo por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamé- primero de ellos quien fundó el Derecho Procesal Constitucional 3 ,
rien en 1803, donde por primera vez se dejó sin aplicar una norma tt~His con la que discrepa Sagüés \ quien, si bien reconoce el enorme
lt~gul por entender que lesionaba la Constitución. El presidente de u porte del austríaco, señala que existían antecedentes más remotos
<'Hll C~rte, John Marshall, justificó la competencia de los jueces d1~ In disciplina (en el mismo sentido opina Hitters 5 ).
[Link].e.,[Link] el control de constitucionalidad a través del siguiente Kelsen ha sido el principal defensor de la creación de un
HtlogiHmO 2: tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Ju-
1) E! juez está obligado a aplicar la ley. d icinl, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Cons-
11) SI hay do~ leyes contradictorias, una debe excluir a la otra. [Link]ón. Así lo plasmó, como se sabe, en la Constitución austría-
7
111) La Constitución es suprema y es la que define qué norma 1'11 de 1920 6 y lo expuso en varias de sus obras • Si bien el análisis
IIH "ley". dn HU postura excede con creces los límites de este trabajo,
IV) S~ una le~ ~s contraria a la Constitución, no es "ley". 11nnalaremos los rasgos más salientes: en lo atinente al órgano,
, V) ~I s~_adm~bera lo contrario, el Congreso podría reformar td maestro austríaco sostenía que no se puede proponer una
In ( .onHtüucwn y esta se transformaría en inútil. nolución uniforme para todas las constituciones en cuanto a la
. VI) Si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser I'Oll l'órmación del órgano, no obstante lo cual proponía, en gene-
aplicada. 1'111: a) que el número de sus integrantes no sea muy elevado 8 ; b)
. VIl) Conclusión: una ley del Congreso contraria a la Constitu- q11o en su designación intervengan el parlamento y el jefe de
<'t6n no debe ser aplicada por los jueces. l1:[Link] combinadamente 9 (es decir, uno a propuesta del otro o
He~p~~cto de ambos fallos debemos hacer la siguiente salve- vicnvnrsa); e) que los juristas de profesión ocupen un lugar ade-
C'IIIHio, interviniendo en su designación las facultades de Derecho
dncl: lo umco de ellos que entendemos aplicable, como precedente
ni Derecho Procesal Constitucional es la fundamentación y 1~ o 1d propio tribunal por cooptación 10 ; d) que se excluya de su
eonHecuente decisión acerca de quién debe controlar la validez de c•otdimnación a los miembros del parlamento y que, al mismo
[Link] normas inferiores (como se sabe, ambos fallos· decidieron en ti11mpo, se "blanquee" de alguna manera la influencia política
luvor dol Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidación q11o puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los
traHplli:Hl el marco de esta materia e ingresa en el ámbito del
c·n rgoK teniendo en cuenta la fuerza de cada partido político. En
''!111tn~l [Link]~alidad, que es objeto de estudio del Derecho <'llllnl.o al procedimiento, Kelsen proponía una legitimación am-
<·OIIH~Itucwnal. .P~r eJemplo: cómo se ejerce ese control (posturas plin: a) todas las autoridades públicas que al aplicar una norma
~~~.~~plmH o restncbvas); en qué casos se ejerce y en qué casos el 1Cltl~~~m dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir
or gnno .de ?[Link] debe abstenerse de hacerlo (cuestiones políti- .. t proeodimiento e interponer ante el tribunal constitucional una
I'[Link] n.o .JUSb?mbles); cómo se interpreta la Constitución (tesis ori-
glllllhstns, mterpretativistas u otras), etc. Esta aclaración nos '1 Alenlú Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Defensa, 2a
conduce n ingresar en el arduo tema de cuáles son los contenidos ••d., Mt'•xieo, UNAM, 1970, pág. 215.
d.<.¡ Uorocho Procesal Constitucional y cuál es su naturaleza, cues- '1 1-lnf.(ii(•s, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordina-

[Link] a las que nos referiremos más abajo. 1111, 1\unuoH Aires, Astrea, 4" ed., 2002, págs. 6 y 7.
n [Link], .Juan C., "El Derecho Procesal Constitucional", en El Derecho,
'l'mnbi~n es digno de ser mencionado, como antecedente de 1',! 1 IHll.
PH~·" .m!ttona, ~1 debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de '' ( ~11bn u<:lurar que no fue ésta la primera Constitución que instituyó un
Jll'liH'lJHOH del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, respon- lillllulld c·[Link], sino la checoslovaca de 1919.
1 l(cdtwn, 1lunH, Teoría General del Estado, trad. de Legaz Lacambra,
dt'l' la pregunta acerca de quién debe ser el defensor de la Consti-
[Link]~,·,n; n:-; decir: inauguraron el estudio de la magistratura consti- Mr•ntro, l•'ondo de Cultura I~conómica, 1948; La Garantía jurisdiccional de la
1 ',.¡¡nf¡f¡¡,·iOII (/,a ,Justicia Constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán,
[Link]'Jonnl. Incluso, Alcalá Zamora y Castillo sostiene que fue el Mr•HI''"• IJNAM, 2001, pas.'lim, y en "El Control de Constitucionalidad de las
1•~'VI'tl", l.t·ud. du 1lominf.(o Gurda Bclnúnde, en El Derecho, 156:793.
11 l<t•l1wn, 11., 'l'NJI'fa Umwral ... cit., pág. 57.
, ~ P1~c;dn vorHn 1111 11núliHiR crítico do usu lógica en Nino, CnrloH H., /,a u lt!t•l/1.
( 11/111/llllt'lll/1 rlr• la /Jr•mrwrar·ia /Jt•lilwmüua, Bureolonu, <lodiHu, lf)[J7, ¡11\1{. ~lO l. 111 fdt•m, Jll'i¡.¡. óH.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 29

demanda; b) todos los justiciables y administrados a través de la obviamente, no tuvo mayor aceptación en la doctrina ni aplicación
[Link] popularis; e) los estados federados, para demandar la in- c•n Derecho comparado.
constitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el En materia de antecedentes doctrinales no podemos dejar de
Ji~stado federal para demandar la inconstitucionalidad de actos
nwncionar las ideas precursoras del profesor Eduardo Couture,
de los poderes locales) 11 ; d) el defensor de la Constitución ante q11iun dedicó, ya en 1948, la tercera parte del primer tomo de su
d tribunal, a semejanza del Ministerio Público que actúa en [Link] a nuestra materia 15 •
materia penal; e) una minoría del parlamento, para demandar la gn la Argentina, sin perjuicio del hábeas corpus legislado en
dedaración de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la 1Hr1:l en la ley 48, consideramos que los "disparadores" de esta
mayoría 12 ; {) el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asi- [Link] fueron los fallos "Siri" 16 y "Kot" 17 , donde la Corte afirmó
«(1111 "las garantías individuales existen y protegen a los individuos
mismo, Kelsen proponía que la sentencia anulatoria sea publica-
da en el mismo órgano donde se publicó la norma, aunque no ¡JtJr el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e inde-
dm;cartaba que el tribunal constitucional tenga su propio órgano ¡wndientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello
do difusión. tHtplió la mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisión)
Contra este intento kelseniano de racionalización del Estado hrinclnndo un remedio rápido para la violación de derechos cons-
eonstitucional de derecho, Carl Schmitt 13 intentó plantear las [Link] allí donde no había ninguno creado por las leyes. En
contradicciones que éste podría encerrar como sistema protector ni p(trrafo transcripto el término "garantía" está utilizado como
do In. constit~cio_nali~ad de las normas, conforme al principio HtH'ncll'ineo de "derecho" y, en realidad, la "garantía" fue creada por
orgnmco de d1stnbuc1ón del poder. La nota definitoria de la fun- In ( :orte, utilizando analógicamente el hábeas corpus para prote-
18
J.!Pr. ~Jerechos. dis,tintos de la libertad física . No obstante, la Corte
eiónjudicial, según Schmitt, es solamente la decisión de "casos" en
virtud de "leyes", y no la discusión sobre el contenido de las I'I•CIIIIl mencwno expresamente al Derecho Procesal Constitucio-
19
llltl 1111 ol año 1985, en el caso "Strada" , coadyuvando con ello al
IHll"llH1S. Para este autor, se plantea un problema cuando la con-
frontación que se da entre la ley ordinaria y la Constitución dista t"IH'onodmiento de la autonomíade esta materia.
do HOl' evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal M1íH recientemente han surgido otras garantías para dar
eonHtitucional pueda expedirse libremente sobre la v~lidez o inva- l'l'l'iJHIOHtn a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo,
lidoz de las leyes constituye una invasión en la función legislativa fi•c•nl.o ul avance de la informática y al poder que implican los
IHIIH'OH do datos ha surgido el hábeas data como mecanismo para
quo ntontn contra el principio orgánico de distribución del poder
llllllquo "su. decisión se adopte conforme a un procedimiento judi~ l11 Jli'[Link]ón del derecho a la autodeterminación informativa.
l'ial" 1'1• Luogo do analizar las distintas especies y posibilidades de llt•rulu cmto punto de vista es interesante la postura que sostiene
111111 dc• lnH eoautoras de esta obra, la Dra. Basterra 20 , en el sentido
d,,fi,nHn do In Com'ltitución a partir de la visión crítica de la justicia
I'OIIt~t.i!.tteionnl, ol autor alemán encuentra su solución en la figura
d" qtll•, nHí como a los fines didácticos se distinguen tres genera-
l'ict~tCIH do derechos (los civiles y políticos o de primera generación;
dnl Jnf,, do 1 1~Htndo como protector de la Constitución. Esta tesis,
IoN ••c·o11<ímicos, sociales y culturales o de segunda generación, y los
1lt1 i IH'idoncin colectiva o de tercera generación) también existirían
11
l•:n [Link] pufH, ello está contemplado como competencia originaria de la t twc 1-{C'IIIII'IICiones de garantías: la primera encarnada en el hábeas
( ~ot f,., Hupn111111 (urL. 117 CN).
1
~ Atd Ot:lll"l"ll 011 España, donde la acción ejercida es un mecanismo especial,
"' ( ~[Link]•, l•:dunrdo J., Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires
! :•[Link] fH:r lcm_ art~. 81 de la Constitución y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgánica del l•:olitll, 1!1 11H, t. 1, prígs. 194 y SS. ' '
lrthunul <.on_HLtLuw~nal! por el cual una cierta cantidad de diputados puede 111 l~'~tlloll, :.l:W:4G9.
tlltpttV,IIIII' domconst1tucwnal un proyecto de ley antes de que sea sancionado en 11 ft'af/wr, :l41:~Hl.
lúmtu [Link]. 111
" Ht:ltmiU., Carl, La defensa de la Constitución za ed Madrid Tecnos 1998
1 l•:n lltttl•oH eJtHOH se trataba, principalmente, de los derechos a la libertad
pt\1),, '2'1. ' ., ' , ' "" '-'IIIJII'fltlll y 11 diHpomn· libremente de la propiedad.
1'1 I•:Hto unúliHis es volcado desde una postura revisionista de la toHis 111
/~'alioli, :IOH:~!lO.
~" lluMI.t•t't'n, Mnrc~oln l., "111\hens Data. Derechos Tutelados", en Doctrina
rwluuitl.itu1n por Podro de Vegu Garcíu en el prólogo de la edición citada en In rwtn
11ttf.t•fÍOI', fll,l{. 1!l. .lwiMtrl, lfl!lll·lll:'77.
 :10 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 31

la segunda en el amparo y la tercera en el hábeas data.

('(1/'fJUS, l'lolr, Hondos, a nuestro criterio, los contenidos básicos del Derecho
J~:Hta teoría de las tres generaciones de garantías resulta atractiva l'rot·c•Hnl Constitucional, tal como se desarrolla en el punto si-
COiilo método para explicar la notoria evolución que han exhibido guic•nl.t1: los órganos y los procedimientos.
laH garantías: por ejemplo, antiguamente sólo se utilizaban para
LuL!dar derechos en casos extremos ([Link]., hábeas corpus contra la
privación ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay :l. Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.
gmnntías susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjui-
rio (por ejemplo, el hábeas data informativo, destinado sólo a ( ~on respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay
t·onocer la información existente en un banco de datos). No obstan- VIII'ÍilH poRturas:
Lo, la clasificación de las garantías en generaciones puede privar u) Tesis restringida: es sostenida por Néstor Sagüés 23 y
11 ó[Link] de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantías 1'11111 [Link] por quien esto escribe; según ella, esta materia incluye
id1~adas por los distintos sistemas procesales (tanto los extranjeros 1tl c•[Link] de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo,
como los provinciales); esa variedad será sin duda difícil de lll'c·iolli'H de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro
~~IH:nsillar en una u otra generación. 1 'nppl'[Link] denomina ''jurisdicción constitucional de la libertad")
Con la brevísima referencia histórica que antecede queda v de• In nw,gistratura constitucional (es decir, el estudio de los
1•xpresado que, según nuestra opinión, el Derecho Procesal Cons- .-rq:nnoH que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supre-
titucional existe tanto en países donde la magistratura constitu- IIIIW, HnlnH constitucionales, etcétera).
doual se encuentra concentrada como en aquellos donde todos los h) 'l'esis intermedia: es sostenida por Domingo García
jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de ltt•lnt111dn ~~,quien postula que el Derecho Procesal Constitucio-
Bidnrt Campos, "allí donde hay control e interpretación constitu- nnl induye el estudio de los dos temas ya referidos, más la
cionales hay jurisdicción constitucional" 21 • flll'intfi,·cúín constitucional, la cual abarca: el valor jurídico de la
Por último, aun cuando sea más que obvio, debemos destacar l'[Link]ón, el control constitucional, la interpretación consti-
la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado ltu·ionul, <~tcétera.
Hodal y democrático de Derecho y de una democracia participativa,
qtw son las características salientes del régimen constitucional r') 'l't•,.;il; amplia: es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agre-
L!II, 11 Lodo dio, el estudio del debido proceso 25 •
nrgentino después de la reforma de 1994. Gracias al Derecho
1'roeesal Constitucional, los derechos consagrados en el bloque de J~:nl.c•ndemos que las interpretaciones que proponen las pos-
ronHLitucionalidad cobran vida y los habitantes de la Nación Ar- lmnH I'I~HI1fiadas en b y e invaden el viejo tronco del Derecho
¡.(ontina pueden vehiculizar sus reclamos a través de los institutos 1 '[Link], o, dicho de otra manera, lo amputan de manera
quo en él se estudian. I'Hr't•nivn pnra la conformación de esta nueva disciplina. Es decir:
Con esas bases, definimos esta materia como el estudio
HiHLomatizado de los órganos competentes para el ejercicio del
c~ontrol de constitucionalidad y de los procesos de garantía de los l,tiPil, "w¡ru•llon dr!rcchos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico
doroehos humanos fundamentales 22 • Como surge de esa definí- !'""''"'"· ,., la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata
'''''"'1''''• ¡uw /rm/.o, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya
,(,."""'llllll'llln I'I!IIJJOnde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico
~1 llidmt Campos, Germán J., La Jurisdicción y el Control Constitucionales t•••ltftn• ,¡,.¡ /1,'11/wlo de Derecho". Sobre la definición de derechos humanos puede
''" lrr .!ttrisdicción Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pág. 260. ,..,, "" IVln111li, l'nhlo L., El Bloque de Constitucionalidad: La Recepción del Derecho
n Si bien aquí utilizamos la voz "derechos humanos fundamentales", ello es illlo•tflttt't"""l ,¡,.lo.~ /Jt!I'C?chos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino,
por n1:[Link] pnícticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los llr11•111111 1\in•N, Lu Lny, 2003, púgs. 33 y ss.
dl'l'll<'hoH humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Pérez Luño, enten- " ~111Kilc'•tl, N., n•mcho Procesal Constitucional ... cit., pág. 4.
dniiiiiH por dtH'l\t:hos humanos el " ... conjunto de facultades e instituciones que, en " 1 l11n'l11 llcdnúndo, Domingo, De la Jurisdicción Constitucional al Derecho
t'11du ntolllt'tt./.o histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la 1'• "''''"'" ( 'onlllilrtr'ionrrl, Limu, Grijley, 2000, pág. 51.
i¡¡tittltl(/(l [Link].q, la.~ cuales deben ser reconocidas positivamente por lo,q on/e- "' 1 lo~.11111 i, ( >twnldo, /f.! lJrmn~ho Procesal Constitucional y los Derechos
1/lllllit•nlonjttrlrlim.q a. nirwl [Link].l e intrmwcional", y por derechos fundniiWII" 1/JIIttllll••n, Mc'•xico, UNAM, 1!J!)fi, p1\g-H. 77 y AH.
 ll2 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 33

consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional f',lll' (~ntre el "Derecho Procesal Constitucional" (que contiene, se-
HUR capítulos dedicados al estudio de la supremacía constitucional, 1:1111 Pste autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y
d control de constitucionalidad, la interpretación constitucional, ,.¡ "Derecho Constitucional Procesal" (que estudia la jurisdicción
como sostiene García Belaúnde. Lo mismo ocurre con el debido •·[Link] y el debido proceso). Así, dedica una parte de su
proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en sí mismo, nln·n Hobre la materia a las garantías judiciales (que define como
Hin perjuicio de su utilidad como garantía de otros derechos. ,.J,·olljunto de instrumentos establecidos por las normas constitu-
l'lonnlm; con el objetivo de lograr la independencia y la imparcia-
lidnd del juzgador:H) y a las garantías de las partes en el proceso
:J. Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional. tdt•finidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a
32
rH ti il'i l.:tr la prestaciónjurisdiccional , que coinciden con el concep-
Existe una larga discusión acerca de si la disciplina bajo lo dco dd>ido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de
mrLudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Cons- q11ic•IH~H Rostenemos que es una disciplina mixta.
titucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolución, cree-
I<.PHpedo de las dos primeras posturas, creemos que ambas son
mos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho
n la cual pertenece nuestra materia, sino en la rama del derecho tnrudicientes para explicar el nuevo fenómeno, ya que éste excede
,,¡ IIIIII'L'O del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional:
de la cual se desprendió el Derecho Procesal Constitucional. Es
decir que partimos de la base de su autonomía e independencia de 1J Excede el primero por lo específico de la materia que se
otras ramas del mundo jurídico. inl••nt.u n~sguardar a través de los procesos constitucionales. Es
cltwir: 1d tipo de derechos protegidos influye en el tipo de acción que
a) García Belaúnde 26 se expide categóricamente por la pri-
mera postura y entiende que es imprescindible emplear la técnica lo11 •·nnali:za, de manera mucho más acentuada que en Derecho
propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters sostie- 1'ro!'c•r·ud co.mún. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daños y
ne que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal 27 • JH'I'.ÍIIÍcios o por filiación pueden tramitar perfectamente por el
nliHIIlll procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una
b) Haberle 28 entiende que es una disciplina constitucional. c'llllrlll por <~stafil, homicidio o violación. En cambio, un juicio donde
Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma que "la tw prot1•g1~ el derecho a la libertad física debe tramitar por hábeas
materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso 1 "'l'llfi; Hi td derecho en cuestión es otro derecho de tipo individual,
constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las lu nt't'it'lll idt'luea será el amparo; pero si se trata de un derecho de
de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el llwtdc•IH'Ía coluctiva, será el amparo colectivo; e incluso dentro de
procedimiento- son constitucionales Oas últimas, cuando menos, t•tllot~ dumchos hay algunos que, como veremos en capítulos si-
lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la ¡~«llnlll.c•H, tionnn su propio régimen de protección procesal (dere-
Constitución formal)" 29 • ' I111H d1• loH consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente
e) Néstor Sagüés 30 , en postura que compartimos, considera t1illlll, nl.t·.). J•;n otras palabras, en materia de Derecho Procesal
quo es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como l',,ntil,[Link] os imposible escindir la acción del derecho tutelado,
oxplicamos más abajo. 11 1111•1liiN qtll\ pensemos que todos los procesos constitucionales son

d) Renglón aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si Vlllinlti.I'H di'! :unparo, lo cual es inconcebible por razones históri-
I'IHt v l••c'JIÍcnH. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras
hinn sostiene que la disciplina deriva del Derecho Procesal, distin-
d•• 11111t lliÍHIIIII moneda y se influyen mutuamente; sostener que el
liPJt•t·hu l'ron•tml Constitucional es meramente procesal implica
~~~ Oarcía Belaúnde, D., De la Jurisdicción ... cit., pág. 45, donde incluso llega
''"~!111' c•tlll int.c•rneciún. Incluso, obsérvese que aquellos que con-
11 111i rnwr que "el Derecho Procesal Constitucional sólo se entiende desde una teoría
/:CIII'ral del proceso".
~·, 1ritters, J., op. cit., pág. 882.
~H Citado por García Belaúnde, op. cit., pág. 34. " I•'IK l'.unnulio, 1J(odor, Introducción al Derecho Procesal Constitucional,
~~~ Birlmt CampoR, G., La ,Jurisdicción ... cit., pág. 259. Mil-11'11, Fl INIJ/\1', ~!OO:.l, p!'lg. fíO.
:m Hu¡.rilóH, N., /)¡•f'('(~/w Procesal Constitucional... cit., págs. 3 y 1111. IJ I•'IK :[Link], 11., !nll'lldw·l'ióll ... c:it.. , piÍg. no.
 :14 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL 35
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

side_ran al Derecho Procesal Constitucional como parte del Proce- 1lt•n~elw Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculia-
salii_lcluyen dentro de él una serie de institutos que creemos son rtdndc!R en aquellos Estados federales como la República Argenti-
propws del Derecho Constitucional, como analizamos supra. 1111, donde los códigos de forma son dictados por las provincias.
n) Pero esta materia también excede el marco del Derecho l•:n efecto: en el Derecho Procesal Constitucional siempre hay
<~onstitucional, porque utiliza una técnica propia del Derecho lltllllili!staciones de la eterna tensión entre dos fuerzas: el gobierno
1'rocesal para la regulación del tipo de acción la legitimación los ll•dcq·¡tJ y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada
.
t! ll!ctos
d e la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza
' la técnica' del 1111o do Jos institutos o acciones de garantía que conforman la
Derec_ho Procesal no implica contradicción con lo dicho en el punto 11t11Lc•rin, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el
nntenor, por cuanto esa técnica no puede liberarse de la notoria lltnrco do competencias que las provincias le delegaron. En efecto:
influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo ill LI'IILnnle de una materia que es al mismo tiempo constitucional
cm que se regula la vía procesal adecuada para su defensa. v pt·occ!slll, las normas federales que la regulan deben limitarse a
En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio dPfínir los institutos, darles su fisonomía, establecer cuáles serán
consideramos que ella implica afirmar que hay normas procesale~ lo11 dnt·ochos protegidos a través de él; pero no mucho más, puesto
que se ocupan de materia constitucional y normas constituciona- q11n c'llmlto más se avance, mayor será el peligro de invadir la
~oH que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico está mllc'l·n t~strictamente procesal, que compete a las provincias. El
JIIHtamente en el fenómeno de la confluencia de dos ramas del Pjn111plo ml'ís claro de ello es la ley de Hábeas Corpus, no 23.098,
1)cm~cho, el Constitucional y el Procesal, en aras de la más com- '1"'' t•ontiene dos capítulos: el primero de naturaleza federal 33 , que
plota protección d~ los derechos humanos. Esa confluencia da por tPnli:r.u la caracterización del instituto y es aplicable en todo el
t"oHtdtado la necesidad de su estudio científico autónomo. Por otra Jlltlti, y cd segundo, que regula su instrumentación procesal, apli-
parto.' como señala Sagüés, basta que una materia procesal sea rultlc• H6lo on la Capital Federal 34 y en los tribunales federales.
tnelutdn en el texto constitucional para que deje de ser parte del Ar1irniHmo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan
Dm·oeho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Cons- lu ÍIIHLrunwntación procesal de cada instituto, deben cuidar de no
titucional Procesal. t~ll.t'l'lll' HU espíritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos
En el primer párrafo de este punto aludimos a la autonomía nKt'ntlÍVoH. Ello es por aplicación de los arts. 28 y 31 de la Consti-
do oHt.n materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su 1uc•ic'Jn Nudonal.
[Link] Hllflllrndo del Derecho Procesal y del Derecho Constitucio- I•:Htn particularidad va de la mano con otra, que deriva de la
nal. 1•:1 li!nónwno es similar al que se produce con los derechos 111111111 [Link] do dos factores: la estructura federal del Estado y el
IIIIIIHHloH, purn cuya conformación confluyen el Derecho Interna- t~illlt•lllll de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a
!'~OIIId y cd Don~eho Constitucional, pero el estudio de esa confluen- IJII" loH j 11ncc~s provinciales también ejercen la magistratura cons-
c•íu hn adquirido autonomía académica y científica, al punto que 1illlc'tollttl y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una
llptii'I'I'O c•n c•l pmgrama de estudios de muchas universidades de t•nwm t'lldiendu en sede local surja una cuestión federal conexa con
tli11 1MI.t•o pníH (uHpocialmente las públicas). El porqué de esa auto- til ohj11l.o do! juicio. Así lo establece en forma expresa, por ejemplo,
noulfn rncl ka c!n las particularidades que distinguen al Derecho PI urt. :.!OH, inc. 6, de la Constitución de la provincia de San Juan:
1'r·oc'PHtd Constitucional, algunas de las cuales se detallan a con- '/'r 11 lo lrihunal provincial tiene competencia y obligación en
[Link]'iótl. , ,,/,¡uit•r tipo de causa para resolver las cuestiones constituciona-
lr•t, ¡f,. flllltll·rdeza f"ederal incluidas en las mismas". En el mismo

•L Algunas particularidades del Derecho Procesal Cons-

titucional. '' AMI lo rlt•eidi6 roiterndamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, t.
¡uiMN, '1'1'2, Hli 11 y 111'2.
:1(1',1,,
n) Pluralidad de normas en los Estados federales: como lle- '11 1.N lt•y ml do 1!JH1, ea decir, anterior a la autonomía: de la Ciudad de Buenos
Ah •·~. y dktudn t•ll ópoeua cm quo ol Congreso Nneional era, además, legislador
VIIIIIOH dicho, eHta materia es producto de la confluencia entre el lnl'ltl pnl'll In <:[Link]•'odc•ml.
:u; DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 37

H<mtido se expide el Código Procesal Constitucional de la provincia l':~t:Lo de San José de Costa Rica 3 G; art. 5 del Pacto Internacional
dn Tucumán (art. 87). Al cumplir esa misión, el juez local también de• Derechos Civiles y Políticos 37 ; art. 23 de la Convención sobre
nplicará, obviamente, el Derecho Procesal Constitucional, tanto la In J•:liminación de todas las Formas de Discriminación contra la
parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local). M11jt\l': 1H, y art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño 39 •
b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad El principio pro homine, utilizado como pauta para la selec-
de normas: esa tensión y esa posibilidad de superposición entre lo c·inll de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que
li·dcral y lo local tienen también su lado positivo, si se interpretan pmt.q~en los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno
adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regu- 1lt•l't•cho Constitucional y del Derecho Internacional de los Dere-
lndo, en un Estado federal, en cinco normas distintas, pertenecien- l'lioH JI u manos. En este sentido, la CSJN ha dicho: "los tratados
Lt\H, a su vez, a cuatro jerarquías normativas distintas: '111111'1' derechos humanos deben entenderse en función de la protec-
c·ru/1 de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio
1) La Constitución Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN)
de• los Rstados contratantes" 40 • Y la Corte Interamericana ha re-
y algunos tratados internacionales de derechos humanos con je-
mrquía constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto llllll'l:ado "la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la
C 'ulltlf'nci6n utilizando principios yacentes, o subyacentes o supra-
dt\ San José de Costa Rica).
vuc·c•nh•s en otros instrumentos internacionales o en los propios
II) Leyes federales (leyes de amparo, hábeas corpus, hábeas
dat.a, etcétera). on/r•llunúentos internos ... todos los cuales se encuentran en alguna
1/lc't!it!a incorporados a la Convención en virtud del... art. 29 ... " 41 •
lll) Constituciones de provincia (la mayoría de las constitu-
ciolws locales los prevén), y 1') Aplicación del principio pro actione: varios de los instru-
IV) Códigos de procedimientos o leyes provinciales. 1111'11 [Link] internacionales jerarquizados en 1994 contienen normas
Si bien la cantidad de normas y de jerarquías normativas I'PIC·I·id:IH a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al dere-
lnnncionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenómeno
tmubién se registra en ellos, ya que pueden existir normas in- 1
" "NinRuna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
[Link], constitucionales y legales que regulen el mismo ,,¡,,.llftdo dt•: a) ¡wrmitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
inHtituto. ,,¡ !/"~'~' v •:i1·n·icio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpre- ltllll/1rtlo'' 1'11 mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio
Lnción, la facilita, ya que se debe aplicar aquí el principio pro ,¡,. o'llttltfl/11'1' tlc•recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
,¡,. 'lllll<fl/11'1'11. rlc! /os Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea
Ilumine ar. y, en virtud de él, elegir la norma que sea más benefi- /''"''' 111111 ,¡,. dil'hos Estados ... ".
I'ÍOHII para el sistema de derechos de la persona humana. En el " "l. NinRuna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
C'IIHO, In norma más beneficiosa será la que prevea plazos más •o·llltdo d1• l'll/II'Nlc•r derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
11111plios de caducidad de la acción, plazos más breves para el '" ltl•tdlldl'll o n•alizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
d idndo de las resoluciones por parte del órgano judicial, menor ,/,,.,.¡'""y ltht•t•lrules reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
•(lit' fu 1'' l'fiÍultt c•n d. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
t'[Link] de traslados y vistas durante su trámite, mayor facilidad '/,· f,,,, rf,.,.,.,.¡,ollllll!llmws fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte
pnrn ni dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los ''" ••11!11d d1• lt•yt•u, c'r>lwenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
l'l'<'lll'HOH que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a ,.,,,..,.,¡,, l'ul'lo 1111 /cm reconoce o los reconoce en menor grado".
lnH nwdidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa '" "Nudu ,¡,. lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición
,/¡JI/1111 '''"' lll'ff 1111í.~ conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
pl11 rnl idnd de normas, tanto el justiciable como el juez deben elegir r •/"'' 1""'"11 ¡;, /11(//' ¡mrte de: a) la legislación de un Estado Parte, o b) cualquier
:~tpudla (o la combinación de dos o más de ellas) que restablezca '''"' '"""1'11<'/IJ/1, !miado o acw~rdo internacional vigente en ese Estado".
t•l ¡~ocn y el ejercicio del derecho violado de manera más efectiva. "' "N. u fu,¡,. /u d í.·;¡[Link] en la presente Convención afectará a las disposiciones
I•:Hn nH cd mandato que surge de la interpretación armónica de las '1''" "''''" 1111111 t'olltlllc't'lllc!H a la realización de los derechos del niño y que puedan
Higllit\IILt\1-1 normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del ''#'"' '''''"H1rlrr11 t'll: a) e•/ clc•l'f!l'lw de un Bstado Parte, o b) el Derecho Internacional
1•111•'''"' ,.,,, t'<'IIJII'I'!o u dil'ho g//lado".
ill /•'rrl/c111, :l:lO::llli:l.
1" :-lohn• <•Hto print:ipio Jlllt•de vorHO Manili, P., El Bloque ... cit., p1\¡¡-, ~ 1H. 11 llplilic111 1:[Link] 11" -1/H•I, opinión 11opumda dül jutJí': Pi:r.a l~scnlnnte.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 39

eho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaración Ame- ,, lu11ine siempre que ello fuera posible y siempre que la acción
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre 42 ; el art. 8 de la l1•11gn visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no
Dedaración Universal 43 ; los arts. 8 y 25 del Pacto de San José "ttl.o rp1 ~cer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva 47 •
de Costa Rica 44, y los arts. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de J1:n In Argentina, este principio, aunque innominado, había
1)erechos Civiles y Políticos 45 • En tal sentido, la Comisión Inte- rudo npliendo ya en la década de 1950, en los casos "Siri" y "Kot"
ramericana de Derechos Humanos formuló la siguiente inter- vn ,.¡l,ndos, en los cuales la Corte operativizó ciertas normas cons-
pretación del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara [Link] que carecían de una vía procesal adecuada para su
aplicación del principio pro actione: "El principio de la tutela judi- dt•ll•ttHa creando así la acción de amparo.
cial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los , '
Jl:n el último medio siglo es dable constatar, segun ensena
-
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder 1 ~IIPP~'IIdLi 4H, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la
público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un lttNiicia, una concepción más amplia, que se traduce en progran:~s
recurso o acción concreto" 46 (el destacado nos pertenece). ti•• nyuda jurídica para gente de escasos recursos, representacwn
En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpre- d11 i;d,nn)~es y derechos colectivos por funcionarios públicos 49 ,
tación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo l'llfill'lllllH procesales, métodos alternativos de solución de conflic-
1oN, Pl.c. Por nuestra parte creemos que este fenómeno se debe a
42
"Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus l11 t11l1•eunción de las legislaciones internas a las prescripciones de
d1'1'i~r:lws. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual lun nor·nws internacionales de derechos humanos 50 • Basta recor-
/(l. justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, dnr, ni di~cto, el caso "Airey" 51 de la Corte Europea de Derechos
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". 11ttllllltlOI:l, que responsabilizó internacionalmente a Irlanda por no
1
" "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
pt'PVI\1' IH1 su legislación interna la provisión gratu~t~ de un patro-
IUII'ionales competentes, que la ampare contra actos qu.e violen sus derechos
fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". •·ínio ldrado para cuestiones de Derecho de Famll1~, pese a. q~e
14
Art. 8: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías 1111dn i m podía que la parte afectada se presentara sm patrocr~uo,
y dt~ntro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente JIPI'o Ht)gún la Corte- la complejidad del proceso la hubiera
t' imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de ndocudo en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte.
nwlquier acusación penal... o para la determinación de sus derechos y obligaciones
d1~ orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... ". Art. 25: "1. Toda 1•:1 [Link] consideró que ello violaba el derecho de acceso a los
¡u•r,qona tiNte derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso lnhllntt!t•s (art. 6.1 del Convenio Europeo), entre otros.
1•/i'l'livo ante los jueces ... que la ampare contra actos que violen sus derechos J1:n ddinitiva, se trata de un principio axial, una clave gené-
/itnl lamentalcs reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun 1 ít'll du interpretación de todas las normas del Derecho Procesal
I'Uando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
/itnóo1ws oji:ciales. 2. Los Estados Parte se comprometen ... b) a desarrollar las
JIOHibiliclade.'l de recurso judicial..." (énfasis agregado). 1t ( ~onf. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitu-
-1n Art.. 2: " ... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se • 1111111! ;\[Link]'[Link], t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 392. . .
l'ompronwü? a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades recono- ~N ( ~uppolldt.i, Mauro, y Garth, Bryant, El Acceso a la Just~cw, trad. de
l'idoN 1m el [Link] Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo 1\ltHIIt'll Mirnnda, M6xico, Fondo de Cultura Económica, 1996, pág. 45. A los fines
lttnJ. cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en , ll•lltol•'lf{ii'ON uclammos que la primera edición de la obra es de 1978 y se refiere
1:ÍI'I'i'icio d1? sus fimciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, adminis-
11l "11/ltiiiiJ 1'1/!tr/.o de siglo".
lrl ti i ua o lt•!.[islativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema 1
" l'or c<jc<mplo, el art. 4:3, segundo párrafo, y el art. 120 CN, que facultan al
!I'J.{III dl'l J!:stado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
lltd .. IHIIIt dt•l 1'u oh lo y al Ministerio Público a actuar en defe~sa de los derechos
1'1'1'/1/'so, y a detmrrollar las posibilidades de recurso judicial...". Art. 14:
,¡., 1111 id~<ni'ÍII colodivn y de los intereses generales de la soc1eda~.
" ... Toda ¡wrsona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas ''" lnl'lltHo, loH tnétodos alternativos de solución de controversias, esto es, los
J.{[Link] por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por 1111 jtldll'tllll•tl, t1o11 1111 cluro ejemplo de la influencia del Derech? Internacio~a~ _en
/u l1•y, 1'1/. la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada ,,¡ llt11 tlf'ho [Link], puosLo qno nacieron en el Derecho InternaciOnal (negoc1ac10n,
l'lllllra 1'1/a o ¡mm la [Link]ón de sus derechos u obligaciones de carácter civil" IIIV<•HI illJH'iún, but•noH olicios, mediación, conciliación, arbitraje, etc.) y de allí
( t'ínfitHiH ugrogadol.
111 lll<•tun trm;lududoH ul Dorocho interno. m nrt. 33 de la Carta de la ONU ha
' C 1flll, 1nfill'lno n" H0/9!>, omitido en el caso n" 10.194 ("PalacioR N. 1' 1U. l'llflilwndo, 1•11 1!1~/i, lu muym· pur'l.o do dichos métodos.
i\r}-/1'1/.tinu"). 1
" C:l•:llll, ot:[Link] !J do W7!1.
40 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL [NTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 41

Constitucional, basado en la convicción de que "son las reglas No olvidemos que la palabra "magistrado" significa literal-
procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que lttc·ttl.c~: dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los
activan dichos derechos para hacerlos efectivos" 5 2 • Por ello, en caso 1,, r 111 i nos "magistral", "n1agisterio", "mayestático" y "mayéutica".
de duda entre abrir o no una determinada vía procesal en defensa q 1111 • 111 ~N nj orcen la magistratura constitucional cumplen, sin duda,
de un derecho humano fundamental, por aplicación de este prin- 111111 dn las más altas funciones en la estructura del gobierno del
cipio, hay que estar a la respuesta afirmativa. I•:,lf ndo, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
¡, l /,a independencia de la magistratura constitucional: aun-
5. Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional. '1'''' llt'll obvio, es preciso destacar que, si quienes controlan a los
podc·¡·c·H políticos no se desprenden de la influencia de éstos, dejan
Esta joven rama del Derecho debe aún perfeccionarse y en- dc• 11c•r c·r¡ntroladores y se transforman en convalidadores. Si bien
l'rentar algunos obstáculos para lograr su pleno desarrollo. Entre l11 ittdc•J)(HHlencia de los magistrados es necesaria en todos los
ellos encontramos: l'ltPI'wt n instancias, en la magistratura constitucional se hace
ílltprc•Heindible. Lamentablemente, en Latinoamérica la indepen-
a) La especialización de la magistratura constitucional: si- dc•nc'ill del Poder Judicial en general, y de la magistratura cons-
guiendo a Sagüés 53 , advertimos que tanto en los sistemas de 111 tlf'iotud en particular, dista de ser la deseable. La jurispruden-
control difuso como en los de control concentrado de constitucio-
' 111 dc• In Corte Suprema durante la década de 1990, sin perjuicio
nalidad, existe una gran falencia en la formación y versación de dt• nlRttnos fallos más recientes, es prueba acabada de ello.
los magistrados en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta
con constatar que hace décadas que ningún constitucionalista es ,. l l~'l perfeccionamiento de los procesos constitucionales: un
nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo antedicho; t~olnc·jt'IIIJllo demostrará que ésta es una asignatura pendiente del
pareciera que el máximo tribunal de garantías constitucionales no llcq·c•c·lw Procesal Constitucional: en la Argentina sigue vigente el
twcesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con espe- dPCTt•Lo-lny comúnmente llamado "de desamparo", sancionado en
cialistas de otras ramas del derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro 1111111, por lo cual aún están vigentes (aunque, a nuestro entender,
pnís, con los jueces inferiores y con muchos de los integrantes de lflt'[Link]) las normas que establecen el plazo de
IoN tribunales o salas constitucionales en los países que los han ntclllt'idnd do 15 días para su interposición y la obligatoriedad de
implementado (lo cual es aún más grave). ttnnt11r In vía administrativa en forma previa. Es necesario modi-
La interpretación constitucional presenta particularidades tlntt· c•Na nor·nw para hacerla más eficaz y para que cumpla con el
qtw están ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencilla- lllr111dnt.o que surge del art. 43 CN, que ni exige agotamiento de
mente porque las normas constitucionales son ontológicamente '" 111 vrn [Link], ni establece plazos de caducidad de la acción, no
diNtintas de las del derecho comú[Link]ás, quien ejerce el control t~IHilllnl.n lo cual algunos jueces aún los exigen 54 •
constitucional debe interpretar todo el sistema jurídico en clave l•:n ¡r,1~1wral, para actualizar los procesos constitucionales,
constitucional; es decir, debe hacer interpretaciones de la Consti- HPIIII llllCt'HIIrio: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado
tllci6n y desde la Constitución. No alcanza con ser un excelente dP 1111•didw-l cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los
civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional '""'"" dc1 q11c~ disponen los tribunales para expedirse, ampliar la
dnlw conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque '"'''I'''Lt•ltc·in d<~ los tribunales, establecer la gratuidad de todos los
pnn~zca verdad de Perogrullo. pttlll'tll 111 c·onHti Lucionales, ordenar la habilitación y horas en for-
''"' rllilonlt'[Link], de. Todo ello, claro está, no implica que estemos
I'II'I'"IIÍc'IHio la ordinariznción de los procesos constitucionales,
•1111•1 11111 :Hilo 1111 ndualización.
"~ Cnppcllctii, Mauro, et al., oh. cit., pág. 47.
11 1
' Hngiiú1;, Nóstor P., "El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional:
1•OKI'OH .Y OlJHtíteulo;~", en Revista Hispanoamericana de Derecho, ponencias del II
( :ottHI'UNo [Link] de Dorec:ho ConRLitucional y Procesal Constitucional, '' 1 V••rlltllo plt'lucl'io do la CNCAl•' en nuioH "Capizzrmo de Galdi" (,lA, 2000-
lltututu:o, llnivl'rHidnd d<' llttlllllteo, uflo l, n" :.!, págs. 6 y ss. 11 l)'f 1
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
43
d) La codificación del Derecho Procesal Constituci~na~: co~o
nn. toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomm cient:fi- ese año, y regula el hábeas corpus, el hábeas data, la accwn
cn, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su codi~­ p~pular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumpli-
miento, el amparo, etcétera 56 •
cnción. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sm
d11<la ocurrirá en el orden federal argentino, ya que existen, a esta ~uego de ~n somero análisis del contenido de los códigos
li~eha, algunos antecedentes en el Derecho Público provincial: refendos, conclmmos que, en caso de que el Congreso de la N ación
1) El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tu-
adoptase la decisión de sancionar un código a nivel federal el
ellmán, ley 6944 de 1995, que legisla sobre hábeas corpus, amparo contenido de ese código prácticamente coincidiría con los instÚu-
g<~neral, amparos especiales (informativo, el~ctoral, :[Link]~ ~ por
t?s que analizamos en esta obra. Pero también podría incluir
111ora de la administración), amparos colectivos y d1sposi?10nes
Ciertos temas que escapan al estudio que realizamos en este libro:
rdativas al control judicial de inconstitucionalidad (de o~c10, .por los mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisión
ncción declarativa y por apelación a la Corte Suprema, mclmda la reglamentación de la declaración de inconstitucionalidad d~
11na especie de per saltum). ofic~o, el. _mecanismo para garantizar el derecho de réplica,
recbficacwn o respuesta 57 , las acciones de clase, etcétera.
n) La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia . Claro está que la codificación del Derecho Procesal Constitu-
d<~ Entre Ríos, ley 8369 de 1990, que legisla sobre el amparo, la CI~nal, como la ~e cualquier materia, presenta ventajas y desven-
11<~eión de ejecución o prohibición por [Link]ó~ de .la le~ u ordenan- ta,]. as, que han ~1do claramente expuestas por Sagüés 58 . Entre las
:t.n, el hábeas corpus, la demanda de m~ons~Ituc1~nahda? a~te el pnmeras mencwna:
S11porior Tribunal y el recurso extraordmano de mconsbtucwna-
lidad ante el mismo órgano. r) La seguridad jurídica que emanaría de un cuerpo único de
normas sobre la materia.
En el Derecho comparado encontramos varios ejemplos de
eodiíicación: II) . La. [Link]ó.n de los subtipos de amparo (común, elec-
tora~, ~mdiC::l, tnbutano, aduanero, ambiental, por mora de la
¡) En España, la Ley Orgánica del Tribunal Con~ti~ucional admm1stracwn, etcétera).
( LO'l'C), de 1979, sin llegar a ser un código, no se l.1mlta ~ la
III) El aumento de la "cotización jurídica" del Derecho Proce-
emnción de dicho órgano, sino que regula el recurso de mconstrtl:-
c~ionnlidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el amparo constl-
sal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garantía de los
d<~rechos individuales.
Llleional, la impugnación de disposiciones sin fuerza de. }ey Y
rn:·wluciones de las comunidades autónomas, la declaracwn de . I:"! A esas. tres :'entajas agregamos nosotros las siguientes: la
inconstitucionalidad de tratados internacionales, etcétera. P~>s1b1hdad de mclmr un capítulo preliminar que contenga princi-
11) En Costa Rica existe una Ley de la Jurisdicción Constitu-
JHos c?munes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la
I'Íunal, ley 7135 de 1989, que regula: el h~beas corpus, el a~paro
[Link] de los procedimientos (que todavía está discutida, para
(contra órganos del Estado y contra particulares),. la~ ~uestwnes
c~m-tos pr~c~sos, en nuestro país), la posibilidad de interponerlos
dn inconstitucionalidad (acción, consulta, consulta Judicial, etc.), Y ~lll p~trocmw letrado, algún tipo de sanción para los funcionarios
,111< hcrales que demoren excesivamente la resolución de estos casos
do:-~ cnpítulos novedosos: una acción para el ejercicio del de:echo
de' rnetificación o respuesta y las sanciones contra qmenes '
inc'tlmplan órdenes dictadas en los mencwna . d os procesos 55 . r.n Puede verse Espinosa Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitu-
,·tollaf. l'roceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado Lima
111) En Perú se sancionó, en mayo de 2004, el Código Procesal 1'11lr•[Link], 2004·, passim. ' '
( .'unslitucional, ley 28.237, que entró en vigencia en diciembre de • h'l Si bien en la Argentina ese derecho se ejerció por medio de un amparo en

'',' full~1 "1~/ww/n{jian e 1Sofovich", los arts. 66 a 70 de la ley de la Jurisdicción

1 '"ltlf.¡f,¡u:wnul do Costa Hica, como vimos más arriba han creado una acción
hh l'nrn un análisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva. L:a "''lu•c:iul pum gm·antiznr eso derecho. '
.lllrillllit·r·ián Constitucional, que contiene la reseña del Seminario [Link]
hll SugO(IM, Nó.~tor P., "Lu Codilicneión del Derecho Procesal Constitucional"
Cout~[Link] eolebmdo <m eso país por el tercer aniversario de la creación do lu
Hnlu C:o111~[Link], Hun .101~(1, ,Jul'iconiro, 199.'3, passim. ~·,u luobrn c:[Link] por (>J dirigiclu Citu·antfa,qy f>roeesos Constitucionales, Mendoza,
Jr,dit-íollf'M ,Jurfdit:IIM Cu,vo, !WO:I, Jli,HII. .~ 1 y HH. .
·1·1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 45

l'l.c. Puede servir de modelo perfectible para ello el título prelimi- trata de un mecanismo que, cuanto menos, protege el derecho de
llnr introducido en el Código Procesal Constitucional peruano, qu.e los administrados al debido proceso administrativo y a obtener
<'HL:tblece, entre otros, los siguientes principios pro~esales: 1) di- una decisión en un plazo razonable 59 •
r<•cción judicial del proceso (rol activo de la magistr~tur.~); 2) También pueden ser considerados como subespecies del am-
i11t.<~rprotación de los derechos contemplados en la Consbtucwn de paro (o parientes cercanos de él) las acciones que estudiamos en
t·onl{mnidad con el Derecho Internacional de los Derechos Huma- los capítulos referidos al derecho de los consumidores y usuarios
IIOH' :3) obligatoriedad de los precedentes emanados del_máximo (a cargo del Dr. Amaya) y al medio ambiente (a cargo del Dr. López
[Link];unal y necesidad de que ese tribunaljusti~qu~_cualqme~ a-r:a~·­ 1\lfonsín).
Ln tniento de sus propios precedentes; 4) apl1cacwn del prmciplü Luego se analiza el hábeas corpus (a cargo del Dr. Gil Domín-
iu ra [Link] curia. g·uez), el que, a pesar de ser la más vieja de las garantías, es un
l~ntre las desventajas, Sagüés refiere: Lmna cuyo estudio siempre es interesante. Afortunadamente, a
partir de la recuperación de la democracia en 1983, su aplicación
¡) La falta de un desarrollo académico suficiente que sirva
práctica ha disminuido cuantitativamente, no obstante lo cual
dt~ npoyatura para el código. . . . , . mantiene una amplia utilidad sobre todo en su variante correctiva,
11) La falta de maduración de la disciplma en. SI m.I~ma.
n efectos de mejorar las condiciones de detención de los detenidos.
111) Lo arduo que sería un debate sobre la codificacwr~.
Para concluir con los procesos constitucionales estudiamos la
1v) La manipulación ideológica de que puede ser obJeto la
nceión declarativa de certeza constitucional (a cargo del Dr.
di:-~ciplina al momento de la codificación.
'l'orieelli), que ha devenido, en los últimos años, un mecanismo de
No obstante consideramos que las ventajas son mayores que <'twrme utilidad para obtener el control de constitucionalidad de
' .
I'HLn:-~ desventajas, máxime cuando las dos pnmeras se ~uperan In:-~ normas y actos de los poderes políticos.
con d mero paso del tiempo. En ese sentido, esta oJ:>ra aspira. a ser Luego de haber analizado las acciones enumeradas en los
lltlll pequeña colaboración (un grano de arena, SI se permite la p:irrafos anteriores, entramos al análisis de la competencia de la
tnd:íf'ora), desde el ánglilo académico, para el desarrollo de la < :ort:e Suprema de Justicia de la Nación, comenzando por la com-
d i:-~ci plina. pntoncia originaria y exclusiva (a cargo del Dr. Alfredo Vítolo). Tal
VI'Z pueda considerarse que este capítulo no integra, stricto sensu,
••1 l'[Link] del Derecho Procesal Constitucional por cuanto no cons-
O. Contenido de esta obra.
[Link] un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales,
vn que, del modo en que está regulada en la Argentina, es sola-
1,u ego de la presente introducción, com~nzaremos a~~li~ando lltl'ttl.e un privilegio que pueden reclamar las provincias y los
In ncei6n de amparo. Por razones metodológicas he~os dividido su tlliniHtros extranjeros. No obstante, consideramos que su estudio
<•HLttdio en amparo individual (a cargo del Dr. P1zzolo); ampar.o d<'vit~ne imprescindible en un sistema en el cual la Corte ejerce
•·ol<•divo (a cargo del Dr. Jiménez); amparo por mor~ de la_ ad?-1I- f'tutciones constitucionales y ésta es una de las vías de acceso a
ttild.t·nción (a cargo del Dr. Sammartino); amparo social Y smdical .. lln. En otras palabras, si bien no es un proceso constitucional,
(n en rgo del Dr. Onaindia), y hábeas data, que en la reforma de tttl.<•grn nl estudio de la magistratura constitucional, que es uno de
1!l!H l'ue consagrado como una especie del amp~r~ (a cargo _de la
ln11 C'[Link] del Derecho Procesal Constitucional, como sostuvi-
1lrn. l~[Link]). Esa división del amparo en d1stmtos capitulas 111011 Nllfi/'(J.
I'!'HJHltHle a fines expositivos y pedagógicos, aunque ::~conocemos !\ continuación estudiamos el recurso extraordinario en sus
qllt' td tratamiento de todos los subtipos de esta accwn_ debe ser d trd in [Link] vnriantes: la legislada en la ley 48 (a cargo de las Dras.
<'<lltHidt~rado como una unidad. También debemos menciOnar que
l•'••rttnndi~Z Bnronc e Iorio), la arbitrariedad de sentencia (a cargo
In irH·Iu:-~ión o no del capítulo referido al amparo por mora de la
ttdrnini:-~[Link]ón nos mereció algunas dudas en cuanto a .su ~arac­
t.~>ri~nc~itín eomo un instituto del Derecho Procesal Consbtuewnnl, "" :-ingíi(•H [Link](•n se tlxpide en el sentido de incluir a este amparo dentro
dt•l 111111'1'0 dl'l llon•dw l'roc:mllll Com.:[Link]:ional (conf. Sagüés, N., "La Codifica-
pnro linnlnwnt.n mltendimos, con el profesor Sammartino, qun Hn t'lftll .. l'it.., J)IÍI-(. :.!:lJ.
 1h:ICJ<:c :110 J'uoc:m.;AL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 47

dl\1 Dr~ Alberto A. Spotn lh.]) y la gravedad institucional (por la prot~cción inte~ral. de los derechos humanos, tal como quedó evi-
I>ra. María S. Sngii~H). l-Iemos incluido también el estudio del per denc,~a~o en.~~. SI~mente secuencia de fallos de nuestra Corte Supre-
m~: .G¿roldL , Bramajo" 6B, ''Acosta" 64 y "Felicetti" 65 • Además, es
62
saltwn (a cargo del suseripto), para dilucidar si se trata o no ~e
11 na variante del recurso extraordinario y para analizar su eficacia ~'-1 ~m~o ~e los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal
<~omo herramienta de protección de los derechos fundamentales; JUnsdiccwnal, mientras que los demás sólo emiten informes.
1,(\ngase en cuenta, a tal fin, que el Código Procesal Constituc~onal , ~s P~~ciso tener presente que, a fin de la aplicación de la
dc) la provincia de Tucumán legisla en su art. 107 una especie de Constltucwn Y de las demás normas de Derecho interno la Corte
¡wr saltum para la protección de los derechos humanos fundamen- ?uprema s~~ue siendo. el intérprete final; pero a los fi~es de la
tales. · mterpretacwn de los mstrumentos internacionales de derechos
Y concluimos nuestro recorrido con una materia que según humanos, la última palabra pertenece a la Corte Interamericana
algunos no integraría el Derecho Procesal Constitucional 60 , y que de Derechos Humanos.
<;nppelletti y Fix Zamudio han denomin::do "Derecho Pro~e~~l C?n u~ criterio más amplio, pero menos riguroso, podríamos
'l'ransnacional". N os referimos al procedimiento ante la Comision haber [Link] en esta obra algunos institutos que guardan estre-
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (a cargo de las cha relación con el Derecho Procesal Constitucional: los mecanis-
'¡)ras. Loianno y Gualde, respectivamente). Consideramos que, nws par:;t supera~ la inconstitucionalidad por omisión, el control
luego de la reforma de 1994, que creó el bloque de constituciona- d~) ?onsbtucwnahdad de oficio (que aparece legislado en varios
l idnd federal, en el cual conviven la Constitución y varios instru- c·o<h_gos de la m~teria) y las acciones de tutela urgente (cautelares
mentos internacionales de derechos humanos, es imposible sosla- n,llt?no~as, medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.).
yar la necesidad del diálogo entre las jurisdicciones interna e 'r HL abna~os el. espectro al Derecho comparado también podría-
·inLernacional 61 y la importancia de los procedimientos de protec- IIIOH ha?_er mclmdo las class actions y los distintos writs para la
ción de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano. proteccwn de derechos.
1)edmos "al menos" porque, además del sistema interamericano, N o obstante ello, hemos preferido ceñirnos a lo que tradicio-
hny otros instrumentos integrantes del bloque de constitucionali- nttlmente -hasta hoy- se entiende como institutos del Derecho
dad que establecen procedimientos de promoción y protección de l,rocesal .Constitucional y no expandir su esfera a áreas que aún
los derechos humanos; por ejemplo: el Pacto Internacional de non propias del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional
1>orochos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (que se l<:llc~ no ~e con~~adice con lo propugnado más arriba en cuanto a 1~
ro!ieren a la composición, funcionamiento y derecho de petición flOH~ble mcluswn de algunos de estos institutos en un eventual
individual ante el Comité de Derechos Humanos); la Convención •·od t~o procesal constitucional que pudiera sancionarse en la Ar-
contra la Discriminación Racial (que crea el Comité para la Elimi- /![Link], ya q~e esa es una propuesta a futuro, mientras que esta
nndón de la Discriminación Racial); la Convención contra la Dis- ohm apenas mtenta ocuparse del presente.
criminación de la Mujer (que crea el Comité para la Eliminación l.j;s ~ecesaria una aclaración más: al analizar los procesos
1 0
do In Discriminación contra la Mujer), y la Convención contra la ' 11HL~tucwJ?-a.l~s nos hemos limitado a su regulación a nivel fede-
'l'ortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes rnl. sm pe9mc10 de algunas referencias que se formulan al Dere-
(quo instituye el Comité contra la Tortura). De todos esos meca- dio .nxtrnnJero y al Derecho provincial, especialmente en algunos
nismos hemos elegido solamente el sistema interamericano, por [Link].~>s que así l.o requieren (por ejemplo, la protección de los
considerar que es el que mantiene con nuestro sistema constitu- 111
111H 1111Hiores). Evidentemente, el análisis de cada uno de los
cional un verdadero diálogo de jurisdicciones, en el cual los órga- pt·cwc•,·;o~ en las leyes de procedimiento de las distintas provincias
no:; internos y los internacionales interactúan a fin de lograr una ••nc·PdPna eon creces el marco de esta obra.

"" <Jurdn Belnúnde, op. cit., pág. 56, quien postula que es parte [Link] "' 1lo l!l!lfi, Fa/[o,q, :ns:514.
dnll )oroeho [Link] Público y específicamente del Derecho Internacwnnl de "' ll11 l!lflli, Fallo.~. :nB:1H40.
111
IoM llw·oehoH Humanos. ll11 1!JfJH, /l'a/lo11, :121 ::liífifi.
n1 VM Mnuili, l'nblo L., El Bloque ... cit., págs. 183, 198, 264 Y 274.
110
1)p :WOO, /l'a//(m, :12:1:11 1:10.
 CAPÍTULO II

EL AMPARO GENÉRICO
por
CALOGERO PIZZOLO 1

l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot".

Sobre la época inmediatamente posterior a que la Corte Su-

prema de Justicia (en adelante la Corte) sentenciara los casos
2
"Siri" (1957) y "Kot" (1958) 3 , se subrayaba: "Cuando el historia-
dor del Derecho argentino escriba los capítulos de nuestra cultura
jurídica contemporánea, es seguro que no dejará en olvido el
movimiento de opinión, de los estudios serios y generosos que
despertó esta sentencia del alto tribunal [caso <<Siri»]" 4•
La melancólica evocación a dicha doctrina llega en medio del
grave retroceso que significó, y en gran medida significa, el dec.-
l<~y 16.986 (1966) 5 . Éste vino a restaurar el orden vencido por los
<~<msiderandos de dos sentencias de la Corte llamadas a influir
1>ara siempre en el orden jurídico argentino. Con el pretexto de
n~glamentar la naciente figura del amparo, las autoridades de
/([Link] que entonces gobernaban el país 6 se decidieron por una ley

1
Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos
1fu manos y Garantías en grado, posgrado y doctorado de la Facultad de Derecho
11 lilA).
1
Fallos, 239:450.
a Pallos, 241:291.
" Fiorini, Bartolomé A., "Acción de amparo. Graves limitaciones e incon-
I:I'III'JH:im; que la desnaturalizan", La Ley, t. 124, pág. 1361.
'~ B.O. 20/10/66.
11
t)ancionada el 18 de octubre de 1966 y firmada por los referentes de la
11111111\du Hovolueión Argentina, en su encabezado se lee: "En uso de las atribucio-
IIPfl ronf(n·idns por ol nrt.. 5 del J<;¡.¡tntuto ele !u Hevolución Argentina. El presidente
dP In Nn1:i6n Arg<'[Link], HIUWÍOIIII y promulgn con Iilerl\U ele ley: ... ".
·1 1J,1, t'!'ho /'nwfltat/ ( 'onNflllll'iunul.
<:)
 DEitECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL AMPARO GENÉRICO
51
. . dene atoria. La formidable estructur~
Humnmente restnctwa y .g . d . de la Corte fue asi
,g t d r la JUnspru encia La Corte enfrentó entonces un dilema: persistir con su juris-
•trantista
' . . levan
t da a po
ntada en sus piezas fundamentales, hasta
.
PHtrateglcamen e esmo l s que un buen recuerdo, una prudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran
convertir el amparo en .a gt~ ~n~n~n gran parte lo que sobrevino mediante la invocación del hábeas corpus derechos ajenos a los
f(mmtlidad, un deseo de JUS lCl~ . 'nfligidos ; nuestro Derecho que esta garantía tutela 10, o bien innovar y apoyar una nueva
l'IICarnó uno de los may~~es re ~aso:f~rma constitucional de 1994 garantía válida para cualquier derecho que no sean los tutelados
poHitivo, retraso que recien con a r por el hábeas corpus. La opción por la que finalmente se decanta
ti1~ndea ser superado.. . b de
1957
la Corte sentencia el caso la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las4
Cuando el 27 de d:ciem re . l al mismo tiempo, a la garantías individuales existen y protegen a los individuos por el
"Siri", pone fecha ~l czerre ~~c~nr~~~r~c~~o donde la garantía_ de solo hecho de estar consagradas por la Constitución e indepen-
opertura de otro. Cierra ~m.
dientemente de las leyes reglamentarias ... " 11 •
antía constitucional reconocida
hábeas corpus, entonces ;me~ g~ o argentino era celosamente Esta afirmación de la Corte, probablemente una de las más
nxprcsamente por el or ~ntJrfld lCla libertad a~bulatoria s. Abre logradas en la historia de su jurisprudencia, cita en su apoyo la
aplicada por la .corte a a u e al e mbio de jurisprudencia opera- obra de Joaquín V. González. El autor riojano, en las páginas de
un ciclo garantzsta porque, ~~n ed~t resto de los derechos vía la su célebre Manual de la Constitución Argentina, dejó escrito res-
do, se establece la proteccwn t" del formato procesal propio pecto de las "declaraciones, derechos y garantías" que no son, como
conHagración del amparo, pero a par Ir puede creerse, "simples fórmulas teóricas". Agregando a lo ante-
cid hábeas c~[Link]:s.
rior que, cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
fi lmente un recurso de hábeas cor-
Ángel Sin mterpone orma 'bl' los cuales implicaban de tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autorida-
pus u contra actos de autorid~ad_ pude Iscua'propiedad, invocando, en des y para toda la N ación. Dirigiéndose a los jueces, los arenga:
hecho_ a e ~usu~~
1 " 1 " de un 1ano b · "deben aplicarlas" en la plenitud de su sentido, sin alterar o
" libertad de imprenta y de tra . aJO q,ue
m·[Link]!a, la vwlacwn de i~ 18 de la Constitución NaciOnal y debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa
significación de su texto 12•
consagran
· los arts. 14,
· · t ente que me d"1ante esta vía procesal
y . se
nJ<¡uiriendo, consigmen em d' hos vulnerados En pnmera Aquella afirmación implica también el reconocimiento explí-
.
lmrnntlce 1 · · · de sus erec · · ·h a cito de que la tutela de los derechos, además de requerir garantías
' . e1 ¡ eJerciciO
'b corpus fue rec . h aza do aduciéndose que die ,
inHtun~Ia" e, w eas 1 libertad física y corporal de las perso,nas . que se activen en su protección, no permite cualquier tutela, sólo
garantla solo proteg~ a d 'd'
LaH instancias ulteriOres, eci Ieron
que el recurso carec1a de ln tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la
nxperiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y
''actualidad y fundamento · «~iercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigen-
l'ia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de
nsegurarlas" 13 •

7 El mismo Fiorini asev~ra al respel cto qtue. "so

ge pretexto de una[lareglamenta-
mortalmente acción de
Con todo, la Corte, en el caso "Siri", al reconocer la existencia
.
de ordenanuento ~zador se a res nnde los araentinos " (op. Cl't ., pa'g. dn la garantía de amparo, admite que su denegación implicaría la
t•ián . . . arman.
• ba. s~ca para el col.'V;v;r
11111 ¡wro/ como mstaucwn • • o lidta de tutela efectiva sobre los derechos que reclaman protección.
1:lli2l. . a o inión en el caso "Siri" del procurador 1>icho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de los
u Este sentido se mantiene en l _P fi . "el recurso de hábeas corpus dPn1chos y garantías. Este efecto implica que, tanto la vigencia de
H'l'llPrHI de In Nacwn e as 1~ d, sulibertadcorporalsinorder~;deauton a
. . S b t' 'n Soler qmen a Irma. 'd d
1111 derecho como la protección mediante una garantía, no pueden
ml/o pmlt•ge a las personas prwada~ e . produce la jurisprudencia de la Corte,
ctllllfWII'Itte". Además, el voto en rnmona ~e wnte procede cuando se invoca una 111
quo nfir:mn: "la v{a de? hábeas cor:r~~ ~~ r~~ personas; y que los dem_ás der~clws He legando al trámite de los procesos ordinarios, administrativos o judicia-
f'<'lllrir·•·tt5Jt llega! a la hber~ad ~rpd ben ser defendidos por otras accwnes aJelws l""· la protección de los derechos no comprendidos estrictamente en la garantía
"ltl'llllli:wrlo.~ por la Constztuc~ n e de> lullwa8 con>us (Fallos, 168: 15; 169:103, entre otros).
11
"uf t't'lltNho . uu
0
' f.'.w1u[· "· . d. d. peticionar a las a u ton'da d"lil"
" y IW fp· cs.J, CllHO "Siri", voto de In mayoría.

~
1

" J•:l ndor in~oca el :•reme, IO 1et1a1dc\.ábeas corpus. Vónso Oonzúlez, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en
dtt td tnlmitn ¡¡¡·ovJHto pura la gunm n 1111m.~ Complt•üts, vol. a, Buoncm AiroH, 19il5.
1:1 CH,J, enHo "Siri", vol.o de• In mnyoí·fu. Ln baHütrdil/a m o portonoco,
 1h:tmcuo PuocJ•:HAL CoNH'JTJ'ti<:JoNAL EL AMPARO GENÉRICO 53

difi'rinw o rele¡.;[Link] nl desarrollo logislntivo que con posterioridad Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte expla-
sn hagn do los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es yars:, s?b.;,e la r;atu:aleza jur!dica de la garantía ele amparo. En el
innwdiata. caso s~n hab1a senal~do a esta como el instrumento idóneo para
En esta línea argumental, In Corte se adelanta en el tiempo al:anzar la tutela efe~~1va de los derechos ajenos a la garantía de
11 lo que luego se conocerá en la jurisprudencia y el Derecho habeas corpus reconociendo les la aplicabilidad directa. En el nuevo
Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de efecto precedente la Corte afirma que el amparo, a semejanza del hábeas
útil. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -orga- c~rpus, procura una protección "expeditiva y rápida que emana
nismo jurisdiccional de la Convención Americana sobre Derechos d1recta~ente d~ l~ Constitución" 16 , y que la distinción entre actos
llunumos CCADH, 1969)-, desde sus primeros pronunciamientos de autondad pubhca y actos de particulares "no es esencial a los
ha mantenido la idea ele que el "objeto y fin" ele la Convención es fines ele la p_rot~c~ión c?nsti~~cional". Ello, en virtud de que "existe
la "l'/tcaz protección de los derechos humanos". Por ello, la Conven- una g~ranba tacita o 1mphcita que protege los diversos aspectos
ei(lll debe interpretarse --afirma-'- de manera ele darle su pleno de la hbertacl individual (cfr. art. 33 CN)".
IWUticlo y permitir que el régimen ele protección ele los derechos La "protección ~e l~ libertad", como fin general reconocido
humanos "adquiera todo su efecto útil" 14 • por nuestra l~y consbtucw?al, le permite a la Corte aseverar que
Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que nad~ hay, m en la letra m en el espíritu de la Constitución que
unuliímmos. La acción de amparo se perfiló como un instrument~ permita afirmar que la protección de los llamados <<der~chos
dicaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta respuesta hu~1a~os» -~orque son los derechos esenciales del hombre-
do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos e~te c1rcunscnpta a los ataques que sólo provengan de la auto-
elliHieos o de la primera generación. El amparo se erigió, entonces, ndad. ~ad~ ~ay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
"un un símbolo y en un signo" de que el Poder Judicial no estaba ataque Ilegitimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
dispuesto a aceptar las barreras procesales que le imponía el der~~hos que .int~gran la libertad, lato sensu, carezca de la pro-
l'odor Legislativo con su omisión de establecer normas tutelares te~cwn constltucwnal adecuada -que es, desde luego, la del
do la garantía procesal expresa, para resguardar los derechos hab~as ~orpus Y la del recurso de amparo, no la de los juicios
vulnerados 15 • or~manos o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofreci-
El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses después de mwnto de pruebas, etc.-... " 11.
I·H'ntenciar el caso "Siri", en el caso "Kot" la Corte consuma la .La Corte marca una divisoria de aguas entre la protección
construcción de los pilares básicos de la estructura garantista. El pro~1:: de l~s procesos ordinarios y aquella que requiere una
alll¡>llro, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emana- J';l~bcia tan Implacable como expedita. Ello, porque la Constitu-
dos de particulares que, en concreto, a raíz de un conflicto gremial, ~wn -a~rma- ,;w des~mpara a los ciudadanos ni les impone
lllllnL<mían ocupado un inmueble perteneciente al actor. Se invo- neces::n~mente recurnr a la "defensa lenta y costosa" de los
l'almn lesiones a "la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad proced1m1ent?s ordin~rios 18: Para la Corte, lo que el hábeas corpus
(nrt. 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitución Nacional". Y el ~m:p~r~ be.?~n pnmord1almente en vista no es el origen de la
1J1111 vez más, las instancias inferiores que intervienen rechazan restnccwn Ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales
aplicar In garantía de hábeas corpus a la tutela de derechos ajenos ele la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de
11 l11 libnrtacl ambulatoria.

16
1'1 <:orLe~ 1DH, caso "Velázquez Rodríguez", excepciones preliminares, senten- CSJ, caso "Kot", voto de la mayoría.
11 CSJ "'' ,
' caso n,?t , ;;oto de !a mayoría. ~a bastardilla me pertenece.
<'lll d1• ~¡¡ de• junio de 1987, no 1, párrafo 30. En el mismo sentido, caso "Fairén Garbi JH ,
1' 1-io/!11 C:ormles", exeepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, no , , .· ~~~ el caso K.?.t se .senalaba la existencia de "un remedio procesal
~:. p(IITIII'o :lfi, y caso "Godínez Cruz", excepciones preliminares, sentencia de 26 \rp~.ct~co , elllama~o .[Link].o de recobrar o de despojo" regulado entonces por
,¡,,junio d(! l!lH7, 11" :3, párrafo 33, entre otros. '. f .ódtgo de. Proccdmuento C1vll y Comercial de la provincia de Buenos Ai
1 ~ V(inHo Clelli, Mnría Angélica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH", lnvor. ~le quwnes .hayan sido despojados con violencia o clandestinidad ~=sl:
/{¡•uinlu 1\r¡.:l'[Link] de DL!I'I'clw Constitucional, Ediar, Buenos Aires, afio !1, n" :1, JlOHc;[Link] o tenoncw do una co~;n. Véase la opinión del procurador general de la
Nuc:wn.
~l()() 1, p(tf.(. 1:l. "'
 Urwrwuo PuocJCNAJ, CoNN'J'I'I'IIC 'JONAJ. EL AMPARO GENÉRICO 55

cpro Hl'llll "Hulvng-uurdudoH". J>khuH ~lll'llltl.íuH, en palabras de la derecho lesionado. Con todo, afloran las características de "suma-
( :orl.c•, 110 nUendon unilntornluwnt.o ll loH ngresores, para señalar rísimo procedimiento" que desde su nacimiento pretoriano, como
[Link] ontro ellos, sino n IoM n~rodidoH para restablecer sus vemos, rodean a la garantía de amparo.
dm·odws esenciales 10 •
1~;1 caso "J{ot", con notoria Hllg1widud premonitoria, enuncia la
oblignción del Estado de ¡.;[Link] un recurso eficaz, sencillo Y 2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza
brove ~ 0 • Lo hace invocando en su apoyo un instrumento interna- y ámbito temporal de aplicación del amparo.
c·ionnl ---después de la reforma constitucional de 1994 con jerar-
qtiÍII constitucional-: la Declaración Universal de Derechos Hu- El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia
lllltnos (ONU, 1948), que en su art. 8 establece: "Toda persona de la Corte no tardará en encontrar su ocaso. La estructura
fit'IW derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales montada, como ya se dijo, será desmontada en sus partes esencia-
mmpetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos les hasta convertir la garantía de amparo en una pieza de museo:
fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". De objeto de veneración y elogios pero sin mayor utilidad en la prác-
c•.stu forma, el ciclo garantista quedaba irrefutablemente abierto tica. Tamaño derribamiento estuvo a cargo del dec.-ley 16.986.
pot' la Corte. El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina
Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los de la Corte en la parte referida a la actualidad e inminencia de la
l'lmucntos conceptuales de la garantía de amparo, dotando a ésta lesión, además de establecer el ámbito temporal de aplicación del
do un contenido que permite con cierta claridad fijar su ámbito de amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos mate-
nplicución: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro riales expansivos: a) lesionar; b) restringir; e) alterar, y d) amena-
y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algu- zar; todos ellos, en ((forma actual o inminente". Como escribe
110 de los derechos esenciales de las personas así como el daño Sagüés 23 , en realidad los tres primeros podrían haberse unificado,
¡.:rave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la puesto que la lesión comprende el daño o perjuicio de cualquier
cttest..ión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judi- otra índole, y por tanto incluye la "restricción" (reducción, dismi-
dules, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el nución o limitación) y la "alteración" (cambio, modificación) de un
tlurecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo" 21 . derecho constitucional.
A criterio de la Corte, según observamos en el párrafo trans- El pe:Ijuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser,
eripto, la procedencia de la garantía de amparo para tutelar los por lo tanto, real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Así, el
dorechos procede siempre: a) que la lesión surja de modo "claro y inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el amparo cuando la
numificsto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta 22 ; b) que "determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una
do pnrsistirse en la vía ordinaria -jurisdiccional o administrati- mayor amplitud de debate o de prueba". Quedan fuera del amparo,
va-~ se potencie la lesión sobreviniendo un "daño grave e irrepa- pues, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una
rublo" y quedando consumada de esta forma la lesión, y e) la captación objetiva. En segundo lugar, el texto legal exige que la
[Link]·vtmción judicial debe ser "inmediata" para restablecer el lesión sea actual. Esto significa que el amparo no se da para juzgar
hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza
a través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garan-
111 ¡.;¡ voto en minoría en el caso "Kot" promueve una visión restrictiva del tía. Los hechos acaecidos antes de su promoción sólo importan en
lllllfHII'O mmo garantía sólo de "derechos públicos subjetivos", esto es, los derechos
qlll' Ht~ [Link]•twn fi·cnte al Estado. La tutela para esta postura sólo se reserva a los
cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el
[Link] entre "!u libertad y la autoridad". juicio.
''" V(•ulw do nuestra autoría "La exigencia de un recurso «eficaz, sencillo Y La garantía de amparo, según el dec.-ley 16.986, atiende al
hrt•VI'" 1•11 t'l Bloque do Constitucionalidad Federal", Revista Argentina de Derecho pasado exclusivamente en función del presente: lo pretérito sólo
t 'o!l.'liiltu·ionnl, Ecliar, Buenos Aires, año II, n° 3, 2001, pág. 93.
"' Ci-l.J caso "Kot" voto de la mayoría. La bastardilla me pertenece.
'" l•iHt.t; criterio se ,;wntendrá en el dec.-ley 16.986, al hacer referenci~ll:lll nrt .. ~:t flngi.lós, Néstor Pedro, Acción d,~ amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, t.
1 11 que• !11 lt•siáu del ucLo u omisión debe darse en "forma actual o inmilwnt.c1'. 111, pttg. 111.
"'
lifl DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO 57

intnrnsa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco, en principio, de esta contraofensiva se encuentra en los requisitos para la admi-
ni puro fitturo interesa al amparo. El área temporal que es materia sibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del citado dec.-ley
dn t~sta garantía, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya 16.986. Ello no es de extrañar, pues, si lo que se quería era restrin-
vinculación con el presente es íntima y sólida. Se trata de actos gir hasta prácticamente anular la vigencia del amparo, había que
t'ttya comisión se verificará en un futuro inmediato. atacar la base de la construcción neutralizando sobre todo su efecto
Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisión del directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la estructura
/ll"t'sc•nte y el futuro inmediato. Quedan fuera los acontecidos _Y se caería sobre sí misma a causa de su propio peso. Así se crean los
fc•twcidos en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurnr que llamamos requisitos limitativos -en oposición a los ya enuncia-
en d futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza dos requisitos expansivos-, que pueden ser de dos tipos: formales
propia de la garantía de amparo, esto es, a su carácter "expeditivo" y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho que las libertades
dnrivado de la inmediatez con que es llamado a actuar. Fiorini, en restringidas no matan físicamente al individuo, pero lo ahogan
nHLa lfnea, mantiene que tres son los datos primarios para insti- como persona, y esto es tan grave como lo primero 25 •
tuir ln validez jurídica del amparo en un Estado de Derecho: el
"rc•stahlecimiento inmediato" de la libertad constitucional con- a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitra-
t•ulenda y la "exclusión" de un largo juicio ordinario. Esta vía ex- riedad manifiesta".
ct~peional se pone en movimiento, además, cuando el conculcamien-
t.o Hü presenta en "forma rnanifiesta, indubitable". La acción de El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito
nmparo como procedimiento breve y sencillo satisfará plenamente limitativo para la procedencia de la garantía que analizamos una
ni romedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el condición de hecho que señala circunstancias de la realidad ma-
n~[Link] de los derechos humanos es el sustento de su terial que, sólo una vez producidas, habilitan la vía del amparo.
rnzón de existencia 24 • Es de suponer que una exigencia de este tipo esté mínimamente
La cuestión sobre la naturaleza del amparo es congénita a regulada en la norma y no dependa en exclusividad, para ubicar
t1Ht.n garantía. En los casos "Siri" y "Kot" vimos cómo surge el su contenido, de la imaginación y del "buen razonamiento" del
dobnt.e con intensidad. La discusión, en nuestro Derecho, se ha intérprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986,
dmmrrollado en rededor de dos posturas centrales: una [Link] que condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de
quo el amparo es una acción subsidiaria (una vía excepcional, "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Se han mezclado las tin-
n~:-tid u al y heroica) de remedios administrativos o judiciales menos tas, intentando fundir dos conceptos visiblemente diferentes. Di-
idóneos; otra la presenta como una acción supletoria y de excepción cho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con
unto In inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en un claro contenido que denota la violación de la ley, con el concepto
tllWRLrn opinión, más allá de cualquier querella doctrinal, no debe de "arbitrariedad". Este último sin un contenido cierto y preciso,
olvidarse que la naturaleza propia del amparo está indisoluble- más bien una "categoría jurídica indefinible" antes que cualquier
1111'1/.fe unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la otra cosa, que en lo único que parece despertar acuerdo es en la
innlicacia, por tanto, de cualquier recurso pendiente, éste no puede facilidad con que desata la imaginación de los juristas.
c·ondic:ionar la tutela efectiva. De lo contrario, ello equivaldría a Sobre la riqueza conceptual de uno y otro término llama la
NIU'I'iftcar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo formal, atención Fiorini, para quien el art. 1 que comentamos coloca en
ul Dnrecho mismo. paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad, desconociéndose, por
No es éste el ámbito para un estudio pormenorizado del dec.- tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas irre-
lny J(UJHG, pero sí destacaremos los aspectos que tuvieron y tien~n gularidades. Así, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al
t'otllo frn en sí mismo cumplir una función de freno a la potencia "desprecio" por las normas que aplica, mientras que la arbitrarie-
nxpnnHivn, de dique de contención, frente al avance que significó_ la dad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos
t•[Link]ín garantista a manos de la Corte. El núcleo neunílgwo de un tercero. La ilegalidad puede describirse a través de precep-

~~ Fiol'iui, 1\[Link]ó A., op. ('it., p1íg. 1:J<i:l. ·~~ l•'iorini, l~mtolomó A., op. c:it., pt1g. lilG:l .
•
 DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO 59

tos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitación y rechazar la
que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo especialmente p~esentación por existir procedimientos ordinarios como los inter-
rwgativo frente a las normas 26 • dictos respectivos, o bien declarar inconstitucional la limitación.
· Como se puede apreciar, la consagración de este requisito Sólo_ en este. último caso nuestra máxima instancia jurisdiccional
material limitativo implica reconocer que "algo" sobre lo cual no hubiera pod1do sentenciar en el caso "Kot" como finalmente lo hizo.
~~xiste el mínimo acuerdo sobre su definición pueda ser alegado, El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente·
Hin más, para rechazar la procedencia de la garantía de amparo. por eso hablamos de un amanecer seguido del ocaso. '
A lo anterior hay que sumar que la ambigüedad se multiplica con Como lo señala Fiorini 27 al hablar de la existencia de recursos
In referencia al no menos vago término que califica la arbitrarie- administrativos, el decreto-ley ha excluido el recaudo del daño
dnd como "manifiesta". reparabl~ _como u?~ "nec~saria" excepción a la interposición previa
reclamacwn admm1strahva. El recurso administrativo -afirma-
b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de que sólo cumple_ una función de autotutela previa, nada, absolu~
agotamiento de los recursos existentes; la exclusión tamente nada, tiene que ver con el recurso paralelo jurisdiccional.
de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios El recurso administrativo jamás es remedio judicial.
públicos y las actividades esenciales del Estado; el E~te olvido consciente evita referirse a las vías existentes
plazo de caducidad; la prohibición de declaración como vías idóneas, p_romoviendo que su sola existencia baste para
de inconstitucionalidad. anulr:r la pr?c~denc1a del amparo. La tutela efectiva pierde así a
su ahado mas Importante: la eficacia como fin de protección. En
El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que su lugar se promueve que la simple previsión legislativa de un
"la acción de amparo no será admisible cuando" y, a continuación, recurso, sea administrativo o judicial, es tutela suficiente.
ostnblece expresamente una serie de limitaciones que, como ya , _Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de
dijimos atacan directamente el centro neurálgico del amparo. En ambitos, especialme:nte en ~a órbita de los poderes públicos, que de
Hl; nat~raleza es un proceso rápido y sumario, junto a la tutela est_a fo~ma quedan ~nmumzados frente a la garantía de amparo.
of'octiva producto del reconocimiento del efecto directo a los dere- As1, el me. b del articulo que comentamos excluye, en esencia, los
dws y garantías. actos e:rr:anados d~ "un órgano del Poder Judicial". El problema
En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona que se discute aqm no es tanto la procedencia del amparo contra
la procedencia del amparo a que no "existan recursos o remedios actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los
judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del rec h aza ) 28 , s~n?
• 'fi
es~ec1 1camente contra otras clases de actos que
dt·n~clw o garantía constitucional de que se trate". el_P?der ~udicial diCta respecto, por ejemplo, de sus agentes ad-
La ambigüedad de esta redacción no permite establecer si la rmmstrahvos o sus actividades funcionalmente administrativas.
nwrn existencia de otras vías procesales previstas por el legislador ~~n _e~tos casos, discriminar al amparo en razón de la calidad
ordinario para la tutela de los derechos en cuestión trunca la .Jttdlcwl de la autoridad pública de la cual emana el acto u omisión
procndcncia del amparo, o bien si, además de existir, dichas vías lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus derechos a las
pnralelas deben ser eficaces. No es necesario recordar aquí la personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como
juriHprudencia restrictiva nacida al calor de interpretaciones ne-
~~ntivas sobre la procedencia del amparo que dicha ambigüedad ~ 7 Fiorini, Bartolomé A., op. cit., pág. 1364.
impulAó e impuso. 28
A favor: Gil Domínguez, Andrés, en "El amparo del artículo 43 y el
Una vez más la naturaleza de la garantía de amparo aparece dosampnro de la ley 16.986", Revista Argentina de Derecho Constitucional Ediar
1111L11 nosotros. Si la limitación que comentamos hubiese existido al flllf'llOS Aires, año II, n° 3, 2001, págs. 46 y 47. ' '
[Link] de sentenciarse el caso "Kot", conforme lo observamos en y;n el Derecho Público provincial algunos textos constitucionales provinciales
pro_l~thon expres~m1_cnte esta posibilidad. En este sentido, el art. 20 de la Consti-
ni pnnígrnfo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido t.t.u·w:.l doln provmetn de B_uenos Aires, al regular el amparo, en su parte pertinente
rlt<:<':. f!oprc¡c:¡~derá contra h>ye.q o contra actosjurisdiccionales emanados del Poder
'111 YiluHo Fiorini, Bnrtolomó A., op. cit., pl\g. 1363.
./udf('utl '.
•
1111 )}J.:JII•!CIJO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO GENÉRICO 61
111111 uneionalidad o una religión determinada. Este tipo de distin-
l'iorwH Ron absolutamente injustificables frente a la vigencia del tánea o prácticamente instantánea" de modo de poderse afectar
J•:Htndo de Derecho. el derecho de defex;-sa ..Para concluir, este autor dice que, luego
Asimismo, el inc. e del citado art. 2 establece, en opinión de de la reforma constituciOnal de 1994, al no prever la Constitución
In [Link], otras dos más "indefinidas y confusas excepciones", al plazo a~gun?, puede tomar~e el plazo previsto en una ley regla-
prohibir la intervención del Poder Judicial para amparar derechos m~ntana. Sm embargo, la mterpretación jurisprudencia! ha se-
coneulcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la gmdo otro rumbo.
,.,•gularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio La Cámara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclina-
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Esta- d?, de~pués de la reforma constitucional de 1994, por mantener la
do". Ya al promulgarse el decreto-ley se sostenía que la doctrina VIgencia del plazo de caducidad 32 • Así se sostuvo que no se advier-
nd ministra ti va argentina no se encuentra acorde para establecer te ((obstáculo legal ni constitucional alguno y sí sólo conveniencia"
qué es una actividad de servicio público y menos aún cuáles son para aplicar el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del
las actividades esenciales del Estado 29 • ¿Cuánto se ha avanzado d~r~cho de amparo, ((habida cuenta de la especialidad de este
dt•Hdc entonces? ¿Cuántos amparos se bloquearon fundados en tan regLIJ!en legal para la materia". Los quince días hábiles judiciales
ambigua regulación? previstos desde que el acto fue ejecutado o debió producirse se
Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la afin~a, ((no aparecen como irrazonables si se atiende a la im;or-
garantía de amparo tiene que ver con el plazo de caducidad pre- ~anc~a de ~os derechos supuestamente en peligro de frustración, la
viHto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma establece mexz~ten:cza de ot~a. vía judicial idónea para su protección y la
que el amparo no será admisible cuando "la demanda no hubiese especzalzdad del regunen que previó este plazo". El voto disidente,
sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la por su parte, mantuvo que el nuevo art. 43 CN es autosuficiente
j(!clw en que el acto fue ejecutado o debió producirse". La doctrina y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de admisibilidad
hn criticado esta limitación. El conculcamiento de libertades y Y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para
dtwochos humanos, se ha dicho, no presenta jamás ninguna pre- actuar en ella. Por tanto, ((se basta a sí mismo y no tolera el
Htmción de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurídicos, son agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un di-
rnalmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algún ferente régimen constitucional" 33 •
f'11ncionario ensordecido o irresponsable en la función que ejerce. Com~ntando el precedex;-te citado, Sagüés 34 sostiene que no
Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase cabe ~onsiderar que la aludida reforma constitucional de 1994
adquiera, por el vencimiento de 15 días, "manifiesta validez haya mstrume?tado un régimen normativo autosuficiente, alérgico
prmmntiva" y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordi- a r~glame~tacwnes razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no
rwrio :w. qmere decir que sea hermético. Este artículo afirma el citado
Más recientemente, Rivas 31 ha mantenido que el plazo de autor,. no obliga a~ le~i~lador a imponer sie~pre un plazo de
endueidad constituye una forma de afectar el derecho de acción cadu?Idad para el eJerciCIO de la acción de amparo. Si el Congreso
do loA sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con criterio no dispone tal término, ello es constitucional. Pero también es
ubHolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede c?ns~itucional que pu~da estatuirlo. Se trata de una opción cons-
plantearse en cualquier tiempo; si la Constitución impone la titucwn::-1 para el legislador. Desde luego, si el plazo establecido
rapidez en la aplicación de la tutela, lo lógico es pensar que el fu~se ex:guo, en_ [Link] co~ch~iría inconstitucional, pero no por la
in LPr(\H del afectado en restituir o preservar su derecho impondrá e~Isten~Ia d~l termmo en SI, smo por la irracionalidad de la solu-
q tH~ nHumn una reacción también rápida pero nunca una "instan- cwn l~[Link], que desnaturalizaría el ejercicio de una garantía
constituciOnal, como es la acción de amparo. Al respecto, el período

''" V{luHo l•'iorini, Bnrtolomé A., op. cit., pág. 1365. ::~ C., Nac. Civ. y C~u~. Fed., easo "Capizzano de Galdi el JOS", JA, 2000-II:57.
:u• V(•uHo Fiorini, Bnrlolomé A., op. cit., pág. 1:~67. · · Voww el voto dulJCient.t• dcd Dr. Pórez Delgado.
11 [Link], t\dolf'o /\.,"El plu;o;o do cnducidml en el amparo", La f,f1y, :WOO ( !::1•111.
•
1
:JJ .Su¡.ril(i~, Nc Htor Pndro, "1•:1 pln;o;o do euducicÍnd do In loy do nmpnro unte ]u
rPiol'lllll [Link]:ÍOIIIII'', ./A, :.l()()().JI;í,'/,
•
 EL AMPARO GENÉRICO 63
I>[Link]<:CIIO J'!l()(!I•:HAL CONSTITUCIONAL

mentos 39 • Con lo cual el requisito formal limitativo es removido

dn quince días húbiles podrá criticarse por ser algo corto o a~go
parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepción
largo, segün se lo quiera mirar, pero resultaría exagerado califi-
a esta regla, en palabras de la Corte, procede "cuando no existe
cado como absurdo, insignificante o ruin. otro remedio eficaz" 40 • Hubo que esperar hasta la reforma cons-
Finalmente, el dec.-ley 16.986 prevé otro requisito formal
titucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada
limitativo para la procedencia de la garantía de amparo en el ya
de lado.
[Link] inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garantía no
procede cuando la determinación de la eventual invalidez del acto
n~q11iriese "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decre- 3. La reforma constitucional de 1994 y la consagración
tos tt ordenanzas". final del amparo como garantía. El medio judicial más
La propia jurisprudencia de la Corte no tardó en r~accionar idóneo.
nnte tamaiia limitación. Pocos meses después de sanciOnado el
doerdo-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte despier- La redacción dada por los reformadores de la Constitución al
ta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la art. 43 permite elevar a la jerarquía constitucional la tríada
m;truetura garantista por ella concebida. Hasta entonces la Cor- garantista integrada por el hábeas corpus, el amparo y el hábeas
to mantenía, como principio, que la vía de amparo no es proce- data.
dnnte para discutir la constitucionalidad de normas le~ales o :e- En lo que atañe a la garantía de amparo, se respeta el ámbito
glnnwntarias a5 • Pero en el caso "Outon" afirma que diCho prm- de aplicación temporal ya reconocido por el art. 1 del dec.-ley
cipio "no debe rep~tarse absoluto" 3 ~, pu~~ nadi~ pu~_de .sus!raer 16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente
a In esfera de accwn del Poder JudiCial la atnbucwn mahena- a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen
hlo y lu obligación"3 7 que tiene de hacer respetar la C,onsti.t~ción el acceso a la jurisdicción, reconociéndose expresamente la vigen-
(d'r. nrt. 31 CN). Así, se ha dicho que "cuando las dlsposlcwnes cia de un recurso breve, sencillo y eficaz. Esto, en razón de la
de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias redacción de la propia norma constitucional pero, además, como
dt• aluuno de los derechos humanos, la existencia de reglamenta- consecuencia de la elevación con jerarquía constitucional de un
t·irín no puede constituir obstáculo para que se restablezca de conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos huma-
inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental nos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel recurso uno de
1111 lnerada; porque de otro modo bastaría que la .ar:forida.d re~u­ sus pilares fundamentales 41 • Opera así un cambio en la norma
rriera al procedimiento de preceder su acto u omlswn arbttrarws constitucional de referencia, transformando el paradigma que
de tuw norma previa -por más inconstitucional que. ést.a _fuese- determina la legalidad constitucional.
pora frustrar la posibilidad de obtener en sede ]UdLCwl una La reforma que tratamos no sólo acrecienta el ámbito nor-
inmediata restitución en el derecho esencial conculcado" 38 • mativo extendiendo la zona de protección más allá de los "derechos
Lo dicho por la Corte significa fulminar con la [Link]~!o­ constitucionales" 42 a los reconocidos por "un tratado o una ley",
nnl idnd el citado inc. d, o, más bien, se trata de su reconsideracwn. sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de
Ji;( enRo "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al sostener declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionali-
qtlo dieho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable dad "de las normas en que se funde el acto u omisión lesiva". A este
pnrn ovitnr que el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el fin, la habilitación constitucional al juez del amparo es expresa, al
prop6sito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y regla- subrayarse que "podrá" actuar con dicho objetivo.

9
3 CSJ, caso "Outon", considerando 7.
'"' Fallo.~, 249:221, 449 y 569; 252:167; 253:15 y 29, y 258:227, entre otros. 4
° CSJ, caso "Outon", considerando 9.
'11 1 cs.J, enso "Outon", considerando 6. 41
Véase de nuestra autoría La exigencia de un recurso "eficaz, sencillo y
:rt ( !H.I (~!IHO "Outon", considerando 10. breve" en ('/ Bloque de Constitucionalidad Federal, op. cit., pág. 93.
:IH cs.J: !:l'IHO "Outon", considerando 6. En el mismo senti~o, caso "Empl't'S(/. 4t g¡ caso "Siri" sólo hudn roferoncia a estos derechos como ámbito de
Malt• ¡, 111 •1111 ~/!ira J\1endes S.A.",Ln Ley, t. 130, pág. 556. Más recientemont.o ,,¡ cm;o [Link]ón y ol miHmo cl'itorio Higuió ol doc.-lny 16.9R6.
"l'••rtdlu", /l'rr/lo.~, :l [Link] 1/i 1:J.
•
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO 65

Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela
Pll gran parte el cerco en torno al amparo que levantó el dec.-ley inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable -conti-
1().~)86. Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la Corte en núa- interpretar que en esta referencia al medio judicial más
lo::; casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo idóneo el hecho de que la norma omita aludir a vías administra-
como nwdio y la tutela efectiva de los derechos como fin. tivas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho
En el art. 43, párrafo 1°, CN se lee que el amparo procede de que existan recursos administrativos o de que no se haya
"siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo" 43 • Con agotado una vía de reclamación administrativa previa. En este
rundamento en esta redacción debe excluirse ahora la necesidad de sentido -concluye-, el art. 43 CN elimina una traba legal y
agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y, jurisprudencia] que, hasta ahora, solía entorpecer el amparo y que
sobre todo, desechar la vía judicial ordinaria cuando se ha trans- sólo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que
f(mnado en una vía carente de idoneidad, esto es donde, de persis- utilizar vías administrativas antes de deducir la acción de amparo
t.i r se vería frustrada la tan ansiada tutela efectiva. originaba daño irreparable al promotor.
' En este rumbo, Rivas 44 afirma que el art. 43 CN produce un Ekmekdjian 47 mantiene la línea argumental, afirmando que
"uuelco drástico y trascendente" en el sistema vigente: consagra así la exis~encia de "vías paralelas" no puede ser obstáculo a la pro-
In existencia de una acción expedita, término que, cualquiera haya cedencia del amparo si la utilización de ellas trajera aparejada
Hido la opinión de los constituyentes, no puede tomarse sino como una frustración a los derechos presuntamente lesionados o bien
significado de que la garantía obrará sin impedimentos ni otros un daño grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vías
condicionamientos que no sean los que el propio texto constitucio- parale~as no justifica el rechazo del amparo, dado el carácter
unl establece. Dicha expresión, apunta el autor citado, debe ser suman o y expeditivo de éste, cuyo objetivo es justamente la repa-
vinculada con la existencia de otro medio judicial idóneo, cosa que ración inmediata del derecho lesionado.
importa permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que ~i La Corte, después de la reforma constitucional de 1994 en el
PI particular encuentra que la administración le brinda un medw caso "Video Club Dreams", afirmó, en cuanto a la alegada ex'isten-
LuiLivo suficiente, podrá recurrir al mismo optando por no. usar ~l cia de otras vías procesales aptas que haría improcedente el amparo,
dd amparo. Pero también es claro que no le será obhgatono que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino
utilií:ar los caminos burocráticos en detrimento de su derecho de que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada
ampararse. La misma postura defiende Gelli 45 , para quien en la demandante. Cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribu-
11wdida en que el orden jurídico no provea el remedio "eficaz" y nal de grado" 48.
"pronto", la vía del amparo resulta admisible sin necesidad de Esta interpretación "flexible" trasladada a la interpretación
agotar las vías administrativas. del art. 43 CN hace que el juez de grado tenga un amplio espacio
Bidart Campos 46 , comentando este requisito, tiene escrito para mensurar, en los casos concretos y en la situacion específica
q tw el mismo significa que la existencia de otras vías judiciales no de cada demandante, no ya la existencia de otra vía procesal sino
la menor idoneidad -en el caso- para proteger el derecho Íesio-
"1 V éaflc un pormenorizado análisis de la doctrina generada a partir de la nado del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento
l'niHl' eonsLitucional citada y la naturaleza del amparo en Palacios, Lino Enrique, jurídico 49 •
"1 ,u pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", La Ley, t. 1995- El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede inter-
1>. piÍJ.\'. l2il7. También Gelli, María Angélica, "La silueta del amparo", L0; Ley, t. pretarse de otra forma que aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud"
1!l!Jií-1•:, p:1g. 978, y Sagüés, Néstor Pedro, "Nuevamente sobre el rol directo o
1111h;lidiario de la acción de amparo (A propósito de la voluntad del constituyente)", del "medio judicial" escogido para "materializar" la protección
/.11 /,¡•y, L 1995-D, pág. 1517.
H llivaR, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitución de la República
El~mekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
47
i\rf'!111tinn", La Ley, t. 1994-E, pág. 1330.
' Mi <lelli, María Angélica, op. cit., págs. 21 y ss. También Gil Domínguez, lltH•nos Atrcs, t. IV, pág. 51.
i\11dri'H, op. cit.., púg. 4·5. . . •IH CS.J, caso "Video Club Dreams", considerando 5, Fallos, 318:1154.
111
·11 1 llidart Cnmpo~;, Germán, Tratado elemental de Derecho Constl./.1/t'/1111111 ' Vónsc Gelli, Mm:ía Angélica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de
rll}{t'/1/ÍIIo, l•:dilll', 1\uonoH i\iroA, t.. VI, piÍg. 312. lliiCPHidnd y ur¡.~l'IH:in (El cnso ><Video Club Dreams>>)", La Ley, t. 1995-D, pág. 243.
•
(16 l>[Link] PRocESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO 67

eficaz que se reclama, debiéndose d~~ca:ta~ I?atentemente la exi- cho de todos aquellos que no podrían ver satisfechos sus propios
gencia de que, previo a la presentac10n JUdtcml, d~ba a~otarse ~a derechos de propiedad, de producirse el colapso final del sistema
vía administrativa 50 • El constituyente no me~ci~n.a el med1o financiero". Para continuar que "por esta razón, corresponde dis-
administrativo más idóneo"; sólo se refiere a~ JUdicia~. Ello ~os poner la suspensión temporaria de la tramitación de todos los
permite sostener --,-con la mayoría ~e la doctrma- la mconstr,¡1u- procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se
cionalidad sobreviniente del art. 2, me. a, del dec.-leY: 16.986 · demande o accione en razón de los créditos, deudas, obligaciones,
La reforma constitucional de 1994 confirma la tesis de que no depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran conside-
eH posible invocar para rechazar o declarar inadmisible la proce- rarse afectados por las normas y disposiciones dictadas en el
dencia del amparo, sin lesionar con ello el.d~rech~ de acces.o a la marco de la crisis y la emergencia". Tamaña retórica debía verse
jurisdicción, la existencia de recursos ~dmmis~rat1vos pendientes plasmada en una norma que quebrara, junto con el Estado de
'0 vías judiciales más "idóneas" en sentido estn~ta~~nte pro~es~~· Derecho, el acceso a la jurisdicción. Así, el art. 12 del decreto
por sobre la "urgencia" que demanda la tutela JUdicml efectiva · citado impuso: '~partir del dictado del presente decreto, se suspen-
de por el plazo de ciento ochenta (180) días el cumplimiento de las
medidas cautelares en todos los procesos judiciales, en los que se
4. Un destino irrenunciable. demande o accione contra el Estado Nacional y 1o las entidades
integrantes del sistema financiero, en razón de los créditos, deu-
Se ha podido apreciar, en este breve repaso I?or la hü¡toria del das, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que
amparo en nuestro Derecho, el destino irrenunciable q~e ostenta pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas
dicha garantía: alcanzar la tutela efecti~a. [Link] destmo cobra en el dec. 1570/01, en la ley 25.561, en el dec. 71/02, en el presente
especial relev~ncia cuan~o se tr~ta de la VIgencia d~ un ~stado de decreto, en el dec. 260102, en las resoluciones del Ministerio de
Derecho. En circunstancias recientes de nuestra h1stona,. hemos Economía y en las circulares y demás disposiciones del Banco
visto cómo esta garantía se constituyó ~o sól? en el refug10 de la Central de la República Argentina dictadas en consecuencia y toda
legalidad constitucional, sino en el med10 mas firme para defen- otra disposición referida a dicha normativa".
derla. Una vez más, como entonces con el dec.-ley 16.986, los N o han aprendido la lección: no puede renunciar se a la pro-
partidarios del autoritarismo estatal, enarbolando en este caso las tección constitucional de los derechos sin herir a la Constitución
banderas de la emergencia, intentaron poner coto a~ ~c.c~so a la mortalmente. Un Estado sobreviviente con una Constitución
jurisdicción, restringiendo fundamentalmente la admis1b1hdad del moribunda no es un Estado subordinado al Derecho; es un Estado
nmpuro. 'd · que se sirve del Derecho, en un Estado autoritario.
Fue el caso del recordado dec. 214/02. En sus. cons1 erac10nes El dec. 214/02 citado, argumentando defender la "paz social",
previas se lee que ((la preservació~ del?' P,a~ socwl como el nece- persiguió como fin cerrar el acceso a la jurisdicción, evitar ejercer
sario reordenamiento de las relacwnes ;undtcas, n~ se compadece el derecho a ser oído, sacrificar las garantías judiciales propias del
c·on la masiva concurrencia a los tribunales de qutenes .procu~an debido proceso. Olvidó con ello que ninguna "paz social" es posible
la resolución de sus pretensiones, cuando ellas son d_e Lmpostble donde domina la arbitrariedad y donde las iniquidades a diario
satisfacción, sin causar daño irreparable a la economw Y al dere- tiñen los actos de las autoridades públicas. Frente a dicho estado
de privación de justicia, lo que prima es la disolución social antes
que la paz social.
~~~ ¡.; 11 el mismo sentido se expresa Gelli, para quien "si el análisis parte de
tu hornwnúutica del texto constitucional, está fuera de toda dud~ (~ye no se Cuando hablamos aquí de un destino irrenunciable del ampa-
nu¡ui<ll'll ugotur lu instanci~ ~d~inis~ativa para demandar el amparo amparo ro, es para resaltar el valor que toma dicha garantía al momento de
tiempo de cns~s cit., pag. 20).
[Link]'ntin.o en . ., ., Ar entina establecer una tutela efectiva de los derechos, sobre todo en tiempos
hl Ver quirogu Lavié, Humberto, Const~tuczon de la Nacwn 'éf ·· de crisis como los de nuestro pasado inmediato. Como ya se dijo,
¡•oflu•ntada, ptígs. 2a7 Y 238. . ., . d t l constituyó el amparó el refugio de la legalidad constitucional.
hi Vóaso do nuestra autoría Constttucwn Nacwnal. Comenta a, ano .m ~.'Y
·om·ordada con' los tratados
· ' · [Link] con Jerarqu
internaczona · ~ u ciotwl • IP,dic-w
¡a cons t't · ·
El principio de la tutela efectiva -tiene escrito la Comisión
1
,Jurldi<:nfl Cuyo, Mondozn, 2002. Intorumorknnn do Dl~rochoH H umnnos (OEA)- pm~do traducirse
1w11
•
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO GENÉRICO
69
. ada a los tribunales para la defensa
,.,, la garantía de !a hbre e_nfr:nte al poder público, aun cuando la El contenido de la obligación internacional para el Estado es
d<~ los derechos e mtereses .do un recurso o acción concre- claro: la falta de tutela efectiva no puede justificarse. Ello, porque
[,·¡..o;alidad or~inaria no haya r1co~oc~d den la consagración de los "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
L:t. La incerbdumb.r~ ~ ~alt~ d: ~~~ :cción puede constituir una chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
n\quisitos de admisibiliFa d tal El recurso sencillo y rápido dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
violación a ese derecho ~r; ~men ic~na sobre Derechos Humanos que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
:tntparado por [Link]~vencwn l mer so a la justicia se convierta en asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del
(nrL. 25 CADH) IJ?-Pidedque e /c~e es en detrimento de los parti- libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" 56 •
till desagradable JUego e con usion
'-'l 1 . Hace apenas unos meses, nuestra Corte Suprema de Justicia
culares o.. d Derechos Humanos, en e mismo tuvo una de esas oportunidades que la historia sólo suele dar en
La Corte [Link]~~
Hl\lltido, ha temdo ~portum a
.
J
d desarrollar el alcance de la
\a ·urisdicción que los Estados
contadas ocasiones. En sus manos tuvo la oportunidad de humi-
llar ese vasto universo normativo conocido como "legislación de
ohligación de garantrzar el achceso a t'fiJcado la citada Convención emergencia". En especial, normas como el citado art. 12 del dec.
1 A t' a que an ra 1 1 d
como a rgen. m .----;- . lica el deber de los Estados Partes e 214/02. Tenía para ello sobrados argumentos proporcionados por
Li()ntm: "Esta obhgacwn Imp b ental y en general, todas las un generoso sistema de fuentes que después de la reforma cons-
organizar todo el aparato gu ernlam man'[Link] el ejercicio del titucional de 1994 permitía hacer suya toda la doctrina interna-
' de las cua es se . ,
I'Htructuras a t raves l n capaces de asegurar JUn- cional en materia de emergencia, así como el mismo Derecho
podm público,. de manera ~a 9-~e ~=~os derechos humanos. Como Internacional de los Derechos Humanos. Tenía también de su
<1ic:unente ~l hbre y ple~? ;~i~~cl~s Estados deben [Link]' inves- parte la expectativa social positiva producto de un cambio en la

Ligar y sancwnar toda Vloda ,

!1
cortHecuenci~ de esta ob ción de los derechos reconocidos p~r la
1 restablecimiento, si es posible,
mayoría de los integrantes del cuerpo. Pero, además, la oportuni-
dad era propicia para una especie de desagravio a la Constitución
Convención y procurar, a emas, e la re aración de los daños por parte de su intérprete final.
d<d derecho conculcado y, en sul cadso, h sphumanos" 54. En otro Lo sucedido finalmente es públicamente conocido. En el caso
· 1 · ' de os erec o
prod uci~os ¡;>or la VIO a~I:o tribunal sostuvo que "la regla del "Bustos", la Corte no sólo convalida aquella legislación de emer-
pronunciamiento, el mis . t rnos en la esfera del Dere- gencia -no es el lugar para profundizar en este sentido-, sino
. t · t de los recursos 1n e . . t
Jli'!\VIO ago amien o D h Humanos tiene Cier as que arremete contra el amparo mismo como garantía de los dere-
. 1 de los erec os ' e t
eho
. .Internacwna
. están presen t es en la Convención. En elec o, chos. Afirma que hemos asistido a una "desnaturalización de la
57
trnpltcacwnes que p t bligan a suministrar recursos uía del amparo" y, advertida la "complejidad fáctica y técnica del
e:.
:wgú n ella, los ~stados ar, se o d violación de los derechos tema en debate, que involucra el examen de intrincadas cuestiones
judiciales efectivos a las VlC Im:~e: ser sustanciados de confor-
.ltllmanos (art. 25), recur~~ ~~e e oces; legal (art. 8.1), todo ello 56
111 idad con las reglas de Corte IDH, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia de 29 de julio de 1988,
e Ilo pr g de los mismos Estados, de
·¡ bl' . 'n genera a car o . púrrafo 167. Más recientemente la Corte Interamericana ha dicho que el art. 1.1
dentro de a o Igacw . . . de los derechos reconocidos por !CADH), en relación con el art. 25 (CADH), obliga al Estado a garantizar a toda
11 · ll'b e y pleno eJerciCIO . . d' ·, 1)(~n;ona el acceso a la administración de justicia y en particular a un recurso rápido
g r:mtlzar e 1 r entre bajo suJuns Iccwn
1il ( :onvención a toda persona que se encu y Hcncillo para lograr que los responsables de las violaciones de los derechos
(nrL. 1)" r.;,. t'i 1ndamentales sean juzgados y obtengan una reparación por el daño sufrido. Estas
11ormas guardan relación directa con el art. 8.1 (CADH), que consagra el derecho
. . ID H ' 1nlorrne
e . bre d e 1999 , párrafos 57,
105/99 de 29 de septiern 'lt• toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
r.:l (!omiSIÓn
11or un juez o tribunal independiente e imparcial para la determinación de derechos
i>H y (i l. , R d.' uez" sentencia de 29 de julio de 1988, dt• cualquier naturaleza. Se trata de obligaciones que constituyen pilares básicos
. r..~ Corto IDH, caso "Velazquez o 1 ~fG a-' C uz" sentencia de 20 de enero d1•l I~Htndo de derecho en una sociedad democrática, tal como lo entiende la
.
p111'1'11 ¡·() ) ), Ver también Corte IDH, caso
1('(' o znez r '
( :onvención (Corte IDH, caso "Castillo Páez", reparaciones, sentencia del 27 de
d'' 1!IH!J, ptírrnfo 175. " , I~ d ·'guez" excepciones preliminares, Aonl.t•n- noviembre de 1998, párrafo 106).
M Cori.P [1)~-T, cnRo Vclazy~_cz. ~ 1! · ' 07

l'in dn :w dn junio do IDH7, pallafo .Jl. CA,J, cuso "Bustos", considerando 6, del voto de los Dres. Augusto César
111•1lw~eio y .Junn Curios Mnquodu.
•
 7(1 lh:uJ~cuo PuocJt:MAJ. CoNHTJ'J'IJCJONAL

flnandl'ras y bancarias", AOt'llJOtwn n los jueces para que _"extre-

nu•n la prudencia para no rc•solrJC'rlas por la vía expedlta_ del
am¡wro" r.H. La estructura gnrnntiHtn inaugurada por la misma
(~orlo en los casos "Siri" y "Kot" yn no debe asimilar el golpe de
nor·mn:-; restrictivas que la reglamonton, sino que es la misma
j11riHprudencia la que sentencia: "Tampoco se justifica la extensión
·d,•smesttrada del amparo para revisar lo .que no viola los derechos
v ¡.:aranUas constitucionales con manifiesta arbitrariedad o CAPíTULO 111
Ú¡•¡.:alidad, en los términos del art. 43 de la Constitución, convir-
lil'ndo a la administración de justicia en una suerte de festival de EL AMPARO COLECTIVO
amparos e inconstitucionalidades que traba el ejercicio de sus
atribuciones por los poderes Legislativo y Ejecutivo" 59 • por
Se hace referencia al "festival de amparos", pero ¿cuánto se
EDUARDO PABLO JIMÉNEZ t
dieo del festival de violaciones constitucionales? ¿Dónde queda la
tutela efectiva, la "protección de la libertad", como fin general
roeonocido por nuestra Ley Fundamental? ¿Quién garantiza el . "El d~rec~o aP_licable, sobre todo cuando se le achaca.
necr~HO a la jurisdicción y qué jurisdicción garantiza la vigencia de mconsfLtucwnahdad por parte interesada, tiene que ser
loA derechos? desglosado de ~od? ~l ~rsenal fáctico, y puesto bajo
la lupa ]Udwwl (GERMÁN J. BIDART CAMPOS).
"L os extremos de la lucha procesal privada no pueden
darse en el proceso donde se busca imponer la regularidad
del Derecho Público" (HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ).

l. Noticia introductoria.

. . Decía Henry Miller que el escribir, como la vida misma, es un

VIUJe de descubrimiento. En este caso, la aventura, por así llamar-
la, presenta_ un carácter metafísico, a modo de aproximación indi-
recta a la VIda.
En tal contexto, solemos escribir acerca de cuestiones que
muchas veces no comprendemos preliminarmente a cabalidad
aunque luego, a medida que avanzamos en nuestro desarrollo s~
nos aparecen como claras y significativas. '
Es que aun desde la perspectiva del análisis teórico creemos
"" !dt~m, considerando 11. que el ser humano no sólo está conformado de desespera~zas sino
"" ltit~m. considerando 12. Y fun~amental~ente,_ de fe y esperanza; no sólo de muerte, sin~
1;11 lu misma línea, del voto de Antonio Boggiano: "Que la señalada comple-
1

/1 d 111 { ¡{,. {a.~ cuc¡; tiones debatidas impone a los jueces un cuidado tan extraordinario
tam~Ien de_ ansia de VIda; tampoco únicamente de soledad aunque
al mismo tiempo, de comunión y amor. '
'1111 m fit! lar, que es insusceptible de prudente ejercicio po: la vía exl!edita d~l amparo
oot'tlll inmt•11iatez o instantaneidad». En este orden de ~deas, la mdagae~ón de las
1111/lt•ria.~ ¡¡/anteadas en el caso llevaría necesariamente a ponderar la polft~l'lt
1•r'tJIIO!IIit·t¡. dd ¡:obíano para distribuir las pérdidas ocasionadas por una Ntll/11('1(\n

Prof()~<n· d<l Doroch~ ConHtitucionnl on lu Universidad Nacional de Mar del

1
rmtilo~rt. rt. fa hattcarrola privada". ,
• 1 lnl.u. [Link] .•Juoz ICidfH'nl du oHn ciudud .
 EL AMPARO COLECTIVO 73
1h: u 1W u o PROCESAL CoNsTITUCIONAL

Por ello abordar la tarea intelectual de especificar los "con- entonces vincular esta categorización dentro de la denominada
tornos" que ~utren a la figura del amparo colectivo es tam?ién "tercera generación", que pareciera ampliar la gama de los dere-
IIHU!llir el "reto literario" y, en consecuencia, tal tarea no prescmde chos sociales en una evolución que, estimamos, no ha llegado aún
d 1\ las argumentaciones antes indicadas, y es en ese contexto que a su fin.
Al intentar resaltar la diferencia "conceptual" existente entre
ofreceremos nuestro aporte. el marco de actuación de la primera y segunda generaciones, con
Nuestro abordaje, entonces, si bien transitará por aspectos
Ln6ricos vinculados al Derecho Procesal Constitucional, no será un la tercera, es necesario reflexionar, como lo ha hecho ya con
tratamiento vacío de contenidos. Como siempre nos lo enseñó e?- erudita profundidad Humberto Quiroga Lavié 4, sobre los princi-
vicla Germán Bidart Campos, apuntará a señalar aquel~o~ ca~­ pios que sirvieron de soporte y tornaron viables a los derechos de
JJOH más propicios para acentuar los espacios de la partic1pac10n
la "primera generación", explicando cómo los derechos de la "se-
ei udadana en nuestra democracia constitucional. . gunda generación", con algunas adecuaciones, pudieron ser incor-
En este sentido, señalaba años atrás nuestro quendo maestro porados al marco de estas reglas de juego.
que quienes hoy hablan de tres generaciones ~e derechos p~eden Aclarado lo que antecede, podríamos decir que el rol de los
dar respuestas teóricas a estas nuevas necesidades de articular derechos humanos de la primera generación dentro de la democra-
eonsensos, en un renovado intento de articular las actuales nece- cia liberal, más que un espíritu transformador, reviste una fun-
Hidades humanas con instrumentos jurídicos eficientes al momen- ción esencialmente garantista, tornándose en ese período el Esta-
do en un simple árbitro de los intercambios sociales que como tal
to de proveerlas. . ., ,
Indicaba, por ello, que la pnmera generacwn estana consti-
. llevado por su pretensión facilitadora, autoaplica el p;incipio d~
tuida por los clásicos derechos civiles y políticos. La segunda, p~r no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su identificación con
los derechos sociales y económicos. La tercera, por una sene la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental.
innominada, como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no . Así, y entre nosotros, la Constitución primigenia de los argen-
tmos (1853) rescata el modelo demoliberal post revolucionario en
contaminación del ambiente 2 • el que la "libertad" es concebida a modo de prius y principio base
Avanzando en ese sentido, cabe resaltar aquí que nosotros
elaboramos en su oportunidad una teoría general vinculada al de la actuación en materia de derechos humanos.
nacimiento, existencia y justificación de los derechos humanos de Con un claro marco normativo dispuesto esencialmente en los
la tercera generación 3 , cuyos aspectos ese-?-ciales nll:tr~n de seg_u- arts. 19 (reserva constitucional y limitación del poder del Estado)
t'O, junto a aquellos que implican el estudio del -?-aci_nnento, exis-
y 16 (que consagra la igualdad ante la ley), nuestro originario
tencia y justificación del Derecho Procesal ConstituciOnal, la fi!?ll- estatuto co~stituc~onal reproduce las reglas de actuación que,
ra pro~esal denominada "amparo colectivo", que hoy hemos sido desde un mvel umversal, destacaba esta primera generación de
derechos.
llamados a abordar. Luego de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo -con-
cebido como sistema- necesitó un "nuevo modo" de pacto social
2. Breve descripción del tránsito generacional de los [Link] implementar las estrategias económicas que la superviven-
derechos humanos. cm del modelo requería. En el diseño de esta nueva estructura los
d!r~ge_ntes de los asalariados constituidos en sindicatq.g acept~ron
No hay duda, luego de lo antes expuesto, del desarrollo evo- drrumr sus reclamos, con base en el a partir de allí denominado
[Link] y progresivo que presentan los derechos humanos. Cabe "convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema ca-
pitalista, su rol en la "lucha de clases".
~ Birlnrt Campos, Germán, "Principios constitucionales del D~recho Am- El Estado, por su parte, ofreció subvenir a una serie de
lii1•n1.111", c•JJ!n obra de su autoría Constitución y Derechos Humanos, Ed1ar, Buenos lWCt!iÜdades mínimas del trabajador, y el empresario apareció
i\irt•H, ID!ll, píig. 279. 1
:1 1•'1 libro cuya primera edición se encuentra a la fecha en proc:oHo c o
' ' . d l '/' . 1 Vur, dt>l uu!.or t~itndo, /,o.~ IJ•·n·l'lum l'ríbli('()s 8ul~jt~til!o.9 .Y la Participación
uduuli..:1wión, He denominó justamente J,os Derechos Humanos e a 1'1"1'1'/fl ,C,'oc·iul, l>copulm11, IHH/1, y {1,'{ t\lllf'"''o Cof••r•Üt~o, Huhinzui~Culwni, l!l!lH.
Ut'llt'/'ac·ián, con prólogo do Oorn11'tn Bidurt Cnmpos (T•~dinr, 1997).
7-1 DERJW!Io Pltot:ICHAI. CoNM'I'ITII< JIONAI. EL AMPARO COLECTIVO 75

aportando renovadas condiciono¡.¡ do gonorar mnovados niveles de Frente a lo desarrollado, hacemos notar que con el transcurso
producción. De este modo, !;e alimontnbu el Histema, a partir de un del tiempo los derechos económicos, sociales y culturales permane-
nuevo marco convencional, que Hugcrín el advenimiento de un cen en Latinoamérica y en los restantes antes denominados "países
capitalismo, nutrido de vertientes solidarias. del Tercer Mundo", en un nivel "nominalista": como meros progra-
Cabe resaltar aquí que el proceso de "regulación constitucio- mas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mien-
nal" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con punto de origen en la tras que los países desarrollados de Europa se han vinculado obli-
Constitución mexicana de 1917, ha concluido su legitimación en- gatoriamente en su respeto, a través de la Carta Social Europea.
tre nosotros con la reciente reforma constitucional de 1994, la que Si bien en este segundo período la democracia formal intentó
hn venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador ser sucedida por la democracia material, sumando a los derechos
do 1957, generador del por todos conocido artículo 14 bis o "nuevo". de abstención los derechos de crédito, la necesaria legitimidad del
El sustrato de la "solidaridad" se había adherido al primige- sistema sigue su camino erosionante 5 •
Jdo de la "libertad" a fin de intentar la superación de la regla de Ello, porque al entrar en crisis el Estado Social de Derecho,
la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley", y un nuevo modo y con él la regla de la representatividad democrática, era de
político y social afianzaba la democracia que, como sistema, seguía esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teoría que vincula
acompañando al capitalismo, reacondicionado a partir de los apor- a los conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo
tes del modelo clásico-keynesiano. Esta pauta de "solidaridad", diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia
integradora, a partir de la noción de norma programática, instada de los niveles alcanzados en su vigencia, aun luego del aporte de
luego de la reunión de los constituyentes mexicanos, el 1 de la teoría de los derechos económicos, sociales y culturales.
diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las De lo relatado, alcanzamos a derivar la importante crisis que
dos primeras generaciones de derechos humanos. se patentiza en el tránsito desde la segunda y hacia la tercera
A partir de allí, y cuanto menos desde la aproximación teó- generación de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue deci-
rica, se intentó -con poco suceso- acondicionar la nueva realidad dida la inclusión de las normas del constitucionalismo social, en
Hocial, ajustándola técnicamente al modelo. Ello, a "caballo" de la compañía de adecuadas pautas de valoración, que consustanciaran
generación del concepto de "norma programática" que permitió a los poderes públicos con el modelo que entonces se intentaba
delinear la obligación que el poder público contraía hacia el habi- Imponer.
tante de la democracia con un nuevo "pacto social" que -sin
abjurar de las reglas básicas del Estado de Derecho- incluía un
eontexto de nuevas valoraciones positivizadas, a ser actuadas por :J. La tercera generación de derechos humanos.
gobernantes y gobernados.
Como manifestación de la "policía del trabajo" la gama de No puede ser hoy negado que la evolución y transformación
derechos sociales implica una notable ampliación de los roles del de la sociedad determinó en cierto momento la necesidad de acor-
EAtndo en su función tutelar del trabajador, como asimismo una dar una superación de los derechos individuales, agregando que el
roHtricción de los derechos individuales de quienes son patrones, paso hacia la socialización pretendió obtener una diversidad de
on beneficio del operario. derechos de los cuales el principal beneficiario era el conjunto
A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros que antes que la persona.
la norma que consagró los "derechos sociales" tiene un carácter Estas aspiraciones tuvieron por base acentuar la protección
pn~dominantemente programático, lo que significa que para que dd ente social, contra las agresiones que ~~ propio sistema y su
los habitantes puedan "actuarios" (desde la perspectiva de las
rog·Jas de la libertad pública y el derecho público subjetivo) y los ~ No podemos, en este punto, dejar de recordar los importantes esfuerzos
juuees aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias i11l.c•rproLutivos desplegados por Germán Bidart Campos a fin de operativizar
o o! eumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración, o t•n euunto ello es pertinente- los derechos sociales, a partir del desarrollo
eh• lu [Link]íu do la "inconstitucionalidud por omisión" (Las Obligaciones en el
nrmonización, ineludibles para los poderes públicos a que ellnA Ac !lt•n•r·ho Con.~litucionn.l, gdinr, lHHH, y Rl Orden Socioeconómico en la Cons-
t•oli do ron. lilllt'irln, l•idiur, 1!J!J!J).
 711 DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO COLECTIVO
77
lltodo de degradación efectuaba a los valores medioambientales, a
loH derechos del consumidor y otros. Todo ello motivó que el Estado . No se nos escapa que la crisis de la democracia represen-
tativa llega, en este mundo de la post modernidad mucho más
int<mtase ciertas respuestas que tuvieron por fuente el marco del lejos. '
Í11tnn~s general y la solidaridad, en una pretensión de mayor
completitud. . . Así, los roles del parlamento moderno han sido prácticamente
dilmdos, tanto como agentes de control cuanto como ámbito de
Ahora bien, si nos preguntásemos cuál es el contexto histórico
cristalinidad de la labor legislativa, a fin de que la opinión pública
d<~ In tercera generación de derechos humanos, podríamos respon-
conozca acerca del modo de la justificación política de la toma de
d<~r que, sin perjuicio de la aparente inconexidad existente entre
<-1 los, es evidente que algo así como una plataforma o sustrato ético
deci~ión por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a
que les es común cohesiona su marco integrador. l~s c:mdadanos que las "virtualidades" de la democracia son hoy en
d1a malcanzables para ellos, descreyendo por tal razón del sistema
Estos derechos, llamados también de cooperación y solidari- y de sus operadores.
dnd, pues -al decir de cierto sector de la doctrina- tienen como
f"111Hlnmento ambos valores, parecen presentarse como emergentes . , Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera gene-
racwn de derechos es el de la recuperación de la legitimidad
dd desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que -sabido
democrática, con más alta participación popular en el ámbito del
<'H -ha causado serio impacto en el medio ambiente y en la calidad
"control de la cosa pública", y el de evitar la degradación de ciertas
d<~ vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables.
estructuras a partir del avance desmedido del capitalismo como
Esta ligazón entre la nueva generación de derechos y las esquema económico.
<'OIIHecuencias del desarrollo capitalista actual 6 nos lleva a re-
ll<~xionar acerca del inescindible vínculo que debe existir entre el Obsérvese que la actuación de todos estos derechos pretende
lograr -en suma- un "freno frente al abuso de la libertad" marco
d<~sarrollo económico y el desarrollo político, y a elegir entre un
cnpitalismo de Estado mínimo con pretensión de regreso a las
i~~liscutible ~e las anteriores generaciones, y, además, un'a solu-
cwn alternativa a la fuerte deslegitimación del sistema democrá-
n~glns mágicas del mercado, o quizás otro que rescate al ser tico en su globalidad.
humano como protagonista, desde una perspectiva más solidaria.
Estas prerrogativas jurídicas buscan entonces con su actua-
En consecuencia de lo dicho, y valga esto sólo a modo de
ción en cabeza de los habitantes, más que una viabilidad exclusi-
<~.i<'lllplo, la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad infor-
llllíLica, las pretensiones de usuarios y consumidores, la preser- v~mente individual, imponer un respeto que vigorice el afianza-
miento de la creencia ciudadana en el "sistema" en el que todos
vnc:i<ín del patrimonio cultural e histórico de la humanidad, la
a_c_tuam?s. Esa misión, respecto de los derechos de tercera genera-
:tptiLud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el conjunto
cwn, le mcumbe "a todos" y aun "de diverso modo", pues distinto
dn <~xpectativas frente a la posibilidad de manipulación genética,
HOII valores y -eventualmente, a partir de su consagración nor- <:s el marco que les da sustento y las consecuencias posibles que
acarrea su violación.
rwttivn en los textos- derechos seriamente amenazados y vir-
Lunlmente desprotegidos con fundamento en las categorías antes ~s claro que los derechos de la tercera generación aparecen
di~Hnrrolladas. euestwnando la categoría de derecho subjetivo, al no ser ni exclu-
yentes ni disponibles ni precisos, sino basados en la defensa del
Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemática del in torés social común.
dd1:rioro económico global la única postulación común que iden-
[Link] a estos particulares derechos humanos, sino que a ella se Por ello, y según nosotros lo estimamos, los derechos huma-
flOR de la_ ter?era ~e~1eractón vuelven a poner en primer lugar la
HUillll In cuestión (altamente erosionante del sistema) de la "crisis
dn l<:gitimidad democrática". 11oüt de mahenabihdad, colocando bajo sospecha las notas de
<·:clusividad y libre sustitución, propias de las anteriores genera-

<'lolws de derechos, y sustituyéndolas por la de la administración

11
liemos profundizado esta cuestión en nuestro "Sistema Jurídico y Dere-
n•s¡Jonsable.
l'lwN llumuno,~", ICD del17/l0/0l, págs. 1 y ss., y en "El Derecho Intemacionnl do Hn tratn aquí de evitar la generación de daños irreversibles
lw1 Dnr<•c:hml llunuuwA en ópoens de erisis", ED del 10/12/02, a cuyu lt•dlll"ll dn c:nnídor coloctivo o socinl, que podrían acabar -en perspecti-
I'IIIIIÍLilllOH.
vn con nun:-;Lrn o.'lpneio. l'or u! lo OH que creemos que caen en este
71-1 Dmmcuo PuocgsAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO COLECTIVO
79
punto las mentadas reglas economicistas de exclusividad Y dispo- constitucional de derechos colectivos, tanto explícita (arts. 41 y 42
nibilidad, cuando lo que se trata de defender es, en suma, la vida CN) como implícitamente (art. 43 CN).
humana o los recursos naturales. También es procedente rescatar en este punto la sustancial
Reafirmamos lo antes dicho, pues si bien es hoy real y palpa- ampliación de legitimación activa a fin de accionar por vía de
hlo que los derechos humanos no pueden ser entendidos -seg~n accwn de amparo, en procura de la defensa de los denominados
n11estra concepción- en un contexto diverso del de la democracia "derechos de la tercera generación" incorporados en el texto fun-
con un máximo posible de niveles de participación, no es menos damental. Ello es obvio desde que tal acción se le concede a toda
cierto que la propia democracia se desvirtúa sin una base de persona para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por
ro:;pcto por los derechos humanos. . . . . esta [Link]ón, entre los que se encuentran los de los arts. 41
Hecordemos que si bien ella partió de la concepción ongmana Y 42 (medio ambiente, consumidores) y aquellos que implícitamen-
dt~ la libertad y se complementó con la figura de la solidari~ad! hoy te surgen del art. 43 del texto fundamental 8•
m 1ís que nunca deberá sortear a quienes preten?en prescm~Ir .de La expresión habida en el segundo párrafo del art. 43 no debe
Ju propia democracia en el afán de sostener un SI~ter_n:: economico s~r e~tonces entendida, desde la consagración de la reforma cons-
pnra cuya supervivencia la actuación de estos prmcipws es -:-por tituciOnal de 1994, como limitativa de tal expresión sino más bien
llamarla de algún modo- cuanto menos "incómod~"· . como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, ~1 defensor del
Así no nos cabe duda de que, pese a sus diferencias, los pueblo y las asociaciones que "propendan a esos fines" no son las
derecho~ de las anteriores generaciones participaban de la visión exclusivamente habilitadas para accionar sino aquellas tam-
productivista de la sociedad, según la cual los bienes natura.l~s bién habilitadas para hacerlo.
doben ser vistos como ilimitados y lo que "cuenta" es la elevacwn Nos congratulamos asimismo de que la Constitución Nacio-
dol nivel de vida material. Frente a ello, es claro que los derechos nal ~-able aquí de derechos de incidencia colectiva en general,
que nuestra Constitución ha [Link] como .de "incidencia co- ha~Iendose sup~rado la co~fusa y vetusta terminología que los
loetiva" colocan en primer lugar a la calidad de vida, en otra nueva senalaba como mtereses difusos. Hoy en definitiva los nuevos
soñnl que alerta acerca de la nota de consenso e integración que "d h , . ' ,
erec os no son mtereses. Se debe proveer en consecuencia a su
ol valor fundan te "paz" 7 les otorga. adecuada protección, frente a los requerimientos del habitante.
Es que desde esta perspectiva, la nueva generación de dere- En definitiva, es preciso acotar que, una vez producida la
chos humanos ' viene precedida por un proceso "umversa . 1" que
reforma constitucional, queda claro que los derechos de la tercera
intenta su reconocimiento, como "prerrogativas que tienden a ~na generación han sido expresamente reconocidos, a partir del marco
protección integral, plena, amplia, de la persona humana, eJe Y textual: No se hablará, de aquí en más, de "implicitudes", o aun
contra del derecho, tanto público como privado". de matices de ."jerarquía constitucional". Se consagran los dere-
[Link] del usuano, del consumidor y los medioambientales. El pro-
4. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento JHO texto se encarga además de hacer notar que los restantes
de la tutela procesal a los derechos colectivos. derechos de la tercera generación se encuentran en él expresados,
cuando en su art. 43 se refiere a los derechos de incidencia colec-
tiva.
Desde la reforma operada en la Constitución Nacional en
t !Hl4, es necesario resaltar que la inclusión del art. 4~ ra~ifica la Párrafo aparte merece esta última denominación, que aca-
tliHtndación expresa de significativos procesos constituciOnales, ba desde ahora con las [Link] entre quienes suponen que
loH derechos de la tercera generación se configuran como tales y
como los son aquellos que permiten al ciudadano impetrar las
ueeiones de hábeas corpus, amparo y hábeas data, procesos co~,s­
[Link] éstos que vinculan su actuación a la consagracwn H Que claramente hace referencia a los derechos de incidencia colectiva "en
I{Prwrul". Hecomondamos profundizar estos argumentos recurriendo al trabajo de
IIIH•Htrn uutorín titulado "Los derechos implícitos de la tercera generación: una
7 Sugerimos profundizar esta idea de valor fundante de l~s derechos do In r11wvn <:ntogorín cxpnnsivu on mntoriu de Derechos Humanos", en ED del6/5/96
t 1m:om gonornción 1'11 nuostrn obrn Los Derechos Humanos ... c1t., capítulo 1l. ptli{H. :.! .Y Mil. '
 HO J.)r.:IU•:CHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO COLECTIVO
81
qttÍ<~tws los consideran "intereses", por la "debilidad" de su es-
tructura. d Cl~ro es que en este marco de habilitación, la acción popular
Creemos nosotros, entonces, que la Constitución a~para e- se convierte, cuando es receptada, en garantía de acceso a la
n~chos y, por ello, concede acción para su tutela. Y p~r SI quedase jurisdicción, y el proceso colectivo, en consecuencia, como un es-
n [gTI!la duda, se refiere a ellos en forma expresa. s.I algo queda quema superador de un orden adjetivo que respecto de estos
daro de aquí en más es que ya no resulta pro~:no ~~blar de nuevos derechos y de la necesidad de su tutela se muestra insu-
"intereses difusos" o de "intereses de pertenencia d1fusa , c~ando ficiente, cuando ellos denotan, por sus efectos masificación o
repercusión social gravitante 10 • '
du derechos de tercera generación se trate. Han sido reb~ubzados
por el constituyente como derechos d~ incidenci.a colectiva. . .Ta~bién so~ co:z:ocidas las acciones públicas que exigen para
Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el ca~I­ su VIabilidad ~a JUsbfi~ación por parte del impetrante, que aun
no a la legitimación para obrar amplia, que estos de:echos reqme- cuando no hubiese sufndo lesión alguna en sus derechos en forma
t·<m para su efectiva actuación, también se acentuo desde el art. inmediata, se halla en situación de ser razonablement~ afectada
ti:~, que concede acción de amparo a toda per~~na para hacer v:aler
por los efectos dañosos de la violación de la ley u.
sus derechos constitucionales (de la generac101_1 q~~ fuesen, Siem- . Por otra parte, tenemos las acciones que sólo exigen la invo-
Jlr<1 que se encuentren estatuidos en la [Link]). c~ció~ de un derecho de incidencia colectiva, o interés de pertenen-
Pero ello no ha sido todo. A fin de despeJar dudas, el texto Cia difusa, en r~pr~sent~ción. ?e 1~ "clase" de habitantes que se
conRtitucionallegitima para solicitar amparo, también: a! ~fect~­ encuentran en Similar situacwn, sm que sea necesario probar la
do, art. 43; al Defensor del Pueblo, arts. 43 y 86; al Mimsteno pertenencia a la "clase" de que se trate, pero sí la afectación real
del interés en juego 12.
Público, arts. 43 y 120, y a las asociaciones que propendan a esos
lineR, art. 43. Su origen, bastante remoto por cierto se retrotrae a ciertas
manifestaciones del equity, y fue creada' en tal contexto como
herramienta procesal habilitante para que el número indetermi-
G. Modalidades procesales para la protección urgente Y nado de p~rsonas a~tuantes en el proceso no impidiese que los
eficaz de los derechos colectivos. grupos umeran sus mtereses ante la justicia 13•
. Finalmente, también puede concederse representación de los
Arribados a este punto de nuestro análisis, bueno es [Link] derechos de incidencia colectiva a determinadas asociaciones o a
quo nl margen de los derechos individuales que tengan los cmda- sus representantes, a fin de que puedan impetrar acción en f~vor
dnnos frente a la Administración Pública y los restantes podere.s de tales derechos de la sociedad 14, o aun concentrar tal defensa de
d1~ gobierno, o aun frente al accionar de la~ es~ruc~uras del capi-
10
t:disrno "concentrado", lo cierto es que las msbtucwnes del dere- Así lo entiende la más calificada doctrina procesalista (cfr. Gozaíni
dw público regulan hoy -como se vio-:- el o~~enamiento de. dere- < ~Hvaldo, f:a legitima_~ión en ~l p:oceso civil, Ediar, 1996, pág. 361; De Santis:
choH de incidencia colectiva cuya sabsfaccwn, y .en pa~bcular < •llstavo, La proteccwn constitucwnal del ambiente: la legitimación en el art. 43
do la 11Constitución Nacional después de la reforma", en LL, 23/8/95).
<'lllliHio se efectúa un reclamo de tutela urgen~e ~ I~m.e/du~ta,. n.o
Es el supuesto del "afectado" a quien se refiere la Constitución Nacional
HÍI~lllpre puede ser reclamada por la vía de la JUnsdiCCion mdivi- ••n la 2" parte del art. 43. Permítasenos retornar luego para tratar esta cuestió~
du:d y privada. " . l'on mayor profundidad.
i~n este contexto, cabe precisar que existen las ~ccwnes ., ll ~ien señala aquí Humberto Quiroga Lavié (El Amparo Colectivo cit., pág.
pt·d,Jicas", vulgarmente denominadas "acc~ones po:pulare~ , en las lo,¡ l que este es el supuesto de +a class action anglosajona.
As.í, se_ñ~la Osvaldo Gozaíni, con cita a Chafee, Zeckariah (La legitimación
1

qttn no se requiere justificar un interés directo e mmediato para "

nt t•l ¡woec!SO cwtl, Ediar, 1996, pág. 356), que "en el Derecho inglés, si en una acción
rnclnmar en justicia 9 . ¡wr l'!asl' de pers?1~as se llegaba a la conclusión de que los derechos, las obligaciones
" lus n•spo1wabdtdades de todos los integrantes de la clase o grupo podían ser
ltiiJ:(I(/rm mrreetay honestamente, la sentencia final obligaba a todos los miembros
u I•:H el euso do la denominada "acción de cese" regulada por el ar;L :!(~ do la ,¡,. lo 14dast! o ¡;rupo, hubú!ran o no participadq en la sustanciación".
1,11 y ( :<•rwrnl dul Ambiont.o, n" :.l5.675, en. c~nsonnnciu con el 2" y 1" flliiTIIIoH del 1•'•H o1 enHo <o
1 1 AIBLOllln
. 1 cons t'.[Link]
. 1 urgcntino en el que a la par del
mi .. •1:! do In CN, a loH <JIIO hw¡.;u IIOH relonrPIIIOH. "nfi•t'[Link]", In Loy Punclumontul hnhilil.n on H>t·mil indisÚnta, o mm concurrente,
n ltl~t~IOIIIll' por In VIII cl<•lurn¡utro t•n [Link] do IoM dorodroA do tercl11'11 gonor· a:ión,
1
H2 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO COLECTIVO
83
loH intereses sociales y la tutela del derecho objetivo, frente al
nxceso del poder, en un así llamado "defensor de la sociedad". Por otra parte, el art. 41 expresa que todos los habitantes
Cabe ahora patentizar la importancia institucional que con- gozan d~l derecho a u~ ambiente sano y el art. 42 enuncia que los
c<~demos a la habilitación de acciones públicas de tutela inmediata consumidores Y us~anos de bienes y servicios tienen derecho.
y urgente en protección del patrimonio social. Es que, como bien En cons~~uencia, creemos nosotros que todos los habitantes
lo sostuvo oportunamente Quiroga Lavié 15 , sólo un estado de antl~ _una leswn en los derechos de la tercera generación está~
grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento habilitados para promover acción de amparo, en los térmi~os que
Hocial pudo haber llevado a la doctrina a pensar sólo en individuos expone el art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendien-
y no también en individualidades colectivas. do, como ya lo hemos referido largamente, a la peculiar naturaleza
de estos derechos que la Constitución denomi·na "de · "d ·
1 t· " b . Inci encia
co ec Iva , no ca e otra Interpretación si es que se pretende ue
O. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos e!dlos pueda~ ser actuados por el habitante en el modo en que ~an
(en sus diversos contextos). SI o concebidos.
Es bueno indicar en este punto que esta modalidad de acción
Respecto de la legitimación activa para exigir la tutela urgen- de amparo,_ o ?,e tutela procesal mínima, suele denominarse "am-
te e inmediata de los derechos de la tercera generación, parecieran ~;ro ~olecbvo , toda vez que el derecho protegido se difunde 0
1I ~~ft al ~rupo que lo detenta, sin tener un "dueño en particu-
los analistas del derecho relacionar en forma mayoritaria los arts.
41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del ar : o asi, ya que la protección se extiende en este caso al
usuario y del consumidor) de la Constitución Nacional, sólo con la COI1Junt?, Y le otorga -a ese conjunto- un derecho a obtener
Hcgunda parte del art. 43 del texto fundamental, que en lo perti- sentencia, que no es ya individual.
nente expresa: " ... Podrán interponer esta acción contra cualquier ~-s recon~cido que el caso "Kattan" 1s, fallado en 1983
fbrma de discriminación y en lo relativo a los derechos que prote- tamb1en conocido como el "caso de las toninas overas" permlti~
gen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así que un gru~~ de particulares se alzara por vía de amp~ro contra
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, una resolu?wn que autorizaba la captura indiscriminada de del-
ol Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fimes o tomnas overas.
linos, registradas conforme a la ley, la que determinará los requi- Fue este el primer caso de "amparo colecti·vo" 11 hab· , d
se- 1 d U' . , Ien ose
Hitos y formas de su organización... ". na a ~.a I que estaban habilitados para promover acción de
Así, obvia por lo general la doctrina la relación que existe ~!?paJo aquello~ 9-ue lo hacen a título personal o en representa-
ontre los derechos de la tercera generación (enmarcados en los cion e. s~s familias, ?t;ta~do la finalidad que persiguen es el
nrts. 41, 42 y también en el art. 43 de la CN, como ya se ha visto) mantemmientod hdel eqmhbno
· . ecológico"
. , porque "todo ser h umano
y ol primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. Insis- posee ~~ erec o ~~bJ~hvo a eJercer las acciones tendientes a la
timos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto proteccwn del eqmhbno ecológico".
constitucional se sigue, sin necesidad de recurrir a demasías inter- . Con mayor preci~ión conceptual, nace tiempo después aun-
protntivas, que el amparo es legislado para que lo actúe toda ~}ue antes de_ producirse la reforma constitucional de 19~}4 el
twnwna en defensa de derechos y garantías reconocidos por esta ,u~paro c~lechvo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad
( ~onHtitución, un tratado o una ley. ~ e ~os divers.~s sectores que la integran, al producirse el sonado
caso Ekme!?-dpan e 1Sofovich" 18 , expresando la Corte Suprema de
111
nlllotilnRor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas "Kattan, Alberto e 1PEN'' fi a • • ·
C'ouformo a la ley. Nosotros entendemos que el Ministerio Público también tiene Mnrienhoff, en LL, 1983-D, 568: mne en 1 mstancia, con comentario de Miguel
t•Mu hnhilitución, y Humberto Quiroga Lavié agrega a la nómina a los partidos s~sltliene Osvado Gozaíni en La legitimación ... cit. pág. 349
;: ACS.síflNo
polfticoH, quienes, según lo entiende, pueden estar habilitados para la defensa de , 1'a os, 315:1492, LL 1992-C·538· ED 148 334 C' .
loH dt•rochos cívicos de los ciudadanos (op. cit. en nota anterior, pág. 65). "" lllito caso el accionan te Miguel Á Ekmekdjin'n· i~ t Ó . abe recordar que
~ Autor y obl'll citndn, p1ig. 81. IHI dorocho n_roplicur mnnffeatudone~ televisivas ~ue flec~u~:;¿~ro e? ?~fenst ~e
1

lu l{r(ly c~nt6hcu. La Corto Suprmnn luo•'o do otoriYnt·lc nl d ' dSUJtUlCIO, a o a

, " ,., emnn an e represen-
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO COLECTIVO 85

.Justieia de la Nación en el considerando 25 de ese precedente que

"n di l'crencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa
dn un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente,
no solamente se enfatiza una
más, de pertinencia social.
r
Así, pues, al pretender una le .t. ., .
~I_?-a~on ampha para actuarios,
re acwn e pertenencia, sino, ade-
qttien replica asume una suerte de representación colectiva". En el contexto de tal anál' · d
Cabe recordar también que, en tiempos inmediatamente con- que existen al momento de inten:=Is, estaca:I?os. oportunamente
t.t~mporáneos a la reforma constitucional de 1994, las agencias de incidencia colectiva pro . ~actuar en Justicia los derechos
judieiales se mostraban, por lo general, reacias a receptar en su inmediata y urgente, t;es n~~~::n ~J~fradello ~c~ione.s_ de tutela
0
1'-H~no la legitimación de aquellos sujetos que estimaran "imperso- me al desarrollo cuyo gráfic P es e leg¡tlmacwn, canfor-
o se presenta a continuación:
nalüs, por cuanto privilegiaban la atención de los "derechos sub-
jdivos", sin permitir que se filtre algún otro modo de participación
1~11 procura de prerrogativas jurídicas, aunque ellas sean diferen- LEGITIMACIÓN PARA OBRAR EN MATERIA DE DERECHOS
t.t~H o la motivación de su actuación sea también diferente. DE INCIDENCIA COLECTIVA
Es claro que la comunidad jurídica ha evolucionado con el
correr de los años en forma garantizadora, aceptando mayoritaria- 1. El habitante
mente en los tiempos que corren -ya pasados diez años de la Posee legitimación pa t
rl'f(mna de nuestra Carta Magna- un hecho clave, consistente en el patrimonio social. ra ac uar en defensa de la legalidad y
que las nuevas motivaciones derivadas de la vigencia de los dere-
dws humanos de la tercera generación han puesto ya en crisis la Pretensión anulatoria
vnlla del individualismo, invitando a reinterpretar el concepto de
la dimensión difusa (por expansiva), que se ha adosado y caracte- 2. El afectado
ril':a hoy a estos nuevos derechos 19 • Posee legitimación para ob d fi
De allí que cuando hacemos referencia al derecho que tiene una habilitación específica dada ~ar e~ ~ ~msa de la legalidad y
Lodo habitante al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibra- to que lesiona el derecho d'e terce: ac uacw:r: _concreta del elemen-
do, n la tutela de su patrimonio cultural e histórico, o a su salud
y snguridad en el contexto de la relación de "uso" o "consumo", por
produzca un daño personal act
reparatoria).
t ge~eracwn, aunque ella no le
ua men e mensurable (pretensión
njmnplo, y la aptitud que un acto determinado conlleva para
violentar tales prerrogativas, hemos de aceptar en tal contexto Pretensión reparatoria
una habilitación individual y aun social (de cualquier otro habi-
Lanto) para verificar el cumplimiento de la legalidad, que en este 3. El afectado a quien además se le produce un daño personal
enHo no es ni más ni menos que constitucional.
Este habitante titular· d h
Por ello es que hemos propugnado, al abordar la cuestión de nos de la "primera generac~~~ ~~ d erec o ~ubjetivo, en l?s térmi-
In lt~giLimación para obrar en juicio en esta materia, la idea de resuelve a partir de las erech~s ' cuya operatividad se
mmcinr eon plenitud los mencionados nuevos derechos -de la juicio. reg1as convenciOnales de actuación en
[Link]'H generación- con una dimensión social, a la que todos los
ltnbiLantes han de tener acceso, pues la violación de estas prerro- Pret!nsión resarcitoria
[Link]:tH implica, en estas circunstancias, una lesión inmediata al
p: t!.ri mon io social que su vigencia supone.
Es evidente la preocupació .
ceso a la justicia cuando n que sluscita el problema del ac-
l.~tl'ii>ll "wlndivu" acoge -con ciertos matices-la demanda promovida. Recomen- . se procura a defensa d 1 t · ·
socia,1 entendido como la pos'bTd dd . ~ pa nmomo
de esta naturaleza puedan t~
dniiiOH [Link] nuestra evaluación crítica de tal precedente, jamás repetido por la 1 1
a e que los confhctosjurídicos
All.u Corl.L•, en nuo~;Lro Los Derechos Humanos ... cit., págs. 235 y ss.
1" AHí lo hu hoeho nolur el punto 5° de la Declaración de México, 1hd 2H de
diccionales una solución ex nd~t~' por parte de los órganos juris-
. ' pe 1 a y completa q t 'b
t'lwro dt• :.lOOO. " 1os t n'b una [Link]?
1a lllCflHin en quo puodnn hacerlo n. ~ya,a en
de JUSticia, la
 EL AMPARO COLECTIVO 87
Mil

prof.t,c•c•lt'ln cl 1 ,¡ 11111 ¡,¡~ 11 t. 1~, 11 ¡11 ,_. clc•n,c•ho~ del usuario y del consumi- problemática por parte del Congreso de la Nación 2.3, pero celebra-
clol', 11 uqunlloM qw• ilnplll•lt.u o liXpllc~•tnme~te surgen del art. 43 mos que, pese a tal desorden sistemático, el legislador haya inter-
(:N, y lu JII'OIIHH'lciu dc'l ciiiMilt'l't~llo ~mstembl~.
11 ., pretado que en materia de amparo impetrado para la tutela del
'l'umhi(u 1 ~~~ ,.,, 11 ¡ q11c1 1111 pnmer abord~Je de esta ~uesbon medio ambiente, la legitimación le quepa a cualquier persona
pliHil JlOI' nrhil.l'lll' uuulo~<~ ele• IPv,[Link]ón ampha_ qu~ permitan a la cuando lo que allí se intenta es una acción de cese de actividades
ciudnclnníu nl eulml c~tiiiiJIIinlic~nto de su con~tlt"?c10n~l debe~ de generadoras de daño ambiental colectivo, y se actúe -en suma-
[Link] a HUH dorc1c~lwH ¡HHJiieoH Hubjetivos, o ?e I~~Idencia c?lecbva~ articulando la defensa ciudadana de la legalidad constitucional.
Y m1 on esto [Link] c¡ue -como denva~10n .~e lo dispues~
Hegundo púrrnf'o d<'l art. 41 de la <?onsbt!;ciOn federal-d 1
Advertimos, de todos modos, que la norma, al regular en su
,
1 11 o1 art. 30 la actuación en juicio en los denominados "procesos civiles
( : 011 grm;o de la Nación dictó la denommada Ley General e1 colectivos", asume el nuevo perfil social de los fenómenos jurídicos,
Ambiente", que lleva el n" 25.675 •
20
• aunque en principio lo circunscribe a aquellos que pueden alegar
Si bien esta norma ha merecido ya a la fecha una Im~ortante perjuicio a los fines del reclamo, determinando su actuación en
('ltlllidad de elogios y críticas 2 1, hemos de resaltar aqm que el forma excluyente, unos de otros: ellos son el "afectado", el Defen-
11
n{disis que sigue se limitará a abordar su art .. 3_0, e~, cuanto sor del Pueblo y las ONGs de defensa ambiental, a quienes noso-
of'n~ce presupuestos mínimos para regular l_a legibmaciOn P,?ra tros agregamos el Ministerio Público, en virtud de lo expresamen-
ohrnr en materia de daño ambiental, denommado por la ley co- te dispuesto por el art. 120 de la Constitución federal 24 •
l(lctivo". . _ El último párrafo del art. 30 de la ley 25.675 ratifica la
Así resalta la norma en cuestión que, producido el dano definición antes efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la
ambiental colectivo, tienen legitimación para obtener la "recompo- Nación, en el sentido de que "la Constitución Nacional reconoce
Hición del ambiente dañado": el afectado, el Defensor ~el Pueblo, legitimación para promover la acción de amparo, a sujetos poten-
luH asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental Y el cialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto
EHtado nacional, provincial o municipal. . . . u omisión que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
Luego, la ley habilita a toda person?' para sohcltar median- altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere- ·
f.o ncción de amparo la cesación de las actividades generadoras de chos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una
dnño ambiental colectivo. ley" 25.
Hemos de desta~ar la pauta legal que indica _que, un~ vez Habilitando la posibilidad del ejercicio de una modalidad
impetrada acción por daño ambiental, no podr~~ mtervemr los eficaz de acción popular, arropada con la vestimenta de un proce-
n1 11 tuntes titulares de la acción, aunque sí los legitima para actuar

eonw "terceros" 22 • • 23 García Minella, Gabriela, "Ley General del Ambiente", en AA. VV., Derecho
Coincidimos con quienes han criticado en su oportumdad la
Ambiental (coordinación: Eduardo Jiménez), Ediar, 2004. Sostiene allí la autora
poco depurada técnica legislativa con que se ha regulado esta que "si bien lo expuesto expresa un aspecto positivo de esta normativa, de la lectura
del artículo que estamos tratando se observa una técnica legislativa, al menos
desordenada, dado que se trata la legitimación en materia de amparo, posterior-
·m Sanción 1116/02· promulgación 27/11/02; publicación B.O. 28/11/02. Ver, mente se plantea una ampliación de la legitimación para las acciones de recom-
pitt'll
' ·
confrontar, '
LL, Antece d entes p ar1amen t ano
· s , no 4 ' del mes de mayo de posición e indemnización, y finalmente se hace referencia a la posibilidad de
peticionar el cese de actividades generadoras de daño a través de la acción de
~wo:1. 1· Amb' t 1 l nueva
"' Vt•r Sabsay, Daniel, y Di Paola, M., "El Federa 1smo 1en a _Y a " nmparo".
¡,1,y ( ¡¡. 110ntl del Ambiente" (ADLA, 2003-A-1385), y [Link], N estor,, Ley ~ 4 Así, el art. 120 de la Constitución Nacional indica que "el Ministerio
( ¡(;Ju•rnl dd Ambiente 25.675: compendio de reformas sustantivas y formales (LL, Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía finan-
AntP('(IdPntos Parlamentarios, no 4, del mes de mayo .d~ 2003). . . cit•rn, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
'" !lomos de acotar aquí que la veda de generar htisconsorciO .activo en este f¡•galidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
p 1111 t.o ohlignn'i a quien promueva este tipo de demanda, en pnme~.luga~, a uut,oridadcs de la Hepública". El resaltado, ,que no deja lugar a dudas, nos
, ('J' una conducta responsable, que impida -por su eventual neg tgen~tt~­
1
lll¡llll,1 11 ·
Jlllrtorwco.
· · ' sta ·cma 1ca
dt•moruH indc~:~cuclus en el trámite procesal. Re~teramo~ aqm que e ~~ Cfr. [Link], [Link] "Conxwnidores Libi'<~S Cooperativa de Provisión de
re~flPju t•n todos los ensos unn proyección de interés socwl. s,.,.,il'iox y 1\ccüín Comunitaria e' 1/l,';~tarlo Nacional", dlll 7/5/98, LL, 10/6/98.
 HH DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO COLECTIVO 89
Ho de amparo, el último párrafo del art. 30 expresa que toda
constitucionalista y ambientalista nacional 28 • Nos referimos a los
persona puede solicitar mediante la promoción de este proceso autos "Schroeder" 29 •
constitucional la cesación de actividades generadoras de daño
Allí se reconoció legitimación para obrar a un vecino de
ambiental colectivo, con lo que asume el legislador que estas
~artín Coronado (partido de Tres de Febrero, provincia de Buenos
actividades de por sí generan la lesión actual e inminente que Aires) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un con-
habilita la promoción de este proceso constitucional de tutela
c~_rso. público. t;onvocado P.~ra la selección de proyectos de inver-
urgente e inmediata 26 • swn, mstalacwn y operacwn de plantas de tratamiento de resi-
Y reiteramos que esta acción puede ser promovida por cual- duos peligrosos.
quier ciudadano, siempre teniendo en cuenta que su único objetivo Está claro, además, que el concepto de "afectado" debe re-
es -en definitiva- la defensa de la legalidad constitucional, lacionarse con una actuación concreta del elemento contaminante
promoviéndose a tal fin el cese del daño ambiental advertido. aun cuando tal actuación no lo dañe personalmente. Esta definí~
Así lo habíamos entendido nosotros cuando, al esbozar nues- ción conce~tua_l ~ermite, en consecuencia, habilitar al vecino para
tra teoría general sobre el tema, afirmábamos que esta amplitud actu~r e.r: Jusbc~a en defensa de la legalidad y la protección del
conceptual propicia la adopción de la acción de amparo en mate- p_atnmomo ambiental, que, por supuesto, detenta proyección so-
ria de derechos humanos de la tercera generación, a modo de eral merecedora de tutela.
acción popular, sólo cuando ella es instada por el habitante, en ?istinta suerte ha t_enido, por cierto, la habilitaciónjurispru-
el único -e importante- interés de la defensa de la legalidad dencral reclamada por cmdadanos de la República en defensa de
constitucional. la legalidad constitucional, cuando la materia ha sido referida por
Ello entendíamos entonces, y aún hoy sostenemos esa tesitu- ~jemplo, a obtener acción judicial que ordene al Poder Legisl~tivo
ra, que cualquier persona, pese a no padecer actualmente una mtegrar la Comisión Bicameral Permanente que prevé el art. 99,
repercusión personal constatable de la violación del derecho de
incidencia colectiva de que se trate -y en este caso, del derecho
Para una .a~~pliación de las diversas fuentes en doctrina que abordaron el
28
•
a un medio ambiente sano y equilibrado-, debe titularizar legi- mtento de defimcwn del concepto "afectado" instituido por el art. 43 de la
timación a fin de exigir la verificación del incumplimiento de la Constitución Nacional, recomendamos nuevamente la lectura de nuestra obra Los
legalidad constitucional y, en su caso, propiciar el cese inmediato Derechos Humanos de la Tercera Generación cit. en notas anteriores. Sólo hemos
de la agresión promovida por la acción inconstitucional 27 • de ~ecordar aquí que la inadecuada voz "intereses difusos", superada hoy por la
de derechos humanos de la tercera generación" o la definición constitucional
Por otra parte, enunciamos en párrafos anteriores que el "derec~ws de incidencia colectiva", sólo podría ser válidamente utilizada si se
Histema constitucional argentino, luego de operada la reforma de reconVIerte al término "intereses de pertenencia difusa", ya que lo único "difuminado"
1994, legitima, con calidad diversa, a quien emprende una moda- que les cabe es su J?ertenencia, y no su contenido esencial; apunta a la defensa
lidad de acción popular, al "afectado", para promover acción de de un derecho propio, desde la defensa del interés social (en coautoría con Juan
Costantino, Intereses difusos, su protección, e~'ectos y alcances) .
nmparo contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo ''9 ¡t
. . - CNFed. Cont.-Adm., Sala III, LL, 1994-E:449. Allí, la alzada, al circuns-
11 In tutela de los derechos de incidencia colectiva. cnbir el concepto de "afectado" al de "vecino de la zona" enfatizó además la
Y ¿quién es el "afectado"? obli?~ció~ constitucio~al que todo habitante tiene de prese;var el ambiente, y la
Este tema fue adecuadamente abordado desde la interpreta- habih.tac_wn de la ~cc1on de amparo a tal fin. Entendemos que la interpretación
ei6n de nuestra jurisprudencia -particularmente en el campo del de !u JUnsp:t~den~I~ resulta flara estos casos adecuada y eficaz, en cuanto así se
cubre la leg¡timacwn para amparar la lesión a derechos de tercera generación al
dnn~(:ho ambiental-, resolviéndose en consecuencia las distintas acreditar el v~cino de la zona un interés razonable y suficiente, digno de tut~la
npr·¡~einciones que en este sentido había formulado la doctrina (Hl estas cu~sti?nes. A este precedente le siguieron en forma conteste, entre muchos
;/[Link], los Siguientes, que ~ueden ser considerados paradigmáticos en el punto:
.'-iagarduy, Alberto slmedlda cautelar" (CNCiv., Sala III, 15/11/94, LL Buenos
Aires, 1D95, pág. 935); "Moro, Carlos Emilio c/Municipalidad de Paraná si
~~~ Al punto de admitir su coexistencia con la acción de daño ambiental, con
lu plnuHiblo finalidad de evitar posibles diluciones, lo que se encuentru en líJH'a
fllllfia~·o" (ST.J Entro Híos, Sala 1 Penal, 2/6195);."Seiler, María e 1MCBA s 1amparo"
<CNC1v., Snlu U, 2R/8/95); "/)onl1r!lljamín S.A. el ENRE si amparo" (CFed. Bahía
I'OII d pri11eipio ··--también enunciado en la LGA- de prevención nmhi11n1ul.
~·¡ (~fr., do [Link] [Link], Lrm Den!chrm [Link] ... cit., pt\gl'l. ll:l ,V fl't.
llluneu, Snlu 1, 2/f/2/!Jfl, /,/, llur•noN J\irr•H, Suplernonto de Do1·ccho Constitucional
1(,j{i/!)!)), '
!)() DERECHO Pttoct~HAL CoNH'ITI'tJCIONAL EL AMPARO COLECTIVO 91

inc. 3, de la Constitución Nacionul, ya que se alegó allí que no se Los planteos judiciales fueron instados por diversas entida-
hnl>ía instado un derecho o interés propio con protección jurisdic- des representativas de sectores de actividad y profesionales alcan-
cional, enfatizándose en tal precedente ao que el art. 43 del texto zados por la medida 34, a los que adhirió la Defensoría del Pueblo
fundamental no innovó en materia de legitimación, requiriendo la de la Nación, atacando la ley en la inteligencia de que la norma-
presencia del agraviado concreto y descartando la acción popular tiva cuestionada violentaba ciertos derechos y garantías de los
que desvincule la ilegalidad del perjuicio. ciudadanos que las integran, y a la población en general, en tanto
Sosteníamos nosotros al criticar ese precedente que, hoy, la comprendida en las prescripciones de la norma impugnada.
convivencia democráticamente organizada requiere un valor Lo real es que, al asumir la Corte Suprema de Justicia de la
nglutinante que refleje "consensos mínimos" y "legitimidad" en los Nación el conocimiento de tales reclamos, los desestimó porrazo-
operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma nes de índole procesal. En esencia, manifestó al fallar los casos en
constitucional de 1994, al incluir explícitamente esos derechos, no cuestión que "si bien la Constitución Nacional, tras la reforma
loH ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de constitucional de 1994, ha ampliado el universo de los sujetos
garantizar su operatividad plena, la que requiere necesariamente legitimados para accionar por la vía del amparo, que tradicional-
un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante. mente estaba limitado a los que fueran titulares de un derecho
Señalábamos, además, allí que estos nuevos derechos no subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa
pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdic- de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminacio-
eión, cuando de hacerlos valer en juicio se trata, al sostener que nes y tutelar los mencionados en el segundo párrafo del art. 43 del
ol dudadano de la tercera generación del constitucionalismo pre- texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la
tende una mejor y mayor participación política frente a las debi- competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de
lidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento, incidencia colectiva en general"' 35 , y en particular, con relación a
pues sabe que -hoy por hoy- sólo ese ámbito representa una la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación que este fun-
garantía para la realización de su proclamada dignidad 31 • cionario ((carece de legitimación procesal para inter~oner acción de
Acentuando esta línea de retroceso, y como corolario de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts.
ciertos pronunciamientos recientes, nuestra Corte Suprema de 1 Y 2 de la ley 24.977", aduciendo que "su intervención cesa cuando
,Justicia 32 desestimó una serie de reclamos vinculados a la im- la persona interesada ha impetrado acción judicial o recurso ad-
pugnación de la ley 24.977 33 , en cuanto esa norma -dentro del ministrativo" 36 •
marco de creación del régimen simplificado para pequeños con-
trilmyentes, también denominado "monotributo"- obligó en tal 34
Ellos fueron Confederación Farmacéutica Argentina Confederación Mé-
contexto a los profesionales con ingresos que no excedan la suma dica de la República Argentina, Confederación Médica Gr~mial de la Capital
do $ 36.000 a inscribirse como monotributistas, quedando en su Fed~ral, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Consejo Nacional de
dofccto categorizados como responsables inscriptos del IVA y A¡,'Timensura de Jurisdicción Nacional, Colegio de Calígrafos Públicos de la
(~iud~d d~ B~enos Aires, pero principalmente, aludimos a los promovidos por el
oxcluidos de la posibilidad de empadronarse como responsables <;~le~o Pubhco de Abogados de_ la Capital Federal (CSJN, [Link], "Colegio
no inscriptos. 1 ubl!.co de Abogados de la Capltal en ME y OSP s 1amparo ley 16.986", sentencia
del 7/10103), el Defensor del Pueblo de la Nación (CSJN, [Link], "Defensor
dd Pueblo de la Nación e 1Estado Nacional~ ME y OSP [Monotributo] dec. 885198
111
' Nos referimos al caso "B. G. el Estado Nacional" (CNFed. Contencioso- NI amparo ley 16.986", sentencia del 2118103) y el Colegio de Fonoaudiólogos de
i\drninistrntivo, Sala III, octubre 13-998, LL, Suplemento de Derecho Constitu- l•:ntre Ríos (CSJN, [Link], "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos el
f'iorml del 2815199, en el que se reitera la doctrina del caso "Rodríguez", dictado Jt:stado Nacional si acción de amparo", sentencia del 2618103).
por la [Link], con nuestra anotación crítica). :cr, Cfr. CSJN, en autos "Cámara de Comercio, Industria y Producción de
'
11
Hon estos términos de nuestra anotación a fallo, titulada "El alcance de Utwi.~tencia e 1AFIP", del 812103.
lu lc•gitimadón para interponer acción de amparo en calidad de ciudadano de la • :en Cf~-- CSJN, en autos "Defensor del Pueblo de la Nación si amparo", del211
[Link]íhlien". H/O,l, on chctnmen del procurador general de la Nación, que la Corte hace suyo.
' 1 ~ [Link], "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos el Estado Nacional", LL, J•:x¡.H·esn Adolfo ~{ivns [Link] sn~neidud que -_--en osen~ia--, para desestimar este tipo
Suph-mont.o do Dureeho Constitucional, del 214104, con nuestro comenturio. de• urLeJ~t.~JH, l1~ ,< .ortu s1guo RWIIlJH'O uslo rnr.o~amwnto: a) no hay causa, pues no
'
11
AJ)J,A, LV!Il-C\ 287:1. huy [Link] do lu adoro; {¡) 110 huy lo,.ptimnción, pues sus estatutos no la
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO COLECTIVO 93

Entendemos nosotros que esta modalidad de exclusión, en De tal modo, la ley 24.284 38, modificada por la ley 24.379 39,
tanto involucra a los colegios profesionales, recorta aún más la resulta ajustada a la manda constitucional cuando indica en su
pmspectiva de articulación del art. 43 de la CN, que fue pensado art. 1 el objetivo general de la Defensoría del Pueblo, concebido
<'Hnncialmente como un instrumento clave para imbricar las rela- como el de proteger los derechos e intereses de los individuos y de
ciones entre la democracia representativa propuesta por la Ley la comunidad, frente a actos, hechos u omisiones de la Adminis-
l1'undamental en 1853 y la democracia participativa indicada cla- tración Pública nacional, aunque luego tal promisoria admonición
r:unente por la reforma constitucional de 1994. se diluye, tornándose inconstitucional, cuando la propia ley cir-
Máxime si consideramos la función preventiva que aporta al cunscribe en forma cercenante el ámbito de actuación de la figura.
HiRtema constitucional la habilitación plena de las "acciones de Es que, como desde siempre hemos sostenido, lo procesal (y
clase", aplicando entonces un adecuado criterio de previsibilidad en este caso, la cuestión vinculada con la legitimación para estar
toda vez que se advierta que la situación denunciada "en concreto" en juicio esencialmente lo es) resulta ser tributario pero jamás
provocaría, de no ser rápidamente atendida en justicia, nuevas condicionante de lo constitucional 40 •
loHiones, o aun la profundización de las ya causadas 37 • Aun así, cabe rescatar precedentes auspiciosos en nuestra
Aun así, la discrepancia más fuerte con el pronunciamiento materia.
dietado en el caso por la Corte Suprema se nos presenta al evaluar En este sentido, y respecto de la posibilidad de intervención
lnH razones por las que restó legitimación al Defensor del Pueblo del Defensor del Pueblo en conflictos que vinculan exitosas moda-
de la Nación en esta cuestión, soslayando -quizá- que la com- lidades de "amparo colectivo", puede ser recordada la causa 41 en
petencia y las facultades del Defensor del Pueblo nacen expresa- que la Defensora del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires impetró
nwnte de la Constitución y, en consecuencia, la ley que reglamen- la efectiva tutela judicial de los derechos de consumidores porte-
ta el instituto sólo puede estructurar el órgano y reglar su funcio- ños que fueron afectados por masivas fallas en el suministro del
namiento, pero el art. 28 de la propia Constitución Nacional la servicio de energía eléctrica, instando la actuación de los mecanis-
inhibe de limitar el contenido y el alcance de su actuación. mos colectivos.
Sabido es que si los magistrados advierten tal circunstancia, La jurisprudencia sostuvo en aquella ocasión que "la legiti-
He encuentran -particularmente en el marco de actuación del mación que el art. 43, 2° párrafo, de la Constitución Nacional
proceso de amparo- habilitados para declarar la pertinente in- reconoce en materia de acción de amparo abarca los supuestos en
constitucionalidad, aun "de oficio", según lo ha estimado la juris- que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva
prudencia reciente de la propia Corte Suprema. relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios
públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los
ciudadanos o usuarios", agregando en el punto que la intención
[Link] a ejercer la representación judicial de los derechos individuales de sus
del constituyente reformador de 1994, plasmada en el art. 43 CN
uHoc:indoR; e) en el caso, se busca proteger derechos individuales de carácter "ha sido la de crear una categoría especial de legitimados pard
put.f'Ímonial, de modo que no están alcanzados por la cobertura del art. 43 en su promover acción de amparo en circunstancias en las cuales el dato
purt.o 2", aun cuando la actora pudiera estar legitimada para representar colec- mracterizante reside en la proyección del agravio -protección de
[Link]; d) además, el interesado debe demostrar claramente de qué manera los derechos difusos o colectivos- y no necesariamente en la con-
lu loy impugnada contraría la Constitución Nacional; e) demostrar también que
l'll d euso concreto, y con motivo de tal colisión, se produce el gravamen específico
c·urrencia o gran núm!ro de perjudicados".
c•n c•l reclamante;/) por ende, no entra a considerar el fondo del asunto (cfr. Rivas,
i\dolf(¡, "Poderes Fiscales y Garantías Constitucionales: a propósito de la postura
dn lu Corte Suprema frente al derecho de defensa en juicio esgrimido por :m ADLA, LIV-A-30 (B.O. 6/12/93).
nH1winc:iones", en JA, Suplemento de Jurisprudencia, del 24/12/03, pág. 37). Es 11
'! ADLA, LIV-D:4392 (B.O. 12/10/94; fe de erratas, B.O. 25/10/94).
.. vidonLu que esta postura no nos convence. Y a Rivas tampoco. 111
' Vcr, para cotejo, nuestro Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, en
'~'1 Bien expresa en el punto Rivas (op. cit., pág. 39) que habrá amenaza, y [Link] Capítulo XXIV, págs. 607 y ss.
c·on ello conflicto justiciable, '.'si se mantienen situaciones que revelen, aunquo no '
11
No;; rü[i..,rimos u los nuLos "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos
PXÍIIt.n inminunci;t, ln posibilitlnd cierta de repetición de la operativa ngr·uviunt.o 1\in·.~ 1'! IWESlJR", CNFed. Civ. y Com., Sala (>16/3/00, LL, Suplemento de
c:on n•HI)(Ido d<• [Link] r·[Link] del conjunto". 1lPI'CI('IlO [Link], dcd 10/11/00, c:on mwRLru anoinc:ión.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO COLECTIVO 95

Allí, la alzada actuante parangonó la acción de amparo pro- existe entre la efectiva vigencia de los derechos humanos de la
movida e inteligentemente resuelta con la denominada class action ~ercera generación y las necesarias garantías procesales que ata-
o acción de clase, .regulada en la regla 23 del :Procedimiento Civil nen a su tutela inmediata y eficiente.
para los Tribunales Federales de los Estados Unidos, definiendo . , Entre ella~ se encuentra sin duda alguna la debida articula-
n esta figura como el medio procesal presentado por una persona cwn del denommado "amparo colectivo", el que, con zigzagueante
o un pequeño grupo de personas que no cuentan con autorización suerte, se ha ido abriendo camino entre nuestra institucionalidad
o mandato alguno, pero que aun así pueden representar a un gran en particular luego de operada la reforma constitucional de 1994:
número de individuos, pues tienen un interés común, y a quienes De seguro les cabrá a los procesalistas reflexionar respecto de
los resulta imposible actuar a través de . un litisconsorcio por los efectos erga omnes que expresan las sentencias en este tipo de
tratarse de una clase demasiado numerosa. ~rocesos, en el marco de las importantes variaciones que en los
Es que aquí estaba comprometida la responsabilidad social t~empos qu~ [Link]!, se operan en el sentido clásico que desde
de una empresa prestadora de servicios públicos, por violentar s1empre se 1mpnm10 a sus características. y efectos.
derechos de los usuarios por. quienes reclamaba la Defensora del Pero, más_ all~ de lo antes apuntado, creemos que el Derecho
Pueblo de la ciudad de Buenos,Aires, quien advirtió que su salud, Proce~al Consbtucwnal desarrolla sus cometidos a cabalidad, pues
Reguridad e intereses económicos habían sido conculcados, y que es sab1do que resulta fundamental, para maximizar la eficacia de
lns condiciones de trato posteriores a ello no fueron dignas y las. no~~as jurídicas, abrir tanto como nos sea posible el acceso a
nquitativas, como lo propone la norma que sustenta su derecho de la JUshcla por parte de todos los sectores de la población.
1n tercera generación violentado 42 • . Es por 1~ expues~o q~e reiteramos la recomendación que
Es claro que la determinación de responsabilidad de una s1empre ofrecm German .B1dart Campos, cuando instaba a em-
eoncesionaria del servicio eléctrico por la interrupción del sumi- prende~ en la Constitución material políticas ágiles que en la
nistro de energía, con generación de "daños masivos" a aproxima- retroalimentación del sistema político vuelquen a él -como res-
damente 155.000 usuarios, ameritó la violación de derechos de puesta- una serie suficiente de beneficios satisfactorios para las
tercera generación, y fue social. demandas democráticas de la sociedad.
. Ello~ claro, para no c::er en la reflexión de Escoto Erígena,
qme~ senalaba que la escntura es un texto que encierra infinitos
7. Nuestras conclusiones. sentidos Y que puede ser comparado con el plumaje tornasolado
del pavo real.
Se preguntaba el reconocido an~lista político Alain Touraine, . Sobre la. base de tres niveles de actuación en justicia, el
al momento de evaluar la situación política y social de América cammo sugerido por el art. 43 de la Constitución federal ha comen-
Lntina, si disponen nuestras sociedades de la capacidad de cam- zado a ser señalizado. Sus rutas quizá no sean, a la fecha, las más
binr y reinventarse a sí mismas a través de las ideas, de sus ampulosas, pero se avizora el logro de un objetivo ya demarcado
eonflictos y sus esperanzas. por la Ley Fundamental: la protección de los derechos de la socie-
Es de suponer que el intento de respuesta a semejante cues- dad en un contexto de participación ciudadana y desarrollo
tionamiento se hace más que difícil. Excitando el emprendimiento :mstentable. ·
do tal camino de análisis, y sin pretensiones de ofrecer -al menos Seguramente, nos esperan tiempos interesantes e irrepetibles.
nn esta versión preliminar de la cuestión- respuesta alguna, En tal contexto, no"' escapa a nuestro convencimiento lo sos-
noHotros hemos intentado reseñar la vinculación necesaria que l:eni~?4'3 en el ~entido de que el Poder Judicial cumple una decisiva
[Link] la mtegración de los valores humanos reseñados en la
'1 ~Aludimos al art. 42 de la Constitución Nacional, que en lo pertinente
I'Xpt'!IHU:"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la 4
n•lilt'ión de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; , a. Nos referimos aquí u los Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo
a 111ut infimnación adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condicimu•N de :-loHiemble Y la Función del Doroeho, ndoptudos por tt) Simposio Mundial de Jueces
!ralo t•t¡ttilali!Jo y digno ... ". c·c•lobrudo en .Tohnnnosbur¡.{o, HudMricn, del 18 al 22 de agosto de 2002.
 DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
!Hi

Declaración del Milenio de las Naciones Unidas: libertad, igual~

1· l solidaridad, tolerancia, respeto por la nat~raleza Y respo?sa
i,;~~dad compartida en la civilización mundial_ contempor~nea
,d· nte la traducción de esos valores compartidos en medidas,
:~l~;a~~ir del aumento_ del res~eto por el imperio de la ley, tanto a
nivel nacional como mternacwnal. , . , .b. _
Por nuestra parte, al saludar con be~e~laclto la -aun tl ~a CAPíTULO IV
nctuación del amparo colectivo, en sus d1stmtas y controvertld~s
([Link] ' en nuestro contexto institucional, hemos de enfatl- EL AMPARO POR MORA DE LA
1110 . e
:¡:·u· •
a modo de petición de prmc1p10s• •
que t od avm' ent en demos a 1
ADMINISTRACIÓN
¡;;stado y a las instituciones públicas en general como garantes
d'ectivos de la vigencia de los derechos fundamentale~. por
y el camino empre:ndido nos parece, de seg~ro, d1gno d~ ser
PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO 1
1.r..,u1s1·t· a do ' más allá de los sufrimientos
.,
propws del ca_mmar,
d 1 mante
1
euando los zapatos nuevos son recien ca za os por e cam ·
l. Dilemas actuales del amparo por mora.

El amparo por mora administrativa plantea interrogantes de

diferente tenor. Un dilema inicial se vincula con su esencia jurí-
dico-procesal. Así, el pedido en sede judicial de pronto despacho
¿qué bienes jurídicos está llamado a tutelar? ¿Está destinado,
directa e inmediatamente, a mantener la supremacía constitucio-
nal y a proteger derechos fundamentales de las personas?; el
amparo por mora ¿dirime, entonces, un conflicto constitucional?
¿0, en verdad, este proceso adviene al derecho público como un
mecanismo externo de control de la eficacia administrativa? ¿Pue-
... •
·~
de aseverarse, como lo sostuvo la CSJN, que estamos frente a "una
··;~ especial acción de amparo''? 2 • ¿Tiene fundamento en el art. 43 CN?
ES1""'-'EC~ ..::... Ciertamente, no son éstas las únicas encrucijadas que sugie-
¡,,'[Link].._Jl!S, ro nuestro tema. Hoy en día el amparo por mora ofrece dudas
..r,
acerca de cuáles son los principios. y las reglas procesales que lo
gobiernan. El juicio de amparo por mora ¿plantea un conflicto
~~ntre partes adversarias? ¿Estamos en presencia de un proceso
contradictorio o bilateral o, por el contrario, debe concebírselo
mmo un proceso unilat~ral? ¿Es adecuado extender al amparo por
mora las previsiones regulatorias del dec.-ley 16.986? Y, si la
rn:;puesta es afirmativa, la aplicación del mencionado cuerpo nor-

1
M tíA ter en Derecho Administrativo (UA). Profesor de Derecho Administra-
tivo In Facultad de Derecho de la UBA, de la UCA, de la UA y de la Escuela
1'11
dc•l Cuorpo do Abogados del Estado.
~ b'alloH, :32:l:2G02.

'/ (l,.,.,.¡,tl/'mn'Hrtl (.'unnlilll<'illlllll ·"""

 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 99
mativo ¿lo será de manera analógica o supletoria? ¿Cómo es el desarrollan la función administrativa en el trámite del procedi-
régimen de las costas? miento, ora constitutivo, ora impugnatorio.
Desde esta atalaya es evidente que el amparo por mora tiene
2. ¿Proceso administrativo o proceso constl'tucwna
. I?· una función defensiva del particular. Por su conducto, el tribunal
actúa los principios de juridicidad y debido procedimiento previo
Una primera observación nos permite v:erificar qu~, tanto e~ a todo acto, que no son sino las ideas rectoras sobre las que se
<'1 orden federal como en el provincial, el instituto del ep~grl;lf~ ~st afinca el principio de eficacia en la gestión del interés público.
;egido por normas específicas regu~~t~rias del proceso a mmis ra; Si bien el amparo por mora actúa garantías reconocidas en la
. Ello a primera vista permitina descartar al amparo po LNPA como derivación secuencial necesaria del derecho al debido
t 1vo. , ' . · . Ad ·, t se que en proceso adjetivo que reconoce el art. 18 CN, no es menos cierto
mora del elenco de procesos consti~uciOna1es. vier, a (dec ~le
(,1 ,(mbi'to nacional no es la den. ommada Ley de Amparo · Y que, afinando un poco más el análisis, es posible reconocer hoy en
, d
16.986) '
el ordenamiento que consagra Y regu1a e1 N amparo
. por
d día, luego de la reforma constitucional de 1994, que a quien es
mora de la administración, sino el art. 28 ~e ~a Ley ac10n~1 e parte en un expediente administrativo le asiste el derecho ((de
Procedimientos Administrativos. En la provmcia de ~~~~?s Aire~, obtener una pronta resolución" de las peticiones formuladas ante
e1 amparo por mora está consagrado en el art. 76 de o Igo en o las autoridades. Esta garantía está expresamente consagrada por
el art. 75, inc. 22, CN, con arreglo a lo establecido en el art. XXIV
Contencioso-Administrativo. . ., d de la DADDH.
. De allí que desde el plano legislativo, la mserc10n e1 amparo
>or mora de la ~dministración dentro del catálol?o de los pro~esos Ciertamente la garantía constitucional "de obtener una pron-
!¡ue conforman la jurisdicción constitucional es ciertamente discu- ta resolución" de las peticiones presentadas a las autoridades
administrativas lleva implícito el derecho del administrado de
tible. d' t 1 exigir de aquéllas el cumplimiento del debido procedimiento pre-
En respaldo de esa posición cabe reconoce~ que, me ~a~ e e
amparo por mora, quien es parte en un expediente adm~[Link]~~ vio a todo acto. Ello significa que el derecho reconocido en el art.
tivojudicializa, provisoriamente, u~ segmento [Link] ~ocle~Im~:~os XXIV, in fine, de la DADDH lleva implícito, naturalmente, el
ndministrativo para subsanar la mobservancd1ad ~ ~ .Pt t' derecho a que el órgano emita en legal tiempo los actos prepara-
le rales y reglamentarios por parte de la autori ::: ~ mims ra I- torios o de mero trámite necesarios para resolver el procedimiento.
v1~ Frente a la irregularidad temporaria que sigmfica .el mero Desde este vértice, en la medida en que el amparo por mora
iru;umplimiento objetivo de los térmi~os fijad~sdnorm~I~ame~­ de la administración es el cauce judicial por conducto del cual se
to 1'l sentencia del amparo por mora Impone a em:::n a o ;¡u.' protege y asegura la eficacia práctica del derecho de petición
ddntro de un plazo, despache, dé curso, a [Link] actu~c10nes a. m~~ administrativa reconocido en la Constitución y en los instrumen-
nistrativas en trámite. Ciertamente, ~xped1rse no SI~m~edsig~~ tos internacionales de protección de los derechos humanos, no es
fica resolver el fondo del asunto mediaD:t,e un acto ~n a l'o .. t d posible entonces silenciar que dicho dispositivo de tutela ocupa sí
muchos supuestos, en el iter de elaboracwn del adc~o.' a sodiCI u un lugar dentro de lajurisdicción constitucional de la libertad. De
·· ~
udnumstrativa · d e1 part'ICU1ar no estará en con. 1e10nes
1 edser- suyo, el amparo por mora, en tanto y en cuanto involucra el de-
nlsuelta definitivamente, v. gr., por estar pendiente a pro uc recho de peticionar y de obtener 'una pronta respuesta de la au-
•· (¡ de prueba 0 por no haberse aún emitido los .actos prep,ar~­ toridad (arts. 14 y 75, illc. 22, CN -art. XXIV DADDH-), brinda
~:>:.~~s exigidos por el ordenamiento (dictá~~nes, ~nformes t:Cn~ operatividad y confiere fuerza obligatoria a garantías expre-
Nnrnente reconocidas por la norma fundamental.
. ) De allí que el amparo por mora adm1mstrativa no ago .a.~
WH · · . . t 1 1 d ber de dictar una decision Sin embargo, afirmar que el amparo por mora es un disposi-
potenciahdad mstrumen a en e e 1 d' . t Este tivo procesal instituido para la defensa de garantías constitucio-
c¡uc• resuelva definitiva y fundadamente, e pro~e Imiend 0 ·
· . .' 1ICia
. . 1 d e pro t ecciOn Jutles del administrado en el trámite del procedimiento adminis-
nwcamsmo JUC ·, de. la parte m teresa . b e1
. d at en
oxpedionte administrativo tiene aptitud bas~ante par~ ~~ ~ D ~~ [Link] no significa, de por sí, aceptar una básica identificación con
todo supuesto de moroHidnd de las autondades publ1cn 11 · ni nmpnro constitucionnlizado expresamente en el art. 43. Como
voromo::~ luego, o! nmr~ro por morn tiono sustantividad propia. Tal
 EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 101
DERECHO PRoCESAL CoNSTITUCIONAL
100

rz da cuando simplificando el razo- ma no diferencia el tipo de órgano o función, el cumplimiento del

<~spe~ificidad se ve desnatura l ~a subespe~ie del amparo, proceso deber de "obtener una pronta resolución" es también predicable
namiento, se lo subsume como u frente a los órganos legislativo o judicial cuando desarrollan,
consagrado en el art. 43 CN · precisamente, su propia y específica función. A la vez, si bien a
través de un concepto jurídico indeterminado, el derecho a una
resolución "pronta" de las peticiones formuladas ante las autori-
:J. Ob1eto
J
y funcionalidad del amparo por mora.
dades públicas se presenta como básico estándar de control de
" or mora" es un dispositivo instrumental de razonabilidad de las normas regulatorias de los plazos para el
l. El. a:rr:p~ro.? nducto del cual quien fuere parte en ejercicio de las funciones administrativas, legislativas y judiciales.
acceso a la JUnsdicc_w? por _co d nuncia ante el juez la pasividad
un expediente admmistrativo e., administrativa y pide ante el 3. Ciertamente, mediante el amparo por mora el órgano
del órgano que desarrolla la fu:r;.cwn en de la situación plantea- jurisdiccional circunscribe su actividad a la fiscalización de un solo
. · d· · 1 que prevw exam tipo de omisión administrativa: la derivada de la inobservancia de
{¡rgano JUriS ¡ccw~a . ~ d d formal mediante el libramiento de
dn, haga c~sa~ ~a mactlvl a acho Es una de las opciones que los plazos (ora determinados, ora indeterminados, aunque
una ordenJudicml_de pro~to_d~sf t"v~ frente a la tardanza de la determinables, por haber excedido, en concreto, pautas míuimas
ofrece el ordenamien~o a mmis /ad l las pretensiones administra- de razonabilidad temporal) para expedirse.
autoridad para expe~Irse respec o e De allí, pues, que la causa petendi no sea sino la inactividad
Livas del particu~ar •
3
t . , es una garantía del adminis- administrativa del órgano competente por haber dejado vencer los
Este mecamsmo de pro eccw.~ t . ones del debido procedi- plazos fijados, legal o reglamentariamente, para expedirse en cada
trado que ~u~ela una de las mam e~e~~uesta administrativa en etapa del procedimiento administrativo 4 •
miento adJetivo: el d~rec~o a u~: de ofrecer y producir prueba,
Liempo útil. Los dere~ ?,s e ser Ol o, ue reconoce la LNPA en su 4
Reiteradamente las diferentes salas de la CNCAF han considerado que los
y de obtener una decl~10 :r;. fu~f~~~e-;Je la autoridad de dar cum- cambios de autoridades o acefalía no son idóneos para dispensar la morosidad de
la autoridad administrativa para resolver, por ser inoponibles al administrado
art. 1, inc. f- llevan mslto . las normas regulatorias del (Sala III, "Cooperativa de Trabajo 4 de Septiembre Ltda. ciANSSAL", del101101
plimiento a los plaz?s. esta~lecl~~sc~:- limiento de los plazos lega- 91; Sala I, "Andrieu Pedro E. ciE.N.-Subsecretaría de la Función Pública si
procedimiento admuustrba~I~O .. de efi!acia administrativa y, por amparo por mora", dell7/7101).
1<~A e s un presupuesto
. . . d"
as1co . .
ble de buena adnwustracwn.
., Asimismo se ha dicho que no resultan idóneos para disponer la morosidad
onde, es reqmsito m Ispensa de la universidad demandada los argumentos referidos a la existencia de inter-
. . ., d. o del amparo por mora vención de varios organismos, así como tampoco los relacionados a cuestiones
2. El acceso a lajunsdiCCIOn por me 51 . 22 de la CN. En burocráticas (exceso de pedidos de títulos; escasez de personal y de medios), por
. . t" t" sustento en el art. 7 , me. ' d Hcr inoponibles al administrado y además haberse excedido notoriamente un plazo
ndnHmstra lVO lene l DADDH al tiempo que reconoce el e- razonable sin resolver (CNCAF, Sala V, "Bongianino, Maree la A. e 1UBA-Facultad
d'ecto, el ar~. _XXIV de a l uier ~utoridad competente, reconoce d1>. Derecho y Ciencias Sociales", del 17110195).
n\eho de petlcwnar ante cua q l . , " Ciertamente esta garantía Sin embargo, se ha considerado que la negativa de otorgar vista completa
d de "obtener una pronta reso tc~~n des públicas q~e desarrollan de las actuaciones que dieron lugar a la calificación de "inepto para las funciones
rw agota sus ~fecto~ a l~s au on a tanto y en cuanto dicha nor- d1• su grado" debía encuadrarse en el art. 43 CN -resultando, por consiguiente
l"uneión admimstratlva smo que, en inadmisible el amparo por nwra-, pues con ello se ha cercenado con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta el derecho de defensa de actor dentro del cual se encontraba
. r . to de los plazos en el trámite de ,.¡ dorecho a ser informado de la naturaleza y causa de la calificación asignada
:1 Cabe recordar que frente al mcu~p ;mien l abren distintas opciones, a WNCont.-Adm. Fed., Sala III, "Vilte, Raúl O. el D.G. Gendarmería si amparo
In ti actuaciones administrativas, al partl~u :~se ~so de queja ante el inmediato lli.!JH(j"; sent. del 718198).
llllht•r: urgir en sede administrativa, a traves e re~~ los defectos de tramitación Cabe recordar que antes de la reforma de 1994, la Corte federal había
llllpt•rior jerárquico del órgano moro~o, que s~ c;::~t~~ios (art. 71 RLNPA); ínter- ••11I.Ímado que lu negativa a otorgar vista de las actuaciones por parte de un ente
'' incumplimiento de los plazos lega es~ rt~gla . actividad tener por conligurado ""[Link] configuraba un acto ilegítimo que vulnera derechos de raigambre consti-
1 en caso de pers1s n· a m ' ' . . d llll'ional, invoeñndosc a tal efecto la ley 16.986 ([Link], "La Buenos Aires Compai'íía
JHliH'I' pronto d ~~pac 10 y, ·.. , . . .· . d' . l (art. 10 LNPA); pet¡cwnnr .(1n se e
PI Hill•ncio hnbd![Link] de(.¡ mHtnnclH.J~ icJa . )OJ' mora adminiHtrnLIVO (nrt. "'' S••¡.ruros S.A. e 1Putroqufmil'lt 1/nhfa Blanca S.A. s 1amparo", sen t. del 1215188,
judidul una doeiAi6n l'XJH'I'flll u trnvós e e amparo l 1•,'1 J, 1:W-:WH). I•;H doei r, l'n•I!J'I'II lu [Link] do [Link]· viHLa-no ante la dcmorn
'LH LN l'Al.
 DERECHO PROCESAl" CONSTITUCIONAL EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 103
102

El objeto inmediato o jurídico del pedido de amparo por mora tanto el retardo en adoptar las decisiones de fondo como el retraso
es, simultáneamente, declarativo y de condena. en la emisión de actos de mero trámite o actos preparatorios
En efecto, por un lado el particular q':e es parte en u_n (informes, o dictámenes)-, la jurisprudencia del fuero especiali-
expediente administrativo le peticion~ al_ tnbunal que, previ_o zado en materia administrativa muestra que este instrumento de
examen de esas actuaciones, verifique SI existe. o no retardo adm~­ protección se emplea básicamente para hacer efectivo el tercer
nistrativo en dar cumplimiento a los plazos fiJados para dar tra- momento de la garantía al debido procedimiento adjetivo. En
mite a las actuaciones pertinentes conforme a las no~mas proce: efecto, la utilización del amparo por mora como dispositivo apto
dimentales aplicables. Constatado dicho extremo,_ e~ JUez. debera para obtener una decisión expresa de la Administración patentiza
declarar la existencia de esa omisión formal admimstrat~va con- la idoneidad de este cauce formal de protección para preservar la
sistente en haber dejado vencer los término~ para expedirse. garantía del debido proceso adjetivo tutelando así el derecho del
Sin embargo, el objeto jurídico de la sohcüud ~e amparo po: particular a obtener una decisión fundada (art. 1, inc. f, ap. 3, ley
mora no se agota en la mentada de,~laració?· ~1 tnbunal deb~ra 19.549).
emitir la "orden de pronto despacho . Ello ~Igmfica que, ~credlta­ De suyo, no es óbice para la procedencia del amparo por
dos los extremos de procedencia, se debera ~ondenar al org~no a mora que el particular hubiera solicitado previamente en sede
ecsar en su ociosidad, disponiendo que se de curso al expedwnte administrativa el pronto despacho en los términos del art. 10 de
administrativo mediante la emisión del acto que corresponda, la LNPA 5 . Ello es así por cuanto al particular le asiste la facultad
Hegún la etapa procedimental pertinente, dentro del plazo que legal de exigir una respuesta explícita de la administración 6 •
prudencialmente el tribunal establezca. . . . Ciertamente, el conocimiento de las razones que sirven de fun-
Ciertamente el objeto mediato o matenal de la solicitud de damento a la decisión administrativa, además de ser un requi-
amparo por mora'es variado, según que el re~ar?o provenga: a) de sito básico del régimen republicano, es condición necesaria para
la falta de emisión de un acto de mero tramite; b) de un acto el efectivo control y la revisión jurisdiccional posterior de los
preparatorio (v. gr., informes, dictá~enes, c?~forme art. 80 del
RLNPA), 0 e) de un acto administrativo defimtlvo o de fondo (que 5
No existe [Link] las vías previstas en los arts. 10 y 28 de
cause o no estado, según el caso). la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ya que el administrado tiene
derecho a una respuesta expresa de la Administración aun luego de haber
4. Si bien el amparo por mora est~ !egalmente concebido solicitado el pronto despacho (CNCAF, Sala IV, "El Santiagueíio S.R.L. el E.N.-
eomo remedio contra la morosidad burocratlca en [Link]., Secretaría de Transporte", sent. del113/0l). Recuérdese que frente a la tardanza
de la Administración en expedirse respecto. de la petición del administrado,
constituye una opción a su favor considerar al silencio como habilitante de la vía
1111
de;r~~cl~ar 0 resolver tal petición- la vía de impugnación es la prevista en el judicial, pero ello no exime a la administración de su obligación de resolver el
url 43 CN y no la del art. 28 LNPA. .. , d . d requerimiento, que puede urgir tanto en sede administrativa como judicial
.. Asimismo es doctrina reiterada de la CNCAF que la petlciOn estma a a (CNCAF, Sala I, "Cristaldo, Alfonso el E.N.-Seeretaría de Puertos y Vías Navega-
r~i r lll; pago qu'eda fuera de los supuestos de aplicación del amparo P?,r mora (Sal_a hlcs si amparo por mora", sent. del 20111/01).
111, "Carlos A. Caruso y Cía. s 1amparo por m~;a", del1513195; Sala V,; ~l Come~e;
11 6
En Fallos, 304:651, nuestro más Alto Tribunal federal sostuvo que si bien
(,'ta.. de Seguros eiE.N. si amparo por mora, del4/10195; Sala 1, P1omeeo . · en be considerar que la Administración tiene la obligación de expedirse ante toda
,-1;\fi'/P si amparo por mora", del1014/01). petición de los administrados, es dable requerir un mínimo de diligencia por parte
También se consideró improcedente la acción de amparo por n:o:ra co~tra e
1 de éstos, utilizando los recursos que las normas legales vigentes ponen a su
1•' M(' FA por cuanto el Ministerio de Defensa dispuso, en sede a~mmtstrabva~ !a disposición. En consecuent!'ia, para la configuración de la mora administrativa se
' ' ' · 1 t se pronuncte. la Procurac10n requiere ineludiblemente la pertinente interpelación del particular damnificado.
1.1,1wrva de las actuaciOnes hasta e momen o en que . . l 1
dt• Tw·wro implicando la decisión de aquel órgan~ _adtmmstratlvo -a. que :a En esa causa, la Corte, luego de afirmar en el considerando 12 que el art.
1•\M( :!<'A demandado elevó el reclamo- la asunciOn de la comp_etencta p~le 1O LNPA exige la intervención activa del administrado al obligarlo a requerir el
¡ · eiarse respecto del reclamo formulado po~ la actora, r:o ~tendo po~t . pronto despacho frente a la inactividad de la administración como condición para
:lihwidur la responsabilidad que le cabe en el tramite del pr~~ed~u(~~oC~I~ ~~~~
1 0111111 1 <¡11!1 se opere el silencio, estimó, en el considerando 14, que en tanto la actora no

[Link]:a~danolefuenott !ca a. 1' . J~to de

huhfa heeho uso de los remedios legales que la ley ponía en sus manos -es decir.
1 '2<J/tlfC)7 "Niers de Pcreyra Ana M. e 1Mzmstcno de Defensa , en Su pi<. m o. no hubín articulado el pronto despacho previsto en el art. 10 de la LNPA-,
,Jur,iHpt: 1uÍenciu 'de Dt•rocho' AdminiHLrniivo, LL, del 2012/98, con noiu <:rfl. 1en de I'C'[Link] irrnzonnblc haeer lugar al pedido de reparación de daños y perjuicios
1'011 f'undullWiltO 011 )a cltllllOI'II ltlegadn.
AI{IIKl.íll). .:,
 DlmJWIIO PRocESAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADI\1INISTRACIÓN 105
111·1

ndoH de la Administración, a la vez que permite al interesado En la econorrúa del RLNPA, podrá ser parte interesada en el
c~jnreer apropiadamente el derecho de defensa.
expediente administrativo cualquier persona física o jurídica "que
invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo" 9 •
5. Constatada y declarada la inobservancia ~dministrativa Sin embargo, este criterio limitativo de la aptitud procesal
nn cumplir los plazos -determinados o ?etermmabl~s:-:- para activa para ser parte interesada en un expediente administrativo
t~XJH~dirse, el tribunal, congruente con el obJeto de la p~tic~on_y ~n debe ser revisado con arreglo a la reforma constitucional de 1994.
los términos del art. 28 de la LNPA, brindará la tut~laJur~sdiCCl0- Desde esta atalaya, podrá ser parte interesada toda aquella per-
11111 condenando al órgano responsable medi_ante ~1 h?~amie~to de sona que peticione o reclame o impugne -por razones de ilegiti-
una orden de pronto despacho de las actuacwnes m~Ividuahzadas midad o de mera oportunidad- actos, hechos u omisiones admi-
nu el expediente judicial -ora activando un trámlt~ demorado, nistrativas que incidan directamente sobre su círculo vital de
ora emplazando a la Administración para que se expida expresa- intereses -ora individuales, ora colectivos- protegidos por la
mnntc sobre el fondo-, indicándose el plazo dentro del cual se Constitución, tratados, leyes, reglamentos o actos.
dd>erán cumplir los trámites pendientes. . . Ciertamente, debe considerarse con aptitud procesal sufi-
Naturalmente, la sentencia estimatoria del requenm1ento ciente para postular una petición de amparo por mora a quien, en
judicial de pronto despacho ~ólo imp?ndrá el deber da dar curso a los términos del art. 1 inc. e, ap. 6, de la LNPA formula una
Jus actuaciones administrativas obh~ando ~l ente den::and~d? a denuncia de ilegitimidad, por cuanto este mecanismo impugnatorio
oxpedirse dentro de un plazo prudencial. El JUez no es_ta habilita- no enerva la calidad de parte en un expediente administrativo, tal
do, en el marco de este proceso, para imponer el cor:t~mdo del acto, como lo exige el art. 28 del dec.-ley 19.549.
sen éste administrativo o meramente preparatono . . . . Naturalmente, podrán ser parte interesada en un expediente
En efecto, quien es parte en un expediente adm1mstrativo administrativo aquellas personas privadas o públicas a quienes el
puede pedir al juez que dicte una ?rden de pron~o despacho ordenamiento les hubiera habilitado a representar los derechos de
1:ontru la autoridad administrativa. Sm embargo, es mcongruen-
incidencia colectiva. Así, en ese ámbito, tanto el Defensor del
to con la finalidad de este proceso que el juez, en el marco del Pueblo como las organizaciones no gubernamentales cuyo fin sea
111 nparo por mora, determine específica y concret_ai?-ente el s~~-
la protección del ambiente o los derechos de usuarios y consumi-
[Link] en que la Administración debe proveer o decidir la c~estion dores tienen aptitud para ser parte interesada en el procedimiento
on análisis. En este punto reiteradamente se ha pronunciado la administrativo y, por consiguiente, están habilitados para incoar
jurisprudencia 8 • el pedido judicial de pronto despacho, en la medida, claro está, en
que acrediten la antedicha condición de parte en una actuación
administrativa en trámite.
4. La legitimación.
9 Luego de afirmar que el amparo por mora es la vía utilizable por quienes

l. Según lo prescribe el art. 28 del dec.-ley 19.549, la perso- HOn parte en un expediente administrativo, esto es, quienes invocan un derecho
nn habilitada legalmente para impetrar una demand_a de pronto :;ubjetivo o interés legítimo, la CNCAF, Sala III, en autos "SIPDYBC (Sindicato
dr~l Personal de Dragado ... e 1Dirección Nacional de Vías Navegables s 1amparo por
dnspncho administrativo es decir, el legitimado activo, es todo mora", sent. del 6/10/98, citando autorizada doctrina y precedentes del tribunal,
11 q 11 n] ''que fuere parte e~ un expediente administrativo". [Link]ó que no están leg:[Link] para accionar los que peticionan movidos por un
uwro interés simple. En igual sentido, CNACF, Sala I, en "Yanov, Eduardo Raúl
··1/NACyM slamparo por mora", sent. del 7/9/00; Sala V, en "Empresa Gral.
·r La Cámara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad. ~e llnwiza S.R.L. c/CNRT si amparo por mora", sent. del 19/6/01.
1\unnoH Aires, Sala I, en la causa "Nigro" (expte. 897/01), ha dicho que la accwn En el marco de un amparo por mora, la CNCAF, Sala V, en los ya citados
.¡ 11 11111 paro "es de índole meramente instrumental, ya que se reduce a [Link] una n ul.o:; "Empresa Gral. Urquiza S.R.L. e 1CNRT s 1amparo por mora", sent. del19/
onlnujudicial ele pronto despacho a fin de que la administración se exp1d~ ~obre lí/0 1, hu indicado que el interés legítimo necesario para requerir el auxilio de la
In euc;.~Licín Hustnncial, pudiendo hacerlo en forma favorable o no a la petluón o [Link] o:;t.{t configurado en la medida en que· la acción administrativa afecte al
nwlnn10 el'[Link] por el particular". , ndmíníHtrmlo RUHÜtncialmente en algúil momento y en forma suficientemente
" ( :N<:AJ•', Hnlu V, "Orazi, Norfll'rlv Lu.i.s c/COMPER si amparo por IIIOI'a • díJ'Pdn, [Link]énd01w por éHto ol bonofido coneroto, inmediato y sustancial para
IWIIL. dul 10/'2/!HJ. '11'" «'XÍMI.n C:lliiHII o [Link].
106 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 107

2. Respecto de la legitimación procesal pasiva, estimamos l. Así, en primera instancia, el amparo por mora no es un
que el pedido de amparo por mora podrá interponerse contra la proceso contencioso o contradictorio.
Administración centralizada y descentralizada. Sin embargo, aun A diferencia de los procesos contenciosos en que hay contien-
cuando el art. 28 LNPA indique que la orden de pronto despacho da, controversia, disputa o discusión, en el amparo por mora no
Hcrá procedente cuando "la autoridad administrativa" hubiese ha~ partes _en sentido estricto. Si bien hay un peticionario o
dejado vencer los plazos fijados para expedirse, el alcance de esta solicitante, este carece de adversario. La actuación de la Adminis-
tutela no se agota en el órgano Administración, sino que extiende tración se limita a informar, es decir, a "anoticiar" al juez sobre las
HU potencialidad protectoria contra la morosidad burocrática de causas de la demora aducida.
Lodo ente -estatal o no- que desarrolle la función administra- En efec~o, .el informe del art. 28 (ley 19.549) en modo alguno
tiva. puede ser asimilado a un responde o contestación de demanda, por
cuanto no es un acto procesal de oposición o resistencia.
Contrariamente a lo que ocurre en. los procesos contenciosos
5. El proceso de amparo por mora y los problemas que
(incluidos el amparo individual y la acción colectiva constituciona-
plantea el art. 28 LNPA. lizadas en el art. 43 CN), en el amparo por mora no hay debate
entr": _dos part~s.: el j"?ez no decide entre dos litigantes, sino con
En cuanto al trámite procesal del amparo por mora, corres- re!acwn al pebcwnano, que es aquel que le pide al juez el libra-
ponde puntualizar que, a pesar de la extensión del art. 28, dicha miento de la orden de pronto despacho. Este proceso podrá
norma encierra algunas particularidades que, lejos de constituir transformarse en contencioso (bilateralizarse) recién cuando el
meros giros semánticos, gravitan decisivamente en el encuadra- juez dicte sentencia.
miento jurídico procesal de esta acción.
Así: a) en ningún momento se emplea la voz "demanda" para 2. La acción de amparo por mora es meramente instrumental.
referirse a la petición de pronto despacho presentada por el par- . diferencia de lo que ocurre con la acción de amparo cons-
.('>..
ticular en sede judicial. Así, el art. 28 establece que quien fuere btucwnal (art. 43 CN), el proceso previsto en el art. 28 de la ley
parte en un expediente administrativo podrá "solicitar" judicial- 19.549 veda al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto. El
mente se libre orden de pronto despacho; b) la norma limita la amparo por mora permite que, transitoriamente, el juez interven-
actuación de la autoridad administrativa a la producción del "in- ga en un segmento del procedimiento administrativo mediante el
f(mne" sobre las causas de la demora. No se indica que la respues- mandamiento de pronto despacho. Subsanada la in~ctividad ad-
ta ul pedido de informe pueda ser entendida, o tan siquiera asimi- ministrativa (demora en el cumplimiento del trámite administra-
lada, a un responde o contestación de demanda; e) tampoco el art. ti~o~, elprocedi~iento administrativo vuelve, pues, a su ámbito
~8 identifica a la autoridad administrativa como "parte" deman- ongi?~rw, e~_ decir, a [Link] administrativa, por cuanto es la propia
dada; d) el artículo de mentas no hace referencia a la o a las adnumstracwn, y no el JUez, quien deberá resolver expresamente.
"partes" en el proceso judicial, y e) la norma guarda también
r~il(mcio respecto de si cabe o no la imposición de costas. 3. Es un acto de colaboración con la Administración en la
Las peculiaridades precedentes generan interrogantes va- ~e~ti?X: del ~ie.n común comprometido en la vigencia de la
rioR, a saber: ¿por qué la norma evita calificar el pedido de pronto .JUridicidad. SI bien una primera aproximación permite visualizar
dm!pacho como demanda? El informe del art. 28 ¿es realmente una :~1 amparo por m~r~ CQmo un instituto tutelar de las garantías
contestación de demanda? ¿Corresponde la imposición de costas? formales del admmistrado (derecho a una decisión fundada), no
cabe duda de <;JUe la petición jurisdiccional de pronto despacho
dnbe ser asumida como un acto de "colaboración" del particular
O. Caracteres del proceso de amparo por mora. con la Administración en la gestión del bien común comprometido
on la vigencia de la juridicidad 10 • Ciertamente, si bien al solicitan-
En nuestra opinión, el proceso de amparo por mora ndminis-
[Link] er~tú iníbrmudo por caracteres diversos respecto doJ ampn- 111
L.n C:o~'io fodornl hu dicho:. "(bw cónvicne también recordar que, conforme
r·o ('[Link] en <'1 nrt. 4a. tr lrm Jll'lllt'lfiWS Nt'lwrah·.~ qllt' I'INt'/1. la malcría, el recurrente concurre como
IOH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 109

L<~ puede inspirarlo un interés particular, la petición amparista protegiéndolos, garantizándolos y promoviéndolos. Ellos, a la vez
¡H~rsigue simultáneamente que la propia Administraci~n ~[Link] que límite, son, precisamente, el fundamento de la autoridad esta-
In :1dividad administrativa de conformidad con los prmc1p10s de tal, incluso cuando ésta impone, por vía legal, razonables limitacio-
l<~galidad y celeridad (art. 1, inc. b, ley 19.549), principios éstos nes y condicionamientos para su ejercicio con la finalidad de equi-
quo resultan esenciales para asegurar la satisfacción del interés librar y armonizar los intereses individuales de los miembros de la
¡:nneral a través del buen orden del procedimiento administrati~o. comunidad.
En este sentido, cabe enfatizar que en nuestro Estado Soc1al
d<~ Derecho el auténtico compromiso del Estado con la defensa del
bim1 común exige actuaciones formales y materiales destinadas 7. La pretensión judicial de pronto despacho es, técni-
inmediatamente, y de modo universal, a la protección de las rela- camente, una petición procesal extracontenciosa.
t·ioJWH de utilidad indispensables para garantizar la dignidad Y el
1ihre desarrollo de la persona. El art. 28 establece que quien fuere parte en un expediente
De allí, entonces, que no parece hoy acertado seguir concibien- administrativo podrá "solicitar" judicialmente se libre orden de
do nl Estado como un adversario de los miembros de la comunidad pronto despacho. Luego, al referirse al acto de iniciación procesal
que, abusando de su poder, arremete y sojuzga sistemáticamente del amparo por mora, lo califica como ''petitorio" 11 (art. 28, parte
loH derechos de las personas que habitan su territorio. Desde hace 3a: "... Presentado el petitorio... ").
ya lnrgos e intensos veinte años -y especialmente a partir del Comparando los artículos que integran el Título IV de la
programa nacido de la reforma constitucional de 1994--:--, el ~stado LNPA con el art. 28 se observa que, deliberadamente, el legisla-
LitHHl el deber jurídico de encauzar, con arreglo a las ex1gencms del dor evitó denominar "demanda" al acto de iniciación procesal del
HisLmna democrático, los medios para el cumplimiento de los fines amparo por mora.
qu<~ lo justifican -gestión del bien común- s?metido a la C~nsti­ En efecto, el art. 26 dice: "la demanda podrá iniciarse ... ". El
[Link]ón. Ello significa que el ejercicio de cualqmera de las funcwnes art. 30 comienza: "el Estado nacional no podrá ser demandado
oHLnLales en que se fragmenta el poder se debe orientar -en el judicialmente... " (párr. 1°). El art. 31 reza: "... el interesado... podrá
marco de sus respectivas competencias- hacia el bien de las per- iniciar la demanda ... ". Luego dice: "Los jueces no podrán dar curso
:-HliWH, procurando efectivizar los derechos humanos, respetándolos, a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30... " (párrafo
incorporado por la ley 25.344).
El fundamento de la distinta calificación jurídica del acto de
miHiwnulor en la elaboración de la decisión administrativa aun cuando defiende iniciación procesal del amparo por mora no es una cuestión mera-
111111 den!chos subjetivos ... " (Corte Sup., 2414/86, JA, 1987-I-589; "Durusse. de mente semántica, sino que guarda congruencia con el carácter no
/l'¡•mández, Graciela B. e 1Provincia de Santa Fe", ED, 119-270). La doctnna
[Link]:n que "el administrado debe ser considerado como ~olab?rador de ~a contencioso de este proceso. En verdad, estamos en presencia de
AdndniHLración Pública en la gestión del bien común" (Comad1ra, clt. por Taw1l, aquello que, en técnica procesal, se denomina ''petición procesal
(;. S., "El principio de colaboración y su importancia en el procedimi~nto admi- l'Xtracontenciosa".
[Link]" LL 1985-E-953). Afirma Tawil que "la idea de enfrentanuento entre Afirma Palacio que la petición judicial extracontenciosa (tam-
fu ¡\¡{mini;tractón y los administrados debe ser erradicada de manera definitiva,
fllll'.~ jimna parte de la esencia misma del procedimiento administrativo que ~a
bién denominada "declaración de voluntad petitoria") "se diferen-
,¡,.,.;nián. 1!/IUmada del órgano estatal no debe, bajo ningún aspecto, ser consecuenc~_a cia fundamentalmente de la pretensión en la circunstancia de que,
.¡,. la rlispllla entre estas partes, sino por el contrario debe ser el fruto nec~sano ul no hallarse fundada en la invocación del conflicto, no persigue
t/¡• 1W1 r·[Link]:ión de esfuerzos, de esa interacción imprescindible entre el parhcular 1/IUL decisión entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas,
\' lu [Link]ón ... nadie se encuentra en mejor posición que el administrado
:;i 110 solmnente con relación al sujeto o sujetos que reclaman el
¡uun m•1wlar a la Administración sus deberes y obligaciones, para agraviarse
l'tlltllllo m• lt•siona el bien común y el bien individual compatible con éste" (Tawil,
<:. S., oh. cit.., púg. H!ilí). Si bien el ámbito propio del principio ~e [Link]!ón es
,.¡ pnH:udimi•~nl.o [Link], no cabe duda de que el 1msn~o bono luerzn 11
Cierto es que al aludir al petitorio la norma no se refiere a él como uno
••Xp111Hiivn luwiu todo ol dorocho ndmiuiHtl'ntivo en general y lwc111 ol proc1•Ho do dt> los cupltuloH de In demanda (petición én términos claros y positivos, art. 330,
IIIIIJliii'O por 11101'11, un [Link]. 1111', n, Cl'r.), 1-1ino quo oHI.I'í [Link]:unclo el neto de iniciación del amparo por mora.
llO DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 111

c~jcrcicio
de la actividad judicial en el caso concreto" 12 • La petición l. El informe del art. 28 (ley 19.549) se limita a aportar al
extracontenciosa consta de elementos análogos a los de la preten- p_roceso datos concretos y precisos acerca del estado de las actua-
sión procesal "con la lógica diferencia derivada, en cuanto al cwn~s administrativas. Y nada más. A diferencia del informe
elemento subjetivo, de la falta de un sujeto (demandado) frente a prev~s~~ en el ar~. 8 de la Ley de Amparo -que reúne la doble
quien aquélla se formule" 13 • co~d1c10n de ser mforme-noticia pero también informe-réplica-,
Como ya vimos, el objeto de la pretensión no es sino la el mforme del amparo por mora es un mero informe-noticia que en
petición de pronto despacho. La causa de dicha solicitud es la modo alguno puede ser identificado con el acto procesal de contes-
omisión administrativa, consistente en haber dejado vencer los tar_ una ?emanda. -~llo así por cuanto no es un acto procesal de
plazos sin emitir dictamen, resolución de mero trámite o de fondo resLs~er:cw z:oposLc!ó_n. El art. 28 sólo exige que la autoridad
que corresponda (morosidad burocrática). En cuanto al elemento ad_m1~ustrahva anobc1e al órgano jurisdiccional sobre los distintos
subjetivo, es claro que la petición jurisdiccional de amp_aro por t:amltes ~perados en curso del procedimiento administrativo en
mora consta de sólo dos sujetos. Por un lado, el sujeto activo, que Cierne~. C1ertament~, y aunque la norma no lo exprese, el juzgado,
es la persona que formula la petición ("el que fuere parte en un de e~tlmarlo co_nvemente, podrá requerir la exhibición de las ac-
expediente administrativo") y, por otro, el órgano ante quien se tuaciOnes. Adviértase que en ningún momento la norma citada
formula la petición. A diferencia de la reclamación en queja con- alude a contestación de demanda.
templada en el art. 71 RLNPA, en el amparo por mora el órgano
competente es el judicial, quien deberá acogerla (librando la orden 2. Cabe enfatizar que el objeto del informe que debe eva-
de pronto despacho) o, en su caso, desestimarla. Ciertamente, cuar l~ Administración se limita a proporcionar datos sobre el
atendiendo a la naturaleza no contenciosa del amparo por mora, conten~do de las actuaciones administrativas invocadas por la
no hay sujeto pasivo (demandado). De allí que el pedido formulado ampansta. Será, pues, el juez quien, con arreglo a la documental
por el particular al juez para que éste libre una orden d~ pront_o acompañada I?or la solicitante y a las explicaciones brindadas en
despacho es una mera petición, un petitorio, o, si se qmere, SI- el cu~rpo del mforme remitido por la autoridad administrativa
guiendo las mismas palabras de la norma, una "solicitud". Dicha exammará y determinará si se han dejado vencer los plazo~
"solicitud", a diferencia de la "pretensión" de los procesos conten- legales o no. El juez _decide en este. a~unto conforme a la prueba
ciosos (que tiene como presupuesto un conflicto entre partes con documental acampanada por la pebcwnante y al informe-noticia
intereses contrapuestos), vehiculiza, técnicamente, una "petición cma?-ado de la administración. A partir de tales elementos el
extracontenciosa" de pronto despacho enderezada a hacer interve- mag1strad? fisca~izará si lo afirmado por el peticionario en cu~n­
nir al juez en el curso del procedimiento administrativo. to a _1~ ex1s~encia o no de la situación objetiva de morosidad
adm1mstrabva es o no cierto.
B. El "informe" del art. 28 no es una contestación de 3. La ~esolución del juez de grado es revisable a instancia
demanda. de la ampar~sta o de la p~opia administración. Comprobado que
los ~lazos fiJados normatlvamente se encuentran vencidos y no
El art. 28 LNPA establece que, presentado el petitorio, el juez hab1~nd? la Administración suministrado una causal razonable
"requerirá a la autoridad administrativa interviniente que... infor· que Justificara el retardo, el juez declarará la mora y ordenará
nw sobre las causas de la mora aducida ... Contestando el requerÍ· d "pro~!o despa~ho" d~ las actuaciones administrativas. Dicha
miento ... se resolverá lo pertinente acerca de la mora... ". A partir ,.~~:-wlucwn .e~ rev1~able, por vía de apelación ordinaria, a instan-
do ello cnbe considerar: Cia del pebcwnano o de la propia administración, con lo cual el
proceso se transforma así en contencioso. Como lo ha puntuali-
zndo acer~adamente la Cámara Nacional en lo Civil, "recién con
1 ~ Pnlncio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Buenos Aires,
11/ sen tencut se le r:bre paso a la administración para bilateral izar
t•l proceso, autonzándola a apelar el pronunciamiento y fundar
Alwlodo-Porrot, 1fY15, ptígs. 48:! y 484.
l:i lhülll/1/..
/o'/1 Jlostura a través de los principios que creyere con derecho a
 EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN 113
DERECHO PROCESAL CoNsTITUCIONAL
112
9. El amparo por mora y la condena en costas.
. ·t· " 14 A su vez al no preverse en forma expresa el plazo
808 .ener . , ., · , d amparo por
para deducir recurso de apelacwn en 1~t acci~~ b~e el art 244 Una de las consecuencias que se derivan de la naturaleza
mora del art. 28 de la ley 19.549, r~su a ap ICa. . s e~ con- unilateral del proceso de amparo por mora es la improcedencia de
CPCCN en cuanto prevé que, no habiendo dis~osic~one b t la condena en costas 17 • En este punto, como en otros, el art. 28
. 1 art 28 de la ley 19.549 guarda silencio so re es e
[Link] -e · , d' 15 guarda silencio .
punto-, el plazo para apelar sera de 5 ¡as . , .
4 Descartando que deba aplicarse analógicamente etl r~gti-
. . d 1 1 16 986 -por cuan o es e Néstor P., Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 564). Según Rivas,
men ritual previsto en el art. 8 e a ey . . e ntamos la unilateralidad del amparo por mora "deriva más que de las resultas de la letra
h '1 sido diseñado para un proceso contencwso-, nos pr gul d 1 legal, de una circunstancia esencial. Ni al Estado ni a sus agentes se les puede
q~é normas, en virtud de su compati?~li~a~ ~ 0fa;~~~t;r:r:z;8 ;e reconocer personería para defender el incumplimiento de un deber, en un juicio
amparo por mora, regulan la produccwl~. ~ m e" del art 2S no es que no está destinado a imputar responsabilidades o a establecer culpas, sino
simplemente a verificar una situación de anomalía y ponerle adecuado término ... "
la ley 19.549. Habida cuenta de que e m orm . ., . . tiva
un acto de defensa o resistencia sino de mera ~r~msm~swn ~~i~ndo
(Rivas, A., El Amparo, Buenos Aires, La Rocca, 1987, pág. 389). Por su parte,
Tomás Hutchinson considera que la Administración no es parte en el amparo por
de datos contenidos en un expediente adm~~Istratlv~, ,;ítulo II mora y sólo le corresponderá informar lo pertinente a requerimiento del juez. "En
u , resultan compatibles las reglas contem as en e , , su informe deberá aducir las causas de su atraso en la resolución o dictamen,
q e, 1 V S . , 3 CPCCN· Prueba de informes. Reparese en
C·lpltU o eccwn , .
J< , . 1 art 396 establece: ((Procedencia. Los informes que se so lCl-
r. pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Ahí termina su actuación, por lo
menos en esta etapa" (Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Adminis-
q u e el rz' . , blicas deberán versar sobre hechos concretos, trativos, Astrea, 1992, pág. 174). A la misma conclusión arriba Maiorano, en
len a as o lema~ f!U . ··· , , · amente de actos o cuanto al carácter estrictamente unilateral del procedimiento judicial. Este autor
claramente indwlduallzados ... Proced~':an u;~~vo o re istros con- compara el régimen propiciado por el Anteproyecto de Código en lo Contencioso-
hechos que resulten de la documenta~wn, alr ¡:" g , blicas la Administrativo de 1968 y expresa que en el supuesto previsto en el art. 28 de la
. +. t d , requenrse a as o1 lclnas pu ley 19.549, se "excluye la posibilidad de que la Administración se convierta en
t,ables del m,orman e ... po ra . z · · · " Para contes- parte, ya que su actuación se limita en. este caso a contestar el informe requerido
remisión de expedientes... relacw~c:dos con e ;ulcW d .. trativo por la justicia" (Maiorano, J. L., "Las costas en el amparo por mora", LL, 1989-
iur el pedido de informes o rennbr. el e~pediente ~ :;~PCCN B-407). Creo Bay adhiere a la corriente que considera que "en este especial amparo
re uerido rige el plazo general de diez dias (arg. ar . . , la Administración no es parte. Que recién adquiere tal calidad en el trámite de
q,
Hügun 1no 1 . ed'f 1 y 25 .488) salvo que por razones fundadas, el JUez
., . . , . la apelación. Ello por cuanto --en el breve esquema procedimental del art. 28-
decida apartarse del prmcip10 general y fiJe uno menor. esta acción está destinada nada más que a verificar una situación de mora objetiva
y, en su caso, a ponerle fin ... Avala esta postura el silencio que guarda lu ley acerca
r; En suma en pnmera . . t ancla,
ms · e1 a mparo por mora Ad no . .es de las costas y de la prueba que podría producir la Administración" (Creo Bay, H.,
'· · ' d t por cuanto la rnims- Amparo por mora de la Administración Pública, Astrea, 1989, pág. 73).
unn contienda o debate entre os par es, . . d . n En sentido contrario a la unilateralidad se ha expedido, en fecha reciente,
t"lción a re uerimiento del juez, sólo debe Zlm~tars~ a pro uclr u la Cámara en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
~·nfi;rm.~ que ~é noticia del trámite administratwo, sln efectuar una Aires, Sala II. En el decisorio del23/ll/04 recaído en autos "Dí Paolo", el tribunal
dn alzada sostuvo, en el considerando 3, lo siguiente: "el pedido de informe que
('onlestación de demanda. b' t 1 ácter unilateral16 no 1'1 juez solicita a la administración tiene los mismos efectos que si le confiriera el
'l'al situación pone al descu Ier o e car ' I'Hrácter de parte. Si bien la participación en el proceso del ente estatal se limita
contencioso, de este singular proceso. 11 ncompafiar los elementos d~ juicio necesarios para que el magistrado decida,
c•[Link] facultades acotadas no traducen unilateralidad en el proceso, como lo ha
tloHLenido un importante sector de nuestra doctrina". Ciertamente, no coincidimos
· · z·d dd Buenos c·o1t la conclusión a la cual arriba el tribunal. Al aseverar que "si bien la
1-t CNCiv., Sala A, 20/9/94, "Descalzo, Osvaldo J. el M wucLpa l a e
f>ltrliápitción en el proceso -de amparo por mora- del ente estatal se limita a
Ail·¡·.~", ,~A, 1~9,5-II-112¡.; 7/12/90 JA 1992-IV-Índice: ver Procedimien~[Link]~inis­ UI'IIIII)Ja!Iar Los elementos de juicio necesarios para que el magistrado decida ... ",
. ~~ CNACI<.' S a a s' '~G 't ', Héctor A. e 1Estado Nacional-MmLsteno de 1'/ll.tí dando rm:ón suficiente u la posición que rechaza en tanto y en cuanto reconoce
l.t'[Link], AllllHU'!OS 2 Y ' ' a¿ an, C l19 cpu• 1'1 inf(>rmc, en el amparo por mora, no es un ,acto de resistencia sino de mero
'l'ralwjo y [Link]~lad Social", ~L, 19~2-1 - ~ro por mora, sostiene Sugüés que [Link], lo cunl, de Huyo, dcHcnrta toda idea de contradicción o controversia.
111 Con reluctón n In nuimalcza .e amp. 1 í.s acordo C'Oll o! ln·ovc 1'1 l<;n [Link] do coHLI1R en t•l11mptu·o por mora, no existe uniformidad en la
"... on <'1 in1mite do 1" in~innein In [Link],;dn~ c~8 ~~~~ley l9.1i4H" (Hul{iiÓR, dol'[Link]. 1'11r11 Bnrrn, 1-1i In AdnJÍilÍ[Link]'i6n no [Link] Hll domorn ni oxpido ol neto
PIH(tlotnn proeodinwntnl tnHLrumontndo por e m '· .
 114 Drmr•:cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN
115
El principio general establecido en el art. 68 CPCCN ~e.t~r­
mina que la "parte vencida" deberá cargar con las costas delJUICI.o. les. En efecto, la primera parte del art. 14 de la Ley de Amparo
Dicho principio se funda en el hecho .objetivo ~e 1.~ derrota ..sm mantiene el principio general del art. 68 CPCCN: ((las costas se
mnbargo, considero inaplicable la aludida prescnpcwr: no~mahva, impondrán al vencido". Ciertamente, el art. 14 de la ley 16.986
dado que la misma tiene virtualidad solamente en el amblto de la está concebido para un proceso bilateral. Sin embargo tal sistema
donominada jurisdicción contenciosa. Su aplicación. no p~ede ex- es inaplicable al amparo por mora por cuanto su n~turaleza no
pandirse al amparo por mora que, como hemos VIst~, tiene en contenciosa, unilateral, impide que se considere parte vencida a
quien no fue parte.
primera instancia una estructur:: [Link] no contenciOsa,. ~sen­
eialmente unilateral: no hay contienda m debate; la actuaciOfl; ~e ¿Es compatible la gratuidad del procedimiento administrati-
In Administración se agota con la producción del informe-noticia vo con las costas en el amparo por mora, siendo que este último
requerido por la autoridad judicial: ~n efe.c,to, en .el .ampa,~.o por no hace sino intervenir al juez en un tramo de aquél? Teniendo en
mora no hay contraparte. La Adm1mstracwn se lnmta a mfor- cuenta que el al? paro por mora no es sino un remedio optativo, por
mnr", no a contestar una demanda. Por consiguiente, no pa~ece cuanto el particular cuenta con la queja y el silencio, resulta
jurídicamente razonable considerar vencido o [Link]~ad? a qmen, enteramente razonable inferir que la decisión de hacer intervenir
como la Administración en el amparo por mora, m siqmera m ter- al juez en un segmento del procedimiento administrativo debe ser
asumida por el propio particular.
vino como parte durante el proceso. En suma, aun cuando. la
petición de amparo de la Administración tenga favorable aco~pda
por el juez, es improcedente condenar en costa~ a, l~ autondad 10. Epílogo 18 •
administrativa por cuanto falta el presupuesto JUndico-procesal
que autorice dicha imposición: si la Administración no ~ue parte
. La acción de amparo por mora de la administración se rige en
(adversaria) no se la podrá considerar como parte vencida. pnmer lugar por el art. 28 LNPA. Supletoriamente, en tanto y en
Tampo~o resultan aplicables las prescripciones sobre cost::s cuanto no resulte incompatible con el sistema procedimental del
emanadas de la Ley de Amparo. El régimen procesal regulatono amparo por mora, se aplicarán las normas del CPCCN (arg. art.
del amparo constitucional resulta inadecuado para encuad~ar 106, d_e_c. 1759/72, ref. _dec. 1883/91). En este último caso, dado que
subsidiariamente al trámite del art. 28 de la ley 19.549. La dife- la accwn del art. 28 tiene carácter no contencioso esencialmente
rencia sustancial en cuanto a la finalidad y al objeto entre uno Y unilateral, y que la función del juez se circunscribe a verificar la
otro proceso torna incompatibles, también, sus regímenes ritua- certeza de las afirmaciones del peticionario en su solicitud no
resulta irrazonable sostener que todo lo no previsto por el art. de 2S
ro(¡uerido durante el curso del proceso, el juez librar~ 1~ ~rden de pronto despac!.1o, la ley 19.549 deber~ ser suplido por los principios generales que
dobiondo la Administración soportar las costas del JUICIO (Barra, Rodolfo C., .. ~1 presiden los denommados procesos de jurisdicción voluntaria 19
Ampnro por mora de la Administración", ED, 59-797). Por su parte, afirma S agues
quo ]u unilateralidad es el costo procesal 9-ue ~ay que abo~ar en pro~ura de u"na 18
IWlución urgente a la mora (Sagüés, ob. crt., pag. 565). Mawra~o senala qm; .es Estas conclusiones son predicables también al ámbito de la Ciudad de
uvidente que los legisladores que proyectaron el régime~1 pr~cedunental admrm~­ [Link] Aires, pues aun ~uando el amparo por mora no esté expresamente regulado
[Link] quisieron apartarse de su precedente, ya que s1lencraron toda ref~ren~ra ~11 en. el CCA y TCBA m en la LPACBA, es evidente que los tribunales locales le
ul toma de las costas; ello pone de manifiesto que no son las normas ordmanas 1111pnmen a los procesos de a.¡nparo por mora las matrices directivas establecidas
(111 la materia las que han de aplicarse al supuesto previsto en el art. 28 de .la ley
por el art. 28 de la LNPA. Ello, a pesar de la formal invocación que realizan en
PI uuto inicial, del dec.-ley 16.986. '
l!I.Li49 (op. cit., pág. 409). Hutchinson expresa que la norma no se refiere m a las 19
mHLuH ui u la prueba, porque "ni una ni otra podría tener lugar dado el hecho de Al referirse a los procesos voluntarios, Carnelutti ha dicho que "verosímil-
quo In Administración no es parte" (ob. cit., nota 3, pág. 175). uwn~[Link] de jurisdicción voluntaria proviene de que el juez no decide entre
La Sala 1de la CCAy TCBA, en la causa "Gutiérrez, L. el G:C!JA" (~xp;,e .. 8146), dos htJguntes, y por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem) sino en relación
doll H/G/04, sostuvo que corresponde imponer las costas a la admrmstrac1ón srei?pre u uno solo, que lo pide que provea (adversus volentem)· en este sentido la
quo do las constancias de la causa surja que se ~nc~ntraba en.m~r~ en opo~'tumdad donomii~ución, si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta, y aunque sea ~ólo
do inlorponorso la demanda olio así, por aphcacrón del pnnctpro ob,JotJvo do la J~OI' lu chficulta~ do. encontrar una mejor, merece ser conservada ... " (Carnelutti,
dorrot.a un juicio ostublocido 'como ¡mut.u gonoml por el art. 62 CCA Y T". 1• r·rutcoRco, lnsütucwnes del Proceso Civil trad. Sentís Melendo vol. 1 Buenos
.
A II'OR, }"' ( , , '
\JOII, 1.)59, ptig. 50). Couture, ni aludir a la "forma" de la jurisdicción
116 DI~Hmc:uo l'uocJ•:HAL CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN
117
que emanan del propio CPCCN. Ello, sin perjuicio de recordar que
en todo lo atinonte 11 la actuación de la Administración durante el contienda o controversia. Recién con la sentencia del tribunal d
trámite do prinwra instancia será regido por las reglas de la prueba grado se abre paso a la Administración para bilateralizar el proe
ceso. -
informativa (arts. 396 y ss. CPCCN).
La palmaria incompatibilidad existente entre la naturaleza 3. No cabe calificar como demanda el acto de iniciación del
procesal del amparo general (es un proceso bilateral, que tutela P_ro ceso de ampa~o por mora: técnicamente es una "petición J'udi-
sustancialmente y con carácter urgente los derechos que integran Cla1 extracontencwsa".
el bloque de constitucionalidad argentino frente a actuaciones u
4. El "infor~e" que evacua la autoridad administrativa "no
omisiones manifiestamente ilegítimas de las autoridades públi- es una contestacwn de demanda" Es un mero "info t' · "
cas) y el amparo por mora (es unilateral y de naturaleza meramen- que aport d t · rme-no 1c1a
. _a a ?s concretos y precisos sobre el estado del expedien-
te instrumental), nos lleva a rechazar el criterio doctrinal y juris-
prudencia} que considera aplicables supletoriamente las pautas
~e :tladmimstr~tiVo. Tanto el requerimiento como la producción del
m orme se ngen por el CPCCN (arts. 396 y ss.).
procesales de la ley 16.986 a la acción de amparo por mora admi-
nistrativa. De allí que: 5. No resulta procedente que la autoridad administrativa
cargue con l~s ~ostas del proceso, por cuanto ella
l. El proceso de amparo, en tanto dispositivo de protección durante el tramite amparista de primera instancia. no es parte
que asegura la efectividad de garantías constitucionales (arts. 18
y 75, inc. 22, CN; art. XXIV DADDH) en el trámite del procedi-
miento administrativo, admite ser incorporado, con sustantividad
pmpia, al elenco de procesos constitucionales.
2. Sin embargo, a diferencia del amparo constitucionalizado
<m el art. 43 CN, el proceso de amparo por mora no está informado
por el principio de contradicción: este proceso debe ser caracteri-
z;ado como "unilateral" en tanto en primera instancia no hay

voluntaria (el procesalista uruguayo considera adecuado denominar a la jurisdic-

ción voluntaria "actos judiciales no contenciosos"), dice: "El acto judicial no
jmi;;d iccional no tiene partes en sentido estricto ... En él, el peticionante o pretensor
110 pide• nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario ... Tampoco tiene
c·ontroversia". En cuanto al "contenido" de la llamada jurisdicción voluntaria
twfuda: los jueces "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es
Jll'ima j(rcie cierto, con arreglo a la justificación que él mismo suministra. Es una
lnren de simple verificación externa, unilateral, formal. .. ". Por último, al tratar
In "l'tmdón" de la jurisdicción voluntaria, manifiesta lo siguiente: " ... puede
tulnlitin;e que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza
Hcirnini;;irativa" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
:!''e •e l. l pc\;;iuma], Buenos Aires, De palma, 197 8, págs. 45 a 54). Por su parte, Palacio
..
c•JrLic!fJde que la llamada jurisdicción voluntaria es "una función ajena al normal
c'OIIH'tido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolución de
loH eo111lietos o liti¡,rios suscitados entre dos o más personas. El hecho de que sean
loH jwH:m; quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no
l'lllrl.c•rH:imws, obedece, entre otras razones a la índole estrictamente jurídica que
prc•Hc'[Link], u In facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda ... tal
1'1111ción puede Hcr legalmente detraída del conocimiento de los jueces y tmnHI'(!rida,
por lo Lunto, n orguniArnoH [Link]" (Palacio, Lino K, Tratado dc• /Jc•n•f'lw
l'rc•c•c•nal C'i11il, t.. 1, B11onoH i\iroH, i\holodo-Pol'rot, Hl71i, púgs. :J/i(i y llll.).
 CAPíTULO V

EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS SOCIALES
por
JOSÉ MIGUEL ONAINDIA 1

"La democracia sería una palabra muy pobre si no

fuera definida por los campos de batalla en los que
tantos hombres y mujeres combatieron por ella ... "
(ALAIN TouRAINE, ¿Qué es la democracia?).

l. Introducción.

La incorporación de la regulación constitucional del amparo

constituyó una de las más acertadas decisiones del constituyente
de 1994, pues otorgó a esta garantía consagrada por la jurispru-
dencia y la legislación ordinaria la máxima jerarquía jurídica
dentro de nuestro orden normativo. Esta decisión es armónica con
la nueva situación jurídica de los tratados internacionales de
derechos humanos y con la responsabilidad interna e internado-.
nal que le otorga al Estado argentino. Es importante recordar que
la ley que declaró la necesidad de la reforma de la Constitución en
1993 (ley 24.309) dispuso en su art. 3, inc. n, que la Convención
Constituyente estaba habilitada a tratar la consagración expresa
del hábeas corpus y de~ amparo como integrantes del nuevo capí-
tulo de la parte dogmática que esa misma norma preveía. El
legislador continuaba una corriente que había sido sugerida por el
Consejo para la Consolidación de la Democracia en sus dictámenes

1
Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo y Seguridad
Soeinl en la Facultad de Derecho de la UBA y de la UCES. Director del Programa
dt• I•:Hp(~eializncic\n en Derecho del Arte y Législación Cultural en el Departamento
do l'oHI{I'fHio do In Fm:uhud de Derecho do In UBA. ·
l:.l() D..:•mcHo P1t0CESAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 121

Hohre la reforma constitucional y que contaba con el aval de la década posterior a la reforma constitucional han demostrado que
doctrina más calificada. También el derecho público provincial la acción de amparo ha sido un instrumento para reparar, aunque
había realizado una regulación de esas garantías que pudieron ser débilmente, los derechos afectados. La situación planteada con las
tomadas como fuentes por los constituyentes nacionales para la leyes que instrumentaron lo que la jerga popular denomina "el
n~dacción del nuevo art. 43 de la CN. corralito financiero" y su paliativo a través de la acción de amparo
Sin embargo, no podemos soslayar que desde las primeras demuestran la idoneidad de este remedio procesal para evitar los
interpretaciones de nuestro sistema constitucional se desarrolló efectos dañosos de normas y actos contrarios a la Constitución.
un criterio tendiente a afirmar la fuerza obligatoria de las normas El nacimiento del amparo en nuestro país está íntimamente
que consagran derechos y la necesidad de que los jueces les den ligado al derecho social, pues el segundo fallo que le dio forma
d'octiva protección, para que dentro de nuestra comunidad cada definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal versó sobre un
hombre, ciudadano o no, sea un ser libre e independiente dentro conflicto donde se debatía un enfrentamiento entre derechos de
do la Nación, según literales expresiones de uno de nuestros este carácter (libertad de trabajo y actividad del accionante, dere-
primeros intérpretes de la Constitución 2 • Este concepto garantista cho de protesta y huelga de los accionados). El voto de la mayoría
de nuestro sistema constitucional inspiró a los integrantes de la destaca el carácter dinámico que debe tener la interpretación de
Corte Suprema de Justicia de la Nación para que en 1957, sin las normas que protegen el ejercicio de los derechos humanos,
nxistencia de una ley procesal regulatoria de la acción, crearan el pues estima que la Constitución, que es la norma fundamental del
nmparo como mecanismo eficaz para la defensa de los derechos, orden jurídico positivo, debe tener la virtualidad necesaria para
dl~ntro de las democracias contemporáneas, pues nuestro máximo gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias socia-
tribunal consideró que el goce y ejercicio pleno de las libertades les diferentes de las que existían al tiempo de su sanción. Estima
l'onsagradas para la efectiva vigencia del Estado de derecho impo- que este avance de los principios constitucionales es de natural
nen a los jueces el deber de asegurarlas mediante procedimientos desarrollo y no de contradicción, y que constituye la obra genuina
dicaces a. de los intérpretes, en particular de los jueces. Sostiene también
La existencia de procesos rápidos tendientes a la restaura- que la acción de amparo tiende expresamente a proteger los dere-
ción del ejercicio de los derechos conculcados es una de las notas chos y no el origen o el carácter de la restricción 4 •
sobresalientes del Derecho Constitucional en este momento de su A partir de la consagración constitucional de la acción de
desarrollo, y su habilidad para obtener el fin buscado es uno de los amparo, se crea una oportunidad muy favorable para el correcto
índices para determinar la calidad institucional y de vida de una ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y para que
N ación. La reforma de 1994 ha significado un avance normativo tanto el legislador ordinario como el intérprete jurisdiccional ge-
indudable para el fortalecimiento de las garantías dentro de nues- neren las condiciones para la más útil protección de la sutil trama
tro sistema constitucional, que luego de su incorporación al movi- de derechos que toda democracia contemporánea desarrolla.
miento del constitucionalismo social con la reforma constitucional
do 1957 ha acrecentado notablemente tanto los derechos de rango
2. La protección de los derechos sociales.
l'onstitucional como las funciones del Estado, al que se le enco-
mienda un prolífico ejercicio de la facultad de reglamentar dere-
chos. El desequilibrio institucional y la deformación de la garantía El acrecentamie¡¡_to de los derechos protegidos que supuso el
~~onórica pero básica de la forma de gobierno han impedido que la desarrollo del constitucionalismo social trajo aparejado el conflicto
aplicación de estas normas haya tenido para los habitantes de de la protección efectiva de estos derechos y la posibilidad de exigir
nuoHtro país el efecto buscado, pero creo necesario señalar que los su garantía al Estado. La indivisibilidad y la interdependencia de
¡{raves atropellos que los derechos humanos han recibido en la los derechos civiles y políticos, por un lado, y de los derechos
económicos, sociales y culturales, por otro, son sostenidas por
Naciones Unidas para tratar el [Link] los derechos humanos y
'1Gonzl'ilez, ,Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en Obras
f:mnplelaH, vol. :1, BucnoR Aires, 19:35.
" /•'al/os, :¿;1!):4/i!l, cnRo "8iri". '1 Fallos, 241 :2!>1, cnRo "Srt1111lel /(ot 8.R.l•. ":
 DERECHO [Link] CoNSTITUCIONAL
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 123

tnmbién constituyen la doctrina mayoritaria tanto a nivel nacio- samente [Link].~ro por omisiones del Estado, que es la principal
nal como internacional, a la que constituciones nacionales, pa~tos fuente de vwlacwn de los derechos constitucionales de este grupo
y organismos de defensa de los derechos humar_10s han adhen~o. Y que ha impedido la vigencia efectiva de muchos derechos con
1'nro si el reconocimiento de los derechos sociales ha obtemdo consagración expresa. En segundo lugar, fija claramente que los
tlltlínime aprobación, no resulta armónica la evolución respecto de destinatarios de la acción pueden ser tanto las autoridades públi-
lm; obligaciones derivadas de su consagración, puesto que en muchos cas d.e !as diferentes u~idades de gobierno (federales, provinciales,
rmws se concibe como una obligación genérica amplia más que mumcipales y de la Cmdad Autónoma de Buenos Aires) como los
eomo una conducta específica, y los Estados quedan li~res par~ particulares, personas físicas como jurídicas, que sean responsa-
nlt~gir los medios más adecuados, según sus circunstancias parb- ?les de la restricción del derecho cuya plenitud de ejercicio se
cttlnres y grados de desarrollo económico-social, para darles efec- mtenta restablecer.
Las principales características de esta acción, según hemos
tivo cumplimiento. destacado en un trabajo anterior, pueden ordenarse de la siguien-
El gran debate que la incorporación constitucion~l de este
grupo de derechos motivó es, precisamente, sobre el caracter ope- te forma:
mtivo de sus normas. Pero si bien esta cuestión es un tema a) Tutela genérica: esta acción se instituye para restablecer
eorrespondiente a la teoría general del dere_ch~, resulta ~onvenie~­ el ejercicio de un derecho alterado o vulnerado arbitrariamente
tt~ reeordar que tanto la doctrina como la [Link] mayon- q~e no se encuentre protegido por otra acción, y funciona como el
[Link] han destacado que las cláusulas que enuncian ~erechos genero, del cual se desprenden acciones específicas destinadas a
gozan de operatividad restringida, en tanto son reglas de mt~rpre­ la protección de derechos determinados o que legitiman a determi-
t.nei6n para el órgano judicial. En esta línea de pensar:nento, nados sujetos para su ejercicio, tal como la que analizaremos en
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostemdo que este trabajo.
eon posterioridad a la reforma de 1957 el régimen consti~~ci_onal b) Derechos protegidos: protege todos los derechos que no
ha cambiado, puesto que la materia sobre la que versa el [Link] g_oce~ de !?"ara!;tías esp~cíficas y que integran el "bloque de cons-
constituye sino una manifestación parcial del gran tema refendo btucwnahdad , cualqmera que sea la fuente normativa que los
a uno de los deberes inexcusables del Congreso: el de asegurar al consagre, pues el constituyente, en concordancia con lo decidido en
5
[Link] un eonjunto de derechos inviolables • el art: _75, inc. 22, amplía la base normativa del derecho y alcanza
El fenómeno de la internacionalizaeión de los derechos huma- tamb1en a los denommados derechos implícitos, reconocidos como
noR ha significado un nuevo avance para la garantía de los dere- tales en el art. 33 de la Constitución Nacional.
choA de esta especie. Tanto las Declaraciones de Derechos del
llombre (universal y americana) como los pactos internacionales e) Sujetos legitimados: toda persona, fisica o jurídica, que se
y regionales de protección de los derechos humanos h~r; creado encuentr~ en la situación descripta en la norma constitucional y
tllwvns fuentes normativas para sustentar la proteccwn, pues que sea titular de un derecho lesionado, restringido o alterado.
pnrt1~n de la convicción de que las situaciones ~e fr~gmentación d) pestinatario_s de la acción: tanto las autoridades públicas
Hoeial y miseria colectiva son fuentes para conflictos mtern?s con de las diferentes umdades de gobierno como los particulares.
n•IH'reusión internacional que pueden deriv~r ~n [Link] e) Objeto: reparar el agravio a los derechos provenientes de
l'[Link] naciones y quebrar la paz, que es el obJetivo esencial de toda
netos u omisiones de los sujetos indicados en el punto precedente·
or~anización internacional 6 •
l ,a regulación normativa del amparo en el art. 43 de la
(~1 <![Link]~i~uyente ha elegido la palabra "todo" para abarcar 1~
multiplicidad de formas que puede ocasionar la lesión del derecho
Hin importar su caracterización jurídica; la incorporación de la~
< :[Link]ón Nacional soluciona dos temas primordiales para la
¡~nnmtfa de los derechos sociales. En primer lugar, admite expre-
omisiones si&rnifica un gran avance dentro de la protección de los
d!~rechos humanos y recepta, al [Link] al ámbito de esta
~ b'al/oH 2fí:.!.:l fiO, en so "Mata, .loHé M.". acei6n especifica, la elaboración doctrinal que precedió a esta
u Vm· Y1;11011lli, .Joq,:o Hoinaldo, /~/ EHiado d¡•lJel'lwlw en el Constitucional ÍNIIIO ntodificnción constitueionnl.
Not'ial, J<:udohu, l!twnoH Airwc, :.!.000, p(t¡.¡. li4H.
 l>EIIECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 125

/) Carácter de la lesión: desde el punto de vista temporal al menos en el ámbito del personal de la Administración local que
puede haberse producido o estar en ciernes, por lo cual también el desarrolla actividades artísticas. Ahora bien, ante esta situación,
nmparo puede deducirse como reparador, al igual que el hábeas que en la expresión de Linares podría considerarse «un caso admi-
¡•orpus, o como preventivo frente a la inminencia de la lesión, pero nistrativo no previsto», resulta necesario acudir a la analogía, tal
Himnpre requiere que el acto u omisión que la produzca se realice como lo prevé el art. 16 del Cód. Civil, con alcances que se proyec-
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. tan más allá de las situaciones regidas por ese cuerpo legal ... El
vacío normativo al que se alude se hace patente si se comparan las
g) Aspecto procesal: debe ser una acción breve, con plazos y
soluciones que existen a nivel nacional y local en materia de pro-
pnwbas limitados, porque su objeto no admite un pleno debate,
tección de la maternidad ... " 8 •
Hino restringido a los hechos alegados.
h) Proceso de excepción: porque si existe otro procedimiento
judicial más idóneo para la defensa del derecho conculcado, no 3. La protección constitucional de la actividad sindical.
procede la acción de amparo que por objeto y características pro-
~~mmles está reservada a circunstancias especiales y al cumpli- El art. 14 bis de la Constitución Nacional consagra diversas
miento de los requisitos expuestos en la norma constitucional 7 • disposiciones tendientes a garantizar al trabajador en relación de
Estas características que reúne la acción de amparo según la dependencia su derecho a la formación de organizaciones gremia-
norma constitucional se adaptan correctamente a la defensa de los les y a éstas un conjunto de derechos propios, de los cuales resulta
dorechos sociales y permiten a los jueces solucionar los temas que la única titular. En el primer párrafo de la norma antes mencio-
r111'is afectan su ejercicio, como lo son las omisiones de las autori- nada, el constituyente le otorga al trabajador, como persona física
dades. Así, mediante el ejercicio de este remedio procesal puede titular de derechos constitucionales, el derecho de formar organi-
arribarse a una aplicación directa de las normas supralegales, zaciones sindicales "en forma libre y democrática, reconocida por
cuando el legislador ordinario haya incumplido el mandato regla- la simple inscripción en un registro especial", y en el segundo
nwntario y los órganos administrativos no den solución a situacio- párrafo, reconoce a estas organizaciones como sujeto titular de
noH concretas de desamparo. En un reciente fallo de la justicia derechos constitucionales, a las que le atribuye el ejercicio de tres
contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad Autónoma derechos fundamentales para la defensa de los trabajadores, a
de Buenos Aires, el juez actuante, Dr. Guillermo Fabio Treacy, saber: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a los
r·osolvió una cuestión referida a la desprotección frente a la mater- métodos de conciliación y arbitraje para la solución pacífica de los
nidad de una artista que trabaja en relación de dependencia de la conflictos gremiales, y el derecho de huelga.
eiudnd mediante la aplicación directa de las normas constitucio- También consagra una protección específica a los represen-
nrtles, y sostuvo: " ... En este punto debe recordarse que, de no tantes sindicales para que no sean perseguidos o perturbados
n•¡Hu·arse esta situación, la Ciudad incumpliría su deber de brin- como consecuencia del ejercicio de su actividad gremial. Deriva al
dar una protección integral a la mujer embarazada mientras dure legislador la competencia para determinar el contenido concreto
l'l estado de gravidez, tal como lo exigen el art. 75, inc. 23, de la de estas garantías, que como todas las demás podrán modificarse
Constitución Nacional y las normas de los tratados internaciona- c:on el transcurso del tiempo y con la evolución de nuestra vida
lt!s de derechos humanos, y tampoco cumpliría cabalmente el deber comunitaria, pero nunca podrán ser desconocidas o restringidas
dt• rl'mover obstáculos a fin de hacer posible el pleno desarrollo de arbitrariamente.
la mrrera profesional de la trabajadora en el ámbito de las acti- • Este conjunto de disposiciones que protege la actividad sin-
llidades artísticas... Por tal razón, se estima que el marco norma- dical ha sido enriquecido por las prescripciones específicas del
tiuo, en su aplicación a este caso concreto, refleja una laguna o flncto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
illlflrr•uisión en lo relativo a la protección de la mujer embarazada,
"Cw.:o "Albr:rti, Gabriela 8olange c/GCBA si amparo", expte. 12.901, Juz-
f:ndo [Link]:ioHo-1\dministrniivo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
·r Vor Onuindin, ,JoHÓ Miguel, lnHtittwiones de Derecho Constilul'imtrd, Erro-
AíroH 11" :J, .Sc!Gl"[Link] n" U, l·l!lll1 .. dol 2H/1 0/04.
pul', lllwnmt J\irn11, 2004, (H1gH. :IO!J y HH.
12() DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 127

tJ ni das, que a partir de la reforma de 1994 tiene igual jerarquía el ejercicio de los derechos sindicales, pues el constituyente le ha
que la Constitución Nacional y las normas integrantes de los impuesto esta obligación, que también ha asumido en el orden
demás pactos y declaraciones que configuran la nómina del art. internacional al ratificar los pactos y convenios que complemen-
75, inc. 22, segundo párrafo, y que forman el "bloque de constitu- tan y amplían las cláusulas de nuestro texto constitucional.
cionalidad", que determina los alcances de la protección de nues- Los mecanismos concretos para hacer efectiva la protección
tro orden jurídico a los derechos del hombre 9 y que ya ha sido de la c:ctividad si~dical son un resorte de política legislativa, ya
receptada por la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal 10 • que asilo ha previsto el constituyente al determinar en el comien-
Tampoco podemos omitir los numerosos convenios de la Or- zo de la cláusula constitucional que "el trabajo en sus diferentes
ganización Internacional del Trabajo dedicados a la protección de formas gozará de la protección de las leyes ... ". Nuestra Corte
In actividad gremial, que imponen la regulación de las medidas Suprema de Justicia de la Nación, ante la interpretación de dife-
necesarias para garantizar a los trabajadores y a sus asociaciones rentes derechos contenidos en la norma constitucional ha soste-
ol ejercicio de los derechos que este "bloque de constitucionalidad" nido que corresponde al legislador, en cumplimiento' del deber
les reconoce. No podemos olvidar que estos convenios de la OIT, constitucional del Estado, determinar las bases jurídicas que re-
que han sido ratificados por nuestro Estado, tienen hoy jerarquía gla~nentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se
Huperior a la ley, pues se encuentran alcanzados por la previsión denvan de cada una de esas relaciones, sin que los jueces se hallen
dol art. 75, inc. 22, primer párrafo, que dispone que los tratados facultados para decidir sobre el mérito, la oportunidad o la conve-
celebrados con Estados extranjeros o con organizaciones supra- niencia de la legislación sobre la materia 11 • También señaló que
nacionales tienen jerarquía superior a la ley. Entre ellos, deben al órgano judicial no le compete estimar la ventaja o acierto de
destacarse: el Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protec- determinados enfoques de política legislativa, y que el único límite
ción del derecho de sindicación (1948); el Convenio 98, sobre el de esta potestad es el principio de razonabilidad, consagrado en el
denlcho de sindicación y de negociación colectiva (1949); el Conve- art. 28 de la CN.
nio 135, sobre los representantes de los trabajadores (1971); el En virtud de las competencias atribuidas al Poder Legislativo
Convenio 151, sobre las relaciones de trabajo en la Administración por el constituyente, es función de este órgano determinar la
pública (1978), y el Convenio 158, sobre la terminación de la forma en que los representantes sindicales "gozarán de las garan-
relación de trabajo (1982). tías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
La Organización Internacional del Trabajo también se expre- relacionadas con la estabilidad en el empleo... ", pues esta función
Hn a través de recomendaciones, que, si bien carecen de carácter le ha sido expresamente encomendada en el párrafo del art. 14 bis
normativo, sirven de guía y orientación a los Estados partes para dedicado a la protección de la actividad sindical.
diseñar sus políticas y adoptar medidas legislativas y administra- Por su parte, el art. 11 del Convenio 87 OIT, sobre libertad
tivas en la materia que constituye el objeto de la recomendación. sindical, obliga a "todo miembro del organismo internacional para
Así, en la cuestión referida a los representantes sindicales, encon- el cual esté en vigor el presente Convenio, a adoptar todas las
tramos la Recomendación 143 sobre los representantes de los medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajado-
[Link] (1971), que sugiere medidas para la protección y las res y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación".
fhcilidades que deben otorgarse a los representantes de los traba- Debe recordarse que nuestro país ratificó este Convenio en 1961.
jndorcs.
Por consiguiente, el legislador argentino tiene la obligación
do regular los mecanismos indispensables para evitar y reprimir 4 • ., El amparo sindical. Regulación legal.
l!lllllquier conducta, pública o privada, que impida, estorbe o limite
La ley que actualmente regula las asociaciones sindicales (ley
23.551) dedica un título a la tutela de la actividad sindical, que se
11 Vor Bidurt Campos, Germún .J., Tratado Elemental de Derecho Constitu-
l'ional [Link], l';diur, Buenos Aires, 1995, t. VI, pág. 555.
111 VÓt· Ji'allos, :J2:l:2:l5H, cnao "Gonzálcz rle Delgado, Cristina y otros el UNC", 11
Álvuroz Mugliuno-F'ern, El derecho del. trabajo según la Corte Suprema
vol.u dol Dr. l'[Link]. A(l·Iloc, Buono¡¡ AireA, 2002, J)('R· 221). . · '
128 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 129

inicia con el art. 47. Esta disposición legal reglamenta el [Link]- empleador o una organización de empleadores, o a sostener eco-
míento judicial denominado "amparo sindical" de la siguiente nómicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con
f(>rma: . objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador
"Art. 4 7. - Todo trabajador o asociación sind¿cal que fuere o de una organización de empleadores".
impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los de~echos de Las normas de fuente internacional transcriptas ofrecen una
la libertad sindical garantizados por la presen~e l~Y'. podra recabar variedad de situaciones que la acción consagrada en el art. 4 7 de
el amparo de estos derechos ante el tribunal ju~¿cwl competente, la ley 23.551 tendrá por objeto impedir que logren su obrar dañoso
conforme el procedimiento sumarísimo estable?¿do en el art .. ,498 sobre el ejercicio del derecho a la libertad sindical. También debe
del Código de Procedimientos Civil y .c?mercwl. d~ la Nac~on o señalarse que si bien ningún convenio de la OIT integra la nómina
l'quivalente de los códigos proce~ales cw¿le~ proml!'cwles, a fm de de los pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, el
que éste disponga si correspond¿ere el cese mmedwto del compor- Convenio 87 antes citado está mencionado en los dos pactos de
twniento antisindical". . Naciones Unidas (Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Esta forma de protección de la actividad sindical no r~g¡stra­ Sociales y Culturales de 1966 y Pacto Internacional de Derechos
lm antecedentes en la legislación nacional, pues las leyes dictadas Civiles y Políticos de 1966) en sus respectivos artículos sobre el
con posterioridad a la reforma constih-:cio10al de ~95_7 (leyes 14.45~, derecho sindical, y que esta mención ha motivado una opinión de
:.J.0.615, 22.105) no contemplaban un mstituto si_m~lar, Y s~ consi- la doctrina laboralista sobre la jerarquía constitucional de ese
dera que su origen se encuentra en la Le~ [Link] de L~ber~~d Convenio 13 •
Sindical española 12 • Esta acción da cumplimiento a la ?bl~gac~~n En una reciente e imprescindible obra destinada al estudio de
wmmida al ratificar el Convenio 98, sobre el derecho de si;tdicacion la ley 23.551, Enrique Strega señala que este artículo " ... cumple
y de negociación colectiva, que, entre otras conductas, Impone: la función de instrumento de protección contra las prácticas
"Art. 1. - 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada antisindicales y establece el procedimiento que el empleador debe
pmtección contra todo acto de disc:iminación tendiente a menos- cumplir para promover la acción de exclusión para despedir, sus-
cabar la libertad sindical en relacLón con su empleo. pender o cambiar las condiciones de trabajo a los trabajadores
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de
todo acto que tenga por objeto: . ., LAS ... " 14 • Este autor cita la doctrina establecida por el Superior
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condLcwn ~e ql!'e no Tribunal de Formosa para destacar la vinculación estrecha entre
m• afilie a un sindicato o la de. dejar de se.r m_iembro de un [Link]; la acción prevista en el artículo transcripto y la acción de amparo:
b) despedir a un trabajador o perjudLcarlo en cuc:[Link].~ otra "El amparo sindical no es sino un caso particular del género
jilf'ma a causa de su afiliación sindical o de su [Link] en amparo, remedio extraordinario para efectivizar garantías o dere-
acliuidades sindicales fuera de las horas de trabajo o, .con el chos previstos en la Constitución Nacional cuando las vías proce-
1·cmscntimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
sales ordinarias resultan idóneas para evitar oportunamente su
lesión o desconocimiento. Por lo tanto, integra el amparo el Derecho
Art. 2. - 1. Las organizaciones de trabajadores y de em- Procesal Constitucional y nace de la necesidad de reafirmar con un
1,tc•rtdores deberán gozar de adecuada protección contrc: tod.o acto remedio concreto que las declaraciones, derechos y garantías con-
ele• injerencia de unas respecto de las ?tras, ya se reahce ~¿re~~a- sagradas en la Carta Magna no sean simples fórmulas teóricas
1111·nle 0 por medio de sus agentes o mwmbros, en su constLtucwn, sino que posean fuerza obligatoria para los individuos, para las
flt n.l'iotuuniento o administraci?n: . . uutc!ridades y para toda la Nación ... Cuando dicho amparo va
2. Se consideran actos de mjerencw, en el senüdo del presen-
,,. [Link], principalmente, las medidas .que tiendan.a fomentar la
c·unstitnción de organizaciones de trabq¡adores dommadas por un la Ver von Potobsky, Geraldo, "Derecho Internacional y Regional del Traba-
jo", Wl Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, dirigido y coordinado
por Mnrio Ac:kerman, Hnhinzal-Culzoni, Santa Fe.
~~ ({odrfgll<w: Mnneini, ,Jo!'go, "/\r.ei6n de tutoln poi' eonductus antiRindic:uhlH", 11
' Strogu, (•;nric¡tw, A,qociaciones Siúdicales. Ley 23.551, La Ley, Buenos
'/',Y 88, 1!)!):¿.~oH. 1\ i 1'!1H, :40011.
1:10 DERECHO [Link]. C!oNM'tTt'llctoNAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 131

dirigido contra actos de or¡.(ani.-ur·Jonr'li sindi~ales de trabajado- que se otorgan recursos o acciones ante la Cámara Nacional de
res no parece irrazonahlr• ni rtrhilmrio recurnr a las [Link] Apelaciones del Trabajo, como las previstas en los arts. 59 y 60 de
de~.-ley 749/79 para l't'J{I(II' tW ¡mwc·d~mi~nto, sobre tod.o s¿ se la misma ley (resolución de encuadramiento sindical emanada
tiene en cuenta qul' loNIII'fltlllinll'illllt's swdLcales de trabajr:dores tanto de la autoridad administrativa del trabajo o de la vía
están sometidas, a di/i•rr•lll'io dt• las demás personas colectwas de asociacional y diferendos que puedan plantearse entre los afilia-
derecho privado, a 11 n rtlHi 1111'11 legal especial, que les [Link] dos a una asociación sindical de trabajadores y ésta, o entre una
ciertas facultades ··<exorhitalt•s•• al derecho común y les ln:pone asociación de grado inferior y otra de grado superior, respectiva-
limitaciones y controles ta.mhic1n «exorbitales», por lo cua~, sm que mente).
pierdan su naturaleza priuada, encuadrar: en ~a. ~ategonc: de. per- e) Sujetos legitimados: los sujetos activos de la acción en
sonas de interés público, [Link] en la dlspos~cL?n ~or:stltucwr:al estudio pueden ser tanto los trabajadores individuales como las
ya citada que da a sus actos u. na trascender~;cw JUndLco-constltu- asociaciones sindicales, pues el legislador no restringe sino que
cional de la que carecen los actos de las de mas personas de derecho designa en forma amplia al sujeto activo de este proceso. Por
prwa . d o... , 15 . . . . d consiguiente, coincidimos con el Dr. Capón Filas en que está
Si aplicamos el esquema de análisis que expu~Imos prece ~~- legitimada para iniciar la acción cualquier persona física o jurídi-
temente para la acción de amparo, podemos anahzar esta accwn ca que sea víctima de una acción que impida o restrinja un derecho
específica del siguiente modo: de libertad sindical 16 • Resulta necesario aclarar que para el ejer-
a) Carácter de la tutela: así como afirmamos que la acción cicio de esta acción no es indispensable ser representante sindical
regulada en el art. 43 de la Constitución Nacional actúa como o candidato, pues todo trabajador o asociación gremial, con
género, del cual se desprenden accion~s específicas para.~roteger personería otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nación o
determinados grupos de derechos, estimamos que la ac~10n regu- simplemente inscripto, puede deducirla si ha sufrido una lesión a
lada en esta norma es una especie de ese género, que tiene cons- los derechos que el artículo intenta proteger.
treñido su ámbito de aplicación a la protección de un ?I"upo de d) Destinatarios de la acción: tampoco existe en este punto
derechos constitucionales bien determinados por el legislador Y una opinión unánime respecto del sujeto pasivo del proceso. No
que se nutren de normas de diversa [Link]~~ como quedó expres?-do hay duda de que la acción puede ser dirigida contra todo particular
precedentemente con la cita y t:anscnp?Ion de norm~s co_nstitu- que impida u obstaculice el ejercicio de los derechos protegidos,
cionales, de pactos y convenios mternacwnales, y legislativas. pero la remisión al procedimiento sumarísimo establecido en el
b) Derechos protegidos: en este caso están circunscriptos a art. 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación o a sus
los derechos de la libertad sindical, que tienen su fun~amento equivalentes de los códigos procesales civiles provinciales genera
normativo en el art. 14 bis de la Constitución Nacional e mtegran dudas sobre la posibilidad de dirigirla contra el Estado o personas
ol "bloque de constitucionalidad", juntame~te con los pactos eleva- públicas. Es interesante destacar la opinión vertida por el Dr.
dos a rango constitucional por el art. 75, me. 22, ~e la CN ":t los Héctor Scotti, quien expresa: "...Si bien es cierto que la autorizada
Convenios de la OIT, muy especialmente el Conven~o 87 de LI?er- voz de Rodríguez Mancini sostiene que la acción del art. 47 se
tnd Sindical, cuya jerarquía constitucional una corriente doctrm~l encuentra limitada a los comportamientos antisindicales prove-
Hostiene por los fundamentos explicados precedenteme_nte. Sm nientes de particulares, entendiendo que cuando el acto peyorativo
~~mbnrgo, la invocación genérica que hace la norma per!lute. ~eba­ de los derechos sindicales deriva de la autoridad pública la vía que
[Link] si la acción es aplicable a todos los supues~os. de vio~aci?n de corr-esponde utilizar es la del amparo Oegislado hasta la fecha por
la libertad sindical, pues la propia Ley de Aso_ctaci?nes Smdicales la ley 16. 986), a nuestro juicio, concordando con la opinión no
prevé procedimientos específicos ante otras sltua?IOI~es, como las menos importante de Vázquez Vialard, debe preferirse la solución
rderidas a la estabilidad de los representantes sm~Icales garan- opuesta, máxime que no apreúamos que existan elementos en la
tizada por los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley mencwnada Y a las
111 Capón Filas, Hodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, L. E. Platense,
1n HT FomlOMII, 11/4/!14, un Stregn, K, op. cit., pdg. 310. JH\g. 210.
 DERECHO PIWCESAL CONSTITUCIONAL
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 133

/lumm que permitan . · ·'

efectuar esa d lstmcwn... "17 · También lajuris- g) Aspecto procesal: en este punto el artículo encuadra cla-
prudoncia ha decidido la procedencia de esta vía [Link] con~rf ramente el procedimiento al que somete la acción regulada, por-
ndos de la Junta Electoral u órganos de la asociac1ó.n. grerma ' que hace una expresa y criticada aplicación del procedimiento
t'II:IIHio ellos practiquen las conductas o cometan las om1s1ones que previsto en el art. 498 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
t·oneulquen los derechos proteg1'd os 18 . ., N ación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales.
No cabe duda de que el procedimiento a utilizar, cualquiera sea el
e) Objeto: el legislador ha querido, mediante la regulac10n .de
destinatario de la acción, es el que expresamente determina el le-
t•sl.n limna específica de amparo, hacer cesar todo acto que restnn- gislador (art. 498 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la N ación
jn d ejercicio de los derechos protegidos, y ~or ello establec.e que en el ámbito de la Capital Federal y el sumarísimo en los orde-
·t!l Lril;unal interviniente está autorizado a d1sponer el cesed:dnme- namientos procesales locales. En el caso de la provincia de Bue-
dw . Lo del comportamiento · an t'1sm· d'1cal · As1' · lo ha enten" 1 od 1a nos Aires se aplica un sistema mixto conformado por el art. 496 del
Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en l~s ~:n~to~ ~orRa, Código Procesal provincial y la ley procesal laboral local 20 ).
Uanu)n y otro e 1Unión de Trabajadores Gastronorr~:lcos e a . _e-
h) Proceso de excepción: como en la acción genérica, esta
JHÍ hl ic:a Arr1entina"
15
dictados ell3/11/90, propuso la mterpretaciO.n
1il.! m ti de la norma ' haciendo mento , • d e1 t rm~n
' 'te parlamentano
., acción específica constituye un proceso de excepción, aun dentro
' · · '
Hngu ido para su sanción, que supnm10 a mo d 1fi1cac10n propuesta 1 del régimen tuitivo de la ley, puesto que sólo se aplica para los
· 1u1a
. , 1nc ' corn o parte de la condena . la supuestos contemplados en la norma y excluye otras situaciones
llor d Senado que tamb1en
'
rnpnrnción de las consecuencias 1 1c1 as e · '1' 't d 1 comportam1ento
. . que tienen un procedimiento judicial específico, como los casos que
1111Lisindical. En el caso, la Corte entendió que la sentenc1a d1ctada anteriormente citamos. Recuerda Strega que el art. 47 introdujo
por d tribunal inferior había excedido el marco dado P?r el art. 47 este tipo de amparo como un medio autónomo y especial, y cita un
n ~~sLa nccwn ·' pues solo ' se a d m1't'1a 1a ces ac1'o'n inmed1ata ·. . de una fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del
'
cond uda perturbadora · · · d e d erechos smd1cales y no 1a
d e1 eJerciciO Trabajo que sostuvo que las acciones del artículo en comentario y
·, d e me d'd 1 as que deben ser del art. 52 son parecidas pero diferenciables, no por su tipo pro-
<~OIHiena a la adopc10n . · .el resultado de
t 47 no cesal sino por su objeto específico, el bien jurídico inmediatamente
1111 debate más amplio de hechos y de prueba. S1 ·~:nene 1 ar · ·
nclnra cuáles son los derechos concretos que. mtenta proteger tutelado, los recaudos y las personas legitimadas para su ejercicio,
aunque puedan coincidir total o parcialmente esos elementos 21 .
11Wc l .wnte e 1 eJerclciO
· · · d e es t a acc1'o'n ' op1'namos· ' JUntamente h con la
· · ·
<'OI'I'Hmto mayontana que a acc10n co 1 · ' mprende los derec os que En consecuencia, podemos afirmar que este amparo específi-
In ky onum~ra en lo~ arts. 4, 5, 23 y 31, Y excluye a~uellos que co, conocido como amparo sindical, no es el único medio procesal
Lima~n una protección específica a tra:rés .de ot~~s acciOnes, como que el legislador regula para la protección de los derechos consa-
In münbilidad de los representantes smd1cales · grados en el "bloque de constitucionalidad" respecto de la activi-
/) Carácter de la lesión: entendemos que, como en la ac~~~n dad sindical de trabajadores y asociaciones.
VPnllricn la lesión puede ser actual o inminente Y ~ue t~m nen
'
pumh~ '
resultar de una acc10n · ' u om1s10n, · · ' pe ro que .reqmere swmpre
5. La acción de exclusión de la tutela sindical y el amparo.
qtH! H<~ roal1ce con arbitrane a o 1 ega l'd·
· · · d d ·1 1 a d mamfiesta ..y produzca
·- · ·
loH dnnos mdtcados en a norma. 1 Ell e 1slador ha
g· . quendo
., regular
., Tal vez una de las normas más controvertidas de la Ley de
111111 nceión rápida y eficiente para impedir la pnvac10n turbaciOf ° Asociaciones Sindicales sea el art. 52, que regula una acción
dt•l lugíLimo ejercicio de los derechos que intenta proteger, c':l? - especial para excluir a los representantes gremiales y candidatos
q 11 ·u~ m He a el mecan1smo · que se u t'l' 1 1ce para concretar esa leswn.
a cargos electivos de la especial protección que les otorga la ley en
sus arts. 40, 48 y 50. La extensa y compleja redacción del artículo
11
' Scolli ]l{•l'lor /Jt'reclw Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley,ytÍ!-\'· :l 7 1. l
111y 1•1. "/J'/',
• .. · ' ·:tOij7: 1 ~111'10 "1/enrwn,
l!J!J7-II, r
, ,¡ uan .. e ¡'·un. · · wrt 1 r1t' ·a
T ta ]1, lt•t·l<
~o Ver Scotti, Hóetor, op. cit., pág. 388.
//( JM Nt•t·r·iá 11 /'arr11uí.", .Ju..:¡.¡nclo l•'odt•rnl dn Pnranú. ~1 Vor op. eil., pñg. :lOH.
111 l~olll'. Hl.r<•gn, ¡.;., op. cil.., pl'lgH. ;¡:,¿;¡, :l:tlj, :l:lR .Y HH.
 Dmuwuo Puoc:m~AJ. CoNHTr·r·ucroNAL
EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 135
gonern una confusión nlHpoel.o do la ~edac~ió~ ~e los arts. 4? Y 63
do la ley y ha producido intnrprotacwnes JUdiciales y doctrmales nea con la promulgación de la ley, nuevamente se demostró la in-
tmcontradas. , tromisión del Ejecutivo en funciones legislativas, en exceso del en-
"Art. 52. -Los trabajadores amparados por las garantws tonces art. 86, inc. 2, que consagraba la potestad reglamentaria 22•
preuistas en los arts. 40, 48 y 50 de l.a_ presente ley, ~o podr:án ser Lamentablemente, el otorgamiento expreso de facultades legislati-
despedidos, suspendidos, ni con relacwn a ellos P?~r~n n:~dzficar~e vas de excepción, que se han convertido en ordinarias luego de la
las condiciones de trabajo, si no mediare resolucwn_ju_dzcwl prevw reforma de 1994, ha agravado esta deformación de nuestra forma
que los excluya de la garantía conform~ al p~o:edzmwnto [Link]- de gobierno.
cido en el art. 47. El juez o tribunal mtermmente? a pedldo del El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales regula el
empleador, dentro del plazo de cinco días, podrá dlsp?ner la sus- ejercicio de diferentes acciones que se pueden promover de acuer-
pensión de la prestación laboral con el caracter de medzda cautela; do con diversos supuestos de hecho, pero que tienen en común la
cuando la permanencia del cuestiona~o en s.u puesto ? el mant~m­ protección de quienes han recibido o aspiran a recibir una repre-
miento de las condiciones de trabajo pudzere ocaswnar pellgro sentación en el ámbito sindical. Podemos distinguir, entonces, en
para la seguridad de las personas o bienes ~e la [Link]. La la norma en comentario las siguientes acciones:
violación por parte del empleador de las garantws estableczdas en a) Acción de exclusión: la primera parte se destina a regular
/os artículos citados en el párrafo anterior da~á derecho c:Z afecta_~o la acción que debe interponer el empleador que decida imponer
a demandar judicialmente, por vía sumaríslma, la remsta_lac~~n una sanción disciplinaria, una modificación del contrato o un
en su puesto, con más los salarios caídos. [Link] la tra711:ztac~on despido con causa de un representante sindical o candidato dentro
judicial o el restablecimiento de las condlcwnes de trabajo. Sz se de los plazos contemplados en la ley; el resultado de esta acción no
·decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que decide !ajusticia de la medida sino el despojo de las garantías que
liD cumpliere con la decisión firme, las ~ispo~iciones del a~t: 666 impiden adoptarla. En consecuencia, si el juez decide hacer lugar
bis del Cód. Civil, durante el período de vzgencw de su establbdad: a la acción y el empleador aplica la medida disciplinaria o la
Rl trabajador, salvo que se trate de un candidato no el~cto, podra modificación del contrato, la legalidad de esta medida será dirimida
optar por considerar extinguido el víncul? lab?;al en mrtr:d ~e l? en un juicio posterior con plena amplitud de debate sobre la
decisión del empleador, colocándose en sltuacwn de [Link] md~­ existencia de los hechos que la motivaron y su razonabilidad.
recto, en cuyo caso tendrá derecho a pe:cibir, adem~s de mdemm- b) Acción de reinstalación: si el empleador viola las garan-
mciones por despido, una suma equwalen_te al zmporte ~e las tías establecidas en la ley a favor del representante sindical, el
remuneraciones que le hubieren correspondzdo du~ante .el twmpo legislador le otorga al representante afectado la facultad de dedu-
j(tltante del mandato y el año de estabili~ad posterwr. [Link]. traba- cir esta acción para lograr la reinstalación en su puesto de trabajo
jador fuese un candidato no electo tendra dere~ho a perczbzr, ade- o el restablecimiento de las condiciones modificadas. Puede solici-
más de las indemnizaciones y de las remuneracwnes zmputables ~l tar como accesorio el pago de los salarios caídos durante la vigen-
¡wríodo de estabilidad aun no agotado, el i'!l'porte de u.n año 711:~s cia de la medida arbitraria cuya cesación se persigue y le otorga
tll' remuneraciones. La promoción de las accwnes por ~emstalacwn
al juez la potestad de aplicar astreintes en los términos del art.
o por restablecimiento de las condiciones de traba!o ~,las que 666 bis del Cód. Civil, al empleador que no cumpliere y mientras
[Link] los párrafos anteriores, interrumpe la prescnpcwr; de lc:s transcurra el período de vigencia de la estabilidad violada por el
m'C'Íones por cobro de indemnización y salarios caídos alh prevzs- empleador.
las. El curso de la prescripción c~menzará una vez q~e recayere
¡ll'onunciamiento firme en cualquzera de los supuestos . • e) Acción de suspensión de tareas: tanto la ley como el decre-
l1~stc nrtículo de la ley se completa con una compleja y extensa to reglamentario permiten al empleador solicitar se exima de la
11 orrna d<> su decreto reglamentario (art. 30), que podemos afirmar dnción y prestación de tareas al representante sindical, si la
qtro eno on excesos reglamentarios, ~onforme lo han ?estacado prestación puede significar un peligro para la seguridad de las
tnnl.o la jurisprudencia como la doctrma. Se ha sostemdo. que al
dietar ol Podor Ji~jecutivo Nacional este decreto, en forma Hllllult1i- ~~ Vor Heculdo, H., y Hodríguez, E., Nuevo Régimen de Asociaciones Sindi-
m!t•x, I•Jd. Oizoh.
1:w Ih;nEcno Puoct•:HAL CoNSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 137

IH'r:-;onas o bienes de la empn~:-;n. Esta m~~ida se puede o~de~ar La cuestión a dilucidar es si la remisión efectuada al art. 47
¡·onw cautelar dentro del proce:-;o de excluswn de la tutela smd1?al convierte esta acción específica en una modalidad especial del
y siempre que se reúnan las características extremas que descnbe amparo sindical o sólo se limita a imponer que se tramite por las
In norma. normas procesales que ese artículo prevé. Para dar respuesta a
d) Acción por cobro de indernnizac_ió[Link] despi.~o ind_ir~[Link]: esta pregunta técnica, pero que tiene repercusiones sobre el tra-
<'llegislador le otorga al representante smd1ca~ la o~~10n de m1c~ar tamiento y los alcances del proceso que se establece, tenemos que
In nceión de reinstalación o considerarse en srtuacwn de desp1do intentar analizar la naturaleza de esta acción y su vinculación con
indirecto en el caso de violación de la tutela sindical por parte del la sistematización genérica del amparo sindical.
l'lllpleador reclamando las indemnizaciones pre:ristas en la LCT Y Creemos que la decisión del legislador de remitir al art. 4 7 lo
las remuneraciones que le hubieren correspondido por el plazo de fue al solo efecto de imponer un procedimiento regulado en el
la garantía legal. Código Procesal nacional y en sus similares de los ordenamientos
procesales locales, pues el objeto de la acción no tiene como fina-
Según Nésto~ Corte, este artículo es "la cla~e ~perativa de lidad la protección de un derecho constitucional sino la pérdida de
todo el sistema legal protectorio de la libertad smdLcal ~ de los una garantía que permita la adopción de una medida que luego
r! 1•rechos de los trabajadores ..." 23 • Esta norma es la garanha de los será discutida en un proceso posterior. Por ello, la acción se ase-
n~presentantes sindicales, durante el período que dure el manda- meja más a un "antejuicio", que permite la promoción de un juicio
to, contra el accionar de los empleadores que atenten contra el posterior, que a un amparo tendiente a hacer cesar un impedimen-
libre ejercicio de la actividad sindical. , to o perturbación de un derecho constitucionaL
Los trabajadores mencionados en los arts. 40, 48 Y 50 e~tan Respecto de la constitucionalidad de esta acción, es interesante
amparados por la tutela sindical que i?J:pide que sean t~esp~d1dos, destacar que se ha afirmado que no existe violación a los derechos
HllHpendidos o modificadas sus cond1c10nes de trabaJo, sm q?-e de propiedad ni al ejercicio de industria lícita, ni ataque a las
nwdie resolución judicial previa que los excluya de la garanb~. facultades de dirección, sino ((subordinación del ejercicio de los
J•;:-;t,n decisión de la justicia debe tramitarse conforme al proce~l­ mismos a un procedimiento previo en el que se garantiza a ambas
minnto sumarísimo establecido en el art. 47 de la Ley de A:socia- partes ejercer su derecho de def'ensa". Con este mecanismo se intenta
ciones Sindicales 24 • Cabe también recordar que las normas ?1tadas evitar una discriminación arbitraria del representante gremial en
Hl' refieren a los delegados del personal (art. 40), a los trab~Ja~ores virtud de la función que cumple, protegiéndolo de determinadas
quu ocupan cargos electivos o representativos en as?cmcwnes medidas encaminadas a lograr su separación de la empresa en
Hinclicales con personería gremial (art. 48), y a los cand1da.t?s [Link] razón de la actividad que despliega 25 • Por su parte, Jorge Guillermo
HO postulen para la co~ertura de un ca~~o de representac10~ sm- Bermúdez sostiene que, de acuerdo con el nuevo criterio en materia
dieal, cualquiera sea d1cha represen~acwn (art. 5~)._Las [Link] de igualdad sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
mguladas en la norma en comentano dan op_erabv1dad a lo dis- ción 26 , "no mediaría discriminación en el caso de los delegados
pllt~Hto en el Convenio 135 OIT (1971), que d1spone: gremiales, ya que el trabajador que ejerce una representatividad
"Art. 1. -Los representántes de los trabajadores en la empre- gremial desempeña un rol diverso y a la vez complejo, en relación
sa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto qu~ J?,ueda con el empleador, justificativo de un tratamiento diverso" 27 •
!Jt'l:iwlicarlos, incluido el despido por razón .d~ su condLcwn de Pero no podemos soslayar que, desde el inicio, el sector de
l'l'fJ/'esentantes de los trabajadores, de su~ c:-ctw_L~ades como. tr:les, empleadores sostuvo que el procedimiento violaba expresas nor-
¡{¡• su afUiación al sindicato, o de su partLCLpacL?n en la [Link] m~s constitucionales, pues establecía a favor de los representan-
::i ndical, siempre que dichos representantes actuen conforf!l.e e;, las tes sindicales una "inmunidad de antejuicio" y la creación de
ll'yt•s, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en VLgor ·
<r. Del voto del Dr. Ricardo Guibourg en el caso "Costas, Dante O. e/ Cielos
rll'l Sur", SD 57.903.
la Corto, N\IHLm·, op. dt .. , p(lg. •17B. ~u Fallos, 299:14G, :300:14~), entre otros.
H [Link],II, l•~nriq1u•, op. cit., pi1g. 1122. ~ 7 Diclumon PG'I' lO.G 11, in n! "Vilialc!8, Tlugo A. el Hidronor S.A.".
a:m DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES 139

"!'umos" personales en abierta violación al art. 18 de la Constitu- encomendó la Convención Constituyente de 1994 al órgano legis-
ción Nacional y en exceso de la protección querida por el constitu- lativo está pendiente e inconclusa. Este incumplimiento del man-
ytmte en el art. 14 bis. dato constitucional impide el buen funcionamiento del Estado de
· Creemos que la desacertada redacción del artículo en comen- derecho y lesiona el ejercicio de los derechos humanos, que la
Lnrio no puede crear dudas sobre la diferencia entre el amparo modificación constitucional intentó garantizar desde el plano nor-
Hi ndical regulado en el art. 4 7 de la Ley de Asociaciones Sindicales mativo.
y lns diferentes acciones que regula esta norma y que por diferen- Las incongruencias y defectos de técnica legislativa que exhi-
.[Link] razones no pertenecen al género del amparo, sino que impiden be la regulación en la Ley de Asociaciones Sindicales, tanto de la
al empleador tomar medidas que puedan afectar el ejercicio de los acción de amparo específico como de las demás acciones indicadas
dm·echos sindicales de las personas comprendidas en los arts. 40, precedentemente, imponen a la luz de la nueva norma constitucio-
IJH y 50 de la ley. nal y de las sólidas decisiones judiciales y opiniones doctrinales,
No podemos concluir el comentario de las acciones reguladas una revisión legislativa de esta acción específica en defensa del
on la Ley de Asociaciones Sindicales (23.551) sin hacer una men- ejercicio de la libertad sindical, que integra nuestro "bloque de
eióu a lo dispuesto en el art. 63 de su texto sobre los jueces o constitucionalidad".
tribunales competentes para conocer en las acciones previstas El cumplimiento de este implícito mandato constitucional
!.unto en el art. 47 como el art. 52, que hemos transcripto y tornará más efectiva la defensa de los derechos tutelados y permi-
comentado precedentemente. El mencionado artículo atribuye el tirá un correcto ejercicio del derecho a la jurisdicción para que el
conocimiento de esos procesos a los jueces o tribunales "con com- órgano judicial cumpla con su misión más trascendente, que es la
pdencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones ... ", en una de garantizar el pleno goce de los derechos humanos. La defensa
decisión innecesaria, porque las normas procesales tienen en cuenta de los derechos que las acciones tratadas protegen tiene como
como uno de los temas de atribución de competencia la materia de fundamento la garantía de la igualdad y es esta idea la que
loH mmntos. También puede cuestionarse que el legislador nacio- constituye el fundamento último del constitucionalismo y de la
nal en esta norma avanza sobre atribuciones propias que, en democracia 28 • Será una forma idónea para que la sociedad argen-
materia procesal, las provincias se han reservado como función no tina cumpla con su misión, aún pendiente, de construir un Estado
ddcgada al Estado federal. con instituciones sólidas y eficaces.
La sanción de las denominadas "prácticas desleales de los
ompresarios" merece la atención del legislador, que le dedica un
c~npíiulo de la ley para su caracterización y sanción.

H. Conclusión.

La consagración constitucional de la acción de amparo, que,

t•omo ya destacamos, ha significado un indiscutido avance para la
dof(msu de nuestros derechos constitucionales, obliga al órgano
lo~{iHluiivo nacional y local a revisar toda la legislación procesal en
In mnLnria para armonizada con los precisos mandatos incluidos .
1111 In norma de superior jerarquía jurídica.
J•~Hte trabajo no se ha hecho. La ausencia de armonización
lqr,iHiativa impone al órgano judicial una ardua tarea de compa-
[Link],..;ución de las normas procesales vigentes con la norma cons-
~~onf. Gnrgarclla, Roberto, "Constitución y Democracia", en Albanese-
2
H
[Link], y eren pum el amparista una inseguridad en cuanto al llulln Vw-Gmgarcllu-Hcrnándcz-Sabsny, Derecho Constitucional, Ed. Universi-
ojoreido do su neeión. Ln inron que explícita e implícitamente dad, BtwtHlH AiroH, 2004, págR. 70 y RH.
 CAPÍTULO VI

EL HÁBEAS DATA
por
[Link] 1

l. El hábeas data en la Constitución Nacional.

La reforma constitucional de 1994 incorpora la garantía de

hábeas data en el art. 43, párrafo 3°, del Capítulo II denominado
"Nuevos derechos y garantías". En este capítulo analizaremos los
aspectos más importantes de este instituto a la luz de la menciona-
da norma constitucional y de las reformas o adecuaciones que se
realizaron con la sanción de la ley reglamentaria de Hábeas Data
y Protección de Datos Personales, no 25.326, en el año 2000 2 •

a) ¿Es la acción de hábeas data una subespecie de

amparo o una acción independiente?
El art. 43 de la Constitución se refiere al amparo, en el
párrafo 1o; al amparo colectivo, en el párrafo 2°, y en el párrafo 3°
incorporó la acción de hábeas data sin mencionarlo en forma
expresa, como un subtipo de amparo, con la siguiente fórmula:
"... Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
ex(ttir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de infor-
rnación periodística".
1
Profesora de Derecho Constitucional en grado y posgrado en la Facultad
dn Dorecho de la UBA, en la Escuela de Abogados del Estado y en la UCES.
Hoc:rotnria genernl de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
~ Nunciorwdn uf 4/10/00. 1/.t•¡{lauwnLnda por d doc. 1ó58 del 2~)/11/01.
 Dg¡u;cuo PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 143

La norma resulta clara cuando establece en el primer párrafo la Constitución está planteada claramente como una modalidad
"'!'oda persona puede interponer acción expedita y rápida de am- de la acción de amparo. También Gozaíni 8 señalaba que se trata
¡mro ... " y en el tercer párrafo "Toda persona podrá interponer esta de un proceso autónomo, pero que mientras no se sancionara una
aceicín para tomar conocimiento de los datos a ella referidos ... "; de ley específica debería ser articulado como amparo.
la interpretación de la norma surge sin duda que está planteado Santos Cifuentes 9 describe con detalle las formas distintas
como una subespecie de amparo o amparo especial, como lo ha con que se denominó a esta acción, tales como "subespecie de
considerado la doctrina mayoritaria, a la que nos referiremos amparo, amparo específico, nuevo amparo, variable de la acción de
1-wguidamente. amparo, amparo especializado, garantía constitucional que tiene
Planteamos nuestra duda acerca del real convencimiento del la estructura de la acción de amparo, subespecie de amparo con
constituyente de introducir esta garantía en la Constitución Na- características propias que lo diferencian, garantía constitucional
cional como especie de amparo y no como una acción independien- que funciona por la vía del amparo, faceta de la acción de amparo
te a. Ello es así porque en la ley 24.309, que declaró la necesidad o subtipo de la acción de amparo". Esto da cuenta de lo controverti-
do reforma, en los temas habilitados del art. 3, punto n, se men- do que resulta el tema.
cionaba la "consagración expresa del hábeas corpus y del amparo" Tomando como base el precepto constitucional, la jurispru-
(no decía nada respecto del hábeas data), mediante su incorpora- dencia la había acogido como una forma de amparo; tallo dispues-
dón en el Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución to en "Rossetti e 1Dun Bradstreet" 10, que estableció: "... cuando a
N ncional; es el que conocemos ahora como "Nuevos derechos y través del amparo, un particular ejerce la acción de hábeas data ... ".
garantías". De manera que, ante tan importante "olvido" del Con- En este sentido ha sido interpretado en forma permanente
gr-oso, la única forma posible era introducir este instituto jurídico por la jurisprudencia, puesto que si analizamos las sentencias
on nuestra Carta Magna como un subtipo de amparo. Lo cierto es dictadas a partir de la reforma constitucional y hasta la sanción
qtH~ de la propia letra de la Constitución surge que el hábeas data de la ley 25.326, observamos que se refieren a "acción de amparo",
<~H procesalmente una subespecie de acción de amparo que procede o como "la acción de hábeas data es una modalidad de amparo que
eunndo no hay un medio judicial más idóneo. permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los
Algunos autores han interpretado que se trató de una deci- datos ... " a partir del fallo "García de Llanos" 11 •
HÍÓn del constituyente 4 ; otros la han titulado "acción de amparo La ley 25.326 pone fin a la discusión del tema al crear una
oApocinl"r.. Vanossi 6 consideró que se trata de una garantía que "acción judicial de amparo especial", que es la que toma el nombre
pertenece al "género" amparo, un amparo especializado que debe de hábeas data. El art. 37 establece que "la acción de hábeas data
Hllti~:~facer las necesidades reparatorias que nuestro tiempo exige. tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el proce-
Binnchi 7 expresó que no sería obligatorio considerar al hábeas dimiento que corresponde a la acción de amparo común y supleto-
data como una modalidad del amparo, que bien podría constituir riamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de
tmn acción independiente como lo es el hábeas corpus, sólo que en la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo". De manera que es
la ley la que, continuando lo dispuesto por la Constitución y la
" Véase Dalla Via, Alberto, y Basterra, Marcela, Hábeas data y otras jurisprudencia, toma a la garantía de hábeas data como "acción de
Oarantlas Constitucionales, Ed. Némesis, 1998, págs. 101 a 104.
• Sugüés, Néstor P., "Subtipos de hábeas data en el Derecho Argentino. Sus
Pmcibilidud<lS en el Peruano", Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional, 8
AH01:in<:ión Argentina de Derecho Constitucional, noviembre de 1996, pág. 212, en • Gozaíni, Osvaldo, en Jornadas sobre la Reforma de la Constitución y el
l'l'lnci<\n a lu exposición del miembro informante por la mayoría, convencional Díaz, /Jerecho Procesal Constitucional, organizadas por la UCA, 20 de abril de 1994.
9
c•u In ( ~onvcnción Nacional Constituyente de 1994, "Diario de Sesiones", pág. 4051. Cifuentes, Santos, "Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución
n Dromi, Roberto, y Mencm, Eduardo, La Constitución Reformada, Ciudad Nacional", LL, 1999-A, pág. 258.
10
Arl{t~ntinu, 1994, p1~g. 168. "Rossetti e 1Dun Bradstreet S.R.L. s 1amparo", Cámara Nacional de Ape·
n VnnoRsi, .Jot·go Hoinuldo, "f~l «Hnbens Data»: no puede ni debe contrnpo- luciones en lo Civil, 19 de mayo de 1995.
11
rwrHu u lulibm-tud do loA modioFI de prensa", ED, t. 159, pág. 950. "Garcla de Llanos, Isabel c/Caja de Júbilaciones, Pensiones y Retiros de
7
Binndti, Alborto B., "Hóbnmc data y derecho u la privaciclnd", JCJJ, J(l do Córdoba s 1hábeas data", Cámara 1" Cont.-Adm. Córdoba, 29 de mayo de 1995,
fc•hn•m dtl IH!JI'i, pt\g. l. /,[, Córdoba, 1995-948.
 Dl.:~tECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 145
:tm¡mro especial", y si quedaba alguna duda es despejada comple-
Lnmnntc por esta norma. , . b) Finalidad y objetivos del hábeas data.
Esta circunstancia no significa que deban autornahcarnente
"El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o
nplídrsele todas las exigencias prev~stas en el art. 43. En efecto, registros de datos se recopile información respecto de la persona
110 Ht~rá necesario probar que el arch1vo de datos personales se ha
titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha informa-
l"!!:tlízndo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; puede h~ber ción esté referida a aspectos de su personalidad que se encuentren
sido legal y no arbitraria la recolección de l?s datos, pero sl.~U directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
titular quiere mantenerlos en reserva puede mt~rpone~ la accwn encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjui-
nl solo efecto de pedir que se decrete su confiabi~Ida~ . •
cio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que
Entiendo que, dado que el art. 43 de la Con~btucwn _N~cw~~l
1
sustente dicho uso. Se trata particularmente de información rela-
c•[Link] que el amparo debe proceder a traves ~e _un~ . accw_n tiva a la filiación política, ideas religiosas, militancia gremial,
rápida y expedita, siempre que no exista otro medw ]UdLcwl _mas
desempeño laboral, participación académica, etc. Las tristes expe-
idríneo", ello implica que el hábeas data .-~ue es ~na mod~l:dad riencias de persecución ideológica vividas en el país justifican
de• amparo- debe tramitar por el procedmnento mas expeditivo o plenamente la tutela" 14 •
idc'meo en términos de rapidez o celeridad. ., Toda persona que vive en una sociedad tecnológica desarro-
Ln ncción de hábeas data es una acción de proteccwn de los llada a diario da determinada información acerca de sí misma, de
daLos personales específicamente ordenada a l~ de!~n~a de la su familia, de sus actividades, de su economía, etc. Todo ello es
intimidad de los datos, al derecho a la autodetermmacwn mform~­ susceptible de ser guardado en archivos o bancos de datos con la
Livn y a la propia imagen, aun cuando no estén da~as las condi-
potencialidad de ser utilizado con fines discriminatorios o simple-
cimws de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestwna_d?. Es la mente en forma indebida, estableciendo perfiles que, en sí mis-
IIIÍHnla norma constitucional la que establece que podra mterpo-
mos, son discriminatorios. El entrecruzamiento de datos arroja un
1wrHe el hábeas data "para tomar conocimiento de los ~atos ?' [la
perfil completo de la persona, una verdadera "radiografía": sin
pnrHonnl ref"eridos", sin supeditar la legitimación a la existencia de
duda la protección de las personas contra el uso abusivo de la
nrbiLrariedad o ilegalidad. informática, que violente derechos fundamentales como el de la
1,n íneorporación del concepto de hábe~s data d~n~ro ?_el intimidad, el honor, el derecho a construir nuestra propia imagen,
11 mpnro del art. 43 se debió, como ya hemos visto, a la lm~ntaewn
es el fin último que tuvo en miras el legislador al introducir esta
q11<! lmcontró el constituyente para incorporar esta garantla, al no garantía.
lwbnr Hido mencionada dentro de los temas en la ley de convo~a­
Tomando los fines y objetivos de la norma constitucional, la
Lorin. Si estuviéramos ante un amparo puro y simple, la ley_ ~si lo jurisprudencia estableció en autos "Farrel Desmond" 15 y ratificó
nHLnblecería y además no aclararía que la acción de proteccwn de
en "Gaziglia" 16 que "el hábeas data tiene cinco objetivos principa-
datos personales se regirá por las normas procesales de ;sta ley les: a) que una persona pueda acceder a la información que sobre
y lnH de amparo, tal como surge con claridad del art. 37 1 . _Es ~n
ella conste en un registro o banco de datos; b) que se actualicen
;tmparo "especial" con modalidades acordes al proc_e_so consbtucw-
datos atrasados; e) que se rectifiquen datos inexactos; d) que se
11111 w-1pecífico ordenado estrictamente a 1~ proteccwn d~ los datos
asegure la confidencialidad de cierta información legalmente ob-
IH'I'HOJudes, cuyos requisitos de proceden~Ia no s~m los mismos ~ue ll'nida para evitar su conocimiento por terceros; e) supresión del
los dd amparo genérico previsto en el pnmer parrafo de la norma
cclJtsl.í Lttcional. •
14
Hitters, Juan Carlos, cit. por Quiroga Lavié, El Amparo, el Hábeas Data
y d Hábeas Corpus, Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 157.
11
11 V{•nHe llidnrt Campofl, G<•rmtín, Manual de la Constituci¿n Arg1mtina ' "Ji'arrel Desmond, Agustín el BCRA y otros si amparo", Cámara Nacional
U1·fim 1111 d(/, t.. 11, l•:diar, UJD'l, p!ÍgfL :lHH 11 :m2. Tmnbic\n, Quiroga Lavté, Humberto, .¡,. 1\pelneiones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal,
¡, di' Heptiombre de 1995.
1/ulwiiN IJutu., :[Link], 2001, 1u'tg. [Link]. 111
1:1 J•:u t-dmiiUI' H![Link] JHH•do V('f'H(' Uicich, Hodollb n., 1-lrí/wrt.~ l!ulit. /,ey "( lazig!ia., Carlos [Link] y otro e 1BCRA .Y otro s 1amparo", Cámara

~ 1 /J . ."Ii!li, 1\d lloc, 2001, Jl(igH. 1112 11 1-1'1. Nnc:ionnl d(l/\polnc:ionos en lo ContoncioHo-AdminiHtrutivo Federal de la Capital
l•'codt•rnl, -1 do oduhn• do 1!J!JG.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 147
1-16

n·f.{istro de la llamada «información sensible» -vida íntima, ideas Para el cumplimiento de los fines mediatos y según el caso
concreto tenemos:
¡wUticas, religiosas o gremiales-". . . .
Considero que esta garantía tiene una .finahdad mmediata, 2) Hábeas data aditivo: por medio de esta acción solicitamos
que está comprendida en la posibilidad que tier~:en las person~s d~ que se agregue un dato que no está en el registro o banco ante el
"... tomar conocimiento de los datos a ella refendos ~ d~ su fmalL- que iniciamos la misma. Es la "actualización" a que se refiere el
dad ... ", y una finalidad mediata, en cuanto~ ~ue SI dich~~ datos art. 43 de la Constitución.
rmmltan "falsos o discriminatorios P?dr~ _exLgLr la supresL~n, rec- 3) Hábeas data rectificador: se interpone para el caso de que
tificación, confidencialidad o actualLzacwn de los mLsm~~ · se trate de un dato "falso", en los términos constitucionales, que
Si bien la Constitución se refiere sólo a los datos [Link] o solicitamos que se cambie por el dato verdadero.
discriminatorios", he sostenido 17 con anterioridad a la sanci~n de 4) Hábeas data reservador: está previsto para los casos en
In ley 25.326 que quedan equiparado~ ta~?ién los datos ant~guos que el dato sea verdadero y que no haya obstáculos a la conserva-
u obsoletos y los llamados "datos sensibles , que ~on lo~ ;elacwna- ción del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar
dos con ideas políticas, creencias religiosas, onentacwn ~~xual, al banco de datos su "confidencialidad", para uso estrictamente
de., no siendo necesario que sean falsos o ~ue :vayan_ a ~tl~Izarse personal o específico; también está expresamente contemplado en
con fines discriminatorios. Pertenecen al a~büo ma~ I?-tlmo ~e nuestra Constitución.
enda persona y no tienen por qué ser de púbhco [Link]~Imlento, sm
consentimiento expreso del titular. Ahora han sido I~corporados 5) Hábeas data cancelatorio: el art. 43 también prevé la
específicamente en los arts. 2 y 7 de la Ley de Proteccwn de Datos "supresión" de datos, para evitar que sean usados con fines discri-
minatorios o en forma abusiva; se refiere a los que hemos llamado
Porsonules. . d - 1 "datos sensibles".
No es necesario, asimismo, que se produzca ~?' a?-o. ~, a
persona titular de los datos. En el mencionado fallo G;zzLglw el La ley 25.326 sigue este esquema y consagra las dos versiones
tribunal dejó sentado que "... para z.a proce~enci~ del habe?'s data genéricas de hábeas data: a) el derecho de acceso, en el art. 14 19 ,
no se requiere en principio arbitranedad o LlegalLdad mamfiesta... que es el hábeas data informativo, que abarca el hábeas data
dado qu.e procede ante la mer?' falsedad de dich~s datos o la exhibitorio, el hábeas data a u toral y el hábeas data finalista, y b)
discriminación que de ellos pudLere resultar y aun solo para cono- el derecho de actualizar, corregir, suprimir o establecer confiden-
cer dichos datos, sin que sea necesario que ellos vulneren derechos cialidad sobre los datos, en el art. 16 20 , que abarca el hábeas data
o garanUas constitucionales". . . . rectificador, el hábeas data aditivo y el hábeas data cancelatorio.
Por todo ello y teniendo en cuenta que d1v.1dim~~ los fines en
inmediatos y mediatos, coincido con la clasificacwn que. _hace 19
Art. 14, ley 25.326: "Derecho de acceso. l. El titular de los datos, previa
Sngilós tH en cuanto a los tipos de hábeas data en relacwn al acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar información de sus datos
ohjotivo concreto planteado. . . personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a
Para cumplir con los que hemos llamado fines mmedmtos proveer informes. 2. El responsable o usuario debe proporcionar la información
solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.
eontnmos con: Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se
1) flábeas data informativo, que nos permitirá co~o?er:. a) estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos
quó datos se tienen acerca de mi persona (hábeas data exhLbttorw); personales o de hábeas data prevista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que
h) cuúl va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se l~s va se ~fiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no
inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. 4. El
n dnr (hábeas data finalista); e) quién recopiló esos ?atas (habeas ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas
dala cudora.l), lo que será importante para determmar la I?r?ce- fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales".
donciu o no de la acción; por ejemplo, si los datos fueron adqmndos 20
Art. 16, ley 25.326: "l. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados,
do fuentes de información periodística. uctualizados y, cuando corresponda, suprimidos. o sometidos a confidencialidad los
datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.
17 (}nlln Vin, Alborto, y Bnl!t.o~ru, Mur~olu, op. ~:it.: nota 2, púg. 1OR. 2. Bl responsable o usuario de banco de datos, debe proceder a la rectificación,
IHlfll'Oiiión o uctunlizución de loR dnt~¡s personales del afectado, realizando las
111 Hni{OI'lN, Nl'l 11 tm· Pntii'O, op. (at., notn .1, p1\lo(li. :.!06 !l 208.
1¡Jfl DEIU~CIIO PIIOCESAL CONSTITUCIONAL EL flÁBEAS DATA 149

1) El derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326. que para ejercer un "control" sobre nuestros datos es posible
solicitar informes gratuitamente en forma periódica, pero no en
El acceso a los datoR penwnales debe llevarse a c~bo, confor- plazos inferiores a los seis meses que estipula la norma.
nw lo establece la ley, de ncuerdo con algunas formalidades que
b) Obligaciones del titular de un banco o registro público o
nwrecen análisis:
privado: el responsable del banco de datos fehacientemente inti-
a) Derechos del titular de los datos: la ley reconoce al titular mado deberá proporcionar la información solicitada dentro de los
do los datos -o a quienes estuvieran legitimados en virtud de~ a.r~. diez días. En caso de que no lo haga o de que el informe sea
:ltl-···· con el único requisito de acreditar su identidad, la posi~)lh­ insuficiente a criterio del titular del dato, quedará expedita la
dnd ~{e acceder a los bancos de datos públicos o privados destma- acción de hábeas data.
doH a proveer informes, para conocer los datos [Link] que de De manera tal que la ley contempla la posibilidad de inter-
(l( consten en dicha base o registro de datos. El mismo art. 14.4 poner esta acción una vez intentada la vía directa ante el banco
nHtnblece que tienen derecho de acceso también los [Link] de datos público o privado a que se refiere la ley. Si el registro o
universales del titular del dato. El derecho de acceder a la mfor- banco no responde o lo hace de manera que el titular estima
Jllación es, en principio, irrestricto, por imperio de la tutela que la insuficiente, queda expedita la acción de hábeas data.
propia Constitución consagra. . . . La manera en que se realizará el informe se establece en el
La ley regula el hábeas data como .tutela p~~cesal dingida a art. 15 de la ley, que prevé que la información se debe suministrar
gnrnntizar el derecho al acceso a la m!ormacwn. de los datos en forma ((clara, exenta de codificaciones -en su caso acompañada
JH1rHonales en los términos que la propia normat~:a est~blece. por una explicación-... ". La información deberá referirse a la
(i;Hto es, a través de una razonable reglamen~acwn. Asi, este totalidad de los datos del titular que obren en el registro. Asimis-
n~querimiento podrá efectuarse en forma gratmta. una v~z ca~a mo, ((a opción del titular podrá suministrarse por escrito, por
HUÍH meses, pudiendo reiterarse en caso de. med1ar un ~~teres medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin".
lt1~~í[Link]. Esto no quiere decir que ~e obstaculice 1~ ~oncrecwn ~el Esta disposición implica que es obligatorio, antes de interpo-
doreeho, sino que, a nuestro cnteno, guard~ r~lac10? con, el pr;~­ ner la acción de hábeas data, realizar mia petición previa al
cipio de proporcionalidad. En caso de no existir un mteres legiti- archivo, registro o banco de datos, y sólo cuando luego de los diez
111o, no se puede estar solicitando informes acerca de nuestros días previstos no hubiera respuesta, o ella resultare insuficiente,
dntos personales en forma permanente en detrimen~o del derecho se puede interponer el remedio procesal del hábeas data en la
d11 trabajar y concordantes que tiene la empresa pnvada u orga- justicia; o sea, se está estableciendo una instancia prejudicial.
niHmo público, lugar donde se están solicitando los datos. Claro Si bien la misma ha sido considerada inconstitucional, pien-
21
so que es perfectamente razonable en aras de salvaguardar el
principio de economicidad y evitar lo engorroso que se tornaría
OJH'I'IH:i 01 ws necesarias a tal fin en el plazo ~áximo de cinco días hábiles d~ recibid_o
1•l rodumo del titular de los datos o advertido el error o falsed~d. _3. El mcumph- si ante cada necesidad de conocer un dato o de corregirlo se
11¡jp11to de esta obligación dentro del término acordado en el m~I~O precedente, iniciara una acción judicial. Sí agrego que el plazo de 10 días
hnl>ilitnrú ul interesado a promover sin más la acción de proteccwn de los d~~os corridos en este caso, o los 5 días hábiles en el caso del art. 16,
JH'I'KOIIulcH o de hábeas data prevista en la prese~te ley. 4. En el supuesto de c~swn, son excesivos, por lo que creo que debería haberse establecido un
o t, 1·unHI'erencia de datos, el responsable o usuano del b~co d: da~o~ debe notificar plazo mucho menor de 48 ó 72 horas. Y entonces sí sería más
111 n•t:tilieución o supresiói1 al cesionario dentro del qumto dia habil ~e efectuado
ni [Link] del dato. 5. La supresión no procede cuando pudi~s~ causar acorde con el precepto constitucional. Pero la circunstancia de
JH•r,ÍIIit:ioK n derechos o intereses legítimos de tereeros, o cuando exJ~tiera. _una una instancia prejudicial no es inconstitucional, sino razonable
ohligución legal de conservar los dato~. 6. Dur~_nte el proceso de venficacwn Y dentro del marco de la acción de protección de datos.
[Link]'ic:nc:itín dd error o falsedad de la mformacwn que se trate, ~l responsable o
tlllllnrio dul bunco do datos dobení o bien bloquear el archivo, o consignar al pr?veer 21
inf'oi'IIIIH~i6n relntivn ni mismo In circunstancia de que se encuentra sometida u Véase Quiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 11, págs. 97 a 99; el autor
rnvii1ÍÚcl. 7. Los dutoi'i port:HmuloH debon Her conservados durante loH plnzos nxprosa quo el requisito legal es inconstitucional porque el legislador no puede
p1·11 [Link] nn luH diHpoHic:iomiH llplieuhlc•H o on AU et~Ho, en las c:[Link]~~ulit 1 H [Link] umplill!' los requisitos exigidoB por el eonstituyente: si no existe una vía judicial
PI l'tlf1JlOilHublc• o IIHIIIH'io de•! hnnco do [Link] y ol tttulur de lol! [Link] · uuís idónou, dobo podor intorponerso In tutela constitucional.
 EL HÁBEAS DATA 151
ll'iO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ducirá la obligación de ser aceptada ni de modificarse en conse-

2) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer c':le-?-cia. el registro impugnado. Por el contrario, y tomando como
confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley 25.326. hipotesis un supuesto en el que se pretendiera la actualización de
Una vez que el titular o sus .sucesores acceden al dato ~erso­ u.~a información, para ~l caso de resultar realmente la registra-
nal, según lo que corresponda, pueden solicitar que los mismos cwn obrante en el archivo de carácter obsoleto o desactualizado
HtHm rectificados, actualizados, suprimidos, o que se establezca tal pretensión sí habrá de generar la obligación prevista en el inc:
confidencialidad en torno al dato: 2 ?el art. 16 .de. la ley 23 • L.a. supresión del dato significa que el
a) Rectificación de datos: el derecho a exigir la rectificación mismo sea ehmmado defimtlvamente del archivo o registro, sin
puede ser ejercido ante la falsedad, inexactitud o carácter erróneo que puedan quedar constancias de su anterior registración para
for~ar _otra has~ ? copia del dato; deberá "desaparecer para siem-
que tengan los datos. Su reconocimiento implica el de la preserva-
eiím de la veracidad de la información, condición que atañe a la pre . EJemplo tlpiCo en el que procede la supresión es cuando se
calidad de la misma. Rectificar los datos implica modificarlos para da el tratamiento de los denominados "datos sensibles", los que no
que se compadezcan de modo efectivo con la porció.n de~~ realidad
pueden ser recabados sin consentimiento expreso del titular del
dato. En los casos de datos recopilados con las finalidades previs-
que representan 22 • Cuando se requiere la rechficac;on d~ los
datos, se está solicitando la modificación de las registracwnes tas en esa norma, el inc. 3 de la misma otorga a los titulares el
derecho de solicitar en cualquier momento el retiro o bloqueo de
para que las mismas traduzca~ ~a verdad Y, n~ la ~alsedad .o
su nombre de los bancos de datos a que refiere el artículo.
inexactitud del dato. Su reconocimiento, ademas, Imphca la posi-
bilidad por parte de los titulares de los datos de co~trolar, tanto d) Sometimiento a la confidencialidad del dato: el "someti-
cualitativa como cuantitativamente, la información personal miento a confidenci~~idad" de los datos reviste gran importancia,
ol>rante en los distintos registros o bases de datos. porque guarda relacwn con el contenido de las informaciones o con
l~s operaciones que puedan realizarse respecto de las mismas. A
b) Actualización de datos: el requisito de que los datos per-
HOnales se encuentren actualizados constituye, por un lado, un diferencia .de. la "supresión" de los registros, este proceso implica
el mantemmiento de las informaciones en los archivos bancos o
dorecho de los titulares de los datos y, por el otro, una obligación
que la misma ley establece para los titulares, usuarios o respon- ~ases ?e ,datos, ~ero de modo tal que el acceso por' parte de
Hnbles de bancos de datos. La actualización significa preservar la usuanos o de Simples terceros que no realicen a su arbitrio
operaciones de tratamiento sobre tales datos se encuentre restrin-
vigencia del dato, esto es que el dato es pertinente, adecuado 1
gi'd o 24 : S_urge con claridad de lo referido precedentemente que el
cierto. La información que los datos proporcionan puede. ser utl-
1i:[Link] para establecer categorizaciones o perfiles de los titulares,
sometimiento a confidencialidad tiende a sustraer determinados
da~os registrados ~el acceso a su conocimiento general, limitándolo
loH que resultarán inexactos o erróneos si se realizan sobre la base
a Ciertos y determmados supuestos. Pero ¿cuándo se puede solici-
do informaciones que son obsoletas o desactualizadas.
tar la confidencialidad del dato? Considero que no tiene por qué
e) Supresión de datos: la rectificació.n, la ac~ualizaci~n, la ~r~tar~e d,~ u? dato sensible, el que bien puede ser suprimido o
Hllprosión, el sometimiento a confidencialidad de I~formacw~es disociado , smo que la ley es clara al expresar que se suprimirá
porHonales, eventualmente pretendidas por sus tüular~s, solo o establecerá confidencialidad sobre los datos "cuando correspon-
gorwrurán la obligación de ser acogidos, si ello correspondiese. La
prnt.<~nsión de rectificación de un dato cierto, completo y exacto,
d~", según el c~so. E! sometimiento a la confidencialidad procede-
ra, entonces, SI mediaren razones que ameriten que los datos en
ptwde ser interpuesta al responsable de un archivo, pero no pro- cu~stión dejen de ser utilizados y de circular en bases o archivos
sin restricciones. El número de abonado telefónico constituye una
n Amplíesc de Pcyrano, Guillermo F., Régimen Legal de los patos Personales
v llá./)('1/N /Jata. Comentario a la ley 25.:326 y a la reglamentaclón aprobada por 2
a Peyrano, Guillermo F., ibíde~, pág. 177.
.r/1'1'. J(j(í8 12001, LcxisNexis-Dcpalma, 2002, págs. 174 a 181. El autor, en conso- • Vóu~e Puccinelli, Osear, Protección de datos de carácter personal. Comen-
24

lllllleiu, ni t:nnwntnr el urt. 2 ele In ley expresa que los dat~>s "no son ?tr~a cosa que ~~rw ~xe!-{éttco de la ley 25.826 y su reglamentación, Astrea, 2004, págs. 292 a 294.
I'I'JII't'lll'lllaciom!N 1ü: aspN·fr¡,q dr: la rl!alidacl (fsica, o de las [Link], sentwuentos, f'.tc., .1 nmbtón Peymno, Guillm·mo f•'., ihlrlr~m. pt'Íg. 180.
1/111' /011 ÍIIÜ'Jlf'llllft•H dt• /r¡. I'Nfli'I'ÍI! /U! f.J'UN})(t,q(J./! ll/WH (1. otro!!".
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 153
ltí2

i nl(n·mación a la que en principio se accede libremente, y puede. ser Es de gran importancia destacar el papel protagónico que
ct~dida transferida y objeto de distintas operaciones de tratamien- tiene en la sociedad moderna la libertad de prensa; basta con
to, sin' que pueda considerársela como informació.n sensible. No mencionar a modo de ejemplo el voto del Dr. Fayt en el caso
obstante ello, si, por ejemplo, por razones de segundad un abona- "Verbitsky", de donde surge que "la prensa tiene una situación
do deseara que ese dato sea sometido a confidencialidad Y que no estratégica en la sociedad contemporánea. Saber qué pasa, estar
Hna revelado a terceros sin su autorización, podrá exigirlo. En informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen reclamos de
Híntcsis, exigir que se establezca confidencialid~d o reserva sobre nuestro tiempo. La información condiciona la existencia y las
ttn dato puede obedecer a múltiples circunstancias Y la proceden- actividades de cada sociedad y la participación resulta imposible
cia de este requerimiento sólo puede ponderarse en cada caso sin ella" 28 • Es indudable que la libertad de expresión, fuertemente
particular 25 • protegida en nuestra Carta Magna y a través de la jurisprudencia,
una vez más sale fortificada en la redacción del art. 43. Comparto
plenamente la intención del constituyente de buscar un equilibrio
2. La salvaguarda del secreto de las fuentes de información razonable que no vulnere la libertad de prensa; esto, además,
periodística. porque en un sistema garantista como el nuestro, y acorde a los
principios de un Estado Democrático de Derecho, el ejercicio de
El art. 43 de la Constitución establece en el pár~. 3°, in fi'!_e: ningún derecho puede resultar en detrimento del ejercicio de otro,
"... no podrá afectarse el secreto de las fuentes de mformacwn de manera que ninguna ley hubiera sido constitucional si hubiera
periodística''. alterado este privilegio en favor de la libertad de expresión esta-
Si bien ésta es la única mencionada expresamente por el blecido expresamente en la Constitución 29 • Sin una cláusula
articulado de la Constitución, se ha discutido acerca de si podrían garantizadora del secreto de las fuentes de información periodís-
incluirse entre las fuentes exceptuadas las que se refieren a la tica, el ejercicio de la libertad de prensa podría convertirse de
Hnguridad de Estado y el secreto profesional. Bazán 26 sostiene que hecho en ilusorio 30 •
In limitación en realidad abarca "el secreto de la fuente", con lo que Vanos si 31 explica que en ningún caso el hábeas data debe ser
dd>i6 extenderse la inmunidad hacia otros sectores alcanzados por utilizado como un modo de censura previa así como tampoco para
d secreto, y siguiendo a Quiroga Lavié afirma: "No sólo las fuen_te~ borrar datos obrantes en esos archivos; por ello, el constituyente
¡wriodísticas merecen dicha protección sino todas las ot:c:s actw~­ utilizó la expresión "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
dades profesionales implicadas por el secreto: el s;rvlCl? .de los información periodística". Concordantemente, Puccinelli conside-
twidicos, de los sacerdotes, de los abogados y demas actwl~ades ra que la norma constitucional tiende a proteger la identidad del
lflll', obligadas a recibir informes reservados o secretos, debwran, informante para obtener un bill de indemnidad a efectos de acu-
dl'l rnismo modo que los periodistas, encontrarse amparados por mular la información de quien fuese y como se quisiese, lo que
tii/U protección constitucional equiva_len~~"· , resultaría de gran utilidad para llevar a cabo las campañas discri-
Antes de la reforma de la Constltucwn de 1994 habm proyec- minatorias que pretende prevenir el texto constitucional 32 •
[Link], tanto en la Cámara de Diputados com~ en la d~, Sena_dores, En contrario, Vázquez Ferreyra considera que la justificación
quo t~Htablecían el secreto de las fuentes _de _mforma~w~, as1 como del secreto de las fuentes periodísticas no está precisamente en la
[Link]>ión normas en nuestro derecho publico provmc1al Y en el
dt•rncho comparado; era la oportunidad esperada poder introducir 28
Fallo completo en La Ley, 1989-D-183.
27
PHI.n eom:epto en la Constitución N acional • •
29
Amplíese de Basterra, Marcela, "Libertad de Prensa vs. Derecho a la
Intimidad" en [Link]., Poder Político y Libertad de Expresión, Abeledo-Perrot,
'10 l'eyrano, Guillermo F., ibídem, pág. 180. . . , 2001, págs. 97 a 126.
''" 1\m:án, Víctor, "El Húbeas Data después de la Reforma Constltucwnal , :Jo (~uiroga Lavié, Humberto, op. cit., nota 11, pág. 160.
;¡¡ Vanossi, ,Jorge R., op. cit., nota 5, pág. 948.
/loll'lfn tft• la Asociacián Argentina de Derecho Constitucional, agosto 1995, n" 2
" Puecinclli, Osear Raúl, "Hábeas Data: aportes para una eventual regla-
11 :l, pi'IH. 7. . · · . J •
mentnción", ED, 1 de febrero de 1995. Ampliado en la obra de 2004, op. cit., nota
n AHí lo oxpli<:n t•l wnvcmc:ionnl AnLon10 M. ITonulnclmr., umstnnwu; e o qwcn
rw incorporó lnt•XCPIH:i!\n, l'll In IH" l"<'lllli6n doln ComiHión do Rodneeit)n, 1/H/fH. 2:1, ¡u'lg. llí:J.
li'H Dlm1r.c11o Pnoc1•:HAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 155

protección de la intimidad del infimnante, ni en el deber de sigilo a) Legitimación. El fallo "Urteaga".

unto una relación de confianza, sino en el derecho a la informa-
ción, (~n el que por tratarse de un interés colectivo el titular de la Facundo Urteaga promueve una acción con sustento en el art.
inf(H·mación es la sociedad, siondo el intermediario el periodista. 43 de la Constitución contra el Estado Nacional (fuerzas armadas
1'" protección del periodista, en tanto desee guardar secreto sobre y órganos de información e inteligencia) y contra la provincia de
In fuente de información, es una necesidad propia de nuestros Buenos Aires para obtener la información sobre su hermano Be-
tiempos y una herramienta de la lucha contra la corrupción 33 . nito Urteaga, supuestamente "abatido" en un enfrentamiento en
Es por ello que al sancionarse la ley de hábeas data se tuvo Villa Martelli en 1976. La Cámara rechaza la acción intentada con
('Hpecial cuidado en no desvirtuar las miras que tuvo el constitu- fundamento en: 1) la falta de legitimación del actor, y 2) la impro-
yont.o al dictar la norma, de la que surge sin lugar a dudas, de una cedencia de la vía procesal elegida, considerando que la vía correc-
interpretación fiel, que la misma es una garantía para proteger ta es la del hábeas corpus.
nHpecialmente a los individuos y no especialmente a los bancos de Sin embargo, la Corte hace lugar al recurso extraordinario y
dntos, que, como ya se ha dicho, son objeto de tutela de otros dicta un fallo de gran valor para la interpretación de esta nueva
dnrechos constitucionales, tales como el de trabajar, comerciar, garantía constitucional:
ojorcer toda industria lícita, etc. Y si interpretamos la expresión 1) En relación al primer planteo, o sea, la falta de legitimación,
do la "protección a las fuentes de información periodística", cree- la Corte establece que es conveniente recordar una vieja doctrina
moA que se ha querido equilibrar y proteger especialmente la según la cual la falta de reglamentación no debe obstaculizar la
libertad de prensa. En concordancia, la ley 25.326, ya desde su art. vigencia de ciertos derechos y que las garantías individuales pro-
l, establece: "En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni tegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
las [Link] de información periodísticas". Con lo cual la protección la Constitucíón independientemente de las leyes reglamentarias;
os mnyor aun, más específica, porque no sólo se salvaguarda la de manera tal que la ausencia de las mismas no es óbice para su
nliJetación de la "fuente" sino que se amplía a las "bases de datos", ejercicio y que, dentro del marco constitucional no reglamentado
lo que bien puede interpretarse no sólo como que no va a poder aun por el órgano competente, corresponde a la Corte delinear los
eonocerse el origen de esa información, o sea la "fuente", sino que alcances de la garantía mencionada con razonable flexibilidad.
[Link] podremos conocer los datos que acerca de nosotros tenga Cabe en este caso la frase de la Corte americana en el fallo "Me
un banco o un registro determinado (base de datos periodística). Culloch vs. Maryland" 36 , cuando dice "no nos olvidemos de que lo
que estamos interpretando es una Constitución"; esta flexibilidad
:J. Jurisprudencia. de la Corte en su interpretación ha sido fundamental en relación
a la legitimación del actor, puesto que si se hubiera limitado a
Antes de la sanción de la ley 25.326, fue la jurisprudencia la hacer una interpretación literal, la Constitución alude a que "toda
quo delineó los contornos de esta nueva garantía constitucional.
persona podrá tomar conocimiento de los datos a ella referidos", y
1>ontro de este marco se destacan como leading cases dos fallos en en este precedente queda establecido que también procede esta
acción para tomar conocimiento de los datos de otras personas
orden n la importancia de los temas resueltos, los que además
l'uoron tenidos especialmente en cuenta al momento de sancionar
cuando tengamos la calidad de "afectado"; o sea, cuando nos con-
cierne directamente 37 • Esta postura ha sido sostenida por la doc-
lu Loy de Protección de Datos Personales: "Urteaga" 34, de 1998, y
"(la nora" ar,, de 1999.
trina mayoritaria 38 (Ekmekdjian y Pizzolo, Puccinelli, Falcón si-
"' 16
: 17 U.S.316 (1819).
17
: Bianchi, Alberto B., "El Hábeas Data como medio de protección del derecho
a In información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema",LL, Suplemento
a:¡ [Link]. ¡¡'orroyra, Hoberto, "El derecho a la información y el secreto do Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, págs. 1 a 6.
pmft•11ionnl do los periodiHtm;", ,JA, UJDl-lV -fi19 u 622. aH Amplíese de Basterra, Marcela, "Derechos protegidos por el hábeas data:
:l4 /l'allox, a:n :27!17. Doctrina y .Jurisprudencia", en AA. VV., La Defensa de la Intimidad y los Datos
ah Fallo.~, :12:l:21 :w. Penwnalt·.~ a través del Hábeas Data, obra coordinada por Osvaldo Gozaíni, Ediar,
:lOO 1, p1i¡;¡. :lfí2.
 IIHI Dmu:cno Pnoc1~HAL CONSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 157
g11iondo a Santos Cifuentes, se refieren a la línea sucesoria del art.
:¡f,!)2 del CC); también por otros tribunales, corno la Cámara que la acción correspondiente en este caso es el hábeas data, como
Primera de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo de Cór- una especie de amparo; sin embargo, el voto de la mayoría, forma-
dolm en el caso "García de Llcuws"a 9 en 1995, que afirma con un da por los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Petracchi,
[Link] amplio que toda persona física o jurídica interesada, a Boggiano y V ázquez, entendió que la acción correcta era la de
qui1m el dato concreto afecte un derecho subjetivo o tenga un hábeas data. Estas dudas quedan subsanadas por la nueva ley;
i 11 t1~rés legítimo, tiene legitimación activa para interponer acción surgiendo claramente, como lo explicáramos anterioremente, del
dn háheas data. En este sentido, la Constitución de la provincia de juego de los arts. 33 y 37 de la misma.
Buenos Aires es clara al admitir en su art. 20 la posibilidad de 3) El derecho a la verdad objetiva: si bien el fallo está com-
neenso a los datos de los "terceros con interés legítimo". Es irnpor- puesto por siete votos diferentes, todos coinciden en la solución
[Link] mencionar en este punto que la Ley de Protección de Datos final y en la naturaleza del derecho protegido, lo que considera-
l'1~rsonales no sólo no se aparta de la postura "aperturista" de mos como la nota sobresaliente del mismo; en este caso, el derecho
[Link] máximo tribunal, en relación a la legitimación, sino que protegido es el "derecho a la verdad objetiva", que, más allá del
11<llnnás le otorga mayor ampliación. Así lo establece el art. 34: "La nomen iuris que el actor le haya dado a la acción y de la vía
ac·cü)n de protección de los datos personales o de hábeas data podrá procesal que técnicamente corresponda, debe hacerse efectivo.
lit'/' t~jercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores Esto constituye una verdadera novedad, puesto que no hay otro
d1• las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el precedente en el mundo de la tutela del hábeas data al derecho a
NI'[Link] grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la la "verdad objetiva", como parte del derecho a la privacidad, por-
acci6n sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser que los derechos tutelados tradicionalmente por esta garantía son
[Link] por sus representantes legales, o apoderados que éstas el derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia
designen al efecto. En el proceso podrá intervenir en forma imagen.
t•oadyuvante el Defensor del Pueblo". Fayt 42 consideró que los derechos humanos en juego en este
2) En relación al segundo planteo, o sea que la vía elegida caso requieren la garantía del derecho a la información para po-
dobi6 ser una acción de hábeas corpus, no comparto este criterio, sibilitar el impostergable cumplimiento de la ética de la verdad.
¡Hwsto que han transcurrido 22 años desde la desaparició_n del Según Bidart Campos 43 , a partir de la causa "Suárez Ma-
lwrmnno de quien interpone la acción y, tal como lo exphca el son"44 se introducen dos cuestiones en relación al tema; la primera
ministro Petracchi en su voto, "el objeto específico de la acción es si, en relación con las personas desaparecidas entre 1975 y
inlt•ntada es la obtención de datos y por lo tanto sólo resulta viable 1983, existe un "derecho" de sus familiares a conocer la "verdad
llll'lliante el hábeas data" 40 • Con base en la Constitución Nacional, objetiva" sobre los acontecimientos ocurridos, lo que implicaría un
In jurisprudencia de tribunales inferiores había acogido tempra- derecho de esos familiares a conocer los "datos existentes", y la
llllllHmte esta acción como una forma de amparo; tal el caso de segunda es si ese derecho es amparado por la innominada garan-
[Link] "llossetti el Dun Bradstreet" 41 : " ••• cuando a través del ampa- tía de hábeas data. Se pregunta Bidart Campos si, en realidad, esa
m 11 n particular ejerce la acción de hábeas data ... ". diferencia hace que no corresponda que sea la clásica acción de
En este caso la Corte tiene dos votos minoritarios: se inter- hábeas data una de las vías procesales posibles mediante la cual
prcd.n en uno de ellos (Belluscio y López) que la acción que procede requerir los datos de la víctima desaparecida para saber lo que
••11 u:-~ lo caso es una acción de amparo, y, en el otro (Fayt y Bossert), realmente ocurrió. Obviamente contesta por la negativa, postura
a 1!1. que adhiero; el hecho de que el hábeas data haya nacido con
111
el -fin de preservar la intimidad informativa no significa que allí
"<!arda de Uanos, Isabel el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
'

1'"'""ha", (~¡Íruara l" Cont.-Adm. Córdoba, 29 de mayo de 1995,LL Córdoba, 1995-

queda agotado su funcionamiento. "Toda garantía constitucional
!Hil.
411 42
( :omddorunclo 7". Considerando 13".
11
• C¡\mam Nneionnl rlo ApnlneimwH on lo Civil, sentencia del 19 do mnyo rlo .¡:¡llidurt Campos, Gcnmí.n J., "¿Hábeas data, o qué? ¿Derecho a la verdad,
llmr,. o qué?", /,/,, 1fi clo febrero do 1!JD!l, p!'íg. 27. .
4'1 Cnwm 8. 1OH!).XXX f, n•Hrwlt.n ul l :¡ do ugoHio do HJ!lR.
 ll'iH Dg¡mcHo PitoCI•:HAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 159

dl'be ser tan elástica cuanto la realidad de una situación determi- la Corte Suprema 48
, principio que reafirma y desarrolla en
nada lo demande; y ello a ef'ectos de que rinda su efecto tutelar "Ganara".
respecto del derecho que a través de esa misma garantía se preten- Los abogados Ganora y Magrini, quienes habían sido patro-
de. Las garantías deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos cinantes de Adolfo Scilingo en varias causas, interpusieron acción
imaginamos que íbamos a precisar alegar un <<derecho» a la ver- de hábeas corpus con fundamento en que personas desconocidas
dad ... ahora que se hizo necesario hay que buscar con aperturismo habían realizado indagaciones acerca de las actividades por ellos
.Y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente, en cada realizadas. Al respecto alegan que "ante la posibilidad cierta de
caso, para que haya una, o más, garantías a disposición de quien que se estuvieran realizando investigaciones o actividades de inte-
inuoca aquel derecho" 45 • ligencia respecto de nuestras personas que entrañan una verdade-
Juan Méndez 46 explica que el "derecho a la verdad", en el ra perturbación de la intimidad, tranquilidad y seguridad en el
J)erecho Internacional de los Derechos Humanos, es un "princi- ejercicio profesional reclamamos saber qué autoridad y con qué
pio emergente", porque no estamos ante una norma explícita de propósito las ha ordenado ... ".
l<m tratados y, por lo tanto, de vigencia incuestionable. El hecho En la misma presentación interponen acción de hábeas data
do que tenga el carácter de "principios emergentes" y no de a los efectos de "tomar conciencia de los datos que existeri sobre
normas convencionales, claras como normas vinculantes, hace nosotros en los registros policiales y de la fuerza de seguridad y
que, por tratarse de la interpretación de buena fe de normas organismos de inteligencia para que en caso de falsedad o discri-
obligatorias, tengan la misma eficacia. En este contexto, el dere- minación se exija judicialmente la supresión, rectificación o actua-
cho a la verdad genera la obligación del Estado de investigar y lización de los mismos" 49• Tanto en primera instancia como en
dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehaciente- Cámara no se hizo lugar a las peticiones; en relación al hábeas
mente. Gil Domínguez 47 opina que el derecho a la verdad integra corpus, por considerar que no existiría una amenaza o limitación
el bloque de constitucionalidad federal y desde la cúspide norma- actual de la libertad ambulatoria, y en relación a la acción de
tiva infiltra al derecho infraconstitucional. En el caso "Urteaga", hábeas data, por entender que "la información que se pide debe ser
ol derecho a la verdad creado por vía pretoriana reafirma el pública o al alcance de los particulares. La obrante en las fuerzas
derecho de toda persona y de sus familiares a saber la verdad y organismos de seguridad no reviste tal carácter por obvias razo-
nc<~rca de las víctimas de la desaparición forzada de personas. nes de seguridad pública" 50• En consecuencia, contra tal decisión
dedujeron los mismos y el Colegio Público de Abogados un recurso
b) El secreto de Estado. Límites. El fallo "Ganora". extraordinario, el que fue concedido en ambos casos. En todos los
votos se establece que la impugnación del Colegio Público de
Es necesario destacar que "Urteaga" consagra en forma uná- Abogados fue mal concedida, y que no está habilitado para inter-
nime un principio importante que es la obligación del Estado de poner el remedio federal por no ser parte en el proceso, aunque
producir información objetiva sobre los datos que tenga en sus invoque un gravamen como consecuencia de dicha decisión. Asi-
bancos o registros; obviamente, como todo principio, éste tendrá mismo, de todos los votos surge que corresponde declarar admisi-
Hus excepciones, que no están indicadas en el fallo porque será ble el recurso interpuesto por Ganora y Magrini.
materia del Congreso establecerlas; pero en nuestro país, en el que El meollo de la cuestión consistió en decidir si la obtención de
no existe una ley equivalente a la "Federal lnformationAct" de los información sobre datos personales obran tes en los registros de las
Ji:[Link] Unidos, es muy valioso este reconocimiento por parte de fqerzas armadas y organismos de seguridad se halla amparada
por la norma constitucional, y si es .así, cuáles son los límites.

4
~
Bidurt Campos, op. cit., nota 42, pág. 24. 48
111 Bianchi, Alberto B., "El hábeas data como medio de protección del derecho
Mén1dcz, Junn E., Derecho a la verdad frente a las grandes violaciones de
'
u la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LL, Suplemento
Ion dnrec/ws humanos, I~d. del Puerto, 1997, pág. 517. de Derecho Administrativo, 27 de noviembre de 1998, págs. 1 a 6.
41
' Gil Domínguoz, Andr6H, "Ln Vordad: Un Derecho Emergento", /,/,,Suplo- 411
Considerando 2".
nwul.o do Dorueho ConHLituciouul, llí do l'obroi'O do Hl99, págH. 28 y :.m. nu ConAidomndo :J".
 EL IIÁBEAS DATA 161
111() lh:111<:~:no l'uon:HAL CoNSTITUCIONAL

era ésta la que debía sancionarse teniendo en cuenta expresamen-

Ln mayoría de lnH [Link] han establecido limitaciones te lo establecido desde nuestro más Alto Tribunal, que con un
11 1 ncceso de datos, bnHndnH fundamentalmente en razones d~ criterio garantista, establece que en todos los casos en que esté
Hl'guridnd de los respoetivos J•:stados; por ej., Brasil (1988), Peru comprometido el secreto de Estado, el mismo será acotado a un
( 1!H>:I), Es pafia (1978), nHÍ como también en la "Freedom of determinado tiempo, debiendo existir fundamentación por parte
Jnj(mnation Act''. En nuo¡.¡Lrn Constitución no ha sido fijado espe- de la autoridad que corresponda. Si las garantías no sirven para
dlicnmente, sino que simplemente se p~evé el acceso_ a los banco_s el fin con que fueron creadas, no sirven de nada".
eh~ datos públicos, sin establecer excepciOnes. El motivo fue exph- La ley toma estos principios regulando el manejo de los archi-
!'ndo por el convencional Dolieh, que expresó: "a mucha gente ~e vos o registros de seguridad del Estado, en los arts. 17, 18 y 23,
11 w[e.<;ta el secreto de Estado y con razón; puesto que en tanto mas de la siguiente manera. En el art. 23, denominado "supuestos
1/lllplia es la zona de secreto, más reducida es _la zona de_transpa- especiales", enuncia la regla general, que es la del acceso a los
n•ncia ligada a la construcción de la ~emocracw en_ la so?wda~. _De archivos o bancos estatales; por ese motivo considero que debería
modo que nadie podría hacer el elogw de la necesldad l'l:defml~a estar antes que el art. 17, que es la norma que establece las
di'! secreto de Estado, pero también es cierto que nadle podna "excepciones", es decir, cuándo puntualmente y en qué casos con-
inwginar un Estado que no es capaz de proteger y guardar esa zona cretos puede negarse el derecho de acceso al titular de los datos.
osc·rtra. .. ., entonces la única solución que tenemos -y es la que La norma del art. 23 abarca los bancos o registros estatales,
11 anws a instrumentar- no es pensar ni imaginar un Estado de la siguiente forma: 1) sujeta a la presente ley aquellos datos
1·arente de secreto. Lo que sí vamos es a posibilitar que ese secreto personales que, por haberse almacenado para fines administrati-
no sea para siempre, que sea acotado ... Tiene que haber un momen- vos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de
to en el cual este secreto se decida racionalmente, y otro en el cual datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
s1•a levantado; entonces no desprotegemos al Estado pero tampoco policiales o de inteligencia, y aquellos sobre antecedentes persona-
a la sociedad ... ". les que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades
En esta sentencia, la Corte ha sido con~_ecuen_te con e~~e administrativas o judiciales que los requieran en virtud de dispo-
Jirwnmiento, puesto que resuelve que la obtencwn de mformacwn siciones legales; 2) el tratamiento de datos personales con fines de
:-~obro datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas
H<~guridad halla adecuación legal en la acción de hábeas data; ello, armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteli-
Hin pm:juicio de que el suministro de esa infor~ación pueda eve_n- gencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aque-
Lunlrnonte afectar la seguridad, la defensa nacwnal y la~ relacw- llos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el
IWH oxteriores, situación que deberá ser invocada por el_ t~~ular de estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
In wHpectiva institución en cada caso concreto. La dec1s1~n de la aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la
( ~(11 nara de rechazar la acción por considerar que los particulares represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser
no pueden tener acceso a la información o?rante en las fuer~~s específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por cate-
11 mwdas y organismos de seguridad constituye una_ afirmacwn gorías, en función de su grado de fiabilidad; 3) por último, dispone
dogtwíticn carente de razonabilidad, porque no ha habido_res~ues­ que los datos personales registrados con fines policiales deberán
tn por parte del titular de la institución explicando _s1 ex1sten ser cancelados cuando no sean necesarios para las averiguaciones
t·nz;onoH pura impedir al legitimado el acceso a las nusma~. De que motivaron su almacenamiento.
ntnrwra tal que los datos obrantes en las fuerzas .de segundad, • Es difícil determinar qué ocurre con el acceso a los registros
itwlttHo los reservados, están especialmente contemdos en la nor- de los organismos de inteligencia del Estado, pero es menester
ntn d<d art. 4;~ de la Constitución. . temer presente que el constituyente tuvo claramente la intención
Por ello, he sostenido en alguna oportunidad 51 que "las decl- de establecer a través del hábeas data una protección a los ciuda-
tiÍOIIUH do In Corte en ambos casos, en relación al secreto de Esta~o, danos, precisamente en muchos casos frente a esos registros.
Ho:-~ do :-~er· v:ílidas hasta tanto se sancione una ley reglamcntana, [Link] que la ley, al determinar en qué casos y bajo qué
condicionns o eir·cunAtnneins so vn a mantener el secreto de Estado
hl llw~Lt•JTII, Mnn:11l11, op. l'iL, not.n :17, JH)gH. :.llifi n 21í!l.

~-·~~-=«-~-="~~~~~-""···~--'"~-·
~~·~~ ..........-~~~·"'""'"-"''""'~~~~-~""'-~~-···'-='- -"'"""'- "~~~-·~--~._L.AC•-•·-'-~• ·-~~¿~,~·"'·~~-
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 163

en relación a los datos personales, ha logrado el equilibrio, q':e mismas limitaciones (por ej., deber de reserva) que los responsa-
Hurge como una necesidad desde la Constitución, la jurisprudencia bles y usuarios de esos registros 52 •
y la doctrina, casi por unanimidad. Carranz~ Torres entiende, a mi criterio correctamente, que
· Sin embargo, con muy buen criterio, la propia ley [Link] en consonancia con lo reservado de las cuestiones respecto de las
en qué casos excepcionalmente se permitirá la denegación de que se peticiona, esta facultad comprende únicamente a los legis-
acceso a los bancos de datos del Estado y es según el art. 17: 1) ladores componentes de las comisiones habilitadas por la norma
cuando mediare decisión fundada, podrá denegarse el acceso, con exclusión de cualquier otro personal administrativo o técnic~
rectificación o la supresión en función de la protección de la que no revistiese dicha calidad 53.
defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la La regla exige, por último, que el acceso sea justificado (se
protección de los derechos e intereses de terceros; 2) la inforii?-a- alude a "razones fundadas") y que tenga relación con la competen-
ción también podrá ser denegada por los responsables o usu~nos cia material de dichas comisiones, lo que obliga al responsable o
de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se obstaculizara usuario_ a evaluar si se dan dichas razones y competencias; de lo
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la contrano, deberá oponerse a dicha pretensión, cuya pertinencia
investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o deberá ser resuelta, en definitiva, judicialmente.
previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud ~
del medio ambiente, la investigación de delitos penales Y la ven-
f1cación de infracciones administrativas, estableciendo específica- 4. Ley 25.326, de Protección de Datos Personales y Hábeas
Data.
mente que "la resolución que así lo disponga debe ser fundada Y
notificada al afectado"; 3) por último, se contempla que en ~aso de
que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa, swm~r.e La ley fue publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre
se deberá brindar acceso a los registros o bancos en que se solici- de 2000. El antecedente más concreto de nuestra ley nacional de
protección de datos es la ley española: Ley Orgánica de Regulación
tan los datos personales.
Esta norma se complementa con el art. 18: "Las Comisiones del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) de 1992
reemplazada en 1999 por la Ley Orgánica de Protecció~ de Dato~
de Defensa Nacional y la Comisión Bicameral de Fisca~izaci?n de de Carácter Personal 54 •
los Órganos y Actividades de Seguridad Interior e [Link] del
Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interw; de la
Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sust~tuyan, 52
Puccinelli, Osear R., op. cit., nota 23, pág. 317.
53
tendrán acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el art. Carranza Torres, Hábeas data: la protección jurídica de los datos perso-
23 inc. 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que consti- nales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pág. 106.
54
Sin embargo, en España son varias las normas que forman el sistema de
l uyan materia de competencia de tales Comisiones". protección de datos, conformando un sistema de "superprotección": ley 30/1992;
El derecho de acceso derivado de las potestades de control ley 14/1986 General de Sanidad, y LORTAD; los regulados por la legislación
parlamentario y de las facultades de investigación de la~ comi_sio- electoral LOREG y los que sirvan a fines estadísticos dentro del ámbito de la
tws parlamentarias, como la extensión de las facultad~s m~eshga­ función pública estadística; ley 12/1989, de la Función Estadística Pública.
Aunque hay otros antecedentes de menor importancia, a los efectos de nuestra ley,
tivns de las comisiones legislativas, fue siempre discutido_. ~~ entre ellos: la ley francesa 78-17 del 6 de enero de 1978; en los Estados Unidos
roglu legal parece apropiada, ya que, pese a extender la posibili- la "Privacy Protection Act" de 1980; Brasil sancionó la ley 9507 de reglamentación
dnd de acceso a datos de carácter personal, obviamente no propios, [Link] a la información y el procedimiento de hábeas data el12 de noviembre
pormite el control democrático de estas fuerzas (recordamos que de 1997, y re~~entemen~e en C::hile, en agosto de 1999, se sanciona la ley 19.628
nllns están facultadas a tratar datos sin consentimiento de los sobre protecc10n de la v1da pnvada, que reglamenta el tratamiento de los datos
de carácter personal. Puede ampliarse este tema en Fernández Ramos, El derecho
[Link] de datos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5, ap. de acceso~ los docu~nen~os administrativos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág.
~. inc. h, y 11, ap. 2, incs. by e), lo que se considera un ma_I menor 491; tamb1én! P,~ccmelh, Osear R., op. cit., nota 23, y Slaibe, María Eugenia, y
l'rcmll~ a la posibilidad do conocimiento de datos por los r~uembros ?a?ot, Claud.10:, Hábeas data: su alcance en la-legislación comparada y en nuestra
do tales comisiones, que do todos modos quedarán somettdos a las JUnsprudenciU , LL, Suplemento de Derecho Constitucional 17 de marzo de 2000
Jll\gs. 2 y 3. - ' '
 DEIUWIIO Plto<JII:HAL CoNSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 165
1,a loy 25.326 se divide en siotn ??pítulos ~ siendo de apli-55
Artículo 3 Licitud Datos recolectados conforme a esta ley y
<'lll'i<'m on todo el territorio do la Nac10n los capitules I, II, III Y
1V y nl art. 32 del capítulo VI por contener las sancion~s penales, no contrarios a la moral pública.
1'11.~;, competencia correspondo al Congreso de la Nación Y para
lodo Id territorio. Esto implica que la parte procesal, como corres- Artículo 4 Calidad de
IHIIHI<), queda librada a la deci~ió~ de adherir. o no Y aun de
Deben ser ciertos, pertinentes, adecua-
los datos dos, veraces y actualizados.
<'lllnhinrla por parte de las provmcms. La ley tiene tres partes
C"l 11 mmente delimitadas: 1) principios generales; 2) los derechos
dl' lo:-; ULulares de los datos, y 3) las herramientas indispensab~es
Artículo 5 Consentimiento Debe ser expreso, libre, escrito e infor-
plll'll dotar de eficacia a la ley, y el órg~no de ?OI;trol Y as
mado.
HIIIICÍOJWS que el mismo aplica en caso de mcumphm1~nto de la
nol'llH\. Básicamente, la estructura de la norma sena la que
dl'Hcl'il>o en el siguiente esquema: Artículo 6 Información Cuando se recaben datos personales se
para prestar el deberá informar previamente a sus titu-
LEY 25.326 consentimiento lares en forma expresa y clara:
• La finalidad para la que serán trata-
1) Principios generales dos y quiénes pueden ser sus destina-
tarios o clase de destinatarios.
• La existencia del archivo, registro,
AJ•tíc~ulo 1 Objeto • Protección al honor e intimidad: banco de datos, electrónico o de cual-
Perfil. quier otro tipo, de que se trate y la
Dignidad. identidad y domicilio del responsa-
Honra. ble.
Autodeterminación informática. • El carácter obligatorio o facultativo
- Imagen, etc. de las respuestas al cuestionario que
• Bancos públicos y privados destinados a se le proponga, en especial en cuanto
proveer informes. a los datos referidos en el artículo
• Personas de existencia ideal. siguiente.
• Las consecuencias de proporcionar los
At'tf<mlo 2 Definiciones • Datos personales. datos, de la negativa a hacerlo o de la
• Datos sensibles. inexactitud de los mismos.
• Archivo, registro, base o banco de datos. • La posibilidad del interesado de ejer-
• Tratamiento de datos. cer los derechos de acceso, rectifica-
• Responsables de archivos. ción y supresión de los datos.
• Datos informatizados.
• Titular de datos.
• Usuario de datos. Artículo 7 Categoría de • No hay obligación de proporcionarlos.
• Disociación de datos. • datos. Datos • Recolección y tratamiento por razo-
sensibles nes de interés general autorizadas
por la ley.
,,; 1. 1liHpoRicionos generales, urts. 1 y 2; JI. Principi~s generales ~ela~ivos u
In prot.c•cr:i6n do duioH, nriH. a u 12; IU. Dc~echos d~J los titulares del datos, n~ts. • Tratamiento:
1:In ~lO; 1V. Uswu·ios y rosponRublos do archivos, rcgtstros. y bm};os de dnt.o~, HI Ls. Estadísticas.
~~ 1 11 ~~H; V. [Link], III'I.H. 2D .Y ao; VI. Hnndonos, lll'iA .•31. .Y •.32; VIl. Aec:JÓJl do Científicas; no identificación de sus
[Link]ÍÚII do loH dniOH Jllll'MOilldW~, HI'I.A. :1:1 ll !IH.
ti tulates.
11111 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 167

2) Derechos de los titulares de los datos operaciones necesarias a tal fin en el

plazo máximo de cinco días hábiles de
At·tículo 14 Derecho de Hábeas data informativo: recibido el reclamo del titular de los datos
acceso • Hábeas data exhibitorio. o advertido el error o falsedad.
• Hábeas data autoral. 3. El incumplimiento de esta obligación
• Hábeas data finalista. dentro del término acordado en el inciso
l. El titular de los datos, previa acredita-
present~, habilitará al interesado a pro-
ción de su identidad, tiene derecho a
mover sm más la acción de protección de
solicitar información de sus datos perso-
los datos personales o de hábeas data
nales incluidos en los bancos de datos prevista en la presente ley.
públicos, o privados destinados a pro-
4. En el supuesto de cesión, o transferen-
veer informes. cia de datos, el responsable o usuario del
2. El responsable o usuario debe proporcio-
banco de datos debe notificar la rec-
nar la información solicitada dentro de
tificación o supresión al cesionario den-
los diez días corridos de haber sido inti-
tro del quinto día hábil de efectuado el
mado fehacientemente. Vencido el plazo tratamiento del dato.
sin que se satisfaga el pedido, o si eva-
5. La supresión no procede cuando pudiese
cuado el informe, éste se estimara insu-
causar perjuicios a derechos o intereses
ficiente, quedará expedita la acción de
legítimos de terceros, o cuando existiera
protección de los datos personales o de
una obligación legal de conservar los
hábeas data prevista en esta ley. datos.
3. El derecho de acceso a que se refiere
6. Durante el proceso de verificación y rec-
este artículo sólo puede ser ejercido en
tificación del error o falsedad de la infor-
forma gratuita a intervalos no inferiores
mación de que se trate, el responsable 0
a seis meses. salvo que se acredite un
usuario del banco de datos deberá o bien
interés legítimo al efecto. bloqu:ar el archivo, o consignar al pro-
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere
veer mformación relativa al mismo la
este artículo en el caso de datos de per-
c~rcunstancia de que se encuentra some-
sonas fallecidas le corresponderá a sus tida a revisión.
sucesores universales. 7. Los datos personales deben ser conser-
vados durante los plazos previstos en
Adículo 16 Derecho de • Hábeas data rectificador. las disposiciones aplicables o en su caso
rectificación, • Hábeas data aditivo. en las contractuales entre el responsa~
actualización, • Hábeas data cancelatorio. b_le o usuario del banco de datos y el
confidencia- l. Toda persona tiene derecho a que sean titular de los datos.
lidad y supre- rectificados, actualizados y, cuando co-
sión rresponda, suprimidos o sometidos a con
fidencialidad los datos personales de los 3) Herramientas que aseguran la eficacia de 1~ ley
que sea titular, que estén incluidos en
Artículo 29 Órgano de Dirección Nacional de Protección de Datos
un banco de datos.
control Personales (DNPDP). Subsecretaría de
2. El responsable o usuario del banco de
datos debe proceder a la rectificación, Justicia y Asuntos Legislativos.
suprosión o actualización do los datos Ministerio de 'Justicia y Derechos Huma-
portmnulos del nloctndo, ronliznndo lns noH de la Nación.
HIH l>[Link]~CJIO l'uoc~;SAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 169

l. Director nacional (Nivel I: funcionamien- Artículo 32 Sanciones l. Incorpórase como art. 117 bis del Cód.
to ejecutivo). penales Penal, el siguiente:
2. Consejo Consultivo: integrado por: "1 °) Será reprimido con la pena de prisión de
• Representante del Ministerio de Justi- un mes o dos años el que insertara o
cia y Derechos Humanos. hiciera insertar a sabiendas datos falsos
• Magistrado del Ministerio Público Fis- en un archivo de datos personales.
cal con especialidad en la materia. "2°) La pena será de seis meses a tres años,
• Representante de los archivos privados al que proporcionara a un tercero a sa-
destinados a dar información designado biendas información falsa contenida en
por la Cámara que agrupe a las entida- un archivo de datos personales.
des nacionales de información crediticia. "3°) La escala penal se aumentará en la mitad
• Representante de la Federación de En- del mínimo y del máximo, cuando del
tidades Empresarias de Informaciones hecho se derive perjuicio a alguna perso-
Comerciales de la República Argentina. na.
• Representante del Banco Central de la "4°) Cuando el autor o responsable del ilícito
República Argentina. sea funcionario público en ejercicio de
• Representante de las empresas dedica- sus funciones, se le aplicará la accesoria
das al oQjeto previsto en el art. 27 de la de inhabilitación para el desempefio de
ley 25.326, designado por las Cámaras cargos públicos por el doble de tiempo
respectivas de común acuerdo, unifican- que el de la condena".
do en una persona la representación. 2. Incorpórase como art. 157 bis del Cód. Pe-
• Representante del Consejo Federal del nal el siguiente:
Consumo. "Será reprimido con la pena de prisión de un
• Representante del IRAM, Instituto Ar- mes a dos años el que:
gentino de Normalización, con especiali- "1 °) A sabiendas e ilegítimamente, o violan-
zación en el campo de la seguridad infor- do sistemas de confidencialidad y segu-
mática. ridad de datos, accediere, de cualquier
• Representante de la Superintendencia forma, a un banco de datos personales.
de Seguros de la N ación. "2°) Revelare a otro información registrada
• Representante del Honorable Congreso en un banco de datos personales cuyo
de la Nación (Comisión Bicameral Segu- secreto estuviere obligado a preservar
ridad Interior e Inteligencia). por disposición de una ley.
3. Funciones: "Cuando el autor sea funcionario público su-
• Asesoramiento. frirá, además, pena de inhabilitación especial
• Reglamentación. de uno a cuatro años".
• Fiscalización.
• Sancionatoria: art. 31: sanciones admi-
•
nistrativas; art. 32: sanciones penales. Si bien anteriormente he analizado con detenimiento algunos
de estos puntos, tales como los derechos de los titulares de los
Ar·tículo iH Sanciones ad- • Apereibimiento. datos (arts. 14 y 16); también la legitimación (art. 34); el procedi-
ministrativas • Suspensión. miento aplicable y la naturaleza de la acción, que surge del art. 37;
• MulLa. nsimismo quedó claro on relación aí secreto de Estado cuáles eran
• Clawntt·u o cnneolnei<ín. loH puntos cHcmeinloH q1w comprende el tema; el principio general
 1711 D•~•u:cuo PIWCI•:HAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 171

(mt.. :¿:3) y las excepciotwH del art. 17, considero, sin embargo, que registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, párrafo
d1~bo ddenerme en el nnlíliHiH de cuatro puntos a mi entender tercero de la Constitución Nacional".
f'lllHI:unentales para comprender el sistema de la Ley nacional de En este punto, si bien se aparta del art. 43 que no menciona
l'roLm:ción de Datos. el derecho que tutela esta acción, considero objetable que la ley
sólo toma el derecho a la intimidad y al honor y, como lo he
a) Derechos tutelados. Objetivos de la ley. expresado anteriormente, esta garantía constitucional no se cir-
cunscribe únicamente a la protección de la intimidad y del honor.
Ilay posturas .diferentes en cuanto al bien jurídico tutelado, Tutela el derecho a la intimidad, pero no en forma genérica, sino
Hl l>iun una buena parte de la doctrina considera que el objeto de una especie de intimidad: "la intimidad informática", lo que impli-
I•HLn garantía es la tutela del derecho a la intimidad 56 • En nuestro ca la autodeterminación informática y, a través de ella, el derecho
dm1~cho público provincial, hay divergencia en relación a los dere- a la imagen o el propio perfil 59 •
dws tutelados por el hábeas data según las normas provinciales La ley fue sancionada con miras a la protección integral de los
qun a ln misma se refieren 57 . Tampoco desde el derecho comparado datos personales asentados en archivos, registros o bancos de
Hn advierte uniformidad de criterios a la hora de especificar cuál datos públicos o privados destinados a dar informes, con el objeto
n:; concretamente el derecho a tutelar 58 . de garantizar el derecho al honor y la intimidad de las personas.
J•;n el primer artículo de la ley, al describir el objeto de la Por lo tanto, no resulta aplicable a otros registros de información
lllÍHma se establece: "La presente ley tiene por objeto la protección que tienen distintas finalidades, por ejemplo los periodísticos,
inle~raL de los datos personales asentados en archivos, registros, culturales o científicos, que se mantienen dentro de un ámbito de
hru1cos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, absoluta intimidad. Ello es perfectamente coherente con el bien
.•wan 1;stos públicos, o privados destinados a dar informes, para jurídico que se pretende tutelar; si no, con el fin de proteger el
J.! ti [Link] el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así derecho a la intimidad, estaríamos también vulnerando el mismo
r·onw también el acceso a la información que sobre las mismas se derecho; tal sería el caso si se permitiera el acceso a registros
privados "no destinados a proveer informes".
La norma aquí pretende enunciar el objeto de la ley, pero en
''" Ampliar de Dalla Via, Alberto, y Basterra, Mm·cela, op. cit., nota 2, págs. realidad parece caer en el error común de confundir "objeto" con
1 1 1 11 1:lO. Allí se analizan las posturas de los distintos autores en torno al derecho
l.11l.c•lndo por esta garantía. lo que en realidad constituye el "objetivo" de la ley -los propósitos
~., Búsicamente se dividen en dos grandes grupos: 1) algunas provincias se que animan al legislador-. Además, este artículo sigue en esencia
n•fic•n•11 11 este instituto, enmarcándolo dentro del derecho al acceso a las fuentes el diseño del art. 1 de la ya derogada LORTAD española de 1992
clP iulimnnei6n, para actualizar, suprimir, reetificar o exigir confidencialidad de -con adaptaciones propias al art. 43 de nuestra Constitución- y
lmc n•¡.(Ü<[Link] o bancos de datos, pero hacen mención de los derechos tutelados:
( ~c'lrdolw (art. 50); Buenos Aires (art. 20); La Rioja (art. 30); Río Negro (art. 20);
por ello incurre en el error de limitar la garantía a la protección
.l11j11y (url. 2:3); San Juan (arts. 26 y 27) -honor, intimidad personal y familiar, del derecho al "honor" y a la "intimidad" de las personas. Además
vid u privmlu y el pleno ejercicio de los derechos-; 2) otras provincias se refieren de ser incorrecta la referencia a un "derecho al honor y a la
ul clc>rocho ni acceso a las fuentes de información, para actualizar, suprimir, intimidad", pues se trata de dos derechos que, aunque puedan
I'PI'I.i llcm o cxit,rir confidencialidad de los registros o bancos de datos: Tierra del
l<'tlt•go (nrt. tl5); Chubut (art. 56); Chaco; Formosa (art. 10); Catamarca (art. 11);
~1111 [Link] (art. 21). No se mencionan expresamente los derechos tutelados, sino que 59 Basterra, Marcela, "Hábeas Data: Derechos Tutelados", Doctrina Judicial,
tfllrgPII do lu interpretación doctrinal y jurisprudencia!. En estas circunstancias 19~9-3, pág. 77. También Basterra, Marcela, "Derechos Humanos. Derecho a la
t~tllilll l11 ( :[Link]ón Nacional (art. 43) y la Constitución de la Ciudad Autónoma Intimidad y Autonomía Personal", en obra colectiva coordinada por Guido Risso,
dn IIIH•IIoH Aires (art. 16). Ediur (en prensa); también lo hemos analizado en otro trabajo (Basterra, Marcela,
1 11
' AHí se mencionan, entre los derechos tutelados, fe religiosa, convicciones "Libertad de Prensa «versus» Derecho a la Intimidad", en AA.W., Poder Político
[Link] y vidu privada, Portugal (urt. 35); buen nombre e intimidad personal y y Libertad de Expresión, E d. Abeledo-Perrot, 2001, págs. 97 a 125, punto 4, "Cuarta
fuuliliur, Colombia (nrt. 15); honor, intimidud y [Link] imagen, EHpuña (arts. 18 esfera de protección: El derecho a la autodeterminación informática". Entonces,
y :tOJ; oHoH dorechoH y ndonHÍH buonn [Link]ón, voz o imagen propias, Pcní (arl. 6HLo es el último standard de protección a la intimidad que surge de nuestro
:!.OOJ; uwrnl, JUI~ p!'1blien y vida privmln, Móxieo (url.. 7); honor pun'lonnl, Alomnnia ordonnmicnto. ]ij] hábeas data tutela "una especie" de intimidad, el derecho a la
Inri.. fi); [Link] JHWHollld, llolnndn (nr'l. 10), ok(1Lom. inlimidwl injill'mática, lo quo he llmnudo cuarta·e,q(era de protección.
17:.! 1hmll:t '110 I'IIOC:I•:HAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 173

~~HL:1r ínLim:utwnt.n vill('ldndoH, son diferentes, ya hemos sentado mos, además, que hay un precepto jurídico según el cual donde la
[Link].o nunsL!'II [Link]'H en el sentido de considerar que se ley no distingue no debemos distinguir. Es cierto que alguien podría
pr·oLnge una amplin g:111111 di' d1~rechos y no se "acota" a lo estable- preguntar, válidamente, cómo se puede proteger el derecho a la
cido en la norma 00 • intimidad de una persona ideal. Sin embargo, no es que se trate de
proteger la intimidad de este tipo de personas sino de su derecho a.
b) Legitimación nl'tiva.. Personas de existencia. ideal. que se tenga de ellas un conocimiento adecuado y real; que no sean
objeto de discriminación ni de información que las pueda colocar
El art. 1 seü.ala quo "las disposiciones de la presente ley en una situación difícil. Además, no cabe duda de que las personas
trunhién serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos de existencia ideal están integradas por personas de existencia.
relativos a personas de existencia ideal". Comparto las opiniones física ... " 61 • "De apoyarnos en esta explicación ... podemos afirmar
vertidas por Puccinelli en el sentido de que, por un lado, si bien sin dudas que respecto de las personas jurídicas, la ley cubre con
se hubiera preferido el rótulo "personas jurídicas" por considerarlo la misma extensión que lo hace acerca de las personas físicas, y no
un sinónimo más apropiado de "persona de existencia ideal", el sólo porque pueden estar integrados por personas físicas, sino
legislador adoptó correctamente la segunda denominación men- porque algunos derechos de aquélla son similares (bien puede
eionada, y ello es así ya que sin duda es la única que puede ser decirse que si bien las personas jurídicas no tienen estrictamente
considerada abarcativa de la totalidad de los supuestos que pre- «honor», sí tienen, v. gr., determinada reputación en el medio, y si
1
tende incluir (género) y no llevaría a equívoc os interpretativos tal vez tampoco tienen estrictamente <<intimidad», sí tienen un
(recordemos que para alguna doctrina, tal el caso de Llambías, las derecho de reserva acerca de determinados aspectos ... " 62 •
personas de existencia ideal pueden dividirse entre "personas de
nxistencia ideal propiamente dichas" [ej., un consorcio] y "perso- e) Datos sensibles.
nasjurídicas" [ej., una sociedad anónima], y que ello no ocurre con
las personas de existencia visible, cuyo único supuesto lo consti- Es de destacar que el Convenio 108 adoptado por el Consejo
tuyen las personas físicas). de Europa en 1981, que trata de enumerar cuáles son los denomi-
El autor expresa que "lo que puede llevar a amputaciones namos "datos sensibles", explica que estos datos son: "el origen
innecesarias de las facultades reconocidas por la ley es la frase <<en social de la persona, sus opiniones políticas, militancia y partici-
cuanto resulte pertinente» cuando intenta definir los supuestos en pación gremial, si tiene o no convicciones religiosas, datos referi-
que se tutelan los derechos de las personas de existencia ideal. dos a la salud y a la vida sexual, las condenas judiciales o penales
~Quiere decir que sólo cubriría los derechos que pueden ostentar de que hubiera sido pasible". Este conjunto de datos, denominados
las personas de existencia ideal? Consecuentemente ¿tienen honor precisamente con ese calificativo de sensibles, pretende impedir
u intimidad estas personas que puedan ser protegidas por la ley? que se establezcan perfiles que, aunque no se utilicen con fines
~Sálo se cubriría el derecho de <<acceso a la información que sobre discriminatorios, los mismos de por sí lo son.
las mismas se registre»?". En relación a los datos protegidos por esta garantía en el art.
La cuestión fue objeto de debate y, en este sentido, el senador 43, la nueva ley ha tomado lo establecido desde jurisprudencia y
Mmwm explicó: "El régimen se hace extensivo a la protección de los doctrina, ya que la Constitución sólo menciona los datos "falsos o
datos de las personas de existencia ideal, inclusión que se efectúa discriminatorios" y la ley es sumamente clara cuando estipula la
no stílo porque existen antecedentes en ese sentido en el Derecho procedencia en el art. 33, b, para los casos en que se presuma
c·[Link], sino porque además el art. 43 se refiere a toda persona, "fa1sedad, inexactitud, desactualización, o datos cuyo tratamiento
sin distinguir entre personas de existencia física e ideal. Y recorde- prohíbe la presente ley".

1; 1 Antecedentes Parlamentarios, LL, aüo 7, no 11,2000, págs. 361 y 362, cit.

"" Ampliar do Basterra, Murcela, "H1ibeas Data: la reforma eonstitucionul
dn IDO/f y In Hnneión de Ju ley 25.:326 de Protección de Datos Personnlcls y do por l'uccinelli, Osear, op. cit., nota 23, pág. 120.
llidH!IlH Dntu", nov. Dilwion, ll" JO, Santa l~o de Bogotti, Colombia, ocl:ubro do n~ Amplíoso de Puccinelli, Osear Raúl, op. cit., nota 23, comentario al art. 1
:.l()() 1' lli͡{. fi7.
ri<~ In lny 2fi.:I2G, p1'lgH. 107 a 1G:l. .
174 I>IWI<:C:IIO I'IIIH:I•:SAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 175

Los datos sensiblos son los que el propio art. 2 enumera: sujeto al secreto profesional establecido en la presente ley o en
dntcm personales quo revPian origen racial y étnico, opiniones otra ley nacional. Relacionada con esta disposición se encuentra la
políticas, convicciones nd igiusas, filosóficas o morales, afiliación previsión hecha por la ley en la normativa del art. 11 65 , inc. 3, en
sindical e información rd'lmmte a la salud o a la vida sexual de cuanto a la cesión, en la que además de exceptuar el consentimien-
las personas n: 1• Entiendo que la enumeración es taxativa, lo que to para la cesión -sea la misma nacional o internacional- de
no significa en absoluto que se trate de una norma "cerrada", esto datos en los supuestos del art. 5, inc. 2, específicamente prevé que
üS que se pueden incluir en un futuro otros datos que ameriten el consentimiento no es exigido cuando "se trate de datos persona-
tnn específica protección. · les relativos a la salud, y sean necesarios por razones de salud
El tratamiento que a los mismos se dará surge con claridad pública, de emergencia o para la realización de estudios epide-
ele la norma del art. 7, que se refiere a la categoría de datos: ((l. miológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensi- datos mediante mecanismos de disociación adecuados".
hles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de
lratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas d) El consentimiento del titular para el tratamiento de
por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas datos.
o científicas. cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3.
(¿ueda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que El consentimiento exigido por la ley 25.326 para el tratamien-
alnuJcenen información que directa o indirectamente revele datos to de datos de carácter personal surge con claridad del art. 5 de
sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones la ley; es, sin duda, uno de los puntos cardinales de los principios
religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar que ordenan la presente normativa. En materia de protección de
un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes datos, se convierte en un elemento esencial el consentimiento del
penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento afectado por el tratamiento. Todo banco o registro, público o pri-
por parte de las autoridades públicas competentes, eri el marco de vado, que desee tratar datos de personas físicas o jurídicas, como
las leyes y reglamentaciones respectivas. regla general deberá requerirles previamente su consentimiento
El art. 8 se entiende como una norma complementaria de la para el tratamiento, salvo que los datos se encuentren en alguno
nntcrior, ya que se refiere a los datos relativos a la salud, cuando de los supuestos legales que eximen del mismo. Esto es lo que la
diee que ((los establecimientos sanitarios públicos o privados y los Directiva Europea denomina en su Sección Segunda, art. 7, legi-
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolec- timación del tratamiento 66 , o sea que dicha legitimación va a estar
tar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental condicionada al consentimiento que se haya prestado para el uso
de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren del dato personal.
eNtado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del Si definimos el derecho a la autodeterminación informática
secreto profesional" 64 • como la posibilidad de decidir qué datos queremos que se conozcan
Está autorizado por la ley el tratamiento de los datos perso-
nales de aquellos pacientes a los que se les haya dado asistencia 65
La norma del art. 11 (cesión) analiza la relación entre el consentimiento
módica cuando· ello resulte necesario para la prevención o para el en los casos de cesión nacional o intemacional de datos. Al respecto establece: ".. .3.
diagnóstico médico y para el tratamiento clínico, tanto en relación El consentimiento no es exigido cuando: a) así lo disponga una ley; b) en los
n Hnlud física como mental, siempre y cuando quede, asimismo, supuestos previstos en el art. 5 inc. 2; e) se realice entre dependencias de los órganos
de' Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento de sus respectivas
competencias; d) se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario
11
" Pizzolo, Calogero, "Tipología y protección de datos personales. El sistema por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios
PH!.uhlueido en la ley 25.326 y la legislación comparada", JA, número especial, 28 epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos
do uhril clu 2004, págs. 70 a 76. mediante mecanismos de disociación adecuados; e) se hubiera aplicado un proce-
114
Véase Molina Quirogu, Eduardo, "Los datos de lu salud en la ley 25.:326 dimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos
dt• [Link]ón de datofl pllrsonales", ,JA, número [Link], 28 de abril de 2004,, plig. sean inidentificables ... ". Amplíese de Peyrano,Guillermo F., op. cit., nota 21, págs.
'.!H. 'l'umbién, Poymno, Guillermo F., op. cit., no tu 21, págs. 106 u 111; quirogn 1::14 n 141.
110
Lnvió, Humborto, op. cit., notn Ll, pág. 87. Directiva 9fi/4WCK
1711 lh:r111:1 1110 I'Jt(>CJ•:HAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 177

ll<:(lrra d1~ nosotros y qu1\ datos quere1nos mantener en reserva, comercial del actor. La Cámara entendió que se estaba violando la
proL1~giclos dentro dn ln nsf'urn del derecho fundamental a la inti- intimidad de la persona utilizando sus datos personales y su
Jnidnd, parece ra2onnble que se exija tan alto grado de recaudo en vinculación con una persona jurídica sin su "consentimiento". Con
ntnteria de consentimiento. Toda vez que al prestar nuestra con- claridad afirmó que "se lo considera un atributo del derecho gene-
fimnidad para el tratamiento del dato personal estamos eligiendo ral de la personalidad, o de un derecho personalísimo en sí mismo;
juHtanwntc cuáles son los datos que daremos a conocer y, con ello, es indudable que cada individuo tiene un poder reconocido, resul-
dl~eidienclo el grado de protección elegido. tante de la noción de autodeterminación Oibertad) de decidir él
g¡ art. 5 LPDP establece: "El tratamiento de datos personales mismo, en primer lugar y ante todo, cuándo y en qué medida
I'S iUcito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento pueden ser divulgados lo hechos relativos a su propia existencia;
lihre, expreso e informado el que deberá constar por escrito, o por esto se trata de un derecho de «dominio» de los datos personales.
olm medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstan- Y aun así, si se lo considera dentro de un derecho constitucional de
cia:-:. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, propiedad, bastaría para comprenderlo el amplio sentido".
deberá /Zgurar en forma expresa y destacada, juntamente con las
[Link])(•rtencias previstas en el art. 6 de la presente ley. No será Características del consentimiento en el ámbito de la protección
lll'[Link] el consentimiento cuando: a) los datos se obtengan de de datos personales.
/itentes de acceso público irrestricto; b) se recaben para el ejercicio r)Libre.
t/1! /imciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una
ohli!.fación legal; e) se trate de listados cuyos datos se limiten a El consentimiento a que se refiere el precepto legal es el
nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria elemento determinante para que sea lícita la recolección de datos
IJ previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) deri- o la fase del tratamiento 68 del dato en el momento en que el
rwn de una relación contractual, científica o profesional del titular consentimiento sea requerido. Se trata de una declaración de volun-
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumpli- tad del titular de un dato de la que en forma inequívoca se infiera
mit'nto; e) se trate de las operaciones que realicen las entidades que el mismo ha autorizado el tratamiento de un dato personal.
ji:nancieras y de las informaciones que reciban de sus clientes Cuando la ley exige como requisito que el consentimiento sea "li-
confin·me las disposiciones del art. 39 de la ley 21.526". bre", consideramos, siguiendo a Peyrano 69, que claramente se está
La importancia del consentimiento como eje del sistema de refiriendo a los principios generales del derecho que rigen en ma-
protección de los datos personales ya era reconocida por la juris- teria de consentimiento. Como todo acto voluntario, deberá ser
prudencia, aun con anterioridad a la sanción de la ley 25.326. En consentido con los elementos determinantes de la validez del con-
nf'ncto, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil, en el fallo sentimiento: discernimiento, intención y libertad (art. 897 CC). Por
"/,ascano Quintana, Guillermo Víctor e 1Organización Veraz S.A. lo tanto, afectarán al consentimiento las mismas causales que en los
¡; 1arnparo"m, ordena a la demandada eliminar información de su casos de los actos voluntarios, tales como la inmadurez, la altera-
bnnco de datos privado destinado a proveer información a terceros ción de las facultades mentales, el dolo, el error y la violencia.
porque carece del consentimiento de la actora, a quien no se le rr) Expreso, por escrito o por otro medio equiparable.
1-wlidtó fm forma previa, tanto para procesar como para difundir
In información. La información de marras se refiere a la calidad Así, entonces, cuando la ley establece este segundo requisito,
dn presidente de una sociedad anónima del actor. En su defensa es claro que tuvo en miras el carácter "expreso" del consentimiento
In lllllprcsn que comercializa el dato (Veraz) argumenta que aquél •
f'tH' rneogido del Boletín Oficial y luego insertado en el informe 68
Entiéndase por "tratamiento de datos", tal como surge de la definición del
nrt. 2 de la LPDP, cuarta acepción: "Operaciones y procedimientos sistemáticos,
tdi!ctrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacena-
"'1 1'4t•[Link]¡¡ de Cámnrn del 2:1/2/99, puedo verso en .JA, 20/10/99. Véase miento, nwdificación, rclacionamiento, evalw;tción, bloqueo, destrucción, y, en
( lm:níni, 0Hvnldo, [Link] n l'ullo, "1•:1 eonsnntimienLo para el uso de loA dntos ¡.;mwral el prot!cswJúento dt! datos personales, asi como también su cesión a terceros
pt•n•orudtlll", /,/,, Hllplt!llltHILo do l>nn•dw [Link], ]5 do junio do 2001, a trrwt".~ de COIIW/[Link]•s, consultas, interconexiones o transfw-encias".
Jl{tf(, l. 111> Poyrrmo, <luillormo F., op. ciL., notn 21, pág. 7'2.
17H DEmwHo PuocJ~HAI. CoNSTITUCIONAL
EL HÁBEAS DATA 179

<¡llü contempla el ce en su art. 917 -verbalmente.' por escrito o través ~e ~rma electrónica, o a través de correo electrónico, y el
por signos inequívocos-, sólo que en ~st~ caso parbcul_ar es noto- consentimiento del afectado para los tratamientos de data mining
rio que la LPDP privilegia el consentimiento p~~ escnto. o entrecruzamiento de datos, toda vez que no los menciona expre-
Efectivamente el art. 5 impone como condiciOn que el consen- samente la ley 71 •
l.i miento sea prestado "por escrito o por otro medio que permita se
ft' 1'(/llÍpare, de acuerdo con las circunstancias". La ~rma, ~or parte m) Excepciones: casos en los que la ley no exige el consentimiento
di'! afectado, del documento que directamente co~bene la mf?rma- del titular para el tratamiento de sus datos personales.
ción para el tratamiento de sus datos ~ del propiO ~ormulano por El principio de limitación de la recolección, que requiere el
nwdio del cual se recogen, con las mencwnes requendas po! art. e! consentimiento del sujeto para la incorporación de cada dato, si se
/i de la ley, es el medio más efectivo de prueba del consentimiento lo llevara a la práctica en forma estricta condenaría a los bancos
dd afectado. de datos a la desaparición" 72 •
Gozaíni 70 ha entendido que el recaudo de la firma ::parece Los derechos a la autodeterminación informática, a la intimi-
ineludible, circunstancia que elimina la posibilid~d de aplicar los dad y a la propia imagen 73 , que son los que esencialmente tutela
:-~i:-~[Link] o mecanismos que establece el art. 15, me. 3, de la ley, la garantía de hábeas data, no escapan al principio general de que
eunndo se refiere a la información que debe emitir cuando se no existen derechos absolutos sino que todos son susceptibles de
plnntea el derecho de acceso a los archivos: "La. información! a reglamentación, mientras la misma sea razonable y no altere o
opción del titular, podrá su_ministrarse po~ ~scnto, por ~,edws desvirtúe la esencia del derecho. De manera tal que, aplicada al
nlnctrónicos, telefónicos, de Imagen, u otro Idoneo a tal fin . P~r caso la regla general de la necesidad del consentimiento del titular
[Link], si la autorización se solicita a través de la pant~ll~, por vm de los datos personales para poder dar tratamiento a los mismos
[Link]ónica, por carta personalizada, J?Or ??rreo electromco, ? por también tiene sus excepciones en la presente ley; a nuestro crite~
<:ualquier otra vía indirecta, la aut?nzacwn presunta te~dra que río, significa un límite razonable toda vez que no lesione otro
o:-~[Link] ratificada con la firma del titular de los datos. Comparto derecho, también fundamental, como es el derecho a la informa-
parcialmente este criterio, en el sentido ~e que en determinados ción. Las excepciones están taxativamente enunciadas en el art.
en:-~os concretos se exija la firma del titular de los datos con 5 y son las siguientes:
poHterioridad, ~i no surge fehacient~mente que se.,P:estó el con-
t-H'[Link]. Sm embargo, no consideramos que s1~mpre Y en
- Datos obtenidos de fuentes de acceso público irrestricto.
todos los casos" así sea, toda vez que lo que debe surgir en forma .La primera de las excepciones comprendidas en la LPDP
Íll!:qufvoca es el consentimiento, y siendo que la propia ley en el alcanza a los datos que sean obtenidos "de fuentes de acceso
nrt.. 15, inc. 3, específicamente establ~ce otras ~ormas que no son pú~lico ~rrestricto". En cuanto al significado de la expresión, es
n~u:ritas y que el decreto reglamentano de la m1~,ma (~558(?1), en decir que debe entenderse por "fuente de acceso público irrestric-
In reglamentación del propio art. 5, aclara que la pLreccwn_ f!a- to", se ha dicho que se trata de "aquellos ficheros cuya consulta
l'ional de Protección de Datos Personales establecera los reqll:LsLt?s puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una
¡)(fm. que el consentimiento pueda ser pre,stado por un medw ~Ls­ norma limitativa o sin más exigencias que, en su caso, el abono de
linfo a la forma escrita, el cual debe_ra asegurar la aut~rw e una contraprestación" 74• Son los bancos, bases, ficheros o regís-
inf¡·~ridad de la declaración", nosotros mterpretamos que leJOS de
tomarse inaplicable el precepto legal del art. 15.3 LPDP, al con- 1
[Link], compatibiliza o armoniza con el principio general del art. ; Puede ampliarse de Basterra, Marcela, "El consentimiento del afectado en
el proceso de tratamiento de datos personales", JA, número especial, 28 de abril
fí y eon la reglamentación de la misma norm::. ., de 2004, págs. 6 a 9.
l Jno de los temas más dificultosos es la discus1on en torno a 72
Puccinelli, Osear R., El Hábeas Data en Iberoamérica Themis Santa Fe
111 vnlidm; de otras formas de dar el consentimiento, tales como el de Bogotá, Colombia, 1999, págs. 10 a 18. ' '
73
l'onmmtimiento de palabra o verbal; el consentimiento dado a Basterra, Marcela 1., "Hábeas data: derechos tutelados" Doctrina Judi-
cial, 1999-3-77. · '
74
Mestre, Javier A., "Comentarios a la le¡¡,oislación sobre protección de datos"
·ro <lo:[Link], Orwnldo, op. cit., not.n OCi, pi\¡.¡. O. (hLt.p://v:[Link]/vlcx2/frontlnAp/eunalcs). ·
IHO [Link]:CIIO PuoCI•:HAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 181

t.r·os, que contengan daioA quo pueden se~ libremente [Link].~dos las personas y, por otra parte, el deber del Estado de cumplir con
y rocogidos por los intermmdos, sin necesidad d~ la [Link]?~ o las obligaciones emergentes del poder de policía estatal. Parece
d<~l eonsentimiento del titular del dato obtemdo. En prmcip10, razonable que en circunstancias en que esté en juego la defensa
pnr·ece razonable -como excepción- no requerir el consentimien- nacional y la seguridad pública los organismos estatales encarga-
to pnra tratar un dato que ya tiene estado público. ., dos de salvaguardar las mismas puedan, con fundamento en la
Por tanto puede válidamente afirmarse que la expres10n ley, estar exceptuados de solicitar el consentimiento del titular del
"fuentes de acc~so público irrestricto", si bien alude a bases, fiche- dato. La actividad estatal no significa que todos los organismos
ros o registros en los que en principio obran dat?s a los q?-e se estén libres de requerir autorización, sino que sólo podrá excep-
puede acceder sin limitaciones y que, en ~u !?"enerahdad,"c?ntiene~ tuarse en los términos estrictos que la propia ley establece. Sólo
informaciones que no precisan el consentimiento de sus titular:,s con una interpretación restrictiva de la ley se logrará la efectiva
para las operaciones de tratamiento, puede comprende~ tambien protección del derecho a la autodeterminación informática.
nn el caso concreto bancos o archivos que reconozcan Ciertas res- En el caso particular deben darse los requisitos que la propia
tricciones en el acceso a los mismos -sin perder su condición-, ley en la presente excepción dispone para que no se transforme la
eomo igualmente que dichos archivos pueden conten~r ~etermina­ misma en un "arma de doble filo", cuando justamente el exceptua-
dos registros que necesiten la prestació~ ~el consentn~uento de ~a do puntualmente para recopilar datos sin consentimiento es el
porsona a la que refieren. Este consentimiento .no sen~ necesano Estado a través de los organismos específicos previstos en la ley.
un virtud del registro, base o b~nco de da~os, smo ,~n virtud, [Link] Por cierto, a nuestro criterio, para que alcance esta excepción se
calidad del dato; por ejemplo, SI en el ~egistro de acces~ pub~;co deben dar los siguientes requisitos: 1) sólo procede para el caso en
inestricto" constara uno de los denommados datos sensibles . que se recopilen datos con fines de defensa nacional, seguridad
- Datos recabados para el ejercicio de funciones propias de pública o represión de delitos, lo que debe tener fundamento
los poderes del Estado o derivados de una obligación legal. estrictamente en una misión asignada por ley. Quedaría excluida
la recopilación de datos basados en estos motivos si se aludiera a
e!
La previsión que el legislador hace en_ inc. 2, b, del art. 5 un mandamiento genérico de la ley; 2) los bancos de datos a los que
sin duda debe interpretarse en forma armomca con la norma del la ley puede autorizar en un caso concreto a recabar datos sin
mL 23, inc. 2, la que establece: "El [Link],to ~e datos personales consentimiento serán los de las fuerzas armadas, fuerzas de segu-
('()/l. fines de defensa nacional o [Link] pub~lca por P?~te de las
ridad, organismos policiales y organismos de inteligencia; 3) sólo
fiwrzas armadas, fuerzas de segundad, orgamsmos [Link] o de se recopilarán los datos que se necesiten para el cumplimiento de
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda hmztad~ a la misión que la misma ley que autorice el tratamiento determine.
rrqrwllos supuestos y categoría de dat~s. que resulten necesc:nos Dado que las leyes se deben interpretar en forma armónica y no
¡)(Jm el estricto cumplimiento de las mlswnes lega~mente c;sz!fna- analizando aisladamente sus normas, resulta claro que determi-
das a aquéllos para la defensa nacional; la segundad publ!ca o nados datos jamás podrán ser autorizados al tratamiento, tales
para la represión de los delitos. Los archwos, en tales cr:~os, debe- como la orientación sexual u otros aspectos de la intimidad de las
rán ser específicos y establecidos al efecto, de_b_ien~? clasLflcarse por personas, el origen racial o étnico; los datos referidos a la salud
l'[Link]ías, en función de su grado de fiablhdad . . sólo podrán tratarse si se aplica la disociación del dato, esto es, sin
El fundamento de esta norma está dado en que es nec~sano que sea identificable la persona a la cual pertenece ese dato; 4)
logTar un equilibrio entre el derecho a la intimidad informática de otr~ requisito determinante es el tiempo por el que pueden ser
recolectados estos datos. Sería por el .que específicamente esta-
·¡~ l'eyrano Guillermo, op. cit., nota 21, págs. 80 y 81, .acl.a~a que de la blezca la ley autorizante, pero siempre en consonancia con el
· t Lunctu
t'trc · · de' constar en las m1smas
· se d [Link]
·· que,
. en ~.n~lClpw_
· (Y. sólo, en principio general de la LPDP enunciado en el art. 4. 7 y esto es por
1 1114
prillripio), m;loH dnloH personales pueden ser cnhficad~s como datos pubhcos , ya el tiempo que sea necesario para el cumplimiento estricto de los
q 111 , público" puedo t,onor libro acceRo n Jo¡; m~smos (con l~1s [Link]
" 1,[
npt 111 tndus .~u¡JI'a). (}son quo lu noeión do "cintos públ~cos" rc~'luita mdcpcndwn~o
fines de recolección; luego serán inmediatamente destruidos. Ni la
do In dt• "llllueoH p(JblieoH do [Link]", por eunnlo ost.a. últtmu rclwro Hl~1 port.t•nonew propia ley habilitante en caso concreto podría no cumplir con este
do [oH lll'l'llÍVOH y no 11 [n c•.n)idnd do [oH dllf.<lH l'!lf.t!HI.J'UdOH 011 ioH IIILHIIIOH. principio ostnblccido on In ley 25.326; 5)'por último, como surge
IH:l Drcmcouo Prto« [Link]\1. CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 183

nHpodiicnnwnto do lu norrnuLivu dd nrt. 23, último párrafo, será cuando se trate de listados corno los que se mencionan, no existe
11m~osnrio que en esos cn~o~oN eorterol<JH los archivos de datos funda- obligación alguna de expresar la fuente de captura.
doR en e~:~tn disposición soun dmlifícados por categorías en función Los datos a que alude este apartado son, entre otros, los que
do su grado de fiabilidad. se podrán extraer de la guía telefónica, de la ANSeS, registros de
- Casos cspectf"icos <'XCI'Jlltuulos por la presente ley: nombre, asociaciones de profesionales, etc. El elemento que habilita en
documento nacional de identidad, identificación tributaria o pre- estos casos la recolección de los presentes datos, llamados "nomi-
uisional, ocupación, f"echa de nac:[Link] y domicilio. nativos", es que no parecen aptos para generar "perfiles" que
impliquen conductas discriminatorias.
Antes de la sanción de la ley 25.326, la jurisprudencia había
iniciado un camino tendiente a delimitar los casos en los que no - Datos que deriven de una relación contractual, científica
Re necesita el consentimiento del titular de los datos a tratar, por
o profesional.
considerar que hay datos fuera de la protección de la esfera de la Esta excepción comprende: a) los datos derivados de una
intimidad, anteponiendo, ante una colisión de valores, otros como relación contractual; b) los datos cuyo tratamiento sea con fines
la transparencia del mercado, las operaciones de crédito, el dere- científicos; e) los datos derivados de una relación profesional, y
cho a la información, etc. En el caso "Estado Nacional-Dirección para los tres supuestos la propia ley agrega un requisito aplicable
Ot'nera,l Impositiva e 1Colegio Público de Abogados de la Capital a todos y a cada uno de ellos: para que proceda la excepción de
Federal s 1medidas cautelares" 76 , la DGI reclamó al Colegio Públi- consentimiento deben "resultar necesarios para su desarrollo o
co la información relativa al número de documento, a la fecha de cumplimiento".
nadmiento y a la fecha de matriculación de los letrados matricu- Para que una relación contractual quede perfeccionada, nece-
lados, negándose la institución a dar tal información por conside- sariamente se deberán dar a conocer datos personales, dado que
rar que ello afectaba el ámbito de autonomía individual d_e los se tornan imprescindibles para concretar el vínculo. En aquellos
nbogndos inscriptos y porque ponía en peligro real o potencial la contratos en los cuales sólo se dan los denominados datos "nomi-
intimidad de los mismos. El máximo tribunal hizo lugar a las nativos" (nombre, documento de identidad, domicilio, CUIT, pro-
pretensiones de la DGI, reiterando los argumentos expresados en fesión, fecha de nacimiento), no habría mayores consecuencias.
In causa "Guthein Federico c/Alemann, Juan" 77 , advirtiendo que Además, porque estos datos están exceptuados del consentimiento
ol derecho de controlar la información personal que de un indivi- por el inc. e del art. 5 de la ley. Es el caso de ciertos contratos,
duo figura en los registros, archivos o bancos de datos no es como, por ejemplo, de compraventa o locación de inmuebles, entre
nbsoluto, y estableciendo límites. otros. El problema se presenta cuando es una relación contractual
Es claro, entonces, que ésta es la orientación que toma la en la que necesariamente el titular presta datos que en muchos
LPDP y que compartimos: son datos que no vulneren la intimidad casos entran en la categoría de "sensibles"; tal el supuesto que se
~~Htnndo en bancos o registros de fácil acceso. da en los contratos de seguros de vida o de locación de servicios,
Es necesario, asimismo, no confundirlos con los datos del inc. donde la persona deja voluntariamente datos que, de otro modo,
a, do fuentes de acceso público irrestricto, puesto que estos datos no divulgaría, o sobre los que podría pretender su reserva o con-
no provienen de una fuente de acceso irrestricto sino de una fuente fidencialidad.
78
dn f¡ieil acceso, que no es lo mismo. Coincidimos con Gozaíni en Coincido con Gozaíni 79 en cuanto a que en este último supues-
q11n conviene tener presente que la fuente es importante, porque to la excepción del consentimiento no es necesaria, pero únicamen-
11l <1<~d u eir el derecho de acceso se de be indicar ell ugar y la persona te en la etapa de recolección; porque si a partir de esta información
di' la eunl se obtiene la información. Ésta es la situación que tienen se buscan finalidades diferentes (por ejemplo: cuando una persona
!oH daLos de "fuentes de acceso público irrestricto"; en cambio, adquiere un inmueble en un barrio privado y tras el contrato le
llegan ofertas de seguridad, bienes, accesorios, etc.), quien obtuvo
esos datos y los transfirió está violando la LPDP, que en su art.
'IH c~.J N' H('llioneiu dt'l 1:1/2/!W, ,/A 199G-II-2n5; /,L, lf)~JG-B<1fi.
1

7'1 [Link], [Link]'in dol Hi/ti/!J:I, ([Link])(l-XXJII.

'111 <lmmfui, 0Hvnldo, op. c~it., noin fiO, ¡Hig. H. '111 Oozttfni, O;wnldo, ibfdwn, p1'1g. !J.
IH!J D..:nEc:uo PHoci•:HAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 185

:ltl n:-ü.ablece: "Los partiC'Idares que formen archivos, registros o leyes respectivas; b) el Banco Central de la República Argentina en
ha neos de datos que 1w sean para un uso exclusivamente personal ejercicio de sus funciones; e) los organismos recaudadores de im-
rlelwrán registrarse conj(mnc lo previsto en el art. 21 de la ley". puestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las
O sea que si una baso de datos almacena, conserva o trans- siguientes condiciones: debe referirse a un responsable determina-
fim·n datos, está obligada a eumplir todas las exigencias de la ley. do; debe encontrarse en curso una verificación impositiva con
No nHÍ si se tratara, por ejemplo, simplemente de un archivo de un respecto· a ese responsable, y debe haber sido requerido formal y
oH Ludio de abogados que tiene los datos de sus empleados y es para previamente; d) las entidades deberán guardar absoluta reserva
11:-10 estricto del estudio. Esto sería equiparable a abrir la compu- sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento".
[Link] personal o la agenda de alguien. Es la propia ley, en la El fundamento de exceptuar el consentimiento en el presente
rnglmncntación del art. 1 de la ley 25.326, la que establece que la supuesto estaría dado por la necesidad de no producir ningún tipo
miHma no alcanza a los archivos de datos que sean para estricto de afectación al tráfico mercantil y a la información crediticia tal
UHo personal. como aparece hoy en el mercado 81, sin desproteger, por otro lado,
La obtención de datos personales provenientes de una "rela- las operaciones financieras, que deben estar amparadas en el
ción eientífica" -por ejemplo, si se realizan estudios sobre perso- secreto bancario establecido también por ley. En cuanto al concep-
nnH que padecen una determinada enfermedad- elimina por su to de las "entidades financieras" que quedan exceptuadas por la
propia naturaleza la necesidad de requerir el consentimiento para normativa en cuestión, sirva como aclaración -en caso de duda-
ni nlmacenamiento de esos datos, siempre que se dé la disociación la reglamentación del propio art. 5 del decreto reglamentario
t•ntrc el dato y el titular del mismo. Por ejemplo, se debe saber 1558/01, en el que se dispone: "A los efectos del art. 5, inc. 2, e, de
cwíntas personas que son portadores y/o enfermos de HIV entran la ley 25.326 el concepto de entidad financiera comprende a las
cndn mes o por año a hospitales/clínicas/sanatorios, con fines personas alcanzadas por la ley 21.526 y a las empresas emisoras
cimüíficos o de estadística, pero no se debe saber el nombre y de tarjetas de crédito, los fideicomisos financieros, las ex entida-
npollido del portador y/o enfermo, salvo que el mismo portador del des financieras liquidadas por el Banco Central de la República
vims otorgue su consentimiento. Argentina y los sujetos que expresamente incluya la autoridad de
gn cuanto a la tercera categoría, o sea, los datos obtenidos en aplicación de la mencionada ley".
njercicio de una actividad profesional, consideramos que se refiere Asimismo, el propio reglamento de la ley se encarga de
11 In información que guardan los médicos, psicólogos, psicoanalis- remarcar que "no será necesario el consentimiento para la infor-
L:tH, odontólogos, etc., de sus pacientes, o los abogados, escribanos, mación que se describe en los incs. a, b, e y d del art. 39 de la ley
contndores y cualquier prestador de servicios de sus clientes, los 21.526". Quedan comprendidas dentro de esta ley-a mi criterio-
quo deben mantener secreto y confidencialidad siendo ello para su las personas o entidades privadas o públicas, oficiales o mixtas, de
[Link] uso profesional y personal. Siempre que no se pase a otra la Nación, de las provincias, de los municipios y de la Ciudad
dapn del tratamiento de datos no será necesario el consentimien- Autónoma de Buenos Aires, que realicen intermediación habitual
to dtd titular; en caso de pasar la mera recolección, sí será nece- entre la oferta y la demanda de recursos financieros, quienes
Hnrio el consentimiento del mismo. deberán desempeñar sus actividades conforme a los principios
···- Operaciones realizadas por entidades financieras (confor- generales que rigen las operaciones financieras de este tenor.
11/t' ol art. 39 de la ley 21.526). Así, en coherencia con lo dispuesto en el párrafo precedente, la
La Ley de Entidades Financieras 80 , en su art. 39, prevé: "Las reglamentación en su art. 5 agrega que "en ningún cd-so se afectará
t•ntidrules comprendidas en esta ley no podrán revelar las operacio- el secreto bancario, quedando prohibida la divulgación de datos
1/t's que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes. relativos a operaciones pasivas que realicen las entidades financie-
81ílo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) lus ras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39
jw•as en ccutsas judiciales con los recaudos establecidos por las
Hl Wobdcr Mnlbrún, Germún, "Algunos Aspectos de la Información Crediti-
1111
l.t•y :¿ 1./í:IH, Hllllt:ionmlu y JH'Olllllll{udu ol Jlj do lhhwro dt• 1!J'77. cia", /,/,, :.lOO:.l-1>', ptíg. l:HJH.
./1
 IHO Dlt!IIICC 1110 I'IIOC:I•:HAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS DATA 187

y 40 ~ de la lt•y 21.fi2fi". Del principio general y de las excepciones

11
ideas políticas, religión, raza y hábitos sexuales, en la medida en
Hurge que In loy oHL:thlcce con claridad puntualmente qué datos que importe discriminación de las personas.
necesitan el conHentimiento del afectado para su tratamiento 83 •
• La protección a la intimidad de los datos ~er~onales se
completa con la tipificación de nuevas figura~ dehcbvas ~~ el
5. Conclusiones. ámbito de la informática; tal el caso de: 1) el que msertara o hiciere
insertar a sabiendas datos falsos en archivos de datos personales;
• En líneas generales, consideramos que la ley cubre el 2) el que proporcione a sabiendas información fa~sa de un terce::_o;
requerimiento social estableciendo una solución, por un lado, a los 3) se aumenta la pena cuando el hecho culmme con u~ d~no
aspectos relacionados con la regulación de los archivos de datos de efectivo a un tercero; 4) asimismo, se agravará la pena SI qmen
personas físicas y de existencia ideal, y, por el otro, con la regu- comete el delito es un funcionario.
lación de bancos o registros de datos privados, destinados a pro- • El proceso judicial es una "acción especial"; con esto no se
veer informes, o públicos, en las condiciones previstas por la aparta la ley de la Constitución. El trámite es rápido (los bancos
presente ley. de datos, salvo prórroga del juez, deberán contestar dentro de los
• Es importante señalar que se ha logrado un equilibrio 5 días hábiles o 10 corridos, según el c~so), [Link] salvagua~?a la
entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad, que esencia de la garantía, puesto que, a difere~cm }e I.a ac~wn de
Hon, en definitiva, los bienes en pugna que esta garantía debe amparo del párrafo 1o del art. 43, no se reqmere arbitranedad o
"equilibrar". legalidad manifiesta", condiciones sine qua non para la proceden-
cia de la acción "común" de amparo.
• La ley tiene aspectos que resultan, a mi entender, plena-
mente satisfactorios. Queda justificada la necesidad de pormeno- • Por último es necesario reflexionar acerca de que en la
ri:[Link] definiciones en el art. 2, puesto que se trata de un tema con mayoría de las le;es de Derecho comparado en relación a este
llHpcctos muy técnicos y novedosos. tema y aun en la LORTAD, fuente de inspiración de nuestra
norm'a la acción de hábeas data es "personalísima", esto es, sólo
• La ley no se aparta de la norma constitucional cuando se
rdiere a las posibilidades que, a partir de ella, tendrán los dueños puedo ~onocer mis datos personales y los de nin~~a otra persona;
con la muerte del titular del dato, muere la posibilidad de conocer
dt! los datos; se permitirá: 1) que una persona pueda acceder a la
el mismo. Nuestra ley, siguiendo el mencionado fallo "Urteaga", y
inlimnación que sobre ella conste en un registro o banco de datos,
t~omo también a la finalidad de su registro; 2) que se actualicen
teniendo especialmente en cuenta la historia de nuestr? _país. ~n
las últimas décadas, decide incorporar en el art. 34la legitimacwn
dnLm; atrasados; 3) que se rectifiquen los datos inexactos; 4) que
activa extendiéndola al "afectado, sus tutores o curadores y suce-
HP mwgure la confidencialidad, impidiendo que ciertos datos se
sores de las personas físicas, sea en línea recta o colateral [Link]
t.•·nnHtleran ílegítimamente a terceros, y 5) se prohíbe el registro
el segundo grado, por sí o por apoderado". Con lo cual, los legiS-
do información sensible, que es fundamentalmente la relativa a
ladores han demostrado continuar el criterio "aperturista" de
nuestros tribunales, y en definitiva, lo que es más importante aún,
'" /,I!,Y de Entidades Financieras, art. 40: "Las informaciones que el Banco cumplir con los requerimientos de la sociedad.
( :«'[Link] de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones
lt•udr·¡\n cankter estrictamente confidencial. Tales informaciones no serán admi- • En la Argentina, sin duda hay una legislación -Con~!i­
[Link] t•ujuieio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallen tución y leyes- de muy buena calidad en relación a la proteccwn
di n •dnnH•II te vinculadas con los hechos que se investiguen. El personal del Banco de los datos personales. Lo que significa un paso adel~n~e ~n la
( :[Link] clt~ la Hepública Argentina deberú guardar absoluta reserva sobre las protección de un aspecto del de.;recho fun?amental a la mbmidad,
rulim111u:ioneH que lleguen a su conocimiento. Las informaciones que publique el
Hnrll'o [Link] en Argentina sobre lnfl entidades comprendidas en eHtn loy Hólo derecho que es necesario apuntalar ~specialme:r:te, porque a la luz
[Link]'u¡ loH total eH do loH diforontllS rubros, que como nuíximo podrún contener de los avances tecnológicos producidos a partir del s1glo XX se
In diNcrirninuc.ión do] bulunco gonornl y euontn ele resu.lüzdou mencünuulos 1'/1. 1•l (Jllctwntra debilitado, toda vez que rro hay remedios jurídicos su-
llrl . .'J(i".
liei<lritos que puod:m establecer un equilibrio. La garantía del
'"' A111pliur do [Link], Mure\iiH, op. dt.. , notu fi!J, JllÍI{. [Link]. /uilwa,.; data OH ¡:¡óJo o! punto do partida.
 CAPíTULO VII

EL HÁBEAS CORPUS
por
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ 1

"Dedicado a Néstor P. Sagüés, padre fundador

del Derecho Procesal Constitucional argentino".

l. Introducción.

A través de los tiempos, el hábeas corpus ha configurado una

garantía esencial de un derecho fundamental, cual es la libertad
ambulatoria. Tanto el Derecho romano como el Derecho español y
el Derecho anglosajón ofrecen antecedentes clave a la hora de
configurar al instituto. En nuestro país, la historia del hábeas
corpus se extiende desde el Reglamento de la Junta Conservadora
(1811), pasando por el Derecho Constitucional provincial, hasta
desembocar en su hospedaje positivo expreso viabilizado por la
reforma constitucional de 1994.
Oportunamente, la sanción de la ley 23.098 en el año 1984 fue
un gran adelanto por la factura y calidad de la norma que consa-
graba legislativamente el hábeas corpus. Esto fue reforzado por la
ratificación de instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos por parte del Estado argentino donde se le otorgaba un
carácter expansivo al instituto.
La reforma constitucional de 1994 vino a recoger los vastos
antecedentes normativos e históricos, y le otorgó al hábeas corpus
fuerza normativa constitucional.
•
1 Doctor en Derecho (UBA). Profesor [Link] Constitucional en grado,

poHgrudo y clodorndo de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la

U ll ivorHidad do Sulamanca.
 1110 DERECHO PRocESAL CoNsTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 191

El objeto del presente trabajo es analizar el contenido y los mentos de acceder a lugares como el domicilio o el lugar de trabajo,
nleances del art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina a la etcétera).
lur. de lo dispuesto por la ley 23.098 y por los instrumentos inter- • Hábeas corpus documental 3 : es aquel que tiene por objeto
nacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía cons- obtener la documentación necesaria para transitar, salir del país,
ti Lucional. etcétera.
• Hábeas corpus por desaparición forzada de personas: es
2. Concepto y tipología. aquel que tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición
forzada de personas.
l. El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene • Hábeas corpus de pronto despacho: es aquel que tiene por
por objeto tutelar la libertad física, corporal o de locomoción. Las objeto acelerar los trámites administrativos necesarios a efectos
doR palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo" de disponer la libertad.
o "eres dueño de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garantía: • Hábeas corpus por mora en el traslado del detenido: es
tmer el cuerpo de una persona ante el juez. La vía procesal que aquel que tiene por objeto lograr la liberación del detenido cuando
l'nnalice el hábeas corpus debe ser necesariamente idónea y apta el magistrado de otra jurisdicción que ordenó la captura no la
por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menor confirma o no envía la comisión de búsqueda. Está previsto nor-
demora posible. mativamente en la ley 20.711, que no fue derogada por la ley
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opi- 23.098.
nión Consultiva 9 (OC-9), amplía los contornos del hábeas corpus
nl manifestar que "es esencial la función que cumple el hábeas • Hábeas corpus de oficio: es aquel que es tramitado por un
mrpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promoción
dt• la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación privada.
dt• su lugar de detención, así como para protegerla contra la • Hábeas corpus colectivo: es aquel que tiene por objeto
[Link] u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". tutelar la libertad física o los derechos fundamentales de las
personas privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho
2. Existen distintos tipos de hábeas corpus 2 , entre los que se colectivo.
oneuentran:
• Hábeas corpus clásico o reparativo: es aquel que tiene por 3. La ley 23.098.
objoLo rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones que la
t'I!HLt'Íngen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
l. Los antecedentes normativos a la sanción de la ley 23.098 4
• Hábeas corpus preventivo: es aquel que tiene por objeto (mediante la cual se reguló el instituto del hábeas corpus) son los
lt11t~IH' cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que siguientes: a) el art. 20 de la ley 48 (el cual enunciaba: "cuando un
po11nn en peligro la libertad física. individuo se halle detenido o preso por autoridad nacional, o a
• llábeas corpus correctivo: es aquel que se dirige contra disposición de una autoridad nacional, so color de una orden
todn f(mna ilegítima que agrava la condición de una persona emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provin-
lnJ{IIlmente privada de su libertad.
• llábeas corpus restringido: es aquel que se dirige contra 3 Ver Bidart Campos, Germán J., "El «derecho» al pasaporte para salir del
Lodn f(mua de molestias que perturben o alteren la libertad física país", LL, 2003-C-245. Ver la causa "D.,§. M." de la Sala I de la Cámara Nacional
11111 llngnr a su privación (ej.: seguimientos, vigilancias, impedí- de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, LL, 2001-D-243, con nota de De
Lueu, Javier, "Un hábeas corpus ... para poder ¡salir del país!".
4 Ver Martínez Vivot (h.), ,Julio J·., "La ley de hábeas corpus: tutela de la

~ Vor· Hu¡.¡ii{:H, N([Link] ['('clt'o, /Jcn•c·ho l'mel',qa{ CIJ/mtitrwimwl. ITálll'aH Cor- libortnd ambulatoria en ol marco nacional", Revista de Derecho Procesal, no 5,
I'IIN, t.. IV, AHl.t'(lll, I!IDH. /\m pum. l!ñbouR dut.a. 1lllhow.¡ eorpuH-H, Rubinzal-Culzoni, 2000.
192 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
EL HÁBEAS CORPUS 193

cial haya puesto preso a un miembro del Congreso, o a Cf!alquier

R." 6 , sostuvo que el hábeas corpus existe para atender a los
otro individuo que obre en condición del gobierno nacwnal, la
detenidos en institutos psiquiátricos. En este sentido, Néstor P.
Corte Suprema o los jueces de excepción podrán a inst;:mcia del
Sagüés 7 afirmó que el Alto Tribunal habilitó la acción también
preso o de sus parientes o amigos, in_vestigar sobre el ongen_ de la para el caso de que tales casas de salud estén en manos de
prisión, y en caso de que ésta haya sLdo ordenada por autondad o
particulares, y que los jueces, a falta de norma de forma en el
persona que no esté facultada por la ley, mandará [Link] al preso
orden federal, tendrán que hacerlas operar aplicando analógica-
inmediatamente en libertad"); b) el Titulo IV, Sección Segunda,
mente la ley 23.098. En tanto, en el ámbito local, muchas provin-
Libro Cuarto del Código Procesal Penal (ley 2372), y e) el art. 29
cias admiten el hábeas corpus contra actos de particulares y
de la reform~ constitucional de 1949 (que en lo pertinente dispo-
establecen la pertinente regulación. Entendiendo la acción de
nía: "Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de
hábeas corpus como un amparo (el cual procede ante actos de
sus parientes o amigos, recurso de hábeas corpus ante la autorida~ particulares) especializado, podemos sostener que a nivel consti-
judicial competente, para que se investiguen la caus~ y el procedL-
tucional el art. 43 consagró la acción de hábeas corpus contra actos
miento de cualquier restricción o amenaza a la llbertad de la de particulares.
persona. El tribunal hará comparecer al recurr~nte, y, .comprobada Por último, el art. 11, párrafo 5°, le otorgó existencia positiva
en forma sumaria la violación, hará cesar mmedwtamente la
al hábeas corpus de oficio respecto de una persona "detenida o
restricción o la amenaza").
amenazada" y ante el temor: a) de que sea transportada fuera del
2. La ley 23.098, sancionada en el año 1984, constituyó un territorio de la jurisdicción de un juez o tribunal, y b) de que se le
gran adelanto en torno al proceso constitucional. de hábeas corP_US haga sufrir un perjuicio irreparable.
y fue considerada una ley de contenido constituciOnal que se ubica
5. El art. 5 enuncia que la denuncia de hábeas corpus podrá
~m el ámbito del Derecho Procesal Constitucional 5 • La norma se
ser interpuesta por la persona direCtamente afectada o "por cual-
dividió en dos partes: una, aplicable en todo el territorio del
quier otra en su favor", consagrando una auténtica acción popular
J;:Htado federal y, por ende, también ante tribunales provinciales;
de hábeas corpus. Dicha holgura procesal se ve limitada cuando la
oLrn, solamente aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza
norma regula los recursos contra las decisiones jurisdiccionales
fundamentalmente procesal.
adoptadas en primera instancia; el denunciante sólo podrá inter-
3. El art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer poner recurso de apelación por "la sanción o costas que se le
cpw la ley tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación hubieran impuesto" (art. 19, párrafo 2°).
cualquiera sea el tribunal que la aplique; sin embargo, "ello no
6. El art. 6 incorporó la declaración de inconstitucionalidad
r Jhslará a la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes
de oficio 8 ; en el caso concreto, cuando la limitación de la libertad
d idadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas
ambulatoria "se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad
olor¡.;an más eficiente protección de los derechos a que se refiere esta
que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución
lr>y''.
Nacional".
ti. El art. 3 establece que el hábeas corpus procede ante un
7. El art. 4 generó una gran innovación en una temática
ndo u omisión de autoridad pública que implique: a) limitación o
compleja: el radio de actuación del hábeas corpus durante el
lllllc'tlní':a de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
estado de sitio.
c·ompdcmte; b) agravación ilegítima de la forma y de las condicio-
IH~H nn que cumple la privación de la libertad. De esta manera, Dentro del marco establecido por el proceso constitucional de
i ncorpor<Í la tipología reparadora, preventiva y correctiva. . hábeas corpus se podrá comprobar:
J;;( nrL 2 incorporó el hábeas corpus contra actos de parbc~­
lnrC\H. Ln Corte Suprema de .Justicia, en el caso "Fernández, Mano
6
LL, 1990-D-344.
.
7
Ver Sugüés, Néstor Pedro, "Recurso extraordinario, defensa en juicio y el
háheas corpus pura internados en institutos psiquiátricos", LL, 1990-D-344.
~ Vc11· llídnrl. CHnlpoM, ( h•mu\n ,J., '/'miado Elemental dr• /)en•dm Connliln· H Ver Gil Domínguez, Andrés, "La declaración de inconstitucionalidad de
t'/llllrtlllr~t·nlillo, t.. 11·/\, pl'll{. :¡:m, J•:díar, :lOO:l. olieío: su ucf;unlidud teórica y jurisprudencia] en la Argentina", [Link],
Hupl!'lll!111to do l>e>rocho Pllblico, 1H de octubre de 2004. 1
(1,

1:1 /Jt•n•rlw l'rut•t•nrtl ( 'unnlilll<'llllltd.

11)11 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 195

a) La legitimidad del estado de sitio. A pesar de que el te. Sí, en cambio, es admisible el control de razonabilidad del
legislador le confirió al Poder Judicial una amplia potestad de ejercicio concreto de las facultades que en esa situación se asignan
contralor respecto de la razonabilidad de los motivos invocados por al Poder Ejecutivo".
1d órgano declarante, la Corte Suprema de Justicia, en el caso La doctrina 10 ha señalado que algunas pautas de interpreta-
"Granada" 9 , realizó un control limitado de la legitimidad de la ción del enunciado normativo podrían ser las siguientes:
tkdaración del estado de sitio. En los votos de José S. Caballero, • El juez debe actuar con suma prudencia, cuidando de no
Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué sostuvo: afectar las competencias discrecionales de los otros poderes.
''Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe
l'ntender que haya sido intención del legislador apartarse de la • El magistrado debe partir de la presunción de constitucio-
reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como nalidad de los actos del Congreso y del presidente.
fctcultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las • Sólo conceptuará inconstitucional la declaración del esta-
re{erentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan acon- do de sitio cuando dicha inconstitucionalidad sea evidente.
st:jable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos • El juez ejerce un doble control. El formal, donde debe
poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los determinar si la declaración fue resuelta por la autoridad compe-
jueces... Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la tente y con el trámite constitucional pertinente. El sustancial, que
necesidad de dar carácter excluyente al juicio del Poder Legislati- consiste en un examen de proporcionalidad entre los condiciona-
vo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que mientos fácticos alegados y su relación con los conceptos constitu-
importen las situaciones de emergencia que determinen en la de- cionales que habilitan la declaración del estado de sitio.
claración del estado de sitio. De la misma manera resulta defini-
tivo el criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la b) La correlación entre el orden de privación de la libertad
oportunidad del ejercicio de las atribuciones correspondientes al y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.
manejo de las relaciones exteriores y a la intervención federal ... El De esta manera, la ley 23.098 siguió los lineamientos expuestos
juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley 23.098 oportunamente por la Corte Suprema en el caso "Timerman" 11 (en
1w ha de versar, pues, sobre las características de la situación en sus dos versiones), donde sostuvo: a) que era factible el control
la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos judicial de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el Poder
que son realmente referibles al concepto de legitimidad ... Pero, Ejecutivo durante el estado de sitio, y b) que la privación de la
dado el texto del art. 4 de la ley 23.098, lo que interesa es la libertad era legal en la medida en que se respetaran las dos formas
Ü•Nitimidad del acto mismo de declaración del estado de sitio. Esto establecidas por el orden constitucional: b') luego de un proceso
t•s, excluido el examen de fondo -o sea el atinente a la apreciación judicial donde se cumplieran todas las garantías del debido proce-
de los hechos determinantes del acto-, resta el juicio que concierne so; b") como consecuencia de un arresto dispuesto por el Poder
o. los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido Ejecutivo habiéndose declarado el estado de sitio.
lo relativo no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley o del e) La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que
dt•creto declarativos del estado de sitio, sino también a posibles se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá
rt•[Link] sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de
t'XfJI'cso y la determinación del lugar, puntos estos últimos reitera- penas.
[Link] considerados en la jurisprudencia del tribunal".
I~n tanto, Carlos S. Fayt, en su voto concurrente con In d) El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la
rnnyoría, en el considerando 7° sostuvo: "Que, en consecuencia, la última parte del art. 23 de 1~ Constitución argentina. En estos
dt•cisir)n por la cual se declara el estado de sitio -el que [Link]' casos, el hábea.s corpus ha funcionado como un instrumento idóneo
tiiHI [Link]!n tí.til, en tanto está destinado a preservar y no a supri- y valedero en los supuestos de denegatoria del derecho de opción,
lllir 1'1 imperio de la Constilttción-··-... n.o es revisable judicialnwn-
111 Vol' op. cit.. on not.n 2, p1\g. 244.
11 11 '''al/oH, :wo:H lli y a o 1:771.
CS,JN, Faflr111, :107::.!:/.Htl.
111(1 lhmr<:<:no [Link] CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 197

o hi<m, en caso de demom por parte del Poder Ejecutivo en resolver 4. La regla de reconocimiento constitucional argentina.
In :-wlicitucl promovida. l~sta ha sido la doctrina de la Corte Supre- El art. 43 de la Constitución argentina, el art. 7 de la
IIHt un los fallos "Alvear" 1 ~ ~~ "Yrigoyen" 13 • Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art.
8. El esquema procesal de la ley 23.098 14 puede sintetizarse 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
do la siguiente manera:
• La acción se inicia con la denuncia prevista en el art. 9. l. Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994,
I•;I juez puede rechazar in limine o declarar su incompetencia (art. se entendía que la Constitución histórica le había suministrado
1o), o bien dictar el "auto de hábeas corpus" del art. 11 y requerir base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte
llll informe circunstanciado y la presentación del detenido. correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser
• Si rechaza in limine o declara su incompetencia, el juez arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
do be elevar el expediente en consulta a la Cámara de Apelaciones, y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía
In eual debe resolver en un plazo de 24 horas. Si la alzada confirma implícita alojada en el art. 33 de la Constitución argentina 15 •
ol reehazo o la declaración de incompetencia, la decisión es suscep-
2. Uno de los principales logros de la reforma constitucional
tible de recurso extraordinario federal (art. 7). Si revoca el rechazo
de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir del cual la
o In declaración de incompetencia, el trámite prosigue.
Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de
• Si el juez dicta el auto de hábeas corpus, puede establecer manera originaria con once instrumentos internacionales sobre
un plazo expreso o formular un mandato procesal bajo la leyenda derechos humamos delimitados por el constituyente, así como
"do inmediato". Notificado el auto, el requerido debe cumplir con también con los demás instrumentos internacionales sobre dere-
td informe circunstanciado (arts. 11 y 12). A esto le sigue la chos humanos que adquieran dicha jerarquía de forma derivada
n~alización de una audiencia oral (arts. 13 y 14). Luego se sustan- mediante un mecanismo de mayorías agravadas previsto por el
cia In prueba en un plazo de 24 horas (art. 15). Al concluir la propio art. 75, inc. 22.
uudiencia oral (art. 17), el juez de primera instancia dicta senten- El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina introdujo en
cia. La decisión jurisdiccional puede ser apelada en un plazo de 24 el campo de la legalidad constitucional una fuente externa, la cual
horas (nrt. 19). debe aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o
• Si la apelación es denegada, se puede promover un recur- reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto con la
HO dn queja (art. 19) ante la Cámara, la cual debe expedirse en un Constitución textual, conforman el parámetro de validez de las
plazo de 24 horas. Si se concede la queja, el trámite sigue como si reglas secundarias que oportunamente se produzcan. Por este
Hu hubiera concedido el recurso de apelación. Si se deniega la motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto
quoju, queda expedita la vía del recurso extraordinario federal. que define con mayor precisión el parámetro de validez de las
• Si la apelación es concedida, el juez debe emplazar a los reglas secundarias es el de regla de reconocimiento constitucional,
[Link] para que en 24 horas pongan al detenido a dispo- que es un producto directo e inmediato del art. 75, inc. 22.
sid6u del tribunal (art. 20). Si la Cámara no renueva la posibili- 3. El art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina 16
dnd do audiencia, debe dictar sentencia de inmediato. Si la Cáma- sostiene:
rn dt!cidn renovar la audiencia, debe dictar sentencia al concluir
In nudiencin. En ambos casos, es posible interponer recurso ex- 15
Ver op. cit. en nota 4, pág. 336.
[Link] i rw rio federal (art. 7). 16
Ver de los debates de la Convención Constituyente de 1994las exposiciones
de: a) convencional Díaz, convencional tlarcesat, convencional Peltier, convencio-
nal Roque, convencional Ancarani y convencional Olivera (Convención Nacional
Constituyente 29" Reunión, 30" Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994), y b)
1
~ Fallo.~. 1/íH::l!J 1. eonvoncionul 'forres Malina, convencional Parent'e, convencional Cullen (Conven-
1:1 FalloN, l<i'/:2Ci'l. ción Nncionul Constituyente, 30" Heunión, 30" Sesión Ordinaria 12 de agosto de
1; V11r op. <~iL 1111 uol.n 2, pi\f(. :lf,'l. 1!J!)Ij ). . '
 I!JH J>JmECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 199

"~}uando el derecho lesionado, restringido, alterado o amena- Justicia tuvo la oportunidad de analizar la política de desaparicio-
zado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo nes forzadas pergeñada por la dictadura militar. En dicho fallo, el
t'!'· la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición Alto Tribunal puso de manifiesto que la escueta información dada
forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser inter- por las autoridades requeridas sobre el paradero de las personas
¡1/(esta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez desaparecidas constituía un claro ejemplo de privación de justicia.
l'l!solverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de Si bien desde lo formal este fallo ha sido ponderado, desde el punto
sitio". de vista sustancial sólo actuó como un mero consejo o "llamado de
a) La norma constitucional -siguiendo los lineamientos atención", porque -a diferencia de lo que sucedió con el Informe
oxpuestos por la ley 23.098- estableció la acción de hábeas de la Comisión Interamericana de 1979- la espiral de desapari-
curp1~s e.n las modalidades reparadora, preventiva, correctiva y ciones no disminuyó ni la actuación del Poder Judicial significó un
rostrmg1da. valladar al accionar de las fuerzas armadas 19 •
_b) La novedad consiste en incorporar una tipología especial: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su
o! habeas corpus contra la desaparición forzada de personas. informe 26/94, especificó los perversos efectos de la práctica de
La siniestra práctica genocida empleada por la última dicta- desapariciones, la cual consiste en la detención de una persona por
dura militar llevó al convencional constituyente a incorporar esta agentes del Estado o con su consentimiento, sin orden de juez
clnse de hábeas corpus con dos objetivos bien diferenciados: a) competente, y donde la detención es negada sistemáticamente.
para que sea una herramienta procesal útil frente a la comisión Explicó la Comisión que es una forma compleja de violación de
de u.n de!ito de [Link] humanidad; b) para que nadie quiera falsear derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de ma-
lu lustona y dec1r que la aberrante práctica de desapariciones fue nera integral. La práctica de desapariciones tiene como principal
Hólo un c~ento de un escritor, y, fundamentalmente, para que objetivo imposibilitar toda investigación de los hechos y asegurar
n une a mas se vuelva a repetir la negra historia de muerte la impunidad de los responsables. Asimismo, constituye una viola-
sin entierro ni descanso. En la Asamblea Constituyente el ción múltiple y continuada de numerosos derechos humanos. Pre-
convencional Díaz 17 (miembro informante por la mayoría) sost~vo: senta determinadas características: a) está acompañada, en gene-
"~]¡!'~md.o en el dictamen de mayoría hicimos referencia a la desapa- ral, por torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y de-
':~·c/.on for~ada de las personas, un señor convencional -que no gradantes; b) ejecución secreta de las víctimas seguida del oculta-
/trmó el d~ctamen de mayoría- expresó su adhesión al recuerdo de miento del cadáver con el objeto de lograr la impunidad de los
t•süJ. experiencia histórica que hemos vivido. Esto ya lo hemos ejecutantes y de los jefes que ordenaron la ejecución 20 • En sintonía
.'ill}Jl'!'ado y podemos permanecer con ese recuerdo, aunque no po- con lo expuesto, recientemente la Convención Interamericana sobre
[Link]~s abandonarlo totalmente y me parece que consagrarlo cons- Desaparición Forzada de Personas alcanzó "jerarquía constitucio-
htucwnalmente reforzará nuestra memoria y voluntad de no olvi- nal derivada" en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitu-
dar. Por lo tanto, creo que la forma en que ha quedado redactado ción Nacional.
1'! tí/timo párrafo, referido al hábeas corpus, expresa lo mejor que El hábeas corpus por personas desaparecidas ofrece un carril
lwmr~s logrado .de la técnica y del desarrollo legislativo y jurispru- procesal idóneo cuando se intenta localizarlas para restituirles la
dencwl argentmo. Además, hace honor a la tradición del hábeas libertad, o bien cuando con razonable proximidad de fechas tam-
t'OI'JllLS universal y al sentimiento de todos los que tuvimos el honor
bién se procura conseguir información conducente. En cambio,
t!t• participar en esta comisión redactora". transcurrido demasiado tiempo entre la desaparición y el reque-
Un antecedente jurisdiccional en la materia lo podemos en- rimiento de datos, parece lógico sostener que el hábeas corpus
[Link] en el caso "Pérez Smith" 18 , donde la Corte Suprema de
w Ver Gil Domínguez, Andrés, "La Corte Cuestionada (el Poder Judicial
17
deHde 197:3 hasta nuestros días)", Todo es Hi?toria, no 418, mayo 2002.
Convo•wión Nacional [Link].Q, 2!)" l{ouuión, :JO" Hesión Ordinnriu, ~o Ver Gil Domínguez, Andrés, y Curiel, Alicia, "Corte Interamericana de
1 1 do u¡.¡·oHt.o dt) J!)!ltJ. DoroehoA HwnmwA: el primer fallo eontra el Estado argentino", Revista Jurídica
111
Falle m, :100: 12H2 ( lll'lHl. dt•l. {:¡•ntro dr! J!:.~lwliantt•H, n" H, noviombr·o do 1!J!J(i, Facultad d<l Derecho (UBA).
:wo DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 201

en r<)~? de objetivo actualizado, por cuya razón el pedido de infor- "12. Que el art. 43 de la Constitución Nacional concede la
ntacwn para conocer lo ocurrido y ejercer el derecho a la verdad acción de amparo a los derechos de incidencia colectiva, para lo
lt istórica 21 ha de hallar su cauce mediante la acción de hábeas cual resulta necesario, en el orden lógico, determinar su alcance y
data 22 • distinción respecto a los derechos individuales que se encontraban
El texto constitucional, al no distinguir entre desaparición ya protegidos en el marco del sistema normativo de la Primera
limmda de personas realizada por autoridad pública o por parti- Parte de la Carta Magna antes de la reforma constitucional de
ctdnres, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las dos 1994 ... 13. Que el interés colectivo o de grupo se refiere a la relación
ntodulidades expuestas 23 . por la que un grupo más o menos determinado de personas preten-
e) El hábeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamenta- de evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relación con un
lt•H tmbjetivos y derechos fundamentales colectivos 2\ con lo cual objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación a
podmnos detectar a nivel constitucional el hábeas corpus subjetivo diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero
y el hábeas corpus colectivo. cualitativamente idénticos ... 14. Que de acuerdo con esta posición
se encontrarán legitimados para reclamar la protección de estos
d) El hábeas corpus correctivo tiene su fundamento constitu-
derechos de incidencia colectiva no sólo aquellos titulares del de-
cional nn el art. 18, in fine, de la Constitución argentina, cuando
recho fundamental presuntamente vulnerado -el afectado en los
<•[Link] q_ue " ... las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, términos del art. 43- sino también quienes sin ser titulares del
1ICI m. segundad y no para castigo de los reos detenidos en ellas ... ".
derecho tengan un interés legítimo en la preservación de los dere-
1,u P~)rd_i?a legal de la libertad ambulatoria no puede justificar la
chos o libertades de otras personas ... situación que se configura en
rnHLnccwn de otros derechos fundamentales que no se relacionan
el sub lite con la actora que invoca esa legitimación con fundamen-
con d cumplimiento de la condena. Ha alcanzado con éxito sus
to en los estatutos acompañados en la demanda ... 15. Que este
objntivos en las siguientes situaciones: seguridad de los detenidos
tribunal ha afirmado que la Constitución Nacional contempla
tratamiento médico pertinente, traslado injustificado de deteni~
nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumido-
rloH, medidas disciplinarias formalmente nulas o arbitrarias
res y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para
tuorLificaciones superfluas, carencia de elementos adecuados en 1~
accionar que tradicionalmente se había limitado a aquellos que
pri11ión, trato impropio a menores, sida y censura de corresponden-
da ~r•. fueran titulares de un derecho subjetivo individual (Fallos,
323:1339), sin que de ello resulte posible inferir que esa decisión
Luego. d_e la reforma constitucional de 1994, la Corte Supre- haya quedado excluida respecto de otros hipotéticos titulares de
111~1de .J ushc1a, en la _causa "Mignone" 26 , resolvió hacer lugar a un
derechos de incidencia colectiva ... 16. Que, asimismo, el derecho al
lw!JC'as corpus colectivo (luego de un cambio de nomen iuris por
sufragio tiene en el sistema democrático un carácter colectivo que
cuanto la acción, se había promovido como amparo) y, consecuen- se extiende más allá de la protección del derecho individual y del
[Link], ordeno que las personas privadas de su libertad sin
relativamente restringido grupo de los peticionantes representados
condena pudieran ejercer su derecho a votar en los establecimien-
por la actora, pues todo el andamiaje institucional de la sociedad
[Link] cureularios en ocasión de celebrarse las elecciones. Del voto del
política se encuentra asentado en el efectivo ejercicio de ese derecho.
1lr. Bmmcrt se destacan los siguientes argumentos:
En efecto, el art. 37 de la Constitución Nacional dispone que «esta
Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
~ 1 Vt~r Gil Domínguez, Andrés, "La verdad: un derecho emergente" LL 1999-
t\ ~ 1!1. ' ' con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que
n Vt•r op. cit. en nota 4, pág. 349. se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
11
' Vt•r op. cit. en nota 2, pág. 353. y obligatorio». Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del
~· 1 Vt•r <lil Domínguez, Andrés, "Los derechos colectivos como dcroehoA derecho del voto está estrechamente relacionado con el mencionado
f'undnnu•[Link]", on In obra eolodiva A una déNulrt <li~ la re(urm.a [Link]. principio de la soberanía popular que no refleja solamente el mero
J.íi.'J./ ;J,IJIJ.t, Ut•nH:'tn .1. Bidur'!. CumpoH y AnclrílH Gil Domínguez (coordirrudorml),
l•:dinr, :.!OOIJ. acto electoral individual sino también la conformación de la es-
jn Vt•l' op. eit .. llll uot.n :.!, pl'tg. :liH. lnwtura gubernamental y del sistema de derechos de acuerdo con
~ 11 Vm· L/,, :.!00:.!-C-:1'/7; IW, lliH·IH!I, y ,JA, :.!00~-lll·iJH:l. l'sle principio y con la forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33,
 ~~~~ DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 203

Constitución Nacional). Este tribunal ha señalado también que el con la incidencia colectiva en el grupo -constituido por los dete-
s11.j/-agio es un derecho público de naturaleza política, reservado a nidos sin condena- hace inaplicable el precepto del art. 3, inc. d,
los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto a acti- de la ley 19.945, que se refiere al planteo de derechos subjetivos
núlad, exterioriza un acto político (Fallos, 310:819). Tal derecho individuales. El derecho de incidencia colectiva no puede caducar
individual al ejercicio del sufragio encuentra sustento en el prin- porque ello importaría unificar al conjunto de ciudadanos afecta-
l"ipio de la soberanía del pueblo e importa también la tutela de un dos bajo la singularidad de ese derecho subjetivo, que es precisa-
derecho colectivo a la participación de los ciudadanos en el gobier- mente lo que la reforma de 1994 pretendió modificar con la amplia-
no del Estado que resulta esencial para el sustento de la sociedad ción del universo de legitimados para incluir a las asociaciones que
denwcrática y que ha sido reconocido desde los comienzos mismos propendan a la defensa de esos fines".
del constitucionalismo argentino... 17. Que, en consecuencia, el e) La legitimación procesal está en cabeza del afectado o de
tl1•recho al voto no queda limitado a su ejercicio individual o cualquier otra persona en su favor, con lo cual se elevó a rango
incluso -como se plantea en el caso- a su difusión a un grupo constitucional una acción popular de hábeas corpus 27 •
rl'!atiuamente amplio de personas sino que también reviste una
importancia central en nuestro sistema representativo de gobierno f> El juez tiene el deber constitucional de resolver de inme-
donde el derecho político del voto es un derecho político fundamen- diato, lo cual impone desde la regla de reconocimiento constitucio-
tal ya que es protector de otros derechos ... , de modo que el examen nal un mandato cerrado en torno a los tiempos procesales (aunque
ru·¡•rca de la legitimación invocada debe ser contemplado en térmi- hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese esta-
no/! no restrictivos que vayan en perjuicio de este aspecto funda- blecido bajo la estructura de una regla un plazo concreto y deter-
nwntal del sistema democrático ... 18. Que a raíz de las particula- minado).
1"1'.'1 características del derecho al sufragio en una sociedad demo- g) El hábeas corpus procede aun durante la vigencia del
l'rática, el reclamo de la demandante se sustenta en un derecho de estado de sitio. En este sentido, el enunciado constitucional se
incidencia colectiva mediante el cual se procura la protección de un relaciona directamente con los artículos pertinentes de la Conven-
derecho político fundamental que se encuentra afectado por la ción Americana sobre Derechos Humanos que regulan los estados
actitud de la demandada, que tiene repercusiones sobre un grupo de excepción y el instituto del hábeas corpus 28 •
t/1• ciudadanos que se hallan en idéntica situación y que habrían El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
11ido excluidos del efectivo ejercicio de la soberanía popular sobre manos enuncia: "Toda persona privada de libertad tiene derecho
el 1/IW se asienta el sufragio (art. 37, Constitución Nacional) ... 19. a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
(bw, por consiguiente, la norma no requiere una identificación decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detención y
l'nlrl' la asociación y cada uno de los perjudicados ya que la ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En
1"1'/(mna constitucional de 1994 ha optado por ampliar la legitima- los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
I'Íán ('()fnO medio para proteger los derechos mediante un instru- amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
11/t'lllo que procura una tutela más amplia respecto del conjunto de a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
¡u•rsonas autorizadas para promover este tipo de acción que surgía legalidad de tal amenaza, dicho recurso no pude ser restringido ni
d1• /a/1!.Y 16.986 ... 20. Que la pluralidad de sujetos ubicados en una abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra perso-
IIIÍNma situación de hecho se presenta en el caso si se tiene en na".
1'/11'11./a que los demandantes reclaman la protección de un grupo
lthil'rf.o y al núsmo tiempo limitado de individuos, constituido por 27 Ver Sagüés, Néstor Pedro, "Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la
ltlfllt'llas personas que se encuentran detenidas y respecto de las reforma constitucional", LL, 1994-D-1151. Para consultar sobre los alcances de la
l'tUt!t•s aún no se ha dictado condena judicial ... 21. Que reconocida acción popular, ver Gil Domínguez, .Mldrés, Superior Tribunal de Justicia de lr;t
la ll'gititnación de la actora en esos términos y la trascendencia Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Régimen Procesal. Derecho Procesal Constz-
mll'l'liva dl'l derecho al sufrauio carece de relevancia el planteo lucional, La Ley, Buenos Aires, 2001. ·
~·1 Ver Lecl~sma, Ángela Es ter, "El hábeas corpus y el sistema interamericano",
I"I'Üt/.iuo a la caducidad de la acción de amparo porque la relación Revista de Derecho Procesal, n" 4, Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus-!,
lnlima l'XÍIII.t•n/.t• l'n/.re t•l dt'/'l'c!w imliuidual poslulado por la actorn ltuhiuznl-Cul:[Link], ~000.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 205
EL HÁBEAS CORPUS

La Convención Americana, en su art. 27, establece los proce- • Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitar-
dimientos que los Estados partes deben seguir en caso de aquellos se dentro del marco y según los principios del debido proceso legal,
Httpuestos donde se declare un estado de excepción. Dentro del recogidos por el art. 8 de la Convención.
r·t;g·imen existe un conjunto de derechos que configuran un núcleo
duro, que no pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad h) En sintonía con las normas constitucionales y transna-
.imídica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, pro- cionales expuestas, el art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y
hibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad de Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en
rdroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección de virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
In fiunilia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
nacionalidad y derechos políticos), así como también las garantías legalidad de su prisión y ordene su libertad ... ". En tanto, el art. 37,
judiciales indispensables para la protección de tales derechos. inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión "Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto
( ~onsultiva 8 (OC-8) 29 , por unanimidad sostuvo que "los procedi- acceso a la asistenciajurídicay otra asistencia adecuada, así como
lllientos jurídicos consagrados en los arts. 25.1 y 7.6 de la Conven- derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
l'itín Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendi- ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e
dos conforme el art. 27.2 de la misma, porque constituyen garantías imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción".
judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse según la misma disposición". El hábeas corpus contra decisiones administrativas y
Tiempo después, en la Opinión Consultiva 9 (OC-9) 30 , la judiciales: ¿una necesaria relectura. a la luz del art.
(~orto Interamericana por unanimidad decidió: 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina?
• Que deben considerarse como garantías judiciales indis- a) En nuestro país, en materia de hábeas corpus, el control
pnrlHables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en de las restricciones a la libertad ambulatoria se orientó casi con
ni art. 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo, exclusividad hacia la competencia del órgano responsable de la
o ettnlquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com- restricción. Pero nada se ha hecho para extender el control hacia
pdentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los dere- los confines de la proporcionalidad de las decisiones que adoptan
choH y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma los funcionarios. Por este motivo, se excluye el hábeas corpus como
C ~onvención.
la vía adecuada para revisar lo que un policía hace al ordenar un
• Que deben considerarse como garantías judiciales indis- arresto, o bien lo que un tribunal ha decidido cuando resuelve una
pnnHnbles no susceptibles de suspensión aquellos procedimientos orden de detención o dicta una sentencia de condena. Puesto que
jwlieinlcs, inherentes a la forma democrática representativa de estos funcionarios son competentes para ordenar dichas medidas,
gobil~rno (art. 29 e), previstos en el Derecho interno de los Estados no es posible interponer un hábeas corpus para controlar si la
portnH como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los competencia fue ejercida de manera proporcional en cada caso
d1·n~ebos a que se refiere el art. 27.2 de la Convención y cuya concreto 31 • Ahora bien, ¿es posible realizar una relectura del
Htrpn•Hión o limitación comporte la indefensión de tales derechos. hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales a
partir del art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina? Máxi-
.," Vnr Munili, Pablo L., "El hábeas corpus bajo la suspensión de garantías", me cuando existen directrices de la Corte Interamericana de Dere-
"'1 /Jt•n•t!/ws Humanos. Corte lnteramericana. Opiniones Consultivas. Textos chos Humanos (OC-8 y OC-9), antecedentes del Derecho compara-
1 '"11111/t'!o,q y Comentarios, t. T, Gcrmún Bidart Campos y Calogcro Pizzolo (h.) do y normativa expresa proveniente del Derecho Constitucional
( I'IJord i nudoroH), Erlieiones ,JurfclienH Cuyo, 2000.
·¡o Vor <lil Domí11gumr., AndróR, "Opini1ín ConHultiva Hdo la Corto lnlornmo-
ríc·¡u¡u do IJ¡lf'llt:hoH llunwnoH: 1-(lll'[Link]!ldiein!t•H en t•HludoH do unwrgonein", on
11t·n•c•holl llrtmmum. ( :orll•fnlt•ra llll'rit'ltllrt. ( Jpiniont•N ConsultiuaH. 1'r~.xlo.~ Crnnpft!, :n Ver Carrió, Alejandro, "Rúbeas corpus y razonabilidad", en Derecho
Ion y L'olllt'IIÜII'Írm, t.. 11, <lc•l'llll'lll Bidmt CmnpoR y Culow•ro ('j¡r,¡r,o[o (h.) (eoordi- J>rore,qal ConBtiludonn.l, Adolfo Rivas (director) y Fernando M. Machado Pelloni
nudon•Hl, l•:dit~ionc•M .Jurfdic•itH Cuyo, :WOO. (eoonlinndor), ptíg. Hi7, Ad-Hoc, :.wo:.l.
 lh:11.1•:c110 J>JIOC:ESAL CONSTITUCIONAL EL HÁBEAS CORPUS 207

provineinl que rnarcnn unn clara tendencia hacia la plena proce- distinguir competencia formal de competencia sustancial, y enten-
d!'Jtcin del luíheas co11ms eontra decisiones judiciales 32 • der que un funcionario es competente en la medida en que respeta
Cabe recordar que en el caso "Pucheta" 33 (resuelto por la Corte en forma simultánea ambos espacios de competencia.
Nuprmna de ,Justicia), el voto en minoría de Bacqué -después de
d1~HLacar que el hábeas corpus es el gran baluarte de la libertad
p1~r:-;onal- sostuvo que procede a la manera de recurso de revisión
5. Conclusiones.
11 favor de quien fue condenado por sentencia firme, si han mediado
gTnves violaciones al principio constitucional del debido proceso (sin Conforme a lo expuesto a lo largo del presente trabajo, arri-
que ello importe menoscabar la autoridad de la cosa juzgada) por- bamos a las siguientes conclusiones:
qtw de esa manera se salvaguarda la justicia que no es concebible l. El hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene
!'U ando la autoridad de la cosa juzgada no descansa sobre una base por objeto tutelar la libertad física, corporal o de locomoción. Las
lllO!'lll. dos palabras latinas habeas y corpus significan "tienes tu cuerpo"
b) La redacción del art. 43 no impone como requisito de o "eres dueñ.o de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garantía:
udmi~:~ibilidad que la limitación de la libertad ambulatoria proven- traer el cuerpo de una persona ante el juez.
1{11de una autoridad que no sea competente, sino que su viabilidad 2. Existen distintos tipos de hábeas corpus entre los que se
dopende de la adecuación del supuesto de hecho del caso concreto encuentran: hábeas corpus clásico o reparativo, hábeas corpus
n los parámetros establecidos por la norma constitucional. A esto preventivo, hábeas corpus correctivo, hábeas corpus restringido,
Ht! HUma que el hábeas corpus como variable del amparo procede hábeas corpus documental, hábeas corpus por desaparición forza-
eontra todo acto u omisión de autoridad pública y de particulares da de personas, hábeas corpus de pronto despacho, hábeas corpus
(modalidad expuesta en el primer párrafo), y cuando el texto se por mora en el traslado del detenido, hábeas corpus de oficio y
n~liere a "autoridad pública", estamos hablando de todos los pode- hábeas corpus colectivo.
reH constituidos sin ninguna clase de excepción. 3. La ley 23.098 sancionada en el año 1984 constituyó un
e) Si el orden jurídico vigente no brinda al afectado una gran adelanto en torno al proceso constitucional de hábeas corpus.
Holución idónea, no existe otra alternativa constitucional que ha- Fue considerada una ley de contenido constitucional que se ubica
bilitar la acción de hábeas corpus que en los supuestos de decisio- en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional. Se dividió en
noH jurisdiccionales deberá articularse ante el tribunal superior dos partes: una, aplicable en todo el territorio del Estado federal
do! magistrado en cuestión 34 • Una autoridad es competente siem- y, por ende, también ante tribunales provinciales; otra, solamente
pm y cuando respete en su accionar los derechos fundamentales aplicable en el ámbito federal dada su naturaleza fundamental-
do las personas; de no ser así, los funcionarios resultan tan incom- mente procesal.
potontes como cualquier otro para ordenar la limitación de la 4. La ley 23.098 regula como puntos esenciales, a saber: la
lihortad ambulatoria 35 • En torno al hábeas corpus, es necesario aplicación del principio pro homine, la legitimación procesal popu-
lar, la declaración de inconstitucionalidad de oficio, la procedencia
:1 ~ Vor Machado Pelloni, Fernando M., "Resquicio constitucional y apertura del hábeas data durante el estado de sitio y un trámite procesal
11 iufluPncins externas e internas para un hábeas corpus federal pleno", en Derecho rápido y sencillo.
l'mn·.~al Constitucional cit. en nota anterior, pág. 175, y Almeyra, Miguel Ángel,
"l!npt•llHIIIH!o el húbeas corpus. El hábeas corpus y los procedimientos judiciales", 5. La regla de reconocimiento constitucional argentina alojó
Ut•f!inla dt• Derecho Procesal, no 4, Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus-I, expresamente al hábeas corpus en el art. 43 de la Constitución
l!tthinwl-CuiJ~oni, 2000. argentina, en el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos
:l:l Fallos, 811:183 (1988).
1
Humanos, en el art. 9 del Pa<:!to de Derechos Civiles y Políticos, y
" Vl•r op. eii. en nota 2, pág. 16:3. La Corte Suprema de ,Justicia en el caso
'"/'., !\. U. (int. ll7) y otros" (LJ,, HW9-B-6G'7) sostuvo (votos de Nazareno y Molin(\ en el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
()'Couuor) qtw ol proceso do luíbt•as corpus no [Link].n a l:[Link] u los juocl'H 6. La norma constitucional -siguiendo los lineamientos
propioH de• !u t:JlltHil on luA doc:iAiOIH!H quo luH ineumben, dado <JUO no roomplm:u expuestos por la ley 23.098- estableció la acción de hábeas corpus
1'1 r(•¡¡illll'll prot:nHul vi¡.¡oul.o.
'In Vllr Ofl, t:iL !'ll [Link] :10, rul¡.¡, 17:1.
en In AmodalicladeA reparndora, preventiva, correctiva y restringí-
!lOH IJJctmcno PROCESAL CONSTITUCIONAL

d1~. La novedad consiste en incorporar una tipología especial: el

h~t-beas corp':s contra la desaparición forzada de personas. Tam-
bwn se elevo a rango constitucional al hábeas corpus como acción
popular.
, 7. El art. 43 de la Constitución argentina estableció que el CAPÍTULO VIII
habe~s C011JUs procede aun durante la vigencia del estado de sitio.
Ln Corte
( 1 lt" Interamericana de Derechos Humanos• , en la Op"1n10n·' LAS ACCIONES AMBIENTALES
,onsu wa 8 (OC-8) y en la Opinión Consultiva 9 (OC-9) t
!/ 'b ' sos uvo
<¡~ICe w eas corpus es una garantía que no puede ser suspendida por
nJ aun durante la vigencia de los estados de excepción.
. 8. A luz del art. 43 de la Constitución argentina es posible MARCELO ALBERTO LÓPEZ ALFONSÍN 1
realizar una rel~c~ura del hábeas corpus y sostener que es pro-
ei,Hh:?te ante decisiOnes de autoridades que ostentan una compe-
l.!.ncw formal pero que han actuado violando derechos funda- l. Introducción: la constitucionalización del ambiente
mentales. como derecho humano.

Nadie duda hoy, a 10 años de la reforma constitucional de

1994, de que la profundización del garantismo, tanto por el capí-
tulo referido a los nuevos derechos como por la jerarquización de
los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos, es uno de los aspectos más positivos del balance de dicho
proceso constituyente. En el presente capítulo vamos a analizar
las consecuencias de la constitucionalización del ambiente 2 , tanto
en cuanto a la extensión del mismo dada en la llamada "cláusula
ambiental" y sus normas concordantes, como en los mecanismos
procedimentales que el constituyente previó y que el legislador
ordinario reglamentó posteriormente.
El art. 41 de la Constitución Nacional ha establecido en el
párrafo primero el derecho de todos los ciudadanos al ambiente
sano y el deber de su preservación. Asimismo, introdujo la obliga-
ción de recomposición con carácter prioritario en caso de daño
ambiental.
En su párrafo 2°, las funciones estatales -que son obligato-
rias para todos los poderes públicos y cuyo cumplimiento corres-
ponde a cada nivel, según sus respectivas competencias- son: a)
proveer a la protección del derecho al ambiente definido en el

1 Magíster en Ambiente Humano (UNLZ). Profesor de Derecho Ambiental

( UBA y UNLZ). Profesor de Derecho Constitucional CUBA y UCES) y de Derechos

Humanos (UBA).
~ Hemos desarrollado el tema en extenso con Alberto Ricardo Dalla Via en
A,qpi'CÜlS constitucionales del Medio Ambiente, Ed. Estudio, zn ed., Buenos Aires,
mayo do 20011.

14 1h11 r•t•hn /'l'llf'l'rift/ ( ~IJI/Niiiiii'/IJIItll

 210 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
LAS ACCIONES AMBIENTALES 211
párrafo 1°; b) proveer a la utilización racional de los recursos
naturales; e) proveer a la preservación del patrimonio natural y este modo su caracterización con una perspectiva meramente
cultural y de la diversidad biológica; d) proveer a la información historicista.
Y educación ambientales.
El párrafo 3° dispone la distribución de la competencia nor-
mativa en relación a esas funciones estatales entre la Nación y las 2. El derecho al ambiente como bien jurídico tutelado.
provincias, incorporando un polémico concepto que analizaremos
más profundamente: los llamados "presupuestos mínimos de pro- . Como se ha dicho, entonces, a partir de la reforma constitu-
tección ambiental". Y finalmente, en el párrafo 4°, el constituyente ciOnal de 1994 se genera una concepción desde la cual el hombre
de 1994 prohíbe con la máxima fuerza normativa el ingreso al e.s parte del medio ambiente y, por lo tanto, se concibe la posibi-
territorio nacional de residuos tóxicos o peligrosos. lidad de prevenir y de resarcir el daño ambiental, independien-
Esta cláusula ambiental se encuentra inserta en el segundo te:nente de la afección individual que cada individuo pueda su-
enpítulo de la parte dogmática, el de los llamados "nuevos dere- fnr.
diOs y garantías", que ensancha claramente la recepción consti- Al tratarse de una nueva concepción de daño, nuestras nor-
tucional de los derechos humanos de primera generación -los mas referentes a la reparación de los daños, y perjuicios ocasiona-
civiles y políticos- y los derechos humanos de segunda genera- dos no son suficientes para cubrir la falta de regulación del mismo
dtín -los económicos, sociales y culturales-. como tampoco existe la posibilidad de aplicar analógicamente la~
Los derechos de tercera generación son derechos de inciden- reglas q';Ie otorgan protección a los derechos subjetivos, toda vez
da colectiva que se fundan sobre los valores de la paz y la solida- que ~1 tipo de daño conlleva otro t~po de prerrogativas que el
ridad. En cierta medida, completan la trilogía axiológica de la constituyente de 1994 dio en llamar "derechos de incidencia colec-
Hnvolución Francesa: a la "libertad" y a la "igualdad" le agregan tiva".
la proclamada pero postergada "fraternidad". Asumen la estructu- . La reforma ha reconocido implícitamente que cuidar el am-
ra jurídica de derecho-deber en cabeza de un mismo sujeto. Ofre- b.I~nte es r~spon~abilidad prioritaria del poder que tiene jurisdic-
('(~n una tutela directa del medio ambiente consagrándolo como un cwn. [Link] ~L. As1, parte de la doctrina 6 se inclina por sostener que
bien jurídico; así, se encuadra el art. 41 de la ley fundamental en el b1en Jundico tutelado por la cláusula ambiental es "la calidad
llllH concepción amplia e integradora, ya que no sólo reconoce la de vida", no sólo [Link] a buenos servicios públicos, sino también
[Link] sobre los elementos naturales, sino también sobre los cul- los a~pectos relativos a los derechos del consumidor en general. Se
[Link]'ales e históricos 3 • ha d1cho que la fórmula "calidad de vida" se ha convertido en una
La recepción constitucional del derecho ambiental represen- especie de complemento necesario del medio ambiente. El ámbito
l.n, pues, una categoría sustantiva de derechos que tienen como del me~io. ambiente reJ?resenta el marco indispensable para el
ohjdivo garantizar la armonía entre el hombre y su entorno 4, con mantemmwnto y la mejora de la calidad de vida.
luH n\pcrcusiones que ello tiene en los derechos fundamentales Además, a partir de una primera mirada del art. 41 se obser-
individuales, por una parte, y en los derechos sociales por otra. Por va <l:ue uno de los objetivos de la Carta Magna es tutelar el
1•llo, no dudamos en incluirlo en el catálogo de los llamados "de- ambiente en su relación con la calidad de vida de sus habitantes
l'l•ehoH humanos de tercera generación" 5 , sin pretender agotar de destacándose la vinculación existente entre la tutela de la salucl
y la protección ambiental.
" Mugucrza, Javier, "La alternativa al disenso (en torno a la fundamentación Finalmente, claro está, la calidad de vida de una comunidad
<'1.11'11do lo;; derechos humanos)", en la obra colectiva Fundamentos de Derechos depende en gran medida de la calidad de los servicios con los
llufllrlllos, Debate, Madrid, 1989, pág. 21. cuales ella cuenta; a mejores servicios corresponde sin lugar a
1
' !!.ubio, C., cit. por Fernández Gimeno, ,J., y Gamborino Martínez, G., "El
Mndio Alllbil'nte: Conceptos Generales", en Derecho Ambiental espafíol, M. J{oyefl
dudas, un nivel de vida más e,evado. '
l.t'>¡H•z (c:oord.), l~cl. Tirant lo Blanch, Vuloneiu, 2001., p!Íg. 25.
~ Cfr. <:ordillo, AguHLÍn, eL al., nemchos humanrm, Funclaeión do r•:HLudioH 11
i\[Link], ;{" (!CI., dieimuhro do ~001. l~n oHpec:ial, ol capítulo "1•:1 doroeho ni • Basior:rn, !"Jurcela l., "La protección del, medio ambiente a 10 años de la
11111dio nmhit•nt.o HIIIIO co111o dt•r·<'cllo hnrnuno J'[Link]". ruformn [Link] do 1!JD4", cm ohru colclctivu de la Asociación Argentina de
llnr•t•c·.ho [Link], J•:d. ltubin:[Link]-Cub<:oni, Sur;tn Fo, ~001 (en. prensa).
 LAS ACCIONES AMBIENTALES 213
212 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La tarea más importante que tiene la política ambiental debe

Es preciso tener en cuenta que al hablar de daño al medio fundamentarse a escala local-regional. Cualquier política ambien-
ambiente no se está hablando de un daño concreto resultado de tal -en tanto política pública de los poderes del Estado- no
u na conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que. r;o puede obviar que las cuestiones básicas sobre el medio ambiente
:-;ólo se trata de la aplicación de un "remedio" sino de la prevencwn y la economía ya no pueden ser tratadas separadamente.
del daño, de evitar que se produzcan los daños para no tener que
"remediarlos". Con ello se presentan los estudios tendientes a
evaluar los posibles daños que se pueden generar con el desarrollo 3. La incidencia del ambiente en las distintas ramas del
de distintas actividades, y la ciencia y la tecnología permit_en derecho.
adelantarse a los resultados y prevenir los potenciales agravios
que pudieran ocurrir mediante los denominados "estudios de im- La recepción de un derecho al medio ambiente repercute
pacto ambiental" (EIA). Éstos constituyen el mecanismo legal hondamente sobre las concepciones tradicionales del derecho en
para prevenir los potenciales daños al medio ambiente. Se e:;cigen materia de responsabilidad civil y penal, en el concepto de propie-
antes del inicio o durante la continuación de la actividad Y tienen dad -que pasa a adquirir una "función ambiental"-, en la legi-
por objeto comprobar los efectos nocivos que una actividad pueda timación procesal que amplía sus bases y en las competencias del
provocar sobre el medio ambiente. . Estado en cuanto a su regulación.
La normativa constitucional se presenta como un mtento de Desde nuestro punto de vista, y partiendo de un concepto de
contemplar globalmente los distintos planos de incidencia de la unidad del orden jurídico, creemos que el ambiente no debe ser
temática ambiental. Su orientación es dinámica en cuanto a que estudiado como un objeto aislado, en un compartimiento estanco.
la política medioambiental se dirige a posibilitar el pleno de~arro­ Por el contrario, se trata de una visión global sobre la totalidad del
llo de la persona y de su calidad de vida, que marcan su honzonte ordenamiento jurídico, motivada en valoraciones éticas que sur-
Ideológico 7 • Además, supone un planteamiento positivo en cuanto gen de necesidades universales ya señaladas, que .repercuten a su
<~ntraña directrices básicas de acción tendientes no sólo a conser- vez sobre cada una de las disciplinas jurídicas. Así, el derecho civil
var y defender, sino también a mejorar, y en su caso~ restaurar, recibió el impacto en el plano de los presupuestos de la responsa-
<' 1 medio ambiente. Implica, por último, una concepcwn concreta bilidad; al derecho penal le corresponderá ocuparse de los llama-
d<~ la interacción existente entre el hombre y el ambiente, a través dos "delitos ecológicos"; al derecho laboral de las normas de "segu-
d<1 la cual se tienen en cuenta los sujetos históricos que operan en ridad e higiene"; al derecho comercial de las negociaciones de
8
1111 determinado medio en el que desarrollan su personalidad • carácter lucrativo (p. ej., seguros) sobre la temática ambiental; al
9
Coincidimos con García Minella en que quien adhiere al derecho procesal, sobre el problema de la legitimación y los meca-
modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental nismos de protección, y al derecho constitucional le corresponderá,
nLrnviese de manera horizontal todas las políticas de Estado, primordialmente, la asignación de las competencias entre el Esta-
PllÜ~n<liendo el concepto de medio ambiente como un concepto do federal, las provincias y los municipios, y el estudio de las
nmplio al que ha adherido nuestra Constitución, atento que tutela garantías 11 del derecho consagrado a un ambiente sano y equili-
<d medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera brado para las generaciones actuales y futuras en el máximo nivel
in Legral 10 • normativo.

'1Vc!r Aspectos constitucionales ... cit. en nota 2. En especial, el ~apítul~> a.

11MenmRi, F., cit. por Pére;, Luiio, Antonio E:nrique, "Art. 45. M~dJO J'\[Link]·
11.'' 1111 Conwntarios a la Constitución Rspaiiola de 1978, O. Álznga V!llanul (du·.),
l•:d: [Link] Gcmurales, Mnclrid, t. IV, l!HHi, plÍgA. 21i0 Y 21il.
..
' ( lmcía M inedia, <1ahriela, "Loy Gonorul del Ambiento. 1nterprdnnclo 111111 11
Entendiendo por tales, según el concepto tan bien acuiiado hace más de
Nunv11 Log-islnci6n [Link]", «'11 /)en•r·ho Amhil,ntal (Sn actrwlirlad rlr• carrr. al un siglo por el maestro Joaquín V. González, "el remedio procedimental apto para
lt'l'l'<'l'lllilt!![Link]), ,J im(nw;,, J•:dnurclo l'uhlo (coordillndorl, l•:clim, nhril do 20011, pt'lf{M. hm:m· valer un dorceho", o en In nuí.H moderna concepción propia del Derecho
'1 '/ 11 ~r;. , lnlmTIHCional do loH IloroehoH Ilttmnno;;: la llnm<lda "tutela judicial efectiva".
111 Adllflrilllori 111 purlldÍf./:11111 eou~<[Link]'ionlll dc•l "dc•t-~un·ollo hunuulo". Vc•r not.11 l.
~14 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
LAS ACCIONES AMBIENTALES 215

tl. La cláusula ambiental y la cuestión competencia! en la

reforma de 1994. provincias puedan dictar normas complementarias de leyes nacio-
nales de protección ambiental cuando éstas tengan que ver con
materias objeto de los códigos de fondo. El art. 75, inc. 12 (ex art.
La visión federal se ha ampliado, a nuestro entender, en 67, inc. 11), es muy claro en este punto. Pero también es evidente
varios aspectos de nuestro Derecho sustantivo a partir de la últi- que esta competencia federal de legislación no significa que pueda
ma reforma constitucional. Corresponde ahora adentrarnos en la centralizar su jurisdicción en materia ambiental. Máxime cuando
problemática ambiental y en la relación Nación-provincias, en la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia signi-
particular en cuanto a las cuestiones de dominio y jurisdicción ficación y trascendencia, en las palabras de Daniel Sabsay 16 , al
local y federal. Para ello, la cláusula introducida en el párrafo 3o asignar a las provincias la facultad de disponer de sus recursos
del nrt. 41 por la reforma de 1994 y el último párrafo del art. 124 naturales y de sus ambientes. Se pregunta este autor cómo se
Hon las llaves maestras. Veamos cómo la facultad del Congreso de complementan ambas facultades, y responde: "es que la facultad de
In Nación de dictar los "presupuestos mínimos de protección am- dictar normas básicas ha sido delegada a la Nación por las provin-
himltal" y la de las provincias de sancionar las normas "necesarias cias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal
pnrn complementarlas" no implican, a nuestro entender, en modo dominio" 17 • Por razones de espacio, no nos detendremos en el
nlguno, contradicción con la declaración del "dominio originario" análisis de los denominados "establecimientos públicos de utilidad
por parte de estas últimas en relación con sus propios recursos nacional" 18 con todas sus particularidades, pero es preciso profun-
nnturales 12 • A esta compatibilidad debemos agregarle la delega- dizar la novedosa y polémica categoría competencia! introducida en
t•.ión efectuada por las provincias en el Congreso de la Nación para esta materia en 1994 en el párrafo 3° de la cláusula ambiental 19 •
In Hnnción de la legislación de fondo, que se mantiene en el actual
nrL 75, inc. 12 13 •
La delimitación competencia! entre la N ación y las provincias 5. Qué son y qué no son los "presupuestos mínimos" de
ya había sido abordada antes de la reforma por profundos estudio- protección ambiental.
HOS del federalismo argentino como Pedro J. Frías, erradicando
eon firmeza la óptica confrontativa que pudiera intentar aplicar- Antes de analizar el derecho sustantivo vigente, cabe recordar
Ro en esta delicada materia. Este maestro siempre pregonó un que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la tota-
"foderalismo de concertación", en el cual la cuestión ambiental lidad de la cuestión ambiental bajo el rótulo de "preservación del
dobín actuar como paradigma a seguir. En otra ocasión 14 hemos medio ambiente" en virtud del in c. k del art. 3 de la ley 24.309 20 con
nlinnndo que dicho paradigma implica hoy que la norma o las una limitación expresa: cualquiera fuera el alcance que se le diera
normas -sea a través de una ley-marco o de diversas leyes regu- al contenido temático, éste debía estar circunscripto a un solo
lntorins para cada aspecto en particular- de presupuestos míni- artículo a incorporar en el Capítulo II de la Primera Parte de la
IIIOA n dictar por la Nación son un piso al que las provincias quedan Constitución N acional 21 . Debemos tener presente esta limitación
huhilitnclas para colocar un techo más alto para complementarlas,
tlll virtud de la potestad de éstas de extender la protección ambien- 16
"El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de
[Link] nn sus territorios 15 • Por supuesto, esto no supone que las competencias Nación-Provincias", DJ, 1997-2-783.
17
Ídem anterior, pág. '783.
18
Para ampliar, ver Manilí, Pablo Luis, Establecimientos de utilidad nacio-
" Vi!!', Pll este sentido, "Parques Nacionales en la agenda de Johannesburgo nal. Artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Buenos
~mo:l'', PJJ Suplemento de Derecho Ambiental de La Ley, diciembre de 2002. Aires, 2004.
19
' l•;x mt. G7, inc. 11, de la CN.
11 Parte de estas reflexiones fueron publicadas por el autor en el suplemento
1'1 "LoH [Link] mínimos de protección ambiental: una perspcdivn digital [Link] de la Universitdad La Sapienza, Italia, y como colaboración
l'[Link]", (!Jl Suplemento de Doreeho Ambiental de La Ley, agoHto de 1!HJ8. a la obra colectiva de homenaje a los 150 mios de la Constitución Nacional editada
10 l•:n Himilur Htmtido, Bidurt CnmpoA, Oormán, "81 artículo 41. de la ConH- por In Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), coordinada por
[Link](lll y id I'I!Jllll'to de colliiHlÍOIH!Ín [Link] (11 l•~[Link] y lnH provineins", J),f, 1!W7- .Jorge Alejandro Amayn.
~!,'/I t, y Clidli, Mul'fn Ani{Mieu, "Lu [Link]Íil do luH ProvineiuH on mnlol'iu ~~~ AIJ!.A, LIV-A, 8!1.
'''"[Link]", /,a ¡,~y, 1!J!J7-1•:, HOI'i. \ll Vur olnn(diHiH do didut norma üll Constitución de la Nación Argentina
t'lllllt![Link], por AIIH•rl.o H. l>nlln V in, Lihrt~~·fn l•~[Link] Plut.i•nHe, Ln Plat.n, 1H!J4.
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL LAS ACCIONES AMBIENTALES 217

prm~onstituyente fijada por el Congreso de la N ación -de confor- Comisión de Redacción, la cual actuó de hecho como una especie
lll idad con el art. 30 de la Ley Fundamental- pues jugó un rol de "filtro" previo a la discusión de cada tema en el recinto del pleno
IIIIIY importante al momento de la redacción definitiva de la cláu- de la Convención Constituyente 24 • Fue allí donde se produjo un
Htda ambiental del art. 41, máxime cuando la misma es el resul- fuerte debate entre los defensores del proyecto -que en definitiva
tado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias presentadas recogió el consenso de los miembros de la comisión originaria- y
por los constituyentes sobre esta materia 22 • algunos miembros del órgano redactor, que impulsaban una mo-
Ve amos cuál fue el despacho de comisión en mayoría con dificación al anterior art. 67, inc. 11, de la CN, incluyendo entre
t"nHpccto a este punto: ": .. El Congreso establecerá la legislación las atribuciones del Congreso de la Nación la de "dictar un Código
dP base con los principios comunes y los niveles mínimos de Ambiental" junto al resto de la legislación común 25 • Este intento
protección, sin alterar las jurisdicciones locales y las facultades fracasó, y el plenario de la Convención finalmente sancionó el
propias de las provincias". En el informe respectivo se fundamen- texto del nuevo art. 41, desechando así esta modificación que
Ln que " ... el proyecto viene a incluir en el texto constitucional la había sido fundada en el objetivo de "actualización de las faculta-
modalidad de la legislación de base nacional, definidora de la des legislativas" 26 •
política nacional del país en la materia, lo cual quedará expre- Lo señalado anteriormente es muy importante al momento de
Hndo en «principios comunes>> a tal efecto, así como los <<niveles la interpretación constitucional, por cuanto los textos deben ser
mínimos de protección>>, lo cual implica establecer una virtual valorizados tanto por lo que dicen como por lo que omiten
modalidad de complementación legislativa entre la Nación y las o se abstienen de enunciar, máxime las diferencias tan marca-
provineias" 2:1• das del debate en esta cuestión.
Con respecto a los despachos de la comisión en minoría, el Este criterio hermenéutico es clave para afrontar la perspec-
t'onvencional Alberto Natale, junto a representantes de los parti- tiva del desarrollo legislativo infraconstitucional posterior a la
do¡; provinciales, recomendaba el siguiente párrafo: " ... Correspon- reforma de 1994, tal como veremos en el siguiente acápite. Resulta
do n la Nación dictar las normas generales que contengan los evidente que la voluntad del legislador constitucional está mucho
prmmpucstos mínimos de protección y a las provincias las necesa- más próxima a la legislación de base, propia del Derecho Consti-
rim; pura complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdic- tucional español, que de una delegación provincial de poderes en
dones locales", fundamentando el mismo en que el deslinde de el gobierno federal, lo cual ratifica nuestra posición en cuanto a la
competencias es lo más importante que corresponde definir afirmación del federalismo ambiental producida con la reforma de
OJWmtivamcnte en la Constitución. Si bien dicho deslinde es más 1994 27 • Nuestra posición favorable a un "federalismo de concerta-
pi"Opio de la parte orgánica que de la parte dogmática de una carta ción" ya adelantada debe, pues, ser reafirmada por un principio de
eonHtitucional, no nos olvidemos de la restricción indicada por el fidelidad, porque estamos persuadidos de que es éste el mejor
( :ongrei-lo de la N ación. El despacho de la comisión elaborado por
ni lj'nmte Grande no contiene en este aspecto diferencias con el
firmado por los convencionales de la Unión Cívica Radical y del 24 En similar sentido actuó la Comisión de Negocios Constitucionales en la

l'nrtido J usticialista, de igual forma que la disidencia parcial histórica Convención de Santa Fe de 1853; integrada entre otros por Benjamín
nportnda por el convencional Álvaro Alsogaray. Gorostiaga y José María Gutiérrez.
25 El antecedente legislativo de dicha inieiativa puede rastrearse en el
Vistos estos despachos de comisión, cabe preguntarse en qué
denominado "Código Blanco". Ver, en este punto, el capítulo 1 del libro Aspectos
in.'ltancia se decidió el texto definitivo aprobado. Pues fue en la constitucionales de la protección del medio ambiente, de Alberto R. Dalla Via y
Marcelo A. López Alfonsín, Estudio, Buenos Aires, 1994. En dicha obra nos
pronunciamos a favor de la sanción de una "ley-marco" sobre la materia.
n 1,oH deHpachos de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías eneargudu ~ 6 El nuevo art. 75, inc. 12, d~ la CN, que reemplaza en su redaeción al
dnl lm1111 ¡nwden HOr eoru;ultudos l111 El nwdio ambiente .Y lvs derecho.q [Link] anterior art. 67, inc. 11, incluyó una modificación en relación con el Código del
1'11 la rl'j(wma t•onnliludonal c/1' UHJ.I, por Lópoz AIJ(mRín, Mun:do, l~d. ¡;~H!.udio, Trabajo y de la Seguridad Social, el cual puede ser sancionado "en un solo cuerpo
1D!Jr,, I•:n I'Hpneiul, 11! wpf!.ulo l. o por separado".
~: 1 Cfr. quiro¡.¡u Luviíi, llumhnrt.o, "El [Link] peoló¡;,ric.:o do úorl'cho 1•11 In ~·t Cl'r. 'l'nccn Conte Granel, Carlos H., "Comentarios a la reforma constitu-
Co11MUI.uei6n Nneionnl", /,a ¡,,._y, lllD0-11, !Jiitl. eionul", AHoc:iueión [Link] do Drrncho Constitucional, 1995, págs. 283 y ss.
 :.!IH DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL LAS ACCIONES AMBIENTALES 219

modelo para asegurar la eficacia en la aplicación de las normas Estos diez principios rectores son, pues, presupuestos
:unbientales ~ 8 • mínimos 31 "para el logro de una gestión sustentable y adecuada
El principio liminar del federalismo argentino, que se des- del ambiente, la preservación y protección de la diversidad bio-
prende ~e l?s arts. 1 y 121 de la Constitución Nacional, por el cual lógica y la implementación del desarrollo sustentable", tal como
lm; pr~vmcws conservan todo el poder no delegado expresamente el legislador lo quiso remarcar en el propio título de la ley en
ni g-obwrno fe~eral, mantiene de este modo su plena vigencia, la cuestión 32 . Pero es también indubitable que la regulación en
cu:.ll se actuahza ~ reafirma en 1994 al otorgar el constituyente materia de seguros, así como la integración de fondos de
reformador el dommio originario sobre los recursos naturales a las restauración (art. 22) y de compensación ambiental (art.
Jll'o~it~cias (art. 124, última parte, de la CN), cerrando así una 34) son materia de fondo en los términos del art. 75, inc. 12,
polenuca de larg~ data 29 . Es a la luz de estos parámetros que de la Constitución Nacional, y no del párrafo 3° del art. 41
corres¡~or:de anahzar la norma que el Congreso de la Nación de la misma, como lo señalamos anteriormente.
[Link] expresamente de "presupuestos mínimos de protección El debate es más complejo en relación con la cuestión de la
umhJCntal": la ley 25.675 30 , base de la política legislativa en la legitimación procesal del-para nosotros- mal llamado "ampa-
materia. ro ambiental" introducido en el art. 30 de la ley, dentro del
capítulo dedicado al daño ambiental 33 , al cual nos referiremos
más adelante.
U. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente.

Esta ley tiene un carácter mixto: incluye normas que encua- 7. La evolución jurisprudencia! sobre la legitimación en
dmn ,cl~rament~ en la nueva categoría competencia! analizada en materia ambiental. Los llamados "intereses difusos o
<;I ncapJte antenor, con aspectos que son materia de legislación de colectivos".
fondo, con la distinción ya efectuada anteriormente. Entre las
euostiones que son indubitadamente "presupuestos mínimos" cabe Antes de la reforma, la jurisprudencia en materia ambiental
Hofínlar los principios rectores de política ambiental enunciados en era dispersa y escasa. En general, la cuestión de los llamados
Hll urt. 4. Ellos son: "intereses difusos o colectivos" hizo que la responsabilidad por
daño ambiental quedara relegada por el debate acerca de la legi-
a) Principio de congruencia. timación procesal para accionar en defensa de los derechos colec-
b) Principio de prevención.
tivos.
e) Principio precautorio. A modo de síntesis, y con una exclusiva finalidad didáctica 34 ,
d) Principio de equidad intergeneracional. podemos mencionar los siguientes precedentes:
e) Principio de progresividad.
/) Principio de responsabilidad.
R) Principio de subsidiariedad.
/¡,) Principio de sustentabilidad.
i) Principio de solidaridad. 31 Todos ellos tienen sus antecedentes en el derecho internacional ambien-
j) Principio de cooperación. tal, en especial las declaraciones finales de las Conferencias de la ONU sobre
Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) y sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río
de Janeiro, 1992).
82 Cfr. Antecedentes Parlamentarios, mayo de 2003, no 4, 200:3-A, pág. 581.

~" Yn ll<_lll ¡n·onune~nm<m en este sentido junto a Sabsay, Dnniol A., en J,¡~ye,q 3a El mismo es definido en el oart. 27 como "toda alteración relevante que

l'f'!{![Link]:nlanas d1• (a 1'1'/orma <'on.~titrwional. Pauta,q y su¡.fercncias {wulamenlali's, modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
Arllll~t.~,"~t6n Arg<'t~[Link].t dt• Duroeho Com~titueionul, UHJG, pÜgH. 14G y llH. o los bienes o valores colectivos".
·' l.u [Link].uet6u do 1!J~!l hnhfn nncionnlizndo !oH rocurHOH 'natunth!fl on '
11
Cfr. López All'onsín, Murcelo, y Martínez, Adriana N., "Una interesante
I'OIII'Ot'dtltudn eo11 I11H viHiotWM oeo116mie11H do lu (,po¡:n. ' roRoluci6n judicial l'rento ul dnflo ambiental colectivo", La Ley, Suplemento de
:
10
1\/i/,1\, [Link]~A, •1. J)(11'11('ho ConHLitueionlll, julio do 2004.
 LAS ACCIONES AMBIENTALES 221

a) "Ricardo Quesacla c/Municipalidad de la Ciudad de

lJuenos Aires":¡¡,. de ser "habitable" u oxigenada, por lo que no reconocw en la
especie frustración de derecho de rango constitucional alguno, ni
lleclws: se interpuso una acción de amparo cuestionando la tampoco que los hechos sean de manifiesta ilegalidad.
!.uln de árboles de la plaza Grand Bourg. La Municipalidad de Asimismo, calificó la cuestión como una decisión exclusiva de
Buunos Aires solicitó el rechazo de la acción por carecer el actor la autoridad administrativa, excluida de revisión judicial, deses-
dt~ l<~gi~imación colectiva, porque los hechos alegados, al haberse timando la acción y revocando el pronunciamiento de primera
producido en el ámbito del dominio público, están exentos del instancia.
con t. rol) L~r~sdiccional y sujetos al poder de policía local que ejerce
111 111Ul11Clpl0. b) "Kattan, Alberto y otros c/Gobierno nacional" 36 .
.[Link] instancia: se concede parcialmente el amparo según
loH ~tg\Uentes, arg_umentos: a) la plaza Grand Bourg integra en su Hechos: los actores interponen una acción de amparo contra
[Link] un amblto al cual la cmdadanía le confirió un sentido una autorización administrativa para capturar catorce toninas
wnwmorativo de indiscutida relevancia, más allá del mero uso overas. Los demandantes explican que la fauna marina es un
común. La accionada interpreta de modo restrictivo y deformante recurso natural, y como tal debe ser preservado como lo establece
ni. :u:t. 2339 y el art. 2341 del Código Civil, ya que los bienes la ley 22.421 sobre fauna silvestre, que analógicamente compren-
¡ntbiJcos, por su carácter representativo del sentimiento nacional de este caso. Aclaran que estas acciones depredatorias, en defini-
[Link] una finalidad en sí mismos; la noción de uso común s~ tiva, atentan contra la vida humana, por lo que han elegido la vía
rdu·a, para aflorar en su lugar una idea de soberanía como fun- del amparo: hasta tanto existan estudios acabados acerca del
damento de interés legítimo, y no de un interés meramente sim- impacto ambiental y faunístico que la caza o pesca de toninas
P!o. De esta manera, cualquier ciudadano está facultado para overas en nuestro mar pueda causar, ésta debe ser prohibida.
OJercer las acciones implícitas en la soberanía del pueblo titular Primera instancia: el fallo del Juzgado Federal na 2 en lo
del dominio público. Esta facultad del ciudadano encuad~a en lo Contencioso-Administrativo de la Capital Federal decidió que, a
dispuesto por el art. 33 de la CN y por el art. 28 de la misma, de pesar de que la cuestión requiere un estudio más profundo y
donde se desprende que el poder de policía no es absoluto. amplio, la única manera de evitar la depredación invocada y
En cu~nto a la procedencia del amparo, se puede prescindir asegurar el interés a conservar el medio ambiente es detener,
dol agotamiento de la vía administrativa prevista por el art. 2, inc. aunque sea temporariamente, el efecto de las autorizaciones otor-
n,. de.l~ le~ _16.986, en ca~o de urgencia (como fue éste), en que la gadas. Por eso dicta la medida de no innovar solicitada, suspen-
ofod.tv1zacwn de los trámites respectivos haría peligrar la adecua- diendo los efectos de las resoluciones hasta ellO de mayo de 1983.
da tutela del derecho afectado. Hace lugar al amparo, y, aplicando el principio iura curia novit,
. De esta ~[Link]?, se concede parcialmente el amparo, se pro- decreta la nulidad de las resoluciones que autorizan la captura y
hibo a la Mumc1pahdad de Buenos Aires continuar las tareas de exportación de las toninas overas. Esta decisión fue tomada por
[Link] de plátanos existentes en la plaza, con excepción de dos las siguientes razones:
nJPtllplares cuya subsistencia dependerá de lo que los organismos - El derecho de todo habitante a que no modifiquen su
tlicnicos de la comuna y el Instituto Nacional Sanmartiniano hábitat.
dt~cidnn. - Se reconoce a todos los actores el derecho a accionar como
. S(![Link] instancia: en esta etapa, el tribunal entendió que la uno de los derechos implícitos del art. 33 de la CN.
lt~Ht(Hlmvocada no era a valores históricos, sino respecto del dere- - No hay estudios del impacto ambiental que el cumpli-
<'!10 de~ recurrente de "vivir en una ciudad habitable, oxigenada". miento del permiso causal"'Ía en el ecosistema, necesarios como
11,H d<H~tr, un derecho a un medio ambiente sano. Consideró enton- condición de validez para tal permiso.
CI'H qun d mismo no acreditó en autos que la ciudad haya dejado - La carga de la prueba de que el permiso no causará
deterioro ambiental corresponde a·la autoridad otorgante.
222 LAS ACCIONES AMBIENTALES 223
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

e) "Cartañá, Antonio E. c/Municipalidad de Buenos instalación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos

Aires" 37 • tipificados por la ley 24.051, según dec. 2487/93.
Primera instancia: se declaró la nulidad de la resolución 256/
Hechos: se interpuso accwn de amparo contra el decreto 93 del organismo indicado, aprobando los pliegos de bases y con-
nlunieipal5584 que adjudicaba la licitación convocada a la empre- diciones, por contradecir lo establecido en la ley 24.051.
sn ''Zoo Botánico 2000 S.A.". Esa licitación adjudicaba por el plazo Segunda instancia: la Sala III de la Cámara Nacional de
d<~ ~O años el conjunto integrado por el Jardín Zoológico y el Jardín Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal reconoce al
Botünico de la Capital Federal. Según el actor, el decreto amena- actor legitimación para <tccíonar, acreditada su calidad de vecino
:¡,a!Ja con arbitrariedad manifiesta los intereses difusos de los del lugar. En sus fundamentos se señala que el rechazo de ésta
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, reconocidos implícita- podría haberse sostenido antes de la reforma de 1994, pero que,
nwnte por el art. 33 de la CN, en especial en lo atinente a los a la luz del nuevo art. 41 de la Constitución Nacional, resultan
valores históricos, culturales, científicos y paisajísticos involucra- improcedentes estos argumentos, por cuanto esta norma reconoce
doH en la concesión, y que a él, en su función de controlador a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y equilibrado,
gorwral comunal, le corresponde tutelar y representar. El proyecto así como una acción procesal especial para la protección por la vía
do la empresa adjudicataria afecta esos aspectos y los contratos se del amparo. Es importante señalar que el fallo mencionado en
HUHeribirán con ella sin que hayan sido subsanados. último término abre una perspectiva muy amplia a favor de la
Primera instancia: el juez rechazó in limine la acción de protección ambiental y que es el primer fallo firme en segunda
nmparo por considerar que sólo se trata de un interés simple que instancia en la materia.
ni neeionante intenta ejercer mediante la acción popular, en la que Frente a los modelos del Derecho comparado, y con una
H<' Prige en su propio nombre y cuenta. Sostiene que la protección prudeneia justificada frente a experiencias ajenas, en nuestro
dn nHte interés compete primordialmente al Poder Legislativo, medio se realza el valor de la acción de amparo para dar protección
porqtw es necesaria una norma expresa para que el interés difuso cabal a estas nuevas manifestaciones jurídicas.
cohn) relevancia y en este caso no la hay. Sostiene que su invocada Augusto Mario Morello expresa que debe apelarse al "frontis-
n•pn•sentaci.ón del pueblo no le da legitimación para intervenir, y picio" del art. 1 de la ley 16.986 para encontrar allí la tutela eficaz
por <~i;Lo no cree prudente analizar ni los requisitos de admisibi- de la variada gama de derechos o garantías implícita o explícita-
lidad del art. 2 de la ley 16.986, ni la cuestión de fondo. mente reconocidos en la Constitución Nacional. Entre las adapta-
Segunda instancia: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo ciones propuestas, la principal es la referida a la legitimación de
( ~ivil, Snla K, reconoció la legitimación para obrar alegada y las personas directamente afectadas para consagrar una expan-
n•voc<i la resolución apelada, considerando que se daban los pre- sividad horizontal con fundamento en la protección de intereses
HIIf HI!~Htos del amparo y puso en marcha la tutela consiguiente. que ni exclusiva ni privativamente radican en una o más personas
determinadas.
d) "Rchroeder, Juan c/Secretaría de Recursos Natura- Acontece que tales derechos, intereses legítimos o simples
les .Y Ambiente Humano de la Presidencia de la intereses humanos, envuelven una "colmena" de perjudicados. Se
Nación" :JS. configura de tal modo una dimensión social que solidariamente
abraza intereses "ajenos", pero similares: son los de la categoría o
Jf,•clws: el actor interpuso una acción de amparo invocando la grupo amenazado por igual con la violación de lo que se ha rotu-
<·ondit~i<ín de [Link] de la localidad de Martín Coronado, partido de lado como el "derecho a la dignidad".
'l'rt•H d<~ Fd>rero (provincia de Buenos Aires). Pidió la nulidad del Cualquiera de esos derechQs o intereses humanos habilita sin
<'OIIclri'Ho püblico internacional para la selección de proyectos de más el acceso a la jurisdicción, a fin de obtener una pronta e
imparcial tutela. Tal vez sea este tema de la legitimación uno de
Jos institutos más sensibles al fenómeno de socialización del pro-
~' 1 /[Link]·i(/1, l!l!)J, L 11, piÍf{. 1 1"/1. c<~Ho. No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del
·
111
/,a /,t•y, J!)!)tJ-1•:, p(tf!. HD.
 lhamcuo PnocESAL CoNSTITUCIONAL
LAS ACCIONES AMBIENTALES 225

llnmado "acceso a la justicia" y se intenta develarlo con plantea- ción de los consumidores y los usuarios. Sin embargo, el "filtro" de
mil~ntos dogmútieoH ~--como tantas veces ha ocurrido con otras la Comisión Redactora hizo que estos últimos períodos de ambas
cuestiones-, éstos no resultan invencibles, y la dimensión social cláusulas de estos nuevos derechos fueran reemplazados por el
de la justicia obligará a adoptar una actitud renovadora. En el actual párrafo 2° del art. 43, bajo la figura de la especie "amparo
Lema de los intereses difusos, el aspecto de la legitimación a favor colectivo" del género en cuestión. Se adujeron para ello razones de
de un número indeterminado pero determinable de sujetos tradu- mejor técnica legislativa, pero lo concreto es que no existen para
cu nada más que una faz técnica del nuevo perfil, sin que ello se estos nuevos "derechos de incidencia colectiva" dos ampa-
tope con restricciones o impedimentos al ejercicio de la acción. ros en razón de la materia, sino una sola categoría común
Hasta aquí un breve repaso de la evoluciónjurisprudencial de -junto a la discriminación- que es la contenida en la
esta doctrina ampliamente garantista. Veamos qué tomó el cons- cláusula indicada. Por ello, hay que ser muy cuidadosos en la
tituyente de 1994, y qué dejó expresamente de lado, antes de tipología de estas acciones, si no queremos alterar lo que nos
arribar al desarrollo legislativo infraconstitucional posterior. parece una clara decisión política y legisferante del constituyente
de 1994.
H. El mal llamado "amparo ambiental". Por supuesto, los debates sobre los alcances de los legitima-
dos para la interposición de la acción de amparo colectivo son
a) El tratamiento en la reforma de 1994. riquísimos en matices, tanto desde lo eminentemente jurídico
como por las implicancias ideológicas que tiene el problema del
Tal como lo señalamos en relación con el tema competencial, acceso a la justicia. Pero nos parece importante resaltar esta
s1~guimos un criterio interpretativo donde le otorgamos igual tras- voluntad como línea hermenéutica de estas herramientas procedí-
cendencia a lo que el constituyente dice y a lo que expresamente mentales. No estamos en este punto considerando a dichos
omitió decir. Y aquí es de gran utilidad la fuente del derecho instrumentos dentro del concepto de "presupuestos míni-
público provincial, de inmensa relevancia en la Convención de mos" ya analizado, lo que nos lleva finalmente a la reglamenta-
Santa Fe de 1994. ción efectuada por el legislador ordinario en el año 2002.
Si desplegamos una mirada comparativa, vamos a encontrar-
noR con que algunas provincias (p. ej., Salta) incluyen en forn:a b) El art. 30 de la ley 25.675.
simultánea con la recepción constitucional del derecho al med10
ambiente sano una garantía específica en razón de la materia. En La Ley General del Ambiente, en su art. 30, establece: "Pro-
cnmbio, la gran mayoría se remite en cuanto a las. acciones ~I?­ ducido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para
bientales al género "amparo", sin precisar la especie en cuesbon obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el
(p. ej., Río Negro). Algunas (p. ej., Tierra del Fuego,, ~tártida e Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
Islas del Atlántico Sur) recepcionan de forma homomma los ya defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución
nnnlizados "intereses difusos o colectivos", tal como lo hizo en Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
fimna avanzada la provincia de Santa Fe a nivel legislativo ag. quedará legitimado para la acción de recomposición o de indem-
Esta mirada se repite al volver al dictamen de la Comisión de nización pertinente la persona directamente damnificada por el
N ttnvoR Derechos y Garantías ya mencionado. El mismo, en In hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de
n~clneeión del hoy art. 41, incluía expresamente el amparo ambien- daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no
[Link]. En efecto: luego de los cuatro párrafos que lo integran, aparo- podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
cin un quinto: "Toda persona está legitimada para inte11JOIU'I' intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedente-
ucTirín. de a1nparo para la protección de este derecho". Un l<1xt.o nwnte toda persona podrá soltcitar, mediante acción de amparo, la
Hinlilar Jigl1raba al final del hoy art. 42 en relación con ln protoe· cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo".
A nuestro entender, [Link] ordinario confunde en
su labor reglamentaria los alcances de cada una de las nor-
"11 Lu finuotlu lny 10.000, 11/J/,/1, XLVII-A, liJ07. mas constitucionales en juego. Esta confusión se origina en
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
LAS ACCIONES AMBIENTALES 227

1>retcnder torcer la voluntad del constituyente impulsando un amparo

ción más nutrida en el Derecho comparado, de especies de
ambiental en razón de la materia, desconociendo que los parámetros tal proceso constitucional" 45 •
dd amparo colectivo consagrado en el párrafo 2° del art. 43 de la
Constitución Nacional ya lo incluyeron dentro de sus límites proce-
Hales junto con el amparo de los consumidores y usuarios. 9. A modo de colofón.
Esto es: se pretende reglamentar el art. 41-alterando
In ya comentada noción de "presupuestos mínimos"-, lo El lujo precedentemente indicado no puede dar lugar a la
t~unl es absolutamente legítimo en lo atinente al daño am- tentación de malgastar y/o denigrar este vastísimo catálogo
bicntal40, pero a través del art. 43, creando una multiplicidad procedimental. Creemos que el balance de la constitucionalización
de interpretaciones cruzadas que, en lugar de fortalecer y promo- del ambiente es altamente positivo. No sólo por el contenido del
vc~r la participación ciudadana, complican inútilmente el panora- derecho reconocido con fuerza normativa en la Ley Fundamental,
ma de los operadores jurídicos. desde la perspe~tiva de los derechos humanos ya descripta, sino
Efectivamente, hoy coexisten diferentes acciones ambienta- por marcar el eJe desde la materia constitucional a las diversas
leA, Regún sean de jerarquía constitucional o infraconstitucional: ramas del derecho, ya sean públicas o privadas. El ambiente es en
1) La acción de amparo colectivo. sí mismo un objeto de estudio transdisciplinario, y exige múltiples
2) La acción de recomposición del ambiente. enfoques jurídicos, pero sin perder la perspectiva global que debe
3) La acción indemnizatoria civil. dar el Derecho Constitucional.
El juego de las cláusulas constitucionales (arts. 41 y 43) con Así, saludamos la resolución de la cuestión competencia! por
In ley 25.675 abre un abanico de acciones que dificultan una
1 parte del constituyente de 1994, y quisimos traerla en el presente
mzonable labor judicial. Es de desear que el futuro desarrollo trabajo para afirmar claramente los mandatos establecidos a los
juriHprudencial pueda fijar adecuadamente los límites de estas poderes constituidos, tanto federales como provinciales. No se nos
acciones, superando lo que el maestro Mario Valls llama "una escapa que el derecho público provincial seguirá siendo una fuente
mi~:~celánea de medidas protectoras del ambiente uniformes que inagotable de relleno de esta relación del hombre con la natura-
Higue dispersando la legislación ambiental federal" 41 . leza.
Algunos autores han visto en el último párrafo del ya citado El desarrollo legislativo posconstituyente, más allá de su
art. :30 un llamado "amparo ambiental" 42 , al cual incluso califi- demora, da también motivos para el optimismo. Por supuesto,
can como "acción popular" 43 • El propio Néstor Sagüés -según llevará su tiempo la adecuación de miradas frente a los novedosos
rllH~sLro parecer- incurre en este error, si bien acierta en la
horizontes planteados.
d ilbrenciación con la acción de recomposición, a la que no le Desde el Derecho Procesal Constitucional stricto sensu la
uHiJ~IW este carácter 44 . Coincidimos, sí, con el mencionado maes- variedad de acciones ambientales no nos impide señalar la ~ue
tro <~ll el siguiente concepto: "Argentina puede darse el lujo, consideramos sin duda la gran asignatura pendiente a una
«111 el orden nacional, de contar ahora quizá con la colee-
década del proceso reformista: una razonada y razonable
reglamentación de la figura del amparo colectivo.
Queremos concluir el presente trabajo, más allá de las dife-
'
111
El primer párrafo de la norma señala: "El daño ambiental generará rencias ya señaladas, con una cita del maestro Sagüés, de gran
[Link] la obligación de recomponer, según lo establezca la ley" (el prudencia y sabiduría: "De aquí en más será la experiencia tribu-
dt•HIIICIIdo es nuestro). nalicia el teatro de operaciones donde se jugará el éxito o el fracaso
·" ,JA, :.wo:J-III-1301. de esta figura. Son factores vitales para su buen suceso el planteo
'' 1'ri<•ri Bclmonte, Daniel A., "El amparo ambiental", Revista del Colegio correcto, fundado y sensato de las demandas, junto con un adecua-
/'uf¡{¡,.., du Abogados de la Capital Federal, n" 22, f(Jbrcro de 200:1.
'1:1 1't'ieri llolmonte, Dnniel A., "LoH efoct.o:;¡ 1~rga omnc.~ de la H<Jtütmcin en In
do reclutamiento y producción de pruebas, y su articulación ante
llcd6n d<l umpuro nmhiontnl", ,JA, 200:1-III-12H4. daiins reales al medio ambiente. Demandas temerarias, extrava-
"" HugiU.H, NúHlor 1'., "1•:1 umpnr·o mnhit•[Link]. Loy 2fi.G71i", ht {,r•y, :lOOrt-ll,
J111~. 1 l!ltl.
.¡n Cfr·. op. eit.. ,<lll not.n nnt:orior, p!Íf..:. 1 Hl9.
 Jh:Jn:c:uo I'I!OCESAL CONSTITUCIONAL

ganles, caprichosas o dc·scuidadas pueden devaluar sociológica-

nu•nle a este noble subtipo de amparo. El lanzamiento por ley de
una acción popular de wnparo ambiental significa una verdadera
c•xperiencia de laboratorio para el mantenimiento, difusión o pos-
fl'rior repliegue leual de tales dispositivos de legitimación amplísi-
ma. Su. uso trivial, desnaturalizado o pervertido alentará su elimi-
nación legislativa fittura, o su acorralamiento judicial. Su empleo CAPíTULO IX
('orrecto, por el contrario, los afirmará" 46 •
Hagamos votos por que suceda esto último. Están en juego las PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN
presentes y las futuras generaciones de argentinos. AL CONSUMIDOR
por
JORGE ALEJANDRO AMAYA 1

"Si la telaraña está bien tejida el león nunca se escapa"

(proverbio etíope).

l. Mercado, conflicto y solución.

Dentro de una economía de mercado, las fuerzas de la oferta

y la demanda deben equilibrarse para que la resultante sea bene-
ficiosa para todos. En este contexto, los consumidores individuales
aparecen como la parte más débil de las relaciones de consumo y
es hacia ellos, es decir, hacia la búsqueda del equilibrio, que deben
orientarse las fuerzas de una efectiva política de consumo.
El intercambio de bienes y servicios requiere, para que com-
plete su efectividad, sistemas o mecanismos que permitan a los
consumidores o usuarios conseguir una adecuada satisfacción en
caso de incumplimiento de parte del proveedor. Un mercado con
reglas de juego que permita el equilibrio de las partes -entre
consumidores y proveedores, e incluso entre los proveedores- es
un mercado confiable y justo.
Si la posibilidad del consumidor de solucionar sus conflictos
es baja, entonces la credibilidad del mercado es baja, las actitudes

Especialista en Derecho Con~titucional y Administrativo y Máster en

1

Derecho (UP). Vicerrector de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

do Buenos Aires (UCES), donde es profesor titular de Derecho Constitucional
Político y Derecho Constitucional Profundizado: Profesor de Derecho Constitucio-
111 nal on In [Link] do Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la
' ftlr•m notn nnlm·ior. I~Hetwln .Judieinl dol ConH<~io do In Mng"isimturu dü In Nación.
:.!:10 DtmECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 231

de los proveedores tenderán al incumplimiento y los beneficios del terreno judicial. Los esfuerzos también se concentran en dotar a los
intercambio no llegarán a alcanzar en forma adecuada el bienes- consumidores -y a los empresarios y comerciantes- de métodos
Lar de la sociedad. alternativos de resolución de conflictos que sean ágiles, eficientes,
Como bien lo ha puntualizado la Unión Europea en su Libro informales y gratuitos o poco onerosos.
Verde, de acceso de los consumidores a la justicia y solución de
litigios en materia de consumo en el mercado único, al analizar
los conflictos provenientes del incumplimiento de los contratos 2. Las Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas.
de consumo: "En todos los Estados miembros, la no ejecución (o
mala ejecución) de los contratos puede dar lugar a un procedi- En la búsqueda de antecedentes específicos en el Derecho
miento de resolución del litigio resultante. Desde el punto de comparado sobre la protección al consumidor, encontramos el
vista económico el procedimiento juega también (y sobre todo) un Tratado de Roma de 1957, que tuvo por objeto crear el mercado
papel preventivo: a falta de procedimientos eficaces, tienden a común de los países europeos independientes. Este protocolo enun-
a u mentar los casos de no ejecución y, a mediano plazo, lo que ciaba en su preámbulo, como meta relevante de la comunidad, la
resulta afectado es el funcionamiento del mercado; en cambio, la elevación acelerada del nivel de vida garantizando precios razona-
<~xistencia de procedimientos apropiados de resolución de litigios bles en los suministros al consumidor 3 •
fnvorece la ejecución espontánea de las obligaciones contractua- En 1960, instituciones privadas de Australia, Estados Uni-
les"; y agrega: "El objeto del procedimiento contencioso, en tér- dos, Inglaterra, Bélgica y Holanda crearon la Organization of
minos económicos, es interiorizar costos que, de no existir el Consumers Unions (IOCU), con sede en La Haya, a la que poste-
procedimiento, seguirán siendo externos. Estos aspectos econó- riormente se fueron agregando como asociadas instituciones de
micos son tanto más importantes en materia contenciosa del Nueva Zelanda, Francia, Alemania y Austria en 1960; Japón en
consumo: a menudo el consumidor se encuentra desprotegido 1962; Malasia, Israel y Noruega en 1966; Jamaica en 1967; Corea
/'rente al profesional, no porque el consumidor carezca por natu- en 1970; México en 1971; India en 1973; Hong Kong en 1976, y
mlcza de discernimiento o el profesional intente sistemática- muchos países más. La Argentina concretó su ingreso en el año
monte obtener un beneficio en condiciones fraudulentas, sino 1990. Para dar una idea de la fortaleza de las instituciones que
porque, a menudo, los contratos de consumo son de escaso valor, representan a los consumidores, basta mencionar que Inglaterra
de modo que la pérdida sufrida por el consumidor no justifica la agrupa a 937.000 socios; Holanda, 650.000; España e Italia, 250.000;
iniciación de un procedimiento forzoso" 2 • Bélgica 300.000, etcétera 4• ,
Hesulta entonces claro que implementar sistemas cuyo objeto Un gran impulso al movimiento consumidor fue otorgado por
H<~n la solución de los conflictos de consumo tiene, entre otras el ex presidente norteamericano John F. Kennedy, al convertirse
importantes funciones, la de brindar credibilidad al mercado, me- en el primer mandatario que enunció ante el Congreso de su país
jorar la confianza en la existencia de la justicia y asegurar ésta sin los derechos de los consumidores 5 •
quo la cuantía del perjuicio sea un argumento desalentador. En la Finalmente, un hito de gran envergadura lo constituyeron las
[Link] perspectiva no sólo nacional sino mundial, el denominado Directrices para la Protección del Consumidor que se aprobaron
nceeRo de los consumidores a la justicia es un tema de actualidad. por unanimidad en el año 1985 en la Asamblea General de las
11<>r un lado, la realidad de los estrados judiciales señala la dificil Naciones Unidas 6 • Allí los países signatarios se plantearon los
1JOHÍ bilidad que los consumidores tienen de ocurrir a la justicia para siguientes objetivos:
cons<)guir una compensación por los daños que derivan de la adqui-
Hici6n de bienes o de la contratación de servicios. Por otro, las Ver Derecho del Consumid~, de Stiglitz, Gabriel, y otros, t. 1, pág. 13.
3
Holuciones del acceso a la justicia no se circunscriben solamente al Dato suministrado en "El movimiento del consumidor", por Ana M. Luro,
4

diario La Nación del 18/8/93.

5 Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 15/
~ Conf'. [,ibro Vr•rtlr• dt! 1\r:r~r·so rlr• los Ommumidort!S a la ,fu11lida y Solución
:JIG~.
r/r• [Link]{ÍO;I r'/1 Mrtlt•f'Ítt rlr• Mr•n·[Link] lÍnim, CoruiHi<ln dn In:; ComunidudoH.l•iurOJH'IIM, 11 J·~H importnnto [Link] on euentn lor~ alcnnccs de los distintos conceptos que
C:orn w:n (¡'/(i finul, N" 1'111.11logo: CV-CO-!J:J .. (jJtl.J•iH-C, 10 d!l IIOVil•lllhn• do J!)!J:l. tW lmmjuu 011 [Link] n ]oH d(•n•choH dd c~onHumidor: JWI'ión de salud: eompl!'to
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 233

• Ayudar a los países a lograr una protección adecuada de Si bien nuestra Constitución federal de 1853/60 no previó
:-;us habitantes consumidores.
expresamente una normativa a favor de los consumidores, estos
• Instar a los productores y distribuidores a adoptar nor- derechos antes de la reforma de 1994 encontraban protección en
mas de ética de conducta.
la norma del art. 33, de derechos implícitos.
• Ayudar a poner freno a las prácticas comerciales abusi- La reforma constitucional de 1994 consagró expresamente en
V:IH.
su art. 42 8 las prerrogativas de los consumidores y usuarios,
• Facilitar la creación de grupos defensores de consumido- estableciendo un amplio espectro de protección que abarca salud,
I'PH.
seguridad e intereses económicos de las personas; condiciones de
• Fomentar la cooperación internacional. trato equitativo y digno, e información adecuada y veraz. Se en-
• Promover condiciones que den a los consumidores mayor comienda a las autoridades proveer a la protección de esos dere-
Ht1lt1cción a precios más bajos.
chos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competen-
Para lograr los objetivos propuestos, se establecieron las si- cia contra toda forma de distorsión de los mercados y los monopo-
~~~~ ion tes Directrices: lios, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
• Seguridad física: los productos deben ser inocuos o previ- constitución de asociaciones representativas.
Hihlos. Es importante destacar la recepción constitucional que hace
• Promoción y protección de los intereses económicos: las la norma de los "grupos sociales intermedios" (asociaciones de
políticas de los Estados deben favorecer el máximo beneficio posi- consumidores y usuarios), creando expresamente una categoría de
ble pura los consumidores. sujetos titulares de derechos constitucionales, a los que "se les
• Normas de seguridad y calidad: deben tener la publicidad otorga la facultad de participación en los órganos de control de los
11docuada y actualizarse. servicios públicos y en el segundo párrafo del art. 43 ... se los
. • Medidas de compensación: medidas legales y administra- legitima para interponer la acción de amparo en defensa de los
Livns para obtener compensaciones y solucionar controversias. intereses que constituyen su objeto" 9 •
. • . Programas de educación e información: para que sepan
d1Heormr y conocer sus derechos.
son la Constitución de Weimar de 1919 y la de México de 1917, y 3) los llamados
derechos de "tercera generación", de relativa reciente aparición, aun en estado de
a. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de protección evolución, y que constituyen un grupo de derechos sustenta~os en el principio de
la solidaridad como nos enseña Francisco Fernández Segado Citando a Karel Vasek
ul consumidor. (nos referimos por supuesto a aquellos derechos relacionados con el medio ambiente;
el usuario y el consumidor; la salud y la calidad de vida; el patrimonio histórico, etc.)
Casi todos los países occidentales han sancionado leyes de ("Los nuevos retos del estado social para la protección jurisdiccional de los derechos
prot.<1cci6n al consumidor y muchos de ellos han incorporado estos fundamentales", de Fernández Segado, Francisco, ED, 22/7/94).
8 Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
don~ehos, llamados de "tercera generación", a las constituciones 7 • derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
interes~s económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. .,
~IÍCII~t·~tur ffsico, mental y social (OMS); noción de seguridad: personal, social, en "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educacwn
Jlllltu·•~t, on empleo, del tráfico negocia!, de los datos, patrimonial, contractual para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de [Link]ón
1fii'I{III'Hind 011la salud y patrimonio); intereses económicos: derecho de acceso ul de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la cahdad
t'OIIIHIIIto, u In satisfacción de necesidades básicas; deber de información: veraz,
y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
dt~[Link], nlicnz, suficiente; libertad y trato en el acceso a los bienes: libro consumidores y usuarios. ., .,
t'"!''P"'·"IIein y en condic.:iones que no Higni!iquen menoscabos, abusos, uprovedw- "La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevencwn y solu-
[Link], UHlll'llH .
ción de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
., 1'" dodl'inn hneo rol'oroncin n [Link]•H gonomcionos do dorochofl: 1) loA dorechoH nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores Y
dvilnH .Y [Link]<m quo 1.•nwrgon dol c:[Link]:ionulhmw Iiboml cll'iRico ni quo hndumoH uHunriol:l y do laR provincias interesadas, en los organismos de control".
n•fc•n•11dn 1•11 loH Jll\l'l'n!iJM [Link]'im·,•H (HigloH XVIII y XIXJ; 2J lo11 dt•n•choH Hocialot~ 11 L'a ConHtituc:ián de lcm Argentinos de Sabsay, Daniel A., y Onaindia, Miguel
qttt• IHII'I{PIIIl pm'[Link] dt• In ¡.tlltll'l'll llliiiHiinl dt• 1!1 1'1, y [Link]-t nu1H eonoeido11 A., l•:nopnr, Buo11011 AiroH, HJH4, ¡ll\ft,. Ji!R.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 235

Si bien en nuestro país el movimiento del consumidor partió En tal sentido, la efectividad del sistema legal de defensa del
demorado, un año antes de la reforma de 1994 fue sancionada la consumidor no se agota tampoco con el solo reconocimiento de sus
IPy de protección de los consumidores. Efectivamente, el 22 de derechos, aunque a nivel constitucional, o con la sanción de una
fl(~ptiembre de 1993 fue sancionada la ley 24.240, de Defensa del ley protectora. Es necesario poner en marcha una maquinaria
Consumidor, basada en un proyecto de los senadores León, armónica que procure estructurar un sistema general de protec-
Mazzuco, Rubeo y Mac Karthy, la que fue promulgada parcial- ción de los consumidores, integrado por políticas destinadas al
namtc por el Poder Ejecutivo el 13 de octubre de 1993 10 • desarrollo de programas de educación e información de los mis-
.La ley 24.240 fue vetada parcialmente, lo que afectó la inte- mos, promoción de sus organizaciones, implementación de siste-
gTid~ld de la norma u. A pesar de ello, esto fue subsanado en gran mas eficientes de solución de conflictos, y un acceso sencillo y
nwchda con las modificaciones posteriores que recibió la ley 12 • rápido a la justicia 13 •
Ante el avance de las técnicas promocionales y publicitarias
de productos y servicios (especialmente la sofisticación alcanzada
4. Protección preventiva del consumidor. Educación e
información. por la publicidad subliminal) desplegadas a través de los medios
de comunicación social que invaden la vida del consumidor desde
el inicio de su día hasta la finalización del mismo, los derechos de
Dentro del espectro democrático, cabe al Estado asegurar información y educación adquieren una relevancia decisiva para
Pconomías libres sobre la base de políticas que procuren mercados contribuir a que la sociedad consumidora pueda elegir con libertad
eompetitivos y abiertos, pero que garanticen al habitante consu- e individualidad el producto deseado, sin masificarse por respon-
lllidor la oportunidad real de plantarse frente a los productores de der a impulsos o a modas impuestas por los grandes productores.
bimws y servicios en una situación de equilibrio. Como contrapartida del derecho de información y educación
de los consumidores, pesa sobre los productores el deber de infor-
mación que, genéricamente, cabe a todo contratante como deber
1" llolclín Oficial del 15/10/93.
11
accesorio de conducta, destinado a promover un correcto conoci-
l~n este sentido entendíamos en ese momento que el veto y promulgación miento de la realidad necesaria para la valoración del producto o
IJIIJ'r~ild practicado por el presidente era inconstitucional, ya que desgajaba la ley serv1c1o.
nftc,rundo HU coherencia sistemática. Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de
IJI'orHIIII~illl'HC sobre la constitucionalidad de la promulgación parcial de leyes . El deber de información y asesoramiento rige especialmente
llltc,rpn•tando el viejo art. 72 CN en los casos "Giulitta" (Fallos, 189:156) y "Colella" en la etapa precontractual y con mayor vigor en aquellos produc-
(/t'rtl!l~,q, :¿¡.¡(i::352), concluyendo en este último que la promulgación parcial que se tos o servicios que, por su complejidad técnica, resultan más
~'III•[Link] (de la ley 16.881) era inconstitucional en razón de que el Congreso difíciles de comprender en su necesidad y funcionamiento. Así, la
hiillíu dic·tndo las normas que componían la ley como un cuerpo orgánico destinado
11 n•[Link] d eontrato de trabajo y el Poder Ejecutivo mediante el veto de parte de
jurisprudencia francesa ha otorgado particular protección a la
lnN IIIIIHIIUH y la promulgación del resto había arrancado normas de un cuerpo a información debida a los contratantes de material informático.
I'[Link] npliención integral las vinculaba el Poder Legislativo. La ley 24.309, que Otro claro ejemplo al respecto lo constituye el caso "Texas Gulf
dr•r·lnrá In necesidad de reforma de la Constitución Nacional, propuso en aquel Sulpher Co." resuelto por la Corte de Distrito de Nueva York
lllllllrc>r1to !'ll HU urt. 2, inc. a, en concordancia con lo pactado en el Núcleo de (USA) en 1969, que quedó firme por rechazo del certiorari por
( :oirll'idPrll:inH Básicas (punto I, d, del acuerdo político que le dio origen, la reforma
d"l nrl.. 72 CN para constitucionalizar la promulgación parcial de leyes en este
parte de la Corte Suprema. En este leading case se promovió
IU'[Link]. 1.a Constitución actual, en su art. 80, establece: "Se reputa aprobado por acción contra dicha compañía, que se dedicaba a la exploración y
1
'1 1'odPr l•ijm:utivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los explotación de minerales, por haber deformado y ocultado infor-
!:royrll'[Link] dt;:wchudos parcinlmente no podrán ser aprobados en la parte restante. mación al mercado de valo¡es para luego aprovecharse económi-
•'111 í'JIIhur¡:o, las partos no observadas solamente podrán sor promulgadas Hi camente de las derivaciones de dicha conducta.
lw~wn [Link]íu nonnntivn y su uprobación parcial no altem el espíritu ni In
111lldnd dr•l proyecto Hancionudo por o! Congreso. En eRLc caso Herá de uplicaeión
lil f'riH'IIdillliL•nLo provisto pnl'll los d(l(:rotoH do ncc:osidnd y urgom:iu".
1
~ Loy :¿,(.:¿,¡()y HUH llHHiilientorinH (doeH. :lOR!J/n:l y 1.'7Hfi/!H, loy<'H :ltl .liOH y 1
" J>nm nmplinr est<m conceptoR vor Defensa de los Consumidores de Produc-
~~·J .'/ii'/, dr•r:. '270/!J'l y lt•y '2rL!J!l!J ). · ' ' to.~ .V 8<'1'11i<"irm, La l{oeen, fliÍgH. JI a y KH. .
 2!1(1 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 237

"El consl!midor en general, el público en su gran mayoría, está cualidades, usos, o resultados de los productos o servicios promo-
fulalrnente ajeno a lo que ocurre, es utilizado, dirigido, inducido, cionados.
sl'ducido, sin que se dé cuenta. Compra un producto determinado
r·reyendo que él «decide» la compra cuando en realidad dicha
('()Jnpra es el reflejo, el resultado de un impulso dirigido normal- 5. Promoción y acción de las organizaciones represen-
1/lente a su subconsciente, perfectamente estudiado, analizado, tativas.
Jl~t!'a tal fin por técnicos y profesionales en la materia". "La opera-
t'trln de compraventa que realiza un individuo que es inducido por Otro aspecto de notable importancia para lograr una adecua-
la propaganda subliminal está muy lejos de ser considerada como da protección de los consumidores constituye la posibilidad de
tuw. operación justa, como un contrato justo en que ambas partes asociarse en instituciones que defiendan y representen los intere-
h~w. obrado en un mismo pie de igualdad, de capacidad de deci- ses de los mismos.
suín". "... Pero lo más grave de tal manejo del público es que éste no Es que, como bien se dice, "la efectividad del derecho del
1w da cuenta de que es utilizado; por el contrario, puede creer y de consumidor, de acceder con dignidad a los bienes y servicios, no
hr•C"!w cree que su compra es el resultado de una decisión exclusi- depende exclusivamente del reconocimiento de las soluciones sus-
[Link] suya" 14. tanciales ... que persiguen la justicia contractual" 15 .
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 13, inc. 1, otorga Es necesaria la instrumentación de otros mecanismos, entre
11 toda persona el derecho a buscar, recibir y difundir información. los que destacamos el acceso rápido y simple a una justicia com-
A. HU vez, específicamente, la Constitución española consagra en su prensible para el hombre común, y el ensanchamiento procesal de
11rt. !) lla obligación de los poderes públicos de promover la informa- los conceptos tradicionales por los que se rige la legitimación del
ción .Y .la educación
. de los consumidores y usuarios , fomentando sus reclamante.
ot:gamzacwnes y escuchando a éstas en las cuestiones que puedan Como es sabido, la doctrina tradicional enseña que sólo exis-
ulnctar los derechos de sus integrantes. Como vimos nuestra nueva ten tres niveles de legitimación: el interés simple, el legítimo y el
<:om;t~tución fe~eral con_sagra el derecho de los donsumidores y derecho subjetivo, reconociéndose el amparo jurisdiccional al de-
ltHunr·ws a una mformac1ón adecuada y veraz en su art. 42. recho subjetivo y en alguna rara ocasión al interés legítimo.
La ley argentina de Defensa del Consumidor consagra este Pero esta doctrina tripartita, hoy superada, no consideró nuevas
<krecho en tres artículos del Título III, Capítulo XVI (Educación modalidades que se han ido desarrollando después de la Segunda
111 consumidor). Así, en el art. 60 determina que incumbe al Estado Guerra Mundial y que tienen en cuenta la comunidad, los contribu-
nncionnl, provincial y municipal la formulación de planes genera- yentes, el medio ambiente, los consumidores, y que consideran como
l<.'H do educación para el consumo, fomentando la creación y fun- titulares de un derecho subjetivo a grupos o asociaciones.
l'tonnmiento de las asociaciones de consumidores, propendiendo a La Constitución argentina reconoce en el art. 42 a las "asocia-
quo dentro de los planes oficiales de educación primaria y media ciones de consumidores", otorgándoles, a éstas y a las agrupaciones
~~~ <.mr-wüen los preceptos y alcances de la ley; el art. 61, en cuatro intermedias que propendan a los fines de la defensa de los derechos
tnciHOH, procura la formación del consumidor a través del impulso, que el art. 43 enuncia, legitimación para la protección de sus. inte-
I'Olllpt:e':l~ión y orientación del mismo; por último, el art. 62 prevé reses a través de la vía expedita y rápida de la acción de amparo.
l11 J>Oi·uhtlldad de que el Estado contribuya financieramente con las Cabe destacar que se deriva a la reglamentación legislativa los
IIHocinciones de consumidores. Esta nueva normativa complemen- requisitos y formas que deberán cumplir dichas asociaciones, las
l.n nn nuestro sistema jurídico lo dispuesto por los arts. 5 y 9 de que deberán encontrarse registradas conforme lo establezca la ley
In luy 22.802, de Lealtad Comercial, que prohíben la información para lograr el reconocimiento representativo que las habilite.
o puhlieidad que mediante inexactitudes u ocultamientos induz- Hoy, a diez años de la reforma constitucional, la cuestión aún no
1'1111 11l pt'tblico a engaño, error o conl'w;icín Robre las características , ha sido reglamentada y continúa en el debe del Poder Legislativo o
-mejor dich()-;- en el de los partidos políticos gestores de la reforma.
14
"La Hoducción Puhlit:[Link]'ÍII Huhliminul. Nuovo Vicio do! ConHontimionto
1~[Link]", do ConHil{lic•I'Í, [Link] 1:., 1/.cw. /'nul,•nlia luri.~. XXI-XXII, (HlJ.:'. I-1H. •n Dt•!w.:lw dt•l Contmmülor, do Stiglitz, Gubriol, y otros, t. 1, púg. 36.
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 239

Bidart Campos puso de relieve la importancia de los derechos reconocimiento para funcionar como tales) la legitimación proce-
colectivos, al decir que "no hay algo más real que los intereses sal para accionar en representación del público consumidor cuan-
llamados difusos y que es infantil y tonto decir que no son de nadie do resulten afectados o amenazados sus intereses.
o que no son propios de cada uno. Que esos intereses se compartan Oportunamente, celebramos la inclusión y vigencia de esta
1\llLre muchos o entre todos, no quita a cada uno de esos muchos norma (que se anticipó al mandato constitucional), que significó la
o de esos todos su parte -bien subjetiva- en el conjunto de recepción legal de la representación por parte de entidades interme-
pertenencia colectiva o difusa". Agrega que si bien parte de la dias de intereses colectivos de la sociedad, avanzando la legislación
doetrina todavía no les reconoce el sitio debido por ausencia de argentina en la materia al nivel de las normativas más evolucionadas
normas, lo cierto es que la realidad ha superado a las normas: « ... Y del mundo, en lo que concierne al reconocimiento y a las facultades
('(1/1, normas o sin ellas -el amparo nació de la Corte sin norma
procesales de las agrupaciones intermedias de consumidores.
lwhilitante hace más de treinta años- el Derecho Procesal debe
de.'[Link] vejeces para acompañar a la realidad" 16 • 6. Una clasificación de los sistemas de prevención y
El art. 3, inc. {, de las Directrices para la Protección del solución de los conflictos derivados de las relaciones de
Consumidor de las Naciones Unidas de 1985, a las que hemos consumo.
hoeho referencia en este trabajo, consagra la libertad de constituir
Wll pos u organizaciones de consumidores a efectos de hacer oír sus Acorde con el proverbio etíope que encabeza este trabajo,
opiniones en los procesos que puedan llegar a afectarlos. hemos elaborado una clasificación doctrinal que vincula los proce-
Como vemos, se trata de lograr una participación activa del dimientos de prevención y solución de conflictos derivados de las
pt"ll>lico consumidor en defensa de sus intereses, para que, agru-
relaciones de consumo (PPSCC).
pado y representado, pueda enfrentar y nivelar los avances secto-
rinlos de las fuerzas productivas.
Conforme lo expusimos, la ley 24.240, en su art. 60, prevé PPSCC
<'~Hno obligación del Estado el fomento y la creación de organiza-
ciOnes de consumidores, posibilitando mediante su art. 62 el apoyo
<IHtntnl financiero de las mismas. A su vez, en el Capítulo XIV (De
luH nsociaciones de los consumidores), a través de los arts. 55 a 58,
----------- ---------
Extrajudiciales Judiciales

MO t'l~gulan la conformación, las funciones y la legitimación de

t•MtnH organizaciones .
•Justamente en el art. 55 de la ley, bajo el título de "Legitima- Tribunales administrativos Jurisdiccionales Procesales
ción", HC otorga a las instituciones representantes de los consumi- Defensor del Pueblo
dot'nH eonstituidas como personas jurídicas (y que encuadren en la Audiencias públicas
Métodos RAD j
tJOt'lllntiva de los arts. 56 y 57 para obtener la autorización y
ONGs Tribunales de
menor cuantía
111
h'f), :11/7/91, comentario a la causa "Cartañá e/ Municipalidad". En este
f111lo dt• lu C(tmuru Nacional en lo Civil se intentó hallar respuesta a cuál era el
upDyo [Link] que tiene la protección jurisdiccional de la sociedad. Se específicos generales
nnl.t•Juliú que debía mencionarse el art. 33, precepto agregado a raíz del Pacto de
,'lnn .lo11(• do Flores a instancia de Mitre. En consecuencia, la acción pública o los
dProwlw11 públicos subjetivos, como tambien la llamada "acción popular", tienen
[Link].o constitucional; sólo so requiere que un derecho, garantía o patrimonio
rwo·~nl fllll'dil verso nfcctndo. Para ello no se requiere indefectiblemente quo el
lo•HJHindoJ' huya [Link] por loy In protección jurisdic:cionnl, ni que huyn
•
/
lnjonction de hacer Amparo
Hábeas data Acción popular
lrnplllllll'[Link] Iu [Link] do lu Hoeiednd, yn que A(•gúnlo dicho en 1Dií7
Acciones de clase
por In C~m:[Link]•n t•l enHo "Siri" no I'H IW!'tiHili'Ío CJIII' <•IIPgiHindor huya I'PI~InnwnLnclo
In [Link]'l~fl)ll dt•loH dot"l'c~hol'l Jllll"liiJIIC•InNjlf!'ec•H rl'[Link]•r.t·nu In f{llf'llflt.ílf invoendn.
 Jh:tlli:I'IIO PuocWlAL CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 241

7. Proct~climimltoH tlxtrujudiciales de protección al con- Por supuesto, la Constitución española (al igual que la argen-
sumidor. tina que siguió en este tema su modelo) no dice en ningún momen~o
qué tipo de procedimiento es el que se va a cr~ar: con 1? c~~l se deJa
En el régimen do ln ley argentina de Defensa del Consumidor la puerta abierta para crear tanto un procedimiento JUdicial e~pe­
(24.2t10) se prevén Histomas de solución administrativos (art. 45) cífico para materia de consumo, como es el caso de muchos pmses
y judiciales. Esto último ha sido muy criticado en razón de que la de Europa, como procedimientos especiales que normalmente son
loy no arbitra un procedimiento judicial específico -ágil y eficien- verbales y sumarios para conocer en materia de consumo.
l.n-, como podría ser la organización de los tribunales de menor En el año 1984 se aprueba en España la Ley General para la
cuantía. Defensa de Consumidores y Usuarios (ley 26) que establece el
El arbitraje en materia de consumo -como técnica de solu- Sistema Arbitral de Consumo, en un país que, si bien contaba con
ción alternativa de conflictos- se encuentra previsto en el art. 59 una ley general de arbitraje, carecía de tradición al respecto,
de la ley 24.240 y está regulado actualmente en el Sistema Nacio- actitud que sin duda fue sorprendente para muchos sectores.
nal de Arbitraje del Consumo reglamentado por dec. 276/98, que La ley, en su art. 31, prevé un arbitraje especial para la
ereó dicho Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo, y por la solución de conflictos de consumo: "l. Previa audiencia de los sec-
resolución 212/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Mine- tores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios,
ría, modificada por la resolución 314/98. el gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades
Ahora bien, se ha dicho que en la afirmación de la protección especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y eje~utivo
de los consumidores y usuarios anida el reconocimiento de su con- para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumLdore~
dición de destinatarios principales de la actuación del Estado 17 • o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, m
Evidentemente, el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional contie- existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la
no una proyección en virtud de la cual se generan derechos en protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo estable-
cabeza de los consumidores y usuarios, y paralelamente se imponen cido en el art. 24 de la Constitución. 2. El sometimiento de las partes
obligaciones al Estado para asegurar esos derechos. Estas obligacio- al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente
nos procedimentales del Estado se edifican en gran medida a partir por escrito. 3. Los órganos de arbitraje estarán integ~ad~s por repre-
dd derecho de participación de los ciudadanos, tal como oportuna- sentantes de los sectores interesados, de las orgamzacwnes de los
mente decidió la Cámara Nacional en lo Contencioso-Administrati- consumidores y usuarios y de las Administraciones Públicas dentro
vo on los autos "Youssefian, Martín el Secretaría de Comunicacio- del ámbito de sus competencias".
1/.l's" IH. A partir del año 1986 se comienzan a crear Juntas Arbi~ral~s,
pero con carácter de experiencia piloto. Durante esta expenenc1a,
a) Tribunales administrativos de consumo: la expe- aproximadamente hubo unas 800 solicitudes de arbitraje en las
riencia española y la experiencia argentina. seis Juntas Arbitrales que había constituidas en aquel momento.
En 1988 se aprueba la Ley de Arbitraje, que establece en su
El Sistema Arbitral de Consumo español es muy similar al disposición adicional la existencia de arbitrajes sectoriales. ~ntre
ul'gnntino. Arranca enraizado en la Constitución de 1978, en la los que está el arbitraje de consumo, y declara -ta~1b1en lo
quo por primera vez en una Constitución se reconocen como tales establecía la Ley General para la Defensa de Consumidores Y
los dm·echos a la protección de los consumidores, y se establece que Usuarios- que este Sistema Arbitral sería gratuito.
H<' cl'naní un procedimiento eficaz para la resolución de conflictos. Recién en el año 1993 se aprueba el real decreto 636/93, que
regula el Sistema Arbitral de.,Consu~o y esta?lece su est:uctura
y su procedimiento. Las carac~erísbcas del Sistema ~rbltral de
11
' CnHHHg-ne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5u ed., Abeledo-Pcrrot.,
HIII'IIOH J\irl'H, ID!J6, pág. 61.
111
U,, l!J!li3-D-712. Un buen comentario sobre el fallo puede verHe on Consumo en España son las mismas que en la Argentma. Es un
.YurriHtlíu, J•:stoln B., "Participación ciudadano previa a la tomu do deciHión siRtcmn de carácter voluntario, rápido, gratuito y ejecutivo. Los
urlllliniHtruLivn: aceren do ul~unoH do HIIH fuudnmcntoH en ol Derecho in¡.¡lóA", La laudos tienen la mjsma naturaleza que si se tratara de una sen-
/,,·y, Hupl!'lltonto do .J\II'iHprudonein do IJtlrt>eho AdntiniHLJ'IILivo, JG/-1/f)fl, tonein judicial.
 lh:Jmcuo l'ucww.;AL CoNSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 243

Lm; .[Link] At·hitrnlnR (tribunales arbitrales) son órganos 45 a 51) se divide en un procedimiento administrativo con presen-
ndminiRtrativcJH qLw oHt.I'IJl ndseriptos a la Administración o a cia de una instancia conciliatoria previa y la atribución de la
dif(~I'C1tltcH Administmeiotli'H qtw las quieran constituir. En razón Secretaría de Industria y Comercio de la Nación (y por delegación
dn <¡Lw la organización torritorial española es autonómica o regio- los organismos provinciales y municipales competentes) para apli-
nal, nl 'l'rilnmal [Link] declaró que el Sistema Arbitral era car sanciones en caso de infracción.
competuncia exclusiva do! Ji;stndo, con lo cual las Administracio- En el art. 59, la ley recoge el arbitraje en materia de consumo
rws inferiores, de menor 1ímbito territorial como son las Adminis- como mecanismo alternativo de solución de conflictos, al instar a
trncionc~s autonómicas o territoriales o la Administración local o la autoridad de aplicación a promover la organización de tribuna-
municipal o provincial, cunudo quieren constituir una Junta Ar- les arbitrales que actuarán, según el caso, como amigables compo-
bitral lo que hacen es establecer la firma de un convenio con el nedores o como árbitros de derecho. Estos tribunales arbitrales se
l•;stndo por el cual se les ceden las competencias. conforman por las personas que propongan las asociaciones de
Actualmente hay 63 ,Juntas Arbitrales en España de diferen- consumidores por un lado y las cámaras empresarias por el otro.
to rimbito. Unas son de ámbito provincial o municipal, además de Así, se crea el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo a
una .Junta Arbitral Nacional, que es la única que tiene las compe- través del dec. 276/98 y se lo reglamenta con la resolución 314/98
toncins delimitadas, por razón de las controversias. Se conoce en de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la N ación,
lns controversias que afecten a más de una comunidad autónoma como autoridad de aplicación de la ley. Sus características princi-
o n más de una región; las demás no limitan su competencia al pales son:
torritorio donde están sino por el principio de libre elección de las • Voluntariedad: la aceptación de las partes al sistema es
pnrtes y pueden conocer en cualquier asunto, aunque lo común es voluntaria y debe dejarse constancia escrita de tal circunstancia
que conozcan un asuntos o reclamaciones que se producen dentro (art. 1, dec. 276/98).
do su ó.mbito territorial 19 •
• Acuerdo arbitral: las partes consienten su sometimiento
Hay sectores que están masivamente adheridos al Sistema
Arbitral, como el sector de telefonía y correos; también están adhe- al tribunal a través del acuerdo arbitral que deberán completar en
l'idos ni Sistema el servicio de transporte por ferrocarriles y algunas los formularios de rigor. Conforme al art. 40 de la resolución 212,
el acuerdo implica la aceptación de las partes a las reglas de
otras empresas de servicios públicos. Hay sectores más reticentes
ni arbitraje, como los bancos y el sector de los seguros 20 • procedimiento establecidas para los Tribunales Arbitrales de Con-
sumo y al hecho de que las costas se distribuyen siempre por su
En cuanto al monto económico de los conflictos que conocen
ln.-;,Junta,., Arbitrales de Consumo, no existe tope por debajo ni por orden. Por otra parte, en este acuerdo las partes aceptan la desig-
nación del árbitro institucional que se designa por sorteo, salvo
nnlba; no hay cuantía máxima ni mínima para concurrir al Arbi-
tn~je de Consumo.
que haya acuerdo de partes en su selección.
N mlstra Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prevé un • Funcionamiento: conforme al art. 4 del dec. 276/98, las
wrdndero sistema extrajudicial destinado a la solución de conflic- funciones de la autoridad de aplicación son: 1) disponer la integra-
tos. Este esquema (Capítulo XII, Procedimiento y Sanciones, arts. ción y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales de Consumo,
dictar normas de procedimiento y aprobar los acuerdos arbitrales;
2) crear y administrar el registro nacional de representantes de
111
l•~n los últimos años se reciben cerca de 30.000 solicitudes de arbitraje, y asociaciones de consumidores y el registro de representantes de
tw advierte quo se está produciendo paulatinamente un fuerte aumento en el
ut'rrw•ro do solicitudes recibidas. Respecto dol número de empresas adheridas al ,l
asociaciones empresariales; 3) crear y administrar el registro de
1-liltf.c•mll Arbitral do Consumo, actualmente hay alrededor do [Link] empresas. Lus árbitros institucionales; 4) :t;epresentar al Estado nacional en su
h11y dn [Link]¡.¡ Jo::¡ [Link]üos, grnndos y pcquciins. relación con las provincias y propiciar la adhesión al sistema
"' 1lny nproximndnnwnto unas 400 nHociucioncs de consumidores ndlwrid:m nacional de arbitraje; 5) crear y administrar un registro de oferta
y r.:wo nHcH:ineiorwH cmprot:wrinloH. gsnH mweincionos omprosnr·inlos lo !mico lJUll püblica de adhesión al sistema y entregar a las personas inscrip-
lutc·pnul nclhl•l'irHo l~H obli"urHo nlrt diHrHic1n y al lonwnto dolnrhitn\jo do eonsunw
.Y 11 líombmr t\rbif,f'Ofl 1'11 CIIHO do c¡110 nJg'Uilll do HIJH llli1Jll'l'HIIH IIHO!:iltd!IH IH!II
tas el distintivo correspondiente; 6) difundir el sistema nacional
l'l•t•l¡t IIIIHllt. do nrbitrnjo de eonsumo; 7) establecer un procedimiento espccinl
 JlJ.:JU 1:CIIO I'JWCI,:HAL CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 245

pnl'll los eaHoH on loH que In n~damación del consumidor sea infe- ron el sistema, resultando pequeño el número si lo comparamos
riot' nl monto que fij<1 lu nuLoridad de aplicación. con la expectativa que sembró el sistema en España. Sin perjuicio
• Competencia: conf(ll'lne al art. 59 de la ley 24.240 y de su de esto, durante ese año los Tribunales Arbitrales de Consumo, sin
n·glnnwntación, los 'J'rihutwlt~s Arbitrales de Consumo son compe- tener en cuenta las causas que tienen montos indeterminados,
LPnLc~s c1n aquellas cuestiones en las que estén en juego derechos recibieron cerca de tres mil reclamos por más de once millones de
cqnntwdos de la Ley do Defensa del Consumidor, así como de pesos, lo que demuestra la necesidad de tener en funcionamiento
t'llnlquier otra norma que c1stablezca derechos a los consumidores en nuestro país tribunales de menor cuantía, habiendo llenado el
y uHuarios (quedan exceptuadas las cuestiones con resolución arbitraje de consumo un vacío existente.
judicial firme; las que conforme a la ley no pueden someterse a La mayor parte de las asociaciones de consumidores recono-
mhiLr<~je; de las que se deriven daños o muerte del consumidor; las cidas a nivel nacional aportaron sus árbitros y más de veinte
c•xcc1ptundas en razón del monto). cámaras empresariales también lo hicieron.
• Composición del tribunal: los tribunales colegiados se Evidentemente, la difusión del sistema de arbitraje de consu-
int.c1g'l'llll con tres vocales asistidos por un secretario. Uno de ellos, mo y la capacitación de los árbitros integrantes del procedimiento
llnnwdo úrbitro institucional, es designado entre los inscriptos en serán puntos relevantes en el éxito sostenido de este método
c•l rc1giHtro de árbitros institucionales, representa al Estado y es alternativo de solución de conflictos, que compromete a las partes
cdng·ido por las partes; otro es elegido entre los representantes de directamente en la solución de la controversia y contribuye a la
mwcinciones empresariales por el prestador del bien o servicio, y transparencia del mercado consumidor.
1'1 Lc1t'em·o es elegido por el consumidor o su representante entre los
rc•pt·nsentantes de las asociaciones de consumidores. b) Organizaciones no gubernamentales.
• Los árbitros: como vimos, pueden ser institucionales o Durante los últimos años el papel de las ONGs en asuntos
twdorinlos. Los requisitos para ser árbitro institucional son ser locales e internacionales ha aumentado enormemente. Dada su
nlHlgado y cinco años -como mínimo- de ejercicio de la profesión. flexibilidad, son un medio único a través del cual el ciudadano
Pnl'll Her árbitro sectorial se requiere título universitario y tam-
común y corriente puede participar en decisiones que considere
bi(•n cinco años de ejercicio profesional. Si se opta por el arbitraje que afectan su vida, desde la vivienda hasta el control de los
de• dPn1d10, todos los árbitros deben ser abogados. armamentos.
• La oferta pública de adhesión: los proveedores de bienes El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas reco-
y Hcwvicios interesados en someterse a los tribunales arbitrales de noció inicialmente como entidades consultivas a un número redu-
I'OilHII!llo pueden hacerlo cuando se les corre traslado de una cido de ONGs, lo que significaba que éstas podrían participar en
r~olicitud de arbitraje o, previamente, por adhesión. Este supuesto algunos debates y, en algunos casos, incluir temas en el programa.
tu• i nHLnunenta a través del sistema de oferta pública de adhesión Otras ONGs, no obstante, podrían cooperar en el terreno con los
ni HiHLPnw de arbitraje de consumo. organismos especializados; allí fue donde su presencia comenzó a
• Clases de arbitraje: el art. 59 de la ley 24.240 establece hacerse sentir con fuerza. Por ejemplo, sin la cooperación de
qun loH tribunales arbitrales "actuarán como amigables compone- organizaciones humanitarias, desde CARE a Médecins sans
dorc•H o :1rbitros de derecho según el caso, para resolver las contro- Frontieres, hubiera sido prácticamente imposible hacer frente a
vc•mins que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley". El las necesidades de los refugiados que huían de la guerra.
dc•c:. ~7()/~)8 dispone que los árbitros decidirán la controversia A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
~ic•¡:ún oquidnd, salvo que las partes optaren por un arbitraje d<~ Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992 en Río de
clt'l't•c·ho, opd6n limitada a que el monto reclamado sea superior al Janeiro, se hizo realidad la participación más amplia de las ONGs
c•¡¡i,nbloeido por la reglmncntación. en cuestiones mundiales; se acreditaron más de 1.500 organizacio-
1 1~11 ol primor nüo do vigencia de los Tribunales Arbitrales so
nes para participar en la Conferencia. En ésta y en las siguientes
tulhil'iPt'ort oclwntn y cinco omprosns y .uu1s do dosciontns nct1ptn- conf(mmcias internacionales, las ONGs han dado forma a muchos
dn loR temnH de !oÁ programas.
 !Wl DJ~III~CIIO PIIOCJ,SAL CONSTITUCIONAL PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 247

J~;n mwstro pnfH, ol Centro Nacional de Organizaciones de la llamado de Resolución Alternativa de Disputas (RAD), que tiende
Comunidad (CgNOC) ~ 1 , dependiente del Consejo Nacional de a la institucionalización de una variedad de mecanismos condu-
<!<>~JJ·di~l-ación do Políticas Sociales, tiene por fin promover la par- centes a la resolución de los conflictos sociales por vías distintas
[Link] pncwn de las organizaciones de la sociedad civil en la gestión a la clásica decisión judicial. Dentro de tales procedimientos se
<k la políticas públicas, generando espacios institucionales de incluyen algunos tradicionales y muy conocidos entre nosotros
[Link]ón para el establecimiento de procesos de desarrollo como el "arbitraje" o la "conciliación", otros menos difundidos,
HllHtentable. como la "mediación" o la "negociación colaborativa", y algunos casi
Las asociaciones de consumidores -como toda organización desconocidos en la Argentina, como los "expertos neutrales" o el
no gubernamental- son asociaciones civiles sin fines de lucro "minijuicio" 22 •
1:1tyo:-; recursos son limitados y la gente que las integra volunta~ La ley nacional de Mediación 24.573 instituyó en forma obli-
rioH, sin ningún tipo de remuneración. Esa distinción de las aso- gatoria la mediación previa al inicio de todo juicio, con excepción
dnci?nes implica también una limitación, ya que desde el punto de las causas enumeradas en el art. 2. La misma fue sancionada
do VIsta de los recursos económicos, no tienen dinero suficiente el4 de octubre de 1995 y promulgada el25 de octubre de dicho año.
pnra rem~nerar ~structuras de organización, lo que constituye un Se la reglamentó por los decs. 1021/95 y 477/96, los que posterior-
punto floJo del sistema. mente fueron derogados por el dec. 91/98, publicado el 29/1198, el
Una de las cuestiones que pueden aportar las ONGs es cual modificó la reglamentación. La ley 25.661, promulgada el15/
lograr persuadir a los comerciantes de que se adhieran en forma 10/02, modificó el art. 29 de la ley 24.573.
individual o particular, o a las empresas defensoras de los con- Las provincias argentinas no quedaron rezagadas en el estu-
Humidores. dio de este nuevo movimiento, habiendo avanzado rápidamente en
. .La ley propicia el desenvolvimiento de instancias extrajudi- el desarrollo y en la adopción de esta forma alternativa.
C'lltks para la solución de conflictos. Por el art. 58 se habilita a las Ya han dictado leyes orgánicas de Mediación las provincias
liHoeiaciones de consumidores a recibir reclamos y a sustanciados de Santa Fe, Córdoba, Santiago del Estero, Corrientes, Chaco y
nnte !os _fabricantes, productores o comerciantes que correspon- Chubut, y muchas otras han incorporado este método alternativo
dnn, mv1tando a las partes a reuniones a efectos de intentar un en leyes que regulan distintos institutos.
~tctwrd~. Este artículo, en su párrafo final, destaca que en esta Sin duda, la mediación es y será un valioso instrumento de
tnstnuew la función de las asociaciones es estrictamente concilia- solución de conflictos en los próximos años, en la medida en que
toria Y extrajudicial, limitándose exclusivamente a facilitar el la introducción en nuestro sistema de este nuevo medio -en
nec\rcnmiento entre las partes. principio ajeno a nuestra cultura social- se opere a partir de la
difusión y capacitación, con la seriedad que requiere y en forma
e) Resolución Alternativa de Disputas (RAD). independiente de intereses políticos o sectoriales.
'l'nl como se diferenció en el Primer Encuentro Interamerica- d) Audiencias públicas.
Ito do Disputas realizado en Buenos Aires en noviembre de 1994
wwmizado por el National Center of State Courts de los Estado~ La audiencia pública, prevista en las leyes regulatorias de los
l In idos Y la Fundación Libra de Buenos Aires, con el auspicio del servicios públicos de transporte (dec. 656/94) y distribución de
Bnt~c·o Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Agencia Inter- electricidad (ley 24.065 y dec. 1398/92) y gas (ley 24.076 y dec.
IIJ~etoBal para el Desarrollo de los Estados Unidos (AID), una cosa 1738/92) y en el dec. 1185/90 de la Comisión Nacional de Teleco··
<•H "nccc\so n Injusticia" (entendida como sistema judicial) y otra es municaciones, constituye, como lo han reconocido doctrina y juris-
"nc,·c•:-;o a ju:-:;ticia" (entendida como solución justa). prudencia, uno de los cauces posibles para el ejercicio de los
1><·tltro de este~ contexto, que con distintos alcances afecta a derechos contemplados en el árt. 42 de la Constitución Nacional.
Illltl'liiiK comunidades mundiales, ha ido creciendo un movimiento
~l Pum ampliar w.;Los conceptos ver 1-Iighton, mena l., y Álvurcz, Gladis S.,
·¡¡ Jnf(ll'lllll!'il\11 oht1•11idu (IJl WWW.I:I'II!l!!.¡.[[Link]' Mt•dial'itíll ptu·a. n•11ohwr t·[Link], Ad··l loe, BtÚ•noR AinlH, H)()G,
 DERECHO PuocJCHAL CoNSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 249

Considerando qun 1'1 presente trabajo apunta especialmente mientos comunes, más allá de las diferencias específicas que pue-
11 l't•eog-or lnH cn!'lldi'I'IHLicas y la experiencia del Derecho compa-
den separarlos. Así, en casi todos ellos rigen algunos de los prin-
rndu nn lcm dirü[Link] mecanismos de protección del consumidor
cipios que -sólo a título de ejemplo- enumeramos:
111111 hn Jllll'c•t•ido [Link] repasar -al menos sintéticamente_:
IIINt'III'III'[Link]'ltll.i<'nH principales que las llamadas sesiones pública 1) Conciliación y/o arbitraje, donde el juez participa activa-
111111 '11 nu·~·lin,1:s> revisten en el país del Norte. s mente para lograr el acuerdo de partes.
llllclll lines de la década del setenta sólo cuatro de los cin- 2) Reducción de formalidades.
cue~lt¡¡ Estados americanos carecían de una ley que regulara 3) Eliminación u opción del patrocinio profesional.
nl?un [Link] de esta materia, al menos en cuanto al funciona- 4) Limitación de la legitimidad a personas físicas.
miento de Ciertos sectores de la administración 23. 5) En algunas jurisdicciones se limita el derecho de apelar.
Tanto en la Constitución federal como en las constituciones 6) Bajo costo del procedimiento.
eHtaduale_s e~isten previsiones que operan sobre el instituto. 7) Horarios de funcionamiento accesibles y compatibles con
_E~ termmos generales, están obligados a abrir sus reuniones los horarios de trabajo, etcétera.
;d pubhco todos aquellos organismos públicos colegiados que deli- Vemos nítidamente cómo "por intermedio de la creación de
;<:r:c?. El género abarca, .s~n pretender agotar la nómina, entida- estos órganos jurisdiccionales se procura lograr paliar las limita-
<.u.; estadu~l~s COI_IW.comisiones de servicios públicos y de empre- ciones de un gran sector de la población en punto al acceso a la
H.~HÍ~[Link] p~bhcos, de comercio, de juegos, de ética, colegios justicia" 24 •
P10 eswnales,, e~hdades regionales de gobierno, etcétera. En búsqueda de las necesarias soluciones para facilitar el
. , Qu~ el. pubhco tenga oportunidad de expresarse ante el orga- acceso a la justicia del tipo de litigios a los cuales venimos hacien-
:.:~~.111~ pubhco qu_e ~e halla sesionando depende de las normas que do referencia, entendemos que la instauración de una justicia de
gul,:n a este ultimo. Es que se confiere a los organismos la menor cuantía en el radio de la Ciudad de Buenos Aires no puede
c::•pncidad ~e adopta: normas que reglen la naturaleza y la dura- ser demorada debido a la impotencia de la justicia ordinaria y al
Wln d.e las mtervencwnes del público presente. Así según de qué procedimiento vigente para otorgar adecuada protección jurisdic-
ot·g·n.n~sm~ Y de qué estado se trate, será más o m~nos amplia la cional a estos reclamos. La conocida complejidad, a estos fines y
Flii',[Link]{,)(·lCIÓn del público, Y Se podrá exponer (habitualmente con efectos, del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, la
.[Link]) o presentar datos, opiniones o contraargumentos en larga duración de los juicios, el alto costo judicial, el obligatorio
lot·nm oral o escrita. patrocinio letrado, la ausencia de oralidad, la falta de inmediatez,
. Hin duda, l~ senda de consolidación de nuestras reglas jurí- etc., configuran un panorama que debe ser sorteado mediante la
1
1, H'IIH Hobre audiencias. p~blicas se encuentra en franco avance instauración de estos tribunales.
01110 1
< 1l~o de los procedimientos participativos de protección a los En los Estados Unidos existen tribunales de menor cuantía
<'OIIHIIIllldores y usuarios. (small claims courts ). Éstos, en realidad, no constituyen verdade-
ros tribunales especializados, sino procedimientos especiales esta-
H. blecidos por normas estaduales o acordados ante los tribunales
Procedi~ientos y garantías judiciales de protección al estaduales ordinarios que procuran simplificar los trámites judi-
eonsum1dor.
ciales, particularmente en cuestiones de naturaleza civil de bajo
monto.
u) Tribunales de menor cuantía. Inglaterra y Escocia también cuentan con small claims courts
regidas por audiencias informales donde se pueden exponer los
. Muchos países han creado tribunales de pequeñas reclama- casos personalmente o, de ser necesario, contar con asesoramiento
''1011"H 0 d<~ menor cuantía que han sido diseñados siguiendo linea- •

, ·o
):l 11 '
, 0 Y l:rH. Lwnen todoA. Vor "Opon Mt!ctings Lnws: und AnulyHÜ~ nwl ~ 1 Cnp¡wlloLLi, Mauro, macceso a lajustié:ia, citado por Oteiza, Eduardo, "Los
1 1 JliiHid , Ml.~NtNIII.J!fll l,mu ./oumal, vol. 4/i, p1ígH. 11/i'J y HH. ·
11
'l'rihunnloH do Monor Cunnt.ín eorno rospucAtn netual bnsadn en los principios de
In [Link] do 1'nr.", /~/ J, 1:.:!:l-H!J (i. ·
 DJ<:IIJ<:cllo PROCESAL CoNSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 251
dt~ or~~nniHlllOH oficiales. Tienen competencia limitada al monto
dul reclamo, y se encuentra expresamente vedado que el reclamo ofrecían todas las pruebas de que intentaran valerse. La sentencia
provenga de compañías, firmas o individuos en estricta relación dictada era inapelable, salvo para los juicios n::ayores, que eran
con sus negocios. En principio no es necesario el patrocinio legal. recurribles en el lapso de 48 horas ante la Camara de Paz. El
l{igc un procedimiento arbitral dado por la ley de arbitraje de proceso era verbal y actuado. . ,
W50~". La ley 13.998 del 6 de octubre de 1950 determmo que los
En 1984, la República del Brasil dispuso la creación y el jueces de paz pasaran a llamarse jueces [Link] de paz de la
f'uncionamiento de juzgados especiales de pequeñas causas que en Capital Federal, y posteriormente, por ~od1fic~~IOnes de~ art. 32
dicho país tienen rango constitucional conforme a lo expuesto en del dec. 1285, la justicia de paz se llamo Jus~1c1a Espec~al en lo
los arts. 24, punto X, y 98 de la Constitución Federativa (ley 7244 Civil y Comercial. Finalmet;te, como es sa~Ido, los ~ribunales
do! 7 de noviembre de 1984). El método que propone esta ley especiales en lo civil y comercial fuero~ absorbidos -recientemen-
combina dos sistemas de solución de conflictos: 1) conciliación y te- por los del fuero civil de la Capital.
urbitraje, y 2) prestación jurisdiccional específica. No debemos dejar de mencionar, a fin de tener una acabada
En Francia se han establecido en los ayuntamientos jueces idea general del tema, que en el ámbito provincial muchas c?ns-
eonciliatorios no especializados en consumo y que, por lo tanto, tituciones -como, por ejemplo, Salta, Córdob~, .Buenos Aires,
pueden conocer en todo tipo de litigios, excepto en los de estado de Mendoza, San Juan, Santiago del Estero y La ~h_oJa- han a~op­
las personas y aquellos dirigidos contra la administración. tado la justicia de paz como parte del Poder Ju~ICia~ loca~, debien-
Las asociaciones de consumidores están facultadas para re- do destacarse que en muchos territorio~ de~ mteriOr aun no ha
¡n·[Link] a éstos en juicio por una ley de 1973. podido implementarse el mandato [Link];al. .
La federalización de la Ciudad de Buenos Aires nos trae la ley Con el retorno a la vigencia de las mstltucwnes republicanas,
1144 de 1881, que al organizar la administración de justicia esta- acontecido en el año 1983, fueron presentados en cada una de las
Cámaras del Congreso Nacional gran cantida.d de proyecto~ de _l~y
.hinco laletrados
.JUeces
creación de alcaldes, jueces de paz J·ueces de mercado
y Cámara de Apelaciones. El 'municipio se dividía' tendientes a restablecer en el ámbito de la Capital FederallaJu~tlcia
on Hocciones a las que se adjudicaba un juez de paz titular y un de menor cuantía 0 vecinal con el convencimiento de que la mi_sma
Mtlplonte. Los jueces letrados actuaban como tribunal de alzada de podía convertirse en solución a los problemas del hombre comun.
loH jueces de paz. Desgraciadamente, a más de veinte. años de aquella fecha Y
La ley 1893 estableció la existencia de un juez de paz con a pesar -como expusimos- de los ~u~ntwsos proyectos prese~ta­
~:<>m potencia restringida por el monto del litigio, en cada una de las dos, ninguno de ellos llegó a materializarse. La refo:ma constitu-
dioeiH(Üs parroquias en que estaba dividido el municipio. Esta cional de 1994, al otorgar a la Ciudad de Buenos ~Ire~ _un s~at~s
nor·mn exigió que el juez a cargo fuera letrado, recaudo que fue jurídico y político individual con facultades d~ leg1s~a~1~n Y JUriS-
d<•Henrtndo posteriormente por la ley 2860 de 1891 26 • dicción, desplazó en parte el eje de~ debate. Sm perJUICIO de esto,
J•:!1 ol año 1934 se dicta la ley 11.924, que crea jueces y la cuestión aún se adeuda a la sociedad argentma.
<'llllllli'IHLas de paz letrados. Esta ley establecía un régimen de
l'lípidn decisión, dejándose constancia de la demanda en el acto. El b) El amparo del consumidor.
dnrunndado debía contestar de la misma forma, y las partes de-
l>lun concurrir a una audiencia junto con el juez, en la cual se La acción de amparo genérico o individu~l- -com~ re~urso
rápido y eficaz para repar:'lr d~rechos [Link]?- c?nstituciOnal
cuando se ven ilegal o arbitrariamente VIOlados o h:r:ntados por _un
.,,, Vt•r ",Ju~gndo de Pequm1as Causas: Estudio Comparativo entre Brasil, acto de terceros- nació por iniciativa jurisprudencia! en los anos
ln¡:lnlt•rTII, AuHLrnlia, KU/\ y Canadá", de Hcsende Chave:;, María I.; de Souza 1957 y 1958 y hoy se.. encuentra prevista en el art. 43 27 de la
J.'iull 10, 1\[Link] M., y [Link]; 1\nt.úrw:-;, Cecilia M., Revista de Cif'ncia Política, vol. Constitución reformada en 1994.
:1:1, rnuyojulio I!J!JO, l•'undiH:ión Gutülio Vnrgus, Hío de ,Junoiro.
''" Al l'oHpodo vt•r "Do .[Link]:iu du l'az u ,Justicia on lo Civil", do .Snl¡;-udo, Alí
,) , U., 1!IHH A-DHf•. ~7 Art. 4::1 CN: "Toda persona podrá inte17J01ter ac~ión expedita Y rápida de
[Link]'O, .~ietiiJll't' fJIIt' 1w r•xi.~la olro nwdio jtulil'i(il más ulórwo, contra todo acto u
 DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 253

El_ amparo, en su nuevo contexto dado por el art. 43 CN, aún

Por consiguiente, tanto los derechos difusos, es deci:, aque-
no ha s1do regla:r~entado. Mantiene vigencia la antigua ley 16.986,
llos de naturaleza indivisible que pertenecen a personas mdeter-
con las observaciOnes que ha ido introduciendo la jurisprudencia
(~Jl razón de la nueva dimensión dada por la reforma de la Cart~ minadas ligadas por circunstancias de hecho, como los c?lectivos,
Mngna. aquellos indivisibles que pertenece~, a ~n ?[Link], categona o clase
de personas ligadas por una relacwn J~lTL~Lca, encuentran clara
La acción de amparo ya tenía antecedentes en el Derecho
protección a partir de la reforma constituciOnal.
('omparado, dado que en otros países había sido regulada. En este
Hl~ntido, México fue uno de los pioneros en esta materia, con Se ha dado legitimación al afectado, al defensor del pueblo Y
antncedentes en las constituciones de 1824 y 1836. Pero es en la a las asociaciones que se registren conforme a la ley, conjugán?ose
un sistema amplio en favor de la tutela de los derechos colectivos.
(!onstitución de 1917 donde se consagra el amparo como un ins-
1,¡ Luto político-social. En España el amparo fue incluido en la
Por supuesto que, a la luz de la nueva letra constitucional,__el
afectado no es cualquier persona ya que no se consagra una accwn
Constitución de 1978, siguiendo el texto constitucional de 1931.
popular, sino que se titulariza una porción subjetiva de un derecho
. En nuestro país, las pautas limitativas, que en principio se
transindividual, que al afectarse en su cuota personal por el acto
dictaron para evitar que los particulares obviaran las vías ordina-
rinH tratando de solucionar sus conflictos a través de la vía
impugnado, actúa en defensa subjetiva de la c~ota personal, a la
Hlllll:lrísima del amparo, fueron trasladadas a la ley 16.986 acti- vez que en defensa objetiva del d~~echo colectivo.. .,
Debemos tener presente tambien que la Consbt~c10~ ha_ que-
Lild ~1ue implicó una distorsión de la figura inicial, correiida a
trnvos de los años por la jurisprudencia. rido que la normativa a la cual deben sujetarse las msbtucwnes
intermedias para encontrar legitimación sea equilibrada y pruden-
La reforma constitucional que dio origen a la recepción expre-
Hn do! amparo en su texto, según la redacción del nuevo art. 43
te, sin exagerar las condiciones que se les imp?ng~n a efectos de no
frustrar en forma indirecta el mandato consbtucwnal.
ha querido al menos disipar toda duda acerca de que el mism~
Los modernos derechos constitucionales de "tercera genera-
l~t'Ot:(:~le contra toda violación a un derecho, se origine en la Cons-
tltuewn, en los tratados internacionales o sea consecuencia de su
ción" son los comúnmente identificados con el amparo colectivo,
n~g·l11montación. especialmente aquellos referidos a la protección del ambiente Y de
. _Ahora bien, el art. 43, al decir que podrán interponer la los consumidores y usuarios. . .,
El famoso caso "Schroeder" de 1994 28 , en el que se admltw la
IWelOn ~Je amparo, contra cualquier forma de discriminación y en
1(.1 ndattvo a !os derechos que protegen el ambiente, a la competen-
legitimación activa de un vecino de una. localida? donde se, cons-
truiría una planta de tratamiento de residuos pehgrosos, asi como
t'~ll, nlnsuarw y al consumidor, así como a los derechos de inciden-
los casos "Prodelco" 29 y "Consumidores Libres" 30 , ambos de 1998,
CIIt e_ole_ctiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
entre otros, más allá de las críticas que despertaron en parte de
IIHOCIIIetones que propendan a esos fines, ha ampliado decisiva-
lll('lÜn la legitimación procesal activa incorporando el llamado la doctrina especializada 3 \ constituyen un ejemplo de la fr~cuen­
11111 p:u·o colectivo. cia con que el amparo colectivo es utilizado para la protección de
estos derechos.
Asimismo no debemos olvidar que el constituyente de 1994
umi11ion dt! autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente consagró también en el art. 43 CN una fórmula general de aplica-
11
¡,. 1111/t', l't'slrinja, altere o m;tenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ción al amparo colectivo, al decir que también e~cu~ntra~ tutela
¡/,.,,.,./¡o11 Y ).{arantfas reconocldos por esta Constitución, un tratado o una ley. En a través de esta acción procesal los "derechos de mcidencia colec-
,.¡,.,,lto, 1'/Jiii'Z podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde tiva en general". La fórmula nos parece sumamente acertada, ya
,.¡ llt'lo 11 onli11ión lesiva.
"f'otlrán intc1poner esta acción contra cualquier forma de discriminación y
•'11 lo n•lutwo_a lo11 derccho11 que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
..
1' ~ti ' 111111/llltdo!~ [Link] como a lrm dcreclws de incidencia colectiva t'n ¡.:eneral, el
11 1H CNCAF, Sala III, sentencia del 8/9/94.
1
11/t•rtwlo, t•l dt•/t'/1.1/or cll•l prwh!o y las [Link] que propt•ndan a t•sos /tm•s, 21 Fallos, 321:1252.
IOI/IIIIr(/(111:.~ t·or~ji>mw a la !t•y, la que dl'tt•rminará los requisito¡¡ y jil!'m.a,q dt• nu :m Fallos, 321:1852.
11/'J{IIIIfU/I'IIlll ... , :11 Vor quirogu Luvió, Humbcrt.o, "Réquiem al amparo colectivo", LL, 1998-
C-[Link].
 lh:ruo:cuo I'IIOI'I•:HAI. CoNSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 255
q tro po<kmoH :H-limi lnl'ln <~<llle<~ptualmente a la cláusula del art.
;¡;J CN rdi~rido n deruclwH no enumerados o derechos implícitos. interponer simultáneamente la acción popular y la ~cció~ subje-
f;:videntenwnte, ptwdt•n Hurgir en el futuro por imperio de la tiva. La simultaneidad procesal en modo alguno mvahda una
!.<~enología, de las [Link] o del progreso genérico, nuevos acción respecto de la otra, toda vez que ambas tienen causas e
dnn~chos que puedan n~querir protección constitucional por esta implicaciones diferentes, aunque no significa por ello que sean
contrapuestas y excluyentes.
víu eoleetiva y que hoy nos resultan desconocidos. La anticipa-
eión del constituyente on este sentido es digna de elogio, al dejar De lo dicho hasta aquí y de la simple lectura de nuestro art.
una ventana donde introducir la futura protección de nuevas 43, segunda parte, surge con claridad que los constituyentes de
facultades. 1994 al redactar el artículo constitucional, no pensaron en una
acció~ popular. Acción popular significa "cualquiera del pueblo", y
e) La acción popular. la norma de nuestro ordenamiento mayor establece que el amparo
colectivo sólo puede ser interpuesto por el afectado, las asociacio-
Manrique Jiménez Mesa 32 define la accwn popular y su nes debidamente registradas conforme a la normativa que dicte el
nnturaleza jurídica, explicando que se trata de una "actio uti Congreso y el defensor del pueblo.
r·iul's", esto es, una acción para todos los ciudadanos nacionales y
[Link], sean personas físicas o jurídicas. d) Las acciones de clase.
Al recaer el derecho de accionar jurisdiccionalmente en la
umplin generalidad ciudadana, la derivación del ejercicio de ese Las acciones por "clase de personas ", como l as d enomma .
dt•recho viene dada en forma directa e inmediata del mismo orde- Cueto Rúa :33 , son un típico instituto del Common Law, y surgen
rwmiento jurídico, sin que sea requisito necesario la afectación en los Estados Unidos de Norteamérica como consecuencia de los
previa individualizable de quien plantea la acción. De allí que se problemas sociales acaecidos en las décadas del cincuenta y ~el
plantea una relación de confianza entre el ordenamiento jurídico sesenta para poner límites a la discriminación racial y para brm-
.Y ni amplio panorama ciudadano. La acción popular en cuanto tal
dar protección jurídica a los ciudadanos de raza negra, asegurando
1\lova por sí el ejercicio de un derecho subjetivo público, el que a así sus derechos individuales.
Htr vez debe ser acompañado por las mismas garantías procesales Más recientemente emergieron con fortaleza en los setenta
' .
y ochenta para proteger a [Link] consumidore~- fr~nte a ~os nes~os
.Y nwioriales del debido proceso.
A su vez, reconoce que la acción popular tiene sus propios originados como consecuencia de la produccwn mdust~wl masiva
límites materiales y procesales, que son: a) es indispensable que y para cuidar a la población de los agentes contammantes del
ol ordenamiento jurídico sea la causa existencial; esto es que del medio ambiente.
miHmo provenga y permita la acción popular; b) que el potencial Si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limi-
[Link] L<mga capacidad jurídica, según dicho ordenamiento; e) es tadas a los procedimientos de equidad, durante el siglo XX las
rnquh-dto que en el mismo ordenamiento se establezca el ámbito llamadas class actions 34 americanas se constituyen en un nuevo
mntol'ial y sustancial para el ejercicio de tal acción y d) debe punto de partida del instituto. En 1938 se sanciona en los Estados
IIXÍ[Link] la violación pública o privada a un bien jurídico tutelado Unidos la Regla 23 de procedimiento de la justicia federal, lo que
por dicho ordenamiento en forma objetiva. permitió extender el uso de estas acciones de los tribunales de
St~gún el autor costarricense (en cuyo ordenamiento jurídico equidad a los tribunales de derecho. Sin embargo, esta regla no
<'[Link] prnvista la acción popular), el ejercicio de esta acción no es resolvía algunos problemas, como por ejemplo el caso de los efectos
11hi<·<~ 11 la interposición de una acción individual por lesión subje- de la sentencia para quienes no integraban la litis, lo que fue
[Link] 11 tUl derecho, lo que él llama "acción correlativa". Se pueden
"
;¡:¡ Cueto Rúa Julio "La acción por clase de personas", LL, 1988-C-952 y ss.
"'' .Jimc'lnt•¡¡; MoHn, Mnnriqtw, ",[Link]:in [Link] y Administrniivn", 2" :J4 Bianehi, Alberto B.,
"Las acciones de clase como medio de solución de los
t>d., I,J:;JA"IiavnHtigneionoM .JuddicnH, H11n ,Jo::;ó do Costa Hieu, 11110 G, n" Ml, maoro problcmns de la legitimación colectiva a gran escala", Revista Argentina del
;j, 111!11, JIIÍI{. 2:JFI. Ré~o~imen dt! la Administración Pública (RAP), abril de 1998, año XX, no 335, págs.
l!J .Y 20.
 01WW!IIO I'IIOCI•:HAL CONSTITUCIONAL
PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 257
[Link]!<~r Y purciulmont.n Hcdtwionado al actualizarse la Regla 23
on 1Df>h. excepción de los autores citados en las notas. Desde la jurispru-
A pnrtir de [Link] mouHmt.o; .su utilización ha ido in crescendo dencia ocurre algo similar.
lo que ha generado unu importante disputa doctrinal: mientra~ Nuestro texto constitucional introdujo a partir de la reforma
que~ pnru .n!gunos es comlid!:mdo uno de los recursos procesales de de 1994. en el art. 43, párrafo 2°, el amparo colectivo, legitimando
L:llt~t~c~r ut11Idad, para otro.s constituye una legitimación del "chan- claramente para iniciar dicha acción al ((afectado, el defensor del
~JO ' ,¡r,.
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
!DI ejercicio de una acción procesal en representación de una conforme a la ley la que determinará los requisitos y formas de su
clnse o categoría simplifica el alcance de la justicia aplicativa. Por organización". Más allá del análisis posterior que realizaremos de
lc. g·en~l~·al,la suma de las afectaciones ocasionadas por una misma la norma, no parece que hubiera estado en el espíritu d~l consti-
1

H1Lunc.1?n d.~ hecho _o de derecho hace que el daño global sea de tuyente incorporar un instituto prácticamente desconocido para
n.u~ntiücacwn considerable y de mayor envergadura que si se nuestro Derecho.
11 Jewr::~ de manera individual y separada. Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que si bien el insti-
Sm embargo, no es tan sencillo plantear la representación en tuto no encuentra recepción constitucional expresa, esto no cons-
ll~llnbre d~ o~ros. La citada Regla 23 prevé algunas pautas ten- tituye óbice para su posible creación legislativa futura en la me-
d H:n Los a lnmtar los alcances de dichas acciones. Establece que en dida en que nuestro sistema de administración de justicia se
<'lt:"o de plantearse una class action, el tribunal deberá dirigir a los encuentre preparado para abordar y afrontar con eficiencia este
ntwmbros de la clase "la mejor notificación posible, según el caso" instituto procesal. Existe al respecto un interesante proyecto le-
( l~qda 23.b [3]). Esta norma apunta a permitir que cualquier gislativo elaborado por la Asociación de Derecho Administrativo
nuornb~·o. d.e la clase renuncie a su participación en el litigio o que para reglamentar las acciones de clase en nuestro Derecho, y
pueda ll1ICJar un~ acción individual. Esto implicaría que los efec- recientemente se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho de la
to:; dc;.[Link] no alcanzarían al miembro renunciante. Universidad de Buenos Aires unas Jornadas sobre este tipo de
81 bwn en la .~egla 23.a se establecen los requisitos 36 para acciones 37 , lo que indica la renovada expectativa que ha desper-
q tw proceda .la accwn de clase, es responsabilidad del juez decidir tado el instituto.
IH'c:~·t:a de [