Grundlagen

des
Zivilrechts

Unterrichtsbegleitendes
Skript

Stand: August 2010

Verfasser:
Manfred Pander
Dozent an der Fachhochschule
für öffentliche Verwaltung, Polizei
und Rechtspflege
 II

Inhaltsverzeichnis

Seite:

A. Struktur und Bedeutung der Rechtsordnung .............................................................. 2

I. Deutsches Recht vor allem kodifiziertes Recht................................................. 2

II. Rechtsquellen ...................................................................................................... 3

B. Einteilung der Rechtsordnung (Grundlegende Strukturen) ........................................ 7

I. Bedeutende Einteilungskriterien in der Übersicht ............................................... 7

II. Abgrenzung zwischen objektivem und subjektivem Recht ................................ 8
III. Abgrenzung zwischen materiellem und formellem Recht …………………….. 8
IV. Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht ................................ 8

1. Privatrecht .................................................................................................... 8
2. Öffentliches Recht ....................................................................................... 9
3. Bedeutung dieser Abgrenzung .................................................................... 9
4. Fall 1 ............................................................................................................ 11

V. Privatrecht und Grundgesetz .............................................................................. 11

C. Das BGB als die wichtigste Rechtsquelle des Privatrechts ....................................... 12

I. Aufgabe für Gruppenarbeit ................................................................................. 12

II. Geschichtlicher Abriss ........................................................................................ 13
III. Übersicht: Das System und die Sachgebiete des BGB ....................................... 15

D. Grundlegende Begriffe des Privatrechts .................................................................... 16

I. Tatbestand und Rechtsfolge einer "vollständigen" Rechtsnorm ......................... 16

II. Regelungsinhalte andersartiger Rechtsnormen ................................................... 17
III. Anspruch und Forderung ..................................................................................... 18
IV. Einwendungen und Einrede ................................................................................. 19

1. Einwendungen .............................................................................................. 19

a) Rechtshindernde Einwendungen ............................................................. 20

b) Rechtsvernichtende Einwendungen ......................................................... 20

2. Einreden ....................................................................................................... 20

V. Relative und absolute Rechte .............................................................................. 21

1. Persönlichkeitsrechte ................................................................................... 22
2. Dingliche Sachenrechte ............................................................................... 22
3. Immaterialgüterrechte .................................................................................. 23

VI. Die rechtsfähigen Personen ................................................................................. 23

1. Natürliche Personen ..................................................................................... 23

2. Juristische Personen ..................................................................................... 24
3. Parteifähigkeit .............................................................................................. 25
 III

E. Technik der Rechtsanwendung .................................................................................. 26

I. Der Vorgang der Subsumtion ............................................................................. 26

II. Fall 2 ................................................................................................................... 28
III. Die Auslegung von Rechtsnormen ..................................................................... 29

1. Auslegungsmethoden ................................................................................... 29
2. Auslegungstechniken ................................................................................... 29
3. Fall 3 ............................................................................................................ 29

F. Rechtsgeschäftslehre .................................................................................................. 30

I. Rechtsgeschäft und Willenserklärung ................................................................. 30

1. Das Rechtsgeschäft ...................................................................................... 30

2. Die Willenserklärung ................................................................................... 30

a) Der objektive Tatbestand ........................................................................ 31

b) Der subjektive Tatbestand ....................................................................... 31

3. Arten von Rechtsgeschäften und Willenserklärungen ................................. 32

4. Wirksamkeit von Willenserklärungen .......................................................... 33

a) Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen ............................... 33

b) Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ........................................ 33

5. Schweigen als Willenserklärung .................................................................. 34

6. Fall 4 ............................................................................................................ 35
7. Weitere Übungsaufgaben ............................................................................. 35
8. Übungsfälle zu den einzelnen Bestandteilen einer Willenserklärung .......... 35

Fall 5 ............................................................................................................. 36
Fall 6 ............................................................................................................. 36
Fall 7 ............................................................................................................. 36
Fall 8 ............................................................................................................. 36
Fall 9 ............................................................................................................. 37
Fall 10 ........................................................................................................... 37
Fall 11 ........................................................................................................... 37
Fall 12 ........................................................................................................... 37
Fall 13 ................................................................................................ ........... 37

9. Übungsfälle zum Zugang von Willenserklärungen ...................................... 38

Fall 14 ........................................................................................................... 38
Fall 15 ........................................................................................................... 38
Fall 16 ........................................................................................................... 38

10. Die Zustellung von gerichtlichen Entscheidungen und Schriftsätzen .......... 39

II. Der Vertragsschluss ............................................................................................ 41

1. Einigsein als Voraussetzung des Vertragsschlusses .................................... 41

a) Das Angebot ........................................................................................... 41

b) Die Annahme .......................................................................................... 41

2. Uneinigkeit = Dissens ................................................................................. 42

 IV

a) Offener Dissens ...................................................................................... 42

b) Versteckter Dissens ................................................................................ 42

3. Übungsfälle zum Vertragsschluss ............................................................... 43

Fall 17 ......................................................................................................... 43
Fall 18 ......................................................................................................... 43
Fall 19 ............................................................................................ ............. 43
Fall 20 ......................................................................................................... 44
Fall 21 ......................................................................................................... 44
Fall 22 ......................................................................................................... 44
Fall 23 ......................................................................................................... 44

4. Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen.................................... 45

a) Allgemeine Grundlagen ......................................................................... 45

b) Die Auslegung im Einzelnen ................................................................. 46

aa) Auslegung nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen ........... 46

bb) Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen .................... 46
cc) falsa demonstratio non nocet .......................................................... 47
dd) Gesetzliche Zweifelsregelungen ..................................................... 47

c) Übungsfälle zur Auslegung von Willenserklärungen ............................ 47

Fall 24 .................................................................................................... 47
Fall 25 .................................................................................................... 47
Fall 26 .................................................................................................... 47

5. Bedingungen und Befristungen .................................................................. 49

a) Allgemeine Grundlagen ......................................................................... 49

b) Der Eigentumsvorbehalt ........................................................................ 49

aa) Rechtliche Struktur des Eigentumsvorbehaltskaufs ........................ 49

bb) Das Anwartschaftsrecht ................................................................... 49
cc) Arten des Eigentumsvorbehaltes ..................................................... 50

(1) Einfacher Eigentumsvorbehalt ................................................. 50

(2) Verlängerter Eigentumsvorbehalt ............................................ 50

dd) Übungsfälle zum Eigentumsvorbehalt ............................................ 51

Fall 27 .............................................................................................. 51
Fall 28 .............................................................................................. 51

III. Gesetzlich verbotene und sittenwidrige Rechtsgeschäfte ................................... 52

1. Zu § 134 BGB .............................................................................................. 52

a) Anwendungsrahmen ................................................................................ 52
b) Nichtigkeit als Rechtsfolge ...................................................................... 53

2. Zu § 138 BGB .............................................................................................. 53

IV. Formbedürftige Rechtsgeschäfte ......................................................................... 54

1. Arten und Funktion der Form ....................................................................... 54

 V

a) Schriftform ............................................................................................... 55

aa) Urkunde ............................................................................................. 55

bb) Unterzeichnung ................................................................................. 55
cc) Namensunterschrift oder notariell beglaubigtes Handzeichen ......... 56
dd) Eigenhändig ...................................................................................... 56

b) Textform ........................................................................................... ....... 56

aa) Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schrift-

zeichen geeigneten Weise ................................................................ 57
bb) Bezeichnung des Erklärenden und erkennbarer Abschluss der
Erklärung .......................................................................................... 57

c) Elektronische Form ................................................................................. 58

aa) Grundsätzliches ................................................................................ 58

bb) Voraussetzungen der elektronischen Form ...................................... 59

d) Öffentliche Beglaubigung ....................................................................... 61

e) Notarielle Beurkundung .......................................................................... 61
f) Andersartige Formerfordernisse .............................................................. 62

2. Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form .................... 62

3. Übungsfall zu Formvorschriften ................................................................... 62

V. Geschäftsfähigkeit ............................................................................................... 63

1. Geschäftsunfähigkeit .................................................................................... 63
2. Beschränkt geschäftsfähige Personen ........................................................... 63

a) Übersicht zur Wirksamkeit von Rechtsgeschäften bei beschränkt

Geschäftsfähigen ...................................................................................... 65
b) Besondere Problemkreise ......................................................................... 66

aa) Schenkungsweise Zuwendungen von Grundstücken an Minder-

jährige ............................................................................................... 66
bb) Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Minderjährigen ........... 67
cc) Rechtlich neutrale Geschäfte ............................................................ 67

3. Übungsfälle zur Geschäftsfähigkeit .............................................................. 67

Fall 30 ........................................................................................................... 67
Fall 31 ........................................................................................................... 67
Fall 32 ........................................................................................................... 68
Fall 33 ........................................................................................................... 68
Fall 34 ........................................................................................................... 68
Fall 35 ........................................................................................................... 68
Fall 36 ........................................................................................................... 69
Fall 37 ........................................................................................................... 69
Fall 38 ........................................................................................................... 69

VI. Die Stellvertretung ............................................................................................... 70

1. Allgemeine Grundlagen ................................................................................ 70

a) Übersicht über das Handeln von Hilfspersonen ....................................... 70

 VI

b) Übersicht zur Grundstruktur der direkten Stellvertretung ........................ 71

c) Schematische Darstellung zu den Voraussetzungen der Stellvertretung 72

2. Erläuterungen zum Recht der Stellvertretung .............................................. 73

a) Voraussetzungen einer wirksamen (aktiven) Stellvertretung .................. 73

aa) Zulässigkeit der Stellvertretung ........................................................ 73

bb) Abgabe einer eigenen Willenserklärung ........................................... 73
cc) Im fremden Namen ........................................................................... 74

(1) Sonderfall des § 1357 BGB ....................................................... 74

(2) "Geschäft für den, den es angeht" .............................................. 74
(3) Handeln unter fremden Namen .................................................. 74

dd) Vertretungsmacht .............................................................................. 75

(1) Erlöschen der Vollmacht ........................................................... 75

(2) Beschränkung in den Fällen des Selbstkontrahierens ............... 76
(3) Vertreter ohne Vertretungsmacht .............................................. 76

b) Übungsfälle zur Stellvertretung ............................................................... 77

Fall 39 ...................................................................................................... 77
Fall 40 ...................................................................................................... 77
Fall 41 ...................................................................................................... 77
Fall 42 ...................................................................................................... 77
Fall 43 ...................................................................................................... 77
Fall 44 ...................................................................................................... 78
Fall 45 ...................................................................................................... 78
Fall 46 ...................................................................................................... 78
Fall 47 ...................................................................................................... 78
Fall 48 ...................................................................................................... 79
Fall 49 ...................................................................................................... 79

VII. Die Anfechtung wegen Willensmängeln ............................................................. 80

1. Allgemeine Ausführungen ............................................................................ 80

2. Voraussetzungen der Anfechtung ................................................................. 80

a) Wirksame Willenserklärung .................................................................... 80

b) Anwendbarkeit der Anfechtungsvorschriften .......................................... 80
c) Keine Bestätigung .................................................................................... 80
d) Vorliegen eines Anfechtungsgrundes ...................................................... 81
e) Wirksame Anfechtungserklärung ............................................................ 81
f) Einhaltung einer Anfechtungsfrist ........................................................... 81

3. Rechtsfolgen der wirksamen Anfechtung ..................................................... 81

4. Zu den Anfechtungsgründen im Einzelnen ................................................... 82

a) Der Inhaltsirrtum nach § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB ................................... 82

b) Der Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB ............................ 82
c) Die unrichtige Übermittlung der Willenserklärung nach § 120 BGB ...... 82
d) Der Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB ..................................... 83

aa) Ausnahmsweise beachtlicher Motivirrtum ........................................ 83

bb) Voraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB ........................................... 83
 VII

(1) Eigenschaften einer Person oder Sache ...................................... 83

(2) Verkehrswesentliche Eigenschaft ............................................... 83
(3) Ursächlichkeit ............................................................................. 84

e) Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB 84

f) Voraussetzungen einer Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung
gem. § 123 Abs. 1 BGB ........................................................................... 84

5. Besondere Problemfälle im Rahmen von § 119 BGB .................................. 85

a) Der sog. Identitätsirrtum ........................................................................... 85

b) Der Irrtum über die Rechtsfolgen ............................................................. 85
c) Der sog. Kalkulationsirrtum ..................................................................... 86
d) Die Anwendbarkeit des § 119 BGB beim Doppelirrtum ......................... 86

6. Übungsfälle zur Anfechtung von Willenserklärungen ................................. 87

Fall 50 ........................................................................................................... 87
Fall 51 ........................................................................................................... 87
Fall 52 ........................................................................................................... 88
Fall 53 ........................................................................................................... 88
Fall 54 ........................................................................................................... 88
Fall 55 ........................................................................................................... 88
Fall 56 ........................................................................................................... 88
Fall 57 ........................................................................................................... 89
Fall 58 ........................................................................................................... 89
Fall 59 ........................................................................................................... 89

VIII. Gesamtüberblick .................................................................................................. 90

G. Verbraucherschutz ...................................................................................................... 91

I. Vereinheitlichung zentraler Begrifflichkeiten ..................................................... 91

1. Begriff des Verbrauchers (§ 13 BGB) .......................................................... 91

2. Begriff des Unternehmers (§ 14 BGB) ......................................................... 91
3. Anwendungsrahmen ..................................................................................... 93

II. Haustürgeschäfte ................................................................................................. 92

1. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen ............................................. 92

2. Voraussetzungen des Haustürgeschäfts ........................................................ 92

a) Vertrag über eine entgeltliche Leistung ................................................... 92

b) Bestimmte äußerliche Umstände der Vertragsanbahnung ....................... 93

aa) Arbeitsplatz oder Privatwohnung ...................................................... 93

bb) Freizeitveranstaltungen ..................................................................... 93
cc) Öffentliche Verkehrsmittel und öffentliche Verkehrswege .............. 94

3. Rechtsfolgen ................................................................................................. 94

a) Widerrufsrecht .......................................................................................... 94
b) Rückgaberecht .......................................................................................... 95

4. Ausschluss des Widerrufs- und Rückgaberechts .......................................... 95

a) Vorhergehende Bestellung ....................................................................... 95

 VIII

b) Vollzogene Kleingeschäfte ...................................................................... 95

c) Notariell beurkundete Rechtsgeschäfte .................................................... 96

III. Fernabsatzverträge ............................................................................................... 97

1. Regelungsbedürfnis ...................................................................................... 97
2. Sachlicher Anwendungsrahmen ................................................................... 97

a) Fernkommunikationsmittel ...................................................................... 97
b) Für den Absatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem ...... 97

3. Spezielle Rechtsfolgen .................................................................................. 98

a) Informationspflichten des Unternehmers gem. § 312 c BGB .................. 98

b) Widerrufs- und Rückgaberecht gem. § 312 d BGB ................................. 99

H. Das Recht der Schuldverhältnisse ............................................................................... 100

I. Allgemeine Grundlagen ....................................................................................... 100

II. Leistungszeit, Leistungsort .................................................................................. 102

1. Die Leistungszeit .......................................................................................... 102

2. Der Leistungsort ........................................................................................... 102

a) Holschuld ................................................................................................. 102

b) Bringschuld ........................................................................................... ... 102
c) Schickschuld ............................................................................................ 102
d) Relevanz für die Gefahrtragungsregeln ................................................... 103

aa) Leistungsgefahr ................................................................................ 103

bb) Gegenleistungs- oder Preisgefahr ..................................................... 103
cc) Verspätungsgefahr ............................................................................ 103

III. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ........................................... 104

1. Unredliches, gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten ..................... 104

2. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) ................... 104
3. Rechtsgrundsatz des dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est ........... 104
4. Wegfall der Geschäftsgrundlage ................................................................... 104

IV. Leistungsverweigerungsrechte ............................................................................. 105

1. Verjährung .................................................................................................... 105

2. Zurückbehaltungsrechte ................................................................................ 106

a) Allgemeine Ausführungen ....................................................................... 106

b) Voraussetzungen für die Einreden aus § 273 und § 320 BGB ................ 106

aa) Gegenseitigkeit der Ansprüche ......................................................... 106

bb) Konnexität ......................................................................................... 107
cc) Durchsetzbarkeit ............................................................................... 107
dd) Kein Ausschluss ................................................................................ 107

c) Übungsfall zum Zurückbehaltungsrecht .................................................. 107

Fall 60 ...................................................................................................... 107

 IX

V. Mehrheit von Schuldnern .................................................................................... 108

1. Teilschuldnerschaft ....................................................................................... 108

2. Gesamtschuldnerschaft ................................................................................. 108
3. Schuldnergemeinschaft ................................................................................. 109

a) Gesamthandsschuld ................................................................................. 109

b) Aufgrund der Art der geschuldeten Leistung ........................................... 110

VI. Erlöschen und Beendigung von Schuldverhältnissen .......................................... 110

1. Allgemeine Übersicht ................................................................................... 110

2. Erfüllung ....................................................................................................... 111

a) Leistungen Dritter gem. der §§ 267 und 268 BGB .................................. 111
b) Tilgungsreihenfolge gem. § 366 BGB ..................................................... 111
c) Übungsfall zu § 366 BGB ........................................................................ 112

Fall 61 ...................................................................................................... 112

3. Leistung an Erfüllungs Statt und Leistung erfüllungshalber ......................... 112

a) Grafische Übersicht ................................................................................. 113

b) Übungsfälle .............................................................................................. 114

Fall 62 ...................................................................................................... 114

Fall 63 ...................................................................................................... 114

4. Die Hinterlegung, §§ 372 ff BGB ................................................................ 114

5. Die Aufrechnung, §§ 387 ff BGB ................................................................ 115

Übungsfälle ................................................................................................... 116

Fall 64 ........................................................................................................... 116

Fall 65 ........................................................................................................... 116

J. Grundzüge des Leistungsstörungsrechts.................................................................... 117

I. Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gem. § 280 Abs. 1 BGB...... 117

II. Schadensersatz statt und neben der Leistung……….......................................... 117
1. Schadensersatz statt der Leistung…………………………………………. 117
2. Schadensersatz neben der Leistung……………………………………….. 118
3. Sonderfall der anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung………………… 119

III. Besonderheiten des Leistungsstörungsrechts bei gegenseitigen Verträgen……. 119

1. Grundsätzliches System…………………………………………………… 119

2. Rücktritt als weitere Rechtsfolge………………………………………….. 120

IV. Zur Unmöglichkeit……………………………………………………………… 122

V. Zum Schuldnerverzug………………………………………………………….. 125

1. Begriffsbestimmung……………………………………………………….. 125

a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit………………………………………… 125

b) Unterschiedliche Terminologie im Gesetz……………………………… 125
 X

2. Voraussetzungen des Schuldnerverzuges gem. § 286 BGB……………….. 125

3. Rechtsfolgen……………………………………………………………….. 126

a) Ersatz des sog. Verzögerungsschadens gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2,

286 BGB……………………………………………………………….. 126
b) Verzugszinsen, § 288 BGB…………………………………………….. 126
c) Verschärfte Haftung, § 287 BGB……………………………………… 126
d) Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 281
Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB auf Ersatz des Verzugsschadens……………... 127
 -2-

A. Struktur und Bedeutung der Rechtsordnung

Ein gedeihliches Zusammenleben der Menschen ist nur möglich, wenn ihr Verhalten bestimmten
Regeln unterworfen ist. Ein Teil der Verhaltensregeln ergibt sich aus den jeweiligen ethischen,
sittlichen und religiösen Anschauungen einer Gesellschaftsordnung. Rechtliche Qualität kommt
ihnen ausnahmsweise nur dann zu, wenn Rechtsnormen auf diese außerrechtlichen Verhaltens-
normen verweisen, wie es beispielsweise in § 138 BGB geschehen ist.

Das Recht hat die Aufgabe, das Zusammenleben der Menschen zu ordnen, entstandene Konflikte
zu lösen und mit dem Ziel beizulegen, einen möglichst gerechten Ausgleich zwischen den wider-
streitenden Interessen aller Menschen einer Gesellschaft zu finden.

Die Rechtsordnung eines Staates besteht aus einer Vielzahl von Rechtssätzen, den so genannten
„Rechtsnormen“, in denen bestimmte Rechtsfolgen - oftmals in der Form von Geboten und Ver-
boten - angeordnet werden.

I. Deutsches Recht vor allem kodifiziertes Recht

Das deutsche Recht ist in ganz überwiegendem Maße sog. „kodifiziertes“ Recht. Mit die-
sem Begriff umschreibt man die Tatsache, dass das Recht in generell-abstrakten, also nicht
lediglich für einen einzigen Fall und damit nicht nur für wenige einzelne Personen geschaf-
fenen, Rechtsnormen niedergelegt und für bestimmte Rechtsgebiete u. a. in Gesetzen zu-
sammengefasst ist. Rechtsgeschichtlich sind vor allem folgende fünf Gesetze von herausra-
gender Bedeutung: Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) von 1896, die Zivilprozessordnung
(ZPO) von 1877, die Strafprozessordnung (StPO) ebenfalls von 1877, das Strafgesetzbuch
(StGB) von 1871 und das Handelsgesetzbuch (HGB) von 1897.

Im Gegensatz zu dieser im deutschsprachigen Raum wie auch in den romanischen und

skandinavischen Ländern üblichen Kodifizierung des Rechts steht das im anglo-
amerikanischen Sprachraum übliche System des common law, auch „case law“ genannt.
Zwar gibt es auch dort vor allem im Handels- und Wirtschaftsrecht kodifizierte Teilberei-
che des Rechts, in einem maßgeblichen Umfang ist das common law jedoch nicht in abs-
trakten Rechtsnormen festgeschrieben, die für eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen
Geltung erlangen sollen. Vielmehr orientiert sich das Rechtssystem des common law an ge-
richtlichen Entscheidungen über konkrete Einzelfälle. Diese Entscheidungen werden zur
traditionellen Grundlage für weitere ähnlich gelagerte Rechtsfälle.

Ebenso wie der anglo-amerikanische Rechtskreis auch kodifiziertes Recht kennt, gibt es im
deutschen Rechtssystem auch ungeschriebenes Recht, das durch eine gemeinsame Rechts-
überzeugung (communis opinio) sowie eine dauernde und gleichmäßige Übung (longa
consuetudo) Rechtsqualität erlangt hat. Es wird gemeinhin als „Gewohnheitsrecht“ be-
zeichnet.
 -3-

II. Rechtsquellen

Wie oben bereits angedeutet, finden sich Rechtsnormen in unserem Rechtssystem nicht
ausschließlich in Gesetzen, sondern auch in anderen Regelungswerken. Sie alle werden zu-
sammenfassend als „Rechtsquellen“ bezeichnet.
Die verschiedenen Rechtsquellen stehen nicht unvermittelt nebeneinander. Sie werden
vielmehr in einer Art Hierarchie zueinander ins Verhältnis gesetzt. Der hierfür maßgebliche
Grund ist der Umstand, dass derselbe Sachbereich von verschiedenen Normgebern geregelt
worden sein kann. Dann stellt sich die Frage, welche Rechtsnorm maßgeblich ist.
Dabei unterscheidet man grundsätzlich zwischen dem sog. Geltungs- und dem Anwen-
dungsvorrang :
Der Geltungsvorrang regelt im Sinne einer Über- und Unterordnung eine Reihenfolge, in
der die Rechtsnormen im Verhältnis zueinander stehen sollen. So handelt es sich beispiels-
weise beim Verfassungsrecht gegenüber förmlichen Gesetzen und erst recht gegenüber au-
tonomen Satzungen einer Körperschaft (z.B. Kreis, Gemeinde, Universität) um höherrangi-
ges Recht, mit der Folge, dass das niederrangige Recht mit dem höherrangigen Recht ver-
einbar sein muss. Rechtssätze unterhalb der Verfassung, die dem Grundgesetz widerspre-
chen, sind in der Regel verfassungswidrig und damit nichtig.
Hingegen bestimmt der Anwendungsvorrang, dass eine Rechtsnorm im Verhältnis zu ei-
ner anderen vorrangig anzuwenden ist, wobei allerdings die Geltung der nicht anzuwenden-
den Norm hiervon unberührt bleibt. Beide Vorschriften gelten innerhalb des Bereichs, für
den sie wirksam in Kraft gesetzt worden sind, weiter; diejenige Norm, der der Anwen-
dungsvorrang zukommt, verdrängt die andere Norm nur hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit.
Von dieser Beziehung ist beispielsweise das Verhältnis des europäischen Gemeinschafts-
rechts zum jeweiligen nationalem Recht geprägt: Steht eine Norm des nationalen Rechts im
Widerspruch zu einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, so darf das nationale Gericht die
nationale Norm nicht anwenden. Vielmehr muss es den betreffenden Fall mithilfe der ge-
meinschaftsrechtlichen Regelung entscheiden.

Verfassungsrecht:
Das ranghöchste staatliche Recht ist das Verfassungsrecht, das sich für die Bundesrepublik
Deutschland aus dem Grundgesetz, für die einzelnen Bundesländer zudem aus den Landes-
verfassungen ergibt.

Überstaatliches Recht:
Nach Art. 25 GG sind die allgemeinen Regeln des Völkerrechts Bestandteil des Bundes-
rechts. Aufgrund von vielfältigen Staatsverträgen, insbesondere über die europäischen Ge-
meinschaften, existiert mittlerweile eine Vielzahl von Rechtsnormen, die nicht ausschließ-
lich für den Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland geschaffen worden sind, die
aber dennoch auch hier verbindliches Recht darstellen.
 -4-

Speziell das Europarecht im engeren Sinne ist mittlerweile eine sehr bedeutende Rechts-
quelle geworden. Bei gemeinschaftsbezogenen oder übergreifenden Sachverhalten genießt
das Europarecht Anwendungsvorrang. Das Europarecht verdrängt das innerstaatliche Recht,
vernichtet es jedoch nicht. Das nationale Recht der einzelnen Mitgliedstaaten gilt also wei-
ter, es wird nur nicht mehr angewandt, wenn ihm Gemeinschaftsrecht entgegensteht. Bei
Sachverhalten, die nicht die EG oder die EU berühren, bleibt es hingegen bei der Anwen-
dung innerstaatlichen Rechts. Deshalb kommt dem Europarecht lediglich der Anwendungs-
vorrang zu.
Im Rahmen des Europarechts unterscheidet man zwischen dem sog. Primärrecht, das sind
die Verträge zur europäischen Gemeinschaft und zur Europäischen Union (EU), und dem
Sekundärrecht, darunter versteht man vor allem die Verordnungen und Richtlinien der
Organe der EU. Zu beachten ist zudem, dass die Verordnungen unmittelbare Rechtswir-
kungen für die Bürger und die Mitgliedsstaaten entfalten. Die Richtlinien wenden sich in
erster Linie an die Mitgliedstaaten, die regelmäßig gehalten sind, den Regelungsgehalt der
Richtlinien innerhalb eines bestimmten Zeitraumes in innerstaatliches Recht umzusetzen.

Formelle Gesetze:
Als Gesetze im formellen Sinn bezeichnet man Regelungen, die in einem durch die Verfas-
sung vorgeschriebenen Gesetzgebungsverfahren, vor allem unter Beteiligung des Parla-
ments, zustande gekommen sind. Je nachdem, ob die jeweiligen Gesetzgebungsorgane (Le-
gislative) des Bundes oder eines Bundeslandes gehandelt haben, handelt es sich um formel-
le Bundes- oder formelle Landesgesetze. Zumeist werden sie in der amtlichen Bezeichnung
als „Gesetz“ betitelt; notwendig ist dies jedoch nicht. Auch die Zivil- und die Strafprozess-
ordnung (ZPO und StPO), die jeweiligen Gemeindeordnungen sowie viele andere als „Ord-
nung“ bezeichnete Rechtsquellen sind formelle Gesetze.

Rechtsverordnungen:
Davon zu unterscheiden sind die Rechtsverordnungen, die von Organen der Exekutive (zu-
meist Bundes- oder Landesregierungen) erlassen worden sind. Gemäß Art. 80 Abs. 1 des
Grundgesetzes (GG) bedarf es dazu einer ausdrücklichen Ermächtigung der Legislative in
einem formellen Gesetz. Als ein bedeutsames Beispiel sei die Straßenverkehrsordnung
(StVO) genannt.

Satzungen:
Satzungen sind Vorschriften, die durch nicht-staatliche Träger von Verwaltungsaufgaben
zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten erlassen werden, weil ihnen der Staat (Bund
oder Land) dies ausdrücklich erlaubt hat. Von diesem Gestaltungselement machen in erster
Linie die Kreise, Städte und Gemeinden sowie Universitäten und Rundfunkanstalten Ge-
brauch.
 -5-

„Normenpyramide“

Setzt man die zuvor beschriebenen unterschiedlichen Rechtsquellen in Beziehung zueinan-

der, ergibt sich eine feste hierachische Struktur, die sich graphisch in einer Art Pyramide
darstellen lässt.

- überstaatliches Recht

Verfassungsrecht - ranghöchste innerstaatliche Rechtsquelle

- Grundgesetz -

formelle Gesetze - erlassen durch gesetz-

z.B. geberische Gewalt (Legislative)
Straßenverkehrsgesetz des Bundes oder der Länder

- von Organen der Exekutive

Rechtsverordnungen (zumeist Regierungen)
z.B. aufgrund eines formellen
Straßenverkehrsordnung Gesetzes (vgl. Art. 80 GG)
erlassene Rechtsnormen

autonome Satzungen - Rechtsnormen,

z.B. erlassen durch nicht-
gemeindliche Ortssatzungen staatliche Träger von
Verwaltungsaufgaben

Ständige Rechtsprechung:

Die das Recht anwendenden Gerichte sind häufig gehalten, planwidrige Gesetzeslücken zu
füllen (mittels sog. „Analogien“) oder vom Gesetzgeber ganz bewusst sehr allgemein ge-
haltene Vorschriften (sog. „Generalklauseln“) auszulegen. Setzt sich eine solche Recht-
sprechung durch, nehmen also auch andere Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen diese Ana-
logien bzw. Gesetzesauslegungen vor, entwickelt sich eine sog. „ständige Rechtspre-
chung“. Obwohl sie für die Entscheidung zukünftiger Fälle durchaus maßgeblich sein
kann, kommt der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht die Qualität einer Rechtsnorm
zu. Sie bildet keine objektive, d.h. von jedem zwingend zu beachtende, Rechtsregel. Es
muss nämlich berücksichtigt werden, dass die jeweilige gerichtliche Entscheidung (nahezu)
immer nur den konkret zu beurteilenden Sachverhalt betrifft, also in aller Regel nur zwi-
 -6-

schen den Parteien des Verfahrens Wirkung entfaltet (Wirkung „inter partes“). Andere Ge-
richte sind an diese Entscheidung nicht gebunden, selbst wenn sie bereits von vielen Ge-
richten zur Grundlage einer Entscheidung gemacht worden sein sollte, sich mithin eine
ständige Rechtsprechung herausgebildet haben sollte.

Technische Normen:

Technische Normen (z.B. "DIN-Normen", erarbeitet vom Deutschen Institut für Normung)
dienen lediglich der Vereinheitlichung der Produktion und damit deren Nutzbarkeit, der
Qualitätskontrolle und Sicherung vor Gefahren. Sie sind also keine Rechtsnormen, aber
dennoch für die Rechtsprechung von erheblicher Bedeutung, weil danach z.B. festgestellt
wird, ob ein Unternehmer die bestehenden DIN-Normen erfüllt und damit die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt im Sinne des § 276 BGB beachtet hat.
 -7-

B. Einteilung der Rechtsordnung (Grundlegende Strukturen)

I. Bedeutende Einteilungskriterien in der Übersicht

außenorientiert Verhaltensnormen gesinnungsorientiert

Staatliche Sanktionen

Mittelbare Geltung Bezugslinien durch Übernahme

Sitte durch Recht Ethik Religion
Bezugnahme von Wertungskriterien

Einteilung nach Einteilung nach Einteilung nach Einteilung nach

Sachgebieten der Entstehungs- der Möglichkeit Einräumung von
form privatautonomer Ermessensspiel-
Gestaltung räumen

öffent Privat- mate- for- Ge- Ge- zwin- dispo- stren- billi-
- recht rielles melles setztes wohn- gendes sitives ges ges
liches Recht Recht Recht heits- Recht Recht Recht Recht
Recht recht
 -8-

II. Abgrenzung zwischen objektivem und subjektivem Recht

Die Gesamtrechtsordnung besteht aus der Gesamtheit aller Rechtsnormen und bildet das
sog. „objektive Recht“. Die sich aus dem objektiven Recht ergebenden Rechte des Ein-
zelnen werden demgegenüber als „subjektive Rechte“ bezeichnet (vgl. S.19-24). Die
Träger solcher Rechte nennt man „Rechtssubjekte“ (vgl. S.24).

III. Abgrenzung zwischen materiellem und formellem Recht

Trotz der Komplexität der deutschen Gesamtrechtsordnung lassen sich alle Normen
grundlegend kategorisieren indem sie (mindestens) zwei Begriffspaaren zugeordnet wer-
den: Sie gehören entweder zum materiellen oder zum formellen Recht sowie zum Privat-
recht oder zum öffentlichen Recht (siehe hierzu sogleich unter Gliederungspunkt IV).

Mit dem Begriff „materielles Recht“ werden all jene Rechtsnormen zusammengefasst,
die den sachlichen Inhalt von Rechtsverhältnissen, also vor allem derjenigen von Perso-
nen zueinander aber auch die Rechtsbeziehungen zwischen Personen und dem Staat, re-
geln. Ein überaus bedeutendes Gesetz, das zahlreiche Rechtsnormen des materiellen
Rechts enthält, mit dem wesentliche Rechtsbeziehungen zwischen Privaten geregelt
werden, ist das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB).

Mit dem Begriff „formelles Recht“ werden hingegen all jene Vorschriften bezeichnet,
die die Art, die Struktur und den Ablauf von gerichtlichen, behördlichen oder staatlichen
Verfahren regeln. Als synonyme Bezeichnung hat sich daher auch der Begriff „Verfah-
rensrecht“ etabliert. Als Beispiele für bedeutende Gesetze, in denen derartiges Verfah-
rensrecht zusammengefasst ist, seien genannt: Die Zivilprozessordnung (ZPO), das Ge-
setz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (FamFG), die Strafprozessordnung (StPO), das Gerichtsverfassungsge-
setz (GVG) sowie das Rechtspflegergesetz (RPflG).

IV. Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht

1. Privatrecht
Das Privatrecht regelt Rechtsbeziehungen der einzelnen privaten Rechtssubjekte
zueinander. Es ist vom Prinzip der rechtlichen Gleichordnung geprägt.

In der juristischen Umgangssprache werden statt des Begriffs Privatrecht häufig

auch die Begriffe „Bürgerliches Recht“ oder „Zivilrecht“ (Die synonymen Aus-
drücke „bürgerlich“ und „zivil“ gehen zurück auf den Begriff des „citoyen“, der in
der französischen Revolution aufkam und ein Bekenntnis zur natürlichen Gleichbe-
rechtigung aller Menschen ohne Rücksicht auf Herkommen, Religion, Schichtenzu-
gehörigkeit, Bildung und Vermögen ablegte.) inhaltsgleich verwendet. Dies ist inso-
fern ungenau, als zum Privatrecht neben dem Zivilrecht/Bürgerlichem Recht weitere
Rechtsgebiete gehören. Das Bürgerliche Recht/Zivilrecht regelt den Bereich, in dem
 -9-

sich der Einzelne in seiner Eigenschaft als Rechtsperson, d.h. also als Bürger bewegt
(= allgemeines Privatrecht). Darüber hinaus kann aber jedes Rechtssubjekt im
Rechtsverkehr weitere Eigenschaften übernehmen: So etwa als Arbeitnehmer bzw.
Arbeitgeber (Arbeitsrecht), oder als Kaufmann (ein Kriterium für die Anwendbar-
keit des Handelsgesetzbuches), oder als Wirtschaftssubjekt, dessen Marktverhalten
im Interesse der Wettbewerbsfreiheit einer Reglementierung bedarf (Wirtschafts-
und Wettbewerbsrecht), oder als Gesellschafter einer Personenhandels- bzw. Kapi-
talgesellschaft (Gesellschaftsrecht). Ein Großteil der Normen, die diese besonderen
Rechtsgebiete regeln, gehören - neben dem Bürgerlichen Recht/Zivilrecht - ebenfalls
zum Privatrecht. Um sie vom allgemeinen Privatrecht, das im BGB geregelt ist,
auch sprachlich abzugrenzen, hat sich für diese besonderen Bereiche des Privat-
rechts der zusammenfassende Begriff des Sonderprivatrechts herausgebildet.
Dennoch benutzt selbst der Gesetzgeber gelegentlich den Begriff „Bürgerliches
Recht“ zur Kennzeichnung des Privatrechts.

Im Privatrecht herrscht das Prinzip der Privatautonomie, d.h. das Recht jeder Per-
son, ihr Leben auch in rechtlich relevanter Weise selbstbestimmt zu gestalten. Die
wichtigsten Elemente der Privatautonomie sind die Testierfreiheit im Erbrecht, die
Koalitionsfreiheit im Verbandsrecht und in aller erster Linie die Vertragsfreiheit,
also die Befugnis, grundsätzlich frei darüber zu befinden, mit wem und mit wel-
chem Inhalt man Verträge abschließen möchte. Im BGB kommt die Vertragsfreiheit
andeutungsweise in § 311 Abs. 1 zum Ausdruck.

2. Öffentliches Recht

Das öffentliche Recht regelt die Organisation des Staates und der anderen mit Ho-
heitsmacht ausgestatteten Verbände; es ordnet zugleich die Rechtsverhältnisse die-
ser Verbände untereinander und im Verhältnis zum einzelnen Bürger. Bei grober,
vereinfachender Betrachtungsweise unterscheidet sich das öffentliche Recht vom
Privatrecht dadurch, dass sich die Rechtssubjekte im Privatrecht gleichberechtigt
gegenüberstehen, während im öffentlichen Recht grundsätzlich ein Über- und Unter-
ordnungsverhältnis zwischen Hoheitsträger einerseits und Bürger andererseits vor-
herrscht.

3. Bedeutung dieser Abgrenzung

Die Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht ist von erheblicher
praktischer Bedeutung, denn sie bestimmt darüber, welches Gericht welchen Ge-
richtszweiges (Gerichtsbarkeit) über den betreffenden Rechtsstreit zu entscheiden
hat.
Zudem ist die Abgrenzung ausschlaggebend für die Frage, welches Recht in sach-
licher Hinsicht (materielles Recht) anzuwenden ist.
 - 10 -

 Ist eine Tätigkeit als privatrechtlich zu qualifizieren, sind in sachlicher Hinsicht

das BGB oder die einschlägigen privatrechtlichen Sondergesetze (vgl. die obigen
Ausführungen zum Privatrecht) für die Rechtsfindung maßgebend.

Gemäß § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) sind für bürgerlich-recht-

liche Streitigkeiten die ordentlichen Gerichte zuständig. Dies sind gemäß § 12
GVG die Amts-, Land- und Oberlandesgerichte sowie der Bundesgerichtshof. Sie
werden sowohl in Zivilsachen, also in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten, als
auch - historisch begründet - in Strafsachen tätig. Sie bilden mithin die Zivilge-
richtsbarkeit und die Strafgerichtsbarkeit, die man als ordentliche Gerichts-
barkeit zusammenfasst.

Auf (zum Teil) privatrechtlicher Ebene gibt es darüber hinaus auch noch die Ar-
beitsgerichtsbarkeit, mithin Gerichte, die ausschließlich über arbeitsrechtliche
Streitigkeiten befinden.

 Handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, sind in sachlicher Hin-

sicht Normen des öffentlichen Rechts (z.B. das Abfallgesetz, das Baugesetzbuch
oder das Bundes-Immissionsschutzgesetz) anzuwenden.

Über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten entscheiden gem. § 40 Abs. 1 der Ver-

waltungsgerichtsordnung (VwGO) grundsätzlich die Verwaltungsgerichte (All-
gemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit). Für verfassungsrechtliche Fragen sind
jedoch die jeweiligen Verfassungsgerichte zuständig. Zudem gibt es auf der Ebe-
ne des öffentlichen Rechts noch die Sozial- und die Finanzgerichtsbarkeit.

Im Einzelfall kann die Abgrenzung schwierig sein, u.a. weil zwar eine Privatper-
son immer nur privatrechtlich handeln kann, Hoheitsträger dagegen sowohl öf-
fentlich-rechtlich als auch privatrechtlich tätig werden können.
 - 11 -

4. Fall 1:

A beantragt nach den Richtlinien über die Vergabe von Werftsubventionen bei der
Landesregierung ein zinsloses Darlehen für seinen Schiffbaubetrieb;

a) Der Antrag wird abgelehnt, weil der Betrieb des A nicht subventionswürdig sei;

b) A hat einen günstigen Bescheid von der Behörde erhalten, dann aber wird der Ab-
schluss des in der Bewilligung in Aussicht gestellten Darlehensvertrages abgelehnt,
weil sich die Umstände geändert hätten;

c) Wie unter b), doch wird - entsprechend der Bewilligung - zwischen A und dem
Land der begehrte Darlehensvertrag abgeschlossen. Die Darlehenssumme wird je-
doch nicht ausgezahlt.

A bittet jeweils um rechtlichen Rat. Zu welchen rechtlichen Schritten ist ihm zu raten?

V. Privatrecht und Grundgesetz

Inwieweit das Grundgesetz auch Einfluss auf das Privatrecht hat, wird regelmäßig unter
dem Stichwort „Drittwirkung der Grundrechte“ erörtert.

Man ist sich darüber einig, dass die Grundrechte nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen
den Staat sind, sondern auch eine das Privatrecht prägende Bedeutung haben. Unbestritten
darf der Gesetzgeber bei der Schaffung privatrechtlicher Vorschriften nicht gegen das
Grundgesetz verstoßen. Überholt ist indes die Vorstellung, der einzelne Bürger müsse im
privatrechtlichen Rechtsverkehr unmittelbar die Grundrechte Dritter beachten.

Die Grundrechte nehmen vielmehr nur mittelbar insoweit auf das Privatrecht Einfluss
(Theorie von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte), als auslegungsbedürftige
Rechtsnormen, insbesondere die Generalklauseln (z.B. §§ 138, 157, 242 und 826 BGB),
von den Gerichten im Lichte der grundgesetzlichen Wertentscheidungen angewendet wer-
den müssen. Die für die Entscheidung eines Rechtsstreits jeweils einschlägigen privatrecht-
lichen Vorschriften bilden mithin das Medium, durch das die grundrechtliche Werteord-
nung auf das Privatrecht ausstrahlt (vgl. BVerfGE 7, 198; 34, 279) und somit indirekt den
Privatrechtsverkehr beeinflusst.
Die Grundrechte prägen folglich die zivilrechtlichen Vorstellungen davon, was unter sit-
tenwidrig im Sinne von § 138 und § 826 BGB, oder beispielsweise unter der in § 242 BGB
verwendeten Formulierung „Treu und Glauben“ zu verstehen ist.
 - 12 -

C. Das BGB als wichtigste Rechtsquelle des Privatrechts

I. Aufgabe: (Kleingruppenarbeit)

Bei einem Rundgang durch eine juristische Bibliothek ist umfangreiche Literatur zum
Bürgerlichen Gesetzbuch zu finden. Die nachfolgenden Fragen sollen durch Zuhilfe-
nahme dieser Literatur beantwortet werden, wobei auch rechtsgeschichtliche Werke er-
gänzend zu Rate gezogen werden können:

1. Frage:

Welche Privatrechte (Gesetzbücher) galten vor dem Inkrafttreten des BGB in Deutsch-
land?

2. Frage:

Wie kam es zur Diskussion um die Schaffung eines einheitlichen bürgerlichen Rechts
in Deutschland und welche politischen und wirtschaftlichen Ziele wurden mit dem
Bürgerlichen Gesetzbuch verfolgt?

3. Frage:

Welches sind die wichtigsten Abschnitte der Entstehungsgeschichte des BGB?

4. Frage:

Welche Veränderungen innerhalb des BGB hat es seit 1900 gegeben? Geben Sie eine
knappe Übersicht!
 - 13 -

II. Geschichtlicher Abriss:

Die Vor- und Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches ist aus mehreren
Gründen wichtig, insbesondere um die verwendete Gesetzessprache, die zum Teil schwer-
fällig und gekünstelt wirkt, zu verstehen, aber auch wichtig für die Auslegung des BGB
bzw. den Denkstil des Gesetzes.

Vorgeschichte:
In Deutschland gab es seit dem 13. Jahrhundert neben verschiedenen Stadt- und Landrech-
ten (z.B. Sachsenspiegel) auch schon Normen, die in ganz Deutschland galten, nämlich
einmal gewohnheitsrechtliche Regeln deutsch-rechtlichen Ursprungs, auf der anderen Seite
das römische Recht, das bis zum 16. Jahrhundert bearbeitet und aufgenommen wurde (sog.
„Kaiserrecht“ oder „gemeines Recht“). Eine wirkliche Rechtseinheit brachte diese Rezepti-
on aber nicht. Denn noch immer gingen nach der Reichskammergerichtsordnung von 1495
Stadt- und Landrecht vor, dem römischen Recht kam meist nur subsidiäre Wirkung zu.
Mit dem Niedergang des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation ging die gesetzge-
bende Gewalt insgesamt auf die Einzelstaaten über. Hier entstanden landesrechtliche Kodi-
fikationen, die für ihren Geltungsbereich ein einheitliches Privatrecht schufen. Für Deutsch-
land wurde dadurch aber die durch die Rezeption wenigstens teilweise gewonnene Rechts-
einheit wieder zerstört. Mitte des 18. Jahrhunderts/Anfang des 19. Jahrhunderts waren in
Deutschland insbesondere fünf große Rechtsgebiete zu unterscheiden:

- Das bayerische Recht (codex maximilianeus bavaricus civilis von 1756),

- das preußische Landrecht (Allgemeines Landrecht für preußische Staaten vom 1.6.1794),

- das österreichische Recht (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesamten Erb-
länder der österreichischen Monarchie von 1811),

- das französische Recht (ins Deutsche übersetzter „Code civil“ vom 20.3.1804),

- das gemeine Recht (römisches Recht, s.o.).

- Hinzu kam später das Bürgerliche Gesetzbuch des Königreichs Sachsen aus dem Jahre
1865.

Wie zersplittert das Rechtsgefüge war, wird am Beispiel Preußens deutlich, das in drei Pri-
vatrechtsgebiete zerfiel. So galt in der Rheinprovinz der Code civil, in den östlichen Pro-
vinzen und Westfalen das Allgemeine Landrecht und in den 1866 erworbenen Landesteilen,
insbesondere Schleswig-Holstein, das Gemeine Recht.

Erst die Gründung des Deutschen Reiches (1871) brachte die Wende, indem durch eine im
Jahre 1873 beschlossene Verfassungsänderung (lex miquel/lasker) die Gesetzgebungskom-
petenz des Reiches auf das gesamte bürgerliche Recht erweitert wurde. Dies war das Anlie-
gen der nationalen Einigungsbewegung, die erkannte, dass die Zersplitterung des Zivil-
rechts den innerdeutschen Handel und Verkehr ebenso hemmte, wie den Austausch von Ju-
risten.
 - 14 -

Entstehungsgeschichte:

Im Jahre 1874 wurde durch den Bundesrat eine Kommission zur Ausarbeitung eines Geset-
zesentwurfs eingesetzt, der 1887 zusammen mit den sog. „Motiven“ vorgelegt wurde. Die-
ser erste Entwurf erfuhr mehr Widerspruch als Zustimmung, insbesondere wurde eine un-
soziale Haltung und eine schwerfällige, unverständliche Ausdrucksweise ins Feld geführt.
Deshalb betraute der Bundesrat 1890 eine zweite Kommission mit der Umarbeitung des
Gesetzesentwurfes. Dieser zweite Entwurf wurde 1895 zusammen mit den "Protokollen"
der zweiten Kommission dem Bundesrat vorgelegt und im folgenden Jahr von diesem und
dem Reichstag angenommen. Als Tag des Inkrafttretens wurde der 1. Januar 1900 be-
stimmt. Gleichzeitig traten die Grundbuchordnung, das Gesetz über die Zwangsversteige-
rung und Zwangsverwaltung sowie das Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit in Kraft.

Der Charakter des Gesetzeswerkes:

Das BGB ist im Wesentlichen geprägt von der romanistischen Zivilrechtswissenschaft des
l9. Jahrhunderts. Das zeigt sich bereits am fünfgliedrigen Aufbau (s. im Einzelnen unten)
und an der Unterteilung in Schuld- und Sachenrecht nach römischer Tradition. Durch die
juristischen Begrifflichkeiten, Abstraktionen und den weitgehenden Verzicht auf Kasuistik
sowie den Einbau wichtiger Generalklauseln blieb das BGB übersichtlich und relativ
knapp, was allerdings auch dazu führte, dass es nicht allgemeinverständlich und damit nicht
volkstümlich ausfiel.

Das BGB gründet sich auf die Eigentums-, Vertrags-, Testier-, Gewerbe- und Wettbewerbs-
freiheit. Es ist auch sonst sachlich geprägt von den Vorstellungen des Liberalismus im 19.
Jahrhundert, die im Ausgangspunkt individualistisch waren; das BGB wollte den Freiheits-
raum des Einzelnen sichern und die damalige herrschende liberale Wirtschaftsauffassung
rechtlich einbinden, was durch Privatautonomie (einschließlich Vertragsfreiheit) und die
Normierung von subjektiven Rechten (dazu im Einzelnen später) realisiert werden sollte.

Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere die Werteordnung des

Grundgesetzes, der technische und wirtschaftliche Fortschritt und nicht zuletzt der Werte-
wandel in der Gesellschaft, führten dazu, dass mehrfach als rückständig angesehene Rege-
lungen des BGB geändert bzw. durch Nebengesetze ergänzt wurden. In diesem Zusammen-
hang sind zu erwähnen: Das Gleichberechtigungsgesetz aus dem Jahre 1957, die Regelung
des Versorgungsausgleichs nach einer Scheidung, die Verbesserung der Rechtsstellung des
nichtehelichen Kindes, die Stärkung der Rechtsstellung behinderter und psychisch kranker
Menschen durch das Betreuungsgesetz sowie die Verbraucherschutzgesetze in Form etwa
des Verbraucherkreditgesetzes, des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und
des Gesetzes zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen.
 - 15 -

Das System und die Sachgebiete des BGB

Grobstruktur des BGB

1. Buch 2. Buch 3. Buch 4. Buch 5. Buch

Allgemeiner Teil Schuldrecht Sachenrecht Familienrecht Erbrecht

§§ 1 – 240 §§ 241 – 853 §§ 854 – 1296 §§ 1297 – 1921 §§ 1922 – 2385

Enthält die „vor die Enthält das Recht der Enthält Vorschriften Enthält die für Ehe, Enthält die Vorschriften
Klammer gezogenen“ Schuldverhältnisse über die Rechtsbezie- Verwandtschaft und die über die vermögens-
allgemeinen Regeln des (= Rechtsverhältnis zw. hungen von Personen zu sonstigen personen- rechtlichen Folgen beim
bürgerlichen Rechts, Gläubiger u. Schuldner) Sachen und Rechten rechtlichen Beziehun- Tod einer Person,
insbesondere das Per- Allgemeines Schuld- gen maßgeblichen Vor-
sonenrecht und die Vor- recht (§§ 241-432): schriften
schriften über Willens- allg. Vorschriften über Stichworte: Stichworte: insbesondere:
erklärungen und Schuldverhältnisse Besitz, Eigentum, Ehe, Güterrecht, gesetzliche und testa-
Rechtsgeschäfte. Besonderes Schuldrecht Pfand- u. Nutzungs- Verwandtschaft, mentarische Erbfolge,
(§§ 433-853): rechte an Sachen und Kindschaftsrecht, Testierfreiheit, Pflicht-
Einzelne Schuldver- an Rechten Vormundschaftsrecht, teilsrecht
hältnisse Betreuungsrecht
 - 16 -

D. Grundlegende Begriffe des Privatrechts

I. Tatbestand und Rechtsfolge einer "vollständigen" Rechtsnorm:

Es wurde bereits ausgeführt, dass die Rechtsordnung mit Hilfe von Rechtsnormen ver-
sucht, das Zusammenleben der Menschen zu ordnen (vgl. Seite 2). Eine „vollständige“
Rechtsnorm besteht aus zwei Teilen: Zum einen werden die Voraussetzungen umschrie-
ben, die vorliegen müssen, damit diese Vorschrift zur rechtlichen Lösung einer konkre-
ten Lebenssituation überhaupt angewendet werden darf; diese Voraussetzungen bezeich-
net man als Tatbestandsvoraussetzungen oder Tatbestandsmerkmale. Dementspre-
chend nennt man den Teil der Norm, in dem diese Tatbestandsmerkmale aufgeführt
werden, Tatbestand.
Im zweiten Teil der Rechtsnorm wird erläutert, was bei Vorhandensein der Tatbestands-
voraussetzungen rechtens sein soll, also welche rechtlichen Folgen aus der Tatsache zu
ziehen sind, dass die Tatbestandsmerkmale vorliegen; dieses Element einer Rechtsnorm
nennt man - sprachlich konsequent - Rechtsfolge.

Als Beispiel mag zunächst einmal der § 823 Abs. 1 BGB dienen. Orientiert man sich
ausschließlich an der sprachlichen Fassung der Norm, lassen sich folgende Tatbestands-
merkmale erkennen:

- Wer
- vorsätzlich (alternativ: fahrlässig)
- das Leben (Alternativen: den Körper/die Gesundheit/die Freiheit/das Eigentum/
sonstiges Recht)
- eines anderen
- widerrechtlich
- verletzt;

den soll die sodann umschriebene Rechtsfolge treffen:

- (der) ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Tatbestand und Rechtsfolge vollständiger Rechtsnormen sind häufig in dieser konditio-

nalen Weise miteinander verknüpft:

Nur wenn die im Tatbestand genannten Umstände vorliegen, dann tritt die bezeichne-
te Rechtsfolge ein.

Es liegt der Umkehrschluss nahe, dass die Tatbestandsmerkmale ausschließlich dem

konditional gefassten Satzteil der Rechtsnorm, die Rechtfolge hingegen dem Hauptsatz
zu entnehmen seien. Gerade § 823 Abs. 1 BGB belegt jedoch, dass dem nicht immer so
ist, wie folgendes Beispiel zeigt:
 - 17 -

Wenn Frau F beim Blumengießen auf ihrem Balkon aus Unachtsamkeit einen Blumen-
topf umwirft, dieser dem gerade auf dem Bürgersteig vorbeikommenden Passanten P auf
den Kopf fällt und so eine Verletzung verursacht, dann ergibt sich nach der rein sprach-
lichen Unterteilung des § 823 Abs. 1 BGB die Rechtsfolge, dass F als Schädigerin dem P
als Geschädigtem Schadensersatz zu leisten hat.

Hat P jedoch deshalb keine finanzielle Einbuße erlitten, weil seine Krankenkasse die
Kosten für die ärztliche Behandlung vollständig übernommen hat, dann ist zweifelhaft,
ob P schadensersatzberechtigt ist.

Da der Schadensersatz eine eingetretene Vermögenseinbuße ausgleichen, also den ur-

sprünglichen Zustand wiederherstellen will, kommt ein Verlangen des P auf Ersatz eines
Schadens natürlich dann nicht in Betracht, wenn überhaupt keine messbare Vermögens-
einbuße vorliegt.
Damit wird offenbar, dass das Bestehen eines Schadens eine weitere Tatbestandsvoraus-
setzung des § 823 Abs. 1 BGB darstellt. Es handelt sich mithin um eine Norm, bei der
sich ein Teil des Tatbestandes grammatikalisch im „Rechtsfolgenteil“ der Vorschrift be-
findet.

Merke:
Bei der Feststellung der Tatbestandsmerkmale einer Rechtsnorm darf man sich nicht
allein auf sprachliche Grenzlinien zwischen Tatbestand und Rechtsfolge verlassen, son-
dern muss auch darauf achten, ob sich im „Rechtsfolgenteil“ der Vorschrift weitere Tat-
bestandsvoraussetzungen verbergen.

Sind alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, wirken „vollständige“ Rechtsnormen

durch die in ihnen festgelegte Rechtsfolge unmittelbar auf die Rechtslage eines konkre-
ten Lebenssachverhaltes ein.

II. Regelungsinhalte andersartiger Rechtsnormen

Es gibt darüber hinaus eine Vielzahl von Rechtsnormen, die sich im Aufbau und in ih-
rem Regelungsinhalt von den soeben beschriebenen „vollständigen“ Rechtsnormen un-
terscheiden.
Der wesentlichste Unterschied besteht darin, dass sie - anders als „vollständige“ Rechts-
normen - auf konkrete Lebenssachverhalte nicht selbst unmittelbar einwirken.

So gibt es Vorschriften, die lediglich bestimmte Begriffe allgemeinverbindlich definie-

ren (Definitionsnormen). Als Beispiele seien hier § 90 und § 276 Abs. 2 BGB genannt.
Derartige Normen dienen in erster Linie der Entlastung anderer Vorschriften, weil letzte-
re die definierten Begriffe verwenden können, ohne selbst erläutern zu müssen, was un-
ter dem jeweiligen Wort zu verstehen ist. So müssen Paragraphen, in denen die Begriffe
„Sache“ oder „Fahrlässigkeit“ vorkommen, selbst keine Begriffsbestimmungen enthal-
ten; ihre Bedeutung ist ganz allgemein in den §§ 90 bzw. 276 II BGB definiert.
 - 18 -

Ist der erläuterte Begriff in der Definitionsnorm in Klammern gesetzt (z.B. §§ 183 S.1,
184 Abs. 1, 194 Abs. 1 BGB) nennt man die erfolgte Begriffsbestimmung „Legal-
definition“.
Aus dem zuvor Gesagten wird zugleich deutlich, dass zur rechtlichen Klärung eines Le-
benssachverhaltes neben einer vollständigen Rechtsnorm häufig mehrere weitere Vor-
schriften (sog. „Hilfsnormen“) angewendet werden müssen. Hierzu ein weiterführendes
Beispiel:
Nach § 985 BGB kann der Eigentümer vom Besitzer einer Sache (= Tatbestandsmerk-
male) die Herausgabe derselben verlangen (= Rechtsfolge). Der Regelungsinhalt dieser
Norm ist aus sich heraus allein nicht zu erfassen. Auch die Heranziehung des § 90 BGB
zur Erläuterung des Begriffs „Sache“ reicht für das Verständnis der Vorschrift nicht aus.
Vielmehr muss zudem geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen man „Eigentü-
mer“ und wann „Besitzer“ einer solchen Sache ist. Die einschlägigen Definitionsnormen
- die §§ 929 und 854 BGB - sind komplizierter gefasst. Sie erschöpfen sich nicht in einer
bloßen Begriffsdefinition, sondern umschreiben einen Vorgang (§ 929) bzw. einen tat-
sächlichen Zustand (§ 854).

Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Gesetzgeber häufig ausdrücklich auf
den Regelungsinhalt anderer Normen. So verweist § 480 BGB zur Regelung eines Tau-
sches auf die Vorschriften des Kaufes (§§ 433 ff BGB), ohne eine eigenständige inhaltli-
che Aussage zu treffen.

III. Anspruch und Forderung

Nach der Legaldefinition des § 194 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch das Recht, von einem
anderen ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können. Welches Tun oder Unterlassen
im Einzelfall begehrt werden kann, welchen Inhalt der konkrete Anspruch also hat (An-
spruchsinhalt), ergibt sich einerseits aus den zwischen den Parteien getroffenen Verein-
barungen und andererseits aus dem Rechtsfolgenteil einschlägiger "vollständiger" ge-
setzlicher Normen. Insoweit bezeichnet man diese anspruchsbegründenden Vorschriften
als Anspruchsgrundlagen.
So ergibt sich beispielsweise aus § 823 Abs. 1 BGB - bei Vorliegen aller Tatbestands-
voraussetzungen - der Anspruch des Geschädigten auf Schadensersatz gegen den Scha-
densverursacher; die Norm stellt folglich eine Anspruchsgrundlage auf Leistung von
Schadensersatz dar. Ein Großteil der Arbeit im Zivilrecht besteht in der Suche nach ein-
schlägigen Anspruchsgrundlagen.
Im Rahmen des Schuldrechts (§§ 241-853 BGB) werden Ansprüche auch als Forderun-
gen bezeichnet; trotz der abweichenden Begriffswahl bestehen jedoch keine strukturel-
len Unterschiede. Auch eine Forderung vermittelt das Recht, ein beliebiges Verhalten
(„Leistung“ genannt) von einem anderen zu verlangen. Als Leistung kommt auch hier
ein Unterlassen in Betracht, wie § 241 Abs. 1 S.2 BGB verdeutlicht. Da die Begriffe
„Anspruch“ und „Forderung“ inhaltlich übereinstimmen, werden sie häufig auch syno-
nym verwendet.
 - 19 -

Die Existenz eines Anspruchs begründet eine bilaterale Rechtsbeziehung zwischen ei-
nem oder mehreren Verpflichteten und einem oder mehreren Berechtigten. Dabei stellt
der Gesetzgeber bei der Formulierung der Vorschriften vielfach die Pflicht in den Vor-
dergrund. So ist z.B. nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB der Verkäufer einer Sache verpflichtet,
dem Käufer die Sache zu übergeben und zu übereignen. Obwohl nicht ausdrücklich her-
vorgehoben, beinhaltet diese gesetzliche Formulierung, dass der Käufer den Anspruch
haben soll, vom Verkäufer die Übergabe und die Übereignung zu fordern.
Die Pflicht wird dadurch begründet, dass der Berechtigte die Erfüllung (§ 362 BGB)
des Anspruchs verlangen kann. Aus der Sicht des Verpflichteten spricht das Gesetz auch
von „Verbindlichkeit“; so z.B. in § 821 BGB. Beim Anspruch treten sich also zwei Per-
sonen (bzw. Personengruppen) gegenüber. Der Verpflichtete wird als „Schuldner“, der
Berechtigte als „Gläubiger“ bezeichnet (vgl. § 241 Abs. 1 S.1 BGB).

Oftmals wird das Rechtsverhältnis, das zwischen dem Anspruchsinhaber und dem Ver-
pflichteten besteht, nicht allein durch die Existenz eines Anspruchs geprägt, sondern er-
weist sich als wesentlich komplexeres Schuldverhältnis. So können dem Berechtigten
nebeneinander gleich mehrere Ansprüche zustehen. Häufig beinhaltet die Rechtsbezie-
hung wechselseitig gegeneinander gerichtete Ansprüche. Beispielsweise steht gem.
§ 611 Abs. 1 BGB dem Anspruch des Einen auf Erbringung versprochener Dienste der
Anspruch des Anderen gegenüber, die vereinbarte Vergütung zu begleichen. Jede Partei
des Schuldverhältnisses befindet sich mithin sowohl in der Rolle des Gläubigers als auch
in der Rolle des Schuldners.

Merke:
Bei der Verwendung der Begriffe „Gläubiger“ und „Schuldner“ muss man sich folglich
stets genau darüber im Klaren sein, hinsichtlich welchen Anspruchs diese Bezeichnun-
gen gebraucht werden.

IV. Einwendungen und Einreden

Obwohl die Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage erfüllt und gegebenenfalls

in einem Prozess vom klagenden Gläubiger nachgewiesen worden sind, kann es sein,
dass der Gläubiger dennoch vom Schuldner keine Leistung verlangen kann, denn dem
Schuldner können gegen den Anspruch im Gesetz geregelte Verteidigungsmöglichkeiten
zur Verfügung stehen, die den Anspruch oder jedenfalls seine Durchsetzbarkeit beseiti-
gen.

1. Einwendungen
Einwendungen sind Verteidigungsmittel, mit denen der Schuldner geltend macht,
dass der Anspruch aufgrund besonderer Umstände nie entstanden ist (sog. „rechts-
hindernde“ Einwendungen) oder dass der zunächst entstandene Anspruch später
wieder erloschen ist (sog. „rechtsvernichtende Einwendungen“).
 - 20 -

a) Rechtshindernde Einwendungen

Beispiele für rechtshindernde Einwendungen, bei deren Eingreifen der An-

spruch trotz Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen von vornherein nie ent-
steht:

Hier sind in erster Linie die Nichtigkeitsgründe zu nennen, wie sie u.a. in den
§§ 125, 134 und 138 BGB geregelt sind. Weitere Beispiele sind die Rechtferti-
gungsgründe (z.B. §§ 227, 228 und 904 BGB) oder die Schuldausschlie-
ßungsgründe (z.B. §§ 827 und 828 BGB). So ist ein sechsjähriges Kind in
Anwendung von § 828 Abs. 1 BGB nicht nach § 823 Abs. 1 BGB verpflichtet,
Schadensersatz zu leisten, wenn es einem anderen einen Schaden zugefügt hat.

b) Rechtsvernichtende Einwendungen

Als Beispiel für eine rechtsvernichtende Einwendung, die einen zunächst beste-
henden Anspruch durch ein nachträgliches Ereignis zum Erlöschen bringt, mag
hier zunächst einmal nur die Erfüllung (§ 362 BGB) genannt werden. Hat der
Schuldner die von ihm geschuldete Leistung an den Gläubiger erbracht, erlischt
der Anspruch des Gläubigers; Letzterem ist es daher nicht mehr möglich, seinen
Anspruch ein zweites Mal gegen den Schuldner geltend zu machen.

2. Einreden

Während die Einwendungen den Anspruch gar nicht erst entstehen lassen oder nach-
träglich zum Erlöschen bringen, lassen Einreden den Anspruch bestehen, geben
dem Schuldner aber ein Gegenrecht, aufgrund dessen er die Leistung verweigern
kann. Die Einrede erkennt man im Gesetz regelmäßig daran, dass die betreffende
Vorschrift den Schuldner berechtigt, die Leistung oder die Erfüllung oder die Zah-
lung „zu verweigern“ (z.B. §§ 320 Abs. 1, 273 Abs. 1 und 214 Abs. 1 BGB).
So unterliegen Ansprüche der sog. Verjährung (§ 194 Abs. 1 BGB). Nach Ablauf
der in den §§ 195 ff BGB im Einzelnen festgelegten Zeiträumen besteht zwar der
Anspruch des Gläubigers noch, doch darf der Schuldner gem. § 214 Abs. 1 BGB die
Leistung verweigern.

Ein weiterer Hauptunterschied zur Einwendung besteht darin, dass die Einrede nicht
automatisch der Durchsetzung eines Anspruchs im Wege steht, sondern dass der
Schuldner zuvor die Einrede als Gegenrecht ausüben und geltend machen muss.
Ohne diese Geltendmachung wird die Einrede von einem Gericht nicht beachtet und
der Gläubiger kann seinen Anspruch ungehindert einklagen und durchsetzen.
So kann der Gläubiger seinen Anspruch erfolgreich einklagen, wenn sich der
Schuldner nicht auf die Verjährung beruft. Erst wenn der Schuldner deutlich macht,
dass er die Leistung wegen der eingetretenen Verjährung zu verweigern beabsich-
 - 21 -

tigt, tritt die Wirkung der Verjährung ein und wird vom Gericht mit der Folge be-
achtet, dass die Klage des Gläubigers abgewiesen wird.
Erfüllt der Schuldner einen verjährten, also einredebehafteten Anspruch, so kann er
seine Leistung - von engen Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich nicht zurückver-
langen.

Man unterscheidet dauernde Einreden, oder auch peremptorische Einreden ge-

nannt, von aufschiebenden Einreden, auch als dilatorische Einreden bezeichnet.
Dauernde Einreden sind dadurch gekennzeichnet, dass sie im Falle ihrer Geltend-
machung die Durchsetzung des Anspruchs für immer verhindern (z.B. die Einrede
der Verjährung). Dementsprechend verhindern aufschiebende Einreden die An-
spruchsdurchsetzung nicht für immer, sondern nur für die Zeit, in der das Durchset-
zungshindernis besteht (z.B. die Einrede der Stundung).

V. Relative und absolute Rechte

Wie bereits hervorgehoben, vermittelt der Anspruch eine Rechtsposition innerhalb eines
Rechtsverhältnisses, an dem (nur) zwei Personen (oder zwei Personengruppen) beteiligt
sind. Die Berechtigung des Anspruchsinhabers besteht also nicht gegenüber jedermann
bzw. jeder Frau, sondern nur ganz bestimmten Personen gegenüber. Ebenso verhält es
sich bei den Einwendungen und Einreden; auch sie sind Berechtigungen eines ganz be-
stimmten Schuldners gegen nur einen konkreten Gläubiger.
Derartige Rechtspositionen, die ausschließlich in bilateralen Rechtsverhältnissen beste-
hen, nennt man „relative Rechte“.

Dementsprechend versteht man unter der Bezeichnung „absolute Rechte“ Rechtspositi-

onen, die gegenüber jedermann/jede Frau wirken. Sie weisen dem Berechtigten Frei-
heitsbereiche zu, in dem alle anderen Personen ausgeschlossen sind. Andere Personen
haben störende Eingriffe zu unterlassen. Solange die geschützte Rechtssphäre des Be-
rechtigten von allen geachtet wird, bestehen zwischen dem Rechtsinhaber und Dritten
keinerlei Ansprüche. Erst wenn Einzelne die absolute Rechtsposition beeinträchtigen,
hält das Gesetz für den Inhaber des absoluten Rechts Abwehr- und Ersatzansprüche
gegen jede störende Person parat. Absolute Rechte sind also gegen jeden auf Unterlas-
sung von Störungen gerichtete Rechte, die mit dieser allwirksamen Abwehrmacht si-
cherstellen wollen, dass der Berechtigte sich in seinem Freiheitsbereich allein betätigen
kann.

Nach den jeweils geschützten Interessen lassen sich die absoluten Rechte unterscheiden
in Persönlichkeitsrechte, dingliche Sachenrechte und die Immaterialgüterrechte.
 - 22 -

1. Persönlichkeitsrechte

Persönlichkeitsrechte sind darauf gerichtet, den Einzelnen in seiner Individualität,

Selbstbestimmung, leiblichen Existenz, Privat- und Geheimsphäre sowie seiner ihm
eigenen Würde zu schützen. Dazu gehört u.a., dass die Person nicht lediglich zum
bloßen Objekt herabgewertet werden darf; vielmehr ist ihr individuelles Dasein von
allen zu achten. Diese allgemeinen, letztlich im Menschsein und im Grundrecht auf
freie Entfaltung der Persönlichkeit (vgl. Art. 1 und 2 GG) wurzelnden Inhalte sind
Ausfluss des sog. „allgemeinen Persönlichkeitsrechts“.

Die Rechtsordnung hat darüber hinaus bestimmte Ausprägungen des Persönlich-

keitsrechts ausdrücklich normiert, die sog. „besonderen Persönlichkeitsrechte“.
So z.B. das Namensrecht (§ 12 BGB) und das Recht am eigenen Bild (§ 22 Kunst-
urhebergesetz), durch das der Abgebildete die Verbreitung oder öffentliche Zur-
schaustellung seines Bildes ohne seine Einwilligung verbieten kann. Jeder hat ferner
ein Recht auf Nichtverletzung seines Lebens, seines Körpers, seiner Gesundheit und
seiner Bewegungsfreiheit (§ 823 Abs. 1 BGB), das von jedem geachtet werden
muss.

2. Dingliche Sachenrechte

Mit dem Begriff dingliche Sachenrechte bezeichnet man diejenigen absoluten

Rechte, die Herrschaftsverhältnisse des Rechtsinhabers über Gegenstände betreffen.
Das bedeutendste dieser Rechte ist das Eigentum. Es ist das an Sachen, also körper-
lichen Gegenständen (vgl. § 90 BGB), bestehende Recht auf eine zeitlich unbe-
grenzte, umfassende und ausschließliche Sachherrschaft, durch das alle anderen von
der Einwirkung auf die Sache ausgeschlossen werden. Der Eigentümer darf gemäß
§ 903 BGB grundsätzlich beliebig mit der Sache verfahren. Ihm sind nicht etwa nur
vereinzelte, inhaltlich begrenzte Einwirkungen auf die Sache erlaubt, sondern alle
möglichen Einwirkungen. Der Charakter als absolutes Recht zeigt sich darin, dass
der Eigentümer alle anderen von Einwirkungen auf seine Sache ausschließen kann
(§§ 903 S. 1, 1004 BGB).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Eigentum dennoch kein
schrankenloses Recht ist, was bereits in § 903 S. 1 BGB durch die Worte „soweit
nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“ zum Ausdruck gelangt. Nach
den Vorgaben des Artikels 14 Abs. 1 S. 2 GG unterliegt das Eigentumsrecht sozia-
len Bindungen und ist aus diesem Grunde beschränkbar.

Im Gegensatz zum Eigentum als dem umfassenden Herrschaftsrecht gewähren die

beschränkt dinglichen Rechte dem Rechtsinhaber nur eine inhaltlich und zumeist
auch zeitlich begrenzte Einwirkungsbefugnis auf den betreffenden Gegenstand. Die-
se Rechte begrenzen regelmäßig die Sachherrschaft des Eigentümers. Man unter-
scheidet dingliche Nutzungsrechte (Nießbrauch, Dienstbarkeit) und Verwertungs-
rechte (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Pfandrecht), deren genaue Bedeu-
tung an dieser Stelle allerdings noch nicht näher erläutert werden soll.
 - 23 -

3. Immaterialgüterrechte

Die Immaterialgüterrechte sind Herrschaftsrechte an unkörperlichen Gegenständen,

wie technischen Erfindungen oder geistigen Ideen und Errungenschaften. Zu nennen
sind Patentrechte, Urheberrechte, Markenrechte, Gebrauchsmuster und Ge-
schmacksmusterrechte.

Merke:
Sämtliche, dem Einzelnen von der Rechtsordnung gewährten Berechtigungen, also alle
zuvor näher erläuterten Rechtspositionen, wie Ansprüche, Gegenrechte (Einwendungen
und Einreden), sowie sämtliche absoluten Rechte werden mit dem Oberbegriff subjekti-
ve Rechte zusammengefasst (vgl. S. 8).

VI. Die rechtsfähigen Personen

Träger der subjektiven Rechte sind die Rechtssubjekte (vgl. S. 8). Die Fähigkeit, Träger
von Rechten und den damit korrespondierenden Pflichten zu sein, bezeichnet man als
Rechtsfähigkeit. Die Rechtsfähigkeit bringt folglich die Anerkennung der einzelnen
Person als Rechtssubjekt zum Ausdruck. Da die Lebensverhältnisse im Rechtsverkehr
mit Hilfe von Rechten und Pflichten gestaltet und geordnet werden, kann eine Person
nur dann gestalterisch am Rechtsverkehr teilnehmen, wenn sie rechtsfähig ist.

1. Natürliche Personen

Jeder Mensch ist ungeachtet seines Alters, Geschlechts, seiner Herkunft und sonsti-
ger Eigenschaften rechtsfähig. Diese Fähigkeit ist Ausfluss der Menschenwürde, al-
so durch das Menschsein wesensnotwendig vorgegeben und daher unverzichtbar.
Folglich hängt die Rechtsfähigkeit aller Menschen nicht davon ab, ob die Rechts-
ordnung sie ihnen verleiht, sie kommt den Menschen vielmehr in „natürlicher“ Wei-
se zu. Aus diesem Grunde bezeichnet man sie auch als „natürliche Personen“.
Dementsprechend geht auch § 1 BGB von der Existenz der Rechtsfähigkeit eines je-
den Menschen aus und stellt lediglich klar, dass diese bereits mit der Vollendung
der Geburt, also der vollständigen Trennung des Kindes vom Mutterleib, beginnt.

Hinsichtlich einzelner Aspekte sieht die Rechtsordnung sogar eine Teilrechtsfähig-

keit des bereits gezeugten, jedoch noch nicht geborenen Kindes, dem sog.
„nasciturus“ vor; so insbesondere im Erbrecht (z.B. § 1923 Abs. 2 BGB) sowie im
Unterhalts- und Schadensersatzrecht (z.B. § 844 Abs. 2 S. 2 BGB).

Obwohl Kindern oder auch Geisteskranken die Handlungsfähigkeit fehlt, sind sie
doch Träger von Rechten und Pflichten, so insbesondere des Rechts auf Achtung
und Unverletzlichkeit ihres Lebens, ihrer Gesundheit etc. (Stichwort: Persönlich-
keitsrecht). Darüber hinaus haben sie aber auch Unterhaltsansprüche. Des Weiteren
 - 24 -

können sie Eigentum an Sachen erwerben oder Vermögen von anderen Personen er-
ben. Konsequenterweise können sie auch Zurechnungssubjekt von Verpflichtungen
werden.
Da sie aber ihre eigenen rechtlichen Angelegenheiten nicht selbst wahrnehmen kön-
nen - ihnen fehlt die weiter unten noch zu erörternde Geschäftsfähigkeit - bedürfen
sie anderer Personen, die an ihrer Stelle und in ihrem Interesse handeln. Diese Per-
sonen bezeichnet man als „gesetzliche Vertreter“.

Die Rechtsfähigkeit des Menschen endet grundsätzlich mit seinem Tod, was im
Gesetz zwar nicht ausdrücklich normiert ist, aber aus § 1922 Abs. 1 BGB geschlos-
sen werden kann, denn das Vermögen soll nur deshalb auf den Erben übergehen,
weil der tote Erblasser nicht mehr als Träger von Rechten in Betracht kommt und es
subjektslose Rechte nicht gibt. Die Frage, wann ein Mensch im medizinischen und
im rechtlichen Sinne als (endgültig) tot anzusehen sei, ist infolge des medizinischen
Fortschritts und der damit einhergehenden Möglichkeit, bestimmte Körperfunktio-
nen künstlich länger aufrechtzuerhalten, zweifelhaft geworden. Als entscheidende
Zeitpunkte kommen der Herztod oder der Gehirntod in Betracht.

2. Juristische Personen
Neben den natürlichen Personen, die wegen ihres Menschseins notwendigerweise
rechtsfähig sind, erkennt die Rechtsordnung kraft Gesetzes auch ganz bestimmten
Verbänden und Organisationen die Rechtsfähigkeit zu; sie werden juristische Per-
sonen genannt. Sie nehmen folglich als eigenständige Rechtssubjekte am Rechts-
verkehr, d. h. unabhängig von den Menschen teil, die in diesen Organisationen zu-
sammengeschlossen sind und für diese handeln. Die juristischen Personen sind
selbst Träger von Rechten und Adressaten von Pflichten.

Man unterscheidet die juristischen Personen in solche des öffentlichen Rechts und
solche des Privatrechts.

Insbesondere die juristischen Personen des öffentlichen Rechts unterteilt man weiter
in Körperschaften, Stiftungen und Anstalten. Körperschaften sind Vereinigungen
von Personen, ihren Mitgliedern; man sagt daher, dass sie „mitgliedschaftlich orga-
nisiert“ seien. Die Existenz der Körperschaften ist von Mitgliederwechseln unab-
hängig.
Hierunter fallen zum einen die Staaten, also Bund und Länder, des Weiteren die
dem Staat eingegliederten, aber mit dem Recht der Selbstverwaltung ausgestatteten
Gemeinden, Gemeindeverbände und Kreise; ferner sonstige Körperschaften, wie
z.B. die Universitäten.
Stiftungen sind rechtlich verselbständigte Sondervermögen, die einen vom Stifter
festgelegten Zweck verfolgen. Als Beispiel sei hier nur die Stiftung Preußischer
Kulturbesitz in Berlin genannt.
 - 25 -

Anstalten sind organisatorische Zusammenfassungen von Sachmitteln und Verwal-

tungspersonal, um zugunsten der Anstaltsbenutzer bestimmte öffentliche Zwecke zu
erfüllen, wie beispielsweise die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.
Die juristischen Personen des Privatrechts sind in verschiedenen Gesetzen gere-
gelt und dort von der Rechtsordnung mit Rechtsfähigkeit ausgestattet worden. Im
BGB sind es die Vereine (§§ 21 ff) und die Stiftungen (§§ 80 ff). Im Aktiengesetz
(AktG) sind die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien,
im GmbHG die Gesellschaft mit beschränkter Haftung geregelt. Weiterhin ist die
eingetragene Genossenschaft (GenG) und der Versicherungsverein auf Gegen-
seitigkeit (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) zu nennen.

Andere Arten von jur. Personen des Privatrechts sind in der deutschen Rechtsord-
nung derzeit nicht vorgesehen und dürfen deshalb auch nicht geschaffen werden,
sog. Typenzwang oder auch „numerus clausus“ genannt. Natürlich hat es der Ge-
setzgeber in der Hand, neue Typen von juristischen Personen einzuführen bzw. be-
reits vorhandene Typen zu verändern.

3. Parteifähigkeit

An die Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit geknüpft, in einem gerichtlichen Verfahren

als Partei (z.B. als Kläger oder Beklagter, Antragsteller oder Antragsgegner bzw.
Gläubiger oder Schuldner), beteiligt sein zu können (sog. „Parteifähigkeit“, vgl.
u.a. § 50 ZPO). Damit verbunden ist jedoch nicht die Fähigkeit, mit eigenen Hand-
lungen (z.B. Anträgen) auf den Rechtsstreit Einfluss nehmen zu können. Dazu be-
darf es der später noch zu erörternden Prozess- bzw. Verfahrensfähigkeit.
 - 26 -

E. Die Technik der Rechtsanwendung

I. Der Vorgang der Subsumtion

Rechtsanwendung heißt nichts anderes als Ein-/Unterordnung (Subsumtion) eines tat-

sächlichen Sachverhalts unter eine Rechtsnorm, und zwar unter ihre Tatbestandsvoraus-
setzungen (also ihren „Tatbestand“), und das anschließende „Ablesen“ der Rechtsfolge.

§ 823 Abs. 1 BGB

Tatbestand Rechtsfolge

Verlet- Verletztes Schaden Ursächlichkeit RW Schuld

zungs- Rechtsgut:
handlung a) Haftungs- (Hilfs-
Leben begründende norm: SCHADENS-
oder Kausalität § 276)
Körper (Zw. Handlung ERSATZ
oder u. Verlet-
Gesundheit zungserfolg)
oder
Freiheit b) Haftungs-
+ oder + + ausfüllende + + Vorsatz =
Eigentum Kausalität oder
oder (Zw. Verlet- Fahrlässigkeit
sonstiges zungserfolg u.
Recht Schaden)

a + b + c + d + e + f = Ergebnis

Beispiel:
Der Heizungsinstallateur X beschädigt bei Lötarbeiten an der Heizungsanlage wegen zu starker
Lötflamme die wertvolle Wandvertäfelung (Reparaturkosten 1.000,-- €) des Kunden K. Der Kun-
de K fragt, ob er den X für den ihm entstandenen Schaden haftbar machen kann.
Subsumiere exakt!
§ 823 Abs. 1 BGB

Tatbestand Rechtsfolge

Verlet- Verletztes Schaden Kau- Rechts- Schuld Schadensersatz

zungs- Rechtsgut salität widrig-
handlung keit

Ergebnis
=

Sachverhalt
 - 27 -

Der Vorgang der Subsumtion besteht also darin, dass man einen konkreten Lebens-
sachverhalt mit den Tatbestandsmerkmalen einer Rechtsnorm vergleicht. Man untersucht
dabei die Identität zwischen dem Sachverhalt und den Tatbestandsvoraussetzungen.
Stellt man dabei fest, dass alle Tatbestandsmerkmale in der konkreten Lebenssituation
erfüllt sind, weiß man zugleich, dass die Rechtsfolge, die in der entsprechenden Rechts-
norm angegeben ist, eintritt und somit unmittelbar auf den Lebenssachverhalt einwirkt.

Verbal stellt sich dieser Subsumtionsvorgang regelmäßig wie folgt dar:

Zunächst wird ein Obersatz gebildet, in dem man – ausgehend von der Rechtsfolge – im
Konjunktiv die Tatbestandsmerkmale (zum Teil) aufzählt. Zumindest im Rahmen der
Prüfung von Anspruchsgrundlagen wird dabei einleitend regelmäßig folgende Frage ge-
stellt:

Wer von wem, worauf, woraus?

Sodann bildet man einen Untersatz, in dem der Bezug zum konkreten Sachverhalt her-
stellt wird.

Schließlich gelangt man bei dem Vergleich zwischen Sachverhalt und Tatbestand der
Vorschrift zu einem Ergebnis (= Schlussfolgerung). Beim Vorliegen sämtlicher Tatbe-
standsvoraussetzungen wird das Eintreten der Rechtsfolge festgehalten, anderenfalls
wird klargestellt, dass diese Rechtsfolge gerade nicht eintritt.

Beispiel:
A verlangt von B für eine gelieferte Waschmaschine die Zahlung eines Kaufpreises in
Höhe von 500,- €.

Obersatz: A (= wer?) könnte von B (= von wem) die Zahlung von 500,- € (= worauf)
aus § 433 II BGB (= woraus) verlangen, wenn zwischen A und B ein wirk-
samer Kaufvertrag über die Lieferung einer Waschmaschine zu diesem Preis
zustande gekommen sein sollte.

Untersatz: A und B haben sich am 13.10. im Geschäft des A mündlich über den Kauf
der besagten Waschmaschine zu einem Kaufpreis i.H.v. 500,- € geeinigt,
folglich einen dementsprechenden Kaufvertrag geschlossen.

Ergebnis: A kann von B die Zahlung von 500,- € verlangen.

 - 28 -

II. Fall 2:

A hat seinem Geschäftspartner und gutem Freund B auf dessen Bitte hin 2.500,-- € "ge-
liehen" und gesagt, er müsse das Geld spätestens am 15. Mai desselben Jahres wieder
zurückbekommen, womit sich B ausdrücklich einverstanden erklärt hat.

Am 20. Mai desselben Jahres weigert sich B, das Geld zurückzuzahlen mit dem Bemer-
ken, er sehe die Zuwendung als Schenkung an, weil er dem A in der Vergangenheit auch
häufiger entgegengekommen sei.
Außerdem habe er von A noch Geld (3.000,-- €) aus einem zeitlich späteren Autokauf zu
bekommen, diesen Betrag verrechne er damit.

A gesteht die Kaufpreisschuld gegenüber B ein, verlangt aber dennoch die Zahlung der
2.500,- €.

Fallfrage:

Zu Recht?

Erbeten wird eine exakte Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen in Betracht kommen-

der Rechtsnormen (Subsumtion).
 - 29 -

III. Die Auslegung von Rechtsnormen

1. Auslegungsmethoden

Ein Gesetz auszulegen heißt, seinen Sinn zu erforschen. Das wird notwendig, weil
Gesetze abstrakt gefasst sind, um eine Vielzahl von Einzelfällen zu regeln. Hierzu
sind insbesondere folgende Auslegungsmethoden entwickelt worden:

a) Grammatikalische (= wörtliche) Auslegung

b) systematische Auslegung (Unterfall: verfassungskonforme Auslegung)
c) historische Auslegung
d) teleologische Auslegung, d.h. Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm

2. Auslegungstechniken

Als Auslegungstechniken sind zu unterscheiden:

a) Extensive bzw. restriktive Auslegung

b) teleologische Reduktion
c) Analogie
d) Umkehrschluss („argumentum e contrario“)
e) Erst-Recht-Schluss („argumentum a maiore ad minus“)

3. Fall 3:

A unternimmt mit seinem Pony-Gespann einen Ausflug ins Grüne. Er kommt in die
Nähe der Bienenstände des Imkers B. Ein Bienenschwarm greift ein Pony an und
bringt ihm so viele Stiche bei, dass es getötet wird. A verlangt Schadensersatz. B
kann beweisen, dass er seine Bienen in üblicher Art und Weise „überwacht“ hat.

Aufgabe:
Der vorstehende Sachverhalt ist - möglichst schriftlich - unter § 833 S. 1 und S. 2
BGB zu subsumieren.
Zur Lösung des Falles sollte juristische Fachliteratur hinzugezogen werden.
 - 30 -

F. Rechtsgeschäftslehre

I. Rechtsgeschäft und Willenserklärung

1. Das Rechtsgeschäft
Das Privatrecht gewährt mit der Privatautonomie den Rechtssubjekten die Möglich-
keit, ihre Rechtsverhältnisse selbst in eigener Verantwortung zu regeln. Das Instru-
ment, mit dem dies geschieht, ist das Rechtsgeschäft. Darunter versteht man eine
Handlung, deren Zweck es ist, eine privatrechtliche Rechtsfolge, also eine Ände-
rung der rechtlichen Beziehungen herbeizuführen. Das BGB enthält ebenso wie für
die ebenfalls häufig verwendeten Begriffe „Willenserklärung“ und „Vertrag“ keine
ausdrückliche Definition. Folgende Umschreibung dürfte die wesentlichen Merkma-
le des Rechtsgeschäftes am besten wiedergeben:

Unter einem Rechtsgeschäft versteht man einen Gesamttatbestand, der aus

einer oder mehreren Willenserklärungen besteht, die entweder allein oder zu-
sammen mit weiteren Tatsachen die Herbeiführung eines von der Rechtsord-
nung vorgesehenen rechtlich gewollten Erfolges bezwecken.

Die bezweckte Rechtsfolge tritt folglich nicht nur deshalb ein, weil die Rechtsord-
nung diese vorsieht, sondern in erster Linie deshalb, weil derjenige, der das Rechts-
geschäft vornimmt, die Rechtsfolge herbeiführen will.

2. Die Willenserklärung

Dieser Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeiführen zu wollen, muss nach außen
hin deutlich werden, damit der Rechtsverkehr ihn überhaupt wahrnimmt. Deshalb
setzt jedes Rechtsgeschäft mindestens eine Willenserklärung voraus. Die Willens-
erklärung ist der Kern eines jeden Rechtsgeschäftes (vgl. obige Definition). In der
Rechtswissenschaft ist folgende Definition für den Begriff der Willenserklärung ge-
bräuchlich:

Unter einer Willenserklärung versteht man die Äußerung eines auf die Herbei-
führung eines Rechtserfolges gerichteten Willens.

Diese Definition macht zum einen deutlich, dass es die Willenserklärung ist, die
einem Rechtsgeschäft seinen finalen Charakter verleiht. Zum anderen lässt sich er-
kennen, dass die Willenserklärung durch zwei Merkmale geprägt ist: Einerseits be-
darf es eines äußerlich erkennbaren Verhaltens (= Objektiver oder äußerer Tatbe-
stand) , andererseits eines auf die Herbeiführung der Rechtsfolge gerichteten Wil-
lens (= Subjektiver oder innerer Tatbestand).
 - 31 -

a) Der objektive Tatbestand

Der objektive Tatbestand setzt ein ausdrückliches oder zumindest konkluden-

tes (= schlüssiges) Verhalten voraus, das den Schluss auf einen bestehenden
Geschäftswillen, d.h. den Willen, einen bestimmten Rechtserfolg herbeiführen
zu wollen, zulässt. Welchen genauen Erklärungsinhalt das an den Tag gelegte
Verhalten zum Ausdruck bringt, ist im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln.

b) Der subjektive Tatbestand

Der subjektive Tatbestand setzt sich wiederum aus drei unterschiedlichen

Komponenten zusammen, nämlich dem Handlungswillen, dem Erklärungsbe-
wusstsein (auch als Rechtsbindungswille bezeichnet) sowie dem Geschäftswil-
len.

Mit „Handlungswillen“ bezeichnet man das Bewusstsein des Erklärenden,

überhaupt eine Handlung vorzunehmen. Dieser Wille fehlt Schlafenden, unter
Hypnose Handelnden, bei Einwirkung von sog. vis absoluta, also bei Anwen-
dung von Gewalt, die den Willen des Erklärenden völlig ausschaltet, sowie bei
bloßen Reflexhandlungen.
Der Handlungswille ist unverzichtbarer Bestandteil der Willenserklärung; ohne
ihn liegt keine Willenserklärung vor.

Mit „Erklärungsbewusstsein“ bezeichnet man das Bewusstsein, eine Erklä-

rung mit irgendeinem rechtlich erheblichen Inhalt abzugeben. Den Gegen-
satz dazu bilden die rechtlich unverbindlichen Willensäußerungen, insbesonde-
re Gefälligkeitszusagen im gesellschaftlichen Bereich.

In der rechtswissenschaftlichen Literatur bestand lange Zeit Streit darüber, ob

eine Willenserklärung auch dann vorliegt, wenn dem Erklärenden das Erklä-
rungsbewusstsein fehlt. Der BGH hat dieses Problem wie folgt entschieden
(vgl. BGHZ 91, 324 ff): „Trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins liegt eine
Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr er-
forderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äuße-
rung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufge-
fasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden
hat. Sie kann (dann) gemäß §§ 119, 121, 143 BGB angefochten werden.“

Der Geschäftswille beschreibt die Absicht des Erklärenden, nicht nur irgendei-
ne sondern eine ganz bestimmte Rechtsfolge herbeiführen zu wollen.
Der Geschäftswille ist kein notwendiger Bestandteil einer Willenserklärung.
Eine Rechtsfolge kann also selbst dann eintreten, wenn der Erklärende diesen
konkreten Rechtserfolg gar nicht angestrebt hat. Unter bestimmten Vorausset-
zungen kann er allenfalls nachträglich das Rechtsgeschäft wegen Irrtums an-
fechten (§ 119 I BGB).
 - 32 -

3. Arten von Rechtsgeschäften und Willenserklärungen

Sowohl die Rechtsgeschäfte als auch die Willenserklärungen lassen sich nach je-
weils unterschiedlichen Kriterien untergliedern.

Nach der Zahl der beteiligten Personen unterscheidet man einseitige und mehrseiti-
ge Rechtsgeschäfte (RG), nach der Art der Rechtsfolgen schuldrechtliche, ding-
liche (sachenrechtliche), familien- und erbrechtliche Rechtsgeschäfte. Zudem
trennt man zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften (Dazu später
mehr.)

Bleibt die weniger relevante Aufteilung in vermögensrechtliche und personen-

rechtliche Rechtsgeschäfte. Erstere regeln die wirtschaftlichen Beziehungen des
Einzelnen; sie lassen sich in Geld bzw. geldwerten Gütern aufwiegen. Letztere re-
geln den Status des Menschen in der Familie und der Rechtsgemeinschaft.

Die Vielzahl von Willenserklärungen lässt sich in folgende Rubriken gliedern:

Arten von Willenserklärungen

Nach der Art der Nach der Notwen- Nach der Anwesen-
Willensäußerung digkeit eines Emp- heit des Er-
fängers klärungsempfängers

aus- still- emp- nicht WE WE

drück- schwei- fangs- emp- unter unter
liche gende bedürf- fangs- Anwe- Abwe-
WE (= kon- tige bedürf- senden senden
kludente) WE tige
WE WE
 - 33 -

4. Wirksamkeit von Willenserklärungen

Die Unterscheidungen zwischen empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürfti-

gen Willenserklärungen einerseits sowie zwischen Willenserklärungen unter Ab-
bzw. Anwesenden andererseits sind für die Fragen bedeutsam, ob und wann eine
Willenserklärung wirksam wird.

a) Bei nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen

Die nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen werden bereits mit ihrer

Abgabe wirksam, wenn also der Erklärende seinen Willen erkennbar endgültig
geäußert hat.

b) Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen

Bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist zwischen ihrer Abgabe als

solcher und ihrem Wirksamwerden wesentlich genauer zu differenzieren. Ab-
gegeben ist sie, wenn der Erklärende seinen Willen in Richtung auf den Emp-
fänger geäußert hat. Bei einer schriftlichen Erklärung erfordert dies, dass das
Schriftstück mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt.

Die Voraussetzungen der Wirksamkeit regelt bei Willenserklärungen unter Ab-

wesenden der § 130 I BGB (bitte lesen!). Entscheidendes Wirksamkeitserfor-
dernis ist danach der Zugang beim Erklärungsempfänger, wobei der Begriff des
Zugangs nicht näher definiert wird. Nach der Rechtsprechung ist die schrift-
liche Willenserklärung dem abwesenden Empfänger zugegangen, sobald sie in
seinen Machtbereich gelangt ist und er unter gewöhnlichen Umständen von ihr
Kenntnis nehmen und dies von ihm auch erwartet werden konnte (vgl. BGH
NJW 1983, 929, 930). Diese Grundsätze wendet man auch entsprechend bei
schriftlichen Erklärungen unter Anwesenden an.

Mündliche Erklärungen unter Anwesenden (im Gesetz nicht geregelt) werden

nach herrschender Meinung (h.M.) nur dann wirksam, wenn sie der Empfänger
akustisch richtig verstanden hat (sog. „Vernehmungstheorie“).
 - 34 -

5. Schweigen als Willenserklärung

Schweigen hat grundsätzlich keinen Erklärungswert, so dass beispielsweise ein Ver-

trag wegen der fehlenden Annahme nicht zustande kommt. Es kann aber vereinbart
werden, dass das Schweigen die Bedeutung der Annahme hat. Darüber hinaus wird
in einigen Fällen dem Schweigen kraft Gesetzes die Wirkung einer Willenserklä-
rung beigelegt (z.B.: §§ 108 II; 177 II; 455 und 516 II BGB). Schließlich hat die
Rechtsprechung die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens entwi-
ckelt.

Schweigen im Rechtsverkehr

Grundsätzlich: Rechtliches nullum

Ausnahmen:

Schweigen als Erklä- Schweigen mit Erklärungs-

rungshandlung wirkung

wenn objektiver Kraft gesetzlicher nach Treu und

Erklärungswert vor- Fiktion Glauben, § 242
handen, insbes. bei (sog. normiertes
Parteivereinbarung Schweigen)

echte Willens- als Zustimmung als Ablehnung als Zustimmung

erklärung
 § 416 I 2  § 108 II 2 Schweigen
 § 455 S. 2  § 177 II 2
 § 516 II 2  § 415 II 2  des freibleibend
 § 1943  § 451 I 2 Anbietenden
 § 362 I HGB  auf verspätete An-
 § 377 II HGB nahme, § 150 I
 auf modifizierte
Annahme, § 150 II
 des Kontrahie-
rungspflichtigen
 auf kfm. Bestäti-
gungsschreiben
 - 35 -

6. Fall 4:
K geht in das Geschäft des V, deutet auf eine Stereoanlage und sagt: „Die möchte
ich haben.“ V antwortet: „Aber ja, gern, 1.000,- € bitte." K gibt dem V zehn Hun-
derteuroscheine; V bringt dem K die Anlage ins Auto.

Fallfrage:
Wie viele Willenserklärungen, wie viele Verträge und wie viele Rechtsgeschäfte
sind gegeben?

7. Weitere Übungsaufgaben:
Enthalten folgende Vorgänge Willenserklärungen, Rechtsgeschäfte oder Verträge?
a) V verkauft - notariell beurkundet - sein Grundstück an K.
b) H hetzt seinen Hund auf B. Der Hund beißt B in die Wade, B schreit schmerzer-
füllt: "Ich mache Schadensersatzansprüche gegen Sie geltend.“
c) E errichtet ein Testament und setzt seine Ehefrau zur Alleinerbin ein.
d) V macht dem K ein bis zum nächsten Tag verbindliches Angebot, ihm seinen
Pkw der Marke BMW für 4.000,-- € zu verkaufen. K will sich das überlegen.
e) V und K haben den beabsichtigten Kaufvertrag über den vorgenannten BMW
geschlossen und haben sich darüber geeinigt, dass das Fahrzeug in das Eigen-
tum des K übergehen soll. Am nächsten Tag soll das Kfz übergeben werden.

8. Übungsfälle zu den einzelnen Bestandteilen einer Willenserklärung

Wiederholend sei nochmals darauf hingewiesen, dass der objektive (= äußere) Tat-
bestand einer Willenserklärung ein äußeres Verhalten einer Person voraussetzt, das
auf einen bestimmten Rechtserfolg (Geschäftswillen) schließen lässt. Ob in diesem
Sinne überhaupt eine "Erklärung" vorliegt, kann im Einzelfall zweifelhaft und prob-
lematisch sein, wie an folgenden Fällen erörtert werden soll.

Für die Lösung eines Sachverhaltes ist es darüber hinaus wichtig, die einzelnen
Elemente des subjektiven Tatbestandes einer Willenserklärung genau zu überprüfen.
Die Unterscheidung zwischen dem Handlungswillen, dem Erklärungsbewusstsein
und dem Geschäftswillen ist insbesondere in den Fällen wichtig, in denen jemand
zwar objektiv eine Erklärung abgegeben hat, diese jedoch entweder gar nicht oder
jedenfalls nicht so, wie geschehen, abgeben wollte. In diesen Situationen ist sodann
zu entscheiden, ob überhaupt eine wirksame Willenserklärung vorliegt und bejahen-
denfalls, ob der Erklärende an seine Willensäußerung gebunden ist. Im letzteren Fal-
le ist schließlich die Möglichkeit zu erörtern, ob sich der Erklärende von der so nicht
gewollten Willenserklärung durch eine Irrtumsanfechtung nachträglich wieder lösen
kann.
Mithilfe der nachfolgenden Fallbeispiele sollen auch diese Problematiken eingeübt
werden.
 - 36 -

Fall 5:
Jurastudent A geht in das Ladengeschäft des B und erklärt diesem gegenüber: "Gu-
ten Tag, ich möchte heute von Ihnen als Inhaber der Fa. B den Kaufgegenstand „Vi-
deorecorder, Typ 501" zu einem Kaufpreis von 598,-- € einschl. MWSt. ohne Ein-
beziehung Ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Eigentum erwerben und mit
Ihnen insoweit eine Einigung erzielen. Ich möchte Sie also bitten, eine damit über-
einstimmende Willenserklärung abzugeben, damit das beabsichtigte Rechtsgeschäft
zustande kommt."
Liegt ein wirksames Angebot vor?

Fall 6:
Der Auktionator A bietet in einer Versteigerung ein Ölgemälde für 10.000,-- € an. B
hebt die Hand.
Ist ein Vertrag zustande gekommen?

Fall 7:
Die Schauspielerin S bekommt von dem Versandhaus X unbestellt 10 Rasierklingen
der Marke „Blaubart“ zugesandt; es liegt ein Schreiben dabei, in welchem sie gebe-
ten wird, die Klingen bei Nichtbedarf zurückzusenden, andernfalls möge sie 7,-- €
überweisen. Frau S wirft die Klingen in den Mülleimer. Als ihr einige Zeit später ein
Mahnbescheid zugestellt wird, wendet sie sich an Sie mit der Bitte um Auskunft, ob
sie den Betrag bezahlen muss.
Was werden Sie ihr antworten?

Fall 8:
Das Unternehmen Alfa Reno GmbH nutzt z.Zt. eine Ausstellungsfläche von 1.000
m² nicht und plant, vorübergehend Spielwaren in ihr Sortiment aufzunehmen. Dazu
verhandelt sie mit dem Unternehmen Spiel-Mix, wobei Mitte September ein Kom-
missionsgeschäft auf Provisionsbasis vereinbart wird. Spiel-Mix liefert daraufhin
Spielzeug im Verkaufswert von 250.000,-- € für das Weihnachtsgeschäft.
Ende Dezember verlangt sie zunächst verabredungsgemäß einen Teilbetrag für die
bis dahin verkauften Waren in Höhe von 100.000,-- € und sodann im Februar des
darauf folgenden Jahres den „Restkaufpreis“. Dagegen wehrt sich die Alfa GmbH
unter Hinweis auf das abgeschlossene „bloße Kommissionsgeschäft“. Spiel-Mix re-
agiert mit Unverständnis und legt ein Schreiben vom 20. September des Vorjahres
vor, in dem als Verhandlungsergebnis eines Gesprächs von Mitte September ein
verbindlicher Kauf des Spielwarensortiments mit bestimmten Stundungsabreden
enthalten ist. Dieses Schreiben ist der Alfa GmbH unstreitig zugegangen, aber we-
gen eines Organisationsfehlers unbeantwortet geblieben.
Wird eine Kaufpreisklage des Unternehmens Spiel-Mix Erfolg haben?
 - 37 -

Fall 9:
A verabredet sich mit B zum Windsurfen und verspricht ihm, ihn samt Surfbrett
abzuholen. Obwohl das Wetter ideal ist, verspürt A mehr Lust, mit seiner Freundin
spazieren zu gehen und sagt dem B ab. B besteht darauf, dass A seine Verpflichtung
einhält mit dem Bemerken "pacta sunt servanda“. Als A daraufhin nicht reagiert, be-
stellt B ein Taxi und lässt sich zum See chauffieren. Später stellt er dem A die Kos-
ten der Beförderung in Höhe von 45,-- € in Rechnung.
Kann er Zahlung verlangen?

Fall 10:
A zwingt den B mit vorgehaltener Pistole dazu, einen Wechsel querzuschreiben.
Später wird B vom Wechselnehmer X als Akzeptant in Anspruch genommen. B hält
sich nicht für verpflichtet, aus dem Wechsel zu zahlen.
Zu Recht?

Fall 11:
Reporter X befindet sich auf einer Pferdeauktion in Hamburg. Als er sich auf seine
Reportage vorbereitet, wird er vom Übertragungswagen über Kopfhörer aufgefor-
dert, sich zu melden. Daraufhin winkt X seinen Kollegen mit dem Manuskript, was
den Auktionator veranlasst, ihm auf dieses Zeichen hin den Zuschlag bei 8.000,-- €
zu erteilen. Der Auktionator ist der Ansicht, dass X verpflichtet ist, das Pferd zu
übernehmen, während X sich nicht gebunden fühlt.
Welche rechtliche Einordnung ist zutreffend?

Fall 12:
Der A wird zu Hause vom X-Mitglied des "Öko-Bundes" aufgesucht, wobei X die
Meeresverschmutzung und das Robbensterben in der Nordsee scharf kritisiert, um
Unterstützung bittet und bei A ein Aktionsblatt zurücklässt. A unterschreibt nach
flüchtigem Lesen dieses Schriftstück in dem Glauben, eine Unterschriftensammlung
zu unterzeichnen, und übersendet diese dem "Öko-Bund". Nach zwei Wochen muss
A erkennen, dass er das Abonnement einer Öko-Zeitschrift unterschrieben hat, was
ihm entgangen war, weil er den Text nicht zu Ende gelesen hatte.
A fragt nach der Rechtslage.

Fall 13:
A hat durch die Firma X Reparaturarbeiten an der Heizungsanlage seines Einfami-
lienhauses durchführen lassen. Nach Beendigung der Arbeiten zählt der Monteur die
Vorteile einer regelmäßigen Wartung der Heizung auf, die A zustimmend zur
Kenntnis nimmt. Später unterzeichnet A einen Wartungsvertrag für die Heizungsan-
lage, meint aber, den Stundenlohnzettel des Monteurs zu quittieren. Als die Firma X
 - 38 -

die Wartungsarbeiten durchführen will, sagt A: "Irren ist menschlich", und verwei-
gert den Zutritt. Firma X verlangt die vereinbarte Vergütung, jedenfalls Schadenser-
satz.
Zu Recht?

9. Übungsfälle zum Zugang von Willenserklärungen

Eine schriftliche empfangsbedürftige Willenserklärung ist i.S.v. § 130 I 1 BGB zu-

gegangen, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter
normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu
nehmen (so etwa BGHZ 67, 275).
Auch die Beantwortung der Frage, ob es in diesem Sinne zu einem Zugang der Wil-
lenserklärung gekommen ist, kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten, was mit-
hilfe der folgenden Fälle verdeutlicht werden soll.

Fall 14:
Vermieter V will dem Mieter M fristgerecht zum 30.6. kündigen. Dazu müsste er
spätestens am Freitag, dem 3. April, gekündigt haben (vgl. § 573c Abs. 1 S. 1). Um
diese Frist einzuhalten, wirft V dem M das Kündigungsschreiben am 3.4. abends um
19.00 Uhr in den Briefkasten.
Ist damit wirksam zum 30.6. gekündigt worden?

Fall 15:
Autohändler A bietet dem B am 21.3. für dessen Gebrauchtwagen 3.000,-- € an. B
will sich dieses Kaufangebot überlegen und bittet um Bedenkzeit bis Ende des Mo-
nats, womit A ausdrücklich einverstanden ist. B erklärt dann aber doch recht schnell
schriftlich seine Annahme des Kaufangebots; dieses Schreiben geht dem A am 25.3.
zu. Später kommen dem B Bedenken, ob er nicht doch einen höheren Kaufpreis hät-
te aushandeln können und erklärt schriftlich den Widerruf der Annahmeerklärung,
dieses Schreiben wird dem A am 29.3. zugestellt. A liest am 1.4. zunächst das
Widerrufsschreiben, dann das Annahmeschreiben.
Ist ein wirksamer Vertrag zustande gekommen?

Fall 16:
Behörde B braucht neue Büromöbel für die Ämter Personal und Bauordnung. Sie
macht eine entsprechende Ausschreibung mit einer Frist zur Einreichung von Ange-
boten bis zum 30.6. Unternehmer U wirft sein Angebot am Abend des 30.6. in den
Behördenbriefkasten.

Rechtzeitig? (Vgl. §§ 130 Abs. 3, 188 BGB).

 - 39 -

10. Die Zustellung von gerichtlichen Entscheidungen und Schriftsätzen

Vom materiell-rechtlichen Zugangsbegriff zu unterscheiden ist die Zustellung nach

den Vorschriften der ZPO (§§ 166 ff ZPO). Hier geht es nicht um die Frage der
Wirksamkeit einer Willenserklärung, sondern um die beurkundete Möglichkeit des
Adressaten, vom Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Die Zustellung hat Bedeutung in
zweierlei Hinsicht. Zum einen gewährt sie dem Adressaten die erforderliche Kennt-
nis und das rechtliche Gehör (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG bzw. das aus § 20 Abs. 3 GG
abgeleitete rechtsstaatliche Gebot, dem Rechtssuchenden ein faires Verfahren zu
bieten) zum anderen liefert sie dem Gericht bzw. der anderen Partei den urkundli-
chen Beweis für den Zugang des jeweiligen Schriftstücks.

Die Zivilprozessordnung unterscheidet zwischen der Zustellung von Amts wegen

(§§ 166 bis 190 ZPO) und der Parteizustellung (§§ 191 bis 195 ZPO). Gesetzliche
Regel ist die Amtszustellung, wie insbesondere den §§ 317 Abs. 1 S. 1, 329 Abs. 3
und 166 Abs. 2 ZPO entnommen werden kann. Eine Zustellung auf Betreiben der
Parteien wird im Gesetz nur vergleichsweise selten für ausreichend erachtet, so z.B.
nach Erlass eines Arrestbefehls oder einer einstweiligen Verfügung, wenn das Ge-
richt per Beschluss entschieden hat sowie im Rahmen der Zwangsvollstreckung
(vgl. z.B. § 829 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von Amts wegen stellt auf Veranlassung der Ge-
schäftsstelle (= Serviceeinheit) des jeweiligen Gerichts die Post bzw. ein nach § 33
Abs. 1 Postgesetz beliehenes Unternehmen oder ein Justizbediensteter (Gerichts-
wachtmeister) zu (vgl. § 168 Abs. 1 ZPO). Die Partei dagegen bedient sich eines
Gerichtsvollziehers (§ 192 Abs. 1 ZPO), der entweder selbst oder ebenfalls durch
die Post zustellt. Zugestellt wird nicht die Urschrift der Urkunde, die bei den Akten
bleibt, sondern eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift.
Die Zustellung durch Übergabe des Schriftstücks ist der gesetzliche Normalfall.
Eine Sonderform ist die Ersatzzustellung. Trifft der Zusteller den Adressaten in der
Wohnung oder dem Geschäftslokal nicht an, kann er an Ersatzpersonen zustellen
wie etwa an erwachsene Familienangehörige, einem erwachsenen ständigen Mitbe-
wohner oder in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person (§ 178 ZPO). An-
dere Formen der Ersatzzustellung sind das Einlegen des Schriftstücks in den Brief-
kasten (§ 180 ZPO) oder die Niederlegung desselben auf der Geschäftsstelle oder
einer Postfiliale (§ 181 ZPO).

Die §§ 166 ff ZPO regeln nur, wie zugestellt wird. Ob eine Zustellung nötig ist oder
formlose Mitteilung genügt, ergibt sich aus anderen Vorschriften der ZPO:
- Urteile werden stets zugestellt vgl. § 317 Abs. 1 S. 1 ZPO.
- Gerichtliche Beschlüsse und Verfügungen werden dann zugestellt, wenn sie mit
befristeten Rechtsmitteln (sofortige Beschwerde) anfechtbar oder Vollstreckungs-
titel sind (vgl. § 329 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 ZPO).
- Terminsladungen an Parteien sind zuzustellen (§ 274 Abs. 2 ZPO); für Parteianhö-
rungen, Zeugen und Sachverständige genügt formlose Ladung.
- Bei Schriftsätzen ist zu differenzieren: Soweit sie Sachanträge oder deren Rück-
nahme enthalten, sind diese sog. bestimmenden Schriftsätze nach §§ 253 Abs. 1,
 - 40 -

270 S. 1 ZPO zuzustellen, vorbereitende Schriftsätze (§ 129 ZPO) werden hinge-

gen nach § 270 S. 1 formlos mitgeteilt.

Eine besondere Zustellungsart ist die sog. öffentliche Zustellung, die verhindert,
dass der Adressat sich der Zustellung entzieht, indem er etwa „untertaucht“. Hier ist
aber den besonderen, restriktiv zu handhabenden Voraussetzungen der §§ 185 ff
ZPO zu genügen, d.h. insbesondere, dass sämtliche zumutbaren Erkundigungen über
den Verbleib des Adressaten und dessen Wohnsitz zu erfolgen haben, bevor die öf-
fentliche Zustellung durch Gerichtsbeschluss bewilligt wird.

Die Zustellung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie alle gesetzlichen Voraussetzungen
peinlich genau erfüllt. In der Regel verhindert jeder Fehler die wirksame Zustellung
(z.B. nicht beglaubigte Abschrift; Zustellung wird falsch adressiert; Adressat wohnt
nicht an der angegebenen Adresse). Die fehlerhafte Zustellung kann man fehlerfrei
wiederholen, dann ist allein die neue Zustellung maßgeblich. Rückwirkend geheilt
wird die fehlerhafte Zustellung nur unter engen Voraussetzungen (vgl. §§ 189, 295
Abs. 1 ZPO).
 - 41 -

II. Der Vertragsschluss

1. Einigseinsein als Voraussetzung des Vertragsschlusses

Ein Vertrag (z.B.: Kaufvertrag, Mietvertrag, Werkvertrag usw.) kommt durch ein
Angebot (Offerte) und dessen Annahme zustande, wobei sich die Vertragsparteien
über alle regelungsbedürftigen Punkte des betreffenden Rechtsgeschäfts einigen
müssen (vgl. §§ 145 ff BGB). Die beiden Willenserklärungen Angebot und Annah-
me müssen mithin inhaltlich übereinstimmen, sie müssen - anders formuliert - mit-
einander korrespondieren.
Regelungsbedürftig im vorgenannten Sinne sind zunächst die für den jeweiligen
Vertragstyp wesentlichen Bestandteile, ohne die der Vertrag seinen spezifischen
Charakter verlieren würde, sowie die nach den Parteierklärungen regelungsbedürfti-
gen Gesichtspunkte. Häufig lässt sich der genaue Inhalt dieser Parteierklärungen nur
durch Auslegung ermitteln. Zum Teil enthält das Gesetz Regelungen, die den Ver-
tragsinhalt ergänzen, so z.B. § 542 Abs. 1 BGB bezüglich der Kündigungsmöglich-
keit bzw. die §§ 612 Abs. 1 und 632 Abs. 1 BGB in Bezug auf die Vereinbarung ei-
ner Vergütung. Haben die Parteien hinsichtlich bestimmter Aspekte bewusst oder
unbewusst keine Einigung erzielt - offener bzw. versteckter Dissens -, helfen die
Auslegungsregeln der §§ 154, 155 BGB.

a) Das Angebot
Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen eines Vertrages (z.B. Kauf-
vertrag) ist das Vorliegen eines Angebotes, das den - soeben skizzierten - we-
sentlichen Vertragsinhalt umfasst. Ein wirksames Angebot zum Abschluss eines
Vertrages liegt daher nur vor, wenn es inhaltlich so bestimmt ist, dass ein blo-
ßes "ja" als Annahmeerklärung genügt, um den Vertrag zustande zu bringen.
Nach § 145 BGB ist derjenige, der ein Vertragsangebot abgibt, an seinen Antrag
gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Vom Angebot zu unterscheiden sind die unverbindlichen Äußerungen im Laufe

der Vertragsverhandlungen sowie die bloßen Aufforderungen zur Abgabe von
Angeboten (sog. invitatio ad offerendum), wie sie regelmäßig in Werbepros-
pekten, Speisekarten oder Zeitungsanzeigen zu finden sind.

b) Die Annahme
Das bindende Angebot erlischt gem. § 146 BGB mit dessen Ablehnung oder
wenn es nicht rechtzeitig angenommen wird. Letzteres ist zum einen der Fall,
wenn das Angebot nicht innerhalb einer i.S.v. § 148 BGB gesetzten Frist ange-
nommen wird. Ist keine Fristsetzung erfolgt, so ist nach § 147 BGB zu unter-
scheiden, ob das Angebot unter Anwesenden oder unter Abwesenden gemacht
worden ist. Unter Anwesenden kann es nur sofort angenommen werden.
Ein Angebot unter Abwesenden erlischt zu dem Zeitpunkt, in dem der Antra-
gende den Eingang der Annahmeerklärung unter regelmäßigen Umständen nicht
mehr erwarten muss. Die Berechnung dieses Zeitraumes setzt sich zusammen
 - 42 -

aus der gewöhnlichen Beförderungszeit für das Angebot zuzüglich einer ange-
messenen Überlegungszeit für den Annehmenden und der üblichen Beförde-
rungszeit für die Annahmeerklärung. Zu beachten ist, dass der Adressat des An-
gebots ein ebenso schnelles Beförderungsmittel für seine Annahmeerklärung
wählen muss, wie es der Antragende benutzt hat. Nach § 149 BGB besteht eine
Anzeigepflicht des Annehmenden in besonderen Fällen.
Für die verspätet zugegangene Annahme gilt § 150 Abs. 1 BGB, die Annahme
gilt folglich als neues Angebot.

Der nach § 130 BGB grundsätzlich erforderliche Zugang der Annahmeerklä-

rung beim Antragenden ist unter den Voraussetzungen des § 151 BGB aus-
nahmsweise entbehrlich (z.B. bei Abschluss von Kaufverträgen an Warenauto-
maten).

Nach der von Larenz entwickelten Lehre vom sozialtypischen Verhalten soll
bei Fällen typischer Massenversorgung, bei denen Leistungen an jedermann zu
tarifmäßigen Bedingungen erbracht werden, allein die Inanspruchnahme solcher
Leistungen wegen ihrer sozialtypischen Bedeutung Pflichten begründen. Auf
den subjektiven Willen des Abnehmers der Leistung soll es nicht ankommen.
Ein anderer Teil der Lehre sieht in der Inanspruchnahme der Leistung eine
konkludente Vertragsannahme. Der im Einzelfall erklärte gegenteilige Wille
des Abnehmers sei unbeachtlich, da er mit dem äußeren Verhalten im Wider-
spruch stehe.
Schließlich wird auch vertreten, dass sowohl die Lehre vom sozialtypischen
Verhalten als auch die Lehre von der unbeachtlichen „Verwahrung“ unverein-
bar sei mit dem Grundsatz der Privatautonomie und die Interessen des Leis-
tungserbringers hinreichend durch die Vorschriften zum Recht der unerlaubten
Handlungen, der ungerechtfertigten Bereicherung und des Eigentümer-Besitzer-
Verhältnisses (§§ 985 ff BGB) hinreichend geschützt seien.

2. Uneinigkeit = Dissens
Korrespondieren Angebot und Annahme auch nur teilweise nicht, so ist grundsätz-
lich kein Vertrag zustande gekommen. Das Gesetz regelt zwei Fälle eines derartigen
Dissenses:
a) Offener Dissens
Beim offenen Dissens (vgl. § 154 BGB) haben sich die Parteien noch nicht über
alle Punkte des Vertrages geeinigt, und wissen dies auch. In diesem Fall ist der
Vertrag im Zweifel (Auslegungsregel!) noch nicht zustande gekommen.

b) Versteckter Dissens
Ein versteckter Dissens (vgl. § 155 BGB) liegt vor, wenn sich die Parteien des
objektiv vorliegenden Einigungsmangels nicht bewusst sind (unvollständige
oder objektiv voneinander abweichende Erklärungen).
 - 43 -

Schwierig kann die Abgrenzung zur Anfechtung (§ 119 ff BGB) sein. Entschei-
dend ist, dass ein Dissens nur dann vorliegt, wenn auch die Auslegung weder
eine Übereinstimmung des inneren Willens der Parteien (Stichwort: falsa
demonstratio non nocet) noch eine Übereinstimmung des objektiven Erklä-
rungswertes von Antrag und Annahme ergibt. Die Auslegung von Willenserklä-
rungen geht folglich stets der Anfechtung derselben vor.
Eine Anfechtung ist dagegen nur möglich, wenn der durch Auslegung ermittelte
objektive Sinn der Willenserklärungen (Angebot und Annahme) übereinstimmt
und damit ein Vertrag zustande gekommen ist und eine Parteierklärung nicht
mit ihrem inneren Willen übereinstimmt.

3. Übungsfälle zum Vertragsschluss

Fall 17:
Ein Herrenbekleidungsgeschäft stellt in seinem Schaufenster ein Sakko mit der
Preisauszeichnung 85,- € aus. Passant P hält das für einen ungewöhnlich günstigen
Preis, eilt sofort in das Geschäft und verlangt das Sakko.
Der Geschäftsinhaber G weigert sich, das Sakko herauszugeben, obwohl P die 85,- €
sofort an der Kasse bar zahlen will. Zur Begründung führt G an, der Preis sei irrtüm-
lich falsch ausgezeichnet worden; in Wahrheit koste das Kleidungsstück 185,- €.
Hat P Anspruch auf das Sakko?

Fall 18:
V versendet seinen Katalog für die Wintersaison an einen großen Personenkreis.
Alle Artikel sind mit Preisangaben versehen. Der Katalog enthält Bestellkarten.
Empfänger E dieses Katalogs bestellt auf einer der Karten einen Rasenmäher Typ
SR 20 zu 245,- €. Als die Karte ankommt, beschließt V, den E nicht zu beliefern
und teilt ihm dazu mit, dass dessen Bonität zweifelhaft sei. E besteht dennoch auf
Lieferung.
Zu Recht?

Fall 19:
A begibt sich in ein Selbstbedienungsgeschäft, um einzukaufen. Er nimmt zwei Fla-
schen Wein aus dem Regal, entnimmt dem Tiefkühlfach eingefrorenen Fisch und
lässt sich am Käsestand 200g Gouda schneiden und einpacken. A legt alle diese
Produkte in „seinen“ Einkaufswagen.
Als A sich zur Kasse begeben will, winkt draußen seine Ehefrau und bedeutet ihm,
dass sie bereits eingekauft hat. A lässt den Einkaufswagen stehen und verlässt das
Ladenlokal. Geschäftsführer L bemerkt das und fordert den A auf, die Waren zu be-
zahlen, da ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen sei.
Teilen Sie seine Rechtsauffassung?
 - 44 -

Fall 20:
A will dem B seinen Gebrauchtwagen verkaufen. Über den Kaufpreis von 3.200,- €
sind sich beide alsbald einig. Als A erklärt, dass er den Pkw nur unter Gewährleis-
tungsausschluss veräußere, meint B, dass ihm dies zu risikoreich sei. Außerdem sol-
le A die gebrauchten Winterreifen dazugeben und die Wischerblätter auswechseln.
A antwortet, B solle den Wagen ruhig mitnehmen, über die Frage der Gewährleis-
tung und die weiteren Nebensachen werde man sich schon einigen. B geht darauf
ein.

Abwandlung:
A und B vergessen angesichts des angeregten Verkaufsgesprächs, dass sie eine Ver-
einbarung über die streitigen Punkte nicht getroffen haben, und meinen bei Ver-
tragsschluss übereinstimmend, Einverständnis in allen Punkten erzielt zu haben.
Ist jeweils ein wirksamer Vertrag zustande gekommen?

Fall 21:
A bietet dem B an, 200 Kondensatoren der Sorte X zu 11,- € je Stück zu liefern. B
antwortet, er nehme bevorzugt 200 Stück der Sorte Y zum gleichen Preis. Daraufhin
liefert A ohne weitere Mitteilung die Sorte Y. Zwischenzeitlich reut den B seine Be-
stellung und er beruft sich darauf, dass eine wirksame Einigung nicht zustande ge-
kommen ist.
Wie ist die Rechtslage?

Fall 22:
V macht dem K ein schriftliches Angebot zum Kauf des Aquarells "Boddenland-
schaft" von Rackwitz zu einem Kaufpreis in Höhe von 10.000,- €. Dieses Angebots-
schreiben geht dem K am 5.6. zu. Mit Schreiben vom 15.6., das dem V am 17.6. zu-
geht, teilt K dem V mit, dass er das Angebot gerne annehme. In der Zwischenzeit
hat V das Bild aber bereits für 12.500,- € an B verkauft und weigert sich nun, das
Werk an K auszuliefern.
Hat K einen Anspruch auf das Gemälde?

Fall 23:
A bestellt telegrafisch im Hotel des C für den Zeitraum vom 30.11. bis 2.12. ein
Zimmer mit Bad. Die Bestellung wird vom Portier des C in dem dafür bestimmten
Gästebuch eingetragen. Als A termingerecht im Hotel des C eintrifft, stellt sich her-
aus, dass das bestellte Zimmer irrtümlich anderweitig vergeben worden und ein an-
deres Zimmer im Hotel nicht verfügbar ist. A muss daraufhin im benachbarten
„First-class-Hotel“ ein Zimmer mieten, das pro Nacht 50,- € mehr kostet.
Er fragt, ob er Ersatz der Mehrkosten von C verlangen kann.
 - 45 -

4. Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen

a) Allgemeine Grundlagen
Bei der Willenserklärung tritt der innere Geschäftswille durch eine ausdrückli-
che (schriftliche bzw. mündliche) Erklärung oder konkludent durch eine sonsti-
ge Handlung nach außen in Erscheinung. Bei der Auslegung der Willenserklä-
rung geht es daher darum, den hinter der äußeren Erklärung stehenden Ge-
schäftswillen des Erklärenden zu ermitteln. Mit den §§ 133, 157 BGB stehen im
BGB zwei grundlegende Normen zur Verfügung. Nach seinem Wortlaut betrifft
§ 133 BGB nur die Auslegung der einzelnen Willenserklärung, während § 157
BGB dem Wortlaut nach nur den bereits zustande gekommenen Vertrag erfasst.
Beide Vorschriften gelten nach allgemeiner Meinung aber sowohl für die ein-
zelne Willenserklärung (Ausnahme: nicht empfangsbedürftige Willenserklärun-
gen) als auch für Verträge, so dass auch die Willenserklärung nach Treu und
Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen und § 133 BGB eben-
falls auf Verträge anzuwenden ist.

Grundlage einer jeden Auslegung ist zunächst die Feststellung des Erklärungs-
tatbestandes, das heißt, es ist der Sinn der Erklärung zunächst nach dem Wort-
laut auf Grund des allgemeinen oder besonderen Sprachgebrauchs des Erklä-
renden zu ermitteln und andererseits auch die außerhalb des Erklärungsaktes
liegenden Umstände, aus denen auf den rechtlichen Inhalt der Erklärung ge-
schlossen werden kann, zu berücksichtigen (Entstehungsgeschichte des Vertra-
ges, Äußerungen der Parteien, späteres Verhalten der Parteien, Zweck des
Rechtsgeschäftes und Interessenlage der Parteien).

Auslegung WE/Vertrag

Wortlaut Begleitumstände

- allgemeiner Sprachgebrauch - Entstehungsgeschich-

te des Vertrages
- besonderer Sprachgebrauch - Äußerungen der Par-
teien
- Späteres Verhalten der
Parteien
- Zweck des Rechtsge-
schäfts und Interes-
senlage der Parteien
 - 46 -

b) Die Auslegung im Einzelnen

Die Willenserklärung muss auslegungsbedürftig sein, was unter Umständen

selbst bei einem eindeutigen Wortlaut der Erklärung der Fall sein kann, wie fol-
gendes Beispiel verdeutlicht:
Beispiel:
A vermacht dem B testamentarisch „seine Bibliothek“. Durch Vernehmung von
Freunden des A kommt der Richter zu der Überzeugung, dass A seinen erst-
klassigen Weinkeller immer scherzhaft als seine Bibliothek bezeichnet hat.
Demnach verbarg sich hinter der vermeintlich eindeutigen Erklärung im Testa-
ment der Geschäftswille des A, dem B den gesamten Weinbestand zu verma-
chen.

Zudem muss zwischen der Auslegung nicht empfangsbedürftiger Willenserklä-

rung und derjenigen von empfangsbedürftigen Willenserklärungen unterschie-
den werden.

aa) Auslegung nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen

Hier ist ausschließlich § 133 BGB anzuwenden, da kein schutzbedürftiger
Erklärungsempfänger vorhanden ist. Dies ist z.B. der Fall bei letztwilligen
Verfügungen. Für die Auslegung ist allein der tatsächliche oder mutmaß-
liche Wille des Erblassers maßgeblich, so dass sich die Auslegung allein
nach § 133 BGB i.V.m. § 2084 BGB richtet.

bb) Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen

Die Auslegung hat hier den Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers zu
berücksichtigen. Grundsätzlich ist daher der Erklärende dafür verantwort-
lich, dass die von ihm abgegebene Erklärung verständlich formuliert ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die empfangsbedürftige Wil-
lenserklärung so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu
und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Ent-
scheidend ist also diejenige Bedeutung der Erklärung, die der Empfänger
verstehen konnte und musste. Das bedeutet nicht, dass er sich einfach auf
den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen oder sie in einem für ihn güns-
tigen Sinn verstehen darf. Vielmehr ist der Empfänger nach Treu und
Glauben seinerseits verpflichtet, unter Berücksichtigung der ihm erkennba-
ren Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Auch hier ist da-
her auf eine objektive Betrachtungsweise abzustellen, so dass es nicht da-
rauf ankommt, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung tatsächlich ver-
standen hat, sondern wie er sie hätte verstehen müssen.
 - 47 -

cc) falsa demonstratio non nocet

Liegt ein übereinstimmender Geschäftswille beider Vertragsparteien trotz
einer Falschbezeichnung vor, so schadet die Falschbezeichnung nicht (lat.:
falsa demonstratio non nocet).

dd) Gesetzliche Zweifelsregelungen

Neben diesen allgemeingültigen Auslegungsregeln, enthält das Gesetz eine
Reihe von speziellen Auslegungsregeln, die ein bestimmtes Ergebnis der
Auslegung als im Zweifel zutreffend bezeichnen.

c) Übungsfälle zur Auslegung von Willenserklärungen

Fall 24:
K verhandelt mit dem Inhaber des „Motorrad-Shops“ M über den Kauf eines
gebrauchten Motorrades. Beide sind sich darüber einig, dass Kaufgegenstand
eine Yamaha XS 400 (Viertakter) zum Kaufpreis von 1.400,- € sein soll.
Im sodann errichteten schriftlichen Vertrag wird jedoch die Bezeichnung "RD
400" (Zweitakter) eingesetzt, ohne dass es K und M auffällt. Diese Maschine ist
ebenfalls auf Lager.
K ist der Ansicht, er könne die Lieferung der Yamaha XS 400 verlangen.
Zu Recht?

Fall 25:
Das Unternehmen „Wärmetechnik“ bietet dem X für dessen Einfamilienhaus
eine neue Heizungsanlage zum Preis von 8.000,- € an. X geht auf das Angebot
ein und lässt die Anlage installieren. In der späteren Rechnung sind als „Netto-
preis“ 8.000,- € verzeichnet, zusätzlich jedoch 19 % MWSt i.H.v. 1.520,- € und
folglich als Gesamtpreis 9.520,- € ausgewiesen. X ist der Meinung, nur 8.000,-
€ zahlen zu müssen.
Zu Recht ?

Fall 26:
H ist Eigentümer eines Hausgrundstücks an der besonders attraktiven Einkaufs-
straße „Zeil“ in Frankfurt und hat das dort befindliche Geschäft an das Unter-
nehmen „Chic“ vermietet, das dort junge Damenoberbekleidung bis mittlere
Preislage anbietet. H will Ladenräume im gleichen Hause, die bisher an ein ex-
klusives Schuhgeschäft vermietet waren, dem Unternehmen „Jugend-Boutique“
an die Hand geben, die Konkurrenzprodukte vertreibt. Dagegen wendet sich
„Chic“ und macht beim Landgericht Frankfurt a.M. im Wege der einstweiligen
Verfügung einen Unterlassungsanspruch gegen H geltend. Dieser beruft sich auf
 - 48 -

Vertragsfreiheit und verweist zutreffend darauf, dass der Mietvertrag mit

„Chic“ keinen Konkurrenzschutz enthält.
Wie wird das Landgericht entscheiden?
(Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1988 S. 396 f.)
 - 49 -

5. Bedingungen und Befristungen

a) Allgemeine Grundlagen
Verträge können bedingt oder befristet abgeschlossen werden. Eine Bedingung
ist ein zukünftiges ungewisses Ereignis, von dem die Rechtswirkungen des
Rechtsgeschäftes abhängig gemacht werden. Ist die Wirkung eines Rechtsge-
schäfts an eine Zeitbestimmung geknüpft, so findet § 163 BGB Anwendung.

Bedingungen kommen in zwei Grundtypen vor: Bei der aufschiebenden Be-

dingung (§ 158 I BGB) hängt der Eintritt, bei der auflösenden Bedingung
(§ 158 II BGB) das Fortbestehen der Rechtswirkungen vom Eintritt des zukünf-
tigen Ereignisses ab.

Eine Befristung liegt vor, wenn der Beginn der Rechtswirkungen eines Rechts-
geschäftes oder deren Ende vom Eintritt eines zukünftigen gewissen Ereignisses
abhängig gemacht werden.

b) Der Eigentumsvorbehalt
Ein typisches Beispiel für ein bedingtes Rechtsgeschäft stellt der Eigentums-
vorbehalt dar. Der Kauf unter Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes ist in
§ 449 BGB geregelt.

aa) Rechtliche Struktur des Eigentumsvorbehaltskaufs

Es handelt sich dabei um einen unbedingt abgeschlossenen Kaufvertrag
über eine bewegliche Sache mit einer sich daran anschließenden aufschie-
bend bedingten Übereignung. Das Wesen des Kaufes unter Eigentums-
vorbehalt liegt darin, dass die Eigentumsübertragung (§ 929 BGB) auf-
schiebend bedingt ist (§ 158 Abs. 1 BGB). Die vereinbarte Bedingung ist
hier die vollständige Zahlung des Kaufpreises. Der Übereignungsvertrag
wird zwar abgeschlossen, auch die gem. § 929 BGB erforderliche Besitz-
übertragung erfolgt regelmäßig in zeitlicher Nähe zum Vertragsschluss,
doch geht das Eigentum an der Sache erst mit vollständiger Begleichung
des Kaufpreises vom Vorbehaltsverkäufer auf den Vorbehaltskäufer über.
Der Eigentumserwerb erfolgt also erst mit Eintritt der aufschiebenden Be-
dingung; sodann allerdings ohne dass es weiterer Übertragungsakte be-
dürfte.

bb) Das Anwartschaftsrecht

Bei näherer Betrachtung dieser Konstellation wird deutlich, dass der Ei-
gentumserwerb nur noch vom Verhalten des Käufers abhängt; kommt er
seiner Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zur Zahlung des Kaufpreises
– zumeist aufgrund einer dementsprechenden Vereinbarung ratenweise –
 - 50 -

nach, kann der Verkäufer den Eigentumserwerb nicht mehr einseitig ver-
hindern. Der Käufer hat also bereits mit Vereinbarung eines Eigentums-
vorbehaltes eine gesicherte Rechtsposition an dem Kaufgegenstand er-
langt, die als Anwartschaftsrecht (= dingliches Recht) bezeichnet wird.
Dieses Anwartschaftsrecht stellt eine rechtlich selbständige Vorstufe
zum später eintretenden Vollrecht, dem Eigentum, dar.

Das Rechtsinstitut des Anwartschaftsrechtes ist im Gesetz zwar nicht aus-

drücklich geregelt, jedoch in Rechtsprechung und Literatur anerkannt.
Nach überwiegender Ansicht entsteht ein Anwartschaftsrecht immer
dann, wenn von einem mehraktigen Erwerbstatbestand eines Rechts
bereits so viele Voraussetzungen erfüllt sind, dass der Veräußerer
den Rechtserwerb nicht mehr einseitig verhindern kann.
Die tatsächliche Aussicht auf einen künftigen Rechtserwerb (= Anwart-
schaft) wird also in den "Rang" eines eigenständigen dinglichen (weil auf
eine Sache bezogenen) Rechts erhoben.

Wird ein Rechtsgeschäft, wie im Falle des § 449 BGB unter einer auf-
schiebenden Bedingung abgeschlossen, so hängen die Rechtswirkungen
dieses bereits wirksam abgeschlossenen Rechtsgeschäftes eben nur noch
vom Bedingungseintritt ab. Mit Bedingungseintritt erstarkt dann das
Anwartschaftsrecht zum Vollrecht.

cc) Arten des Eigentumsvorbehaltes

Zwar erwirbt der Vorbehaltskäufer auf der Basis des Übereignungsvertra-
ges wegen seiner gesicherten Rechtsposition ein Anwartschaftsrecht, doch
dient der Eigentumsvorbehalt in erster Linie den Interessen des Verkäu-
fers. Er soll solange Eigentümer bleiben, bis er die ihm gebührende Ge-
genleistung vollständig erhalten hat. Der Eigentumsvorbehalt dient folg-
lich den Sicherungsbedürfnissen des Verkäufers.
In der Rechtspraxis haben sich unterschiedliche Formen des Eigentums-
vorbehaltes herausgebildet, um den jeweiligen Bedürfnissen des Wirt-
schaftsverkehrs Rechnung zu tragen.
So wird u.a. zwischen dem einfachen und dem verlängerten Eigentums-
vorbehalt unterschieden.

(1) Einfacher Eigentumsvorbehalt

Der einfache, in § 449 BGB normierte, Eigentumsvorbehalt erstreckt
sich lediglich auf die verkaufte Sache und wirkt sich auch nur im
Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer aus.

(2) Verlängerter Eigentumsvorbehalt

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt soll den Vorbehaltsverkäufer
auch dann noch sichern, wenn das ursprüngliche Eigentum an dem
 - 51 -

von ihm gelieferten Gegenstand durch eine von vornherein beabsich-

tigte Verarbeitung oder Weiterveräußerung untergeht.

Für den Fall, dass der Vorbehaltskäufer plant, den Kaufgegenstand

durch Verarbeitung in ein anderes Produkt zu verwandeln, werden
regelmäßig sogenannte Verarbeitungs- oder Herstellerklauseln ver-
traglich vereinbart. Darin wird bestimmt, dass der Verkäufer nach ei-
ner Verarbeitung der Kaufsache als Hersteller der neu entstandenen
Sache i.S.d. § 950 BGB gelte, so dass er auch das Eigentum an der
neu hergestellten Sache erwirbt.

Da der Eigentumsvorbehaltskäufer den vereinbarten Kaufpreis häufig

erst dann zahlen kann, wenn er die Sache an Dritte weiter veräußert
hat, gestattet ihm der Verkäufer regelmäßig eine solche Weiterveräu-
ßerung im normalen Geschäftsbetrieb im Sinne von § 185 I BGB.
Zugleich wird mit dem Vorbehaltskäufer vereinbart, dass die aus dem
Weiterverkauf folgenden Kaufpreisforderungen sicherungshalber im
Voraus an den Vorbehaltsverkäufer abgetreten werden (sog. Voraus-
abtretungsklauseln).

dd) Übungsfälle zum Eigentumsvorbehalt

Fall 27:
X bestellt im Versandhandel eine Schlagbohrmaschine. Auf der Rech-
nung, die der Maschine beiliegt, steht folgende Klausel: "Das Eigentum
an der Ware verbleibt bis zur vollständigen Bezahlung beim Lieferanten."

Fall 28:
X hat ein Sonnenstudio eröffnet. Die drei dort verwendeten Sonnenbänke
hat er vom Hersteller H für 25.000,- €, zahlbar in 24 Monatsraten, ge-
kauft, wobei sich H das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des
Kaufpreises vorbehalten hat. Nach einem Jahr hat X die Hälfte der Raten
gezahlt. Ihm wird eine lukrative Anstellung in der Industrie angeboten. Er
will daher seinen Betrieb auflösen und zu diesem Zweck die Sonnenbänke
an einen Dritten weiterveräußern.

Fragen:
1. Welches Rechtsinstitut ist in beiden Fällen angesprochen?
2. Hat X jeweils Eigentum an den Gegenständen erworben (vgl. § 929
BGB)?
3. Kann X im zweiten Fall die Sonnenbänke rechtswirksam an den Dritten
veräußern?
 - 52 -

III. Gesetzlich verbotene und sittenwidrige Rechtsgeschäfte

Rechtsgeschäfte, die wegen ihres Inhalts oder wegen ihres Rechtserfolges von der
Rechtsordnung missbilligt werden, können nicht wirksam sein.
Aufgrund der Vertragsfreiheit ist es zwar grundsätzlich erlaubt, Verträge beliebigen In-
halts zu vereinbaren, doch muss diese Freiheit an den Belangen der Gemeinschaft ihre
Schranken finden. Diese Grenze manifestiert sich vor allem in den §§ 134 und 138 BGB.

1. Zu § 134 BGB

a) Anwendungsrahmen

Die Vorschrift betrifft nur Fälle, in denen die Vornahme von Rechtsgeschäften
durch eine andere gesetzliche Vorschrift deshalb verboten wird, weil das
Rechtsgeschäft einen von der Rechtsordnung missbilligten Inhalt aufweist, oder
einen zu missbilligenden Zweck verfolgt. Die meisten gesetzlichen Verbote
sind nicht im BGB, sondern in Sondergesetzen zu finden, denen bestimmte
wirtschafts- oder sozialpolitische Zwecke zugrunde liegen.

Beispiele für gesetzliche Verbote i.S.v. § 134 BGB:

- § 276 III BGB: Kein Haftungsausschluss für vorsätzliches Handeln

- §§ 307 – 309 BGB: Klauselverbote für Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen.

- Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil ein Rechtsberatungsvertrag

mit einer Person abgeschlossen worden ist, die kein Rechtsanwalt ist.

- Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz, weil verschreibungspflichtige Arznei-

en ohne Rezept abgegeben worden sind.

Stellt das Gesetz die Vornahme eines Rechtsgeschäftes unter eine Strafe oder
eine ähnliche Sanktion, so handelt es sich regelmäßig um eine echte Verbots-
norm i.S.d. § 134 BGB.

Nicht von § 134 BGB werden Gesetze erfasst, die die Möglichkeiten, rechtsge-
schäftlich zu handeln, dadurch begrenzen, dass sie den Handelnden (z.B. den
gesetzlichen Vertreter, den Gemeinschuldner in der Insolvenz oder den Erben)
in seiner Verfügungsbefugnis beschränken.

Auch Verstöße gegen reine Sollvorschriften - zu erkennen an Formulierungen

wie „soll nicht“ oder „soll nur“ - führen regelmäßig nur zu Schadensersatzver-
pflichtungen, nicht jedoch gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.
 - 53 -

b) Nichtigkeit als Rechtsfolge

§ 134 BGB spricht lediglich aus, dass ein verbotswidriges Geschäft dann nich-
tig ist, wenn sich aus der Verbotsnorm nichts anderes ergibt. Dabei kann die
Vorschrift ausdrücklich eine andere Rechtsfolge als die Nichtigkeit vorsehen.
Häufig lässt sich nur nach einer genauen Analyse des Normzwecks ermitteln,
welche Folge sie für den Fall ihrer Übertretung verlangt. Erst wenn diese Prü-
fung zu keinem Ergebnis gelangt, ist nach § 134 BGB die Nichtigkeit als Folge
des Verbotes anzunehmen (Auslegungsregel).

Sofern das Gesetz keine ausdrückliche Anordnung getroffen hat, kommt es für
die Rechtsfolgen der Verbotsübertretung darauf an, ob das Geschäft selbst, sei
es wegen seines Inhaltes, sei es wegen der regelmäßig mit ihm verfolgten Zwe-
cke missbilligt wird. In diesen Fällen ist regelmäßig von der Nichtigkeit des
verbotenen Geschäftes jedenfalls dann auszugehen, wenn sich das Verbot an
beide Parteien richtet (vgl. das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit).
Richtet sich das Verbot nur gegen die äußeren Umstände, wie Zeit und Ort der
Vornahme des Rechtsgeschäftes, so kann von der Wirksamkeit des Rechtsge-
schäftes ausgegangen werden. Uneinheitlich ist die Rechtsprechung, wenn sich
das Verbot nur an eine Partei richtet.

Nichtig sind auch Umgehungsgeschäfte, die die Parteien zu dem Zweck ab-
schließen, das Verbot mit einem prinzipiell zulässigen Rechtsgeschäft zu um-
gehen (vgl. beispielsweise § 306a BGB).

Zu beachten ist, dass sich ein gesetzliches Verbot nach seinem Wortlaut häufig
nur gegen den Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages richtet. Grundsätzlich
lässt daher die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes die Gültigkeit des Er-
füllungsgeschäftes unberührt. Dies gilt aber dann nicht, wenn die Umstände, die
den Gesetzesverstoß begründen, zugleich und unmittelbar auch das Erfüllungs-
geschäft betreffen, wenn also das Verbot die Güterbewegung als solche verhin-
dern will, die durch das schuldrechtliche Geschäft nur vorbereitet, durch das
dingliche Rechtsgeschäft aber erst vollzogen wird. Richtet sich das Verbot um-
gekehrt gegen das Erfüllungsgeschäft, ist in der Regel auch das Verpflichtungs-
geschäft nichtig.

2. Zu § 138 BGB

Zweck des § 138 BGB ist es, dem Missbrauch der Privatautonomie entgegenzuwir-
ken. Bei der Ermittlung des Inhalts der guten Sitten ist abzustellen auf die in der
Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauun-
gen. Der Begriff der guten Sitten wird durch die herrschende Rechts- und Sozialmo-
ral inhaltlich bestimmt, wobei ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen ist. Über
§ 138 BGB wirkt das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem in das Privatrecht
ein (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte), insbesondere auch die Sozial-
 - 54 -

staatsklausel. Die sich aus den guten Sitten ergebenden Anforderungen unterliegen
dem Wandel, wie etwa die Rechtsprechung zum Verkauf von Arztpraxen, zum
Geliebtentestament und zur Vermietung von Doppelzimmern an nicht Verheiratete
zeigt. Maßgebend für die Beurteilung des Rechtsgeschäftes sind grundsätzlich die
im Zeitpunkt seiner Vornahme herrschenden Wertanschauungen.

Da es sich bei § 138 BGB um eine sogenannte Generalklausel handelt, deren Aus-
füllung der Rechtsprechung aufgegeben ist, hat diese Fallgruppen gebildet, die eine
Orientierung bei der Anwendung der Norm ermöglichen. Dabei ist jedoch zu beto-
nen, dass die Bildung solcher Fallgruppen nicht erschöpfend, mithin nicht abschlie-
ßend ist. Ein Rechtsgeschäft kann folglich nicht nur dann sittenwidrig sein, wenn es
sich in eine dieser Fallgruppen einordnen lässt. Als Beispiele seien genannt die
Schuldnerknebelung (vgl. z.B. BGHZ 51, 55), die Übersicherung eines Gläubigers
u.a. durch Globalzessionen (vgl. z.B. BGHZ 30, 152; 72, 310), die Gläubigergefähr-
dung durch Sicherungsverträge, mit denen sich eine Bank leichtfertig über die Be-
lange etwaiger Geschäftspartner des Schuldners hinwegsetzt (vgl. z.B. BGHZ 19, 17
f; 20, 50 ff), Wucher (§ 138 II BGB), einschließlich der Überforderung des Schuld-
ners etwa durch Bürgschaft oder Schuldmitübernahme durch Angehörige mit unzu-
länglichem Einkommen und Vermögen.

IV. Formbedürftige Rechtsgeschäfte

1. Arten und Funktion der Form

Grundsätzlich herrscht im Privatrecht das Prinzip der Formfreiheit. Eine wirksame

Willenserklärung setzt grundsätzlich keine bestimmte Form der Erklärung voraus,
vielmehr können die Parteien eines Rechtsgeschäftes die Erklärungsmittel frei wäh-
len. Dies schließt in Ausnutzung der Vertragsfreiheit natürlich auch die Möglichkeit
ein, dass Vertragsparteien eine bestimmte Form vereinbaren. Der Grundsatz der
Formfreiheit soll die Durchführung des Rechtsverkehrs erleichtern.
Das Gesetz verlangt nur ausnahmsweise die Einhaltung einer bestimmten Form, so
beispielsweise dann, wenn der Erklärende vor einer übereilten Vornahme besonders
bedeutsamer Rechtsgeschäfte geschützt werden soll (= Warnfunktion). Die Einhal-
tung einer bestimmten Form kann aber auch der Information des Rechtsverkehrs
über wichtige rechtlich relevante Vorgänge und deren Kontrolle (= Informations-
oder Kontrollfunktion) sowie der erleichterten Beweisführung (= Beweisfunktion)
dienen. Die vorgeschriebene Beurkundung durch einen Notar gewährleistet schließ-
lich, dass ein sachkundiger und neutraler Dritte mitwirkt, der den Erklärenden bera-
tend und belehrend zur Seite steht (= Aufklärungs-, Belehrungs- oder Beratungs-
funktion). Den gesetzlichen Formvorschriften liegen zumeist gleich mehrere der
eben aufgeführten Funktionen zugrunde.
 - 55 -

Die gesetzlichen Formen sind abschließend geregelt. Die rechtsgeschäftlich verein-

barten Formen können aufgrund der Privatautonomie zwar prinzipiell frei bestimmt
werden, doch wird regelmäßig eine der gesetzlich normierten Formen gewählt.

Während das BGB früher lediglich zwischen Schriftform (§ 126), öffentlicher Be-
glaubigung (§ 129) und notarieller Beurkundung (§ 128) unterschied, sind durch das
„Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vor-
schriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“ vom 13.07.2001 (BGBl. I, S.
1542 ff) nunmehr auch die Textform (§ 126b) und die elektronische Form (§ 126a)
vorgesehen.

a) Schriftform:
Um der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform zu genügen, muss gem. § 126 I
BGB eine Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift
oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen unterzeichnet werden.

aa) Urkunde
Eine Urkunde ist die schriftliche Verkörperung einer Erklärung, die der
Erklärende indes nicht notwendig selbst angefertigt haben muss. Der Text
kann vielmehr ebenso gedruckt, mit der Schreibmaschine oder dem PC
geschrieben wie auch handschriftlich niedergelegt sein.
Hierin unterscheidet sich die sog. einfache Schriftform von der des eigen-
händigen Testaments, das gem. § 2247 I BGB vom Erblasser selbst hand-
schriftlich (= eigenhändig) erstellt und unterschrieben sein muss.
Ist die Erklärung auf verschiedenen Blättern enthalten, bilden diese nur
dann eine Einheit, wenn zwischen den einzelnen Seiten entweder eine als
dauernd gewollte körperliche Verbindung (wie z.B. bei zusammengehef-
teten Seiten) besteht (BGHZ 40, 263; 52, 29 f), oder die Einheitlichkeit
durch eine fortlaufende Paginierung, fortlaufende Gliederung des Erklä-
rungsinhaltes oder durch den inhaltlichen Zusammenhang des Textes
zweifelsfrei erkennbar ist (BGH WM 1997, 2361).

bb) Unterzeichnung
Mit der Unterzeichnung muss der Text räumlich abschließen (vgl. BGHZ
113, 48). Nur das vor der Unterschrift Stehende wird durch selbige ge-
deckt. Ein Nachtrag muss daher nochmals unterzeichnet werden (BGH
DB 1990, 877). Die Unterzeichnung hat folglich Abschluss- und De-
ckungsfunktion.
Gem. § 126 II 1 BGB haben die Parteien eines Vertrages grundsätzlich
auf ein und demselben Exemplar zu unterschreiben. Werden mehrere
gleichlautende Vertragsurkunden erstellt, genügt es aus Vereinfachungs-
 - 56 -

gründen, wenn jede Partei das für die andere Partei bestimmte Exemplar
unterzeichnet (§ 126 II 2 BGB).
Zulässig ist sogar eine sog. Blankounterschrift. Dabei wird ein textlich
noch auszufüllendes Blatt unterschrieben. Der später von der ermächtig-
ten Person darüber gesetzte Text gilt aus Gründen des Verkehrs- und Ver-
trauensschutzes auch dann als Erklärung des Unterzeichners, wenn er
nicht mit dessen Willen übereinstimmt.

cc) Namensunterschrift oder notariell beglaubigtes Handzeichen

Die Unterzeichnung hat mittels Namensunterschrift oder notariell beglau-
bigten Handzeichens zu erfolgen, um den Aussteller zweifelsfrei bestim-
men zu können. Ist dies auch bei der Verwendung eines Pseudonyms si-
chergestellt, genügt es ebenfalls den Anforderungen.

dd) Eigenhändig
Der Aussteller hat die Urkunde eigenhändig, d.h. handschriftlich zu un-
terzeichen. Mithin reicht die Verwendung von Faksimilestempeln oder
Ähnlichem nicht aus.
Die Eigenhändigkeit schließt jedoch eine Vertretung nicht aus. Der Ver-
treter kann folglich unter Verwendung eines das Vertretungsverhältnis
andeutenden Zusatzes („in Vertretung“ oder „im Auftrag“) wirksam mit
seinem Namen unterschreiben. Liegen alle Voraussetzungen einer Vertre-
tung vor (Einzelheiten dazu später) wird die Erklärung dem Vertretenen
zugerechnet. Eine derartige Zurechnung erfolgt auch dann, wenn der Ver-
treter mit dem Namen des Vertretenen unterschreibt (vgl. RGZ 74, 72).

Wird die Schriftform durch Rechtsgeschäft vereinbart, gelten die vorstehenden

Grundsätze gem. § 127 I BGB im Zweifel ebenso. Neben den in § 127 II BGB
vorgesehenen Erleichterungen ist es den Parteien unbenommen, weitere Verein-
fachungen oder auch Verschärfungen vorzusehen. So können sie von der Ei-
genhändigkeit der Unterzeichnung absehen oder zusätzlich die Zustellung der
Erklärungen durch eingeschriebenen Brief festlegen. Beachte aber die ein-
schränkende Norm des § 309 Nr. 13 BGB.

b) Textform
Bei einer durch Gesetz vorgeschriebenen Textform muss die Erklärung in einer
Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeig-
neten Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss
der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkenn-
bar gemacht werden (§ 126b BGB).
 - 57 -

Indem die Textform keine eigenhändige Unterschrift erfordert, stellt sie gegen-
über der Schriftform eine für den Rechtsverkehr wesentliche Erleichterung dar.
Die Textform ist damit zugleich das Formerfordernis, das die geringsten Anfor-
derungen stellt. Daher kann sie durch jede „anspruchsvollere“ Form (Schrift-
form bzw. elektronische Form, notarielle Beglaubigung sowie notarielle Beur-
kundung) gewahrt werden.
Der Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift führt auf der anderen Seite je-
doch zu einem weitgehenden Wegfall der Warn- und Beweisfunktion. Deshalb
sieht der Gesetzgeber die Textform (bislang) lediglich bei rechtsgeschäftsähnli-
chen Handlungen (z.B. Widerrufsbelehrung i.S.v. § 355 II BGB, Mieterhö-
hungsverlangen gem. § 558a I BGB, Zurückweisung reiserechtlicher Gewähr-
leistungsansprüche nach § 651g II BGB) oder bei Rechtsgeschäften untergeord-
neter Bedeutung (z.B. Widerruf bei Verbraucherverträgen gem. § 355 I 2 BGB)
vor.

aa) Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzei-

chen geeigneten Weise
Die Textform hat die wesentliche Funktion, dem Erklärungsempfänger
die Möglichkeit dauerhafter Verfügbarkeit bestimmter Informationen zu
verschaffen. Eine sinnvolle Interpretation des Begriffs „Dauerhaftigkeit“
lässt es als abwegig erscheinen, eine Verfügbarkeit „bis in alle Ewigkeit“
zu verlangen. Vielmehr muss es als ausreichend angesehen werden, wenn
die in Textform abgegebene Erklärung vom Empfänger innerhalb einer
dem konkreten Rechtsgeschäft angemessenen Zeit zur Kenntnis genom-
men werden kann, d.h. mindestens bis zur vollständigen und reibungslo-
sen Abwicklung des jeweiligen Geschäfts. Daher genügen dem in der
Überschrift wiedergegebenen Tatbestandsmerkmal nicht nur „Urkunden“,
also Dokumente aus Papier, wie Kopien, Faxe oder Telegramme.
Zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen sind Erklärungen vielmehr
auch dann abgegeben, wenn sie auf elektronischen Dokumenten, wie Dis-
ketten, CD-ROMs oder auf Festplatten von Computern gespeichert sind.

bb) Bezeichnung des Erklärenden und erkennbarer Abschluss der Erklä-

rung
In der Erklärung muss die Person des Erklärenden genannt und ihr Ab-
schluss durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar
gemacht werden. Dadurch soll die Abschlussfunktion der eigenhändigen
Unterschrift im Rahmen der Schriftform simuliert werden. Dies kann
durch Faksimile-Unterschriften, aber auch durch Zusätze wie „diese Er-
klärung ist nicht unterschrieben“, der abschließenden Nennung von Ort
und Datum oder auf ähnliche Weise erfolgen.
 - 58 -

c) Elektronische Form
aa) Grundsätzliches
Gemäß § 126a I BGB kann die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche
Form durch die elektronische Form ersetzt werden. Es gibt indes keine
Norm, die die Verwendung der elektronischen Form vorschreibt. § 126 III
BGB stellt allerdings klar, dass die Ersetzungsmöglichkeit nur existiert,
wenn gesetzlich nichts Gegenteiliges normiert ist. Letzteres ist aber viel-
fach geschehen, so beispielsweise in den §§ 623 (Kündigung von Arbeits-
verhältnissen), 630 S. 3 (Zeugniserteilung), 761 S. 2 (Leibrentenverspre-
chen), 766 S. 2 (Bürgschaft), 780 S. 2 (Schuldversprechen), 781 S. 2 BGB
(Schuldanerkenntnis).

In Betracht kommt die elektronische Form somit vor allem beim Ab-
schluss von Grundstücksmietverträgen gem. § 550 I BGB, bei der Kündi-
gung von Wohnungsmietverträgen nach § 568 I BGB oder der Abtretung
von hypothekarisch gesicherten Forderungen bzw. Grundschulden in An-
wendung (u.a.) des § 1154 I BGB.
Da die Schriftform gem. § 126 IV BGB durch die „höherwertige“ notari-
elle Beurkundung ersetzt werden kann, gilt dies folglich auch für die
elektronische Form, die ja ihrerseits nur die Schriftform ersetzt.
Derzeit noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, wie das berechtigte
Interesse des Erklärungsempfängers daran, keine Erklärung in elektroni-
sche Form gegen seinen Willen aufgedrängt zu bekommen, zu berück-
sichtigen ist.
Unproblematisch sind die Fälle, in denen dem Empfänger erkennbar die
Wiedergabemöglichkeit elektronischer Erklärungen fehlt, da ihm diese
mangels Möglichkeit der Kenntnisnahme schon nicht zugehen kann.
Der Empfänger ist jedoch prinzipiell auch in den Konstellationen schutz-
würdig, in denen er zwar über die technischen Mittel zur Kenntnisnahme
verfügt, dennoch aber nicht gezwungen sein möchte, die Erklärung nur in
elektronischer Form zu erhalten. Diesem Interesse kann er selbst am Bes-
ten dadurch Rechnung tragen, dass er im Geschäftsverkehr – etwa auf
dem Briefkopf oder auf der Website des Unternehmens – zum Ausdruck
bringt, keine Erklärungen in elektronischer Form akzeptieren zu wollen,
oder – am wirkungsvollsten – gar keine eigenen E-Mail-Adresse bekannt
gibt. Erhält der Empfänger trotz einer derart zum Ausdruck gebrachten
fehlenden Annahmebereitschaft eine Erklärung in elektronischer Form
übermittelt, wird man wohl kaum den Zugang i.S.v. § 130 I BGB negie-
ren, den Empfänger aber nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte (§ 242 BGB) von den Rechtsfolgen der Erklärung frei hal-
ten können.
Im Zuge eines abgewogenen Interessenausgleichs wird man dem Empfän-
ger andererseits in Zweifelsfällen eine vorvertragliche Pflicht dahinge-
hend auferlegen müssen, den Absender auf die von ihm unverschuldet
 - 59 -

nicht erkannte fehlende Annahmebereitschaft unverzüglich nach Zugang

der Erklärung hinzuweisen. Bei Verletzung dieser Pflicht wäre der Emp-
fänger zum Schadensersatz verpflichtet.

bb) Voraussetzungen der elektronischen Form

Die elektronische Form setzt nach § 126a I BGB voraus, dass der Ausstel-
ler einem elektronischen Dokument seinen Namen hinzufügt und es mit
einer qualifizierten Signatur nach dem Signaturgesetz (SigG – BGBl. I
2001, 876 ff) versieht.
Unter elektronischen Dokumenten versteht man alle in elektronischer
Form vorliegenden Daten, die, sei es via Bildschirm oder mittels Aus-
drucks, in Schriftzeichen umgewandelt werden können.
Der Aussteller hat der Erklärung seinen Namen hinzuzufügen. Dies muss
jedoch nicht notwendiger Weise am Ende des Dokuments erfolgen, weil
die Hinzufügung des Namens nicht die Funktion übernimmt, die Erklä-
rung räumlich abzuschließen, sondern die Identität des Absenders zu klä-
ren. Folglich reicht es aus, wenn sich der Name als Ausstellerbezeichnung
an einer beliebigen Stelle des Dokuments befindet.
Die Abschlussfunktion, die bei der Schriftform der eigenhändigen Unter-
schrift zukommt, übernimmt bei der elektronischen Form das elektroni-
sche Signieren des Textes nach seiner Fertigstellung.
Nach § 2 Nr. 1 SigG sind elektronische Signaturen „Daten in elektroni-
scher Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit
ihnen verknüpft sind und die der Authentifizierung dienen“. Qualifizierte
elektronische Signaturen setzen weiter voraus, dass sie aufgrund eines
sog. qualifizierten Zertifikats ausschließlich einer identifizierbaren Person
zugeordnet sind, mit Mitteln erzeugt werden, die diese unter ihrer alleini-
gen Kontrolle halten kann, und bei denen man eine nachträgliche Verän-
derung der signierten Daten erkennen kann (vgl. § 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2
SigG).
Eine derartige Signatur verlangt mithin einen geheimen privaten, nur die-
ser Person zugeordneten Schlüssel des „Unterzeichnenden“, mit dem er
das elektronische Dokument so verschlüsseln kann, dass dessen nachträg-
liche Veränderung zu erkennen ist.
Das SigG und die elektronische Form basieren auf dem sog. asymmetri-
schen Verschlüsselungsverfahren, das durch den Einsatz von zwei ver-
schiedenen Schlüsseln gekennzeichnet ist, nämlich zum einen dem ge-
heimen privaten und zum anderen dem für jedermann zugänglichen öf-
fentlichen Schlüssel (= Signaturprüfschlüssel i.S.v. § 2 Nr. 5 SigG). Der
öffentliche Schlüssel stellt eine Art Gegenstück zu dem privaten Schlüssel
dar, ohne dass sich jedoch aus dem öffentlichen Schlüssel der private be-
rechnen ließe. In der Praxis wird aus dem Text des zu verschlüsselnden
Dokuments nach einem bekannten Algorithmus der sog. Hash-Wert (ver-
 - 60 -

gleichbar einer Quersumme) errechnet und mit ihm das Dokument quasi
komprimiert. Der errechnete Hash-Wert wird nun mit dem privaten
Schlüssel des „Unterzeichnenden“ verschlüsselt. Der unverschlüsselte
Text wird zusammen mit dem verschlüsselten Hash-Wert dem Empfänger
übermittelt, der den verschlüsselten Hash-Wert mit dem öffentlichen
Schlüssel (= Signaturprüfschlüssel) decodieren kann. Sodann kann er sei-
nerseits aus dem unverschlüsselten Text nach dem bekannten Algorith-
mus den Hash-Wert berechnen und diesen Wert mit dem ihm übermittel-
ten decodierten Hash-Wert vergleichen. Stimmen diese Werte überein, ist
nach derzeitigem Erkenntnisstand garantiert, dass das Dokument tatsäch-
lich mit dem weltweit eindeutigen privaten Schlüssel des Absenders sig-
niert und der Text nachträglich nicht verändert wurde, weil sich anderen-
falls auch der Hash-Wert geändert hätte.
Für qualifizierte elektronische Signaturen ist weiterhin erforderlich, dass
sie auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen qualifizierten Zer-
tifikat i.S.v. § 2 Nr. 7 SigG beruhen (§ 2 Nr. 3 lit. a SigG). Zertifikate
sind elektronische Bescheinigungen, mit denen die für jedermann zugäng-
lichen öffentlichen Schlüssel (= Signaturprüfschlüssel) einer Person zu-
geordnet werden und die Identität dieser Person bestätigt wird (§ 2 Nr. 6
SigG). Diese Zertifikate dürfen nur von Zertifizierungsdiensteanbietern
(§ 2 Nr. 8 SigG) ausgestellt werden, die erhöhten Qualitäts- und Sicher-
heitsanforderungen genügen (vgl. im Einzelnen die §§ 2 Nr. 5, 4 II, 12
SigG). Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post übt die
staatliche Aufsicht über die Zertifizierungsdiensteanbieter aus (§§ 3 und
19 SigG). Mittlerweile haben sich neben der Produktzentrum TeleSec der
Deutschen Telekom AG, D-Trust GmbH, Deutsche Post Signtrust GmbH,
TC TrustCenter AG, Datev eG und der Bundesnotarkammer u.a. auch et-
liche Steuerberater- und Rechtsanwaltskammern als Zertifizierungs-
diensteanbieter akkreditieren lassen.
Bei der Vergabe von qualifizierten Zertifikaten haben die Zertifizie-
rungsdiensteanbieter die Antragsteller zuverlässig zu identifizieren und
die Zuordnung eines bestimmten Signaturprüfschlüssels zu der identifi-
zierten Person durch ein qualifiziertes Zertifikat zu bestätigen (§ 6 I
SigG). Die Zertifizierungsdiensteanbieter haben Vorkehrungen gegen die
Fälschung und Verfälschung von Daten für qualifizierte Zertifikate zu
treffen sowie für die Geheimhaltung der Signaturschlüssel zu sorgen (§ 5
IV SigG).
Gem. § 7 SigG müssen qualifizierte Zertifikate neben einer qualifizierten
elektronischen Signatur insbesondere den Namen des Signaturschlüssel-
inhabers und den zugeordneten Signaturprüfschlüssel sowie den Algo-
rithmus zu bezeichnen, mit der Signaturprüfschlüssel benutzt werden
kann. Zudem ist der Zertifizierungsdiensteanbieter zu benennen.
Um für die elektronische Form äquivalente Voraussetzungen zur Schrift-
form zu schaffen, dürfen qualifizierte Zertifikate nur für natürliche Per-
sonen ausgestellt werden (§ 2 Nr. 7 SigG).
 - 61 -

d) Öffentliche Beglaubigung
Verlangt das Gesetz für eine Erklärung die öffentliche Beglaubigung, so muss
gem. § 129 I BGB die Erklärung schriftlich abgefasst und die Unterschrift des
Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden. Die Beglaubigung bezieht
sich folglich lediglich auf die Unterschrift, nicht jedoch auf die inhaltliche
Richtigkeit des Erklärungsinhaltes. Der Notar bestätigt auf der Urkunde, dass
die Unterschrift von dem herrührt, der die Erklärung wirklich abgegeben und
der sich ihm gegenüber als Träger dieses Namens ausgewiesen hat, indem er in
seinem Beglaubigungsvermerk die Person bezeichnet, welche die Unterschrift
vollzogen hat (vgl. § 40 III BeurkG). Die öffentliche Beglaubigung dient damit
der Identitätskontrolle und mithin zum Beweis der Echtheit der Urkunde. Gera-
de Erklärungen, die gegenüber Behörden abzugeben sind, bedürfen häufig der
öffentlichen Beglaubigung (siehe § 29 GBO und § 12 HGB).
Die öffentliche Beglaubigung darf nicht mit der behördliche Beglaubigung von
Urkunden in Anwendung der §§ 33 ff Verwaltungsverfahrensgesetz verwech-
selt werden, mit deren Hilfe die Übereinstimmung einer Abschrift mit dem Ori-
ginal nachgewiesen werden kann.

e) Notarielle Beurkundung
Für besonders bedeutsame Erklärungen, wie z.B. dem Verpflichtungsgeschäft
zur Übereignung eines Grundstücks (§ 311b I BGB) und dem Schenkungsver-
sprechen (§ 518 I BGB), verlangt das Gesetz die notarielle Beurkundung.
Die notarielle Beurkundung einer Erklärung erfolgt im Rahmen eines im Beur-
kundungsgesetz (BeurkG) näher geregelten Verfahrens. Die zu beurkundende
Erklärung wird nach vorheriger Beratung durch den Notar diesem gegenüber
abgegeben, niedergeschrieben, dem Erklärenden vorgelesen, von ihm geneh-
migt und unterschrieben; der Notar unterzeichnet anschließend die Niederschrift
(vgl. §§ 8 ff BeurkG). Die Urkunde liefert somit Beweis dafür, dass der Erklä-
rende diese Erklärung tatsächlich vor dem Notar abgegeben hat.
Als strengste Form vermag die notarielle Beurkundung sowohl die öffentliche
Beglaubigung (§ 129 II BGB) als auch die Schriftform (§ 126 IV BGB), folglich
auch die Textform und die elektronische Form zu ersetzen.
Die notarielle Beurkundung kann ihrerseits bei einem gerichtlichen Vergleich
durch die Aufnahme des Vergleichs (vgl. § 779 BGB) in das Gerichtsprotokoll
ersetzt werden (§ 127a BGB).
Muss ein Vertrag notariell beurkundet werden, so genügt es gem. § 128 BGB,
wenn zunächst des Angebot und später die Annahme der Offerte beurkundet
wird (= Sukzessivbeurkundung). Mangels gegenteiliger Vereinbarung der Par-
teien kommt der Vertrag sodann schon mit der Beurkundung der Annahme und
nicht erst mit deren Zugang zustande (§ 152 BGB).
 - 62 -

f) Andersartige Formerfordernisse

Darüber hinaus enthält das Gesetz einzelne besondere Formerfordernisse, so für

die Auflassung (§ 925 BGB), die Eheschließung (§ 1310 BGB) und das eigen-
händige Testament (§ 2231 BGB).

2. Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form

Nach § 125 BGB sind Rechtsgeschäfte nichtig, die gegen vorgeschriebene Former-
fordernisse verstoßen; in einigen Fällen sieht das Gesetz aber die Möglichkeit vor,
diese Fehler durch Erfüllung des Geschäfts zu heilen (vgl. §§ 311 b I 2, 518 II, 766
S. 3 BGB).

3. Übungsfall zu Formvorschriften

Fall 29:
V und K stehen in Verhandlungen über den Kauf eines Hausgrundstücks des V.
Nachdem sie sich über den Kaufpreis in Höhe von 300.000,- € einig sind, lassen sie
im Rahmen des Kaufvertrages beim Notar aus Steuer- und Kostengründen bewusst
einen um 100.000,- € niedrigeren Kaufpreis beurkunden.

Fragen:

1. Welche rechtlichen Konsequenzen hat dies?

2. Spielt es eine Rolle, wenn in derselben Vertragsurkunde die Auflassung enthalten
ist und später die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch erfolgt?
 - 63 -

V. Geschäftsfähigkeit
1. Geschäftsunfähigkeit
Die nach § 104 BGB Geschäftsunfähigen können nicht selbst am Rechtsverkehr
teilnehmen, da ihre Willenserklärungen nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig sind. Aus-
nahmen sind nunmehr allein für volljährige Geschäftsunfähige in § 105a BGB gere-
gelt. Der Zugang von Willenserklärungen an den Geschäftsunfähigen richtet sich
nach § 131 Abs. 1 BGB. Es kommt nur ein Handeln des gesetzlichen Vertreters für
die Geschäftsunfähigen in Betracht. Zu beachten ist hier, dass eine nur vorüberge-
hende Störung der Geistestätigkeit grundsätzlich die Geschäftsfähigkeit nicht beein-
trächtigt. In diesem Zustand können allerdings keine wirksamen Willenserklärungen
abgegeben werden (§ 105 Abs. 2 BGB). Eine Entgegennahme von Willenserklärun-
gen ist aber möglich. Auch während der Geschäftsunfähigkeit können so genannte
"lichte Augenblicke" eintreten, in denen Geschäftsfähigkeit gegeben ist. Dies ist im
Einzelfall besonders zu prüfen.
Von der Rechtsprechung anerkannt ist auch eine so genannte partielle Geschäftsun-
fähigkeit, z.B. krankhafte Querulanz in Rechtsstreitigkeiten, die die Geschäftsfähig-
keit in diesem Bereich ausschließt. Abzulehnen ist allerdings eine so genannte rela-
tive Geschäftsunfähigkeit, d.h. eine Geschäftsunfähigkeit nur für schwierige Rechts-
geschäfte.
Betreute verlieren durch die Bestellung eines Betreuers nicht ihre Geschäftsfähig-
keit. Eine Geschäftsunfähigkeit von Betreuten kann im Einzelfall nur nach § 104
BGB in Betracht kommen. Die Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes i.S.v.
§ 1903 Abs. 1 BGB führt praktisch zu einer beschränkten Geschäftsfähigkeit.

2. Beschränkt geschäftsfähige Personen

Beschränkt geschäftsfähig ist, wer das 7. Lebensjahr vollendet hat, aber noch nicht
volljährig ist (= Minderjährige, § 106 BGB).
Bereits der vordergründige Wortsinn des Begriffs "beschränkt geschäftsfähig" ver-
deutlicht den entscheidenden Regelungsinhalt: Minderjährige können nur in einge-
schränktem Umfang wirksame Willenserklärungen im Rechtsverkehr abgeben, also
selbst wirksame Rechtsgeschäfte vornehmen. Im Gegensatz zu den Geschäftsunfä-
higen sind die beschränkt Geschäftsfähigen nicht völlig von der selbständigen Teil-
nahme am Rechtsverkehr ausgeschlossen. Sie sollen lediglich vor der Gefahr des
Abschlusses nachteiliger Rechtsgeschäfte geschützt werden.
Nach § 107 BGB hängt die Wirksamkeit ihrer Willenserklärungen davon ab, ob sie
durch das betreffende Rechtsgeschäft einen lediglich rechtlichen Vorteil erlangen.
Abzustellen ist dabei allein auf die rechtlichen Folgen des Rechtsgeschäftes, nicht
auf einen eventuellen wirtschaftlichen Vorteil.
Nach der über viele Jahre herrschenden Meinung war allein auf die unmittelbaren
Wirkungen des Rechtsgeschäfts abzustellen (einschließlich der Nebenverpflichtun-
gen). Unerheblich waren dagegen die nur mittelbar durch das Rechtsgeschäft ausge-
lösten Nachteile, wie beispielsweise die auf Gesetz oder Satzung beruhenden öffent-
lichen Grundstückslasten.
 - 64 -

Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist die Unterscheidung zwischen unmit-
telbaren und lediglich mittelbaren Nachteilen kein geeignetes Abgrenzungskriterium
mehr, denn das Vermögen des Minderjährigen ist nicht weniger gefährdet, wenn der
Rechtsnachteil zwar von den Parteien des Rechtsgeschäfts nicht gewollt, aber auf-
grund einschlägiger gesetzlicher Regelungen eintritt.
Stattdessen wird nunmehr darauf abgestellt, dass bestimmte Rechtsnachteile
wegen ihres typischerweise ganz unerheblichen Gefährdungspotentials nicht
von § 107 BGB erfasst werden. So sind die laufenden öffentlichen Grundstückslas-
ten ihrem Umfang nach begrenzt und können in der Regel aus den laufenden Erträ-
gen des Gründstücks gedeckt werden; sie führen daher typischerweise zu keiner Ge-
fährdung des sonstigen Vermögens des Minderjährigen. Sie sind daher nicht als
nachteilig i.S.v. § 107 BGB einzustufen.

Grundsätzlich gilt, dass die rechtlichen Folgen immer dann als nachteilig zu erach-
ten sind, wenn der Minderjährige durch das Rechtsgeschäft verpflichtet (z. B.: Ab-
schluss eines Kaufvertrages gem. § 433 BGB) oder eine Rechtsposition des Min-
derjährigen durch das Rechtsgeschäft aufgehoben oder gemindert wird (z. B.:
Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache des Minderjährigen auf ei-
nen Dritten gem. § 929 BGB). Geht der Minderjährige hingegen in dem betreffen-
den Rechtsgeschäft keine Verpflichtung ein oder erzielt er einen Rechtszuwachs so
handelt es sich um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft, dass der
Minderjährige auch selbst, also ohne Mitwirkung seiner gesetzlichen Vertreter,
wirksam vornehmen kann.

Bei der Prüfung der Frage, ob ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft
vorliegt, ist folglich zunächst zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften
zu unterscheiden. Verpflichtungsgeschäfte sind für den Minderjährigen immer
rechtlich nachteilig, soweit dieser eine entsprechende vertragliche Verpflichtung
eingeht (Ausnahmen: Schenkungsversprechen i.S.v. § 518 BGB, Schuldversprechen
oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Minderjährigen). Bei den Verfügungsge-
schäften ist wiederum zwischen dem Erwerb von Rechten und dem Verlust von
Rechten zu unterscheiden. Während der Erwerb von Rechten (Eigentum) in der Re-
gel rechtlich vorteilhaft ist, ist der Verlust oder die Einschränkung eines Rechts im-
mer rechtlich nachteilig.

Handelt es sich um ein nachteiliges Rechtsgeschäft ist dieses gem. § 107 BGB den-
noch von Anfang an wirksam, wenn der gesetzliche Vertreter in das Geschäft des
Minderjährigen zuvor eingewilligt hat. Diese Einwilligung kann sich lediglich auf
das ganz konkrete beabsichtigte Rechtsgeschäft beziehen, sie kann jedoch auch eine
ganze Art von zukünftigen Rechtsgeschäften erfassen. Schließlich kann die Einwil-
ligung auch durch die Überlassung von Taschengeld für solche Rechtsgeschäfte zum
Ausdruck kommen, die mit diesen Geldmitteln getätigt werden (vgl. § 110 BGB).

Ein nachteiliges einseitiges Rechtsgeschäft (es besteht nur aus einer Willenserklä-
rung), das der Minderjährige ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vor-
nimmt, ist unwirksam (§ 111 BGB).
 - 65 -

Ein nachteiliges mehrseitiges Rechtsgeschäft (es besteht mindestens aus zwei Wil-
lenserklärungen, so wie alle Verträge), das der Minderjährige ohne die Einwilligung
des gesetzlichen Vertreters vornimmt, ist solange nicht wirksam, bis der gesetzliche
Vertreter das Rechtsgeschäft genehmigt (§ 108 Abs. 1 BGB), also nachträglich zu-
stimmt (vgl. § 184 Abs. 1 BGB).
Wird die Genehmigung erteilt, ist der Vertrag von Anfang an wirksam (§ 184 Abs. 1
BGB), wird die Genehmigung verweigert, ist der Vertrag endgültig unwirksam.
Solange der gesetzliche Vertreter sich nicht erklärt hat, besteht eine Art Schwebezu-
stand; deshalb sagt man, dass der Vertrag zwischenzeitlich schwebend unwirksam
ist.

a) Übersicht zur Wirksamkeit von Rechtsgeschäften bei beschränkt Ge-

schäftsfähigen

Beschränkte
Geschäftsfähigkeit
§ 106

Geschäft lediglich
rechtlich vorteilhaft ja Wirksamkeit
§ 107

nein

Einwilligung § 107 ja Wirksamkeit

nein

falls einseitiges falls mehrseitiges

Rechtsgeschäft Rechtsgeschäft
§ 111 ohne Aufforderung
des anderen Teils § 108 I bis zur
Genehmigung nach Wirk-
Widerrufsrecht Genehmigung samkeit
Unwirksamkeit Genehmigung § 108 auf Aufforderung des anderen ohne Widerruf
des anderen Teils § 108 II Teils
§ 109
durch nunmehr volljähig
Gewordenen selbst
nach Widerruf
§ 108 III

nein
Unwirksamkeit
Taschengeld selbständiges Er- Dienst- oder Arbeits-
§ 110 werbsgeschäft § 112 verhältnis § 113

nein
 - 66 -

Unwirksamkeit
b) Besondere Problemkreise

aa) Schenkungsweise Zuwendungen von Grundstücken an Minderjähri-

ge
Umstritten sind die Fälle der Grundstücksschenkungen an Minderjährige.
Der schuldrechtliche Vertrag (Schenkungsversprechen) ist grundsätzlich
zustimmungsfrei, weil er für den beschränkt Geschäftsfähigen lediglich
rechtlich vorteilhaft (keine Beeinträchtigung von Rechtspositionen, keine
Verpflichtung) ist. Probleme ergeben sich bei der Übereignung des
Grundstückes, weil mit dem Grundstückseigentum auch Pflichten und
Nachteile für den Minderjährigen verbunden sind. Die Bewertung dieser
Nachteile im Rahmen von § 107 BGB darf nach der neueren Recht-
sprechung des BGH nicht mehr von der Frage abhängig gemacht werden,
ob es sich um unmittelbare oder aber um nur mittelbaren Nachteilen han-
delt:

 Die Übereignung eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grund-

stücks ist rechtlich nicht nachteilig, weil der minderjährige Erwerber
nicht mit seinem sonstigen Vermögen persönlich, sondern über § 1147
BGB nur mit dem Grundstück (dinglich) haftet, das im Rahmen der
Zwangsvollstreckung, die der Minderjährige zu dulden hätte, verstei-
gert werden könnte. Diese dingliche Haftung mindert zwar den im Ei-
gentumserwerb bestehenden rechtlichen Vorteil, beseitigt selbigen je-
doch nicht.

 Hingegen ist der Erwerb eines vermieteten oder verpachteten Grund-

stücks wegen § 566 Abs. 1 BGB (evtl. i.V.m. §§ 581 Abs. 2, 593b
BGB) rechtlich nachteilig, weil der Minderjährige mit dem Eigen-
tumserwerb auch in sämtliche Pflichten aus dem bestehenden Miet-
oder Pachtverhältnis eintritt. So ist er nicht nur zur Gebrauchsüberlas-
sung des Gründstücks (§§ 535 Abs. 1, 581 Abs. 1, 585 Abs.2 BGB)
sondern evtl. auch zum Schadens- und Aufwendungsersatz (§§ 536a,
581 Abs. 2, 586 Abs. 2 BGB) verpflichtet. Hierbei handelt es sich
nicht um typischer Weise ungefährliche Rechtsnachteile, weil sie ih-
rem Umfang nach nicht begrenzt sind.

 Die mit dem Erwerb verbundenen öffentlichen Lasten wie Steuern,

Gebühren und Abgaben stellen nach der neueren Rechtsprechung des
BGH Rechtsnachteile mit typischerweise ganz unerheblichen Gefähr-
dungspotential dar und lassen die Auflassung daher nicht als rechtlich
nachteilig i. S. v. § 107 BGB erscheinen.

 Der Erwerb von Wohnungseigentum dürfte nach Schaffung des neuen

§ 10 Abs. 8 WEG auf der Basis der neueren BGH-Rechtsprechung nur
noch schwerlich als lediglich rechtlich vorteilhaft erachtet werden,
 - 67 -

weil der Minderjährige mit seinem sonstigen Privatvermögen im Au-

ßenverhältnis unbeschränkbar haftet (OLG München, RNotZ 2008,
346 (348)). Als nachteilig stellt sich der Erwerb erst recht dar, wenn
der Minderjährige in eine zwischen den Wohnungseigentümern beste-
hende Gemeinschaftsordnung eintritt, die wesentlich strengere Pflich-
ten als das WEG begründet. Zustimmungsbedürftig ist der Erwerb
auch dann, wenn der Minderjährige im Zuge des Eigentumserwerbes
in einen bestehenden Verwaltervertrag eintritt.

bb) Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Minderjährigen

Umstritten ist, ob eine dem beschränkt Geschäftsfähigen gegenüber be-

stehende Schuld zustimmungsfrei wirksam durch Leistung an ihn erfüllt
werden kann. Nach herrschender Meinung ist eine befreiende Erfüllung
dem beschränkt Geschäftsfähigen gegenüber nicht zustimmungsfrei wirk-
sam, weil mit der Erfüllung auch der Anspruch auf Erfüllung erlischt, so
dass ein rechtlicher Nachteil vorliegt. Ein anderer Teil der Lehre hält den
Minderjährigen für den falschen Adressaten, weil eine Erfüllung nur ge-
genüber dem gesetzlichen Vertreter erfolgen könne. Dem Minderjährigen
solle daher die Empfangszuständigkeit fehlen mit der Folge, dass der An-
spruch auf Erfüllung nicht erlösche.

cc) Rechtlich neutrale Geschäfte

Rechtsgeschäfte, die für den beschränkt Geschäftsfähigen weder rechtlich

vorteilhaft noch rechtlich nachteilig sind (so genannte neutrale Geschäf-
te), sind über den Wortlaut des § 107 BGB hinaus zustimmungsfrei wirk-
sam, weil der Minderjährige wegen der fehlenden rechtlichen Nachteile
nicht schutzbedürftig ist.

3. Übungsfälle zur Geschäftsfähigkeit

Fall 30:
Der Arbeiter A erscheint vollkommen betrunken am Arbeitsplatz und randaliert.
Vom Arbeitgeber B zur Rede gestellt, erklärt er, dass er kündige. B kündigt ihm
ebenfalls mündlich.
Liegt eine rechtswirksame Kündigung vor?

Fall 31:
 - 68 -

Ein 6jähriges Kind K geht mit Geld, das es im Einverständnis seiner Eltern gespart
hat, ohne weiteres Zutun und ohne Kenntnis der Eltern in das Geschäft des G, sucht
sich dort ein Spielzeugflugzeug für 7,- € aus, bezahlt und nimmt das Flugzeug mit
nach Hause.
Liegt ein Kaufvertrag vor. Wer ist Eigentümer des Flugzeugs?

Abwandlung:
Wie im vorigen Fall, aber K ist 7 Jahre alt; die Eltern hatten dem Kind ausdrücklich
verboten, ohne ihre vorherige Erlaubnis Spielzeug zu kaufen.
Ist hier ein Kaufvertrag zustande gekommen?

Fall 32:
V bietet dem minderjährigen M schriftlich ein kaum gebrauchtes Rennrad zum
Freundschaftspreis von 50,- € an. M „leiht“ sich von seiner Großmutter G einen
Fünfzigeuroschein und kauft ohne Wissen seiner Eltern das Rad, das ihm gegen
Barzahlung sogleich ausgehändigt wird.
Sind die in diesem Zusammenhang vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam?

Fall 33:
Der 12jährige Alf leiht seinem gleichaltrigen Freund Bert eine goldene Uhr, die ihm
seine Eltern zur Kommunion schenkten. Bert tauscht mit dem 13jährigen Christoph
die Uhr gegen Briefmarken. Als Alf zufällig die Uhr bei Christoph entdeckt, ver-
langt er sie heraus. Christoph weigert sich und erklärt, die Uhr gehöre jetzt ihm.
Zu Recht?

Fall 34:
M erhält 100,- € für den Kauf eines Radios. Da im Geschäft A das gewünschte Ge-
rät nicht vorrätig ist, unterschreibt M einen Bestellschein. Wenig später entdeckt er
im Geschäft des B das gesuchte Radio und erwirbt es gegen Barzahlung. A besteht
auf Einhaltung des Vertrages.
Zu Recht?

Fall 35:
Der 17jährige K, der reichlich Taschengeld zu freier Verfügung erhält, kauft ohne
Wissen seiner Eltern bei V ein Mofa, das er in fünf Monaten abzahlen soll. Als die
Eltern vor Zahlung der letzten Rate von dem Vorgang erfahren, wollen sie alles
rückgängig machen.
Zu Recht?
 - 69 -

Fall 36:
Der minderjährige M kauft von seinem Taschengeld ein Los, auf das ein größerer
Gewinn entfällt. Von diesem Gewinn kauft er sich ein Motorrad. Die Eltern sind ge-
gen den Kauf und verweigern die Zustimmung.
Zu Recht?

Fall 37:
Der minderjährige Schüler M wohnt in einem mit Einwilligung seiner Eltern ange-
mieteten möblierten Zimmer. Er kündigt schriftlich gegenüber dem Vermieter V, je-
doch ohne Wissen seiner Eltern. Die Eltern stimmen nachträglich zu.
Ist die Kündigung wirksam?

Abwandlung:
V akzeptiert die Kündigung, obwohl er weiß, dass M ohne Einwilligung seiner El-
tern handelt. Auch hier sind die Eltern nachträglich mit der Kündigung einverstan-
den.
Ist die Kündigung wirksam?

Fall 38:
Der 17jährige A kauft ohne Wissen seiner Eltern eine Stereoanlage von B. Am
nächsten Tag gesteht A dem B, dass er minderjährig sei und noch nicht mit seinen
Eltern gesprochen habe. Daraufhin schreibt B an die Eltern einen Brief, in dem er
um Mitteilung bittet, ob sie mit dem Kauf einverstanden seien. Als A seinen Eltern
noch am selben Tag von dem Kauf berichtet, erwidern diese, A solle sich die Ste-
reoanlage von B geben lassen, denn der Kauf sei günstig. Noch bevor der Brief des
B bei den Eltern eintrifft, ruft dieser an und eröffnet ihnen, dass er sich die Sache
anders überlegt habe und dass er sich nicht mehr an den Vertrag mit A gebunden
halte.

Können die Eltern auf Einhaltung des Kaufvertrages bestehen.

 - 70 -

VI. Die Stellvertretung

1. Allgemeine Grundlagen
Die bisherigen Erörterungen gingen weitgehend davon aus, dass die Vertragspartei-
en die zum Entstehen des Rechtsgeschäfts erforderlichen Willenserklärungen per-
sönlich abgeben. Es besteht aber natürlich ein erhebliches, auch wirtschaftliches Be-
dürfnis dafür, Geschäfte durch Hilfspersonen abschließen zu können.
Unsere Rechtsordnung kennt drei verschiedene Typen von Hilfspersonen:
- Boten (vgl. § 120 BGB)
- Direkte oder eigentliche Stellvertreter (§§ 164 ff BGB)
- Indirekte oder verdeckte Stellvertreter (Hauptfall: Kommissionär)
Hiervon zu unterscheiden sind Hilfspersonen, die nicht rechtsgeschäftlich, sondern
rein tatsächlich für andere tätig werden.

a) Übersicht über das Handeln von Hilfspersonen

Handeln für Dritte

Rechtsgeschäftliches Tatsächliches
Verhalten Verhalten

Stellvertretung Erfüllungs- Verrichtungs-

(rechtsgeschäftliche gehilfe gehilfe
oder gesetzliche i.S.v. § 278 BGB i.S.v. § 831
Vertretungsmacht BGB
voraussetzend)

Auftreten im fremden Auftreten im eigenen

Namen für fremde Namen für fremde
Rechnung Rechnung

direkte Stellvertretung indirekte Stellvertretung

 71

b) Übersicht zur Grundstruktur der direkten Stellvertretung

Das Grundschema der direkten (eigentlichen) Stellvertretung lässt sich wie folgt skizzieren:

Die Erklärung des Vertreters wirkt gem. § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar für und gegen den Vertretenen,

so dass beispielsweise ein Kaufvertrag unmittelbar zwischen Vertretenem und Drittem zustande kommt.

Abgabe einer eigenen Willenserklärung des Vertreters

im Namen des Vertretenen

Vertretener Dritter
= Innenverhältnis Vertreter Außenverhältnis =
Geschäftsherr Geschäftspartner
z.B.: Auftrag oder Dienstvertrag mit rechtsgeschäftlicher Vollmacht
oder gesetzlicher Vertretungsmacht
72
 73

2. Erläuterungen zum Recht der Stellvertretung

Als Vertretung (Stellvertretung) bezeichnet man das rechtsgeschäftliche Handeln für
einen anderen, wobei man zwischen gesetzlicher Vertretung einerseits, so z.B. der
Minderjährigen durch die Eltern bzw. den Vormund oder der juristischen Personen
durch ihre Organe, und der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht (Voll-
macht) andererseits unterscheiden kann.

a) Voraussetzungen einer wirksamen (aktiven) Stellvertretung

Voraussetzung einer wirksamen (aktiven) Stellvertretung sind gem. § 164 BGB:
- Zulässigkeit der Stellvertretung;
- Abgabe einer eigenen Willenserklärung durch den Vertreter, und zwar
- im Namen des Vertretenden, also im fremden Namen (sog. „Offenheits-“
oder „Offenkundigkeitsprinzip“)
- mit Vertretungsmacht.

aa) Zulässigkeit der Stellvertretung

Im Schuld- und Sachenrecht ist die Stellvertretung stets zulässig. Anders ist
dies jedoch im Familien- und Erbrecht bei der Abgabe sog. „höchstpersön-
licher“ Willenserklärungen geregelt. So sind die Eheschließung (§ 1311 S.1
BGB), die Vaterschaftsanerkennung voll und beschränkt Geschäftsfähiger
(§ 1596 Abs. 1 BGB), die Vaterschaftsanfechtung (§ 1600a Abs. 2 S. 1
BGB), die Einwilligung in die Adoption (§ 1750 Abs. 3 S. 1 BGB), die Er-
richtung eines Testamentes (§ 2064 BGB) sowie der Abschluss eines Erb-
vertrages (§ 2274 BGB) nicht durch einen Vertreter möglich.

bb) Abgabe einer eigenen Willenserklärung

Der Vertreter ist folglich vom Boten zu unterscheiden. Während letzterer
lediglich eine fremde Willenserklärung des Geschäftsherrn ohne eigene
Gestaltungsoptionen übermittelt, verfügt der Vertreter (regelmäßig) über
einen eigenen Beurteilungsspielraum. Der Bote ist quasi nur das „Sprach-
rohr“ des Geschäftsherrn. Da er keine eigene Willenserklärung abgibt, kann
durchaus auch eine geschäftsunfähige Person Bote sein, während ein Ver-
treter zumindest beschränkt geschäftsfähig sein muss (Umkehrschluss aus
§ 165 BGB).
Bei der manchmal nicht einfachen Unterscheidung zwischen Bote und Ver-
treter (mit sog. gebundener Marschroute) kommt es nach ganz herrschender
Ansicht nur auf die Erkennbarkeit aus der Sicht des Geschäftspartners an.
Da der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, kommt es hinsicht-
lich der Willensmängel (z.B. Irrtum) sowie der Kenntnis oder des Kennen-
müssens bestimmter Umstände (z.B. Gutgläubigkeit nach § 932 BGB)
grundsätzlich auf die Kenntnis des Vertreters an (§ 166 Abs. 1 BGB).
 74

cc) Im fremden Namen

Nach § 164 Abs. 1 BGB ist weiter erforderlich, dass der Vertreter die Wil-
lenserklärung auch im fremden Namen abgibt. Nicht notwendig ist, dass
die Willenserklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen abgegeben
wird. Es genügt, wenn die äußeren Umstände diesen Schluss zulassen
(§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB).
Vom Offenkundigkeitsprinzip gibt es eine gesetzliche und eine von der
Rechtssprechung und Literatur entwickelte Ausnahme:

(1) Sonderfall des § 1357 BGB

Tätigt ein Ehegatte im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft, das der De-
ckung des Lebensbedarfes der Familie dient, so wird auch der andere
Ehegatte berechtigt und verpflichtet, es sei denn aus den Umständen
ergibt sich die Absicht des handelnden Ehegatten, das Geschäft aus-
schließlich als eigenes zu wollen.
Es dürfte gerechtfertigt sein, die Vorschrift nicht als einen Sonderfall
der Stellvertretung, sondern als eine besondere Verpflichtungsbefugnis
eigener Art anzusehen.

(2) „Geschäft für den, den es angeht“

Im Rechtsverkehr wird das Geschäft mit dem Inhaber eines Gewerbe-

betriebes geschlossen, auch wenn der für den Inhaber handelnde Ver-
käufer seine Vertreterstellung nicht zum Ausdruck gebracht hat, weil
es dem Willen des Käufers sowie des Verkäufers entspricht, das
Rechtsgeschäft mit Wirkung für und gegen den Geschäftsinhaber ab-
zuschließen.
Im Falle eines solchen sog. „Geschäftes für den, den es angeht“, han-
delt es sich regelmäßig um Bargeschäfte des täglichen Lebens, die so-
gleich erfüllt werden. Das Geschäft kommt nur zwischen denjenigen
zustande, die es auch angeht.

(3) Handeln unter fremden Namen

Tritt der Handelnde nicht im - sondern unter - fremden Namen auf,
unterzeichnet er also eine Erklärung mit dem Namen eines anderen
oder gibt er sich als ein anderer aus, so ist zwischen der Identitätstäu-
schung und der bloßen Namenstäuschung zu unterscheiden. Eine Iden-
titätstäuschung liegt vor, wenn der Handelnde unter fremdem Namen
auftritt und der Geschäftsgegner das Rechtsgeschäft gerade mit dem
Namensträger, den er meistens wenigstens dem Namen nach kennt, ab-
schließen will. Nach herrschender Meinung (BGHZ 45, 193) finden die
§§ 164 ff BGB entsprechende Anwendung. So haftet beispielsweise
 75

der unter fremden Namen und ohne Vertretungsmacht Auftretende

dem Geschäftspartner gem. § 179 BGB persönlich auf Erfüllung oder
Schadensersatz, wenn der wirkliche Namensträger das Geschäft nicht
genehmigt.
Bei der bloßen Namenstäuschung tritt der Vertreter zwar ebenfalls un-
ter dem Namen eines Dritten auf, dem Geschäftsgegner ist jedoch der
Name gleichgültig, da es ihm nur auf die Person des Handelnden an-
kommt. In diesen Fällen liegt ein Eigengeschäft des Handelnden vor,
weil der Geschäftsgegner das Rechtsgeschäft nur mit dem „vor ihm
Stehenden“ abschließen will.

dd) Vertretungsmacht
In welchem Umfang die Vertretungsmacht im Einzelfall besteht, ergibt sich
zunächst aus der Vollmacht selbst, deren Erteilung grundsätzlich im Belie-
ben des Vertretenen steht (Spezial-, Gattungs- und Generalvollmacht sowie
Einzel- und Gesamtvollmacht).
Die Bevollmächtigung kann gegenüber dem Vertreter erklärt werden (sog.
Innenvollmacht) oder gegenüber dem potentiellen Geschäftspartner (sog.
Außenvollmacht).
Die Erteilung der Vollmacht ist grundsätzlich formfrei (§ 167 Abs. 2
BGB). Eine Ausnahme wird von der Rechtsprechung dann gemacht, wenn
das vom Vertreter abzuschließende Geschäft formbedürftig ist und die
Vollmacht unwiderruflich oder unter Befreiung von § 181 BGB erteilt
wird.
Im Handelsrecht gelten für den Umfang und die Erteilung Sondervorschrif-
ten (§ 48 ff HGB für die Prokura; § 54 HGB für die Handlungsvollmacht).
Der Vollmachtserteilung liegt regelmäßig ein Rechtsverhältnis zwischen
dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber zugrunde (Innen- oder
Grundverhältnis). Zumeist handelt es sich um einen Auftrag (§ 662
BGB), einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), einen Dienst- oder
Werkvertrag (§§ 611, 631 BGB). Von diesem Innenverhältnis ist die Voll-
macht nur in ihrer Entstehung unabhängig (abstrakt), nach § 168 BGB
nicht aber in ihrem Fortbestand.
Als Folge des Abstraktionsgrundsatzes ist für das Außenverhältnis (Vertre-
ter - Dritter) nur der Umfang der Vollmacht maßgebend und nicht das In-
nenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vertreter.

(1) Erlöschen der Vollmacht

Hauptfälle des Erlöschens einer Vollmacht sind:
 76

- Erlöschen durch Zeitablauf (befristete Vollmacht),

- Eintritt der auflösenden Bedingung,
- Erlöschen des Grundgeschäftes (§ 168 S. 1 BGB) und
- der Widerruf der Vollmacht (§ 168 S. 2 BGB)

Der gute Glaube an das Entstehen oder Fortbestehen der Vertretungs-

macht wird grundsätzlich nicht geschützt. Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz besteht in folgenden Fällen:
- In den Fällen der §§ 170 ff BGB (Vollmacht kraft Rechtsschein),
- des § 15 HGB und
- bei den von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Duldungs-
und Anscheinsvollmachten

(2) Beschränkung in den Fällen des Selbstkontrahierens

Die Vertretungsmacht wird durch § 181 BGB in den Fällen des sog.
„Selbstkontrahierens“ beschränkt, wenn also der Vertreter namens des
Vertretenen ein Rechtsgeschäft
- mit sich selbst als Vertragspartner abschließt (sog. Insichgeschäft)
oder
- für einen anderen abschließt, den er ebenfalls vertritt (sog. Mehr-
fachvertretung).
Ein entgegen § 181 BGB vorgenommenes Rechtsgeschäft ist – anders
als es der Wortlaut der Vorschrift nahelegt – nicht nichtig, sondern ent-
sprechend § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam (BGHZ 65, 125;
Palandt/Ellenberger, 69. Aufl., § 181 Rn. 15).

In drei Fällen ist das Selbstkontrahieren von Anfang an wirksam:

- Wenn dem Vertreter die Vornahme des Rechtsgeschäfts gestattet
worden ist,
- wenn das Rechtsgeschäft allein in der Erfüllung einer Verbindlich-
keit besteht oder
- wenn das Rechtsgeschäft dem Vertretenen einen lediglich recht-
lichen Vorteil verschafft (= teleologische Reduktion der Vorschrift).

(3) Vertreter ohne Vertretungsmacht

Handelt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, ist zwischen einseitigen
Rechtsgeschäften und Verträgen zu unterscheiden. Während das ein-
seitige Rechtsgeschäft von vornherein nichtig ist (§ 180 BGB), ist ein
Vertrag zunächst schwebend unwirksam (§ 177 Abs. 1 BGB). Geneh-
migt der Vertretene nicht, so haftet der Vertreter wahlweise auf Erfül-
 77

lung des Vertrages oder auf Schadensersatz (§ 179 S. 1 BGB mit Aus-
nahmen der in den Absätzen 2 und 3 aufgeführten Konstellationen).
b) Übungsfälle zur Stellvertretung
Fall 39:
Der 6jährige F kommt zum Zeitungskiosk des Z und sagt: „Einen schönen Gruß
von meinem Vater, ich soll die Bild am Sonntag holen.“ Z händigt ihm die Zei-
tung gegen Barzahlung aus.
Sind die vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam?

Fall 40:
Die Braut B hat von ihren Eltern Geld für den Kauf von Möbeln bekommen.
Sie geht mit ihrem Bräutigam A ins Möbelhaus M und sucht mit ihm die Möbel
aus. Das „Geschäftliche“ überlässt sie ihm. A führt die Kaufverhandlungen, die
Bestellung wird auf seinen Namen notiert, er bezahlt auch die Möbel und lässt
sie an sich liefern.
Wer ist Eigentümer der Möbel geworden? (Vergleiche hierzu RGZ 100, 190).

Fall 41:
A will sich auf Kosten seines Nachbarn N einen Spaß erlauben. Er ruft mit ver-
stellter Stimme beim Partyservice P an, gibt sich dort als N aus und bestellt für
den nächsten Abend ein kaltes Büfett für 30 Personen. N macht am nächsten
Tag große Augen als P bei ihm das Büfett aufbauen will. Er lehnt jede Bezah-
lung ab. Durch Zufall kommt heraus, dass A der Anrufer war.
Wer muss bezahlen?

Fall 42:
Frau F hatte ihrem langjährigen Lebensabschnittsgefährten V eine schriftliche
Vollmacht zum Verkauf ihres Grundstücks erteilt. Später ließ sie sich die Voll-
machtsurkunde wieder zurückgeben und schloss sie in einen Tresor ein. Den
Tresorschlüssel verwahrte sie im Wäscheschrank. V fand den Schlüssel und
holte sich auf diese Weise eigenmächtig die Vollmachtsurkunde zurück. Er ver-
kaufte unter Vorlage dieser Urkunde das Grundstück an den K.
Ist der Kaufvertrag wirksam?

Fall 43:
E stellt dem S für eine Kunstausstellung ein Gemälde als Leihgabe zur Verfü-
gung. Wegen Geldschwierigkeiten bietet dieser es dem Kunsthändler K zum
Kauf an. Der Angestellte A erwirbt in Abwesenheit des K das Gemälde für ihn,
weil er S für den Eigentümer hält. K jedoch wusste von dem Eigentum des E.
 78

Hat K das Bild erworben?

Fall 44:
Frau F kaufte in der Boutique B ein teures Modellkleid „auf den Namen ihres
Mannes“ und ließ die Rechnung in der Hoffnung an ihn schicken, ihm werde
dies nicht auffallen. Tatsächlich bezahlte dieser die Rechnung, ohne sich über
die näheren Umstände Gedanken zu machen. Als ihm seine Frau später die An-
gelegenheit „beichtet“, verlangt er jedoch von B das Geld zurück.
Zu Recht?

Fall 45:
Im Transportunternehmen des U ist A als Einkäufer tätig. Er genießt das volle
Vertrauen des U. Die gekaufte Ware führt er teilweise dem eigenen Vermögen
zu. So geschieht es auch mit den Reifen für einen Pkw. Bei einer Kontrolle
deckt U die Untreue des A auf. U weigert sich, die Rechnung für die Reifen zu
bezahlen.
Mit Recht?

Fall 46:
Der Prokurist P hat Weisung, Darlehen von mehr als 50.000,- € nur nach Ab-
sprache mit dem Inhaber E des Geschäftsbetriebes aufzunehmen. Dennoch
nimmt P ein Darlehen in Höhe von 60.000,- € auf, wofür E 10 % Zinsen zahlen
soll.
Ist E dazu verpflichtet?

Fall 47:
G will beim Autohändler D einen gebrauchten Pkw kaufen. Da er von Autos
nichts versteht, sagt er dem D, er werde seinen Freund V schicken. Der solle ei-
nen Wagen für ihn kaufen. G bittet den V, zu D zu gehen und einen VW für
höchstens 3.000,- € auszusuchen. V kauft namens des G bei D aber einen Mer-
cedes für 5.000,- €. D verlangt von G diesen Betrag.
Wie ist die Rechtslage?

Abwandlung:
G „beauftragt“ den V, bei dem Autohändler D einen Pkw zu einem Kaufpreis
von höchstens 10.000,- € zu kaufen. V hält sich nicht daran und schließt im
Namen des G einen Kaufvertrag über einen Wagen für 15.000,- € ab. G hatte
mit D keinen Kontakt aufgenommen. D verlangt von G den Kaufpreis von
15.000,- €.
 79

Zu Recht?

Fall 48:
Das Unternehmen A, eine große Baufirma, arbeitet seit längerem mit dem klei-
neren Unternehmen B zusammen, indem A Letzterem häufig Unteraufträge er-
teilt. Wegen der zurückgehenden Nachfrage auf dem Bausektor kam B in finan-
zielle Schwierigkeiten. Zu dieser Zeit schrieb die Stadt S den Bau einer neuen
Berufsschule aus. B, dessen finanzielle Schwierigkeiten bekannt waren, konnte
nicht damit rechnen, den Auftrag zu bekommen. Er wandte sich an A, der sich
bereit erklärte, B zu helfen. A und B vereinbarten, dass A sich um den Auftrag
bemühen sollte. Würde er ihn erhalten, so sollte B ihn ganz auf eigene Rech-
nung und Verantwortung ausführen. A bewarb sich um den Auftrag mit dem
Hinweis, dass er beabsichtige, ihn durch Subunternehmer ausführen zu lassen,
und erhielt den Zuschlag. Als B mit den Arbeiten begann, stellte sich heraus,
dass er Schwierigkeiten hatte, Material zu bekommen. Er bat A um Genehmi-
gung, das Material im Namen des A einkaufen zu dürfen. Das lehnte A ent-
schieden ab. B sah aber keinen anderen Ausweg als Ziegelsteine und Zement
bei X im Namen A´s zu bestellen. X hatte keine Bedenken gegen die Annahme
des Auftrages, weil er wusste, dass der Bauauftrag für die neue Schule an A ge-
gangen war. Vorsichtshalber sandte X jeweils eine Kopie des Lieferscheins an
A. Die ersten drei Lieferungen wurden bezahlt, die letzte nicht. B ist inzwischen
in Insolvenz gefallen.
X behauptet, A habe die Lieferscheine jeweils gesehen, habe aber aus Entge-
genkommen gegenüber B sich nicht zu einem Widerspruch entschließen kön-
nen. A bestreitet das; die Lieferscheine seien in dem Unternehmen routinemä-
ßig abgeheftet worden in der Annahme, es habe sich um eigene Bestellungen
A´s gehandelt.
Kann X von A Bezahlung der letzten Lieferung verlangen?

Fall 49:
V möchte sein Motorrad BMW K 100 veräußern. Er sucht die Geschäftsräume
der Mot GmbH auf und verabredet mit dem Geschäftsführer G, dass diese sein
Motorrad verkaufen solle, ohne dass V auftritt bzw. namentlich erscheint. Dafür
erhält die Mot GmbH eine Provision in Höhe von 10 % des erzielten Kaufprei-
ses (untere Preisgrenze: 7.500,- €). So geschieht es. Vier Wochen nach dem
Verkauf des Motorrades rügt der Käufer K einen Kurbelwellenschaden und ver-
langt die Rückgängigmachung des Kaufes. Die Mot GmbH verweist den K we-
gen etwaiger Gewährleistungsansprüche an den V, da er der eigentliche Verkäu-
fer des Motorrades sei.
 80

K fragt nach der Rechtslage. Ihn interessiert, von wem er aufgrund welcher
Vorschrift die Rückgängigmachung des Kaufes verlangen kann, und ob er für
die zwischenzeitlich gefahrenen 3.000 km irgendwie Ersatz leisten muss.
G fragt sich, ob er trotzdem die Provision verlangen kann.
VII. Die Anfechtung wegen Willensmängeln

1. Allgemeine Ausführungen
Von der weiter oben erörterten Nichtigkeit (vgl. §§ 125, 134, 138 BGB) ist die An-
fechtbarkeit eines Rechtsgeschäftes zu unterscheiden, die aber bei Vorliegen sämtli-
cher Voraussetzungen ebenfalls zur Nichtigkeit (vgl. § 142 Abs. 1 BGB) führen
kann und insofern gestaltend wirkt. Die Anfechtung ist deshalb ein sog. Gestal-
tungsrecht.
Die Anfechtung einer Willenserklärung kommt dann in Betracht, wenn die Vorstel-
lungen des Erklärenden vom objektiven Erklärungsinhalt unbewusst abweichen.
Dabei sind u.a. die Fälle des fehlenden Erklärungsbewusstseins sowie das Fehlen
des Geschäftswillens von Bedeutung. Zwar geht man heute in diesen Situationen
vom Vorliegen wirksamer Willenserklärungen aus, doch muss zudem die Frage ge-
klärt werden, ob der Irrtum, dem der Erklärende bei Abgabe der Willenserklärung
unterlag, diesen berechtigen solle, sich durch eine Anfechtung dieser irrtums-
behafteten Willenserklärung wieder lösen zu können. Dabei muss ein Ausgleich der
Interessen des Erklärenden einerseits und des Erklärungsempfängers andererseits
herbeigeführt werden. Diesen Interessenausgleich hat der Gesetzgeber dadurch ver-
wirklicht, dass er in den §§ 119 ff BGB die Anfechtung nur für bestimmte Irrtümer
vorgesehen und den Anfechtenden zum Ersatz des Schadens verpflichtet hat, den
der Erklärungsempfänger dadurch erlitten hat, dass er auf die Gültigkeit der Erklä-
rung vertraut hat (vgl. § 122 BGB).

2. Voraussetzungen der Anfechtung

a) Wirksame Willenserklärung
Zunächst muss eine wirksame Willenserklärung vorliegen, die nach den §§ 133,
157 BGB eventuell zunächst auszulegen ist. Erst wenn die Auslegung ein Aus-
einanderfallen des objektiv Erklärten von dem Geschäftswillen des Erklärenden
ergibt, kommt eine Anfechtung überhaupt in Frage, da eine Auslegung der An-
fechtung vorgeht.

b) Anwendbarkeit der Anfechtungsvorschriften

Sodann ist zu prüfen, ob die §§ 119 ff BGB Anwendung finden, da Sondervor-
schriften im Familien- und Erbrecht bestehen (z.B. §§ 1314 ff, 1600 ff, 2078 ff,
2281 ff BGB). Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das Anfechtungsrecht
wegen Irrtums über wesentliche Eigenschaften nach § 119 Abs. 2 BGB dann
 81

ausgeschlossen ist, wenn die in den §§ 434, 435 und 437 BGB geregelten spezi-
ellen Haftungsregelungen des Kaufrechts eingreifen.

c) Keine Bestätigung
Die Anfechtung darf nicht durch eine Bestätigung nach § 144 Abs. 1 BGB aus-
geschlossen sein.

d) Vorliegen eines Anfechtungsgrundes

Es muss ein Anfechtungsgrund vorliegen. Das Gesetz gewährt dem Erklärenden
nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zur Anfechtung, da auch die
Interessen des Rechtsverkehrs zu schützen sind. Im allgemeinen Teil des BGB
sind folgende Anfechtungsgründe aufgeführt:
- § 119 Abs. 1 1. Fall BGB: Die Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums.
- § 119 Abs. 1 2. Fall BGB: Die Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums.
- § 119 Abs. 2 BGB: Die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirr-
tums.
- § 120 BGB: Die Anfechtung wegen falscher Übermittlung.
- § 123 BGB: Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
und Drohung.

e) Wirksame Anfechtungserklärung
Schließlich muss eine wirksame Anfechtungserklärung erfolgt sein, die eine
formfreie aber empfangsbedürftige Willenserklärung ist. Nach § 143 BGB er-
folgt die Anfechtung durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner. Das
Wort „Anfechtung“ braucht nicht ausdrücklich verwendet zu werden. Für den
Anfechtungsgegner muss jedoch erkennbar sein, auf welche tatsächlichen
Gründe die Anfechtung gestützt wird. Ob der Anfechtungsgrund anzugeben ist,
ist streitig.

f) Einhaltung einer Anfechtungsfrist

Die Anfechtung nach §§ 119, 120 BGB ist innerhalb der Frist des § 121 BGB
zu erklären, d.h. sie muss unverzüglich nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes
erfolgen, spätestens jedoch nach 10 Jahren seit Abgabe der Willenserklärung.
Die Anfechtungsfrist für eine Anfechtung nach § 123 BGB ist in § 124 BGB
geregelt. Sie beträgt ein Jahr nach Wegfall der Zwangslage bzw. Kenntnis von
der arglistigen Täuschung. Die Anfechtung ist jedoch auch in diesem Fall aus-
geschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung 10 Jahre vergangen
sind (§ 124 Abs. 3 BGB).
 82

3. Rechtsfolgen der wirksamen Anfechtung

Die Anfechtung hat zur Folge, dass das angefochtene Rechtsgeschäft als von An-
fang an (ex tunc) nichtig anzusehen ist (§ 142 Abs. 1 BGB). Der Anfechtende hat
gem. § 122 Abs. 1 BGB den sog. „Vertrauensschaden“ zu ersetzen. Der Anfech-
tungsgegner ist mithin wirtschaftlich so zu stellen, wie er stände, wenn die geschäft-
lichen Kontakte zu dem Anfechtenden unterblieben wären, also so, als hätte der An-
fechtungsgegner die nunmehr angefochtene Willenserklärung nie wahrgenommen.
Zu ersetzen ist folglich das sog. „negative Interesse“. Dazu gehören zum einen die
Kosten, die im Vertrauen auf den Bestand des Rechtsgeschäftes aufgewendet wor-
den sind, zum anderen die wirtschaftlichen Nachteile, die durch das Nichtzustande-
kommen eines möglichen Folgegeschäftes zu verzeichnen sind (entgangener Ge-
winn).
Der Umfang des Schadensersatzanspruches wird jedoch nach oben durch das sog.
„Erfüllungsinteresse“ begrenzt. Hätte der Anfechtungsgegner durch das angefoch-
tene Rechtsgeschäft keine Vermögensvorteile erlangt, besteht auch kein Schadenser-
satzanspruch aus § 122 Abs. 1 BGB.

4. Zu den Anfechtungsgründen im Einzelnen:

a) Der Inhaltsirrtum nach § 119 Abs. 1 1. Alt. BGB:
Beim Inhaltsirrtum entspricht der äußere Tatbestand der Erklärung zwar dem Willen
des Erklärenden, dieser irrt aber über die inhaltliche Bedeutung der Erklärung. Kurz-
formel: „Er weiß, was er sagt, er weiß aber nicht, was er damit sagt“. Die Willens-
äußerung weicht also unbewusst vom Geschäftswillen des Erklärenden ab.

b) Der Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 2. Alt. BGB:

Ein solcher Irrtum liegt vor, wenn der Erklärende etwas anderes äußert, als er erklä-
ren will. Kurzformel: „Er weiß nicht, was er sagt“. Der Erklärende irrt sich nicht nur
über die Rechtsfolgen seiner Erklärung, sondern auch über die Erklärungshandlung.
Die Umsetzung des Erklärungswillens ist technisch misslungen. Typische Beispiele
sind das Vergreifen, Versprechen und Verschreiben.

c) Die unrichtige Übermittlung der Willenserklärung nach § 120 BGB:

Hierbei handelt es sich um einen speziell geregelten Sonderfall des Erklärungsirr-
tums. Als Übermittlungspersonen kommen (Erklärungs-)Boten, Postunternehmen,
die Telekom oder andere Anbieter von E-Mail- oder SMS-Diensten, mit denen die
betreffende Erklärung übermittelt wird, in Betracht.
Wichtig ist, dass die Vorschrift des § 120 BGB nicht anzuwenden ist, wenn der Bote
für den Empfänger handelt (Empfangsbote) und die Erklärung unrichtig übermittelt.
 83

In diesen letztgenannten Fällen bedarf es keiner Anfechtung des Erklärenden, da

seine Willenserklärung inhaltlich richtig zugegangen ist (vgl. § 130 Abs. 1 BGB).
Auch für den Vertreter gilt § 120 BGB nicht, da der Vertreter keine fremde Erklä-
rung übermittelt, sondern eine eigene Willenserklärung abgibt. In diesen Fällen
kommt es darauf an, ob sich der Vertreter in einem Irrtum befunden hat (vgl. hierzu
§ 166 Abs. 1 BGB).
Übermittelt der Erklärungsbote die Erklärung bewusst falsch, tritt er als Vertreter
ohne Vertretungsmacht auf, so dass nicht mehr § 120 BGB, sondern die Regelungen
der §§ 177 ff BGB zur Anwendung gelangen.

d) Der Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB:

aa) Ausnahmsweise beachtlicher Motivirrtum
Anders als beim Inhalts- und Erklärungsirrtum stimmen beim Eigenschaftsirr-
tum Wille und Erklärung überein, der Erklärende irrt „lediglich“ über ver-
kehrswesentliche Eigenschaften einer Person oder Sache. Nach herrschender
Meinung handelt es sich daher um einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirr-
tum.

bb) Voraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB:

(1) Eigenschaften einer Person oder Sache
Zunächst muss der Irrtum Eigenschaften einer Person oder Sache betreffen.
Eigenschaften sind alle gegenwärtigen, rechtlichen und tatsächlichen Ver-
hältnisse, die einer Person oder einer Sache für eine gewisse Dauer anhaf-
ten und für ihre Wertschätzung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 88, 240,
(245)). Weiter muss nach der Rechtsprechung die Eigenschaft der Person
oder Sache unmittelbar anhaften und nicht nur mittelbar diese Wertung be-
einflussen (BGHZ 70, 48). Der Preis oder der Wert eines Gegenstandes ist
daher nach herrschender Meinung selbst keine Eigenschaft, sondern das
Ergebnis von Eigenschaften, weil er den jeweiligen Marktbedingungen un-
terliegt und das Resultat der wertbildenden Faktoren darstellt.

(2) Verkehrswesentliche Eigenschaft

Die Eigenschaften der Person oder Sache müssen ferner verkehrswesentlich
sein.
Nach der objektiven Theorie kommt es darauf an, ob nach allgemeiner
Verkehrsanschauung die Eigenschaft für das konkrete Geschäft bedeutsam
ist. Nach der subjektiven Auffassung ist eine Eigenschaft nur dann ver-
kehrswesentlich, wenn die Vorstellung über die Eigenschaft in der Erklä-
rung angeklungen und damit Vertragsinhalt geworden oder jedenfalls er-
kennbar dem Vertragsschluss zugrunde gelegt worden ist.
 84

Die Rechtsprechung vertritt eine vermittelnde Theorie, wonach Eigenschaf-

ten, die einer Sache normalerweise anhaften und generell im Verkehr von
Bedeutung sind, auch verkehrswesentlich sind, während die Vorstellung
von besonderen, nicht gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hingegen
zum Inhalt der Erklärung gemacht werden muss.

(3) Ursächlichkeit
Der Irrtum muss für die Erklärung ursächlich gewesen sein, wobei die
Rechtsprechung weiter fordert, dass der Erklärende bei verständiger Wür-
digung, das heißt frei von Eigensinn, subjektiven Launen und törichten An-
schauungen, von der Erklärung Abstand genommen hätte, wenn er seinen
Irrtum zuvor bemerkt hätte.

e) Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB

Bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung besteht die Täuschung in der
vorsätzlichen Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums, sei es durch die
Vorspiegelung falscher oder das Verschweigen wahrer Tatsachen. Der Anfech-
tungsgrund setzt voraus:
- Eine Täuschungshandlung, die auch in einem Unterlassen liegen kann, falls
eine Rechtspflicht zur Aufklärung besteht.
- Die Kausalität zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung.
- Der Täuschende muss arglistig handeln, das heißt, er muss sich bewusst sein,
dass die Täuschung den Empfänger zur Erklärung bestimmt oder mitbe-
stimmt hat, wobei bedingter Vorsatz ausreicht. Es genügt daher das Wissen
des Täuschenden, dass der andere die Willenserklärung ohne die Täuschung
möglicherweise nicht abgegeben hätte. Nicht erforderlich ist, dass der Täu-
schende weiß, dass die angegebene Tatsache nicht der Wahrheit entspricht.
Arglist ist daher auch gegeben, wenn der Handelnde, obwohl er mit der mög-
lichen Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet, „ins Blaue hinein“ unrichtige
Behauptungen aufstellt (vgl. BGH NJW 1981, 1442 und NJW RR 1986,
700).

Da § 123 BGB die Freiheit des Willensentschlusses schützt, kommt es nicht

darauf an, ob der Täuschende eine Schädigungsabsicht gehabt hat.
Wichtig ist, dass § 123 Abs. 2 BGB die Anfechtbarkeit einschränkt, wenn ein
Dritter die Täuschung verübt hat. Wegen dieser Einschränkung ist es von großer
Bedeutung, wer als Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Dritter ist
daher nicht derjenige, der auf Seiten des Erklärungsgegners steht und maßgeb-
lich am Zustandekommen des Geschäfts mitgewirkt hat, wie z.B. der Vertreter
des Erklärungsgegners.
 85

f) Voraussetzungen einer Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung gem.

§ 123 Abs. 1 BGB
- Eine Drohung, das heißt, jede Ausübung psychischen Zwanges und damit
eine beabsichtigte Erregung von Furcht durch In-Aussicht-Stellen von zu-
künftigen Übeln, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss zu haben vorgibt.
Im Gegensatz zur arglistigen Täuschung ist gleichgültig, von wem die Dro-
hung ausgeht und ob der Geschäftsgegner von ihr weiß oder doch wissen
muss.
- Die Kausalität zwischen Drohung und der abgegebenen Willenserklärung,
wobei die Kausalität unter Berücksichtigung der konkreten psychischen Ver-
fassung des Bedrohten zu beurteilen ist. Maßgebend ist, ob der Bedrohte sei-
ne Willenserklärung ohne die Drohung nicht abgegeben hätte.
- Die Widerrechtlichkeit der Drohung. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn
entweder das angedrohte Verhalten, der erstrebte Erfolg oder die Mittel-
Zweck-Relation widerrechtlich ist, also das an sich zulässig angedrohte Mit-
tel zur Erreichung gerade dieses Zweckes nicht angemessen ist.
- Der Drohende muss sich darüber bewusst sein, dass eine Drohung den Wil-
lensentschluss des Bedrohten bestimmt oder mitbestimmt. Nicht erforderlich
ist ein Schädigungsvorsatz des Drohenden.

5. Besondere Problemfälle im Rahmen von § 119 BGB

a) Der sog. Identitätsirrtum
Hier irrt sich der Erklärende entweder über die Person des Geschäftspartners,
über die konkrete Geschäftsart oder über den konkreten Geschäftsgegenstand.
Der Identitätsirrtum ist ein Unterfall des Inhaltsirrtums und daher nach § 119
Abs. 1 Alt. 1. BGB anfechtbar.
Hiervon streng zu unterscheiden ist der Fall, dass der Erklärende sich zwar
nicht über die Identität der Person oder Sache irrt, ihr jedoch irrig bestimmte
nicht vorhandene Eigenschaften zuschreibt. Dies ist kein Inhalts-, sondern ein
bloßer Motivirrtum, der lediglich unter den oben genannten Voraussetzungen
des § 119 Abs. 2 BGB als Eigenschaftsirrtum anfechtbar ist.
Macht der Erklärende allerdings seine Vorstellungen von der Person oder Sache
zum Inhalt des Vertrages begründet sein Irrtum als Inhaltsirrtum eine Anfecht-
barkeit gem. § 119 Abs. 1 Alt. 1. BGB.

b) Der Irrtum über die Rechtsfolgen

Hier ist zwischen dem Irrtum über Rechtsfolgen, die den Vertragstyp kenn-
zeichnen, für den bestimmten Vertrag also wesentlich sind, und dem Irrtum
 86

über die Nebenfolgen des Vertragsabschlusses zu unterscheiden. Nur im erstge-

nannten Fall liegt ein beachtlicher Irrtum in der Form eines Inhaltsirrtums vor,
weil der konkrete Vertragstyp Inhalt des von den Parteien abgeschlossenen Ver-
trages ist, das Rechtsgeschäft also nicht die erstrebten, sondern davon wesent-
lich verschiedene Rechtsfolgen erzeugt. Unbeachtlich ist dagegen der Irrtum,
wenn er sich auf Rechtsfolgen bezieht, die sich nicht aus dem Inhalt des abge-
schlossenen Geschäftes ergeben, sondern kraft Gesetzes eintreten. Sollen solche
Nebenfolgen ein Anfechtungsrecht begründen, so müssen sie ausdrücklich
durch Vereinbarung in den Vertrag übernommen werden.

c) Der sog. Kalkulationsirrtum

Dieser Irrtum betrifft Fälle, in denen der Wert der vereinbarten Leistung fehler-
haft bemessen worden ist. Der Irrtum liegt hier also nicht in der Erklärungs-
handlung selbst, sondern vorher bei der Berechnung des Wertes der Leistung.
Es liegt folglich nur ein unbeachtlicher Motivirrtum vor, sofern der Erklärende
seine Berechnung dem Vertragspartner nicht mitteilt, also nur ein internes Kal-
kulationsverfahren stattgefunden hat (so genannter interner oder verdeckter
Kalkulationsirrtum).
Streitig ist die Lösung, wenn der Erklärende seine Berechnung dem Vertrags-
partner offen legt, so dass dieser die Berechnung nachvollziehen kann (so ge-
nannter offener oder externer Kalkulationsirrtum). Nach der Rechtsprechung ist
dieser Irrtum als Inhaltsirrtum anfechtbar, wenn die Kalkulation ausdrücklich
zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht wird, wobei es ausreicht,
dass der andere Teil aufgrund der Erklärungen den Kalkulationsirrtum hätte er-
kennen müssen. Die Literatur lehnt die erweiterte Anwendung des Inhaltsirr-
tums ab und will zunächst durch Auslegung der Willenserklärungen zu der rich-
tigen Kalkulationsgrundlage kommen, insbesondere dann, wenn die niedrigen
Endsummen zum Misstrauen Anlass geben. Weiter soll das richtige Rech-
nungsergebnis auch dann gelten, wenn die Parteien sich auf ein bestimmtes
Kalkulationsverfahren geeinigt haben und aufgrund einer gemeinsamen Falsch-
berechnung zu einem falschen Ergebnis gelangt sind (Grundsätze über das Feh-
len der Geschäftsgrundlage). Schließlich soll der Kalkulationsfehler nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch dann unerheblich sein -
also das korrekte Rechenergebnis gelten -, wenn der Kalkulationsfehler für den
Vertragspartner erkennbar war, ohne dass die fehlerhafte Kalkulationsgrundlage
Vertragsbestandteil geworden ist.
Es dürfte wohl nicht zu interessengerechten Ergebnisses führen, wollte man
allein in der Offenlegung der Kalkulationsgrundlage die Berechtigung zur An-
fechtbarkeit des Rechtsgeschäftes erblicken. Eine Anfechtung wegen Inhaltsirr-
tums nach § 119 Abs. 1 Alt. 1. BGB dürfte somit nur vertretbar sein, wenn die
Kalkulation auch Inhalt des Vertrages geworden ist; bloße Mitteilungen dürften
nicht ausreichen.

d) Die Anwendbarkeit des § 119 BGB beim Doppelirrtum

 87

Die Irrtumsregelung ist bei einem beiderseitigem Irrtum nicht befriedigend, da

dann derjenige den Vertrauensschaden zu ersetzen hat, der zuerst anficht. Des-
wegen wird insbesondere der Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB nur
auf den einseitigen Irrtum angewendet.
Der Doppelirrtum wird vielmehr nach den Regeln vom „Fehlen und Wegfall
der Geschäftsgrundlage“ behandelt. Die Rechtsprechung hat dieses Rechtsinsti-
tut aus der Vorschrift des § 242 BGB entwickelt. Nach ständiger Recht-
sprechung gehören zur (sog. subjektiven) Geschäftsgrundlage eines Vertrages
die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar
gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei
oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein
oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille
der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut.

(Subjektive) Geschäftsgrundlage ist daher ein Umstand,

- der mindestens von einer Partei bei Vertragsschluss - erkennbar für die ande-
re - vorausgesetzt wurde,
- der für diese Partei so wichtig war, dass sie den Vertrag nicht oder nicht so
abgeschlossen hätte,
- auf dessen Berücksichtigung sich auch die andere Partei nach Treu und
Glauben hätte einlassen müssen, wenn dies der Vertragspartner verlangt hät-
te,
- der ein Festhalten an dem geschlossenen Vertrag unzumutbar erscheinen
lässt.

Rechtsfolge des Fehlens und Wegfalles der Geschäftsgrundlage ist zunächst

eine Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse. Sollte dies nicht
möglich sein, so ermöglicht dieses Rechtsinstitut einen Rücktritt vom Vertrag.
Der Gesetzgeber hat diese Grundsätze vom Fehlen und Wegfall der Geschäfts-
grundlage nunmehr in den §§ 313 und 314 BGB inhaltsgleich geregelt.

6. Übungsfälle zur Anfechtung von Willenserklärungen

Fall 50:
V will dem K eine Maschine zum Preis von 9.800,- € anbieten. Seine Sekretärin
verschreibt sich, ohne dass V das bemerkt, so dass das von ihm unterschriebene und
dem K übermittelte schriftliche Angebot über 8.900,- € lautet. K antwortet sofort:
Ich nehme Ihre Offerte an. V liefert. Als K zahlt, stellt sich der Irrtum heraus.
Wie ist die Rechtslage?
 88

Fall 51:
A will Geld in Wertpapieren anlegen. Er erfährt, dass die Papiere des Unternehmen
X nur deshalb derzeit so niedrig notiert sind, weil ihr Engagement in Kasachstan
wegen instabiler politischer Verhältnisse kurzfristig zu wirtschaftlichen Einbußen
geführt habe. A kauft 100 Anteile des Unternehmens und wartet auf den erhofften
Kursanstieg. Der bleibt aus, im Gegenteil, die Papiere fallen im Wert. Das Gerücht
entsprach nicht der Wahrheit. A beruft sich auf Irrtum und will den Ankauf der
Wertpapiere anfechten.
Kann er den Kaufpreis zurückverlangen?

Fall 52:
Kaufmann A vertippt sich bei der Bestellung von Fernsehern und bestellt statt 100
Stück 1000 Exemplare.
Muss er 1000 Fernseher abnehmen?

Fall 53:
Die Konrektorin einer Mädchenschule unterschreibt eine von einem Vertreter ausge-
füllte Bestellung über 25 Gros Rollen Toilettenpapier, die Rolle zu 1000 Blatt. Die
Firma liefert 3600 Rollen Toilettenpapier, da das Wort „Gros“ so viel wie 12 Dut-
zend bedeutet. Die Konrektorin wollte lediglich 25 große Rollen Toilettenpapier be-
stellen.
Muss sie die gesamte Lieferung abnehmen? (vgl. hierzu Landgericht Hanau, NJW
1979, 721)

Fall 54:
A kauft im Supermarkt eine Flasche Black and White, weil er irrtümlich glaubt, der
Preis sei herabgesetzt. Kann er seine Erklärung anfechten?

Fall 55:
Lieferant L bietet Behörde B auf deren Ausschreibung hin 96 Kantinenstühle zum
Preis von 3.240,- € an. Er hat dabei einen Einzelpreis von 40,- € pro Stuhl zugrunde
gelegt. B berücksichtigt das Angebot des L mit Freuden und nimmt es an. L möchte
sich vom Vertrag lösen.
Mit Aussicht auf Erfolg?

Fall 56:
 89

Behörde B will ihre Teppichböden einer Grundreinigung unterziehen. Reinigungs-

firma R macht, nachdem sie die Fläche vermessen hat, ein Angebot zum Preise von
6.000,- €. Nach Vertragsschluss stellt sich heraus, dass die Firma R den großen Sit-
zungssaal nicht mitgerechnet hat. Die Firma R hatte im Angebot lediglich mitgeteilt:
“Wir bieten Ihnen die Reinigung der Teppichböden zu einem Gesamtpreis von
6.000,- € an.“ Weitere Angaben fehlten.
Kann Firma R anfechten?

Fall 57:
Die Bank verlangt von A, er solle einen Bürgen stellen. A bewegt seinen Onkel
Schlicht durch arglistige Täuschung über seine Vermögensverhältnisse dazu, die
Bürgschaft gegenüber der Bank zu übernehmen. Wie zu erwarten, wird Schlicht von
der Bank in Anspruch genommen.
Kann er anfechten?

Fall 58:
Die Modeverkäuferin schmeichelt der Berta und erklärt, dass ihr das Kleid ganz
ausgezeichnet stehe. Zu Hause angekommen muss sich Berta von ihrem Mann sagen
lassen, sie sehe darin ganz unmöglich aus und solle das Kleid zurückbringen.
Kann Berta anfechten?

Fall 59:
A kauft bei dem Ford Vertragshändler Windig einen Ford „Mondeo“. Monate später
kommt ein wesentlich verbessertes neues Modell auf den Markt, wovon A nichts
wusste.
Kann A anfechten?
 90

VIII. Gesamtüberblick

Nichtigkeit = absolute Anfechtungsgründe Schwebende Unwirksam- Relative Unwirksamkeit

Unwirksamkeit keit

Gründe: Geschäftsunfähigkeit, Inhaltsirrtum, Verträge Minderjähriger Gesetzliches Veräuße-

§ 105 I BGB § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB bei Fehlen der erforder- rungs- (besser: Verfü-
lichen Einwilligung des gungs-) verbot,
Geheimer Vorbehalt, der Erklärungsirrtum, gesetzlichen Vertreters, § 135 I BGB
vom Geschäftspartner § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB §§ 107, 108 I BGB
erkannt wird, § 116 BGB Behördliches Veräuße-
Eigenschaftsirrtum, Rechtsgeschäfte eines rungs- (besser: Verfü-
Scheinerklärung, § 117 I § 119 Abs. 2 BGB unter Einwilligungsvorbe- gungs-) verbot, § 136
BGB halt stehenden Betreuten, i.V.m. § 135 I BGB
Unrichtige Übermittlung, §§ 1903 i.V.m. 108 I BGB
Scherzerklärung, § 118 § 120 BGB Vormerkungswidrige
BGB Verträge eines Vertreters Verfügung,
Arglistige Täuschung, ohne (ausreichende) Ver- §§ 883 II, 888 BGB
Formmangel, § 125 BGB § 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB tretungsmacht,
(und Sondervorschriften) § 177 I BGB
Drohung,
Gesetzliche Verbote, § 123 Abs. 1, 2. Alt. BGB Verfügungen eines Nicht-
§ 134 BGB berechtigten,
§ 185 I BGB
Sittenwidrigkeit, Wucher,
§ 138 BGB Im Übrigen alle Geschäfte,
die zu ihrer Wirksamkeit
Wirksame Anfechtung, der Zustimmung eines
§ 142 I BGB Dritten oder einer Behörde
bedürfen.

Haustürgeschäfte solange
das Widerrufsrecht be-
steht, §§ 312, 355 BGB

Wirkung: Die Willenserklärung bzw. Die Willenserklärung ist Für die Wirksamkeit des Das Rechtsgeschäft ist nur
das Rechtsgeschäft sind bis zu ihrer wirksamen Rechtsgeschäftes fehlt im Verhältnis (relativ) zur
von Anfang an unwirksam Anfechtung zwar fehler- noch eine Voraussetzung, geschützten Person un-
(nichtig), d.h. die damit haft, aber wirksam. deren Eintritt ungewiss ist. wirksam, im Übrigen aber,
angestrebten Rechtserfol- Erst durch ihre wirksame Die schwebende Unwirk- d.h. im Verhältnis zu allen
gen, wie z.B. die Begrün- Anfechtung wird sie rück- samkeit wird zur vollen anderen Personen, voll
dung von Verpflichtungen wirkend nichtig Wirksamkeit, wenn die wirksam.
und die Übertragung von (§ 142 Abs. 1 BGB). Voraussetzung eintritt,
Rechten, treten nicht ein. oder zur Nichtigkeit, wenn
feststeht, dass die Voraus-
setzung nicht eintreten
wird.
 91

G. Verbraucherschutz

Gleich mit mehreren Gesetzen hat der Gesetzgeber zahlreiche Vorschriften zum Schutze der
Verbraucher neu ins BGB integriert und damit thematisch zusammengehörige Regelungen,
die bislang in verschiedenen Gesetzen enthalten waren, in einem Gesetz zusammengefasst.

I. Vereinheitlichung zentraler Begrifflichkeiten

In den §§ 13 und 14 BGB sind nunmehr zentrale Schlüsselbegriffe verbraucherschutz-
rechtlicher Regelungen definiert worden.

1. Begriff des Verbrauchers (§ 13 BGB)

Nach § 13 BGB ist jede natürliche Person Verbraucher, soweit sie ein Rechtsge-
schäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selb-
ständigen beruflichen (= freiberuflichen) Tätigkeit zugerechnet werden kann. Das
Rechtsgeschäft muss folglich privaten Zwecken dienen. Dies kann auch bei Perso-
nen bejaht werden, die einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit
nachgehen, solange nur das konkrete Rechtsgeschäft diesen Tätigkeiten nicht zuge-
rechnet werden kann. Dem privaten Bereich sind Rechtsgeschäfte zuzuordnen, wenn
sie beispielsweise die Führung des privaten Haushalts, die Gesundheitsvorsorge, die
Verwaltung oder Anlage persönlichen Vermögens, Freizeitaktivitäten oder den Ur-
laub betreffen.
Umgekehrt versteht man unter einer gewerblichen Tätigkeit jede kaufmännische
oder sonstige selbständige, auf Dauer angelegte, entgeltliche Tätigkeit, die sich als
Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr darstellt und keinen freiberuflichen
Charakter aufweist. Nach wohl h.M. ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht be-
griffsnotwendig erforderlich.
Juristische Personen können keine Verbraucher im Sinne der Definition des § 13
BGB sein.

2. Begriff des Unternehmers (§ 14 BGB)

Nach § 14 Abs. 1 BGB ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfä-
hige Personengesellschaft dann Unternehmer, wenn sie bei Abschluss eines Rechts-
geschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen (vgl. obige Definition unter G, I, 1) oder
selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
Aufgrund der Berücksichtigung auch rechtsfähiger Personengesellschaften (vgl. die
in § 14 Abs. 2 BGB enthaltene Definition) unterfallen dem Unternehmensbegriff
auch die Offene Handelsgesellschaft (§ 124 Abs. 1 HGB), die Kommanditgesell-
schaft (§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB), die Partnerschaftsgesellschaft (§ 7
Abs. 2 PartGG), die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (Art. 1 Abs.
2 EWIV-VO) sowie die BGB-Außengesellschaft (= Gesellschaft bürgerlichen
Rechts), deren (Teil-)Rechtsfähigkeit seit dem Urteil des BGH vom 29.01.2001
(NJW 2001, 1056 ff) anerkannt ist.
 92

3. Anwendungsrahmen
Die obigen Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers finden unmittelbare
Anwendung auf eine Vielzahl von speziellen Vertragstypen, wie z.B. den Haustür-
geschäften (§ 312 BGB), den Fernabsatzverträgen (§ 312 b BGB), den Teilzeit-
Wohnrechteverträgen (§ 481 BGB) sowie den Verbraucherdarlehensverträgen
(§ 491 BGB).

II. Haustürgeschäfte
1. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen
Die in den §§ 312 und 312 a BGB enthaltenen Regelungen über Haustürgeschäfte
bezwecken den Schutz von Verbrauchern vor Gefahren, die häufig mit dem so ge-
nannten Direktvertrieb einhergehen. Die Gefahren des Direktvertriebes bestehen vor
allem darin, dass insbesondere geschäftsunerfahrenen Kunden innerhalb der priva-
ten oder öffentlichen Sphäre - also außerhalb von Geschäftsräumen - überraschend
zum Vertragsschluss überredet werden und dabei Waren erwerben oder entgeltliche
Dienstleistungen in Anspruch nehmen, für die u.U. kein echter Bedarf besteht und
deren Finanzierung möglicherweise Schwierigkeiten bereitet.
Die besagten Normen gewähren dem Verbraucher die Möglichkeit, sich von derart
übereilt abgeschlossenen Verträgen wieder zu lösen.

2. Voraussetzungen des Haustürgeschäfts

Nach der Legaldefinition des § 312 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ein Haustürgeschäft vor,
wenn der Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (vgl. inso-
weit die vorherigen Ausführungen) eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat
und der Verbraucher zu dessen Abschluss unter äußeren Umständen bestimmt wor-
den ist, die in der vorgenannten Vorschrift unter den Nummern 1 bis 3 aufgeführt
sind.
Unerheblich ist es dabei, wer die Vertragsofferte und wer die Annahme erklärt hat.
Handelt für den Verbraucher ein Vertreter, kommt es für das Vorliegen der besagten
äußeren Umstände auf die Person des Vertreters an (Rechtsgedanke des § 166 Abs.
1 BGB).

a) Vertrag über eine entgeltliche Leistung

Regelmäßig wird es sich wegen der vereinbarten und im Synallagma stehenden
Entgeltlichkeit der Leistung um einen gegenseitigen Vertrag handeln. In Be-
tracht kommen beispielsweise Kauf-, Werk-, Werklieferungs-, Geschäftsbesor-
gungs-, Bürgschafts- oder Partnerschaftsvermittlungsverträge, ja sogar Siche-
rungsabreden zur Bestellung von Sicherungsgrundschulden.
 93

b) Bestimmte äußere Umstände der Vertragsanbahnung

Die in § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 BGB aufgeführten äußeren Umstände beinhal-
ten eine abschließende Aufzählung. Daher verbietet sich eine sinnentsprechende
Anwendung auf Situationen, die vom Gesetz nicht ausdrücklich erfasst sind.
Die näher bezeichneten Umstände müssen in dem Zeitpunkt gegeben sein, in
dem der Verbraucher zum Vertragsschluss bestimmt worden ist. Nicht ent-
scheidend ist, wo der Verbraucher letztlich seine zum Vertragsschluss führende
Willenserklärung abgibt und ob dies im Beisein des Unternehmers (oder seines
Vertreters) erfolgt.

aa) Arbeitsplatz oder Privatwohnung

Der Verbraucher muss gem. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB zum Vertrags-
schluss durch mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz des Verbrau-
chers bzw. im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden sein.
Die mündlichen Verhandlungen zwischen Verbraucher und Unternehmer
(bzw. dessen Vertreter) beginnen bereits in dem Zeitpunkt, in dem der
Verbraucher erstmalig mit dem Ziel des Vertragsschlusses angesprochen
wird. Da die Verhandlungen zumindest mitursächlich für den Vertrags-
schluss sein müssen, liegt kein Haustürgeschäft vor, wenn bereits zwi-
schen Verbraucher und Unternehmer Geschäftsverbindungen bestehen.
Auch reichen nach h.M. bloße telefonische Verhandlungen oder ein Ver-
tragsschluss allein aufgrund von Werbung nicht aus.
Als Arbeitsplatz des Verbrauchers kommt jeder Ort im Betriebsgebäude
bzw. –gelände in Betracht.
Da die gesetzliche Regelung lediglich von einer Privatwohnung spricht,
muss es nicht notwendig diejenige des Verbrauchers sein, so käme bei-
spielsweise auch die Privatwohnung des Unternehmers, nicht aber dessen
Geschäftsräume in Betracht. Zur Privatwohnung zählt auch der Garten
oder der Haustürbereich.

bb) Freizeitveranstaltungen
Der Verbraucher muss gem. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB anlässlich einer
vom Unternehmer oder einem Dritten zumindest auch im Interesse des
Unternehmers durchgeführten Freizeitveranstaltung zum Vertragsschluss
bestimmt worden sein. Unter einer Freizeitveranstaltung ist nach h.M. ei-
ne gewerbliche oder gewerblich motivierte Veranstaltung (vor allem au-
ßerhalb der Geschäftslokale) zu verstehen, deren Gesamtbild von einem
Freizeiterlebnis ausgeht, das der Geselligkeit, Erholung und Unterhaltung
der Teilnehmer dient und bei dem das Freizeitangebot und die Verkaufs-
veranstaltung so miteinander verbunden sind, dass der Verbraucher in ei-
ne freizeitlich unbeschwerte Stimmung versetzt wird und deshalb den
 94

Verkaufszweck der Veranstaltung nicht eindeutig erkennt (vgl. z.B.: BGH

NJW 1992, 1889).
Eine Vorankündigung, es handele sich um eine Verkaufsveranstaltung,
kann unter Umständen den Charakter einer Freizeitveranstaltung aus-
schließen.

cc) Öffentliche Verkehrsmittel und öffentliche Verkehrswege

Öffentliche Verkehrsmittel zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht nur
für bestimmte Gruppen, sondern allgemein zugänglich sind, wie z.B.
Bahn, Bus, Flugzeug oder Schiff. Mit öffentlichen Verkehrswegen sind
Straßen, Plätze, öffentliche Parks, Bahnsteige, Flughäfen, Autobahnrast-
stätten oder Parkplätze gemeint.
Da es auf einen Vertragsschluss in zeitlicher Nähe zu einem "überra-
schenden Ansprechen" kommen muss, scheiden solche Verkehrsmittel
bzw. Verkehrsflächen aus, in bzw. auf denen es typischerweise zu Waren-
oder Dienstleistungsangeboten kommt, wie beispielsweise auf Märkten.

3. Rechtsfolgen
a) Widerrufsrecht
§ 312 Abs. 1 S. 1 BGB räumt dem Verbraucher (bzw. in Anwendung von
§ 1357 BGB dessen Ehegatten) ein gesetzliches Widerrufsrecht (= Gestaltungs-
recht) nach Maßgabe der in § 355 BGB näher geregelten Voraussetzungen ein.
Dieses Widerrufsrecht ist gem. § 312 g S. 1 BGB unabdingbar. Ein wirksamer
Widerruf bewirkt, dass der Verbraucher an seine auf den Abschluss des jeweili-
gen Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden ist (§ 355 Abs.
1 S. 1 BGB). Aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich des Weiteren, dass in ei-
nem solchen Fall die Rechtswirkungen eintreten, die auch bei Ausübung eines
gesetzlichen Rücktrittsrechtes zur Anwendung kommen (= §§ 346 ff BGB),
wobei § 357 BGB in seinen Absätzen 2 und 3 davon abweichende Sonderrege-
lungen trifft.
Bedeutsam ist die neu eingeführte Regelung des § 358 BGB, wonach ein Ver-
braucher, der eine Willenserklärung im oben genannten Sinne gegenüber einem
Unternehmer wirksam widerrufen hat, auch an seine zum Abschluss eines Ver-
braucherdarlehensvertrages (vgl. § 491 BGB) abgegebene Willenserklärung
nicht mehr gebunden ist, wenn beide Verträge dergestalt inhaltlich miteinander
verbunden sind, dass sie eine wirtschaftliche Einheit bilden. Verbraucher sollen
auf diese Weise vor den Risiken geschützt werden, die durch eine Aufspaltung
eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen damit
verbundenen Kreditvertrag drohen.
Darüber hinaus gestattet § 359 BGB dem Verbraucher, Einwendungen, die sich
aus einem dieser beiden Geschäfte für ihn ergeben, auch Ansprüchen entgegen-
 95

zuhalten, die sich für den Vertragspartner aus dem jeweils anderen Vertrag her-
leiten (= Einwendungsdurchgriff).
b) Rückgaberecht
Anstelle des Widerrufsrechts nach § 312 Abs. 1 S. 1 BGB kann dem Verbrau-
cher gem. § 312 Abs. 1 S. 2 BGB auch ein Rückgaberecht nach Maßgabe der
Voraussetzungen des § 356 BGB eingeräumt werden. Dies setzt voraus, dass
zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer im Zusammenhang mit die-
sem oder einem späteren (Haustür-) Geschäft eine ständige Verbindung aufrecht
erhalten werden soll.

4. Ausschluss des Widerrufs- oder Rückgaberechts

Das Widerrufs- oder Rückgaberecht ist gem. § 312 Abs. 3 1. Hs. BGB bei Versiche-
rungsverträgen generell ausgeschlossen. Zudem besteht gem. § 312 Abs. 3 2. Hs.
BGB auch dann kein Widerrufs- oder Rückgaberecht bei vorhergehender Bestellung
seitens des Verbrauchers, bei bereits vollständig abgewickelten Kleingeschäften und
bei Rechtsgeschäften, die notariell beurkundet worden sind, weil der Verbraucher in
diesen Situationen nicht schutzwürdig erscheint.

a) Vorhergehende Bestellung
Der Ausschluss des Widerrufs- oder Rückgaberechts gem. § 312 Abs. 3 2. Hs.
Nr. 1 BGB betrifft nur Vertragsabschlüsse am Arbeitsplatz bzw. in der Privat-
wohnung, sofern die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsab-
schluss beruht, auf eine vorherige Bestellung des Verbrauchers hin geführt wor-
den sind. Letztere liegt dann vor, wenn der Verbraucher den Unternehmer ent-
weder ausdrücklich mittels einer schriftlichen oder mündlichen, insbesondere
telefonischen, Aufforderung oder auch stillschweigend mit einem konkreten,
d.h. inhaltlich hinreichend bestimmten, Vertragsangebot an den Arbeitsplatz
oder in eine Wohnung bestellt hat, um dort von ihm – dem Verbraucher – ge-
wünschte Vertragsverhandlungen durchzuführen.
Das Widerrufs- oder Rückgaberecht ist demgegenüber nicht ausgeschlossen,
wenn eine derartige Bestellung des Verbrauchers wiederum vom Unternehmer
durch eine unabgesprochene Kontaktaufnahme seinerseits provoziert worden ist
(vgl. BGHZ 109, 127).

b) Vollzogene Kleingeschäfte
Der Ausschlusstatbestand des § 312 Abs. 3 2. Hs. Nr. 2 BGB betrifft Rechtsge-
schäfte, bei denen die Vertragsparteien im unmittelbaren Anschluss an den Ver-
tragsabschluss ihre Verbindlichkeiten jeweils vollständig erfüllen und das vom
Verbraucher als Gegenleistung entrichtete Entgelt den Betrag von 40,- € nicht
übersteigt.
 96

Eine denkbare Aufspaltung eines Rechtsgeschäftes in mehrere Einzelgeschäfte,

deren Entgelt dadurch jeweils unter dieser Wertgrenze gehalten wird, verstößt
gegen das in § 312 g S. 2 BGB normierte Umgehungsverbot.

c) Notariell beurkundete Rechtsgeschäfte

Selbst wenn die Vertragsverhandlungen in einer spezifischen Haustürsituation
durchgeführt worden sind, führt eine notarielle Beurkundung der zum Vertrags-
schluss führenden Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 312 Abs. 3
2. Hs. Nr. 3 BGB zum Ausschluss des Widerrufs- oder Rückgaberechts, sofern
der Notar seiner ihm obliegenden Aufklärungspflicht gemäß § 17 BeurkG
nachgekommen ist.
 97

III. Fernabsatzverträge

1. Regelungsbedürfnis
Mit den Regelungen zu den sog. Fernabsatzverträgen (insbesondere die §§ 312 b bis
312 d BGB) reagiert der Gesetzgeber – basierend auf einer dementsprechenden
Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates des Europäischen Union –
auf eine zunehmende Veränderung des Wirtschaftsverkehrs, in dem es immer häufi-
ger zu Vertragsabschlüssen kommt, ohne dass sich die Vertragspartner physisch be-
gegnen. Vertriebsformen, wie der klassische Versand- und Kataloghandel, aber auch
der Abschluss von Rechtsgeschäften via Telefon, Telefax, Fernsehen oder Presseer-
zeugnissen sowie der Einsatz neuer Kommunikationstechnologien (Internet), bergen
für den Verbraucher insofern vermehrt Gefahren in sich, als er die Ware vor Ver-
tragsschluss nicht in Augenschein nehmen kann. Es besteht daher ein Bedürfnis da-
für, dem Verbraucher die Möglichkeit zu verschaffen, sich auf unkomplizierte Art
und Weise von derartigen Verträgen wieder loszusagen.

2. Sachlicher Anwendungsbereich
Unter welchen Voraussetzungen von einem sog. Fernabsatzvertrag gesprochen wer-
den kann, ist in § 312 b BGB geregelt. Danach muss es sich zum einen um einen
Vertrag handeln, der die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleis-
tungen zum Gegenstand hat, wobei § 312 b Abs. 3 BGB bestimmte Leistungsinhalte
aus dem Anwendungsbereich der Norm ausdrücklich ausschließt. Bei den Vertrags-
parteien hat es sich um einem Unternehmer (§ 14 BGB) und einem Verbraucher
(§ 13 BGB) zu handeln. Zum anderen muss der Vertragsschluss unter Verwendung
von sog. Fernkommunikationsmitteln zustande kommen. Schließlich muss der Un-
ternehmer den betreffenden Vertrag im Rahmen eines für den Fernabsatz organisier-
ten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen haben.

a) Fernkommunikationsmittel
Fernabsatz ist eine Vertriebsform, die ausschließlich auf Fernkommunikations-
mittel gestützt wird. Der Begriff des Fernkommunikationsmittels ist in § 312 b
Abs. 2 BGB definiert. Das entscheidende Merkmal ist demnach, dass bei der
Anbahnung oder dem Abschluss eines Vertrages Mittel zur Anwendung kom-
men, die ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien (Ver-
tretung ist allerdings möglich) eingesetzt werden können. Dazu zählen u.a. die
in der Norm beispielhaft aufgezählten Mittel. Aber auch die konkludente An-
nahme von Vertragsangeboten durch die Zusendung von Waren ist hierunter zu
subsumieren.

b) Für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem

Ein entsprechendes Vertriebssystem setzt voraus, dass der Unternehmer seinen
Betrieb in personeller und sachlicher Hinsicht derart organisiert hat, um regel-
mäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte bewältigen zu können. Werden im
 98

Zuge der Vertragsanbahnung bzw. des Vertragsabschlusses eines grundsätzlich

auf einen stationären Handel ausgelegten Unternehmens hingegen nur zufällig
oder gelegentlich Fernkommunikationsmittel eingesetzt, so fallen entsprechen-
de Verträge aus dem Anwendungsbereich des § 312 b BGB heraus. Umgekehrt
ist es allerdings auch nicht erforderlich, dass der Unternehmer sein gesamtes
Vertriebsgeschäft im Fernabsatz abwickelt. Die Verwendung auch klassischer
Vertriebsformen („Verkauf über den Kundentisch“) beeinträchtigt den von
§ 312 b I BGB geforderten Systemcharakter nicht.

Die verbale Fassung dieses Tatbestandsmerkmals in § 312 b Abs. 1 BGB („es

sei denn“) verdeutlicht die vom Gesetzgeber gewollte gesetzliche Vermutung.
Wird ein Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikati-
onsmitteln geschlossen, spricht diese gesetzliche Vermutung für das Vorliegen
eines Fernabsatzsystems auf Seiten des Unternehmers. Für das Nichtvorliegen
eines für den Fernabsatz eingerichteten Vertriebssystems ist der Unternehmer
beweispflichtig (= Beweislastumkehr).

3. Spezielle Rechtsfolgen

a) Informationspflichten des Unternehmers gem. § 312 c BGB

Liegt ein Fernabsatzvertrag vor, ist der Unternehmer gem. § 312 c BGB ver-
pflichtet, den Verbraucher in umfassender Weise über die wesentlichen Inhalte
in geeigneter Weise zu unterrichten.
Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrecht-
lichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschrif-
ten über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2009,
S. 2355 - 2408) wurden die bislang in der Verordnung über Informations- und
Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-
Verordnung - BGB-InfoV) enthaltenen Regelungen über Informationspflichten
bei Fernabsatzverträgen und bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr
zum 11. Juni 2010 in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
(EGBGB) überführt. Bei weitgehend gleich bleibendem Inhalt erhalten die nun
als Anlagen 1 und 2 zu Artikel 246 EGBGB aufgeführten Muster für die Wider-
rufs- und die Rückgabebelehrung ebenfalls Gesetzesrang. Wird das entspre-
chende Muster in Textform verwandt, gelten die Anforderungen des BGB und
des EGBGB an eine ordnungsgemäße Information und Belehrung über das
Widerrufsrecht bzw. das Rückgaberecht als erfüllt (§ 360 Absatz 3 BGB und
Artikel 246 § 2 Absatz 3 Satz 1 EGBGB). Eine Pflicht, die Muster zu verwen-
den, besteht nicht. Auf Grund des Gesetzesranges der Muster können die Ge-
richte diese nicht mehr - wie dies in der Vergangenheit geschehen ist - als den
Vorgaben des BGB widersprechend ansehen. Dies könnte zu größerer Rechtssi-
cherheit für Unternehmen, die die Musterbelehrungen verwenden, führen.
 99

b) Widerrufs- und Rückgaberecht gem. § 312 d BGB

Dem Verbraucher steht gem. § 312 d Abs. 1 1 BGB ein Widerrufsrecht nach
Maßgabe des § 355 BGB zu. Bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von
Waren kann dem Verbraucher gem. § 312 d Abs. 1 S. 2 BGB anstelle des Wi-
derrufsrechts auch ein Rückgaberecht i.S.v. § 356 BGB eingeräumt werden.
Gemäß § 312 d Abs. 4 BGB ist das Widerrufsrecht jedoch bei dort im Einzel-
nen aufgeführten Vertragsinhalten ausgeschlossen.
Zudem wird das Widerrufsrecht i.S.v. § 312 d BGB von Widerrufs- bzw. Rück-
gaberechten verdrängt, die dem Verbraucher nach den §§ 495, 506 bis 512 BGB
zustehen (§ 312 d Abs. 5 BGB).

Abweichend von den Regelungen des § 355 Abs. 3 BGB legt § 312 d Abs. 2
BGB den Beginn der Widerrufsfrist fest. Danach beginnt die Frist nicht vor Er-
füllung der nach Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 des
EGBGB bestehenden Informationspflichten und im Falle der Lieferung von
Waren nicht vor dem Eingang dieser Produkte beim Verbraucher.
 100

H. Das Recht der Schuldverhältnisse

I. Allgemeine Grundlagen
Der Begriff des Schuldverhältnisses ist in § 241 Abs. 1 BGB definiert, wonach das
Schuldverhältnis den Gläubiger berechtigt, vom Schuldner eine Leistung zu fordern, die
in einem Tun oder Unterlassen bestehen kann. Diese Definition deckt sich mit dem in
§ 194 Abs. 1 BGB gebrauchten Begriff des „Anspruchs“. Gemeint ist hier also die ein-
zelne „Forderungsbeziehung“ zwischen einem Gläubiger und einem Schuldner. Der Be-
griff des Schuldverhältnisses wird folglich in einem engeren Sinne, eben als das einzelne
„Recht“ auf Leistung verstanden.
Davon zu unterscheiden ist das Schuldverhältnis im weiteren Sinne, mit dem das gesam-
te Rechtsverhältnis zwischen mehreren Personen als Ganzes beschrieben wird. Gemeint
ist also die gesamte Rechten- und Pflichtenbeziehung. Diese kann mehrere Ansprüche,
Haupt- und Nebenpflichten umfassen. In diesem weiteren Sinne wird der Begriff des
Schuldverhältnisses in der Überschrift zum zweiten Buch des BGB sowie in der Über-
schrift zum siebenten Abschnitt des zweiten Buches („Einzelne Schuldverhältnisse“)
verwendet. So ergeben sich beispielsweise aus dem Schuldverhältnis „Kauf“ sowohl für
den Käufer als auch für den Verkäufer Pflichten und Ansprüche, also mehrere Schuld-
verhältnisse im engeren Sinne.

Im BGB sind im siebenten Abschnitt des zweiten Buches verschiedene Schuldverhält-

nisse im weiteren Sinne näher geregelt. Man spricht insoweit von typisierten Schuldver-
hältnissen, soweit es sich um Verträge handelt, folglich von typisierten Verträgen (Kauf-
vertrag, Mietvertrag, Werkvertrag usw.). Die Vertragsfreiheit (u.a. in § 311 Abs. 1 BGB
zum Ausdruck kommend) lässt jedoch auch den Abschluss atypischer, also nicht aus-
drücklich im BGB normierter Verträge zu. So zum Beispiel den Beherbergungsvertrag,
den Factoringvertrag und den Franchisevertrag. Regelmäßig spricht man in diesen Fällen
auch von Verträgen eigener Art.
Anders als im Sachenrecht besteht also im Schuldrecht kein Typenzwang, dies bedeutet,
dass der Rechtsverkehr Rechtsverhältnisse begründen darf, die der Gesetzgeber im BGB
nicht ausdrücklich vorgesehen hat. Die jeweils vereinbarte geschuldete Leistung muss
jedoch inhaltlich genau bestimmt oder jedenfalls eindeutig bestimmbar sein (Be-
stimmtheitsgrundsatz, vgl. RGZ 124, 81, 83).

Schuldverhältnisse werden entweder durch Rechtsgeschäfte (insbesondere durch Verträ-

ge) oder kraft Gesetzes (z.B.: Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte Berei-
cherung, unerlaubte Handlung) begründet.

Jedes Schuldverhältnis im weiteren Sinne begründet Pflichten unterschiedlicher Art, die

begrifflich wie folgt unterschieden werden können (Bezeichnungen sind in Literatur und
Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich):
 101

Hauptleistungspflichten (oder: Hauptpflichten):

Damit bezeichnet man diejenigen Leistungspflichten, wegen derer das Schuldverhältnis
begründet worden ist (z.B. Pflicht zur Übereignung der Kaufsache und Kaufpreiszah-
lung).

Nebenpflichten:
Zwar wird der Vertrag nicht geschlossen, um diese Pflichten zu begründen, dennoch
müssen sie vom jeweiligen Schuldner beachtet werden.
Inhaltlich können drei Gruppen von Nebenpflichten voneinander unterschieden werden:

 Leistungssichernde Nebenpflichten (auch Leistungstreuepflichten bzw. Nebenleis-

tungspflichten genannt)
Sie sind darauf gerichtet, eine vertragsgerechte Durchführung des Schuldverhältnis-
ses und das Erreichen des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks zu sichern. So muss
sich jede Vertragspartei so verhalten, dass der Vertragszweck nachträglich nicht ge-
fährdet wird. Des Weiteren können im Einzelfall z.B. Verschwiegenheits- und Aus-
kunftspflichten sowie Konkurrenzverbote bestehen.

 Aufklärungspflichten
So ist beispielsweise der Verkäufer verpflichtet, den Käufer über die richtige Be-
handlung und Verwendung des Vertragsgegenstandes sowie über die Gefahren auf-
zuklären, die sich aufgrund einer unsachgemäßen Behandlung ergeben können.
(Sie werden zum Teil auch zu den leistungssichernden Nebenpflichten gezählt.)

 Schutzpflichten
Die Vertragsparteien sind verpflichtet, den jeweils anderen vor Schäden an dessen
sonstigen Rechtsgütern oder vor einer Beeinträchtigung dessen sonstiger Interessen
zu bewahren.
Nebenpflichten können sich aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen, gesetzlichen
Regelungen (z.B. die Abnahmepflicht des Käufers gem. § 433 Abs. 2 BGB), der Ablei-
tung aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder aus § 241
Abs. 2 BGB ergeben.
Dabei stellt § 311 Abs. 2 BGB klar, dass die Pflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB auch
bereits im Stadium der Vertragsanbahnung bestehen (c.i.c. = culpa in contrahendo).
Darüber hinaus macht § 311 Abs. 3 BGB deutlich, dass diese Verpflichtungen auch ge-
genüber Dritten bestehen können. Es ist allerdings umstritten, ob damit auch die allge-
meinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nunmehr eine
gesetzliche Regelung erfahren haben. Dagegen spricht, dass die Vorschrift die einzelnen
mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannten Voraussetzungen dieses Rechtsinstituts
nicht nennt. Somit dürfte § 311 Abs. 3 BGB nur die Fälle betreffen, in denen ein Dritter
gegenüber einer Vertragspartei haften soll. Folglich können Dritte keine Ansprüche aus
 102

dieser Norm herleiten, falls ihnen gegenüber Schutzpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB
verletzt worden sind.
II. Leistungszeit, Leistungsort

Zur vollständigen Bestimmung des Leistungsinhalts gehört regelmäßig neben der Festle-
gung des Leistungsgegenstandes auch die des Leistungsortes und der Leistungszeit.

1. Die Leistungszeit:
Der Schuldner muss wissen, wann er zu leisten hat (= Fälligkeit) bzw. wann er leis-
ten darf (= Erfüllbarkeit), wann also der Gläubiger die Leistung zu fordern berech-
tigt ist.
Die Leistungszeit wird durch
- Parteivereinbarungen,
- spezielle gesetzliche Regelungen (z.B. §§ 556 b Abs. 1, 614 BGB) oder
- die allgemeine Bestimmung des § 271 BGB
festgelegt.

2. Der Leistungsort (§§ 269, 270 BGB):

Der Schuldner muss seine Leistung am richtigen Ort erbringen, dem sog. Leistungs-
ort. Es genügt, dass er an diesem Ort die geschuldete Leistungshandlung vornimmt,
nicht erforderlich ist, dass auch dort der Leistungserfolg (Erfüllung des Vertrages)
eintritt. Die Unterscheidung zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg wird
deutlich, wenn man folgende drei Leistungsarten näher betrachtet:

a) Holschuld:
Hier hat der Gläubiger die geschuldete Leistung am Wohnort (oder dem Ort der
gewerblichen Niederlassung) des Schuldners abzuholen (vgl. § 269 Abs. 1, 2
BGB). Der Schuldner hat die Ware lediglich zur Abholung bereitzustellen und
den Gläubiger darüber zu informieren. Leistungs- und Erfolgsort befinden sich
bei der Holschuld am Wohnsitz (alternativ: Ort der gewerblichen Niederlas-
sung) des Schuldners. Die Holschuld ist der vom Gesetzgeber gedachte Nor-
malfall.

b) Bringschuld:
Die Bringschuld ist das gedankliche Gegenstück zur Holschuld. Hier werden
die Pflichten des Schuldners stark ausgedehnt, denn er muss die Ware nicht nur
bereitstellen, sondern auf sein Risiko zum Gläubiger transportieren, d.h. Leis-
tungs- und Erfolgsort befinden sich am Wohnort (alternativ: Ort der gewerb-
lichen Niederlassung) des Gläubigers.

c) Schickschuld:
 103

Bei ihr braucht der Gläubiger nicht zu holen und der Schuldner nicht zu brin-
gen; der Schuldner muss lediglich termingerecht absenden, d.h. die geschuldete
Ware aussondern, ordnungsgemäß verpacken und einer sorgfältig ausgewählten
Transportperson aushändigen. Der Transport selbst ist kein Bestandteil der
Leistungshandlung mehr. Hier fallen also Leistungsort (Wohnsitz oder Nieder-
lassungsort des Schuldners) und Erfolgsort (Wohnort oder Niederlassungsort
des Gläubigers) auseinander, vgl. auch §§ 446, 447 BGB. Mit dem in § 447
BGB erwähnten - und unglücklich bezeichneten - Erfüllungsort ist der Leis-
tungsort gemeint.

Für die Geldschuld ist § 270 BGB zu beachten; es handelt sich bei Geldschul-
den um sog. qualifizierte Schickschulden, weil der Schuldner die Verlustge-
fahr trägt.

In aller erster Linie bestimmen die Vertragsparteien die Art der Schuld und damit
den Leistungsort. Sind keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen worden, lässt
sich eventuell den Umständen oder der Verkehrssitte Näheres entnehmen. Falls dies
nicht der Fall sein sollte, folglich immer noch Zweifel bestehen, gelten die gesetzli-
chen Regelungen der §§ 269, 270 BGB.

d) Relevanz für die Gefahrtragungsregeln

Maßgebliche Bedeutung kommt dieser Unterscheidung der einzelnen Leistungsarten
für die Beantwortung der Frage zu, welche Vertragspartei bestimmte Gefahren zu
tragen hat.

aa) Leistungsgefahr
Hierbei geht es um die Frage, wer das Risiko eines Untergangs des Leistungs-
gegenstandes trägt. Trägt der Schuldner dieses Risiko, bedeutet dies, dass er
nochmals leisten muss, was allerdings nur bei Gattungs- und Geldschulden
denkbar ist; der Schuldner würde mithin die Leistungsgefahr tragen.
Trägt der Gläubiger die Leistungsgefahr, hat dies für ihn die Konsequenz, dass
er vom Schuldner die Leistung nicht mehr fordern kann.

bb) Gegenleistungs- oder Preisgefahr

Handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag und geht der Leistungsgegen-
stand unter, stellt sich die Frage, ob der Schuldner trotzdem einen Anspruch auf
die Gegenleistung (z.B. Kaufpreiszahlung) hat. Wenn ja, trüge der Gläubiger
die sog. Preis- oder Gegenleistungsgefahr. Trägt allerdings der Schuldner diese
Gefahr heißt dies, dass er wegen des Untergangs des Leistungsgegenstandes
auch nicht berechtigt ist, eine Gegenleistung zu fordern.

cc) Verspätungsgefahr
 104

Hier geht es um die Frage, ob der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung
rechtzeitig erbracht hat und damit kein Schuldnerverzug eingetreten sein kann.

III. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)

Die Vorschrift des § 242 BGB regelt ihrem Wortlaut nach nur die Art und Weise der
Leistungsbewirkung durch den Schuldner; verlangt wird, das Vertrauen einer Partei an
die Zuverlässigkeit, Aufrichtigkeit und Rücksichtnahme ihres Vertragspartners nicht zu
enttäuschen.
Der Regelungsbereich des § 242 BGB geht jedoch viel weiter. Die Norm ist zur beherr-
schenden Vorschrift des gesamten, nicht nur Bürgerlichen Rechts geworden, insbesonde-
re kann diese Regelung zur Unzulässigkeit der Rechtsausübung führen, wobei typische
Fallgruppen unterschieden werden:

1. Unredliches, gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten

Ein durch unredliches, gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworbenes
Recht darf nicht ausgeübt werden (vgl. z.B. BGHZ 13, 359; 57, 111).

2. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium)

Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) liegt vor, wenn eine
Partei durch ihr Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage ge-
schaffen hat, auf die der Partner vertrauen konnte und dies auch hat. Der Berechtigte
darf sich nicht zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzen (vgl. etwa
BGHZ 44, 367; 63, 145).

3. Rechtsgrundsatz des «dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est»
Danach ist es unzulässig, eine Leistung zu fordern, wenn die Leistung aufgrund ei-
ner anderen Rechtsbestimmung alsbald zurückzuerstatten wäre (dolo facit, qui petit,
quod statim redditurus est). Hier fehlt ein berechtigtes Interesse an der Durchsetzung
des Rechtes, denn es werden Vorteile angestrebt, die dem Fordernden letztlich nicht
zustehen (vgl. etwa BGHZ 56, 25).

4. Wegfall der Geschäftsgrundlage

Hiernach soll bei grundlegender Veränderung der Begleitumstände eine Anpassung
des Vertrages an diese Umstände bzw. ein Rücktrittsrecht vom Vertrag gewährt
werden, wenn ein Festhalten an dem Vertrag für eine Partei als in hohem Maße un-
gerecht erscheint.
Nunmehr sind diese durch ständige Rechtssprechung entwickelten Rechtsgrundsätze
in den §§ 313 und 314 BGB gesetzlich normiert worden.
 105

IV. Leistungsverweigerungsrechte
Obwohl ein materiell-rechtlicher Anspruch des Gläubigers besteht, kann der Schuldner,
soweit ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zur Verfügung steht, berechtigt sein, die
Leistungserbringung vorübergehend (= dilatorisch) bzw. dauerhaft (= peremptorisch) zu
verweigern. Leistungsverweigerungsrechte sind regelmäßig als Einreden ausgestaltet. Im
Gegensatz zu rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen lassen sie die
Existenz des Anspruchs unberührt. Prozessual sind Leistungsverweigerungsrechte vom
Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend geltend zu machen, um berücksichtigt wer-
den zu können.

1. Verjährung
Ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch unterliegt grundsätzlich der Verjährung, vgl.
§ 194 BGB. Es gibt allerdings auch unverjährbare Forderungen, wie der Anspruch
auf Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft gem. § 2042 Abs. 2 i.V.m. § 758
BGB oder auf Berichtigung des Grundbuchs (vgl. § 898 i.V.m. § 894 BGB). Auch
Ansprüche aus familienrechtlichen Verhältnissen verjähren nicht, soweit sie auf die
zukünftige Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustandes gerichtet sind.
Weiterhin sind die Ansprüche aufgrund folgender Normen nicht der Verjährung un-
terworfen: §§ 1353, 1356, 1360, 1361, 1619 und 1632 BGB.
Die eingetretene Verjährung beseitigt den Anspruch als solchen nicht, gibt jedoch
dem Verpflichteten im Interesse der Rechtssicherheit ein Leistungsverweigerungs-
recht, also eine dauernde Einrede (§ 214 Abs. 1 BGB). Mit dem Hauptanspruch ver-
jähren gem. § 217 BGB auch von ihm abhängige Nebenleistungen, wie etwa Zinsen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre (§ 195 BGB); das Gesetz sieht
jedoch für bestimmte Anspruchsarten längere Fristen vor (vgl. §§ 196, 197 und 852
BGB). Sonderregeln für Mängelansprüche regeln die §§ 438 und 634a BGB). Die
regelmäßige Verjährungsfrist beginnt nur, wenn der Gläubiger von den den An-
spruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt
hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Die-
se Anknüpfung an einen subjektiven Faktor verschafft dem Gläubiger die faire
Chance, seinen Anspruch rechtzeitig vor der Vollendung der Verjährung gerichtlich
geltend zu machen. Die Verjährungsfrist endet aber im Interesse des Schuldner-
schutzes und des Rechtsfriedens unabhängig von der Erkennbarkeit der Anspruchs-
voraussetzungen nach einer absoluten (und insoweit objektiven) Frist von 10 bzw.
30 Jahren (vgl. § 199 Abs. 2 bis 4 BGB).
Wie dem § 202 Abs. 2 BGB entnommen werden kann, ist es nunmehr zulässig, im
Zuge der Vertragsfreiheit auch Verjährungsfristen bis zu maximal 30 Jahren zu ver-
längern.
Der Lauf der Verjährungsfrist kann durch verschiedene Ereignisse beeinflusst wer-
den, die die Verjährungsfrist entweder neu beginnen lassen (vgl. § 212 BGB) oder
hemmen (vgl. §§ 203 ff BGB; Wirkung der Hemmung ist in § 209 BGB geregelt).
 106

2. Zurückbehaltungsrecht
a) Allgemeine Ausführungen
Das Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) und die sog. Einrede des nicht erfüll-
ten Vertrages (§ 320 BGB) sind Gegenrechte in Form von dilatorischen (= auf-
schiebenden) Einreden, die unter bestimmten Voraussetzungen zur Verweige-
rung der eigenen Leistung berechtigen, wenn der Vertragspartner seiner, meist
vertraglichen, Leistungspflicht noch nicht genügt hat. § 320 BGB gilt nur für
gegenseitige Verträge.
Beide Leistungsverweigerungsrechte sind weder Ansprüche noch dingliche
Rechte. Vielmehr handelt es sich beim Zurückbehaltungsrecht um eine Art
Sicherungsmittel für den Schuldner. Daraus erklärt sich auch die Regelung des
§ 273 Abs. 3 BGB, wonach dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet wird, das
Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners durch eine Sicherheitsleistung
(vgl. §§ 232 ff BGB) abzuwenden.
Diese Möglichkeit schließt § 320 Abs. 1 S. 3 BGB ausdrücklich aus. Daran
wird deutlich, dass die Einrede des nichterfüllten Vertrages gerade kein Siche-
rungsmittel, sondern eine Art Zwangsmittel für den Schuldner darstellt. Der
Zweck des § 320 BGB besteht darin, Druck auf den Gläubiger auszuüben, um
ihn dazu zu veranlassen, die von ihm geschuldete Leistung ebenfalls zu erbrin-
gen (Bedenke, dass es sich um einen gegenseitigen Vertrag handeln muss, bei
dem jede Vertragspartei sowohl Gläubiger als auch Schuldner der jeweils ande-
ren Partei ist).
Die Geltendmachung des jeweiligen Leistungsverweigerungsrechts führt jedoch
keineswegs zur Abweisung der vom Vertragspartner erhobenen Leistungsklage,
sondern lediglich zur sog. „Zug-um-Zug-Verurteilung“ (vgl. §§ 274, 322 BGB).
Damit wird zugleich der rechtsgestaltende Charakter dieser Leistungsverweige-
rungsrechte deutlich. Ihre Ausübung schränkt nämlich den Anspruch des Gläu-
bigers dahingehend inhaltlich ein, als der Schuldner eben nur noch Zug-um-Zug
zur Leistung verpflichtet ist, also erst dann leisten muss, wenn auch der Gläubi-
ger seinerseits die Gegenleistung erbringt.

Beachte:
§ 320 BGB ist eine spezielle Vorschrift für im Gegenseitigkeitsverhältnis ste-
hende, also synallagmatische Leistungspflichten. Auf derartige Ansprüche eines
synallagmatischen Vertrages ist § 273 BGB nicht anzuwenden (Grundsatz: lex
specialis vor lex generalis)!

b) Voraussetzungen für die Einreden aus § 273 und § 320 BGB

aa) Gegenseitigkeit der Ansprüche:
Jede der beiden Parteien muss gegen die jeweils andere einen Anspruch
haben.
 107

bb) Konnexität (= Verknüpfung) beider Ansprüche:

Nach § 273 Abs. 1 BGB müssen die beiden Ansprüche „aus demselben
rechtlichen Verhältnis“ herrühren, sie müssen folglich in bestimmter Art
und Weise miteinander verknüpft sein. Diese Verbindung bezeichnet man
auch als Konnexität.
Die Anforderungen an das Vorliegen dieser Voraussetzung dürfen nicht
allzu hoch angesetzt werden. Die Ansprüche sind bereits dann konnex,
wenn sie aus einem zusammengehörenden einheitlichen Lebensverhältnis
entstammen, wenn folglich zwischen ihnen ein natürlicher wirtschaftlicher
Zusammenhang besteht (z.B. Ansprüche aus ständiger Geschäftsbezie-
hung).
Bei § 320 BGB liegt diese inhaltliche Verknüpfung der beiden Ansprüche
ohne Weiteres vor, weil die Norm voraussetzt, dass sich die Ansprüche aus
einem gegenseitigen Vertrag ergeben. Es muss sich somit jeweils um die
synallagmatischen Hauptleistungspflichten aus dem gegenseitigen Vertrag
handeln.

cc) Der Anspruch des Schuldners muss durchsetzbar (keine Naturalobligation)

und fällig sein.
Ist der Schuldner vorleistungspflichtig, fehlt es an der Fälligkeit!

dd) Kein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechtes (vgl. § 273 Abs. 2 BGB

sowie § 320 Abs. 2 i.V.m. § 242 BGB).

c) Übungsfall zum Zurückbehaltungsrecht

Fall 60:
Ölhändler H hat einen Rahmenvertrag mit dem Unternehmen F zur Lieferung
von Heizöl abgeschlossen. F bestellt am 1.10. 8.000 Liter Heizöl. H weigert
sich zu liefern und führt als Begründung an, dass F seiner Zahlungsverpflich-
tung aus der vorhergehenden Lieferung vom 1.2. in Höhe von 3.000,-- € noch
nicht nachgekommen sei. F sieht den Zusammenhang nicht und pocht auf Ein-
haltung des Rahmenvertrages.
Zu Recht?
 108

V. Mehrheit von Schuldnern

Eine Schuldnermehrheit ist in verschiedenen Formen denkbar:

1. Teilschuldnerschaft
Teilschuldnerschaft kann vorliegen, wenn mehrere Schuldner zu einer teilbaren
Leistung verpflichtet sind, § 420 BGB; sie entsteht durch vertragliche Vereinbarung.
Rechtsfolge ist, dass jeder Schuldner nur zu einem - im Zweifel gleichen - Anteil
verpflichtet ist. Es bestehen grundsätzlich voneinander unabhängige Teilverbind-
lichkeiten. (Wegen § 427 BGB seltene Ausnahme.)

2. Gesamtschuldnerschaft
Gesamtschuldnerschaft besteht, wenn von mehreren Schuldnern jeder die ganze
Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu
fordern berechtigt ist (vgl. § 421 BGB). Ein Gesamtschuldverhältnis entsteht durch
vertragliche Vereinbarung (§ 427 BGB) oder aufgrund gesetzlicher Anordnung (z.B.
§§ 431, 769, 2058 BGB). Der Gläubiger kann nach seinem Belieben jeden der
Schuldner ganz oder teilweise in Anspruch nehmen. Erfüllt ein Gesamtschuldner die
gesamte Verbindlichkeit, so wirkt die Erfüllung auch für die anderen Gesamt-
schuldner (§ 422 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung ist daher - ebenso wie der Erlass
(§ 423 BGB) und der Gläubigerverzug (§ 424 BGB) - eine sog. gesamtwirkende
Tatsache. Alle anderen Tatsachen wirken sich grundsätzlich nur in der jeweiligen
Beziehung des Gläubigers zu jedem einzelnen Gesamtschuldner aus (vgl. § 425
BGB).
Unter den Gesamtschuldnern entsteht mit der Begründung der Gesamtschuld die
wechselseitige Pflicht, bei der Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken (gesetzli-
ches Schuldverhältnis), und zwar in dem Maße, in dem der einzelne Gesamtschuld-
ner im Innenverhältnis die Schuld zu tragen hat; gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB im
Zweifel zu gleichen Anteilen.
Erbringt ein Gesamtschuldner entgegen dieser gegenseitigen Mitwirkungspflicht die
gesamte Leistung, resultiert daraus im Innenverhältnis ein Ausgleichsanspruch des
leistenden Schuldners gegen die anderen Gesamtschuldner. Als Anspruchsgrundlage
dient § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.
§ 426 Abs. 2 BGB verstärkt die Position des ausgleichsberechtigten Gesamtschuld-
ners, indem die Forderung des Gläubigers insoweit auf ihn übergeht (cessio legis =
gesetzlicher Forderungsübergang), als dieser den Gläubiger über seinen Anteil hin-
aus befriedigt hat und deshalb von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen
kann. Dem Ausgleichsberechtigten stehen mithin zwei selbständige Ansprüche,
gerichtet auf dasselbe Leistungsziel, zu. Der gesetzliche Forderungsübergang kann
insbesondere deshalb von erheblicher Bedeutung für den ausgleichsberechtigten Ge-
samtschuldner sein, weil unselbständige Sicherungsrechte, wie Hypotheken, Pfand-
rechte oder Bürgschaften, gem. der §§ 401, 412 BGB mit der Forderung ebenfalls
übergehen.
 109

3. Schuldnergemeinschaft
Das BGB kennt diesen Begriff als eigenständige Form einer Schuldnermehrheit
nicht. In Literatur und Rechtsprechung sind jedoch zumindest zwei Konstellationen
anerkannt. Die Schuldnergemeinschaften zeichnen sich dadurch aus, dass der Gläu-
biger nur von allen Schuldnern gemeinsam Leistung verlangen kann.

a) Gesamthandsschuld
Sie ist nur denkbar bei einem Anspruch eines Gläubigers gegenüber einer Per-
sonenmehrheit, die zu einer Gesamthandsgemeinschaft zusammengeschlossen
ist. Alle Gesamthänder haften mit dem gemeinsamen Gesamthandsvermögen
gemeinschaftlich, sie können vom Gläubiger daher auch nur gemeinsam in An-
spruch genommen werden, wenn und soweit der Gläubiger eine Begleichung
der Schuld gerade aus dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen begehrt.
Deshalb ist zur Vollstreckung in diese Vermögensmasse grundsätzlich ein ge-
gen alle Gesamthänder gerichteter Titel erforderlich (vgl. §§ 7361, 740 Abs. 2,
747 ZPO).
Häufig tritt neben diese auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Haftung ei-
ne Haftung der Gesamthänder mit ihrem sonstigen privaten Vermögen. Insoweit
handelt es sich regelmäßig um eine Gesamtschuld (vgl. z.B. die §§ 2058, 2059
BGB).

1
Hiervon vordergründig abweichende Besonderheiten existieren bei der Außen-GbR, die nach der Rechtsprechung
des BGH (NJW 2001, 1056 und NotBZ 2008, 156) (teil-)rechtfähig und damit auch parteifähig ist. Folglich kann
die GbR als Gesellschaft klagen und verklagt werden und somit im Rubrum als Partei des Rechtsstreits aufgeführt
sein. Der aufgrund der Partei- und Rechtsfähigkeit der GbR mögliche Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft
scheint nur auf den ersten Blick dem § 736 ZPO zu widersprechen. Nach Auffassung des BGH stellt ein Titel ge-
gen die GbR einen Titel gegen „alle Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“ dar.
Man muss sich allerdings klar machen, dass die Anerkennung der Parteifähigkeit zu einer Trennung zwischen
Gesellschaftsprozess und dem Prozess gegen die Gesellschafter persönlich führt. Natürlich können die Gesell-
schafter neben der Gesellschaft verklagt werden, auch in ein und demselben Verfahren. Der BGH empfiehlt dies
sogar, weil aus einem Titel gegen die Gesellschaft nicht in das Privatvermögen eines Gesellschafters voll-
streckt werden kann – auch nicht im Wege der Titelumschreibung i.S.v. § 727 ZPO.
Ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner berechtigt hingegen zur Vollstreckung in das Gesell-
schaftsvermögen. Der BGH bejaht dies jedenfalls für Gesamtschulden, die auf der akzessorischen Haftung für
Gesellschaftsschulden (in einer dem § 128 HGB entsprechenden Weise) beruhen.
Ob mittels Gesamtschuldtiteln über gemeinsame Privatverbindlichkeiten der Gesellschafter (beispielsweise auf-
grund einer deliktischen Haftung gem. § 840 BGB) in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann, hat
der BGH bisher noch nicht entschieden. Die h. M. bejaht dies in formeller Hinsicht, d. h. die Zwangsvollstre-
ckung sei zulässig, auch wenn das Gesellschaftsvermögen für die Privatverbindlichkeiten nicht haftet (= materiell-
rechtlicher Aspekt). Begründet wird diese Auffassung vor allem mit dem Argument, dass die Vollstreckungsorga-
ne anderenfalls mit der oftmals gar nicht möglichen Prüfung darüber belastet wären, ob dem Titel eine private
oder aber eine Gesellschaftsschuld zugrunde liegt. Das Fehlen einer materiell-rechtlichen Gesellschaftsschuld
kann die Gesamthand jedoch mittels einer Drittwiderspruchsklage in analoger Anwendung von § 771 ZPO gel-
tend machen (Ulmer, in: MüKo/BGB, 5. Aufl., § 718 Rd. 57; Westermann, in: Erman, BGB, 11. Aufl., § 718 Rn.
10; Salzmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 736 Rn. 10; Heßler, in: MüKo/ZPO, 3. Aufl., § 736 Rn.
25; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 736 Rn. 3; Schl.-Holst. OLG, Rpfleger 2006, 261; Schmidt, NJW 2001, 993
(1001); Wertenbruch, NJW 2002, 324 (328) ).
 110

b) Aufgrund der Art der geschuldeten Leistung

Eine Schuldnergemeinschaft liegt auch dann vor, wenn mehrere Schuldner eine
Leistung schulden, die sie nur gemeinsam erbringen können (z.B. Streichquin-
tett).

VI. Erlöschen und Beendigung von Schuldverhältnissen

1. Allgemeine Übersicht
Es gibt unterschiedliche Gründe, die zum Untergang des Leistungsanspruchs führen.
Dabei ist danach zu unterscheiden, ob lediglich der einzelne Anspruch (= Schuld-
verhältnis im engeren Sinne) oder aber die gesamte Rechten- und Pflichtenbezie-
hung zwischen Gläubiger und Schuldner (= Schuldverhältnis im weiteren Sinne) be-
troffen ist. Im ersteren Falle spricht man vom Erlöschen, im letzteren Falle von der
Beendigung des jeweiligen Schuldverhältnisses.
Folgende Erlöschens- bzw. Beendigungsgründe lassen sich unterscheiden:

Erlöschen und Beendigung von Schuldverhältnissen

Erlöschen Beendigung

Erfüllung Auf- Erlass und Rücktritt Kündi- Auf-

und rechnung negatives §§ 346 ff gung hebungs-
Erfül- Schuldan- vertrag
lungs- erkenntnis (Besonder- z.B.:
surrogate heit: § 311 I
Umwand-  § 542 -
lung in ein § 544,
 § 362, §§ 387 ff § 397 I
Rückge-  § 605,
 § 364, und
währschuld  § 489 f,
 § 372, § 397 II
verhältnis)  § 620 II
§ 378
 § 723 f
 111

2. Die Erfüllung
Jedes Schuldverhältnis ist grundsätzlich nur darauf ausgerichtet, dass der Gläubiger
die vom Schuldner zu erbringende Leistung erhält. Diesen Vorgang nennt das Ge-
setz „Erfüllung“. Mit der Erfüllung hat das Schuldverhältnis seinen Zweck erreicht
und es erlischt, vgl. § 362 Abs. 1 BGB. Dafür ist nach dieser Vorschrift Vorausset-
zung, dass der Schuldner seine - die geschuldete - Leistung bewirkt hat, d. h. dass
der Leistungserfolg eingetreten ist. Das ist nur der Fall, wenn am richtigen Ort, in
der richtigen Art und Weise, zur rechten Zeit und an den richtigen Empfänger ge-
leistet wird.

a) Leistungen Dritter gem. der §§ 267 und 268 BGB

§ 362 Abs. 1 BGB verlangt nur, dass die geschuldete Leistung bewirkt wird,
lässt aber offen, durch wen geleistet werden muss. Grundsätzlich hat der
Schuldner selbst zu leisten. Das Gesetz lässt aber in den §§ 267, 268 BGB auch
Leistungen durch Dritte zu.

gem. § 267 BGB gem. § 268 BGB

Voraus-  keine höchstpersönliche Leis-  Verlustgefahr für dingliches

setzungen tungspflicht Recht
und oder
 keine Ablehnung durch den  Verlustgefahr für Besitz
Gläubiger infolge Widerspruch
des Schuldners

Rechtsfolge  Erlöschen gem. §§ 267 Abs. 1  Cessio legis gem. § 268 Abs. 3
BGB BGB

Besonderheit  Fraglich, ob nachträgliche  keine Widerspruchsmöglichkeit

Fremdbestimmung zulässig ist. für Schuldner;
 auch durch Hinterlegung oder
Aufrechnung möglich

b) Tilgungsreihenfolge gem. § 366 BGB

Bestehen mehrere Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner und reicht
die Leistung des Schuldners nicht zur Tilgung aller Ansprüche aus, so ist gemäß
 112

§ 366 BGB zu ermitteln, welcher Anspruch befriedigt werden sollte und somit
erloschen ist.
Reihenfolge der Prüfung:
Maßgebend ist gem. § 366 Abs. 1 BGB die Tilgungsbestimmung des Schuld-
ners, die sich auch aus den Umständen ergeben kann.
Falls keine Tilgungsbestimmung des Schuldners vorliegt, richtig sich die Til-
gung nach folgenden Kriterien, deren Reihenfolge von § 366 Abs. 2 BGB fest-
gelegt wird:
aa) Fälligkeitszeitpunkt der jeweiligen Schuld,
bb) Maß der für den Gläubiger bestehenden Sicherheit,
cc) Lästigkeit der Verbindlichkeit aus der Sicht des Schuldners
dd) Alter der Schuld,
ee) verhältnismäßige Tilgung aller Schulden.

c) Übungsfall zu § 366 BGB

Fall 61:
Der Gläubiger G hat gegen den Schuldner S folgende Forderungen:
a) Darlehensforderung in Höhe von 1.000,-- €, verzinslich zu 10,2 % p.a.;
b) Hypothekendarlehen in Höhe von 20.000,-- €, verzinslich zu 11,5 % p.a.;
c) Kaufpreisforderung von 2.000,-- €;
d) rückständige Mietzinsforderung in Höhe von 1.000,-- €.
Die beiden Darlehensforderungen waren am 1.7. fällig, die Kaufpreisschuld am
1.1., die Mietzinsforderung am 1.5.
Am 1.9. zahlt S 500,-- € an G per Überweisung und schreibt auf den Überwei-
sungsträger „A-conto-Zahlung für Darlehen 1.000,-- €“; am 15.10. zahlt er wei-
tere 5.000,-- € mit der Bezeichnung „auf Darlehen“; weitere 500,-- € zahlt S am
1.11. ohne Kommentar.

Fallfrage:
Auf welche Verbindlichkeit werden die jeweiligen Zahlungen angerechnet?

3. Leistung an Erfüllungs statt und Leistung erfüllungshalber

Grundsätzlich hat der Schuldner den vereinbarten Leistungsgegenstand zu leisten.
Die Vertragsparteien können jedoch auf unterschiedliche Weise erreichen, dass der
Leistungsgegenstand verändert wird und zwar
 113

- durch Novation (Schuldersetzung), d. h. Aufhebung des ursprünglichen Schuld-

verhältnisses und gleichzeitige Schaffung eines neuen Schuldverhältnisses;
- Leistung an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB;
- Leistung erfüllungshalber, d. h. neben die ursprüngliche Forderung tritt eine
zweite, aus der sich der Gläubiger zunächst befriedigen soll;
- Leistung sicherungshalber, d. h. zur Sicherung der ursprünglichen Forderung
wird eine Sicherheit gegeben. Der Gläubiger soll auf diese Sicherheit aber erst
zugreifen, wenn die ursprüngliche Forderung nicht erfüllt wird (z.B. Siche-
rungsübereignung, Sicherungsabtretung).

a) Grafische Übersicht

§ 364 BGB

Abgrenzung durch
Leistung Auslegung Leistung
an Erfüllungs statt - gem. §§ 133, 157 BGB erfüllungshalber
- im Zweifel Leistung er-
füllungshalber (§ 364 II)

Rechtsfolgen: Rechtsfolgen:

 Erlöschen der Schuld  Ursprüngliche Ver-

 Mängelgewährleistung bindlichkeit bleibt be-
gem. § 365 BGB in stehen, wird aber ge-
Anlehnung an das stundet
Kaufrecht  Befriedigungsmög-
lichkeit und –pflicht
des Gläubigers aus der
erfüllungshalber er-
brachten Leistung

Wenn Befriedi- Wenn Befriedi-

gung gelingt: gung nicht gelingt:
 114

Schuld erlischt Erneute Geltend-

machung der alten
b) Übungsfälle Forderung durch
Gläubiger
Fall 62:
Da A eine fällige Forderung des B über 2.000,- € nicht begleichen konnte, ei-
nigten sich beide dahingehend, dass B eine Standuhr des A, deren Schätzpreis
etwa 2.000,- € betrug, verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen sollte. B
veräußerte die Uhr an F zum Freundschaftspreis von 800,- € und verlangt von A
die restlichen 1.200,- €.
Zu Recht?

Fall 63:
A verlangte von B die Rückzahlung eines Darlehens i.H.v. 1.500,- €. Da B nicht
zahlen konnte, bot er dem A einen neuwertigen Farbfernseher im Werte von
1.600,- € an. A war damit einverstanden und ließ sich das Gerät aushändigen.
Später stellte sich heraus, dass der Fernseher der D-GmbH gestohlen worden
war. A verlangt nun von B Schadensersatz i.H.v. 1.600,- €.
Zu Recht?

4. Die Hinterlegung, §§ 372 ff BGB

Ist zum Leistungserfolg die Annahme des Gläubigers erforderlich, so bedarf der
Schuldner besonderer rechtlicher Möglichkeiten, um sich auch in den Fällen von der
Schuld befreien zu können, in denen der Gläubiger die Leistung nicht annehmen
will oder kann. Das Gesetz sieht hierfür die Hinterlegung der geschuldeten Sache
bei einer öffentlichen Hinterlegungsstelle (vgl. auch § 1 Hinterlegungsordnung2) vor
(§§ 372 S. 1, 374 Abs. 1 BGB). Falls sich der Leistungsgegenstand nicht zur Hinter-
legung eignet, darf der Schuldner eine bewegliche Sache versteigern lassen (§ 383
BGB) oder freihändig verkaufen (= Selbsthilfeverkauf; § 385 BGB) und jeweils den
Erlös hinterlegen.
Diese Grundsätze gelten gem. § 372 S. 2 BGB auch dann, wenn der Schuldner un-
verschuldet über die Person des Gläubigers im Unklaren ist.

2
Zu beachten ist, dass gem. Art. 17 und Art. 80 Abs. 2 des 2. Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im
Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz (BMJBBG) vom 23.11.2007 sowohl die Hinterlegungs-
ordnung als auch die betreffende Durchführungsverordnung mit Wirkung zum 01.12.2010 komplett aufgehoben
worden sind. Stattdessen sind die Länder gehalten, Ersatzregelungen zu schaffen. Ein entsprechendes Hinterle-
gungsgesetz für M-V befindet sich derzeit im Gesetzgebungsverfahren. Da das RPflG nur Zuständigkeiten regelt,
die den Gerichten durch Bundesgesetze zugewiesen werden, ist durch Art. 78 Abs. 3 BMJBBG zugleich auch § 3
Nr. 4 lit. b RPflG mit Wirkung zum 01.12.2010 aufgehoben worden.
 115

Die §§ 372 ff BGB gelten aber nicht, wenn die Hinterlegung lediglich zu Siche-
rungszwecken erfolgen soll (vgl. §§ 257 S. 2, 273 Abs. 3, 232 ff BGB) oder aus
prozessualem Anlass geboten ist (vgl. §§ 709, 108 ff ZPO).

Die Rechtsfolgen einer Hinterlegung richten sich nach §§ 378, 379 BGB. Nur wenn
der Schuldner bei der Hinterlegung auf sein Rücknahmerecht (§ 376 Abs. 1 BGB)
verzichtet (§ 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder selbiges aus den in § 376 Abs. 2 Nr. 2 und
3 BGB aufgeführten Fällen ausgeschlossen ist, führt die Hinterlegung zur Erfüllung
der Verbindlichkeit des Schuldners (§ 378 BGB). Diese Art der Hinterlegung stellt
sich daher auch als Erfüllungssurrogat dar.
Ansonsten ist der Schuldner (lediglich) berechtigt, den Gläubiger auf die hinterlegte
Sache zu verweisen (§ 379 Abs. 1 BGB). Einem (erneuten) Leistungsverlangen des
Gläubigers muss der Schuldner folglich nicht nachkommen. Die Hinterlegung gibt
dem Schuldner in diesen Fällen somit ein Leistungsverweigerungsrecht (= Einrede).

5. Die Aufrechnung, §§ 387 ff BGB

Die Aufrechnung eröffnet die Möglichkeit, eine bestehende Schuld dadurch zum
Erlöschen zu bringen, dass man sie mit einer anderen Forderung, die dem Schuldner
gegen den Gläubiger zusteht, verrechnet. Das Aufrechnungsbegehren muss erklärt
werden. Dabei handelt es sich eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem
Aufrechnungsgegner zugehen muss.

Hauptforderung

gegen die aufgerechnet wird Aufrechnungs-

Aufrechnender
gegner
Gegenforderung

mit der aufgerechnet wird

Prüfungsschema zur Aufrechung, §§ 387 ff

A. Voraussetzungen:

I. Aufrechnungslage

1. Gegenseitigkeit: Jeder muss Gläubiger und Schuldner des jeweils anderen

sein
 Ausnahme gem. § 406 BGB nach Abtretung der Hauptforderung
 Ausnahme gem. § 268 Abs. 2 BGB für ablöseberechtigten Dritten
2. Gleichartigkeit: Grundsätzlich nur Geldforderung gegen Geldforderung
3. Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Gegenforderung
 d. h. Erzwingbarkeit (keine Naturalobligation) und Einredefreiheit
 Ausnahme gem. § 390 S. 2 BGB bei Verjährung
4. Erfüllbarkeit der Hauptforderung
 Im Zweifel sofortige Erfüllbarkeit gem. § 271 Abs. 1 BGB
 116

II. Kein Aufrechnungsverbot

1. vertraglich
2. gem. § 393 BGB (gegen Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung)
3. gem. § 394 BGB (bei Unpfändbarkeit)

III. Aufrechnungserklärung, § 388 BGB

 Grundsätzlich wegen Rechtssicherheit bedingungsfeindlich
 Ausnahme: Potestativ- und Rechtsbedingung

B. Rechtsfolgen:

Forderungen erlöschen rückwirkend zu dem Zeitpunkt, in dem sie sich das erste
Mal aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB)
 Beachte: Somit entfallen auch Verzugsfolgen rückwirkend

Übungsfälle:

Fall 64:
A bietet dem Studenten S günstig ein neuwertiges Fachbuch für 30,- € an. Da S nur
einen 100,- Euroschein dabei hat, bittet er seine Zimmerwirtin B, diesen Schein zu
wechseln. B nimmt den Schein an sich und gibt S lediglich 20,- € mit dem Bemer-
ken zurück, nun habe sie endlich die rückständige Miete erhalten. S verlangt von B
die restlichen 80,- €.
Zu Recht?

Fall 65:
B will seine Schuld i.H.v. 500,- € gegenüber A nicht begleichen. A lauert deshalb
dem B auf, just als dieser seinen besten Anzug an hat. Er verprügelt B, wobei nicht
nur dieser, sondern auch der Anzug erheblich in Mitleidenschaft gezogen wird. Als
B deshalb von A Schadensersatz i.H.v. 500,- € verlangt, rechnet A mit der ihm ge-
gen B zustehenden Forderung auf.
Zu Recht?
 117

J. Grundzüge des Leistungsstörungsrechts

I. Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gem. § 280 Abs. 1 BGB

Die zentrale Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche als sekundäre Leistungs-
verpflichtung ist § 280 Abs. 1 BGB, die für alle Formen von Leistungsstörungen gilt!

Voraussetzungen

1. Bestehen eines (einseitigen, unvollkommen zweiseitigen, gegenseitigen oder gesetzli-

chen) Schuldverhältnisses
2. Pflichtverletzung (in Form der Nicht-, Schlecht- oder Spätleistung bzw. einer Neben-
pflichtverletzung)
3. Der Schuldner muss diese Pflichtverletzung i.S.v. § 276 BGB zu vertreten haben.
(Zu beachten sind insbesondere:
- § 278 BGB: Zurechnung des Verschuldens eines sog. Erfüllungsgehilfen;
- § 276 I 1 BGB: Bei Gattungsschulden hat der Schuldner - wegen des „Inhalts
des Schuldverhältnisses“ - dafür Sorge zu tragen, dass das je-
weilige Produkt aus der Gattung beschafft werden kann (= Be-
schaffungsrisiko). Denkbar ist auch die vertragliche Übernahme
einer Garantie (z.B.: Zusicherung bestimmter Eigenschaft). In
diesen Fällen haftet der Schuldner verschuldensunabhängig, al-
so i.S.v. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB „strenger“.)

4. Durch die Pflichtverletzung muss ein Schaden entstanden sein.

II. Schadensersatz statt und neben der Leistung:

Der geforderte Schadensersatz kann statt der Leistung oder neben der Leistung verlangt
werden.

1. Schadensersatz statt der Leistung

In diesem Fall erhält der Gläubiger die Leistung entweder überhaupt nicht (= Un-
möglichkeit, Schuldnerverzug), verspätet (= Schuldnerverzug in Form der Spätleis-
tung) oder nicht so, wie sie geschuldet ist (= Schlechtleistung). Deshalb begehrt er
gem. § 280 Abs. 3 BGB Schadensersatz, gerichtet auf das sog. „positive Interesse“
(oder alternativ gem. § 284 BGB Aufwendungsersatz).
Der Gläubiger kann zwischen dem sog. „kleinen und großen Schadensersatz“
wählen. Beim kleinen Schadensersatz behält der Gläubiger die vom Schuldner
(zum Teil) mangelhaft erbrachte Leistung und kann verlangen, so gestellt zu wer-
den, als ob gehörig erfüllt worden wäre. Der Anspruch richtet sich folglich auf die
 118

Wertdifferenz zwischen mangelfreier und mangelhafter Sache. Teilweise wird diese

Art von Schadensersatz auch als „beschränkter Schadensersatz“ bezeichnet, be-
schränkt nämlich insofern, als Schadensersatz lediglich anstelle derjenigen Leistung
gewährt werden muss, die nicht (mangelfrei) erbracht wurde.

Beispiel:
V und Bäcker K schließen einen Kaufvertrag über 50 kg gehobelte Mandeln, die K
sofort bezahlt. Nachdem V die Mandeln geliefert hat, bemerkt K, dass 10 kg verdor-
ben sind. V weigert sich indes, erneut 10 kg einwandfreie Ware zu liefern.
K kann die unverdorbenen 40 kg für die Produktion von Spekulatius verwenden,
konnte aber aufgrund der fehlenden 10 kg Mandeln 25 Kisten weniger Spekulatius
anfertigen und verkaufen als geplant. Dadurch ist ihm ein nachweisbarer Gewin-
nausfall i.H.v. 2.000,- € entstanden. K begehrt Schadensersatz in dieser Höhe.

Der sog. große Schadensersatz ist in § 281 Abs. 1 S. 2, 3 BGB geregelt, der einen
„Schadensersatz statt der ganzen Leistung“ ermöglicht. In diesem Fall stellt der
Gläubiger die angenommene Ware zur Verfügung (vgl. insoweit auch § 281 Abs. 5
BGB) und verlangt Schadensersatz statt Leistung für die Nichterfüllung des ganzen
Vertrages.
Dieser unbeschränkte Schadensersatz kann nur geltend gemacht werden, wenn die
Pflichtverletzung erheblich ist. Dies ist zwar in § 281 Abs. 1 S. 3 BGB ausdrück-
lich nur für die Schlechtleistung normiert, gilt aber gem. § 283 S. 2 BGB auch für
Fälle nachträglicher Unmöglichkeit und gem. § 311a Abs. 2 S. 3 BGB für solche an-
fänglicher Unmöglichkeit.

Beispiel:
V und Familienvater K schließen einen Kaufvertrag über 5 kg echte Nürnberger
Lebkuchen. K möchte daraus seinem Sprössling zum Nikolaus nach genau berech-
neten Plänen ein großes Pfefferkuchenhaus anfertigen. Als Kaufpreis werden 100,- €
vereinbart und bezahlt. V liefert am 5.12. lediglich 1 kg Lebkuchen, so dass K das
Pfefferkuchenhaus nicht bauen kann, sondern gehalten ist, sich kurzfristig für 165,-
€ anderweitig ein bereits fertiges Pfefferkuchenhaus zu beschaffen.
Hier kann K aus den gelieferten Lebkuchen das geplante Pfefferkuchenhaus nicht
errichten, so dass die Pflichtverletzung des V i.S.v. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB erheblich
ist. An der Teilleistung hat K kein Interesse (§ 281 Abs. 1 S. 2 BGB). Er kann mit-
hin Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen (= 165,- €); V erhält das ge-
lieferte Kilo Lebkuchen zurück (§ 281 Abs. 5 BGB).

2. Schadensersatz neben der Leistung

Schadensersatz neben der Leistung kann in zwei unterschiedlichen Fallkonstellatio-
nen verlangt werden:
 119

a) Der Gläubiger erhält die Leistung zwar zu spät (= Schuldnerverzug), ist aber
nach wie vor an ihr interessiert. Daneben macht er einen Anspruch auf Ersatz
des durch die Verspätung entstandenen Schadens geltend (= bloßer Verzöge-
rungsschaden). Diesen Fall regelt § 280 Abs. 1, 2 i.V.m. § 286 BGB.

b) Der Gläubiger macht Schadensersatz neben der Leistung wegen Verletzung

einer Nebenpflicht i.S.v. 241 Abs. 2 BGB geltend.

3. Sonderfall der anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung

Ist die Leistung bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (= anfängliche Unmög-
lichkeit) entweder nur für den Schuldner (= subjektive Unmöglichkeit) oder für je-
dermann (= objektive Unmöglichkeit) unmöglich, ist die primäre Leistungspflicht
von vornherein gem. § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wenn aber keine Primär-
leistungspflicht entsteht, kann der Schuldner diese auch nicht verletzen. Folglich
können die Fälle einer anfänglichen Unmöglichkeit mangels Pflichtverletzung
nicht unter § 280 Abs. 1 BGB subsumiert werden.
Da der Schuldner die Leistung niemals erbringen konnte liegt vielmehr ein Leis-
tungshindernis vor, das der Gesetzgeber in § 311a Abs. 2 BGB einer Regelung zuge-
führt hat. Danach kann der Gläubiger anstelle der vereinbarten Leistung Schadenser-
satz (oder Aufwendungsersatz i.S.v. § 284 BGB) insoweit verlangen, als der
Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss kannte oder seine Unkenntnis
zu vertreten hat.
§ 311a Abs. 1 BGB stellt klar, dass der Vertrag trotz anfänglicher Unmöglichkeit
wirksam ist (anders früher § 306 BGB).

III. Besonderheiten des Leistungsstörungsrechts bei gegenseitigen Verträgen

1. Grundsätzliches System

Für gegenseitige Verträge existieren mitunter besondere Leistungsstörungsregelun-

gen im besonderen Schuldrecht, so für Kauf-, Miet-, Werk-, Dienst- und Reisever-
träge. Diese Vorschriften bezeichnet man als Gewährleistungsrecht.

Neben speziellen Regelungen beinhaltet das jeweilige Gewährleistungsrecht auch

Verweise auf die in den §§ 320 bis 326 BGB normierten allgemeinen Leitungsstö-
rungsregelungen für gegenseitige Verträge.

Diese wiederum verweisen teilweise auf die allgemeinen Leistungsstörungsregeln

der §§ 280 ff BGB. Zum Teil verweist das Gewährleistungsrecht auch direkt auf
diese Vorschriften.
 120

Allgemeines Allgemeines Besonderes

Recht der Leistungs- Recht der Leistungs- Recht der Leistungs-
störungen störungen für störungen im beson-
(§§ 280 ff BGB) gegenseitige deren Schuldrecht
Verträge =
Gilt vor allem für (§§ 320-326 BGB), Gewährleistungs-
einseitige und un- recht
vollkommen zwei-
seitig verpflichtende wie z.B. für
Verträge, wie z.B. Kauf-, Miet-, Werk-, Kauf-, Miet-, Werk-,
Bürgschaft, Schen- Dienst- und Reise- Dienst- und Reise-
kungsversprechen, verträge verträge
Leihe und Auftrag

verweist verweist

verweist

Aufgrund dieser Verweisungen ergeben sich Schadensersatzansprüche letztlich

auch bei gegenseitigen Verträgen aus den allgemeinen Leistungsstörungsregelungen
der §§ 280 ff BGB.

2. Rücktritt als weitere Rechtsfolge

Bei gegenseitigen Verträgen besteht unter Umständen ein Rücktrittsrecht, dessen
Rechtsgrundlagen und nähere Ausgestaltung sich aus den §§ 320 ff BGB (z.T. durch
einen Verweis im Gewährleistungsrecht anwendbar) ergeben. § 325 BGB stellt klar,
dass sich Schadensersatzansprüche und Rücktritt - anders als im früheren Recht -
nicht mehr gegenseitig ausschließen.
Diese gesetzlichen Rücktrittsrechte können einzig bei gegenseitigen Verträgen in
Betracht kommen, weil nur bei ihnen Hauptleistungspflichten miteinander korres-
pondieren.

Für einseitig oder unvollkommen zweiseitig verpflichtende Verträgen sucht man

derartige gesetzliche Rücktrittrechte in den §§ 280 ff BGB daher vergeblich.
Auch bei gegenseitigen Verträgen können Pflichten verletzt werden, die nicht im
Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (Nebenpflichten); Rücktrittsrechte bestehen des-
halb auch hier nicht.
 121

Rechtsfolgen von Leistungsstörungen

Schadensersatz, Rücktritt,
§§ 280 ff BGB § 323 ff BGB

Schadensersatz Schadensersatz
Gegenseitiger Vertrag
neben statt
dem Leistungsanspruch der Leistung
(alt.: Aufwendungsersatz, § 284 )

Ersatz von Schäden Schäden Schäden Schäden Rücktritt Rücktritt Rücktritt

Verzöge- wegen Verlet- wegen wegen nicht wegen Verlet- wegen wegen nicht wegen Ver-
rungsschäden, zung von  Nachträg- (Spätleistung) zung von Unmöglich- oder nicht letzung von
wenn der Nebenpflich- licher Un- oder nicht wie Nebenpflich- keit, wie ge- Neben-
Gläubiger ten i.S.v. möglichkeit, geschuldet ten i.S.v. schuldet pflichten
weiterhin an § 241 II, wenn §§ 280 I, III, (Schlechtleis- § 241 II bei erbrachter i.S.v. § 241
der verspäte- der Gläubiger 283 tung) erbrach- Unzumutbar- Leistung, II bei Un-
ten Leistung weiterhin an ter Leistun- keit für Gläu- zumutbar-
 Anfäng-
interessiert ist, der Leistung gen, biger, keit für
licher
interessiert ist, Gläubiger,
Unmöglich-
§§ 280 I, III, §§ 280 I, III, §§ 280 I, III,
keit,
286 § 280 I 281 282 § 326 V § 323 I § 324
§ 311a II
 122

IV. Zur Unmöglichkeit

Rechtsfolgen der Unmöglichkeit in Kurzfassung:
1. Bei jeder Unmöglichkeit, anfänglicher oder nachträglicher, subjektiver oder objekti-
ver, ist der Vertrag prinzipiell wirksam.

2. Bei jeder Art von Unmöglichkeit wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht
gem. § 275 BGB frei.

3. Sofern der Schuldner infolge der Unmöglichkeit nicht zu leisten braucht, ergibt sich
auch für den Gläubiger – sofern keine Sonderfälle einschlägig sind – keine Ver-
pflichtung zur Gegenleistung (meist Zahlungspflicht), § 326 Abs. 1 S. 1 1. Hs. BGB.
Hat der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung seine Gegenleistung bereits
erbracht, bevor die Leistung unmöglich geworden ist, kann er gem. § 326 Abs. 4
BGB die nicht geschuldete Gegenleistung entsprechend den Regeln des Rücktritts-
rechts zurückfordern.

4. Bei Unmöglichkeit auf Schuldnerseite kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktre-
ten, § 323 BGB.

5. Sofern der Schuldner die Umstände, die zur Unmöglichkeit geführt haben, i.S.v.
§ 276 BGB zu vertreten hat, ist er dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet;
bei anfänglicher Unmöglichkeit gem. § 311a Abs. 2 BGB, bei nachträglicher Un-
möglichkeit gem. der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB.

6. Sofern der Schuldner infolge der Unmöglichkeit etwas als Ersatz für den geschulde-
ten Gegenstand erlangt, kann der Gläubiger diesen Ersatz (bzw. Ersatzanspruch)
über § 285 Abs. 1 BGB heraus verlangen.

Beispiel:

Das verkaufte und nach Vertragsschluss verbrannte Gemälde war sehr gut versi-
chert. Der Verkäufer erlangt gegen die Versicherung einen Anspruch auf Auszah-
lung der Versicherungssumme. Der Käufer kann vom Verkäufer statt der Übereig-
nung des Gemäldes die Abtretung des Auszahlungsanspruches oder Herausgabe der
bereits ausgezahlten Versicherungssumme verlangen.
Es wäre in diesen Konstellationen unbillig, den Schuldner von seiner Leistungs-
pflicht gem. § 275 BGB zu befreien, den Gläubiger aber gänzlich „leer“ ausgehen zu
lassen. Aus diesem Grunde bestimmt § 285 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger die
Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruches (man
spricht in beiden Fällen vom sog. „stellvertretenden commodum“) verlangen
kann. Dann aber bleibt auch der Gläubiger zur Erbringung der Gegenleistung ver-
pflichtet, § 326 Abs. 3 BGB. Ob der Gläubiger von § 285 BGB Gebrauch macht,
wird also davon abhängen, ob die Versicherungssumme höher ist als der Kaufpreis.
 123

Unter § 285 BGB fasst man auch die vom Schuldner durch Rechtsgeschäft erziel-
ten Entgelte (= „commodum ex negotiatione“).

Beispiel:

Der Verkäufer verkauft den Verkaufsgegenstand zweimal und erzielt beim zweiten
Verkauf einen höheren Kaufpreis als beim ersten Mal, wobei der Verkäufer in Er-
füllung seiner aus § 433 Abs. 1 BGB resultierenden Verpflichtung zur Übereig-
nung des Kaufgegenstandes gegenüber dem zweiten Käufer nachkommt und damit
dem Verkäufer die Erfüllung der inhaltgleichen Verpflichtung gegenüber dem ers-
ten Käufer unmöglich geworden ist. Käufer 1 könnte sodann gem. § 285 BGB den
vom Verkäufer durch den Zweitverkauf erzielten Mehrerlös heraus verlangen.
 124

Rechtsfolgen anfänglicher, nachträglicher,

subjektiver und objektiver Unmöglichkeit

Ausschluss der Schadensersatz statt Rücktritt vom Vertrag, Befreiung von der Herausgabe des
Leistungspflicht, der Leistung Gegenleistung, Ersatzes,
§ 275 I – III BGB § 326 V BGB § 326 I S. 1 BGB § 285 I BGB
Insoweit trägt der Gl. Insoweit trägt Sch. die
die Leistungsgefahr Gegenleistungs- (bzw.
Preis-)gefahr

bei anfänglicher bei nachträglicher

Ausnahmen
Unmöglichkeit: Unmöglichkeit:
§ 311a II BGB §§ 280 I, III, 283 BGB

Sonderfälle der §§ 446 § 326 I S. 2 BGB: § 326 II Alt. 1 BGB: § 326 II Alt. 2 BGB: § 326 III BGB:
oder 447 BGB
Achtung: Unmöglichkeit der Gläubiger hat Gläubiger ist im Gläubiger macht
Regelungen gelten kaufrechtlichen Unmöglichkeit Annahmeverzug § 285 BGB
nicht beim Nacherfüllung, überwiegend zu (§§ 293 ff BGB) geltend
Verbrauchsgüterkauf, (§ 439 BGB) vertreten
(§ 474 II BGB)
 125

V. Zum Schuldnerverzug

1. Begriffsbestimmung
a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit
Wenn der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig erbringt, spricht man vom
(Schuldner-) Verzug. Im Unterschied zur Unmöglichkeit ist die Leistung aber
nachholbar. Dies ist das entscheidende Abgrenzungskriterium.
Beim Absoluten Fixgeschäft begründet die Nichteinhaltung der Leistungszeit
allerdings Unmöglichkeit, weil die genau zu einem bestimmten Zeitpunkt ge-
schuldete Leistung zu einem späteren Zeitpunkt sinnlos ist.

b) Unterschiedliche Terminologie im Gesetz

Man sollte sich jedoch darüber bewusst sein, dass eine Leistungsverzögerung
im Gesetz nur dann ausdrücklich als „Schuldnerverzug“ im technischen Sinne
bezeichnet wird, wenn die - sogleich näher aufgeführten - Voraussetzungen des
§ 286 BGB vorliegen. Danach ist Schuldnerverzug die vom Schuldner zu
vertretene Verzögerung der fälligen und in der Regel angemahnten Leis-
tung.

Wird eine tatbestandlich vorausgesetzte Leistungsverzögerung (= Spätleistung)

im Gesetz nicht ausdrücklich als „Schuldnerverzug“ deklariert, dann spricht
dies dafür, dass die betreffende Vorschrift ein Vorliegen der näheren Vorausset-
zungen des § 286 BGB nicht verlangt. So erfassen die Regelungen der §§ 281
Abs. 1 S. 1 und 323 Abs. 1 BGB jeweils die Spätleistung als Leistungsstö-
rungsvariante, ohne dass auch unter § 286 BGB subsumiert werden müsste.

2. Voraussetzungen des Schuldnerverzuges gem. § 286 BGB

a) Bestehen einer wirksamen, einredefreien Forderung;

b) Nichtleistung trotz Fälligkeit der Leistung;
c) Leistungsaufforderung oder deren Entbehrlichkeit
aa) Leistungsaufforderung durch

 Mahnung = einseitige, empfangsbedürftige Erklärung, mit der der

Schuldner eindringlich zur Leistung aufgefordert wird
(= rechtsgeschäftsähnliche Handlung)

 Erhebung einer Leistungsklage (vgl. § 253 Abs. 1 ZPO)

 Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren (vgl. §§ 692, 693

Abs. 1, 166 Abs. 2 ZPO)
 126

bb) Entbehrlichkeit einer Leistungsaufforderung

 Bei Entgeltforderungen kommt der Schuldner gem. § 286 Abs. 3 BGB

automatisch dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen
nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung leistet. Ist der Schuldner
Verbraucher i.S.v. § 13 BGB gilt dies allerdings nur, wenn der Schuld-
ner auf diese Rechtsfolge in der Rechnung besonders hingewiesen
worden ist.
Durch die Verwendung des Wortes „spätestens“ in § 286 Abs. 3 S. 1
BGB wird deutlich, dass es dem Gläubiger unbenommen ist, durch ei-
ne Mahnung einen früheren Verzugseintritt gem. § 286 Abs. 1, Abs. 2
BGB herbeizuführen.

 In den in § 286 Abs. 2 BGB aufgeführten Situationen.

d) Schuldner hat die Nichtleistung zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB)

Die negative Formulierung des Gesetzes verdeutlicht, dass das Verschulden
widerleglich vermutet wird, was prozessual zu einer Beweislastumkehr führt
(gleiche Strukturen wie in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

3. Rechtsfolgen

a) Ersatz des sog. Verzögerungsschadens gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
Dieser Schadensersatzanspruch besteht neben dem fortbestehenden Anspruch
auf Erfüllung der primären Leistungspflicht.

b) Verzugszinsen, § 288 BGB

Eine Geldschuld ist während des Verzuges gem. § 288 Abs. 1 S. 1 BGB zu ver-
zinsen. Dabei hängt die Höhe der Verzugszinsen von den am Rechtsgeschäft
beteiligten Personen ab. Sofern an diesem ein Verbraucher beteiligt ist, beträgt
der Verzugszinssatz für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz
(§ 247 BGB). Ist hingegen kein Verbraucher beteiligt, ist die Geldforderung mit
acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
In beiden Fällen handelt es sich quasi um eine Art Mindestschaden. Es ist näm-
lich nach § 288 Abs. 4 BGB nicht ausgeschlossen, einen weitergehenden Scha-
den geltend zu machen.

c) Verschärfte Haftung, § 287 BGB

Mit dem Eintritt des Verzuges wird die Haftung des Schuldners gem. § 287
BGB wie folgt erweitert:
 127

aa) Haftung für jede Form der Fahrlässigkeit

In manchen Fällen ist die Haftung prinzipiell reduziert; so haftet z.B. der
Schenkende gem. § 521 BGB nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
Nach Eintritt des Schuldnerverzugs müsste er (auch) für jede Form der
Fahrlässigkeit einstehen.

bb) Haftung für Zufall

Mit Eintritt des Verzugs haftet der Schuldner auch für die zufällig eintre-
tende Unmöglichkeit.
Liefert beispielsweise der Verkäufer das gekaufte Fahrzeug trotz Fällig-
keit und Mahnung des Käufers nicht aus, obwohl dem nichts entgegen ge-
standen hätte, und wird dieses bei einer gewalttätigen Demonstration voll-
ständig zerstört, hat er dem Käufer den durch Zufall eingetretenen Scha-
den gem. der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 i.V.m. § 287 S. 2 BGB zu erset-
zen.

d) Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 S. 1

1. Alt. BGB auf Ersatz des Verzugsschadens
Unter die letztgenannte Norm (Nichtleistung) ließen sich verbal auch die Fälle
der Unmöglichkeit fassen, doch geht § 281 Abs. 1 BGB des Weiteren von einer
Nacherfüllbarkeit der Verpflichtung aus, was bei einer Unmöglichkeit der Leis-
tung schlechterdings in Betracht kommt.

§ 281 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB spricht nicht von „Verzug“ als Voraussetzung;
deshalb müssen die Voraussetzungen des § 286 BGB hier nicht gegeben sein.

Dieser Schadensersatzanspruch kommt in Betracht, wenn der Gläubiger an der

vertraglichen Primärleistung kein Interesse mehr hat und statt dessen Ersatz des
Nichterfüllungsschadens verlangt.