Présentation du projet

CONCURRENCE NORMATIVE – projet de recherche

De façon liminaire, la concurrence peut être définie comme la prétention de plusieurs à un même objet. Appliquée aux normes, particulièrement les normes juridiques, cet objet est leur application. La notion de concurrence normative représente un phénomène de relations de concurrence entre les différents systèmes juridiques de chaque État dès lors que les acteurs ont la possibilité de placer une situation ou relation déterminée sous l’empire d’une loi choisie à l’avance compte tenu du caractère plus avantageux que cette loi peut offrir en ce qu’elle est moins exigeante ou moins coûteuse. Une définition de cette notion a été proposée en langue française par B. Frydman. Un des enjeux de notre recherche serait précisément de la tester.

Du point de vue de l’analyse économique du Droit, théorie d’origine anglo-saxonne appelée Law and Economics qui essaye d’expliquer les phénomènes juridiques grâce aux concepts économiques, cette situation a trait à la considération de la loi comme un bien dans un marché concurrentiel.

Selon cette théorie, les personnes privées seraient à l’origine d’une demande de régulation afin d’assurer leurs droits et de réaliser leurs bénéfices. D’un autre côté, les États feraient offre d’une réglementation pour satisfaire les besoins privés et attraire sur leur territoire le travail et le capital. Pour cela, certaines modifications du Droit peuvent porter sur des attributs régaliens tels que le pouvoir fiscal ou l’octroi de la nationalité.

Cela implique qu’outre la logique utilitariste d’optimisation par les acteurs privés de leurs intérêts, les États sont aussi des acteurs à part entière de cette dynamique. Dès lors qu’ils adoptent des politiques de dérégulation ou une législation davantage favorable économiquement pour les acteurs privés, ils participent à ce phénomène de concurrence. Qui plus est, cela donne lieu souvent à une interdépendance économique entre les États voisins : la régulation économique décidée par un État peut affecter des situations au-delà de ses frontières. 

Il est même considéré que la tendance s’est retournée d’un « marché du droit » principalement dicté par l’offre vers un marché orienté par la demande, c’est-à-dire par les utilisateurs des règles, pourvu que les droits de ces derniers soient disponibles.

Or, si la notion de « marché du droit » peut se discuter, les exemples de cette dynamique font partie indéniable de l’actualité, la concurrence fiscale étant peut-être l’exemple le plus évident. 

C’est ainsi, qu’à la suite des affaires de « sur-optimisation » fiscale réalisée par les acteurs géants du numérique par le biais d’un établissement dans des États dont l’imposition sur les bénéfices est quasi-inexistante, la Commission européenne envisage de nouvelles mesures pour garantir que ces acteurs seront assujettis à un impôt réel en Europe.

Toutefois, il ne s’agit nullement d’un phénomène cantonné à la fiscalité mais bien d’un phénomène beaucoup plus global, sous l’égide des libertés économiques, également repérable, entre autres, dans le domaine du droit des sociétés et dans les aspects sociaux des marchés publics européens, mais aussi, en ce qui concerne certains standards techniques, dans le domaine de la protection de l’environnement, par exemple.

La dynamique concurrentielle entre les ordonnancements juridiques a d’abord été observée dans le domaine du droit des sociétés dans les États-Unis. Cela suppose une concurrence de type inter-fédéral entre les différents États fédérés. Ce phénomène est lié notamment à lex societatis qui régit les conditions de formation et de fonctionnement de la société. Ces conditions portent par exemple sur l’obligatoriété d’un capital social minimum mais aussi sur les formalités d’immatriculation ou les mesures de protection des actionnaires qui peuvent être plus ou moins renforcées. Les disparités entre les exigences requises dans chaque droit national peuvent inciter la création de sociétés soumises à certaines législations moins restrictives. 

En France, le choix d’un État unitaire empêche cela. Cependant, on voit depuis de nombreuses années une concurrence fiscale se développer en France où les collectivités locales se font concurrence pour attirer les entreprises. Dès lors, il y a un phénomène identique dans sa logique à partir du moment où l’on peut changer de localisation à faible coût. 

De façon analogue à la logique américaine, au sein de l’Union européenne, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a tranché dans un arrêt Centros  que « le fait pour un ressortissant européen de choisir de constituer une société dans l’État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d’établissement ». La même attitude ouverte et flexible à la concurrence normative découlant de la diversité des ordres juridiques nationaux vient d’être adoptée dans un arrêt Polbud, où l’on pourrait voir une reconnaissance mutuelle des sociétés dans l’Union qui ne ferait qu’accentuer cette dynamique concurrentielle entre les ordres juridiques. Un des intérêts de notre recherche sera de faire la généalogie de ce choix de politique juridique par la CJCE.

En ce qui concerne le dumping social, il peut avoir lieu de manières fort différentes du moment qu’il y a des écarts de rémunération des salariés dont les entreprises peuvent tirer avantage. Cette situation donne lieu à des délocalisations compétitives et des détachements de travailleurs. Au sein de l’Union européenne, certaines de ces situations ont donné lieu à quelques affaires importantes devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Ainsi dans les arrêts Rush Portuguesa et Seco la Cour admit la mise en place de cotisations sociales spéciales pour compenser les avantages salariaux découlant de l’utilisation d’une main d’œuvre plus rentable que la main d’œuvre locale. Cependant, dans les arrêts Rüffert et Bundesdruckerei, la même Cour interdit, au nom de la concurrence, l’obligation dans le cahier de charges dans les marchés publics européens de payer le salaire minimum prévu par la convention collective en cas de détachement ou de sous-traitance. Elle est revenue quelque peu sur sa position, en autorisant cette « clause sociale » dès lors qu’elle est imposée par la loi d’un État, dans un arrêt RegioPost GmbH plus récent.

Mutatis mutandis, dans notre ordre interne, l’expérimentation législative et l’éventuelle différentiation des compétences des collectivités territoriales pourraient également caractériser des dynamiques de type concurrentiel entre les normes.

I – L’intérêt du sujet de recherche

Ainsi que l’illustre la liste d’exemples ci-dessus, les cas de concurrence entre les systèmes juridiques font partie de l’actualité et ont trait aux enjeux de notre société de plus en plus globale, bien qu’il ne s’agisse ici de l’émergence d’un droit global mais plutôt d’un « marché du droit ». Dans cette logique, il a été soutenu que dès que plusieurs systèmes juridiques ou normatifs entrent en contact, ils entrent nécessairement aussi en compétition. Compte tenu des nouvelles normativités qui se créent de nos jours (standards, droit souple, normes négociées entre acteurs publics et acteurs privés…), la dynamique concurrentielle serait destinée à croître. 

Seulement, ce champ de recherche, proche de l’analyse économique du Droit, a fait l’objet d’une appropriation majoritaire des chercheurs des systèmes dits de Common Law et a été en partie délaissé par  les chercheurs en droit dit continental. 

En France, ou en langue française, le nombre d’ouvrages s’intéressant à la matière est très limité et il ne s’agit, en outre, que des ouvrages compilant un certain nombre d’articles ou des textes abordant le sujet. Face à cette situation, notre projet vise à apporter en France, spécialement, et dans les pays de droit continental, plus largement, une réflexion globale et structurée sur ce phénomène de concurrence normative.

Qui plus est, au même titre que le droit de la concurrence ou le droit de la régulation, ce champ de recherche a fait l’objet d’une appropriation des chercheurs privatistes mais apparaît beaucoup moins dans la doctrine administrativiste. 

Pourtant, et au-delà de la considération d’une dynamique qui est vouée à conditionner l’édiction et l’application des règles par les autorités et in fine, par l’État lui-même, l’origine de la concurrence normative dans le domaine inter-fédéral, fût-ce dans le domaine du droit des sociétés, est éminemment liée à la répartition des compétences entre l’État central et ses collectivités territoriales. Une concurrence au niveau des collectivités territoriales entre elles est en outre possible et a déjà été envisagée sous le nom de « modèle de Tiebout » qui explore notamment la dynamique d’adéquation entre les besoins des habitants et les services publics proposés par les collectivités.

II – Le projet de recherche 

S’il faut aborder le sujet du point de vue de l’analyse économique du Droit, il peut sans doute être traité aussi sous d’angles d’approches différents et complémentaires à cette analyse. C’est ce que nous proposons de faire :

1. Une approche d’histoire comparée permettrait de mieux connaître l’origine de ce phénomène et, partant, de mieux le comprendre. Si les premières analyses théoriques de ce phénomène datent des années 1930 et furent faites aux États-Unis, le phénomène s’observe depuis le XIX^e siècle en Europe et aux États-Unis. 

En Europe, cette situation eut trait aux libéralisations des modalités de constitution des sociétés par actions, dont la création requerrait jusqu’alors l’autorisation spéciale de la loi ou du gouvernement. Des nouvelles normes différentes régissant les nouvelles sociétés anonymes surgirent dans différents pays. Aux États-Unis en 1869, l’arrêt américain Paul v. Virginia, posa-t-il comme norme que la loi devant régir une société était celle de l’État fédéré où elle était immatriculée, peu important que cette immatriculation répondît à des choix des considérations stratégiques, à l’instar de l’arrêt Centros un siècle plus tard.

Toutefois, il est soutenu que, contrairement à la situation européenne actuelle où sont mises en causes les libertés économiques du marché commun, dans l’arrêt Paul v. Virginia c’est le respect de la souveraineté territoriale des États fédérés qui est en jeu et donc, plus largement, le respect de l’organisation des compétences entre les différentes entités territoriales.

2. Dès lors, aborder d’une façon comparée les différentes manières dont la concurrence opère dans le système américain et dans les systèmes européens dont le nôtre nous paraît indispensable pour la compréhension des divers enjeux de notre sujet.

3. Ces deux approches, historique et comparée, sont d’ailleurs intimement liées à l’histoire du droit européen et notamment en ce qui concerne l’harmonisation et l’intégration du marché intérieur. 

L’Union européenne s’est construite, au début, sur un rapprochement des droits dans le but d’une harmonisation qui devrait, le cas échéant, moduler la concurrence, c’est-à-dire que la régulation européenne n’a pas vocation à se substituer complètement aux différentes régulations des États Membres mais devrait favoriser davantage l’articulation de divers systèmes normatifs avec de grands principes pour aboutir à une « course vers la convergence ». Or, c’est eu égard à ces grands principes, spécialement les libertés économiques, qu’une concurrence entre les ordres juridiques s’est développée à l’aune, notamment, de la logique de reconnaissance mutuelle issue de la jurisprudence Cassis de Dijon dont, d’un point de vue historique, nous pouvons nous demander s’il s’agit d’une coopération ou une compétition. De la même façon, il faudrait également analyser quelles furent les considérations, les acteurs impliqués et les raisons qui amenèrent la CJCE à prononcer l’arrêt Centros.

De façon contraire, la logique aux États-Unis n’est pas celle d’une harmonisation mais d’un laisser-faire la concurrence inter-fédérale. Toutefois, des situations où une loi fédérale (federal statute) remplace complètement les lois des États fédérées peuvent se produire et ce, notamment, en cas de faille du système de concurrence ou pour atteindre le but d’une politique publique fédérale. La substitution d’une loi fédérale à ce système de concurrence intra-fédérale verrouille complètement la situation : on ne peut y déroger même pour améliorer la correction apportée.

4. La comparaison entre les deux systèmes pose la question des effets qui découlent de la concurrence normative et qu’il faudrait aborder. Deux effets sont normalement identifiés et définis comme une course vers le haut et une course vers le bas, à savoir, respectivement, une dérégulation ou affaiblissement du contenu contraignant des normes et, contrairement,  une augmentation de l’exigence de la régulation en question.

Dans le domaine fiscal, par exemple, cette concurrence tend actuellement inexorablement vers le bas, c’est-à-dire, vers des systèmes juridiques dont la faible imposition voire la non-imposition favorisent des pratiques d’optimisation ou d’évasion fiscale exerçant une pression sur le reste d’États pour qu’ils en fassent autant. Ce sont les effets délétères de la concurrence.

Parallèlement, la concurrence normative est aussi susceptible d’occasionner une augmentation de l’exigence des standards et des normes (course vers le haut). Cette situation a notamment été observée dans les normes relatives à la protection de l’environnement qui s’imposent aux constructeurs d’automobiles et notamment en ce qui concerne les émissions polluantes. Dans cet exemple, l’État américain de Californie imposa, dans son territoire, un seuil limite d’émission de particules polluantes plus strict. Il s’en suivit une diminution générale des seuils de pollution admis dans le reste des États fédérés américains étant donné que l’accès au marché californien représentait un intérêt économique plus grand que le coût que ce seuil représentait pour les constructeurs. Cet effet « bénéfique » de la concurrence a été par la suite appelé « effet de Californie », par opposition à « l’effet Delaware » qui fait allusion, lui, à la dérégulation compétitive en matière de droit des sociétés observée dans cet État.

Cette situation montre que les standards et les normes techniques participent également à cette dynamique de type concurrentiel ce qui justifie leur inclusion dans une réflexion plus globale du sujet. C’est d’ailleurs eu égard à ce constat que nous avons intitulé notre sujet concurrence « normative » et non « réglementaire » en ce que le premier terme permet d’englober plus de réalités juridiques alors que le second semblerait une traduction trop littérale de l’expression anglaise « regulatory competition ».

5. D’un autre côté, la concurrence normative est intrinsèquement liée à la question des notations et des indicateurs qui évaluent l’« efficience » des systèmes juridiques. Outre l’indice Doing Business, réalisé par la Banque Mondiale et servant supposément à mesurer la facilité à faire des affaires offerte par les systèmes juridiques, d’autres réflexions plus solides ont été émises par des économistes, sur la comparaison entre les systèmes de Droit civil et les systèmes de Common Law. Ces classements, aiguillons de la concurrence normative, accordent généralement une plus-value pour la croissance économique aux systèmes de Common Law. 

À cet égard, le point de vue du droit public est d’autant plus intéressant que F. Hayek rattache la majeure efficience économique supposée des systèmes de Common Law face aux systèmes de droit civil, non pas à des différences substantielles des normes dans un système ou un autre, mais à la différence des rôles hypothétiques de l’individu et de l’État dans chaque système. 

6. L’interaction du droit public avec la concurrence normative est également liée à l’organisation interne des systèmes normatifs et devrait être abordée dans notre recherche. Outre les différences hypothétiques de rôles des individus et de l’État mentionnées par les économistes, comme nous avons indiqué, la concurrence normative est liée à la répartition des compétences entre l’État et ses entités territoriales. De ce point de vue, il a été affirmé que « l’organisation territoriale est devenue un élément de compétitivité d’un État » et partant, le droit public est une composante intrinsèque de la concurrence normative. 

7. Il importe dès lors d’analyser la notion de concurrence normative à l’aune de  différenciation du territoire, différenciation qui a été considérée comme un « vecteur de compétitivité ». Cette question est notamment liée à l’expérimentation législative prévue par l’article 72-4 de la Constitution. Celle-ci peut être considérée comme une concurrence normative provisoire puisque nonobstant qu’elle doive être délimitée par la loi et viser l’intérêt général, et non celui du marché, nous y retrouvons la logique propre à la concurrence de comparaison et évaluation des normes donnant lieu à l’identification de la meilleure norme. L’éventuel passage d’un droit à l’expérimentation à un droit à la différentiation, envisagé par le gouvernement, risquerait de créer une concurrence entre les collectivités territoriales. L’avis rendu par le Conseil d’État sur la question, malgré qu’il ne soit pas formulé en termes concurrentiels, souligne le risque de transferts de compétences reposant sur des considérations contingentes ou de circonstances, qui, selon nous, pourraient être liées à une dynamique de concurrence. 

8. La comparaison avec des notions juridiques connexes, et notamment avec la « transplantation légale » (legal transplant) enrichirait également notre recherche et permettrait de mieux appréhender notre sujet. Cette notion, théorisée dès le milieu des années 70 mais peu abordée dans notre doctrine, fait référence à l’importation ou au déplacement d’une norme juridique d’un système juridique vers un autre système. Si cette transplantation est considérée comme un mécanisme puissant pour le développement des notions et des systèmes juridiques, elle a également été décriée comme en étant impossible eu égard aux considérations et particularités culturelles, historiques et sociales propres à chaque système et à leurs contextes d’élaboration et d’application. Selon nous et à première vue, le phénomène de concurrence normative n’est pas une transplantation à proprement parler étant donné qu’elle se produit entre deux ou plusieurs normes différentes déjà existantes dans leurs ordres respectifs mais elle est susceptible de favoriser une dynamique qui peut déboucher éventuellement sur une transplantation légale, pourvu qu’elles soient possibles. Cette réflexion permettrait non seulement d’appréhender notre sujet d’une façon plus complète mais aussi d’apporter la notion et le débat doctrinal dans la pensée juridique française.

9. Explorer la manière dont le sujet est appréhendé dans la doctrine des systèmes juridiques différents du monde anglo-saxon et proches du système français dont nous avons étudié le Droit ou parlons la langue, à savoir, principalement, l’Italie, l’Espagne et l’Allemagne serait intéressant dans la mesure où il s’agit d’un phénomène mettant en concurrence les systèmes juridiques des différents États existants. Si, d’après nos recherches menées jusqu’à présent, la notion de concurrence normative n’a presque nullement été abordée dans le système espagnol, il l’a été en revanche en Italie où la « concurrence entre ordonnancements ou systèmes normatifs » (concorrenza tra ordinamenti ou tra sistemi normativi) a fait l’objet d’un petit nombre d’ouvrages. De la même façon, la concurrence entre les systèmes juridiques (Wettbewerb von Rechtsordnungen) a été explorée par quelques auteurs de la doctrine juridique allemande.

10.  Afin d’établir la notion de la concurrence normative, un travail de recherche sera nécessaire afin de collecter les différentes définitions proposées par la doctrine des différents systèmes juridiques mais aussi les comparer et les tester ensuite. En l’état actuel, une démarche inductive de définition à partir des effets observés et l’histoire des situations et de la jurisprudence qui y ont trait pourrait également servir de base à l’établissement de la notion juridique.  

11. Concernant le régime juridique de ce phénomène, il y aurait un distinguo à faire entre le régime applicable aux individus et le régime applicable aux États. 

Pour les premiers, dans les situations de « course vers le bas » le régime juridique se rapproche de celui de la fraude, l’abus de droit, l’ordre public… voire les lois de police en droit international. En revanche, dans les phénomènes, certes plus rares, où une « course vers le haut » se produit, le régime a trait de façon générale aux libertés des individus, surtout du moment où il s’agit de standards techniques sans caractère contraignant. 

En ce qui concerne les États, il faudrait toujours relier notre propos avec les différentes conceptions de l’État qui sont portées par ces solutions étant donné que la concurrence normative est liée aux régimes des compétences des entités territoriales dans chaque État (unitaire ou fédéral) mais aussi des organisations comme l’Union européenne. Des variations sont présentes selon l’esprit sous-jacent de chaque régime et la manière dont la concurrence normative est abordée dans le système : poursuit-il une harmonisation (vers le mieux) ? Favorise-t-il un verrouillage de la situation en cas de conflit par une une norme qui mettrait fin à la concurrence normative ? Laisse-t-il faire la concurrence (cas reconnaissance mutuelle) ? Il s’agira d’analyser les différentes solutions pour faire face à ce type de concurrence afin d’en évaluer les avantages. La recherche pourrait éventuellement aboutir à la proposition d’un régime ad hoc.

---

---